مواضيع خاصة بمسابقات التوظيف

[titozizo]

merci tré bien soeur amira merci b.courage ra

[اميرة الجزائر2010]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة titozizo

merci tré bien soeur amira merci b.courage ra

العفو و بالتوفيق

[قانونية و افتخر]

شكرا جزيلا لكم

[اميرة الجزائر2010]

ري يحفظكم و يوفقكم

[حمزة بوبعة]

بارك الله فيك

[barrca1980]

مبـدأ المشروعيـة
يقصد بالمشروعيةأن تخضع الدولة بهيائتها وأفرادها جميعهم لأحكام القانون وأن لا تخرج عن حدوده، ومنمقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الإدارة في تصرفاتها أحكام القانون، و إلا عدت أعمالهاغير مشروعة وتعرضت للبطلان.
والأساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلاف الظروفالسياسية والاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول.
وغالباً ما تتفق الدول على أنهذا الخضوع هو الذي يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول القانونيةوبخروجها عنه تصبح دولة بوليسية Etat de Police .( )
ولابد للدولة القانونية منمقومات وعناصر طبيعية جوهرية ومن هذه العناصر:
1. وجود دستور يحدد النظام ويضعالقواعد الأساسية لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلاقة بين سلطاتها الثلاثالتشريعية والتنفيذية والقضائية.
2. خضوع الإدارة للقانون: ويقتضي ذلك عدم جوازإصدار الإدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون الرجوع لقانون وتنفيذاً لأحكامه.
3. التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية : ويستند ذلك إلى أن القواعد القانونية تتدرجبمراتب متباينة بحيث يسمو بعضها على البعض الآخر.
4. تنظيم رقابة قضائية: لكيتكتمل عناصر الدولة القانونية لابد من وجود تنظيم للرقابة القضائية على أعمال مختلفالسلطات فيها، وتقوم بهذه المهمة المحاكم على اختلاف أنواعها سواء أكانت عادية أمإدارية، تبعاً لطبيعة النظام القضائي المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحدأم نظام القضاء المزدوج.
ويمثل القضاء الإداري في الدول التي تعمل به ركيزةأساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق وحريات الأفراد من جور وتعسف الإدارة،ويتسم هذا القضاء بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفرادوالإدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني وإنما قضاءً إنشائياً لا يتورععن ابتداع الحلول المناسبة لتنظيم علاقة الإدارة بالأفراد في ظل القانونالعام.

الفصل الأول
مصادر مبدأ المشروعية

إذا كانتالإدارة تلتزم باحترام القانون وتطبيقه، فأن المقصود بالقانون هنا القواعدالقانونية جميعها أياً كان شكلها .
ومصادر المشروعية هي مصادر القانون ذاتهكالدستور وما يلحق به من قيمة قانونية عليا كإعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير ثميلي الدستور القوانين ثم القرارات الإدارية التنظيمية و الفردية والعرف والقضاء .
وسنقسم هذه المصادر إلى نوعين : المصادر المكتوبة والمصادر الغير مكتوبة .

المبحث الأول
المصادر المكتوبة

تشمل المصادر المكتوبة الدستوروالتشريع العادي (القانون) والتشريعات الفرعية أي اللوائح الإدارية .

المطلب الأول: التشريعـات الدستوريـة
تعد التشريعات الدستورية أعلىالتشريعات في الدولة وتقع في قمة الهرم القانوني وتسمو على القواعد القانونيةالأخرى جميعاً فهي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها وعلاقته بالمواطنين وحقوقالأفراد وحرياتهم، والاختصاصات الأساسية لمختلف السلطات العامة في الدولة.
ومنثم ينبغي أن تلتزم سلطات الدولة جميعها بالتقيد بأحكامه و إلا عدت تصرفاتها غيرمشروعة، والإدارة بوصفها جهاز السلطة التنفيذية تلتزم بقواعد الدستور ولا يحق لهامخالفته في أعمالها إذ أن ذلك يعرض أعمالها للإلغاء والتعويض عما تسببه من أضرار . ( )
والقواعد الدستورية لا يقصد بها مجموعة القواعد المكتوبة في وثيقة أو وثائقدستورية فحسب إذ من الممكنأن تكون تلك القواعد غير مكتوبة في ظل دستور عرفي يتمتعبسمو القواعد الدستورية المكتوبة ذاتها .
كذلك تتمتع إعلانات الحقوق وما تضمنتههذه الإعلانات من حقوق وحريات للأفراد بقوة النصوص الدستورية فلا يجوز مخالفتها .

المطلب الثاني: القانـــون
القوانين هي التشريعات التي تصدرها السلطةالتشريعية في الدولة وهي صاحبة الاختصاص في ذلك، وتأتي هذه التشريعات في المرتبةالثانية بعد الدستور من حيث التدرج القانوني وتعد المصدر الثاني من مصادر المشروعية .
والإدارة بوصفها السلطة التنفيذية تخضع لأحكام القوانين فإذا خالفت حكمالقانون أو صدر عمل إداري استناداً إلى القانون غير دستوري وجب إلغاء ذلك العمل .
والسلطة المختصة بإصدار القانون في العراق هي البرلمان باعتباره ممثلاً للإدارةالعامة ويشترط في التشريعات التي يصدرها أن توافق أحكام الدستور وإلا كانت غيرمشروعة وجديرة بالحكم بعد دستوريتها .

المطلب الثالث : اللوائحوالأنظمة
اللوائح هي قرارات إدارية تنظيمية تصدرها السلطة التنفيذية وهي واجبةالاحترام من حيث أنها تمثل قواعد قانونية عامة مجردة تلي القانون في مرتبتها في سلمالتدرج القانوني .
ومن ثم فإن هذه اللوائح أو الأنظمة هي بمثابة تشريعات منالناحية الموضوعية لأنها تتضمن قواعد قانونية عامة مجردة تخاطب مجموع الأفراد أوأفراداً معينين بصفاتهم لا ذواتهم، إلا أنها تعد قرارات إدارية من الناحية الشكليةلصدورها من السلطة التنفيذية .
ويمكن تصنيف اللوائح إلى عدة أنواع هي:
1. اللوائح التنفيذية : وهي التي تصدرها الإدارة بغرض وضع القانون موضع التنفيذ، وهيتتقيد بالقانون وتتبعه، ولا تملك أن تعدل فيه أو تضف إليه أو تعطل تنفيذه.
2. لوائح الضرورة : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية في غيبة البرلمان أوالسلطة التشريعية لمواجهة ظروف استثنائية عاجلة تهدد أمن الدولة وسلامتها، فتملكالسلطة التنفيذية من خلالها أن تنظم أمور ينظمها القانون أصلاً ويجب أن تعرض هذهالقرارات على السلطة التشريعية في أقرب فرصة لإقرارها.
3. اللوائح التنظيمية : وتسمى أيضاً اللوائح المستقلة وهي اللوائح التي تتعدى تنفيذ القوانين إلى تنظيم بعضالأمور التي لم يتطرق إليها القانون فتقترب وظيفتها من التشريع .
4. لوائحالضبط : وهي تلك اللوائح التي تصدرها الإدارة بقصد المحافظة على النظام العامبعناصره المختلفة، الأمن العام والصحة العامة و السكينة العامة، وهي مهمة بالغةالأهمية لتعلقها مباشرة بحياة الأفراد وتقيد حرياتهم لأنها تتضمن أوامر ونواهيوتوقع العقوبات على مخالفيها، مثل لوائح المرور وحماية الأغذية والمشروبات والمحالالعامة .
5. اللوائح التفويضية : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذيةبتفويض من السلطة التشريعية لتنظيم بعض المسائل الداخلة أصلاً في نطاق التشريعويكون لهذه القرارات قوة القانون سواء أصدرت في غيبة السلطة التشريعية أو في حالةانعقادها .

المبحث الثاني
المصادر غير المكتوبة

تشمل المصادر غيرالمكتوبة للمشروعية على المبادئ العامة للقانون والقضاء والعرف والإدارة .

المطلب الأول : المبادئ العامة للقانون
يقصد بالمبادئ العامة للقانونتلك المبادئ التي يستنبطها القضاء ويعلن ضرورة التزام الإدارة بها، والتي يكشف عنهاالقاضي من خلال الضمير القانوني العام في الدولة ويطبقها على ما يعرض عليه منمنازعات .
والمبادئ العامة للقانون لا يشترط ورودها في نص قانوني مكتوب فقدتكون خارجة عنه يستخلصها القاضي من طبيعة النظام القانوني وأهدافه الاقتصاديةوالسياسية والاجتماعية والقيمالدينية والثقافية السائدة في المجتمع .
وعلىالرغم من اختلاف الفقه حول القيمة القانونية التي تتمتع بها المبادئ العامةللقانون، فقد استقر القضاء على تمتع هذه المبادئ بقوة ملزمة للإدارة بحيث يجوزالطعن بإلغاء القرارات الصادرة عنها، وتتضمن انتهاكاً لهذه المبادئ والتعويض عنالأضرار التي تسببها الأفراد .
ومن المبادئ القانونية العامة التي استخلصهامجلس الدولة الفرنسي وأضحت قواعداً أساسية في القانون الإداري ونظام القانون العام : مبدأ سيادة القانون، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية، ومبدأ المساواة أمامالمرافق العامة، ومبدأ المساواة أمام التكاليف العامة، ومبدأ الحق في التقاضي،ومبدأ عدم المساس بالحقوق المكتسبة، ونظرية الظروف الاستثنائية .
والقضاءالإداري بهذا المعنى لا يخلق المبادئ العامة للقانون إنما يقتصر دوره على كشفهاوالتحقق من وجودها في الضمير القانوني للأمة، ولذلك فمن الواجب على الإدارة والقضاءاحترامها والتقييد بها باعتبارها قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد المكتوبة .


