دروس سنة أولى قانون الأعمال - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

العودة   منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب > منتديات التكوين و التعليم عن بعد > منتدى جامعة التكوين المتواصل

منتدى جامعة التكوين المتواصل كل ما يتعلق بجامعة التكوين المتواصل

في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة تقرير عن مشاركة سيئة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .

إضافة رد
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
قديم 2011-10-20, 12:21   رقم المشاركة : 1
معلومات العضو
*أميرة الكون*
عضو مميّز
 
إحصائية العضو









*أميرة الكون* غير متواجد حالياً


456ty دروس سنة أولى قانون الأعمال

السلام عليكم ، انا سجلت العام هذا في جامعة التكوين المتواصل فرع قانون أعمال و حابة تعطوني واشنو هوما المواد اللي نقراهم في السداسي الأول و الدروس إن أمكن من فضلكم و كاش مواضيع إختبارات من فضلكم عاونوني و لو بمعلومة عن هذا الفرع فهو من نوع الدراسة عن بعد و مانيش عارفة يبعتولنا المواد اللي ندرسوهم و لا كيفاه أفيدووووووووووووني من فضلكم







 

رد مع اقتباس
مساحة إعلانية
قديم 2011-11-03, 14:28   رقم المشاركة : 2
معلومات العضو
fatehskikdi
عضو مجتهـد
 
إحصائية العضو









fatehskikdi غير متواجد حالياً


افتراضي

سوف أحاول مساعدتكي باذن الله
وسوف أقوم بتخصيص منتدى خاص بهذا الفرع فأرجوا منكي المشاركة







رد مع اقتباس
قديم 2011-11-03, 15:43   رقم المشاركة : 3
معلومات العضو
naima88
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









naima88 غير متواجد حالياً


افتراضي

نحن في البويرة
في السنة الاولى
ندرس المقاييس التالية
منهجية
قانون العقود
قانون الاستهلاك
القانون التجاري
العلاقات التجارية
فرنسية
انجليزية
مدخل للعلوم القانوية



بالتوفيق







رد مع اقتباس
قديم 2011-11-28, 14:33   رقم المشاركة : 4
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

دروس السداسي الأول لقسم قانون أعمال لlمقياس قانون العقود



وزارة التعليـــم العــــالي و البحــث العلـمي
جــــامعة التكويـــن المتـــواصل


نيابة رئاسة الجامعة للدراسات و البيداغوجية
نيابة مديرية التعليم عن بعد
السنة الأولى : لشهادة الدراسات الجامعية التطبيقية
فرع : قانون الأعمال
الإرسال الأول


دروس في مقياس
قانون العقود


تمهيـــــــــــــد

نــــــــظرية الالتزام

ـ القانون المدني ينقسم " أحوال شخصية " " ز " و قواعد أحوال عينية" " "
أو معاملات "
ـ المشرع الجزائري في القانون المدني ترك تنظيم الأحوال الشخصية لقانون الأسرة
(قانون رقم)11/84 المؤرخ 1984 .
ـ الحقوق التي تنظمها قواعد المعاملات إما " عينية "
" " " و إما " شخصية " "
ـ التعريف بالحق العيني: هو سلطة لشخص (صاحب الحق ) على شيء معين بالذات (محل الحق)

ـ التعريف بالحق الشخص (أو الالتزام) : هو سلطة لشخص آخر (دائن- ومدين) تخول الدائن أن يطالب المدين بإعطاء شيء( مبلغ مالي ) أو بالقيام بعمل (بناء منزل) أو بالامتناع عن عمل

ـ تعريف الالتزام : هو سلطة لشخص على آخر محلها القيام بعمل القيام بعمل أوالإمتناع عن عمل ذي قيمة مالية أو أدبية،بمقتضاها يلتزم شخص نحو شخص آخر موجود أو سيوجد.

- الكتـــاب الأول -
- مــــصــــــادر الالتزام -

-تعريف : مصدر الالتزام هو "السبب" " "المولد للالتزام.

-مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري :

رتب المشرع الجزائري مصادر الالتزام في أربعة فصول هي :
الفصل الأول : القانون
الفصل الثاني : العقد
الفصل الثالث : العمل المستحق للتعويض
الفصل الرابع : شبه العقود
- الإثراء بلا سبب
- الدفع الغير مستحق
- الفضالة

ترتيب تقليدي

الإرادة المنفردة - شبه العقد
العمل غير المشروع - الجنحة
الإثراء بلا سبب - شبه الجنحة

الجــزء الأول

- المصادر الإرادية :
هما : 1/-العقد
2/- الإرادة المنفردة
(1) العقــــــــــد

-تعريف : تنص المادة 54 من القانون المدني الجزائري أن " العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح ، أو فعل ،أو عدم فعل شيء ما ."

-تقسيم العقود : أهم التقسيمات هي :

العقد المسمى و العقد غير المسمى :

العقد المسمى :هو الذي نظمه المشرع ( مثلا : عقد البيع أو الإيجار عقد الشركة )

العقد غير المسمى :هو الذي لم يتناوله المشرع في نصوص خاصة و إنما تحكمه القواعد العامة ( مثلا :عقد استعمال دراجة نارية ) أو ( إعطاء دروس خاصة )

العقد الرضائي : هو الذي يتم بمجرد التراضي

العقد الشكلي : هو الذي يخضع لشكل معين ، أي الكتابة و في غالب الأحيان الكتابة الرسمية أمام الموثق،(وهدا لحماية المتقاعدين ( عقد بيع عمارة،...)

العقد العيني : هو الذي يستوجب تسليم العين،محل العقد

العقد الملزم للجانبين : هو الذي ينشئ الالتزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين و هذا طبقا للمادة من القانون المدني التي تنص " يكون العقد ملزما للطرفين،تبادل المتقاعدين الالتزام بعضهما بعضا.
-العقد الملزم لجانب واحد : هو الذي ينشئ التزاما في ذمة أحد المتقاعدين دون آخر و هذا حسب المادة 56 من القانون المدني التي تنص "" يكون العقد ملزما لشخص أو لعدة أشخاص ، إذا تعاقد فيه شخص نحو شخص ،دون التزام من هؤلاء الآخرين (مثلا :الهبة تمليك، المادة 202 من قانون الأسرة "الهبة تمليك بلا عوض ".

عقد المعاوضة : (أو العقد بعوض ).
هو الذي يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي ، المادة 58 من القانون المدني تنص أن :
" العقد بعوض هو الذي يلزم كل واحد من الطرفين إعطاء ، أو فعل شئ ما "

ملاحظة : أغلب عقود المعاوضة ملزمة للجنبين ( مثلا عقد البيع البائع : إعطاء الشاري : دفع الثمن )

عقد التبرع : هو الذي لا يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي .

ملاحظة : أغلب عقود التبرع ملزمة لجانب واحد
( مثلا : الهبة التي يخرج المتبرع عن ملكية ماله ، دون أخذ مقابلا )

العقد المعدد : أو التبادلي : هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين ، عند التعاقد ،تحديد ما يحصل عليه .
تنص المادة 57 من القانون المدني " يكون العقد تبادلي متى التزم أحد الطرفين بمنح ، أو فعل شئ ،يعتبر معادلا لما يمنح أو يفعل له ".(مثلا : الكراء بسعر محدد).

عقد الغرر : أو العقد الاحتمالي : هو الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين تحديد ما يحصل عليه عند التعاقد ، و إنما يتحدد هذا فيما بعد ، أو محقق الحصول و لكن لا يعرف متى يحصل.
حسب المادة 57 الفقرة 2 من القانون المدني : " إذا كان الشيء المعادل محتويا على حظ ربح أو خسارة لكل واحد من الطرفين على حسب حادث غير محقق فإن العقد يعتبر عقد غرر "0
( مثلا: التأمين
الرهان
بيع الثمار قبل انعقادها بثمن جزافي....)





العقد الفوري : هو الذي يتم تنفيذه دفعة واحدة أو على دفعات دون أن يكون الزمن عنصرا أساسيا فيه.
( مثلا : البيع ( و لو كان دفع الثمن على أقساط )).

عقد المدة : هو الذي تعتبر المدة عنصرا أساسا فيه، إذا تحدد محله .
(مثلا : العقود ذات التنفيذ المستمر : ـ عقد الإيجار
ـ عقد العمل )
القســـــــــم الأول : أركـــــــان العقـــــد

التراضي هو الركن الأساسي للعقد و لكن جرى القول أن للعقد ثلاثة أركان هي :
1 /-الــــــرضا
2 /-المحــــــــل
3 /-الســــبب
وتضيف شرط آخر : هو الشكلية ، أو التسلي .

البـــــــــــــــاب الأول : التـــــــراضي
حسب المادة 59 من "ق م ج " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين ،دون الإخلال بالنصوص القانونية ".

الـــــــــــفصل الأول : وجـــــــود التراضي
ندرس في هذا الفصل :
المبحث 1 /-التعبير عن الإرادة
المبحث 2 /- تطابق الإراديتين
المبحث 3 /- النيابة في التعاقد .


المبحـــــــــث الأول : التعبير عن الإرادة

كقاعدة عامة التعبير لا يخضع لشكل ما. في هذا الإطار ،تنص المادة 60 من "ق.م" "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ( )وبالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا
( ) إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ".
التعبير الصريح : مثلا : الكتابة ( عقد. . . . . )
الكلام ( موافقة / مفاوضة )
الإشارة ( " للبيع "...)
اتخاذ موقف : عرض أشياء في السوق
محل تجاري
التعبير الضمني : مثلا : البقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الكراء

المبحــــــــــث الثاني :توافق الإراديتين

في هذا الإطار ندرس : في الطلب الأول :
- في المطلب الأول : " الإيجاب " أو الوعد بالتقاعد ( كإرادة أولى )
- وفي المطلب الثاني : القبول ( ) (كإرادة ثانية )

المطلـــــــــب الأول : ( الإيجاب) أو لوعد بالتقاعد
التعريف: الوعد بالتقاعد ( أو الإيجاب ) هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، صادر
عن موجهه إلى الطرف الآخر،بقصد إبرام عقد بينهما .
-يجب أن يكون الوعد بالتقاعد كاملا،أي مشتملا على العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه.
( مثلا : إذا كان الوعد بالتعاقد مصحوب بتحفظ ،فيعتبر مجرد دعوى إلى التقاعد.
-وهكذا يجب القول أن في غياب وعد باتا للتعاقد لا يمكن أن نتحدث عن أية مسؤولية عقدية خاصة مرحلة العرض والمفاوضة ( )
- لكي ينتج الوعد بالتعاقد أثره ، يجب أن يوصا إلى علم الشخص الذي وجه إليه .
-القانون المدني الجزائري تكلم عن "الوعد بالتقاعد " في المادتين 72و71 تنص المادة 71 أن : "الاتفاق الذي يعد له المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ،لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه ،و المدة التي يجب إبرامه فيها. "
-كما تنص المادة 72 أن " إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتقاعد الأخر طالبا تنفيذ الوعد، وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد "
(-وفي الأخير يجب أن نفرق بين الوعد بالعقد و الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ).

-الوعد بالعقد : هو اتفاق
-أما الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب الملزم ) : فإرادة منفردة.

المـــــــطلب الثاني : القبـــــــــول

القبول يجب أن يكون باتا ،أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب الوعد بالتقاعد (أو الإيجاب ) و أن يطابق الإيجاب مطابقة تامة.
- لكن ما هو الحل إذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه ، أو يعدل فيه ؟
هذه الحالة يعتبرها البعض : رفضا يتضمن إيجابا جديدا.
- لكن المشرع قرر في المادة 65 من القانون المدني أن " إذا اتفق الطرفين على جميع المسائل الجوهرية في العقد و احتفاظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا أن لا أثر للعقد عند عدم الاتفاق عليهما ،أعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليهما فإن المحكمة تقضي فيها لطبيعة المعاملة ولا حكام القانون والعرف و العدالة ".
مشكل القبول في "عقود الإذعان" . ( أنظر المواد 70 / 110 و 112 ق.م )

المـــــــــطلب الثـــــــــــالث : اقتران القبول بالإيجـــــاب

لكي يبرم ( ينعقد ) العقد ، لا يكفي صدور الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ) و القبول ، بل يجب أن يتلاقيا.
بمعنا آخر يجب أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول .

-فيما يخص التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد :

مثلا : إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد ، و لكن لم يعين ميعاد للقبول فإن الموجب يتحرر من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا.



- بصفة عامة يجب القبول أن " الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا ". وهذا طبقا للمادة 64 من القانون المدني التي تنص أن " إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل.
غير أن العقد يتم ،و لو يصدر القبول فورا ، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول ، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد. "
- فيما يخص مسألة " العربون كخيار للعدول عن العقد ":

تعريف : العربون هو مبلغ يدفعه أحد العاقدين للآخر عند انعقاد العقد.
-البعض يعتبرون العربون " كتنفيذ جزئي للعقد " و البعض الآخر يعتبرون العربون كخيار للعدول عن العقد.

فيما يخص التعاقد بين غائبين ( أو التعاقد بالمراسلة )

-عند ما يتم العقد بالمراسلة ، هو الوقت الذي يعتبر فيه منعقدا عل وجه التحديد ؟
- هل هو الوقت الذي فيه القابل عن قبوله ؟ (هذه نظرية" صدور القبول )
-أم هو الوقت الذي يصل فيه القبول إلى علم الموجب ؟ (هذه نظرية " علم الموجب بالقبول ")
-هذه المسألة قد نوقشت بشدة حيث أن تحديد زمان العقد يترتب عليه تعيين الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ العقد.

-المشرع الجزائري أختار النظرية الثانية ، أي نظرية " وصول القبول " في المادة 67 من القانون المدني التي تنص أن : " يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول "

المبحث الثــــالث : النيـــــــــــابة في التعـــــــــــــاقد

تعريف : النيابة في التعاقد هي حلول إرادة النائب ( ) محل إرادة الأصيل ( ) في إنشاء تصرف قانوني ، مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى الأصيل.

مبدئيا : النيابة تجوز في كل تصرف قانوني

-ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة كعقد الزواج ، حلف اليمين.

- يجب التفريق ما بين :

- النيابة القانونية : مثلا : الوالي ، الحارس القضائي. . . . .