المطلب الثاني : القضاء
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانينوالفصل في المنازعات المعروضة أمامه، وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلةفي اختصاصه و إلا اعتبر منكراً للعدالة، لذلك رسم المشرع للقاضي العادي الأسلوبالذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية القائمة حلاً للمنازعة .
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل في المنازعات المعروضة أمامه ،وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلة في اختصاصه وإلا اعتبر منكراً للعدالة، لذلك رسم المشرع للقاضي الأسلوب الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعدالقانونية حلاً للمنازعة .
وعلى ذلك لا يعد القضاء مصدراً رسمياً للقانون لدورهالمتعلق بتطبيق النصوص التشريعية وتفسيرها وإزالة غموضها وإزالة التعارض المحتملبينها ، ولا يتعدى القاضي هذا الأمر ليصل إلى حد خلق قواعد قانونية خارج نصوصالتشريع . ( )
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري من حيث عدم تقنينهوظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أن يتجاوز القضاء الإداري دور القضاءالعادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمد إلى خلق مبادئ وأحكام القانونالإداري ، فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ،ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان .
وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدمخضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمةنصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أنيكون مقيداً بقواعد القانون المدني .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذاتحجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراًتفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثمفهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية .
أما بالنسبة للقضاء الإداري فأنأحكامه تتميز بعدم خضوعها للقانون المدني، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئالقانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعداللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي يبتدعالحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون العام واحتياجات المرافق العامة،ومقتضيات حسن سيرها واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون الخاص .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاعوموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيرياً على النقيض من أحكام القضاءالإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .

المطلب الثالث : العرف الإداري
العرف الإداري هو مجموعة القواعد التي درجت الإدارة على إتباعهافي أداء وظيفتها في مجال معين من نشاطها وتستمر فتصبح ملزمة لها وتعد مخالفتهامخالفة للمشروعية تؤدي إلى إبطال تصرفاتها بالطرق المقررة قانوناً .
ويأتيالعرف الإداري في مرتبة أدنى من مرتبة القواعد القانونية المكتوبة مما يستلزم إلايخالف نصاً من نصوص القانون، فهو مصدر تكميلي للقانون يفسر ويكمل ما نقص منه .
ويتبين من ذلك أن العرف الإداري يتكون من عنصرين : عنصر معنوي يتمثل في شعورالأفراد والإدارة بأن القاعدة التي سلكتها في تصرفاتها أصبحت ملزمة قانوناً، وعنصرمادي يتمثل في الاعتياد على الأخذ بتلك القاعدة بشكل منتظم ومستمر بشرط أن يتبلورذلك بمضي الزمن الكافي لاستقرارها .
ومع ذلك فأن التزام الإدارة باحترام العرفلا يحرمها من أمكان تعديله أو تغييره نهائياً إذا اقتضت ذلك المصلحة العامة،فالإدارة تملك تنظيم القاعدة التي يحكمها العرف بيد أن قيام العرف الجديد يتطلبتوفر العنصرين السابقين فلا يتكون بمجرد مخالفة الإدارة للعرف المطبق .( )
أماإذا خالفت الإدارة العرف في حالة فردية خاصة دون أن تستهدف تعديله أو تغييره بدافعالمصلحة العامة فأن قرارها أو إجراءها المخالف للعرف يكون باطلاً لمخالفته مبدأالمشروعية .( )
ويلزم لوجود العرف الإداري إلا يخالف نصاً مكتوباً، فإذا خالفتالإدارة في مسلكها نصاً قانونياً، فلا يجوز القول بوجود عرف إداري أو التمسكبه.
والعرف الإداري يعد مصدراً للقواعد القانونية في المجال الإداري إلا أنه لايجوز اللجوء إليه إلا إذا لم يجد القاضي الإداري في نصوص القوانين واللوائح ما يمكنتطبيقه لحل النزاع، ويمكن القول بان دور العرف الإداري أقل أهمية في مجال القانونالإداري منه في مجال القانون الخاص، على اعتبار أن تكوينه يتطلب فترة طويلة منالثبات والاستقرار في حين تتطور أحكام القانون الإداري وتتغيرباستمرار.

الفصلالثاني
موازنة مبدأ المشروعية

إذا كان احترام حقوق الأفراد وحرياتهميقتضي وجود قواعد صارمة تمنع الإدارة من الاعتداء على مبدأ المشروعية، فأن حسن سيرالمرافق العامة واستمرار أداء الإدارة وظيفتها يقتضيان منحها من الحرية ما يساعدهافي اتخاذ القرار المناسب في الوقت المناسب توخياً للمصلحة العامة .
لذلك اعترفالمشرع والقضاء والفقه ببعض الامتيازات التي تملكها الإدارة وتستهدف موازنة مبدأالمشروعية وهي:
• السلطة التقديرية .
• الظروف الاستثنائية .
• أعمالالسيادة .

المبحـث الأول
السلطة التقديريـة

تمارس الإدارة نشاطهابأتباع أسلوبين : الأول أن تمارس اختصاصاً مقيداً وفيه يحدد المشرع الشروط لاتخاذقراراها مقدماً . مثلما هو الحال في ترقية موظف بالأقدمية فقط فإذا ما توفرت هذهالأقدمية فأن الإدارة مجبرة على التدخل وإصدار قرارها بالترقية.
والأسلوب الثانييتمثل بممارسة الإدارة اختصاصاً تقديرياً إذ يترك المشرع للإدارة حرية اختيار وقتوأسلوب التدخل في إصدار قراراتها تبعاً للظروف ومن دون أن تخضع للرقابة .
فالمشرع يكتفي بوضع القاعدة العامة التي تتصف بالمرونة تاركاً للإدارة تقديرملائمة التصرف، شريطة أن تتوخى الصالح العام في أي عمل تقوم به وأن لا تنحرف عن هذهالغاية وإلا كان عملها مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة . ( )
إلا أن حريةالإدارة غير مطلقة في هذا المجال فبالإضافة إلى أنها مقيدة باستهداف قراراتهاالمصلحة العامة تكون ملزمة بإتباع قواعد الاختصاص والشكلية المحددة قانوناً، بينماتنصرف سلطتها التقديرية إلى سبب القرار الإداري وهو الحالة الواقعية والقانونيةالتي تبرر اتخاذ القرار والمحل وهو الأثر القانوني المترتب عنه حالاً ومباشرة، فهناتتجلى سلطة الإدارة التقديرية . ( )
وقد منح المشرع للإدارة هذه السلطة شعوراًمنه بأنها أقدر على اختيار الوسائل المناسبة للتدخل واتخاذ القرار الملائم في ظروفمعينة لأنه مهما حاول لا يستطيع أن يتصور جميع الحالات التي قد تطرأ في العملالإداري ويرسم الحلول المناسبة لها، فالسلطة التقديرية ضرورة لحسن سير العمليةالإدارية وتحقيق غاياتها

القضاء والسلطة التقديرية:
إذا كانت السلطةالتقديرية استثناءً من مبدأ المشروعية، فما دور القضاء في الرقابة على أعمالالإدارة الصادرة استناداً إلى هذه السلطة ؟ .
ذهب جانب من الفقه إلى أن القضاءيمتنع عن بسط رقابته على أعمال الإدارة المستندة إلى سلطتها التقديرية، فالقاضيبحسب رأيهم يمارس رقابة المشروعية وليس رقابة الملائمة ولا يجوز له أن يمارس سطوتهعلى الإدارة فيجعل من نفسه رئيساً للسلطة الإدارية . ( )
في حين ذهب جانب آخر منالفقه إلى جواز تدخل القاضي لمراقبة السلطة التقديرية على أساس ما يتمتع به القاضيالإداري من دور في الكشف عن قواعد القانون الإداري فيمكن له أن يحول بعض القضاياالمندرجة في السلطة التقديرية والمرتبطة بالملائمة إلى قضايا تندرج تحت مبدأالمشروعية تلتزم الإدارة بأتباعها و إلا تعرضت أعمالها للبطلان . ( )
والرأيالأكثر قبولاً في هذا المجال يذهب إلى أن سلطة الإدارة التقليدية لا تمنع من رقابةالقضاء وإنما هي التي تمنح الإدارة مجالاً واسعاً لتقدير الظروف الملائمة لاتخاذقراراتها وهذه الحرية مقيدة بان لا تتضمن هذه القرارات غلطاً بيناً أو انحرافاًبالسلطة، وهي بذلك لا تتعارض مع مبدأ المشروعية بقدر ما تخفف من اختصاصات الإدارةالمقيدة .
المبحث الثاني
الظروفالاستثنائية