- والنيابة الاتفاقية : الناشئة عن عقد الوكالة ( أو الوكالة النيابة )
النيابة تخضع إلى ثلاثة شروط :

1/- أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل
2/- أن يكون التعاقد باسم الأصيل
3/- ألا يجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته

يجب أن نفرق بين النيابة و الاسم المستعار :

-الاسم المستعار : هو ناشئ كذلك عن عقد وكالة : و لكن في هذا العقد يتفق الموكل أن مع الوكيل أن يعقد الوكيل عقد باسمه هو ، لا باسم الموكل ، ثم ينقل فيها بعد أثار هذا العقد إلى الموكل.

مسألة : تعاقد الشخص مع نفسه
تعريف : هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما و بالأصالة عن نفسه.

- هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.
- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر .
-و هكذا تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "

الفصل الثــــــــــــاني : صحــــــــة التراضي

الشروط اللازمة لتكوين العقد هي ثلاثة :
1- رضــى الطرفين
2- موضوع أو محل العقد .
3- السبب.
و يجوز إبطال العقد إذا فقد شرط من هذه الشروط الثلاثة .

-فضلا عن ذلك ، أن صحة العقد تشترط :
من جهة : أن يكون الطرفان أهلا لإبرامه ( الأهلية )
و من جهة أخرى : أن لا يقع الرضى مشوبا بعيب الغلط ( ) أو الغش التدليس
( ) أو الإكراه ( ).و حتى في بعض الحالات بعيب الغبن ( )
و الاستغلال ( ) .
- و يجوز كذلك إبطال العقد إذا فقد أحد هذين الشرطين أي الأهلية ( ) و الرضا ( ).
-وسنستعرض بإيجاز في هذا الفصل في : المبعث الأول ، أحكام عامة في الأهلية.

المبحـــــث الثــــاني : عيــــــــوب الــــــــرضى.

المبحــــــــــث الأول : الأهليــــــــــــــــــــة

-يجب الملاحظة أن عدم الأهلية أو نقصها هو قرينة قانونية قاطعة على عيب الإرادة
-بعكس العيوب الأربعة الأخرى ، فإنه يجب إثباتها
- حسب المادة 78 من القانون المدني التي تنص : " كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون "

كما تنص المادة 45 من القانون المدني أن : " ليس لأحد التناول عن أهليته و لا لتغيير أحكامها."




المبحــــــــث الثــــــــــاني : عيوب الرضا

يجب أن يكون رضاء المتعاقدين سليما ، أي خاليا من كل عيب.
و عيوب الرضا هي :

المطلب الأول : 1 /- الغلط
المطلب الثاني : 2 /- الغش أو التدليس
المطلب الثالث : 3 /- الإكراه
المطلب الرابع : 4/-الاستغلال أو الغبن

المطلب الأول : الغــــــــلط
تعريف : الغلط هو الاعتقاد بصحته ما ليس بصحيح أو بعدم صحة ما هو صحيح و هو عيب من عيوب الرضى : إذا يسمح القانون لمن وقع فيه أن يطلب إبطال العمل الحقيقي ، عندما يبلغ حدا كافيا من الجسامة .
(مثال ذلك أن يعقد شخصان عقدا ، الأول منهما يبغى من وراء هذا العقد بيع ماله ، والثاني يعتقد إستجاره
-و مثاله أيضا أن يشتري إنسان شيئا يعتقد أنه قديم بينما هو حديث
- و العكس ، فإذا ذكرت في العقد، بعض الشروط ثم لم تتوفر فإن العقد لا يوصف بأنه قابل للإبطال للغلط، وإنما يكون صحيحا قابلا للفسخ لعدم إمكان تنفيذه بالصورة المتفق عليها.

-النظرية التقليدية تقول بثلاثة أنواع من الغلط هي :

1- النوع الأول من الغلط : هو الغلط الذي يبطل العقد بطلا مطلقا، بعبارة أخرى ، هو الغلط الذي يعدم الرضا ، و يكون في ماهية العقد ، أو في ذاتية محل الالتزام ، أو في سبب الالتزام.

2- النوع الثاني من الغلط : هو الغلط الذي يبطل العقد بطلانا نسبيا ، و يكون في حالتين هما الغلط في مادة الشيء ، والغلط في شخص المتعاقد ، إذا كانت شخصيته محل اعتبار.

3 - النوع الثالث من الغلط : هو الغلط الذي أثره له في صحة العقد ، أي الغلط فيه صفة غير جوهرية.


المشرع الجزائري وضع معيار عاما ، و أخذ بالمعيار الذاتي في المادتين 81 و 82 من القانون المدني .

حسب المادة 81 : " يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري وقت إبرام العقد ، أن يطلب إبطاله."

و تضيف المادة 82 من نفس القانون ." يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع عن إبرام العقد لو يقع في هذا الغلط ".

-مشكلة التوقيت بين احترام مبدأ سلطان الإرادة و استقرار المعاملات :

-لعدم وقوع انهيار العقود و لحماية التعامل يجب :

-1 على مدعى الغلط أن يقيم الدليل
2- أن يكون الغلط جوهري

-قضية الغلط في القانون ، و الغلط في الواقعة

- تنص المادة 83 من القانون المدني : " يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون إذا توفرت فيه شروط الغلط في الواقع طبقا للمادتين 81 و 82 ما لم يقض القانون بغير ذلك".
- نستخلص من المادة 83 أن الغلط في القانون كالغلط في الواقعة كلاهما يعيب الرضا بشرط :
1/- أن يكون الغلط جوهريا ( طبقا للمادتين 81 و 82 )
2/- إذا ما لم يقضي القانون بغير ذلك ( مثلا المادة 465 التي تنص أنه " لا يجوز الطعن
في الصلح بسبب غلط في القانون" ).

3/بشرط أن يقع هذا الغلط في قاعدة قانونية ثابتة ،أي واردة في التشريع أو استقر عليها القضاء ، و ليست محل أي خلاف.
"الجهل بالقانون ليس عذرا "
- قضية الغلط الذي يتعارض مع ما يقضي به حسن النية :
المادة 85 من القانون المدني تنص " ليس لمن وقع في الغلط أن يتمسك به على وجه
بتعارض مع ما يقضي به حسن النية "
ويبقى بالأخص ملزما بالعقد قصد إبرامه إذا أظهر الظرف الآخرإستعداده لتنفيذ هذا العقد".
و يمكن أن يقال حسن النية هنا يقصد به نزاهة التعامل.
قضية الغالط الفاضح ، أو الغلط الغير مسموح هو الغلط الناشئ عن الجهل فاضح،أو إهمال
أو عدم المعاينة للشيء المتعاقد عليه ، أو لعدم قراءة نصوص العقد.

المطــــــلب الثـــــــاني : الغش أو الخداع أو التدليس

تعريف : بعض الفقهاء يقولون أن : التدليس هو أن يستعمل أحد طرفي العقد،وسائل غايتها تضليل الطرف الآخر: و الحصول على رضاه في الموافقة على عقد أي عمل حقوقي آخر.
-بعض الآخرين من الفقهاء يقولون أن : التدليس هو نوع من الغش، يصاحب تكوين العقد، و هو إيقاع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد نتيجة استعمال الحيلة.
التدليس يؤدي حتما إلى الغلط ، بحيث يمكن القول بعدم جدوى نظرية التدليس ، _اكتفاء بنظرية الغلط .
-و التدليس يعيب الإرادة في جعل العقد قابلا للإبطال
-و التدليس نتيجة حيلة .
-و الحيلة خطأ عمدي يستوجب التعويظ طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية.
يستنتج من هذا التعريف أن التدليس يفترض : أربعة شروط :
الشرط 1 : استعمال الوسائل ( أو الطرق ) ، الإحتيالية .
الشرط 2 : نية التضليل .
الشرط 3 : اعتبار التدليس الدافع إلى العقد .
الشرط 4 : أن يكون التدليس صادر من المتعاقد الآخر.
( أو على الأقل أن يكون متصلا به).
الشرط الأول : استعمال وسائل إحتيالية :
( عنصر مادي )
- يكفي الكذب.
- أو مجرد الكتمان ( ) ، إذا كان المدلس عليه جاهلا للأمر المكتوم عنه ،
و لا يستطيع أن يعرفه من طريق آخر ، (مثلا : في عقود التأمين )
- مثلا و حسب المادة 86 الفقرة 2 من القانون المدني :" يعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة ( ) إذا ثبت أن المدلس عليه ما :أن ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة ".

الشرط الثاني : توافر نية التضليل لدى المدلس ، مع قصد الوصول إلى غرض غير مشروع.
( عنصر معنوي )
- أما إذا كان الغرض مشروعا فلا تدليس .


الشرط الثالث : اعتبار التدليس الدافع للتعاقد :
-حسب المادة 86 الفقرة 1 من القانون المدني : " يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها المتعاقدين أو النائب عنه ، من الجسام بحيث لولاها لما إبرام الطرف الثاني العقد ".
- كما نلاحظ في المادة 86/1 المعيار شخص هنا و قاضي الموضوع هو الذي يقضي في ذلك.
- وهذا التفرقة بين التدليس الدافع للتعاقد ، و التدليس غير الدافع ، هي السائدة في الفقه التقليدي ، و ينتقدها كثير من الفقهاء اللذين يرونا أن التدليس هو تضليل و سوءا دفع إلى التعاقد ، أو اقتصر أثره
على قبول بشروط أبهظ ، يعيب الرضا و يجيز طلب إبطال العقد.
الشرط الرابع : أن يكون التدليس صادر من التعاقد الآخر ، أو على الأقل يكون متصلا به.
تنص المادة 87 من القانون المدني أن : " إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المدلس عليه أن يطلب العقد ، ما لم يثبت المتعاقد الآخر كان يعلم ، أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس"
-وحسب المادة 87 يجب إذن أن يصدر التدليس من العاقد نائبه(المشار إليه في المادة 86 )، و يرى البعض أن كلمة نائب تعمل على محل التوسع لتشمل كل من يعارض العاقد في إنشاء العقد.
- و لكن المادة من التدليس عالما به ، أو من المفروض حتما أن يعلم به.
- في النهاية أن التدليس لا يؤثر في صحة العقد إذا صدر من غير
المتعاقد أو نائبه.
نقطة أخيرة : هل تغني نظرية الغلط ، عن نظرية التدليس.
حسب أغلب الفقهاء : أن نظرية الغلط لا تغني عن نظرية التدليس ،لأنه في النظرية
التقليدية للغلط لم يكن الغلط في القيمة ، أو في الباعث، يبطل العقد في حين أنه لو حدث
شيء من ذلك نتيجة التدليس يكون العقد باطلا بطلانا نسبيا.
- و من جهة أخرى كان يمكن إبطال العقد للغلط حيث لا يمكن إبطاله للتدليس في حالة
صدور التدليس من أجنبي.
- و في الأخير يجب القول أنه إذا كان الغلط يغني عن التدليس ( ) فإن التدليس
لا يمكن أن يغني عن الغلط ( ).
المـــــــطلـــــــب الثاني : الإكــــــــــراه

تعريف : الإكراه هو الظغط المادي أو المعنوي الذي يوجه إلى شخص بغية حمله التعاقد.
تعريف ثاني : الإكراه هو الظغط بقصد الوصول إلى غرض مشروع يعترض له العاقد، فيولد في نفسه رهبة تدفعه إلى التعاقد.
المعيار الموضوعي للغلط : يأخذ بعين الاعتبار الظغط الذي يتأثر به الرجل الشجاع أو ذو التمييز.
- بعض الفقهاء انتقدوا المعيار الموضوعي لجموده.
- أما المعيار الذاتي للظغط : فيأخذ بعين الاعتبار
مثلا : سن العاقد.
- حالته الاجتماعية و الصحية.
الجنس - الدورة أو الأنوثة
- و هذا المعيار الذاتي يتناسب مع حالة كل عاقد في ذاته.
- القانون المصري الحالي : أخذ بالمعيار الذاتي وحده.
- القانون الفرنسي : جمع بين المعيارين ( الموضوعي و الذاتي )
المتعارضين.

- أما القانون الجزائري : فأخذ بالمعيار الذاتي ، حيث أن المادة 88 من القانون المدني تنص : " يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بينة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حق و تعتبر الرهبة قائمة على بينة إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو ، أو أحد أقاربه ، في نفس، أو جسم أو الشرف ، أو المال.
و يراعى في تقدير الإكراه جنس من وقع عليه هذا الإكراه و سنه ، وحالته الاجتماعية ، و الصحية ، و جميع الظروف الأخرى التي من شأنها أن تؤثر في جسامة الإكراه ".
- و تظيف المادة 89 من نفس القانون : " إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد إلا إذا أثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الأمر".
حتى يترتب على الإكراه إبطال العقد ، أو العمل القانوني ، يجب أن يتوفر ثلاثة شروط :
الشرط الأول : استعمال وسيلة من وسائل الإكراه.
الشرط الثاني : و أن تحمل هذه الوسيلة العاقد الآخر على إبرام العقد.
الشرط الثالث : أن تصدر وسيلة الإكراه من العاقد الآخر ، أو تكون متصلة به.

ـ الشــــــرط الأول : استعمال وسيلة من وسائل الإكراه.
هذا العنصر المادي يتكون من عنصرين أساسيين :

العنصر الأول : استعمال وسيلة الإكراه لغرض غير مشروع :
إذا : الإكراه لا يتحقق إذا استعملت وسيلة مشروعة ، للوصول إلى غرض مشروع.
إنما يتحقق الإكراه إذا استعملت وسيلة مشروعة أو غير مشروعة ، للوصول إلى غرض غير مشروع . بصفة أخرى : فلا إكراه ، ما دام الغرض مشروعا.
إذا الإكراه كالتدليس لا يقوم على فكرة فساد الإرادة فقط ، و إنما يقوم كذلك على اعتبار أنه فعلا خطأ ، و من ثم يجيز طلب إبطال العقد إلى جانب طلب التعويض.

- من جهة أخرى نجد أن المشرع الجزائري يعامل الإكراه معاملة التدليس الصادان من الغير كلاهما يعيب الرضا ، بشرط أن يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض أن يعلم بهذا التدليس ، أو هذا الإكراه ، أي سيئ النية كل هذا طبقا للمادتين 87 و 89 من القانون المدني .
- المادة 87 أنظر التدليس ( المطلب الثاني ) .
- المادة 89 أنظر الإكراه ( المطلب الثالث ) .
- و لهذا يجب القول أنه إذا كان العاقد المستفيد من التدليس أو الإكراه حسن النية ، فلا يجوز إبطال عقده ، و ليس للعاقد ضحية التدليس أو الإكراه إلا أن يرجع على فاعل التدليس أو الإكراه على أساس المسؤولية التقصيرية.
- يمكن طرح السؤال التالي : هل يمكن اعتبار الضغط باستعمال النفوذ الأدبي ( ) ، الإكراه ، يفسد الإرادة ؟
- مثلا : ـ نفود الأب على ابنه.
ـ نفوذ الزوج على زوجته.
ـ الأستاذ على تلميذه .
الجواب : فإذا أخذنا بالمعيار الذاتي فإن التسلط الواقع نتيجة النفوذ الأدبي يكفي لتحقيق الإكراه ، ( في بعض الحالات ).
- هذه القضية لم تقنن في التشريع الجزائري ( و المصري ).
- و لكن محكمة النقص المصرية قضت بأن مجرد النفوذ الأدبي و هيبة
الأقارب لا يكفيان لبطلان العقد ، بل يجب أن يقترن ذلك بوسائل غير مشروعة
( نقص مدني في 25.2.43 ).
- أما القانون الإنجليزي من جهته يعتبر أن الضغط بالاستعمال النفوذ الأدبي قد يفسد
الإرادة و يجعل العقد قابل للإبطال ، و يسميها بالتأثير غير مشروع.
العنصر الثاني : أن يكون الخطر المهدد به جسميا و حالا :

المادة 88 من القانون المدني المشار إليها سابقا تشترط أن يكون الخطر المهدد به جسيما و محدقا.
ـ فيما يخص درجة الجسامة التي تولد الرهبة في نفس العاقد فهي مسألة متروكة لقاضي الموضوع ، و العبرة هي حالة المكره النفسية و لو كانت الوسيلة المستعملة غير جدية ، و المعيار هنا ذاتي :
مثلا: التهديد بالسحر و متى تأثير العاقد بهذا التهديد.
الشرط الثاني : أن تحمل هذه الرهبة التي يولدها الإكراه المتعاقد على إبرام العقد.
ـ هذا هو العنصر المعنوي في الإكراه.
ـ و هنا يترك لقاضي الموضوع مسألة القول بأن هذه الرهبة هي حملة المتعاقد على إبرام العقد أم لا.
ـ في تقدير هذه الرهبة يدخل القاضي في تقديرها : الحالة الشخصية للمكره لا للشخص المعتاد.
ـ كما يراعى في هذا المعيار الذاتي كل الظروف التي من شأنها أ ن يؤثر في جسامة
الإكراه : مثلا : ـ المكان
ـ الوقت الزمان
ـ باختصار يجب أن يثبت أنه لولا الرهبة لم يبرم العقد من طرف المكره.

الشرط الثــــالث : أن تصدر وسيلة الإكراه من العاقد الآخر أو تكون متصلة به :

حسب المادة 89 من القانون المدني : " إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد إلا إذا أثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الإكراه ".
السؤال المطروح هنا هو : هل يمكن إبطال العقد في حالة إكراه ناتج عن حالة ضرورة ؟

الجواب هو : أنه بصفة عامة ، بقضي ، ببطلان أو تخفيض الشروط الباهظة التي يتعهد بها المتعاقد للإكراه في حالة الضرورة ، متى أستغلها العاقد الآخر بسؤ نية كوسيلة للضغط على الإرادة.
المطلــــب الرابع : الاستغلال - و الغـــبن
تعريف : ـ الغبن هو المظهر المادي للاستغلال.
ـ و الغبن هو عدم تعادل البدل فهو في محل العقد ، لا في الإرادة.
3- و نلاحظ أن الغبن :
1- لا يكون إلى في عقد معارضة محدد
التبرعات )
2- يقدر بمعيار مادي
3- العبرة بتقدير وجوده هو وقت تكون العقد.
- نلاحظ أيضا أن نظرية الغبن المادية تطورت إلى نظرية الاستغلال النفسية ، حيث أن جانب عدم التعادل في التعاقد يقوم عنصر أخر و هو عنصر نفسي مبني على استغلال ضعف نفس المتعاقد
- بناء على هذا نلاحظ أن بعض القوانين الحديثة أخذت بنظرية عامة في الاستغلال ، إلى جانب الاحتفاظ بنظرية الغبن في الحالات المحددة التي نصت عليها.
مثلا المادة 90 من القانون المدني الجزائري أدخلت الاستغلال كعيب عام في كل العقود حيث أنها تنص أن :" إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين متفاوتة كثيرا في نسبة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو التزامات المتعاقد الآخر ، وتبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد أو أن ينقص التزامات هذا المتعاقد و يجب أن ترفع دعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد ، إلا كانت غير مقبولة.

و يجوز في العقود المعارضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال ، إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن ".
-و في نفس الوقت المشرع الجزائري احتفظ بالتطبيقات التقليدية للغبن
في المادة 91 التي تنص أن " يراعى في تطبيق المادة 90 عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود ".
(مثلا المادة 358 من القانون المدني التي تنص أن " إذا بيع عقار بغبن يزيد عن الخمس فللبائع الحق في طلب تكملة الثمن إلى أربعة أخماس ثمن المثل ".
- إذا يمكن القول أن للاستغلال عنصرين : عنصر مادي و عنصر معنوي .
1- العنصر المادي : و هو عدم التعادل ، أو عدم التكافؤ بين التزام المغبون و التزام الطرف الآخر الذي استغله.
- و يجب أن يكون فادحا أو فاحشا.
- و تقرير ذلك يرجع لقاضي الموضوع . المجال التقليدي لاختلال التعادل هو عقود المعاوضات أين ينحصر الغبن بمعناه الأصلي
( أو التقليدي ) أي بالمعيار المادي فقط ( لكن النظرية العصرية للاستغلال تنطبق كذلك على العقود الاحتمالية و عقود التبرعات التي كثيرا ما يتحقق فيها عملا الاستغلال مثلا :
العنصر المعنوي أو النفسي : و هو استغلال ما لدى المتعاقد الآخر من طيش أو هوى للتحصيل على التعاقد معه.
- و يمكن القول أن هذا العنصر المعنوي متكون بدوره بثلاثة عناصر مشار إليها في المادة 90 من القانون المدني و هي :
العنصر 1 أو أولا وجود طيش أو هوى عند أحد المتعاقدين
- تعريف الطيش : هو الخفة ، التي تتضمن التسرع و سوء التقدير.
- تعريف الهوى : هو الميل ، الذي يتضمن غلبة العاطفة و ضعف الإرادة.
ثانيا : استغلال المتعاقد لطيش أو لهوى المتعاقد الآخر.

و هكذا فإن كان المتعاقد يجهل بقيام شئ من ذلك ( طيش أو هوى ) لدى المتعاقد الآخر فالعقد صحيح لعدم توفر الاستغلال.
ثالثا : أن يكون الاستغلال هو الذي دفع المغبون إلى التعاقد.
و هنا نلاحظ أن الاستغلال يلتقي مع سائر عيوب الإرادة
-و تقدير توافر عناصر الاستغلال هو مسألة متروكة لقاضي الموضوع الذي يجوز له ، بناء على طلب المغبون أن يبطل العقد أو أن ينقص التزامات المتعاقد المغبون إذا كانت التزاماته متفاوتة كثيرا في النسبة مع ما حصل عليه من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الآخر ، و تبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الأخر قد أستغل عليه من طيش أو هوى ( المادة 90 من القانون المدني )
ملاحظة : فيما يخص الجزاء الذي يترتب على الاستغلال يجب أن نذكر أن :
1- جزاء الاستغلال هو ( حسب المادة 90 ) أما إبطال العقد ، أو إنقاص التزامات العاقد، و الاختيار يرجع هنا لتقرير المغبون.
2- ففي عقود المعاوظات يجوز للطرف الأخر أن يتوقى الإبطال إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن ( المادة 90 ).
3- دعوى الاستغلال تسقط بمضي سنة من تاريخ العقد و إلا كانت غير مقبولة ( 2-90 )
و لا تقبل الوقف أو الانقطاع فهي ميعاد سقوط ، و هذا حتى لا يبقى مصير العقد معلقا على دعوى مجال الإدعاء فيها متسع.
في النهاية نلاحظ أن الاستغلال عيبا من عيوب الإرادة يقترب جدا من الإكراه في حالة : الهوى الجامح ، كما يقترب من الغلط التدليس في حالة : الطيش البين
البـــــــاب الثــــــــــاني : المحــــــل و الســــبب

سنستعرض أولا : المحل ( في الفصل الأول ) ، ونخصص الفصل الثاني إلى دراسة السبب.

الفــــصل الأول : المحل ( المواد 92 إلى98 من القانون المدني ).
تعريف : المحل هو النتيجة الحقوقية التي أراد الطرفان إعطاءها للعقد أو كل ما يلتزم به المدين ، و هو : إما التزام بعمل ( ) أو بالامتناع عن العمل ( ) أو بإعطاء شيء ( ) و يقصد به نقل أو إنشاء حق عيني ( ) شروط المحل : هي ثلاثة
الشرط الأول : أن يكون المحل ممكنا ، إذا التزام بمستجيد ، حسب المادة 93 إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا
- و يجب أن تكون الاستحالة مطلقة و قائمة وقت إنشاء العقد
- أما الاستحالة اللاحقة لانعقاد العقد فجزاؤها الفسخ ، لا البطلان
- و كذلك يجب أن يكون محل الالتزام موجود في الحال
- كما يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا و محققا ( المادة 92).
- لكن في بعض الحالة يمنع المشرع التصرفات في الشيء المستقبل
( مثلا في المواد 886،489،966 من القانون المدني ).
الشـــرط الثـــاني : أن يكون المحل معينا أو قابلا للتعيين
- أو بصفة أخرى يجب أن يحدد محل الالتزام أو على الأقل أن يكون قابلا للتحديد.
- و هكذا تنص المادة 94 من القانون المدني " إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته ، ويجب أن يكون معينا بذاته ، وجب أن يكون معينا بنوعه ، و مقداره وإلا كان العقد باطلا و يكفي أن يكون المحل معينا بنوعه فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره ، و إذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء ، من حيث جودته و لم يمكن تبيين ذلك من العرف أو من أي ظرف آخر ، التزم المدين بتسليم شيء من صنف متوسط."
- و حسب المادة 95 " إذا كان محل الالتزام نقودا ، التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون أن يكون لارتفاع قيمة هذه النقود أو لانخفاضها وقت الوفاء أي تأثير ".
الشــــرط الثــــالث : أو يكون المحل مشروعا
أي إذا كان محل الالتزام مخالف للنظام العام ، أو الآداب كان العقد باطلا و هذا حسب المادة 96 من القانون المدني.


مثلا : إذا احتفظ البائع يوم البيع بحق إستراد الشيء المبيع في أجل معين يكون هذا البيع باطلا ( المادة 396 )
- المادتين 402 و 403 تنص على منع و بطلان شراء القضاة و أعوانهم، و المحاميين للحقوق المتنازع عليها.
- أنظر كذلك المادة : 454 فيما يخص القرض الاستهلاكي.
903 الرهن الرسمي.
960 الرهن الحيازي.
المادة 461 : الصلح في مسائل الآجال الشخصية ، أو النظام العام.
المادة 3-107: حوادث طارئة ، تنقص الالتزام.
المادة 110 : شروط تعسفية في عقد الإذعان.
-كما ينص القانون على بطلان كل اتفاق خاص بمقمرة أو رهان -لكن المشرع أستثنى الرهان الخاص بالسباق ، و الرهان الرياضي الجزائري في المادة 612.
الفصـــــل الثــــــاني : الســـــبب

-حسب المادة 97 من القانون المدني
تعريف : السبب هو القصد الذي في سبيله شخص نحو شخص آخر.
-في العقد الملزم للجانبين يكون السبب في تنفيذ كل من الطرفين التزام الآخر . ( مثلا في عقد البيع : سبب التزام البائع هو في قبض ثمن المبيع بينهما السبب في التزام المشتري يكون في انتقال هذا المبيع إليه ).
- أما في العقود الملزمة لجانب واحد يختلف السبب الدافع إلى التزام حسب نوع العقد.
مثلا : في العقود التبرع
-الغاية التي يقصدها الواهب هي إثراء الموهوب بصورة مجانية.
بصفة أخرى : سبب التزامه يكون في نية التبرع.
بينما في العقود المجردة في المنفعة يكون السبب في أداء أحد المتعاقدين خدمة مجانية للأخر، دون أن ينقص ثروته المالية ، كما في الوديعة و الوكالة بدون أجر. . . . .
ملاحظة : يجب أن نفرق بين سبب العقد و محل العقد :
فالسبب هو الجواب على السؤال الآتي ، لماذا التزم المتعاقد ؟
أما المحل هو الجواب على السؤال الآتي : بماذا التزم المتعاقد .
- و السبب الذي يهمنا هنا هو : الغرض المباشر ( مثلا : قبض الثمن).
- أما الغرض الغير مباشر فهو الباعث ( مثلا : استغلال هذا الثمن في
التجارة ).
-وقد أختلف الفقهاء بين مؤيدين لنظرية السبب و متكون لها بدعوى عدم
جدوها.
- نلاحظ وجود نظريتين للسبب :
1 ـ النظرية التقليدية .
2 ـ و النظرية الحديثة في السبب .

1 ـ النظرية التقليدية

حسب المادة 98 من القانون المدني " كل التزام مفترض أن له سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على غير ذلك.
و يعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك ، فإذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعي أن للالتزام سببا آخر مشروعا أن يثبت ما يدعيه ".
- لهذا نلاحظ أن حسب المادة 98 للسبب شرطين

الشرط الأول : أن يكون السبب موجودا :
مثلا : إذا أكره شخص على توقيع تعهد بدين ، كان التعهد بغير سبب و من ثم باطلا .
- كذلك الحال في سندات المجاملة ، إذا لا سبب لها فيما يخص المتعاقدين
- أو تعاهد في تجديد دين ، في حين أن هذا الدين باطلا أو كان قد انقضى.
الشرط الثاني : أن يكون السبب مشروعا :

أي لم يخالف النظام العام و الآداب .
فإذا كان السبب غير مشروع ، وقع العقد باطلا.
مثال ذلك : دفع مبلغ مقابل ارتكاب جريمة أو الامتناع عن ارتكاب جريمة .
- يجب الملاحظة أن بعض الفقهاء ( ) انتقدوا هذه النظرية التقليدية للسبب و يقولون أنها غير صحيحة و يمكن الاستغناء عنها ، و اكتفاء بالركنيين الأخريين ، أي المحل و الرضا.
- أما القضاء فقد اشترط أن يكون الباعث مشروعا ، حماية للنظام العام و الآداب ، و هذه النظرية تسمى بالنظرية الحديثة في السبب.