تواجه الإدارة في بعض الأوقات ظروفاً استثنائية تجبرها علىاتخاذ بعض الإجراءات التي تعد غير مشروعة في الظروف العادية حماية للنظام العاموحسن سير المرافق العامة فتضفي على إجراءاتها تلك صفة المشروعية الاستثنائية .
وعلى ذلك فأن الظرف الاستثنائي أياً كانت صورته حرباً أو كوارث طبيعية لا يجعلالإدارة في منأى من رقابة القضاء بشكل مطلق، فلا يعدو الأمر أن يكون توسعاً لقواعدالمشروعية تأسيساً على مقولة " الضرورات تبيح المحظورات " .
فالإدارة تبقىمسئولة في ظل الظروف الاستثنائية على أساس الخطأ الذي قد يقع منها، غير أن الخطأ فيحالة الظروف الاستثنائية يقاس بمعيار آخر ويوزن بميزان مغاير لذلك الذي يوزن به فيظل الظروف العادية، فيستلزم القضاء فيه أكبر من الجسامة . ( )
وتستمد نظريةالظروف الاستثنائية وجودها من القضاء الإداري، غير أن المشرع قد تدخل مباشرة في بعضالحالات لتحديد ما إذا كان الظرف استثنائياً أم لا . وهو يمارس ذلك بأتباع أسلوبين: الأول: أن يستصدر قوانين تنظم سلطات الإدارة في الظروف الاستثنائية بعد وقوعها،ويتسم هذا الأسلوب بحماية حقوق الأفراد وحرياتهم لأنه يحرم السلطة التنفيذية مناللجوء إلى سلطات الظروف الاستثنائية إلا بعد موافقة السلطة التشريعية، ويعيبه أنهناك من الظروف ما يقع بشكل مفاجئ لا يحتمل استصدار تلك التشريعات بالإجراءاتالطويلة المعتادة . ( )
اما الاسلوب الثاني فيتمثل في اعداد تشريعات معدة سلفالمواجهة الظروف الاستثنائية.ولا يخفى ما لهذا الأسلوب من عيوب تتمثل في احتمالإساءة الإدارة سلطتها في إعلان حالة الظروف الاستثنائية في غير وقتها والاستفادةمما يمنحه لها المشرع من صلاحيات في تقييد حريات الأفراد وحقوقهم .
وقد أخذالمشرع الفرنسي بالأسلوب الأخير إذ منحت المادة السادسة عشر من دستور الجمهوريةالخامسة الصادر عام 1958 رئيس الجمهورية الفرنسية سلطات واسعة من أجل مواجهة الظروفالاستثنائية .
وكذلك فعل المشرع االعراقي حيث حدد المشرع العراقي هذه الحالاتفي قانون السلامة الوطنية رقم 4 لسنة 1965 فيما يلي :
1-اذا حدث خطر من غارةعدائية او اعلنت الحرب او قامت حالة حرب او اية حالة تهدد بوقوعها .
2-اذا حدثاضطراب خطير في الامن العام اوتهديد خطير له .
3-اذا حدث وباء عام او كارثة عامة .
كذلك اصدر المشرع امر قانون الدفاع عن السلامة الوطنية رقم (1) لسنة 2004 الذيخول رئيس الوزراء بعد موافقة هيئة الرئاسة بالاجماع اعلان حالة الطوارىء في ايةمنطقة من العراق عند تعرض الشعب العراقي لخطر حال جسيم يهدد الافراد في حياتهم ،وناشىء من حمله مستمرة للعنف ، من أي عدد من الاشخاص لمنع تشكيل حكومة واسعةالتمثيل في العراق او تعطيل المشاركة السياسية السلمية لكل العراقيين او أي غرضاخر.

القضاء الإداري ونظرية الظروف الاستثنائية:
يمارس القضاء الإداريدوراً مهماً في تحديد معالم نظرية الظروف الاستثنائية، ويضع شروط الاستفادة منهاويراقب الإدارة في استخدام صلاحياتهم الاستثنائية حماية لحقوق الأفراد وحرياتهم،وهذه الشروط هي:
1. وجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام وحسن سير المرافقالعامة سواء تمثل هذا الظرف بقيام حرب أو اضطراب أو كارثة طبيعية .
2. أن تعجزالإدارة عن أداء وظيفتها باستخدام سلطاتها في الظروف العادية، فتلجأ لاستخدامسلطاتها الاستثنائية التي توافرها هذه النظرية .
3. أن تحدد ممارسة السلطةالاستثنائية بمدة الظرف الاستثنائي فلا يجوز الإدارة أن تستمر في الاستفادة منالمشروعية الاستثنائية مدة تزيد على مدة الظرف الاستثنائي .
4. أن يكون الإجراءالمتخذ متوازناً مع خطورة الظرف الاستثنائي وفي حدود ما يقتضه . ( )

وللقضاء الإداري دور مهم في الرقابة على احترام الإدارة لهذه الشروط وهويميز هذه النظرية عن نظرية أعمال السيادة التي تعد خروجاً على المشروعية ويمنعالقضاء من الرقابة على الأعمال الصادرة استناداً إليها . كما تتميز عن نظرية السلطةالتقديرية للإدارة التي يكون دور القضاء في الرقابة عليها محدوداً بالمقارنة معرقابته على أعمال الإدارة في الظروف الاستثنائية .
فالقاضي في هذه الظروف يراقبنشاط الإدارة لا سيما من حيث أسباب قرارها الإداري والغاية التي ترمي إليها الإدارةفي اتخاذه ولا يتجاوز في رقابته إلى العيوب الأخرى، الاختصاص والشكل والمحل وهو مااستقر عليه القضاء الإداري في العديد من الدول . ( )
المبحث الثالث
نظريةأعمال السيـادة

اختلف الفقه والقضاء في تعريف أعمال السيادة، وهي في حقيقتهاقرارات إدارية تصدر عن السلطة التنفيذية وتتميز بعدم خضوعها لرقابة القضاء سواءأكان بالإلغاء أو بالتعويض . ( )
وهي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديريةوالظروف الاستثنائية التي لا تعمل إلا على توسيع سلطة الإدارة فهي تعد كما يذهبجانب من الفقه خروجاً صريحاً على مبدأ المشروعية .
وقد نشأت أعمال السيادة فيفرنسا عندما حاول مجلس الدولة الفرنسي أن يحتفظ بوجوده في حقبة إعادة الملكية إلىفرنسا عندما تخلى عن الرقابة على بعض أعمال السلطة التنفيذية . ( )

وقداستلهم المشرع العراقي في قانون السلطة القضائية رقم (26) لسنة 1963 (الملغي) نظريةاعمال السيادة و قد اصبح لها مصدرا تشريعيا في العراق حيث نصت المادة (4) منه علىأن (ليس للمحاكم أن تنظر في كل ما يعتبر من أعمال السيادة) واخذ بالحكم ذاته قانونالتنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 حيث نص في مادته العاشرة على انه (لا ينظرالقضاء في كل ما يعتبر من أعمال السيادة).
وعند صدور القانون رقم (106) لسنة 1989 وهو قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 نص فيمادته السابعة البند خامساً على ما يأتي (لا تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر فيالطعون المتعلقة بما يأتي :
1-أعمال السيادة وتعتبر من أعمال السيادة المراسيموالقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية). ويبدو أن المشّرع لم يكتفِ بالنص على أعمالالسيادة إبل اعتبر المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية من قبيل اعمالالسيادة ولا يخفى مالهذا التوجه من خطوره على اعتبار ان اغلب مايصدر من رئيسالجمهورية هو قرارات إدارية لايمكن تحصينها من رقابة القضاء واذا هذا الوضع كان يجدمن يبرره في دوله تتبع النظام الشمولي في الحكم والاداره فأن الصلاحيات التييمارسها رئيس الجمهوريه والقرارات التي يصدرها في ظل دستور العراق الحالي لايمكناعتبارها بشكل من الاشكال من قبيل أعمال السيادة. مما يقتضي تعديل المادة السابعةالبند خامساً والغاء هذا الاستثناء من رقابة القضاء الاداري . وهو ما ينسجم مع توجهالمشرع الدستوري العراقي في الدستور الصادر عام 2005 حيت ورد النص في الماده 97 (يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل او قرار اداري من الطعن.)
ومع أنالمشرع في العراق قد نص على وجود ما يسمى بأعمال السيادة إلا أنه آثر عدم وضع تعريفمحدد لها على غرار التشريعات الأخرى، وترك ذلك إلى القضاء والفقه، ولاشك أن ضرورةوضع معيار لتمييز أعمال السيادة عن سائر أعمال الإدارة يحظى بأهمية خاصة، لأن إطلاقصفة عمل السيادة على تصرف إداري معين يمنحه حصانة من الرقابة القضائية .
ولايخفى ما لهذا الأمر من تهديد لحقوق الأفراد وحرياتهم، وقد ظهر في سبيل هذا التمييزثلاثة معايير نبينها فيما يلي :
المطلب الأول: معيار الباعثالسياسي
معيار الباعث السياسي هو المعيار الذي اعتمده مجلس الدولة الفرنسي للأخذبنظرية أعالالسيادة و ويعد حكم مجلس الدولة في قضية Le Fitte الصادر في 1/5/1822حجر الأساس في اعتماد هذا المعيار . ( )
وبمقتضاه يعد العمل من أعمال السيادةإذا كان الباعث عليه سياسياً، أما إذا لم يكن الباعث سياسياً فإنه يعد من الأعمالالإدارية التي تخضع لرقابة القضاء . ( )
وقد أخذ مجلس الدولة بهذا المعيارليتلافى الاصطدام مع الإدارة لأنه معيار مرن يتيح للإدارة التخلص من رقابة القضاءبمجرد تذرعها بأن الباعث على تصرفها سياسي .
إلا أن المجلس عدل عن هذا المعيارنتيجة لكثرة الانتقادات الموجهة له، وذلك في حكمه بتاريخ 19/2/1875 في قضية Prince Napoleon . ( ) وحكم محكمة التنازع في 5/11/1880 في قضية Marquigny . ( )
المطلب الثاني : معيار طبيعة العمل
نتيجة لما وجه إلى معيار الباعثالسياسي من نقد لجأ الفقه والقضاء إلى اعتماد طبيعة العمل ومفهومه لتمييز عملالسيادة عن أعمال الإدارة الأخرى . وفي سبيل ذلك ظهرت ثلاثة اتجاهات :