2- النظرية الحديثة للسبب أو نظرية الباعث :

- هذه النظرية تأخذ بعين الاعتبار " الباعث " و لا تكتفي بمجرد الغرض المباشر.
- و هذا الباعث يجب ألا يخالف النظام العام و الآداب و إلا وقع العقد باطلا ، و ذلك بشرط علم الطرفين معا بهذا الباعث سواء في المعاوضات و التبرعات و الهدف هنا هو استقرار المعاملات .
- هذه النظرية الحديثة أوسع من النظرية التقليدية ، لكن لا تحل محلها و إنما تكملها بحيث تصبح النظرية الحديثة للسبب عاملا من العوامل التي تكفل حماية النظام العام و الآداب.
- و البعض يتكلم عن نظرية ازدواج السبب و يقولون أن :
من جهة 1 للسبب الالتزام -يقصد به حماية المتعاقد نفسه من تحمل التزام بدون سبب ، تحقيقا للعدالة ، و يحقق هنا مصلحة فردية .

من جهة أخرى 2 سبب العقد - يقصد به حماية المجتمع من إبرام عقود مخالفة للنظام العام و الآداب و يحقق هنا مصلحة جماعية .
3- إثبـــــــــات السبب
حسب المادة 98-1 من القانون المدني " كل التزام مفترض أن له سببا مشروعا ، ما لم يقم الدليل على غير ذلك ."
و الفقرة الثانية من المادة تضيف أن " و يعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك ، فإذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعي أن للالتزام سببا آخر مشروعا أن يثبت ما يدعيه "
- بعد دراسة أركان العقد ( الرضى ، المحل و السبب ) يجب القول في النهاية أنه إذا فقد العقد ركنا من أركانه ، فالجزاء هو البطلان.
الباب الثالث : البطلان
( أنظر المواد 99 إلى 105 من القانون المدني )
تعريف : بطلان العقد هو الجزاء القانوني على عدم استجماع العقود لشروط صحتها أن هذا البطلان يسبب انعدام أثرها .
- يجوز للعمل الحقيقي أن يكون مشوبا بنوعين من البطلان المطلق ،و البطلان النسبي .
البطلان المطلق : يكون العقد باطلا مطلقا إذا فقد أحد أركان تكوينه الأساسية ( أي الرضا ، و المحل ،و السبب )، و متى كان من العقود الرسمية ( أو الشكلية ) إذا لم تراع الشروط الشكلية التي يتطلبها انعقاده أو متى كان مخالفا للنظام العام و الآداب العامة . و لا يرتب القانون أثر لمثل هذا العقد.

البطلان النسبي : و يكون العقد أيضا باطلا بطلانا نسبيا و بمعنى آخر قابلا للإبطال .أن الأسباب الرئيسية التي تحمل على البطلان هي :

1- عدم أهلية أحد المتعاقدين.
2- عيوب الرضى : أي الغلط ، التدليس ، أو الغبن .
- فهو عقد موجود يترتب له القانون كل أثاره ، حتى يقضي بالبطلان لمصلحة ناقص الأهلية ، أو من شاب إرادته عيب ، أو يتراضى عليه الطرفان .
- لكن بعض الفقهاء يضيف نوع ثالث و هو الانعدام ، في حالة عدم وجود ركن من أركان العقد و هي : الرضى ، المحل ، و السبب ، فالعقد هنا منعدم و يقولون : إذا أختل ركن المحل، أو السبب فقط -فالعقد باطلا بطلانا مطلقا.
أما إذا أختل ركن الرضا وحده ، فالعقد باطلا بطلانا نسبيا.
- و يجب تمييز البطلان عن أوضاع مقاربة
1-البطلان والفسخ :
البطلان يرجع إلى عيب أصاب العقد في إحدى أركانه.
أما الفسخ فيرجع إلى عدم تنفيذ ، أحد المتعاقدين لالتزاماته في العقد الملزم للجانبين ( الصحيح).
2- البطلان و الانحلال :

يجمع البطلان و الانحلال أنه يترتب عليهما زوال العقد.
لكن :
- الانحلال يرد على عقد نشأ صحيحا، ثم ينحل .
- و قد ينحل العقد باتفاق الطرفين
- أو عن طريق الرجوع فيه بالإرادة المنفردة لأحد العاقدين
- و في هذه الأحوال ، لا يكون للإلغاء أثر رجعي
3- البطلان و عدم السريان على الغير :

- البطلان يكون في علاقة المتعاقدين ، هو الجزاء على عدم توافر أركان العقد ، أو شروط صحته.
- أما عدم السريان على الغير فإنه يكون بالنسبة للغير، أي للأجنبي عن العقد و هذا أمر طبيعي نظرا لقاعدة نسبية أثر العقد.



الفصل الأول : أحكام البطلان بنوعيه
الاختلافات بين حالات البطلان المطلق و حالات البطلان النسبي :
- العقد الباطل بطلانا مطلقا ليس له وجود قانوني.
- أما العقد الباطل بطلانا نسبيا ( أو القابل للإبطال ) فله وجوده القانوني حتى يتقرر إبطاله ، فيبطل بأثر رجعي .
- يترتب على ذلك ما يلي :
1- أن العقد الباطل بطلانا مطلقا لا ينتج أثر ما
أما العقد الباطل بطلانا نسبيا فينتج كل أثره.
2- لا يستطيع الاحتجاج بالبطلان النسبي إلا الشخص الذي قصد القانون حمايته و هذه طبقا للمادة 99 من القانون المدني التي تنص أن
" إذا جعل القانون لأحد المتعاقدين حقا في إبطال العقد فليس للمتعاقد الآخر أن يتمسك بهذا الحق ".
-بينما يستطيع كل ذي مصلحة أن يحتج بالبطلان المطلق كذلك العقد الباطل بطلانا لا يحتاج إلى حكم يقرر بطلانه ، و تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها
و هذا طبقا للمادة 102 من القانون المدني التي تنص أن " إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا جاز
لكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان و للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها و لا يزول البطلان بالإجازة ".
يزول البطلان النسبي بإجازة ( أو بتصديق ) من قرر البطلان لمصلحته أي أن الشخص الذي أراد القانون حمايته يجوز له ، عند زوال العيب ،إجازة العقد ، أي إعطاءه كل قوته ، و ذلك بالتنازل عن التمسك بالبطلان كل هذا حسب المادة 100 من القانون المدني التي تنص أن : "يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية ، و تسديد الإجازة إلى التاريخ الذي تم فيه العقد ، دون إخلال بحقوق الغير ".
- بينما البطلان المطلق لا يزول بإجازة ( أو بتصديق ) أحد أصحاب العلاقة
4- البطلان المطلق الذي لا يزول بالإجازة ، لا يتقادم أيضا يمضي مدة.
- بينما العقد الباطل بطلانا نسبيا فتلحقه الإجازة ، و يصححه التقادم و هذا طبقا للمادة 101 من القانون المدني التي تنص أن " يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم يتمسك به صاحبه خلال عشر سنوات .



و يبدأ سريان هذه المدة ، في حالة نقص الأهلية من اليوم الذي يزول فيه، هذا السبب و في حالة الغلط أو التدليس من اليوم الذي يكشف فيه ، و في حالة الإكراه ، من يوم انقطاعه غير أنه لا يجوز التمسك بحق الإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا انقضت خمسة عشرة سنة من وقت تمام العقد ".
أثر العقد الباطل بطلانا مطلقا و العقد الباطل بطلانا نسبيا :
- العقد الباطل بطلانا مطلقا لا أثر له بوصفه قانونيا ( و لكنه واقعة مادية ، و قد يكون له أثر بهذا الوصف ).
- أما العقد الباطل بطلانا نسبيا فهو عقد صحيح ، و لكنه قابل للإبطال كما وصفه القانون المدني .
فقبل أن يتكرر إبطاله هو عقد تام الصحة ، و إذا ما أبطل أصبح كأي عقد باطل ، و يزول بأثر رجعي.
- بعبارة أخرى يمكن القول أن العقد الباطل بطلانا نسبيا هو عقد صحيح حتى يتقرر بطلانه .
1- أثر العقد الباطل ، فيما بين العاقدين : هو رد العاقدين إلى حالتهما قبل التعاقد.

مثلا : فإن كان العقد بيعا : رد المشتري المبيع ( و ثماره من يوم المطالبة القضائية )، كما تزول كل أثار العقد حسب المادة 103 الفقرة 1 من القانون المدني التي تنص أن : " يعاد المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد في حالة بطلان العقد أو إبطاله ، فإن كان هذا مستحيلا جاز الحكم بتعويض معادل ".
- لكن : لقاعدة رد العاقدين إلى حالتهما قبل التعاقد يستثني حالة الإبطال لنقص الأهلية في الفقرة "2" للمادة 103 من القانون المدني التي تنص أن :" غير أنه يلزم ناقص الأهلية ، إذا بطل العقد لنقص أهليته ، أن يرد غير ما عاد عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد ".
2- أثار العقد الباطل ، بالنسبة للغير :
- القاعدة العامة : هي زوال العقد بالنسبة للمتعاقدين و للغير.
-لكن القانون و القضاء قبل ببعض الإستثناءات حفاظا على استقرار المعاملات و على حق الغير الحسن النية ، رغم زوال حق المتصرف
- أنظر مثلا فيما يخص هذه الإستثناءات المواد :
468 من القانون المدني : بالنسبة لعقود إدارة الأموال
835 من القانون المدني : بالنسبة للحياز
885 من القانون المدني : بالنسبة لصحة الرهن لمصلحة الدائن المرتهن الحسن النية وقت إبرام عقد الرهن في حالة إبطال أو فسخ أو إلغاء سند الملكية
837 من القانون المدني : بالنسبة للحايز الذي يكسب ما يقبضه من ..
"النية الغلط الشائع يقوم القانون " ، يذهب القضاء مثلا إلى عدم سقوط صفات الوارث الظاهر و هذه حماية الغير الحسن النية ضمانا للاستقرار المعاملات
المبحث الأول : الإجازة
ملاحظة : لا تلحق الإجازة إلى العقد الباطل بطلانا نسبيا أي العقد القابل للإبطال .
فيزول حق الإبطال بالإجازة الصريحة أو الممضية
- أما العقد الباطل بطلانا مطلقا ، لا سبيل إلى تصحيحه بل لابد من إبرام عقد جديد.

تعريف : الإجازة هي تصرف قانوني من جانب واحد يزيل به أحد العاقدين العيب الذي لحق العقد ، و من ثم فيلزم أن تتوافر فيه شروط التصرف ( من حيث الأهلية ، و سلامة الإرادة من العيوب ).
- يجب التفريق بين الإجازة ، و الإقرار : حيث أن
- الإقرار هو تصرف قانوني من جانب واحد أيضا ( كالإجازة )
إلا أن الإقرار يصدر من أجنبي عن عقد ، به يضيف هذا الأجنبي أثر العقد إلى نفسه ( مثلا إقرار المالك للبيع في حالة بيع ملك للغير )
-شروط الإجازة : الشروط الموضوعية للإجازة هي :
1- أن تصدر ممن له حق التمسك بالإبطال ( مثلا ناقص الأهلية بعد بلوغه ).
2- أن تكون بصدد عقد باطلا نسبيا( ).
3- أن يكون المجيز على علم بالعيب و قاصد النزول عنه.
4- و أن تصدر الإجازة بعد زوال العيب
مثلا : لا إجازة و العاقد ما زال قاصر ( سن الرشد
لا إجازة و الإكراه ما زال قائما( ).
لا إجازة إلا بعد كشف الغلط أو التدليس و زوال الظرف الذي أفسد إرادة العاقد الواقع تحت الاستغلال من طيش ، أو هوى ، إلا كانت الإجازة نفسها مشوبة بعيب من عيوب الإرادة
- الإجازة ممكن أن تكون صريحة ، أو ضمنية .
- و عبء إثبات الإجازة على من يذيعها .
- مثال للإجازة الصريحة : بعض القوانين تشترط أن تكون الإجازة الصريحة مكتوبة ، و أن تشير إلى العقد المراد إجازته ، و العيب الذي لحقه . . . .
-مثال للإجازة الضمنية : تنفيذ العاقد للعقد و لو كان هذا التنفيذ جزئيا أو استعمال الشيء موضوع العقد من طرف 'العدالة'

- فيما يخص أثر الإجازة فيما بين العاقدين : يجب القول أن الإجازة لا تصحح العقد الذي كان قابل للإبطال فقط ، لأنه عقد صحيحا قبل هذه الإجازة التي تبعد ( فقط ) خطر الإبطال الذي كان يهدد العقد.
-فيما يخص أثر الإجازة بالنسبة للغير : تنص الفقرة 2 من المادة 100 من القانون المدني أن
" الإجازة تستند إلى التاريخ الذي تم فيه العقد ، دون إخلال بحقوق الغير ".
المبحـــــــــث الثـــــاني : التقادم
1- فيما يخص العقد بطلانا مطلقا : يجب القول أن المادة102 الفقرة 2 من القانون المدني تنص أن " دعوى البطلان تسقط بمضي 15 سنة من وقت إبرام العقد ".
- لكن إذا كانت دعوى البطلان تسقط بالتقادم (15) ، هذا التقادم يصحح البطلان المطلق.
2- فيما يخص العقد الباطل بطلانا نسبيا:
حسب المادة 101 الفقرة 1 من القانون المدني تنص أن : " يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم يتمسك به صاحبه خلال عشر سنوات "
- و مدة التقادم هذه ( 10 سنوات ) توقف و تنقطع وفقا للقواعد العامة :
- في النهاية : فإذا سقط حق التمسك بالبطلان بالتقادم و البطلان و أستقر الوجود القانوني للعقد بعد أن كان مهددا بالزوال ، و أصبح العقد يثبت وجوده منذ صدوره أو انعقاده ( و ليس من يوم تمام مدة التقادم )، إذا للتقادم أثر رجعي كما للإجازة.
المبحـــــــــث الثالــــــــث : دعوى البطلان
1- فيما يخص العقد الباطل بطلانا مطلقا :
ما دام العقد الباطل بطلانا مطلقا ليس له وجود قانوني ، فلا حاجة إذن لصدور حكم بقرر بطلانه ( أو انعدامه ( أو بعبارة أخرى لا ضرورة للحكم بالعدم على شيء معدوم )).
- و يمكن لكل ذي من له مصلحة أن يتمسك ببطلانه .
- كما يمكن للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

2-فيما يخص العقد الباطل بطلانا نسبيا :
-هذا العقد له وجود قانوني ، إلى أن يتقرر بطلانه.
- لذلك لا بد في تقرير البطلان من التراضي أو التقاضي.
- التراضي ( أو الاتفاق ) يتم المتعاقدين المعنيين ، و يعتبر بمقتضاه ، العقد باطل دون حاجة إلى العلم بذلك.