1- الاتجاه الأول:
ذهب الاتجاه الأول إلى التمييز بين العمل الإداري والعمل الحكوميإذ عد العمل حكومياً إذا قصد به تحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها والسهر علىاحترام دستورها، وسير هيئاتها العامة والإشراف على علاقاتها مع الدول الأجنبية وعلىأمنها الداخلي، وهذا النوع من الأعمال يندرج في ضمن أعمال السيادة ويمتنع عن رقابةالقضاء، أما النوع الأخر الذي يتعلق بالتطبيق اليومي للقوانين والأشراف على علاقاتالأفراد بالإدارة المركزية أو المحلية، وعلاقات الهيئات الإدارية، بعضها بالبعضالأخر فيندرج في ضمن أعمال الإدارة الاعتيادية التي تخضع لرقابة القضاء.( ) وفي هذاالتمييز يذهب الفقيه " هوريو " إلى أن المهمة الحكومية تنحصر في وضع الحلول للأمورالاستثنائية والسهر على تحقيق مصالح الدولة الرئيسية أما الوظيفة الإدارية فتتركزفي تسيير المصالح الجارية للجمهور . ( )

2- الاتجاه الثاني:
ذهب هذاالاتجاه إلى أن أعمال السيادة أو الحكومة هي الأعمال التي تستند إلى نصوص دستوريةأما الأعمال الإدارية فتستند إلى نص تشريعي عادي أو قرارات تنظيمية.( ) ولا يخفى مالهذا الاتجاه من خطورة لأنه يمنح الإدارة فرصة استغلال الدستور لإدخال الكثير منأعمالها في ضمن مجال أعمال السيادة لا سيما أن الدستور يتضمن أموراً هي في الغالبذات طبيعة إدارية بحتة كالنصوص الخاصة بتعيين بعض الموظفين في حين تخرج بعض الأعمالمن نطاق أعمال السيادة برغم طبيعتها الحكومية لا لشيء إلا لأن الدستور لم ينص عليهاصراحة.
3- الاتجاه الثالث:
نتيجة لعجز الاتجاهين السابقين عن التمييز بينأعمال الحكومة والأعمال الإدارية الأخرى اتجه الفقه نحو أسلوب يقوم على تعريف أعمالالحكومة بأنها تلك الأعمال التي تصدر عن السلطة التنفيذية بخصوص علاقاتها بسلطةأخرى كالسلطة التشريعية أو سلطة دولة أخرى لا تخضع أعمالها لمراقبة القضاء. وقد أبزهذا المعيار مفوض الدولة " سيلييه Celier " ويعتمد رأيه على أساس أن الأعمالالحكومة لا تخضع لرقابة القضاء الإداري بوصف القاضي الإداري قاضي السلطة التنفيذية،ولما كانت السلطة التقديرية لا تخضع لرقابته، فإن أي قرار صادر عن السلطة التنفيذيةويمتد أثره إلى السلطة التشريعية يخرج عن رقابة القضاء. ومن جانب أخر يتصف القاضيالإداري بأنه قاضي وطني لا دولي ومن غير المعقول أن تمتد رقابته لتشمل سلطة دوليةوعلى ذلك فأن القرارات الصادرة عن السلطة التنفيذية بصدد علاقاتها مع سلطة أجنبيةتخرج عن رقابة القضاء الإداري أيضاً.( )
وأياً كان الاتجاه فأن التمييز بينأعمال الحكومة وأعمال الإدارة العادية بقى غير معتد به ويفتقر إلى أساس قانوني واضحمما دفع بالفقه إلى البحث عن معيار آخر يقوم على أساس حصر أعمال السيادة وهوالمعيار الشائع في الوقت الحاضر .
المطلب الثالث : معيار القائمةالقضائية
اتجه الفقهاء إلى اعتماد الاتجاه القضائي لتحديد ما يعد من أعمالالسيادة لعجزهم عن وضع معيار لتمييز أعمال السيادة بشكل واضح .
ولعل أول مننادى بهذه الفكرة العميد " هوريو " الذي ذهب إلى أن " العمل الحكومي هو كل عمل يقررله القضاء الإداري وعلى رأسه محكمة التنازع هذه الصفة".( )
وبناءً على ذلك فأنتحديد أعمال السيادة يعتمد ما يقرره القضاء فهو يبين هذه الأعمال ويحدد نطاقها، وقدأسهم مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع في وضع قائمة لأعمال السيادة تتضمن مجموعةمن الأعمال أهمها :

أولاً- الأعمال المتعلقة بعلاقة الحكومةبالبرلمان:
وتشمل قرارات السلطة التنفيذية المتعلقة بالعملية التشريعية كاقتراحمشروع قانون وإيداع هذا المشرع أو سحبه، وكذلك القرارات الخاصة بانتخاب المجالسالنيابية والمنازعات الناشئة عنها، قرارات رئيس الجمهورية المتعلقة بالعلاقة بينالسلطات الدستورية وممارسة الوظيفة التشريعية مثل قرار اللجوء إلى السلطاتالاستثنائية المنصوص عليها في المادة 16 من دستور عام 1958 الفرنسي، والمرسوم بطرحمشروع قانون للاستفتاء . ( )
ثانياً- الأعمال المتصلة بالعلاقات الدوليةوالدبلوماسية:
فقد عد مجلس الدولة من قبيل أعمال السيادة القرارات المتعلقةبحماية ممتلكات الفرنسيين في الخارج ( )، ورفض عرض النزاع على محكمة العدل الدولية ( )، وكذلك الأعمال المتعلقة بالمعاهدات والاتفاقيات الدولية . ( )
ثالثاً- الأعمال المتعلقة بالحرب:
ومن هذه الأعمال حق الدولة في الاستيلاء على السفنالمحايدة الموجودة في المياه الإقليمية وقت الحرب،( ) وكذلك الأوامر الصادرة بتغييراتجاه السفن أو الحجز عليها أو على ما تحمله من بضائع.( )
وعموماً فأن القاسمالمشترك بين هذه الأعمال يتمثل في تحصينها من رقابة القضاء إلغاءً وتعويضاً، وعلىذلك فقد اعتبرها الفقه الإداري ثغرة في بناء المشروعية، وحول القضاء رأب هذا الصدعمن خلال الاتجاه نحو تضييق نطاق أعمال السيادة وإخراج بعض الأعمال ذات الطبيعةالإدارية منها، كذلك اتجه مجلس الدولة الفرنسي إلى التخفيف من أثر أعمال السيادةفقرر إمكان التعويض عنها .
فقد قرر المجلس بتاريخ 30/3/1966 بأن الأضرارالناجمة عن حوادث توصف بأنها حوادث الحرب تفتح للمضرور حقاً في التعويض تتحملهالدولةاستناداً إلى نصوص لها قوة القانون . ( )
ويبدو ان القضاء في العراققد اتبع هذا الاسلوب في تحديد اعمال السيادة فقد قضت محكمة التميز في حكمها الصادرفي 6/5/1966 (… فانه وان كانت أعمال السيادة حسبما جرى الفقه والقضاء من أنها تلكالأعمال التي تصدر من الحكومة باعتبارها سلطة حكم لا سلطة إدارة فتباشرها بمقتضىهذه السلطة العليا لتنظيم علاقتها بالسلطات الأخرى داخلية كانت أو خارجية أو تتخذهااضطراراً للمحافظة على كيان الدولة في الداخل أو في الذود عن سيادتها في الخارج إمالتنظيم علاقات الحكومة بالسلطة العامة وإما لدفع الأذى عن الدولة في الداخل أو فيالخارج وهي تارة أعمالا منظمة لعلاقة الحكومة بالمجلس الوطني أو مجلس الدفاع وهيطوراً تكون تدابير تتخذ للدفاع عن الأمن العام من اضطراب داخلي بإعلان الأحكامالعرفية أو إعلان حالة الطوارئ …)( ) . فالمحكمة بعد أن قسمت أعمال الحكومة إلىأعمال الإدارة العادية وأعمال تتخذها بصفتها سلطة حكم لتنظيم علاقاتها بالسلطاتالأخرى أو علاقاتها الخارجية أو تتخذها اضطراراً للمحافظة على كيان الدولة، نجد أنالمحكمة تعود وتفصل هذه الأعمال من خلال إيراد قائمة بالأعمال التي تعد من قبيلأعمال السيادة .