-فإذا لم يتم الاتفاق ، فالعقد يعتبر صحيحا حتى يرفع من تقرير البطلان في مصلحته دعوى البطلان و يحصل على حكم بذلك ، إذن فالحكم هو الذي يبطل العقد في البطلان النسبي ( ملاحظة : غير ممكن للمحكمة أن تقضي بالبطلان النسبي من تلقاء نفسها ).
- في النهاية يجب القول أن العقد الباطل بطلانا نسبيا لا يتقرر بطلانه بالاتفاق ( التراضي ) ، أو بحكم القضاء.
الفصل الثاني : أثار تقرير البطلان
فإذا تقرر بطلان العقد ( و كان البطلان مطلقا ) ، فقد تبين أن هذا لم يكن له وجود قانوني ، و لم يترتب عليه أثر .
- أما إذا كان البطلان نسبيا ، فإن العقد يزول ، و ينعدم وجوده القانوني و يكون ذلك بأثر رجعي.
إذن : فالقاعدة العامة : أنه متى تقرر بطلان العقد أعتبر كان لم يكن وزالت أثاره ، سوءا كان ذلك فيما بين المتعاقدين ، أو بالنسبة للغير.
-لكن في بعض الحالات يعطي القانون أثار عريضة للعقد الباطل بوصفه واقعة مادية.
-كما يعطي أثار جوهرية أو أصلية للعقد بإعتباره قائما حكما و ذلك لاستقرار المعاملات ( أو لحماية " الظاهر ")
الآثار العرضية : ليست هي الآثار المباشر التي قصد إليها المتعاقدين و لم تكن هي التي يتوقع
أنها وقت التعاقد مثال ذلك التي تنتج عن عقد الزواج بين المحارم ، فهو عقد باطل ، إنما ينتج
أثار عرضية كوجوب المهر ، بعد الدخول و العدة ، و ثبوت النسبة مثلا : العقد الباطل للتدليس أو الإكراه يوجب التعويض على أساس المسؤولية التقصرية عن الفعل غير مشروع( و لا على أساس المسؤولية العقدية إذا أن العقد باطل ، لا أثر له).
و إذا كان يبدوا غريبا أن عقدا باطلا ، ليس له وجود قانوني ، ينتج مع ذلك أثر قانونيا ، فإن هذه الغرابة تزول إذا علمنا أن العقد الباطل في بعض الأحوال ينتج الأثر القانوني بإعتباره
واقعة مادية.
- لكن كعقد أو عمل قانوني لا ينتج أثره لأنه باطلا ليس له وجود قانوني .
- و لكنه كواقعة قانونية لها وجود فعلي ، قد ينتج بعض الآثار العرضية و في بعض الأحوال ينتج العقد الباطل أثارا جوهرية تترتب عليه بإعتباره عقدا.
- و بعض الفقهاء يأخذون بنظرية الخطأ عند تكوين العقد و أساس المسؤولية العقدية.
- أما البعض الآخر من الفقهاء و بعد التشريعات فأخذ بنظريتا : انتقاض العقد ، و تحول العقد - وهكذا تنص المادة 104 من القانون المدني أن : " إذا كان العقد في شق منه باطلا أو قابلا للإبطال ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل ، إلا إذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا ، أو قابلا للإبطال فيبطل العقد كله ".
- أما المادة 105 فتنص أن " إذا كان العقد باطلا أو قابلا للإبطال وتورث فيه أركان عقد آخر فإن يكون صحيحا بإعتباره العقد الذي توفرت أركانه ، إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام هذا العقد ".
2- الآثار الجوهرية ( أو الأصلية ) للعقد الباطل :
مثلا : الشركة الواقعة ، هي شركة تجارية باطلة لعدم احترام بعض الإجراءات .
القسم الثــــاني : أحكام العقد
-بعد دراسة أركان العقد و شروط صحته في القسم الأول
- ندرس في القسم الثاني : أحكام العقد.
- في الفرع الأول : نتكلم على قوة العقد الملزمة.
- في الفرع الثاني : نتكلم على جزاء الإخلال بقانون العقد.


الفرع الأول : قوة العقد الملزمة ( أو أثار العقد )
إذا قام العقد صحيحا ترتبت عليه أثاره القانونية التي تقتصر على العاقدين فقط :
لأن احترام حرية الأفراد يقتضي أن تقتصر أثار العقد على طرفيه.
فالعقد إذن نسبي في أثره على أن العقد ، إذا كان يقتصر في أثره على العاقدين ، فإنه يعتبر بينهما في حدود هذا الأثر ، بمثابة القانون ، بحيث يلتزمان بتنفيذه ، كما يلتزمان بتنفيذ القانون.
- فيتعين أن ندرس في :
الباب الأول : نسبية أثر العقد
أو قوة العقد الملزمة بالنسبة للأشخاص.
- و الباب الثاني : القوة الملزمة للعقد من حيث الموضوع ( أو مدى أثر العقد
البـــاب الأول : نسبية أثر العقد :
أو : قوة العقد الملزمة بالنسبة للأشخاص :
- يهيمن على القوة الملزمة للعقد بالنسبة للأشخاص مبدأ نسبية أثر العقد ، يقضي بأن " أثر العقد يقتصر على طرفيه " بمعنى أن الالتزامات الناشئة و الحقوق المتولدة عنه لا تنصرف إلا إلى العاقدين.
( لكن نرى أن هذا المبدأ يحتمل استثناء فيما يتعلق بالحقوق المتولدة عن العقد و هكذا تنص المادة 113 من القانون المدني أن " لا يرتب العقد التزاما في ذمة ، و لكن يجوز أن يكسبه
حقا ".
- و يقضي بهذا المبدأ الاعتراف باستقلال الأفراد ، و ضرورة احترام حريتهم فالإثارة التي ينشئها العقد هي وليدة إرادة العاقدين دون غيرهما ، و لا يمكن من ثم ، أن تنصرف إلا إليهما ( أي للعاقدين ).
ملاحظة هامة :
- لكن لا يقصد بالعاقدين طرفا العقد وحدهما ،ليتقصر أثر العقد عليهما ، لأن الفرد بتعاقد لنفسه ،كذلك لوارثة ( أو خلفه العام ) ، فلا تقسيم المعاملات إذا انقضى أثر العقد ( حق أو التزام ) بوفاة الدائن أو المدين ، بل يتعين انتقاله إلى " خلفه العام ".


و كذلك قد يتعلق العقد بشيء معين يملكه العاقد ، و لا يتصل بشخصه ، و تقتضي طبيعته أن ينتقل أثر العقد ، مع الشيء الذي يتعلق به ، إلى من ينتقل هذا الشيء إليه ، و الذي يسمى با " لخلف الخاص "
- فأثر العقد ينصرف إلى العاقدين و من يمثلانه في إبرامه : و العاقد يمثل في تعاقده " خلفه العام " و قد يمثل " خلفه الخاص " ، و على ذلك ينصرف أثره إلى العقدين و إلى " الخلف العام " و قد ينصرف أيضا إلى " الخلف الخاص ".
-فإذا قلنا أن أثر العقد لا ينصرف إلى غير العاقدين ، فلا يعتبر " الخلف العام " ،و لا " الخلف الخاص " ، ( في حدود معينة ) ، من " الغير " اللذين لا ينصرف إليهم أثره .
الفـــصل الأول : أثر العقد بالنسبة إلى العاقدين
-أنظر فيما يخص الخلف العام : المادة 108 من القانون المدني .
- فيما يخص الخلف الخاص : المادة 109 من القانون المدني.
الفصل الثـــاني : أثار العقد بالنسبة للغير
أنظر المادة : 114 التعهد عن الغير
116 الاشتراط لمصلحة الغير
118 الاشتراط لمصلحة الغير
البـــــاب الثــــاني : مدى أثر العقد أو : القوة الملزمة للعقد من حيث الموضوع
- للعقد ( في حدود موضوعيه ) قوة ملزمة تساوي قوة القانون ، فيجب على كل عاقد تنفيذ الالتزامات التي ترتبت في ذمته بمقتضاه ، و إلا كان مسؤولا عن عدم تنفيذها فيتعين ، من ثم تحديد موضوع العقد أو مضمونه لنرى إلى أي حد يلتزم العاقدين بهذا المضمون و يتعين الجزاء الذي يترتب على إخلال أحد العاقدين بتنفيذ ما التزم به وفقا له.
- و قد يقتضي تعيين مضمون العقد تفسيره.


الفصل الأول : تفسير العــــقد
- إن تفسير العقد يعني شرح و معنى نطاق العبارات الواردة فيه ، أن مهمة تفسير العقود
( عند اختلاف الأطراف المتعاقدين ) ، تعود إلى السلطة القضائية .
- و يتولى القاضي تفسير العقد ليصل إلى تحديد الالتزامات التي أنشأها عن طريق الكشف عن إرادة العاقدين و تطبيق نصوص القانون ، و يتعين على القاضي الذي عرض عليه النزاع بين العاقدين أن يبحث على الإرادة المشتركة للعاقدين للفصل في النزاع.
-فإذا كانت عبارات العقد واضحة : يكون تفسيرها يسيرا إلى حد يمكن القول معه بأنه يمر غير ملحوظ ، بحيث لا يكون على القاضي سوى تطبيقه ، و أخذ العاقدين بحكمه.
- أما إذا كانت عبارات العقد غير واضحة : تعين على القاضي تفسيرها عن طريق الكشف عن الإرادة المشتركة للعاقدين.
- فإذا قام لدى القاضي ، شك في التعرف على هذه الإرادة المشتركة ، فسر الشك لمصلحة المدين في غير عقود الإذعان - أين ( حسب المادة 112 يفسر الشك فيها لمصلحة المذعن ).
- و على هذا يكون لتفسير العقد ، حالات ثلاث :
1- حالة العبارات الواضحة
2- حالة العبارات الغير واضحة.
3- حالة قيام شك في تبين الإرادة المشتركة للعاقدين.
الفصــــل الثــــاني : تحديد نطاق العقد
بعد أن يفسر القاضي بنود العقد للكشف عن النية المشتركة للعاقدين ، ينتقل إلى تحديد النطاق (أو أثار ) العقد ، غير مكتف ، في هذا التحديد ، بما ورد فيه وفقا لتلك النية المشتركة ، بل يجاوزه إلى ما يعتبر من " مستلزماته " طبقا للقانون و العرف و العدالة و هذا حسب المادة 107 من القانون المدني التي تنص " يجب تنفيذ العقد طبقا لما أشتمل عليه و بحسن نية ".
و لا يقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب ، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون و العرف و العدالة ، بحسب طبيعة الالتزام.

غير أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي ، و أن لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فإذا جاز للقاضي تبعا للظروف و بعد مراعاة لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، و يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك .

الفــــصل الثـــالث : مدى التزام العاقدين بتنفيذ العقد
حسب المادة 106من القانون المدني تنص أن " العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ، و لاتعديله إلا باتفاق الطرفين ، أو للأسباب التي يقررها القانون ".
- و تطبيقا للفقرة 1 للمادة107 "... يجب تنفيذ العقد لما أشتمل عليه و بحسن نية..."
- ( نلاحظ أن مبدأ حسن النية و مبدأ " العقد : شريعة المتعاقدين " من المبادىء الأساسية التي بنيا عليها تشريع العقد ).
- لكن المشرع أورد إستثناءين على هذا المبدأ العام ، تقرر فيهما للمحكمة سلطة تعديل العقد :
1- أولهما يتعلق بعقود اللاذعان ( المادة 110 ) و الشروط التعسفية .
2- و ثانيهما تقضي به نظرية الظروف الطارئة ( المادة107 -3 ) .

الفرع الثـــاني : جزاء الإخلال بالعقد
- إذا نشأ العقد صحيحا ، يكون واجب التنفيذ ، بحيث يتعين على المدين أن ينفذ الالتزامات الناشئة عنه على الوجه المتفق عليه فيه ، و إلا كان للدائن أن يسأل المدين عن عدم تنفيذها ، و تقوم مسؤولية هذا الأخير عنه ، ما لم يثبت رجوعه إلى سبب أجنبي لا بد له فيه ، فيحكم عليه بتعويض الضرر الذي لحق الدائن نتيجة له.
-فالمسؤولية العقدية هي جزاء الإخلال بتنفيذ التزام ناشئ عن العقد.
- لكنها ليست جزاءه الوحيد إذا كان العقد الذي ولده ملزما للجانبين ، بل يضاف إليها ( في نطاقه ) جزاءات أخرى : مثلا إذا أخل أحد العاقدين ، في عقد ملزم للجانبين ، بالتزاماته ، جاز للعاقد الآخر أن يطلب فسخ ( ) العقد ، لتنحل الرابطة القانونية التي ولدها ، و يتخلص ، بانحلالها ، عن التزاماته .

- كما يجوز له أن رأى الأبناء ، رغم ذلك على العقد أن يكتفي بوقف تنفيذ التزاماته إلى أن يقوم العاقد الأخر بتنفيذ التزاماته ، بمقتضى الدفع بعدم التنفيذ الذي تقرر له إلى جانب الفسخ .
- و هكذا نخصص :
الباب الأول : للمسؤولية العقدية و هي المبادىء العامة في جزاء الإخلال بالعقد ( أي جزاء عام كل العقود ) .
و نكسر : الباب الثاني : للفسخ و الدفع بعدم التنفيذ ( اللذين تتمثل فيهما القواعد الخاصة بالعقد الملزم للجانبين ) ( أي الفسخ هو جزاء خاص بالعقود الملزمة للجانبين و يقوم إلى المسؤولية العقدية ).

الباب الأول : المسؤولية العقدية
للدائن ، في القاعدة العامة ، أن يقتضي من المدين تنفيذ التزاماته عينا ، أو في عبارة أخرى ، على النحو المتفق عليه بينهما في العقد.
و تقوم المسؤولية العقدية في حالة عدم تنفيذ الالتزام على النحو المتفق عليه و لو نفذ الالتزام جزئيا ، أو بعد الوقت المعين له ، أو على غير الوجه المحدد له.
- فالمسؤولية العقدية ، باختصار ، هي جزاء إخلال أحد العاقدين بالتزام ناشئ عن العقد الذي أبرمه .
- و عناصر المسؤولية العقدية هي :
1- الخطأ : من طرف المدين أو أن يكون عدم تنفيذ التزام المدين راجعا إلى أخطائه .
2- الضرر : الذي يصيب الدائن و الناجم عن إخلال المدين بالتزامه .
3- و علاقة السببية بين الخطأ و الضرر .

ملاحظة : لما كانت هذه العناصر ( أو الأركان ) الثلاثة هي بذاتها عناصر المسؤولية التقصيرية ، فإننا نقتصر ( في هذا الباب ) على ما يميز المسؤولية العقدية في هذه العناصر،( ونخلف دراسة كل ما هو مشترك بين نوعي المسؤولية المدنية إلى الجزء الثاني بالمسؤولية التقصيرية.

الفصـــل الأول : الخطأ العقدي
تعريف: الخطأ العقدي هو تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد على
الوجه الوارد فيه .سواء كان عدم تنفيذه كليا أو حقيقيا أو جزئيا ( و يدخل في هذه الصورة الأخيرة : التأخر في تنفيذه ).
و حسب المادة 176 من القانون المدني أن " إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه ، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا بد له فيه ، و يكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه ".
- فالمدين الذي لا ينفذ الالتزام الذي رتبه العقد في ذمته يرتكب الخطأ ، لعدم تنفيذه للعقد الذي يعتبره بالنسبة له ، بمثابة القانون .
- و أن محل الالتزام العقدي يكون تحقيق نتيجة أو بدل عناية.
و لهذا فعدم تنفيذ الالتزام الذي يتكون منه خطأ العاقد يتخذ حسب طبيعة الالتزام صورتين :
1- إما عدم تحقيق النتيجة .
2- أو القصور عن بذل العناية .


- و هكذا إذا كان الالتزام الذي ترتب بمقتضى العقد في ذمة المدين ، التزاما بتحقيق نتيجة ، يتوافر الخطأ في جانبه بمجرد عدم تحقيق هذه النتيجة لأنه أخل بالتعهد الذي أخذه في العقد على نفسه ، و لم ينجز ما التزم به وفقا له ( للالتزام ).
- و لا يجوز للمدين أن يقيم الدليل على انعدام الخطأ في جانبه ، لأنه هذا الخطأ وقع فعلا بعدم تنفيذه لالتزامه.
- أما إذا كان الالتزام الذي ترتب بمقتضى العقد في ذمة المدين إلتزامايبذل عناية ، لا يتوافر الخطأ في جانبه إلا إذا قصر عن العناية المطلوبة منه ( قانونا أو اتفاقا ) في اتخاذ الوسيلة التي تؤدي إلى الغاية التي أرادها العاقدين.
- فذلك القصور ( لا عدم تحقيق هذه الغاية ) هو عدم تنفيذ الالتزام الذي يتكون منه الخطأ.
- لأن المدين يكون قد وفى بالتزامه إذا بذل القدر المطلوب من العناية ، و لو لم تتحقق تلك الغاية .

- و على ذلك لا يقوم خطأ المدين بمجرد عدم تحقيق الغاية لأن محل التزامه بذل هذه العناية ، و لا يظهر الخطأ إلا بتقدير سلوك المدين و مقارنته بسلوك " الشخص العادي " و هذا حسب المادة 172 التي تنص أن :" في الالتزام بعمل ، إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على شيء ، أو أن يقوم بإرادته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ التزام فإن المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي ، و لو لم يتحقق الغرض المقصود ، و هذا ما لم ينص القانون أو الاتفاق على خلاف ذلك ".
و على كل حال يبقى المدين مسؤولا عن غشه أو خطئه الجسيم . ( أو بعبارة أخرى : يتكون خطأ المدين من الإهمال أو عدم الاحتياط ).
- فيما يخص جسامة الخطأ العقدي ، يجب الملاحظة أن لما كان الخطأ العقدي هو الإخلال بتنفيذ الالتزام أو ، في عبارة أخرى ، عدم تنفيذه على الوجه المتفق عليه في العقد ، سواء كان عدم التنفيذ كليا ، أو جزئيا ( كالتنفيذ المتأخر و التنفيذ العيب ) فلا يكون للأسباب ، أو البواعث التي أدت إليه ، أو الظروف التي لابسته ، أية أهمية في تقدير وجوده ، طالما لم ينشأ سبب أجنبي لا بد للمدين فيه.
- فيما يخص إثبات الخطأ العقدي ، يجب التمييز بين ثلاثة مسائل :
1- إثبات وجود الالتزام : هذا الإثبات يقع على عاتق الدائن .
2- إثبات عدم التنفيذ العيني : في هذه الحالة يجب على المدين أن يثبت قيامه بالتنفيذ
( لكن فبعض الحالات ، يجب على الدائن إثبات أن النتيجة لم تتحقق ( إذا كان الالتزام بتحقيق غاية ) أو أن المدين لم يبذل العناية التي فرضها العقد بإثبات الإهمال أو عدم الاحتياط من طرف المدين ( إذا كان الالتزام ببذل عناية ).
3- أما علاقة السببية : فتنحصر في أنه إذا أثبت الدائن وجود الالتزام و عدم تنفيذه قامت مسؤولية المدين و لا يتخلص منها إلا إذا ثبت " السبب الأجنبي ".
الفصـــل الثـــاني : الضرر
- لقيام المسؤولية العقدية ، لا يكفي ثبوت خطأ في جانب المدين ، بل يجب أن ينجم عن هذا الخطأ ضرر في جانب الدائن.
- و للضرر نوعان : * مادي
* أو معنوي ( أو أدبي )
- و كلاهما يجب التعويض عنه.
- ولا فرق بينهما من حيث الشروط التي يترتب عنها حق التعويض عن الضرر.
- لكن المشرع ، و في حالة معينة ،حدد الأشخاص اللذين لهم حق المطالبة بالتعويض عن الضرر المعنوي.
- فيما يخص التعويض عن الضرر يجب القول أن الدائن يستحق تعويضا عن الضرر الذي لحقه من عدم تنفيذ المدين لالتزامه كليا أو جزئيا ، أو من تأخره في التنفيذ.
- ويترتب عادة على الإخلال بتنفيذ الالتزام أضرار عديدة ، بعضها ترتيب و الأخرى بعيد
- و لا يمكن مبدئيا أن يسأل المدين عن تعويض جميع هذه الأضرار البعيدة التي ضعفت صلتها بالخطأ الذي أرتكبه المدين.
- بعبارة أخرى يتعين الوقوف عند الضرر الذي ينتج مباشرة عن الإخلال المدين بالتزامه ، أو ما يسمى " بالضرر المباشر " : و هو ما يكون " نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخير في الوفاء به " ( أي الضرر الذي " يرتبط بالخطأ بعلاقة السببية " )
- أما الضرر الغير المباشر فينجم ، في الواقع عن خطأ الدائن الذي كان في وسعه أن يبذل جهده معقول ، ولكنه لم يبذله ، ومن ثم لا يعتبر المدين مسؤولا عنه ، لعدم توفير علاقة سببية بينه و بين خطأ المدين.
- في القاعدة العامة يجب القول بأن المدين ، في المسؤولية العقدية ، لا يلتزم بتعويض كل الضرر المباشر ، و يتعين التمييز في حدود الضرر المباشر بين " المتوقع " و " غير المتوقع " ( ما عد إذا أرتكب المدين غشا أو خطأ جسيما ).
- و يقتصر التزامه المدين على تعويض الضرر الذي يتوقعه ، وقت التعاقد " الشخص العادي " حسب المعيار المادي ، و ليس المعيار الذاتي".
- أما إثبات الضرر فيقع مبدئيا على الدائن و لكن يجوز للمدين أن يتخلص من الحكم عليه إذا أثبت العكس أي أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

الفصـــــل الثــــالث : علاقــــــة السببيــــــــة
- لا يكفي ( ليسأل المدين عن عدم تنفيذ التزامه العقدي ) أن يثبت خطأ في جانبه ، و ضرر لحق الدائن ، بل يجب أن يكون هذا الضرر نتيجة لذلك الخطأ ( أو بعبارة أخرى : يجب أن يكون الخطأ سبب الضرر ) .
- أما إذا وقع خطأ في المدين ، و لحق ضرر بالدائن ، فدون أن ذلك الخطأ هو السبب في الضرر ـ فلا تقوم المسؤولية العقدية ـ
-فعلاقة السببية هي الركن الثالث في المسؤولية العقدية ( بل فالمسؤولية المدنية عموما عقدية أو تقصيرية ).
1- إثبات العلاقة السببية :
- تقوم مسؤولية المدين متى ثبت عنصرا الخطأ و الضرر.
- و يجب عليه ، ليتخلص من هذه المسؤولية ، أن ينفي علاقة السببية بينهما ، بإقامة الدليل على أن الضرر الذي لحق الدائن لا يرجع لخطئه ، بل إلى سبب أجنبي عنه.
و يعبر الفقه عن ذلك بأن علاقة السببية مفروضة أو مفترضة فلا يكلف الدائن بإثباته.
2- نفي علاقة السببية :
لا يستطيع المدين أن ينفي علاقة السببية إلا بإثبات السبب الأجنبي : و يقصد به كل أمر غير منسوب إليه ( إلى المدين ) أدى إلى حدوث الضرر الذي لحق الدائن ( و يختلف من ثم عن انعدام الخطأ ) و أهم صورة هي القوة القاهرة أو الحادث الفجائي أو فعل الدائن ، أو فعل الغير يكفي لانعدام الخطأ ، أن يتفق سلوك المدين مع سلوك الرجل العادي .
- حين يجب لقيام السبب الأجنبي أن يستحيل على الرجل العادي أن يسلك سبيلا آخر ، غير الذي سلكه المدين ، ( يقصد بالسبب الأجنبي كل أمر غير منسوب إلى المدين أدى إلى حدوث الضرر الذي لحق الدائن ) .
- لكن لا يكفي للمدين ليتخلص من المسؤولية أن يثبت انعدام الخطأ في جانبه (أو من طرفه) ، لأن عدم تنفيذ الالتزام هو الخطأ ذاته.
- بعبارة أخرى ، القاعدة هي : أنه في حالة عدم تنفيذ قوة قاهرة ، أو حادث فجائيا ، أدى إلى استحالة تنفيذه







رد مع اقتباس
قديم 2011-11-29, 22:01   رقم المشاركة : 5
معلومات العضو
mery1200
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mery1200 غير متواجد حالياً


افتراضي

الرابط لا يعمل







رد مع اقتباس
قديم 2011-12-01, 19:46   رقم المشاركة : 6
معلومات العضو
mery1200
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mery1200 غير متواجد حالياً


افتراضي

سمحولي محابش يتيليشارجالي حتي انا راني نحوس علا المقاييس لهاد الفرع قانون الاعمال الله يحفضكم عاونوني







رد مع اقتباس
قديم 2011-12-02, 16:59   رقم المشاركة : 7
معلومات العضو
mery1200
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mery1200 غير متواجد حالياً


افتراضي

يا جماعة وين راكم







رد مع اقتباس
قديم 2011-12-03, 17:32   رقم المشاركة : 8
معلومات العضو
mery1200
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mery1200 غير متواجد حالياً


افتراضي

الرابط لا يعملللللللللللللللل







رد مع اقتباس
قديم 2011-12-04, 14:13   رقم المشاركة : 9
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

محاضرات في بعض المواد للسداسي الأول
السبت 29/10/2011
المدخل للعلوم القانونية

عاش الإنسان في البداية متنقلا من أجل البحث عن طعامه بحرية، إلا أنه كان مجبرا لحماية نفسه، مما جعله يهتدي إلى الحصول على بعض الوسائل التي تساعده في ذلك كالحجارة و العصي و لكن هذه الوسائل جعلته ينتقل من مرحلة الالتقاط إلى مرحلة الصيد فذهب الصيد و القنص...
كان حياة الإنسان في بداية الأمر عبارة عن تنقل مستمر، و مع تنقله بدأ يربي بعض الحيوانات التي كان يرعاها و يتنقل بها من مكان لآخر دون استقرار، مما جعل تنقلاته تقل تدريجيا تبعا لوجود المراعي (الأعشاب)، فكانت كل أسرة تنتقل مع قطيعها إلى أن عرف الإنسان الزراعة إذ شرع في زراعة الأرض القريبة من الأنهار، و هو ما جعله يستقر بالقرب من مزروعاته.
و من هنا ظهر حق على تلك العقارات ألا و هو حق الملكية الذي يعد أول و أقدم حق من الحقوق التي عرفها الإنسان، و هو الحق الذي مزال يتمسك به إلى يومنا هذا. و لقد كان لظهور الزراعة أثر يتمثل في تجمع الأسر في الأرض المزروعة، فنشأت روابط بين مختلف الأسر كالجوار و تبادل المنتجات (المقايضة) و المصاهرة (التزاوج بين الأسر) و غيرها.
كانت السلطة في كل أسرة بيد الأب الذي كان يعتبر صاحب السلطة العليا على جميع أفراد أسرته لأنه كان يشرع و يحكم في نفس الوقت إذ لم تكن هناك محاكم أو قانون يخضع له الجميع.
بإتحاد عدد من الأسر تكونت العشائر و القبائل تجمع بينها روابط مشتركة كالمعتقدات العادات المشتركة و اللغة و المصلحة، فصار شيخ القبيلة هو المسؤول عن حمايتها، بما يمارسه من سلطة شخصية على جميع أفراد القبيلة أي هو الذي يقرر الحقوق و يحميها.
و لما كان الإنسان اجتماعيا بطبعه تكاثرت الأسر و العشائر فتكونت القرى و المدن و بدأ الإنسان يعرف فكرة السلطة السياسية أي أن سلطة الأب انتقلت إلى سلطة أخرى يعترف بها جميع أفراد المجتمع.
فمن التنقل إلى الزراعة و الاستقرار ثم مرحلة التجارة و مرحلة الصناعة، من الأسر إلى العشيرة إلى القرية و المدينة ظهرت الدولة.
و نظرا لشساعة الدولة لم يكن الحاكم قادرا على ممارسة سلطته على جميع الأفراد فكان عليه أن يعين من يساعدوه و من ينوبون عنه فظهر القضاة الذين كانوا يفصلون في كل نزاع حسب هواهم (الحرية في الحكم) و حسب وجهات نظرهم إذ لم يكن عندهم قانون مكتوب و كانت هذه المرحلة تعرف باسم القضاء التحكمي إلى أن ظهر المصلحون الاجتماعيون الذين آثارو فكرة المشروعية التي تعني: لا جريمة و لا عقوبة إلا بنص مكتوب. فصار القضاة ملتزمين بتطبيق النصوص القانونية. إلا أن النصوص المكتوبة كانت جامدة. خاصة ما تعلق منها بالتشريعات أو القوانين الجنائية، إلا أنها تغيرت فصارت العقوبة لها حدان أدنى و أقصى، أي أن للقاضي السلطة التقديرية في أحكامه حسب كل حالة شريطة ألا يتجاوز الحدين بذلك ظهرت القواعد المرنة. بظهور الدولة في العصر الحديث و التي هي كل مجتمع سياسي يتكون من: الشعب و الإقليم و الحكومة.
و في بعض الدول توجد استقلاليته السلطات: التشريعية و القضائية و التنفيذية.