[barrca1980]

مبـدأ المشروعيـة
يقصد بالمشروعيةأن تخضع الدولة بهيائتها وأفرادها جميعهم لأحكام القانون وأن لا تخرج عن حدوده، ومنمقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الإدارة في تصرفاتها أحكام القانون، و إلا عدت أعمالهاغير مشروعة وتعرضت للبطلان.
والأساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلاف الظروفالسياسية والاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول.
وغالباً ما تتفق الدول على أنهذا الخضوع هو الذي يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول القانونيةوبخروجها عنه تصبح دولة بوليسية Etat de Police .( )
ولابد للدولة القانونية منمقومات وعناصر طبيعية جوهرية ومن هذه العناصر:
1. وجود دستور يحدد النظام ويضعالقواعد الأساسية لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلاقة بين سلطاتها الثلاثالتشريعية والتنفيذية والقضائية.
2. خضوع الإدارة للقانون: ويقتضي ذلك عدم جوازإصدار الإدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون الرجوع لقانون وتنفيذاً لأحكامه.
3. التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية : ويستند ذلك إلى أن القواعد القانونية تتدرجبمراتب متباينة بحيث يسمو بعضها على البعض الآخر.
4. تنظيم رقابة قضائية: لكيتكتمل عناصر الدولة القانونية لابد من وجود تنظيم للرقابة القضائية على أعمال مختلفالسلطات فيها، وتقوم بهذه المهمة المحاكم على اختلاف أنواعها سواء أكانت عادية أمإدارية، تبعاً لطبيعة النظام القضائي المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحدأم نظام القضاء المزدوج.
ويمثل القضاء الإداري في الدول التي تعمل به ركيزةأساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق وحريات الأفراد من جور وتعسف الإدارة،ويتسم هذا القضاء بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفرادوالإدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني وإنما قضاءً إنشائياً لا يتورععن ابتداع الحلول المناسبة لتنظيم علاقة الإدارة بالأفراد في ظل القانونالعام.

الفصل الأول
مصادر مبدأ المشروعية

إذا كانتالإدارة تلتزم باحترام القانون وتطبيقه، فأن المقصود بالقانون هنا القواعدالقانونية جميعها أياً كان شكلها .
ومصادر المشروعية هي مصادر القانون ذاتهكالدستور وما يلحق به من قيمة قانونية عليا كإعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير ثميلي الدستور القوانين ثم القرارات الإدارية التنظيمية و الفردية والعرف والقضاء .
وسنقسم هذه المصادر إلى نوعين : المصادر المكتوبة والمصادر الغير مكتوبة .

المبحث الأول
المصادر المكتوبة

تشمل المصادر المكتوبة الدستوروالتشريع العادي (القانون) والتشريعات الفرعية أي اللوائح الإدارية .

المطلب الأول: التشريعـات الدستوريـة
تعد التشريعات الدستورية أعلىالتشريعات في الدولة وتقع في قمة الهرم القانوني وتسمو على القواعد القانونيةالأخرى جميعاً فهي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها وعلاقته بالمواطنين وحقوقالأفراد وحرياتهم، والاختصاصات الأساسية لمختلف السلطات العامة في الدولة.
ومنثم ينبغي أن تلتزم سلطات الدولة جميعها بالتقيد بأحكامه و إلا عدت تصرفاتها غيرمشروعة، والإدارة بوصفها جهاز السلطة التنفيذية تلتزم بقواعد الدستور ولا يحق لهامخالفته في أعمالها إذ أن ذلك يعرض أعمالها للإلغاء والتعويض عما تسببه من أضرار . ( )
والقواعد الدستورية لا يقصد بها مجموعة القواعد المكتوبة في وثيقة أو وثائقدستورية فحسب إذ من الممكنأن تكون تلك القواعد غير مكتوبة في ظل دستور عرفي يتمتعبسمو القواعد الدستورية المكتوبة ذاتها .
كذلك تتمتع إعلانات الحقوق وما تضمنتههذه الإعلانات من حقوق وحريات للأفراد بقوة النصوص الدستورية فلا يجوز مخالفتها .

المطلب الثاني: القانـــون
القوانين هي التشريعات التي تصدرها السلطةالتشريعية في الدولة وهي صاحبة الاختصاص في ذلك، وتأتي هذه التشريعات في المرتبةالثانية بعد الدستور من حيث التدرج القانوني وتعد المصدر الثاني من مصادر المشروعية .
والإدارة بوصفها السلطة التنفيذية تخضع لأحكام القوانين فإذا خالفت حكمالقانون أو صدر عمل إداري استناداً إلى القانون غير دستوري وجب إلغاء ذلك العمل .
والسلطة المختصة بإصدار القانون في العراق هي البرلمان باعتباره ممثلاً للإدارةالعامة ويشترط في التشريعات التي يصدرها أن توافق أحكام الدستور وإلا كانت غيرمشروعة وجديرة بالحكم بعد دستوريتها .

المطلب الثالث : اللوائحوالأنظمة
اللوائح هي قرارات إدارية تنظيمية تصدرها السلطة التنفيذية وهي واجبةالاحترام من حيث أنها تمثل قواعد قانونية عامة مجردة تلي القانون في مرتبتها في سلمالتدرج القانوني .
ومن ثم فإن هذه اللوائح أو الأنظمة هي بمثابة تشريعات منالناحية الموضوعية لأنها تتضمن قواعد قانونية عامة مجردة تخاطب مجموع الأفراد أوأفراداً معينين بصفاتهم لا ذواتهم، إلا أنها تعد قرارات إدارية من الناحية الشكليةلصدورها من السلطة التنفيذية .
ويمكن تصنيف اللوائح إلى عدة أنواع هي:
1. اللوائح التنفيذية : وهي التي تصدرها الإدارة بغرض وضع القانون موضع التنفيذ، وهيتتقيد بالقانون وتتبعه، ولا تملك أن تعدل فيه أو تضف إليه أو تعطل تنفيذه.
2. لوائح الضرورة : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية في غيبة البرلمان أوالسلطة التشريعية لمواجهة ظروف استثنائية عاجلة تهدد أمن الدولة وسلامتها، فتملكالسلطة التنفيذية من خلالها أن تنظم أمور ينظمها القانون أصلاً ويجب أن تعرض هذهالقرارات على السلطة التشريعية في أقرب فرصة لإقرارها.
3. اللوائح التنظيمية : وتسمى أيضاً اللوائح المستقلة وهي اللوائح التي تتعدى تنفيذ القوانين إلى تنظيم بعضالأمور التي لم يتطرق إليها القانون فتقترب وظيفتها من التشريع .
4. لوائحالضبط : وهي تلك اللوائح التي تصدرها الإدارة بقصد المحافظة على النظام العامبعناصره المختلفة، الأمن العام والصحة العامة و السكينة العامة، وهي مهمة بالغةالأهمية لتعلقها مباشرة بحياة الأفراد وتقيد حرياتهم لأنها تتضمن أوامر ونواهيوتوقع العقوبات على مخالفيها، مثل لوائح المرور وحماية الأغذية والمشروبات والمحالالعامة .
5. اللوائح التفويضية : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذيةبتفويض من السلطة التشريعية لتنظيم بعض المسائل الداخلة أصلاً في نطاق التشريعويكون لهذه القرارات قوة القانون سواء أصدرت في غيبة السلطة التشريعية أو في حالةانعقادها .

المبحث الثاني
المصادر غير المكتوبة

تشمل المصادر غيرالمكتوبة للمشروعية على المبادئ العامة للقانون والقضاء والعرف والإدارة .

المطلب الأول : المبادئ العامة للقانون
يقصد بالمبادئ العامة للقانونتلك المبادئ التي يستنبطها القضاء ويعلن ضرورة التزام الإدارة بها، والتي يكشف عنهاالقاضي من خلال الضمير القانوني العام في الدولة ويطبقها على ما يعرض عليه منمنازعات .
والمبادئ العامة للقانون لا يشترط ورودها في نص قانوني مكتوب فقدتكون خارجة عنه يستخلصها القاضي من طبيعة النظام القانوني وأهدافه الاقتصاديةوالسياسية والاجتماعية والقيمالدينية والثقافية السائدة في المجتمع .
وعلىالرغم من اختلاف الفقه حول القيمة القانونية التي تتمتع بها المبادئ العامةللقانون، فقد استقر القضاء على تمتع هذه المبادئ بقوة ملزمة للإدارة بحيث يجوزالطعن بإلغاء القرارات الصادرة عنها، وتتضمن انتهاكاً لهذه المبادئ والتعويض عنالأضرار التي تسببها الأفراد .
ومن المبادئ القانونية العامة التي استخلصهامجلس الدولة الفرنسي وأضحت قواعداً أساسية في القانون الإداري ونظام القانون العام : مبدأ سيادة القانون، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية، ومبدأ المساواة أمامالمرافق العامة، ومبدأ المساواة أمام التكاليف العامة، ومبدأ الحق في التقاضي،ومبدأ عدم المساس بالحقوق المكتسبة، ونظرية الظروف الاستثنائية .
والقضاءالإداري بهذا المعنى لا يخلق المبادئ العامة للقانون إنما يقتصر دوره على كشفهاوالتحقق من وجودها في الضمير القانوني للأمة، ولذلك فمن الواجب على الإدارة والقضاءاحترامها والتقييد بها باعتبارها قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد المكتوبة .


المطلب الثاني : القضاء
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانينوالفصل في المنازعات المعروضة أمامه، وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلةفي اختصاصه و إلا اعتبر منكراً للعدالة، لذلك رسم المشرع للقاضي العادي الأسلوبالذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية القائمة حلاً للمنازعة .
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل في المنازعات المعروضة أمامه ،وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلة في اختصاصه وإلا اعتبر منكراً للعدالة، لذلك رسم المشرع للقاضي الأسلوب الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعدالقانونية حلاً للمنازعة .
وعلى ذلك لا يعد القضاء مصدراً رسمياً للقانون لدورهالمتعلق بتطبيق النصوص التشريعية وتفسيرها وإزالة غموضها وإزالة التعارض المحتملبينها ، ولا يتعدى القاضي هذا الأمر ليصل إلى حد خلق قواعد قانونية خارج نصوصالتشريع . ( )
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري من حيث عدم تقنينهوظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أن يتجاوز القضاء الإداري دور القضاءالعادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمد إلى خلق مبادئ وأحكام القانونالإداري ، فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ،ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان .
وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدمخضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمةنصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أنيكون مقيداً بقواعد القانون المدني .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذاتحجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراًتفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثمفهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية .
أما بالنسبة للقضاء الإداري فأنأحكامه تتميز بعدم خضوعها للقانون المدني، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئالقانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعداللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي يبتدعالحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون العام واحتياجات المرافق العامة،ومقتضيات حسن سيرها واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون الخاص .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاعوموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيرياً على النقيض من أحكام القضاءالإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .

المطلب الثالث : العرف الإداري
العرف الإداري هو مجموعة القواعد التي درجت الإدارة على إتباعهافي أداء وظيفتها في مجال معين من نشاطها وتستمر فتصبح ملزمة لها وتعد مخالفتهامخالفة للمشروعية تؤدي إلى إبطال تصرفاتها بالطرق المقررة قانوناً .
ويأتيالعرف الإداري في مرتبة أدنى من مرتبة القواعد القانونية المكتوبة مما يستلزم إلايخالف نصاً من نصوص القانون، فهو مصدر تكميلي للقانون يفسر ويكمل ما نقص منه .
ويتبين من ذلك أن العرف الإداري يتكون من عنصرين : عنصر معنوي يتمثل في شعورالأفراد والإدارة بأن القاعدة التي سلكتها في تصرفاتها أصبحت ملزمة قانوناً، وعنصرمادي يتمثل في الاعتياد على الأخذ بتلك القاعدة بشكل منتظم ومستمر بشرط أن يتبلورذلك بمضي الزمن الكافي لاستقرارها .
ومع ذلك فأن التزام الإدارة باحترام العرفلا يحرمها من أمكان تعديله أو تغييره نهائياً إذا اقتضت ذلك المصلحة العامة،فالإدارة تملك تنظيم القاعدة التي يحكمها العرف بيد أن قيام العرف الجديد يتطلبتوفر العنصرين السابقين فلا يتكون بمجرد مخالفة الإدارة للعرف المطبق .( )
أماإذا خالفت الإدارة العرف في حالة فردية خاصة دون أن تستهدف تعديله أو تغييره بدافعالمصلحة العامة فأن قرارها أو إجراءها المخالف للعرف يكون باطلاً لمخالفته مبدأالمشروعية .( )
ويلزم لوجود العرف الإداري إلا يخالف نصاً مكتوباً، فإذا خالفتالإدارة في مسلكها نصاً قانونياً، فلا يجوز القول بوجود عرف إداري أو التمسكبه.
والعرف الإداري يعد مصدراً للقواعد القانونية في المجال الإداري إلا أنه لايجوز اللجوء إليه إلا إذا لم يجد القاضي الإداري في نصوص القوانين واللوائح ما يمكنتطبيقه لحل النزاع، ويمكن القول بان دور العرف الإداري أقل أهمية في مجال القانونالإداري منه في مجال القانون الخاص، على اعتبار أن تكوينه يتطلب فترة طويلة منالثبات والاستقرار في حين تتطور أحكام القانون الإداري وتتغيرباستمرار.

الفصلالثاني
موازنة مبدأ المشروعية

إذا كان احترام حقوق الأفراد وحرياتهميقتضي وجود قواعد صارمة تمنع الإدارة من الاعتداء على مبدأ المشروعية، فأن حسن سيرالمرافق العامة واستمرار أداء الإدارة وظيفتها يقتضيان منحها من الحرية ما يساعدهافي اتخاذ القرار المناسب في الوقت المناسب توخياً للمصلحة العامة .
لذلك اعترفالمشرع والقضاء والفقه ببعض الامتيازات التي تملكها الإدارة وتستهدف موازنة مبدأالمشروعية وهي:
• السلطة التقديرية .
• الظروف الاستثنائية .
• أعمالالسيادة .

المبحـث الأول
السلطة التقديريـة

تمارس الإدارة نشاطهابأتباع أسلوبين : الأول أن تمارس اختصاصاً مقيداً وفيه يحدد المشرع الشروط لاتخاذقراراها مقدماً . مثلما هو الحال في ترقية موظف بالأقدمية فقط فإذا ما توفرت هذهالأقدمية فأن الإدارة مجبرة على التدخل وإصدار قرارها بالترقية.
والأسلوب الثانييتمثل بممارسة الإدارة اختصاصاً تقديرياً إذ يترك المشرع للإدارة حرية اختيار وقتوأسلوب التدخل في إصدار قراراتها تبعاً للظروف ومن دون أن تخضع للرقابة .
فالمشرع يكتفي بوضع القاعدة العامة التي تتصف بالمرونة تاركاً للإدارة تقديرملائمة التصرف، شريطة أن تتوخى الصالح العام في أي عمل تقوم به وأن لا تنحرف عن هذهالغاية وإلا كان عملها مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة . ( )
إلا أن حريةالإدارة غير مطلقة في هذا المجال فبالإضافة إلى أنها مقيدة باستهداف قراراتهاالمصلحة العامة تكون ملزمة بإتباع قواعد الاختصاص والشكلية المحددة قانوناً، بينماتنصرف سلطتها التقديرية إلى سبب القرار الإداري وهو الحالة الواقعية والقانونيةالتي تبرر اتخاذ القرار والمحل وهو الأثر القانوني المترتب عنه حالاً ومباشرة، فهناتتجلى سلطة الإدارة التقديرية . ( )
وقد منح المشرع للإدارة هذه السلطة شعوراًمنه بأنها أقدر على اختيار الوسائل المناسبة للتدخل واتخاذ القرار الملائم في ظروفمعينة لأنه مهما حاول لا يستطيع أن يتصور جميع الحالات التي قد تطرأ في العملالإداري ويرسم الحلول المناسبة لها، فالسلطة التقديرية ضرورة لحسن سير العمليةالإدارية وتحقيق غاياتها

القضاء والسلطة التقديرية:
إذا كانت السلطةالتقديرية استثناءً من مبدأ المشروعية، فما دور القضاء في الرقابة على أعمالالإدارة الصادرة استناداً إلى هذه السلطة ؟ .
ذهب جانب من الفقه إلى أن القضاءيمتنع عن بسط رقابته على أعمال الإدارة المستندة إلى سلطتها التقديرية، فالقاضيبحسب رأيهم يمارس رقابة المشروعية وليس رقابة الملائمة ولا يجوز له أن يمارس سطوتهعلى الإدارة فيجعل من نفسه رئيساً للسلطة الإدارية . ( )
في حين ذهب جانب آخر منالفقه إلى جواز تدخل القاضي لمراقبة السلطة التقديرية على أساس ما يتمتع به القاضيالإداري من دور في الكشف عن قواعد القانون الإداري فيمكن له أن يحول بعض القضاياالمندرجة في السلطة التقديرية والمرتبطة بالملائمة إلى قضايا تندرج تحت مبدأالمشروعية تلتزم الإدارة بأتباعها و إلا تعرضت أعمالها للبطلان . ( )
والرأيالأكثر قبولاً في هذا المجال يذهب إلى أن سلطة الإدارة التقليدية لا تمنع من رقابةالقضاء وإنما هي التي تمنح الإدارة مجالاً واسعاً لتقدير الظروف الملائمة لاتخاذقراراتها وهذه الحرية مقيدة بان لا تتضمن هذه القرارات غلطاً بيناً أو انحرافاًبالسلطة، وهي بذلك لا تتعارض مع مبدأ المشروعية بقدر ما تخفف من اختصاصات الإدارةالمقيدة .
المبحث الثاني
الظروفالاستثنائية