12.11.2011
المدخل للعلوم القانونية


تعريف القانون:
1.لغويا:-هو الاستقامة ضمن الخط السلوكي الذي تسير عليه الجماعة الذين يعيشون في مجتمع منظم انطلاقا من الأسرة الصغيرة حتى المجتمع البشري عامة. يدخل ضمن هذا التعريف قوانين الأخلاق و الدين...الخ.
إن كلمة قانون دخلت إلى اللغة العربية من الكلمة اليونانية، Kanun(كانون) التي تدل على العصا المستقيمة كناية على استقامة الأشخاص ضمن قواعد السلوك المقبولة، حيث أن الذي ينطبق عليه استواء(الاستقامة) الـ(كانون)، و يعد شخصا غير سويا يجب تقويمه بالقانون.
2.فلسفيا:- للقانون جذور فكرية و تأملية ظهرت منذ أن وعى الإنسان وجوده الاجتماعي، و منذ أن بدأت علاقاته مع الآخرين تأخذ صورة تبادلية، خاصة لما بدأ التعامل مع بني جنسه في أماكن مستقرة ، و هذا التعريف يقودها إلى فكرة أصل القانون و غايته، ذلك أن القانون ظهر نتيجة للتفاعل الذي بدأ يقع بين الناس.
أما غاية القانون فتتمثل في تحقيق العدل و المساواة بين الناس ضمن جماعة.
هذا بالرغم من تعدد الاختلافات في تحديد فكرة العدل.
قانونيا:- يعني القانون عدة معاني منها ما هو واسع مثل النظام القانوني و ماله مغي ضيق مثل: فرع من الفروع القانون ـ أو قاعدة قانونية مثل المادة 124 من ق.م (القانون المدني) المتعلقة بالتعويض عن الضرر.

السبت: 12/11/2011
المنهجيــــــــــة
المعرفة:

لما كان الإنسان متميزا عن باقي الكائنات الحية بالنطق و بالتالي فهو يتميز عنها بالعقل، و لذلك فإن الإنسان اجتماعي.
يعيش الإنسان في نحيط واسع و معقد يتأثر به و يؤثر فيه ضمن علاقة جدلية متشابكة.
قد يكون هذا المحيط اجتماعيا و ما يتطلبه من علاقات و عادات و قيم و سلوكات مختلفة، بالإضافة إلى الحاجات الحيوية كالأكل و الشرب و النوم، و حاجات عاطفية كالفرح و الأمن، و حاجات اجتماعية كاللعب و المنافسة...الخ.
لهذه الأسباب فهو مضطر إلى التكيف مع هذا المحيط، و عملية التكيف تتطلب بالضرورة معرفة، و المعرفة بدورها تنشأ إما عن طريق الممارسة و الاحتكاك اليومي و إما عن طريق تفكير منظم (التعلم)
و من أجل أن يستمر الإنسان في الوجود كان عليه يخوض معركة ضد خصم عنيد ألا و هو الطبيعة لأنها هي المصدر الوحيد لتلبية حاجاته. و لقد تعلم الإنسان كيف يحقق الحاجات المختلفة...

تابع لدرس المنهجية__________________________________السبت: 19-11-2011


و لقد تعلم الإنسان كيف يلبي حاجاته المختلفة عن طريق الممارسة و الاحتكاك اليومي بالأشياء أو بالمحيط الطبيعي أو الاجتماعي، فالطفل يعرف ماذا يرضي والديه و ما يغضبهما، و التاجر يعرف أذواق المواطنين الخ.
إن تلبية حاجات الإنسان تتطلب معرفة.
فماهي المعرفة؟ [أيهما أوسع و أشمل العلم أم المعرفة]، ماهي أنواعها؟ ما هي خصائصها؟ و ما الفرق بين المعرفة العامية و المعرفة العلمية؟ ما هو الهدف من المعرفة؟
• تعريف المعرفة: هي شكل من أشكال الخلاصات الفكرية و العقلية للإنسان، و هي نشاط فكري يتضمن معلومات عن المحيط الاجتماعي و الطبيعي تشكل (تكون) عن طريق الخبرات و الممارسات اليومية.
• الهدف من المعرفة: إن الهدف من المعرفة يتمثل في السيطرة على الطبيعة و إخضاعها، من تحقيق المنفعة، أو دفع الأذى.
يقول فرانسيس بيكون: " لكي نسود الطبيعة يجب أن نعرفها"
• أنـــــــواع المعــــــارف: تقســــــم المعرفـــــة إلــــى ثلاثــــة أنـــواع و هــــي : المعرفة العامية و المعرفة الفلسفية و المعرفة العلمية
• المـعـــــــرفة العامية: لقد صنع الإنسان الأول السفن قبل أن يعرف قوانين "أرخميدس"، و رفع الأثقال قبل أن يصنع الرافعات كما عرف أنواعا من السحر و التنجيم و زراعة الأرض و السقي و غيرها...
أن هذه المعرفة تسمى: عامية، لأنها تمتاز بخصائص تدل على أنها أقرب إلى الغريزية منها إلى الإبتكارية (تجدديه) و هذه الخصائص هي:
1. عفوية (تلقائية): حيث أن المعرفة العامية تنشأ مباشرة بعد ملاحظتنا أولى أو عابرة، فالعامي يعرف أن اللحم يتعفن إذا طال عليه الأمد و لكنه لا يكلف نفسه في الإجابة عن سؤال هو: لماذا يتعفن اللحم؟ أو كيف تحدث عملية التعفن و حتى إذا أجاب فإن إجابته تكون غير مقنعة و غير مدعمة بأمثلة قوية أو بدليل يقتنع به الجميع في الزمان و في المكان.
2. شخصية: و ذلك لأن المعرفة العامية تنتج عن طريق الميول الشخصي، لأن شخصية الإنسان تتأثر نتيجة لمعتقداته و توجيهاته و أفكاره، فنجد إجابة عن موضوع واحد تختلف من شخص إلى آخر لأن كل واحد يتأثر حسب خبرات الذاتية مثل تفسير الأحلام و قداسة الأنهار...


مــــــــــــــــــــــادة  القانون التجاري 

خطة البرنامج  السداسي الأول
 مفهوم القانون التجاري و تحديد خصائصه
 نشأة القانون التجاري و تطوره
 مصادر القانون التجاري مع الأعمال التجارية
 معايير التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني
 نتائج التفرقة بين العمل المدني و العمل التجاري
 التاجر: المفاهيم المختلفة للتاجر و التجارة
 الالتزامات المهنية للتاجر.
الخطة بالتجزئة:
 مفهوم القانون التجاري و تحديد خصائصه
 خصائص القانون التجاري
 تفسير ظاهرة العمل التجاري
 النظرية الموضوعية النظرية الشخصية
 موقف المشرع الجزائري من النظريتين
 المفهوم الحديث للقانون التجاري
 تطور التاريخي للقانون التجاري
 العصور القديمة، العصر الوسيط(العصور الوسطى)، العصر الحديث
 تطور القانون التجاري الجزائري
 مصادر القانون:
- المصادر الرسمية (التشريع، الشريعة الإسلامية، العرف، قواعد القانون الطبيعي و قواعد العدالة)
- المصادر التفسيرية (القضاء و الفقه)
- المصادر الدولية للقانون التجاري
الأعمـــــــــــــــــــــــــال التجارية
معايير التفرقة بين العمل المدني و العمل التجاري
 نظرية المضاربة
 نظرية الحلف
 نظرية التداول
 نظرية المشروع
نتـــــــــــــائج التفـــــــــــــــــــــــــرقة
 التضامن
 الاختصاص القضائي
 الاغذار
 مهلة الوفاء
 الإفلاس
 صفة التاجر
الأعمال التجارية في القانون التجاري الجزائري
 الأعمال التجارية الموضوعية
 الأعمال التجارية الشكلية
 الأعمال التجارية بالتبعية
 العمل المختلط
التـــــــــــــــــــاجر
 المفاهيم المختلفة للتاجر
 شروط اكتساب صفة التاجر
التزامات المهنية للتاجر
1- مسك الدفاتر التجارية
2- التسجيل في السجل التجاري
الخـــــــــــــــــــــــــــــــــاتمة

الثلاثاء 08/11/2011
التجــــــــــار و العمـــــل التجـــــــاري


القانون التجاري و تحديد خصائصه
تعريف القانون التجاري:
القانون التجاري فرع من فروع القانون الخاص و هو مجموعة القواعد التي تضبط نشاط الأفراد و علاقته ببعضهم البعض.
و ينقسم القانون الخاص إلى فروع عدة:
القانون المدني على رأسها و يليه القانون التجاري.
1.القانون المدني: يعد الشريعة العامة التي تحكم النشاط الأشخاص في المجتمع فهو يشمل جميع الأعمال القانونية، كما يخضع له جميع الأشخاص.
أمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــا
القانون التجاري: فليست له عمومية القانون المدني و إنما دعت له الضرورة التجارية و طبيعتها الخاصة.
كضرورة يسر الائتمان بين التجار و تبسيط الإجراءات القانونية و سرعة تنفيذها بما يلاءم طبيعة التجارة كل ذلك جعل منه قانونا استثنائيا، عن القانون المدني. و عليه يمكننا تعريف القانون التجاري كمايلي:
(هو مجموعة القواعد القانونية التي تخضع لها الأعمال التجارية من جهة و من جهة أخرى تطبق أحكامه على التجار أي على الأشخاص الذين يتخذون من التجارة مهنة لهم و هو ما أشارت إليه المادة 1 من القانون التجاري الجزائري(ق.ت.ج) بقولها يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و يتخذه مهنة معتادة له ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك).
و على هذا الأساس فإن القواعد القانون التجاري تحكم كل ما يتعلق بمعاملات تجارية سواء قام بها شخص طبيعي أو شخص اعتباري كالشركات أو إحدى مؤسسات الدولة و ممارسة العمل التجاري لا يعد حكرا على طبقة معينة من الناس بل يجوز لكل شخص أن يقوم به ما لم يكن ممنوعا بنص قانون كما تطبق تلك القواعد القانونية على كل شخص اكتسب صفة التاجر عند احترافه التجارة و اتخذ اسم و عنوان تجاري و امتنع عن المنافسة الغير مشروعة عند ممارسته هذه الأعمال التجارية و قد ثار الخلاف الفقهي حول إعطاء اسم جامع مانع للقانون التجاري و انقسم بذلك إلى قسميــــــــــــن:


1) جانب من الفقه يعرف القانون التجاري بالاستناد إلى الأعمال التجارية و جانب آخر من الفقه يعرف القانون التجاري باستناده إلى الشخص القائم بالعمل و هو التاجر، و هذا الاختلاف من الوجهات الفقهية هو الذي يؤدي بنا إلى طرح التساؤل التالي: -هل القانون التجاري هو قانون التجار أو هو القانون الذي يحكم الأعمال التجارية؟.
و هنا نجد أنفسنا أمام نظريتين:
1./النظرية الموضوعية: و يحدد أصحاب هذه النظرية مجال القانون التجاري بالنظر إلى الأعمال التجارية فقط (Acte de Commerce) و تطبق أحكامه على هذه الأعمال دون الشخص القائم بها الخبرة إذن عندهم هم الفقهاء بموضوع النشاط و قد أخذ بهذه الموضوعية الكثير في القرن 19م و قد انتقدت من عدة جوانب.
2./ النظرية الشخصية: و هي التي يعتمد أصحابها على التاجر في تحديد مجال تطبيق القانون التجاري و عندهم القانون التجاري هو قانون التجار ينظم هذه المهنة و من قام بهذه العملية خضع للقانون التجاري و إن كان غير ذلك خضع للقانون المدني إلا أن هذه النظرية انتقدت أيضا و أثارت الكثير من الصعوبات، بقي علينا أن نعرف الأساس الذي استند عليه المشرع الجزائري في تحديد نطاق المشرع الجزائري و هل طبق المعيار الموضوعي أو الشخصي؟.
- تقدير النظريتين و موقف المشرع الجزائري في هذا المجال