تواجه الإدارة في بعض الأوقات ظروفاً استثنائية تجبرها علىاتخاذ بعض الإجراءات التي تعد غير مشروعة في الظروف العادية حماية للنظام العاموحسن سير المرافق العامة فتضفي على إجراءاتها تلك صفة المشروعية الاستثنائية .
وعلى ذلك فأن الظرف الاستثنائي أياً كانت صورته حرباً أو كوارث طبيعية لا يجعلالإدارة في منأى من رقابة القضاء بشكل مطلق، فلا يعدو الأمر أن يكون توسعاً لقواعدالمشروعية تأسيساً على مقولة " الضرورات تبيح المحظورات " .
فالإدارة تبقىمسئولة في ظل الظروف الاستثنائية على أساس الخطأ الذي قد يقع منها، غير أن الخطأ فيحالة الظروف الاستثنائية يقاس بمعيار آخر ويوزن بميزان مغاير لذلك الذي يوزن به فيظل الظروف العادية، فيستلزم القضاء فيه أكبر من الجسامة . ( )
وتستمد نظريةالظروف الاستثنائية وجودها من القضاء الإداري، غير أن المشرع قد تدخل مباشرة في بعضالحالات لتحديد ما إذا كان الظرف استثنائياً أم لا . وهو يمارس ذلك بأتباع أسلوبين: الأول: أن يستصدر قوانين تنظم سلطات الإدارة في الظروف الاستثنائية بعد وقوعها،ويتسم هذا الأسلوب بحماية حقوق الأفراد وحرياتهم لأنه يحرم السلطة التنفيذية مناللجوء إلى سلطات الظروف الاستثنائية إلا بعد موافقة السلطة التشريعية، ويعيبه أنهناك من الظروف ما يقع بشكل مفاجئ لا يحتمل استصدار تلك التشريعات بالإجراءاتالطويلة المعتادة . ( )
اما الاسلوب الثاني فيتمثل في اعداد تشريعات معدة سلفالمواجهة الظروف الاستثنائية.ولا يخفى ما لهذا الأسلوب من عيوب تتمثل في احتمالإساءة الإدارة سلطتها في إعلان حالة الظروف الاستثنائية في غير وقتها والاستفادةمما يمنحه لها المشرع من صلاحيات في تقييد حريات الأفراد وحقوقهم .
وقد أخذالمشرع الفرنسي بالأسلوب الأخير إذ منحت المادة السادسة عشر من دستور الجمهوريةالخامسة الصادر عام 1958 رئيس الجمهورية الفرنسية سلطات واسعة من أجل مواجهة الظروفالاستثنائية .
وكذلك فعل المشرع االعراقي حيث حدد المشرع العراقي هذه الحالاتفي قانون السلامة الوطنية رقم 4 لسنة 1965 فيما يلي :
1-اذا حدث خطر من غارةعدائية او اعلنت الحرب او قامت حالة حرب او اية حالة تهدد بوقوعها .
2-اذا حدثاضطراب خطير في الامن العام اوتهديد خطير له .
3-اذا حدث وباء عام او كارثة عامة .
كذلك اصدر المشرع امر قانون الدفاع عن السلامة الوطنية رقم (1) لسنة 2004 الذيخول رئيس الوزراء بعد موافقة هيئة الرئاسة بالاجماع اعلان حالة الطوارىء في ايةمنطقة من العراق عند تعرض الشعب العراقي لخطر حال جسيم يهدد الافراد في حياتهم ،وناشىء من حمله مستمرة للعنف ، من أي عدد من الاشخاص لمنع تشكيل حكومة واسعةالتمثيل في العراق او تعطيل المشاركة السياسية السلمية لكل العراقيين او أي غرضاخر.

القضاء الإداري ونظرية الظروف الاستثنائية:
يمارس القضاء الإداريدوراً مهماً في تحديد معالم نظرية الظروف الاستثنائية، ويضع شروط الاستفادة منهاويراقب الإدارة في استخدام صلاحياتهم الاستثنائية حماية لحقوق الأفراد وحرياتهم،وهذه الشروط هي:
1. وجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام وحسن سير المرافقالعامة سواء تمثل هذا الظرف بقيام حرب أو اضطراب أو كارثة طبيعية .
2. أن تعجزالإدارة عن أداء وظيفتها باستخدام سلطاتها في الظروف العادية، فتلجأ لاستخدامسلطاتها الاستثنائية التي توافرها هذه النظرية .
3. أن تحدد ممارسة السلطةالاستثنائية بمدة الظرف الاستثنائي فلا يجوز الإدارة أن تستمر في الاستفادة منالمشروعية الاستثنائية مدة تزيد على مدة الظرف الاستثنائي .
4. أن يكون الإجراءالمتخذ متوازناً مع خطورة الظرف الاستثنائي وفي حدود ما يقتضه . ( )

وللقضاء الإداري دور مهم في الرقابة على احترام الإدارة لهذه الشروط وهويميز هذه النظرية عن نظرية أعمال السيادة التي تعد خروجاً على المشروعية ويمنعالقضاء من الرقابة على الأعمال الصادرة استناداً إليها . كما تتميز عن نظرية السلطةالتقديرية للإدارة التي يكون دور القضاء في الرقابة عليها محدوداً بالمقارنة معرقابته على أعمال الإدارة في الظروف الاستثنائية .
فالقاضي في هذه الظروف يراقبنشاط الإدارة لا سيما من حيث أسباب قرارها الإداري والغاية التي ترمي إليها الإدارةفي اتخاذه ولا يتجاوز في رقابته إلى العيوب الأخرى، الاختصاص والشكل والمحل وهو مااستقر عليه القضاء الإداري في العديد من الدول . ( )
المبحث الثالث
نظريةأعمال السيـادة

اختلف الفقه والقضاء في تعريف أعمال السيادة، وهي في حقيقتهاقرارات إدارية تصدر عن السلطة التنفيذية وتتميز بعدم خضوعها لرقابة القضاء سواءأكان بالإلغاء أو بالتعويض . ( )
وهي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديريةوالظروف الاستثنائية التي لا تعمل إلا على توسيع سلطة الإدارة فهي تعد كما يذهبجانب من الفقه خروجاً صريحاً على مبدأ المشروعية .
وقد نشأت أعمال السيادة فيفرنسا عندما حاول مجلس الدولة الفرنسي أن يحتفظ بوجوده في حقبة إعادة الملكية إلىفرنسا عندما تخلى عن الرقابة على بعض أعمال السلطة التنفيذية . ( )

وقداستلهم المشرع العراقي في قانون السلطة القضائية رقم (26) لسنة 1963 (الملغي) نظريةاعمال السيادة و قد اصبح لها مصدرا تشريعيا في العراق حيث نصت المادة (4) منه علىأن (ليس للمحاكم أن تنظر في كل ما يعتبر من أعمال السيادة) واخذ بالحكم ذاته قانونالتنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 حيث نص في مادته العاشرة على انه (لا ينظرالقضاء في كل ما يعتبر من أعمال السيادة).
وعند صدور القانون رقم (106) لسنة 1989 وهو قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 نص فيمادته السابعة البند خامساً على ما يأتي (لا تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر فيالطعون المتعلقة بما يأتي :
1-أعمال السيادة وتعتبر من أعمال السيادة المراسيموالقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية). ويبدو أن المشّرع لم يكتفِ بالنص على أعمالالسيادة إبل اعتبر المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية من قبيل اعمالالسيادة ولا يخفى مالهذا التوجه من خطوره على اعتبار ان اغلب مايصدر من رئيسالجمهورية هو قرارات إدارية لايمكن تحصينها من رقابة القضاء واذا هذا الوضع كان يجدمن يبرره في دوله تتبع النظام الشمولي في الحكم والاداره فأن الصلاحيات التييمارسها رئيس الجمهوريه والقرارات التي يصدرها في ظل دستور العراق الحالي لايمكناعتبارها بشكل من الاشكال من قبيل أعمال السيادة. مما يقتضي تعديل المادة السابعةالبند خامساً والغاء هذا الاستثناء من رقابة القضاء الاداري . وهو ما ينسجم مع توجهالمشرع الدستوري العراقي في الدستور الصادر عام 2005 حيت ورد النص في الماده 97 (يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل او قرار اداري من الطعن.)
ومع أنالمشرع في العراق قد نص على وجود ما يسمى بأعمال السيادة إلا أنه آثر عدم وضع تعريفمحدد لها على غرار التشريعات الأخرى، وترك ذلك إلى القضاء والفقه، ولاشك أن ضرورةوضع معيار لتمييز أعمال السيادة عن سائر أعمال الإدارة يحظى بأهمية خاصة، لأن إطلاقصفة عمل السيادة على تصرف إداري معين يمنحه حصانة من الرقابة القضائية .
ولايخفى ما لهذا الأمر من تهديد لحقوق الأفراد وحرياتهم، وقد ظهر في سبيل هذا التمييزثلاثة معايير نبينها فيما يلي :
المطلب الأول: معيار الباعثالسياسي
معيار الباعث السياسي هو المعيار الذي اعتمده مجلس الدولة الفرنسي للأخذبنظرية أعالالسيادة و ويعد حكم مجلس الدولة في قضية Le Fitte الصادر في 1/5/1822حجر الأساس في اعتماد هذا المعيار . ( )
وبمقتضاه يعد العمل من أعمال السيادةإذا كان الباعث عليه سياسياً، أما إذا لم يكن الباعث سياسياً فإنه يعد من الأعمالالإدارية التي تخضع لرقابة القضاء . ( )
وقد أخذ مجلس الدولة بهذا المعيارليتلافى الاصطدام مع الإدارة لأنه معيار مرن يتيح للإدارة التخلص من رقابة القضاءبمجرد تذرعها بأن الباعث على تصرفها سياسي .
إلا أن المجلس عدل عن هذا المعيارنتيجة لكثرة الانتقادات الموجهة له، وذلك في حكمه بتاريخ 19/2/1875 في قضية Prince Napoleon . ( ) وحكم محكمة التنازع في 5/11/1880 في قضية Marquigny . ( )
المطلب الثاني : معيار طبيعة العمل
نتيجة لما وجه إلى معيار الباعثالسياسي من نقد لجأ الفقه والقضاء إلى اعتماد طبيعة العمل ومفهومه لتمييز عملالسيادة عن أعمال الإدارة الأخرى . وفي سبيل ذلك ظهرت ثلاثة اتجاهات :

1- الاتجاه الأول:
ذهب الاتجاه الأول إلى التمييز بين العمل الإداري والعمل الحكوميإذ عد العمل حكومياً إذا قصد به تحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها والسهر علىاحترام دستورها، وسير هيئاتها العامة والإشراف على علاقاتها مع الدول الأجنبية وعلىأمنها الداخلي، وهذا النوع من الأعمال يندرج في ضمن أعمال السيادة ويمتنع عن رقابةالقضاء، أما النوع الأخر الذي يتعلق بالتطبيق اليومي للقوانين والأشراف على علاقاتالأفراد بالإدارة المركزية أو المحلية، وعلاقات الهيئات الإدارية، بعضها بالبعضالأخر فيندرج في ضمن أعمال الإدارة الاعتيادية التي تخضع لرقابة القضاء.( ) وفي هذاالتمييز يذهب الفقيه " هوريو " إلى أن المهمة الحكومية تنحصر في وضع الحلول للأمورالاستثنائية والسهر على تحقيق مصالح الدولة الرئيسية أما الوظيفة الإدارية فتتركزفي تسيير المصالح الجارية للجمهور . ( )

2- الاتجاه الثاني:
ذهب هذاالاتجاه إلى أن أعمال السيادة أو الحكومة هي الأعمال التي تستند إلى نصوص دستوريةأما الأعمال الإدارية فتستند إلى نص تشريعي عادي أو قرارات تنظيمية.( ) ولا يخفى مالهذا الاتجاه من خطورة لأنه يمنح الإدارة فرصة استغلال الدستور لإدخال الكثير منأعمالها في ضمن مجال أعمال السيادة لا سيما أن الدستور يتضمن أموراً هي في الغالبذات طبيعة إدارية بحتة كالنصوص الخاصة بتعيين بعض الموظفين في حين تخرج بعض الأعمالمن نطاق أعمال السيادة برغم طبيعتها الحكومية لا لشيء إلا لأن الدستور لم ينص عليهاصراحة.
3- الاتجاه الثالث:
نتيجة لعجز الاتجاهين السابقين عن التمييز بينأعمال الحكومة والأعمال الإدارية الأخرى اتجه الفقه نحو أسلوب يقوم على تعريف أعمالالحكومة بأنها تلك الأعمال التي تصدر عن السلطة التنفيذية بخصوص علاقاتها بسلطةأخرى كالسلطة التشريعية أو سلطة دولة أخرى لا تخضع أعمالها لمراقبة القضاء. وقد أبزهذا المعيار مفوض الدولة " سيلييه Celier " ويعتمد رأيه على أساس أن الأعمالالحكومة لا تخضع لرقابة القضاء الإداري بوصف القاضي الإداري قاضي السلطة التنفيذية،ولما كانت السلطة التقديرية لا تخضع لرقابته، فإن أي قرار صادر عن السلطة التنفيذيةويمتد أثره إلى السلطة التشريعية يخرج عن رقابة القضاء. ومن جانب أخر يتصف القاضيالإداري بأنه قاضي وطني لا دولي ومن غير المعقول أن تمتد رقابته لتشمل سلطة دوليةوعلى ذلك فأن القرارات الصادرة عن السلطة التنفيذية بصدد علاقاتها مع سلطة أجنبيةتخرج عن رقابة القضاء الإداري أيضاً.( )
وأياً كان الاتجاه فأن التمييز بينأعمال الحكومة وأعمال الإدارة العادية بقى غير معتد به ويفتقر إلى أساس قانوني واضحمما دفع بالفقه إلى البحث عن معيار آخر يقوم على أساس حصر أعمال السيادة وهوالمعيار الشائع في الوقت الحاضر .
المطلب الثالث : معيار القائمةالقضائية
اتجه الفقهاء إلى اعتماد الاتجاه القضائي لتحديد ما يعد من أعمالالسيادة لعجزهم عن وضع معيار لتمييز أعمال السيادة بشكل واضح .
ولعل أول مننادى بهذه الفكرة العميد " هوريو " الذي ذهب إلى أن " العمل الحكومي هو كل عمل يقررله القضاء الإداري وعلى رأسه محكمة التنازع هذه الصفة".( )
وبناءً على ذلك فأنتحديد أعمال السيادة يعتمد ما يقرره القضاء فهو يبين هذه الأعمال ويحدد نطاقها، وقدأسهم مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع في وضع قائمة لأعمال السيادة تتضمن مجموعةمن الأعمال أهمها :

أولاً- الأعمال المتعلقة بعلاقة الحكومةبالبرلمان:
وتشمل قرارات السلطة التنفيذية المتعلقة بالعملية التشريعية كاقتراحمشروع قانون وإيداع هذا المشرع أو سحبه، وكذلك القرارات الخاصة بانتخاب المجالسالنيابية والمنازعات الناشئة عنها، قرارات رئيس الجمهورية المتعلقة بالعلاقة بينالسلطات الدستورية وممارسة الوظيفة التشريعية مثل قرار اللجوء إلى السلطاتالاستثنائية المنصوص عليها في المادة 16 من دستور عام 1958 الفرنسي، والمرسوم بطرحمشروع قانون للاستفتاء . ( )
ثانياً- الأعمال المتصلة بالعلاقات الدوليةوالدبلوماسية:
فقد عد مجلس الدولة من قبيل أعمال السيادة القرارات المتعلقةبحماية ممتلكات الفرنسيين في الخارج ( )، ورفض عرض النزاع على محكمة العدل الدولية ( )، وكذلك الأعمال المتعلقة بالمعاهدات والاتفاقيات الدولية . ( )
ثالثاً- الأعمال المتعلقة بالحرب:
ومن هذه الأعمال حق الدولة في الاستيلاء على السفنالمحايدة الموجودة في المياه الإقليمية وقت الحرب،( ) وكذلك الأوامر الصادرة بتغييراتجاه السفن أو الحجز عليها أو على ما تحمله من بضائع.( )
وعموماً فأن القاسمالمشترك بين هذه الأعمال يتمثل في تحصينها من رقابة القضاء إلغاءً وتعويضاً، وعلىذلك فقد اعتبرها الفقه الإداري ثغرة في بناء المشروعية، وحول القضاء رأب هذا الصدعمن خلال الاتجاه نحو تضييق نطاق أعمال السيادة وإخراج بعض الأعمال ذات الطبيعةالإدارية منها، كذلك اتجه مجلس الدولة الفرنسي إلى التخفيف من أثر أعمال السيادةفقرر إمكان التعويض عنها .
فقد قرر المجلس بتاريخ 30/3/1966 بأن الأضرارالناجمة عن حوادث توصف بأنها حوادث الحرب تفتح للمضرور حقاً في التعويض تتحملهالدولةاستناداً إلى نصوص لها قوة القانون . ( )
ويبدو ان القضاء في العراققد اتبع هذا الاسلوب في تحديد اعمال السيادة فقد قضت محكمة التميز في حكمها الصادرفي 6/5/1966 (… فانه وان كانت أعمال السيادة حسبما جرى الفقه والقضاء من أنها تلكالأعمال التي تصدر من الحكومة باعتبارها سلطة حكم لا سلطة إدارة فتباشرها بمقتضىهذه السلطة العليا لتنظيم علاقتها بالسلطات الأخرى داخلية كانت أو خارجية أو تتخذهااضطراراً للمحافظة على كيان الدولة في الداخل أو في الذود عن سيادتها في الخارج إمالتنظيم علاقات الحكومة بالسلطة العامة وإما لدفع الأذى عن الدولة في الداخل أو فيالخارج وهي تارة أعمالا منظمة لعلاقة الحكومة بالمجلس الوطني أو مجلس الدفاع وهيطوراً تكون تدابير تتخذ للدفاع عن الأمن العام من اضطراب داخلي بإعلان الأحكامالعرفية أو إعلان حالة الطوارئ …)( ) . فالمحكمة بعد أن قسمت أعمال الحكومة إلىأعمال الإدارة العادية وأعمال تتخذها بصفتها سلطة حكم لتنظيم علاقاتها بالسلطاتالأخرى أو علاقاتها الخارجية أو تتخذها اضطراراً للمحافظة على كيان الدولة، نجد أنالمحكمة تعود وتفصل هذه الأعمال من خلال إيراد قائمة بالأعمال التي تعد من قبيلأعمال السيادة .

[حمزة الحمود]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة اميرة الجزائر2010

ري يحفظكم و يوفقكم

صحا يـــــــــا acct ربي يحفظك و يوفقك في العمل ان شاء الله

[krimo09]

الى السائل عن مواضيع رئيس محقق رئيسي فقد اجتزته العام الماضي في جامعة بومرداس وكان موضوع الثقافة العامة عى الرشوة وطرق مكافحتها أما موضوع التخصص فيما يخص القتصاد والمالية فكان على الرقابة بمختلف أنواعها على ميزانية المؤسسات ذات الطابع الاداري .

[ultras BE]

لدي سؤال
في الدستوري
ما الفرق بين رقابة مجلس الشعبي الوطني و مجلس الأمة لأعمال الحكومة ؟؟؟؟؟
أتا أعرف أن المجلس الشعبي الوطني هو فقط من يراقب أعمال الحكومة عن طريق الإستجواب و رفض برنامج الحكومة ؟؟؟؟

[بوعرفة]

مشكور وجزاك الله خيرا

[نور الهدى 32]

شكرا اخواني على المواضيع القيمة ادعوا لي بالتوفيق

[اميرة الجزائر2010]

بالتوفيق للجميع و لك اختي نور الهدى

[jimskims]

هل ممكن الحصول على طريقة اجراء المسابقة الشفهية

[اميرة الجزائر2010]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة jimskims

هل ممكن الحصول على طريقة اجراء المسابقة الشفهية

السلام عليكم
المسابقة الشفية تكون بحضور لجنة و تطرح عليك اسئلةحول مادار في المواضيع التي طرحت في الكتابي او ممكن ان تطرح في الامتحان الشفهي و يكون لديك وقت للتفكير في الاجابة او تدوين رؤوس اقلام في ورقة ثم املائها على اللجنة مع تخلل تلك الاجابات باسئلة حول اي امر تطرقت له انت في اجابتك
نتمنى تكون الفكرة قد وصلت بالتوفيق