مــــــــادة قانون العقـــــــود 
الالتـــــزام

تعريف الالتزام: يقصد بالالتزام رابطة قانونية توجب على شخص معين أن ينقل حق عينيا، أو أن يقوم بعمل ما، أو أن يمتنع عن عمل ما و عليه فإن الالتزام هو عبارة عن واجب قانوني يقع على شخص معين يسمى الملتزم (المدين)، و بمقتضى هذا الالتزام يتوجب على المدين أن يقوم بأداء معين لمصلحة شخص آخر يسمى الدائن.
نستخلص من هذا التعريف:
- الالتزام عبارة عن واجب قانوني بمعنى يهدد به القانون و تترتب عليه آثار معينة كنعصر المديونية لأن الالتزام يرتب حق شخصيا أو حق دائنية للدائن لذمة المدين الملتزم و الذي يتعين عليه الوفاء بالالتزام أو عدم تنفيذه على الوجه المطلوب يرتب المسؤولية على المدين اتجاه الدائن.
- الالتزام واجب بقع على شخص معين، فلا يمكن أن نتصور وجود أي التزام لمصلحته و هو الدائن فلا يشترط وجوده عند نشأة الالتزام كالوعد بجائزة الموجه للجمهور في المسابقات، فلا يمكن التعرف على الفائز إلا في نهاية المطاف و بالتالي يكون هو صاحب الجائزة.
- محل (موضوع) الالتزام، هو قيام المدين بأداء معين يتمثل إما في نقل حق لدائن أو في القيام بعمل ما أو الامتناع عن عمل ما.
أنـــــواع الالتـــزام:
تعدد الالتزامات و تنوع بحسب الوجهة التي ينظر إليها و هي كآتي:
1) الالتزام بتقديم و التزام بعمل ما و الالتزام بالامتناع عن عمل ما، إذا نظرنا إلى الأداء المطلوب من المدين القيام به لمصلحة الدائن فإن هذا الأداء قد يكون نقل حق عيني إلى الدائن مثل نقل حق الملكية من البائع إلى المشتري و يسمى هذا الالتزام في هذه الحالة بالالتزام بتقديم و قد يكون الأداء عبارة عن عمل ما يقوم به الميدن لمصلحة الدائن دون أن يتضمن نقل حق عيني كإلزام المقاول بإقامة بناء معين و يسمى بالالتزام الايجابي، و قد يتطلب الأداء من المدين بأن يمتنع عن القيام بعمل ما لمصلحة الدائن كالتزام تاجر بعدم منافسة تاجر آخر بحكم الجوار مثلا فلا يمارس نشاطا مماثلا به.
2) الالتزام بتحقيق نتيجة و الالتزام ببذل عناية (جهد)، و يكون الأداء المطلوب من المدين القيام به هو تحقيق نتيجة معينة كالتزام المستأجر بدفع الأجرة أو الالتزام الناقل بتوصيل المسافر إلى المكان المقصود و عليه لا يكون المدين قد نفذ التزامه إلا إذا تحققت النتيجة.
و قد يكون الأداء المطلوب من المدين هو بذل عناية (جهد) فقط كالتزام الطبيب بمعالجة المريض، ففي هذه الحالة يكفي أن يبذل المدين جهدا معتبرا ليكون قد نفذ التزامه و لو لم تتحقق النتيجة. فالطبيب مثلا مطالب ببذل جهد معقول لمعالجة المريض وفقا للقواعد المتعارف عليها في مهنة الطب و لا يسأل عن تحقيق النتيجة لأن الشفاء بيد الله.
مصــــادر الالتـــزام:
نقصد بمصادر الالتزام السبب المنشأ له أو الأصل الذي ينبع منه و يمكن حصر هذه المصادر حسب نظمها القانون المدني في المواد 53 , 159 منه كمايلي:
- القانون
- الإرادة المنفردة.
- العمل الغير مشروع (العمل المستحق للتعويض).
- شبه العقود (الإثراء بلا سبب، الفضالة، الدفع الغير مستحق).

الثلاثاء 08/11/2011
حصة قـــــــــــانون العقـــــــــــــود
المصدر الأول القانون:
نصت المادة 53 القانون المدني (تسري على الالتزامات الناجمة مباشرة عن القانون دون غيرها النصوص القانونية التي قررتها) حسب هذا النص يعتبر القانون مصدر من مصادر الالتزام، فهو يمنح الالتزام القدرة على نشأته فمثلا الالتزام بالتعويض نجد مصدرة المباشر في الفعل الضار أو العمل الغير مشروع و يعتبرها ناشئ هذا القانون بطريق غير مباشر لأن القانون يوجب على مرتكب الفعل الضار الضرر الذي سببه عمله الغير مشروع.
و قد تنشأ الالتزامات عن نص في القانون دون أن يتوسط بينها و بين نص القانون مصدر من المصادر الأخرى و في هذه الحالة يعتبر القانون مصدرا مباشرا بالنسبة للالتزام و نذكر مثلا حسب المادة 74 من قانون الأسرة نفقة الزوجة واجبة على زوجها و حسب قانون الضرائب يلتزم كل تاجر بدفع ضريبة معينة....الخ.
المصدر الثاني: الإرادة المنفردة
تنص المادتين 123 مكرر و 123 مكرر 1 على الإرادة المنفردة كمصدر للالتزام و يقصد بها اتجاه إرادة شخص معين إلى إحداث أثر قانوني بمعنى الاتجاه الإرادة إلى الالتزام دون أن تقابل هذه الإدارة إدارة أخرى كأن يوجه شخص للمجهول بوعدا لجائزة لمن يكون له الحظ في الفوز في مسابقة يتم تنظيمها فهنا تعتبر الإرادة المنفردة مصدرا للالتزام.
لكي نكون أمام وعد بجائزة بمعناها الصحيح ينبغي توافق جملة من الشروط هي كما يلي:
- أن يكون الواعد أهلا للتصرف القانوني (كامل الأهلية و إرادته خالية من عيوب الرضا).
- أن يصد تعبيرا باتا و نهائيا بمعنى لا يجوز الرجوع فيه.
- أن يتم تحديد مضمون الوعد بجائزة كأن يكون مبلغا من النقود أو تقديم خدمة أو جهاز معين...الخ.
- أن يحدد بدقة العمل المطلوب انجازه لاستحقاق الجائزة.
- أن يوجه الوعد للجمهور (أشخاص غير معينين).
المصدر الثالث العقد:
يعرف العقد بأنه ارتباط إرادتين أو أكثر توافقتا على إحداث أثر قانوني كإنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاءه يستخلص من هذا التعرف مايلي:
- وجود إرادتين أو أكثر لكي نكون أمام عقد و إلا كنا أمام التزام بإدارة منفردة.
- إن الغرض من العقد هو إحداث أثر قانوني يتمثل في إنشاء الالتزام أو نقله أو تعديله أو إنهاءه و من ثمة تترتب المسؤولية في عدم الوفاء به بما يستوجبه العقد.
- بالرجوع لنص للمادة 54 من القانون المدني نجدها تعرف العقد كما يلي:
(العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص آخر أو عدة أشخاص آخرين يمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما).
تقسيمات العقود:
1.تقسيم العقود بحسب تنظيم أو عدم تنظيم المشرع لها إلى عقود مسماة و عقود عير مسماة:
يقصد بالعقد المسمى ذلك العقد الذي وضع له المشرع اسما خاصا به و تكفل ببيان القواعد المنظمة مثل عقد البيع-عقد الإيجار- عقد الرهن...ــ، أما العقود الغير مسماة فهي تلك العقود التي لم يتناولها المشرع بالتنظيم و لا يمكن إخضاعها إلى أي عقد من العقود المسماة و إن كانت في الوقت الحاضر لا وجود لها إلا أن الفقهاء يمثلون هذه العقود بعلامة النزيل في الفندق بالنظر إلى أن هذا العقد يظم خليطا من التعاملات إذ يجمع بين الإيجار و البيع و الوديعة و هو ما يعبر عنه في الوقت الحاضر بعقد الفندقة و هو عقد خدماتي له طابعه الخاص و لم ينظمه القانون المدني.
2.تقسيم العقود بحسب الأركان اللازمة لانعقادها إلى عقود رضائية و عقود شكلية:
أ. العقود الرضائية: يقصد بها تلك التي يكفي لانعقادها تراضي طرفيها على إنشاءها دون حاجة إلى إفراغها في شكل معين مثل التعاملات التي تحدث بين الأفراد في الحياة اليومية كالبيع و الشراء من المحلات التجارية المختلفة.
ب.العقود الشكلية: يقصد بها تلك التي لا يكتفي التراضي وحده لانعقادها و إنما تتطلب هذه الإرادة إفراغها في شكل رسمي يعتد به القانون و غالبا ما تكون الكتابة الرسمية لدى الجهات المختصة قانونا مثل التصرفات الواردة على العقارات و بعض المنقولات. قد تكون الشكلية إما للانعقاد أو للإثبات، فإذا كان الأثر المترتب على تخلف الشكلية هو البطلان فهي تعتبر ركنا للانعقاد بعكس ما إذا كانت الشكلية شرط للإثبات فإن العقد يبقى موجودا مثل عقد الكفالة الذي يعتبر عقدا رضائيا لكن القانون اشترط إثباته بالكتابة و نفس الشيء لعقد الزواج.
ملاحظة: تكمن أهمية الشكلية في وجهين:
أ.تنبيه المشرع للأطراف المتعاقدة إلى أهمية و خطورة العقد الذي أبرموه و ما يرتبه من آثار.
ب.تحديد طبيعة العقد و آثاره خاصة العقود الزمنية التي يستغرق تنفيذها مدة من الزمن كالعقد الإيجار إذ خلال تلك المدة يمكن أن تنشأ نزاعات بين الأطراف و وجود العقد مكتوب يسهل من مهمة القاضي في تفسير و تكييف و تطبيق بنود العقد.

قانون العلاقات الدولية_____________________________________السبت: 19-11-2011

القــــــــــــانون العلاقــــــات التجـــــــــارية الدولية
برنـــــــامج الســـــــداسي الأول
القسم الأول: تعريف بالعلاقات التجارية الدولية
أولا: ماهية العلاقات التجارية الدولية
ثانيا: عوامل نشوء و تطور العلاقات التجارية الدولية
ثالثا: مجالات العلاقات التجارية الدولية
رابعا: مصادر العلاقات التجارية الدولية
القسم الثاني: الأطر العامة للعلاقات التجارية الدولية
أولا: البيوع الدولية و تمويلها
ثانيا: عقود الاستثمار الدولية
ثالثا: دور النظام التشريعي في تنظيم مجالات العلاقات التجارية الدولية
رابعا: الوسائل التقنية لحل منازعات العلاقات التجارية الدولية


2011.10.22

تعريف القانون التجاري:
قانون رقم 05-20 مزدوج في 6 فبراير 2005 يعدل و يتمم الأمر رقم 75-59 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395هـ الموافق لـ26 سبتمبر 1975م و المتضمن القانون التجاري الجزائري.
تعريف القانون التجاري: هو مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية و تنظم حرفة التجارة معنى ذلك أن القانون التجاري ينظم علاقات معينة فقط تنشأ نتيجة القيام بأعمال معينة هي الأعمال التجارية كما ينظم نشاط طائفة معينة هي طائفة التجار و تشمل كلمة التجارة من الناحية القانونية معنى أوسع من الناحية الاقتصادية إذ يقصد من الناحية الأخيرة أي الاقتصادية كل ما يتعلق بتداول و توزيع الثروات.
أما من الناحية القانونية فيشمل التجارة و علاوة على ذلك العمليات الإنتاجية.
قانون الجنسية الجزائرية:
الأمر رقم 70-86 المؤرخ في 17 شوال 1390 الموافق 15 ديسمبر 1970م المتضمن قانون الجنسية هذا الأمر عدل و تمم بالأمر رقم 01-05 المؤرخ في 27 فيفري 2005م.
القانون المدني الجزائري:
قانون رقم 05-07 مؤرخ في 25 ربيع الثاني 1428هـ الموافق لـ13ماي2008 يعدل و يتمم الأمر رقم 58-75 المؤرخ في 20 رمضان 1395هـ الموافق لـ26سبتمبر 1975م و المتضمن القانون المدني.
المادة22:
التي تنص في حالات تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الحقيقية غير أن القانون الجزائري هو الذي يطبق إذا كانت للشخص في وقت واحد بالنسبة للجزائر الجنسية الجزائرية و بالنسبة إلى الدولة أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدولة. و في حالة انعدام الجنسية يعين القاضي القانون الواجب تطبيقه.


السبت: 05-11-2011
ماهية التجارة الدولية
مفهوم التجارة الدولية:
يختلف مفهوم التجارة الدولية عن التجارة الداخلية في أن الأولى تقوم بين أطراف دولية تفصل بينها حدود سياسية و أنظمة و قوانين و آليات ليست قائمة بين أطراف العلاقة في السوق التجارية الوطنية و يمكن النظر إلى التجارة الدولية على أنها ذلك النوع من التجارة الذي ينصب على قسم من أقسام ميزان المدفوعات و هو ميزان أو حساب العمليات التجارية و يتضمن:
أ‌. ميزان التجارة المنظورة: أي أن كتلة التدفقات (الصادرات و الواردات) السلعية المنظورة التي تألف مجمل الإنتاج السلعي المادي الملموس المتداول في التجارة الدولية بين الأطراف المتداولة مثال(البضائع، المحاصيل الزراعية و الثروة المعدنية).
ب‌. ميزان التجارة الغير منظورة: أي كتلة التدفقات (الصادرات و الواردات) الخدمية الغير منظورة و الغير مادية التي تتألف من خدمات النقل الدولي بأنواعه و خدمات التأمين الدولي و حركة السفر و السياحة العالمية و الخدمات المصرفية الدولية و حقوق نقل الملكية الفكرية و خاصة نقل التكنولوجيا من جهة أخرى.
مفهوم العلاقات الاقتصادية الدولية:
تشمل العلاقات الاقتصادية الدولية انتقالات السلع و وسائل الدفع فيما بين الدول و هو ما يعرف بالتجارة الدولية و انتقالات عناصر الإنتاج تظم:
أ‌. العنصر البشري: أي انتقالات عنصر العمل سواء بصورة مؤقتة (السياحة) أو بشكل أكثر استقرار(الهجرة للعمل في أي دولة أخرى).
ب‌. انتقال رؤوس الأموال: و تأخذ شكل قروض أو استثمار مباشر أو منح و تأتي التجارة الدولية في صدارة العلاقات الاقتصادية الدولية يليها رؤوس الأموال ثم عنصر العمل و لكن تبادل السلع و الخدمات هو الذي حضي بأكبر قدر من الاهتمام من جانب الاقتصاديين(في إطار نظرية التجارة الدولية) في حين ينظر البعض إلى حركة رؤوس الأموال باعتبارها جزء مكمل لنظرية التجارة الدولية و ليست منفصلة عن التجارة.
خصائص التجارة الدولية: يمكن القول أن التجارة الدولية هي حصيلة توسع عمليات التبادل الاقتصادي في المجتمع البشري التي نتجت عن اتساع رقعة سوق التبادل الاقتصادي الجغرافية بحيث لم تعد السوق التبادل الاقتصادي الجغرافية واحدة تظم مجتمعا و تكوينا سياسيا واحدا بل اتسعت لتتم المبادلات السلعية على منطقة أقاليم ذات مقومات اجتماعية و سياسية مختلفة و على ذلك فإن للتجارة الدولية و الخدمية طبيعة خاصة بها تختلف عن طبيعة التجارة الداخلية للدولة الواحدة و يمكن إجمال نقاط الاختلاف بين التجارة الدولية و التجارة الداخلية الوطنية أو بالأحرى خصائص التجارة الدولية كالآتي:
خصائص التجارة الدولية:
1) انقسام العالم إلى وحدات سياسية مستقلة تتمتع بالسلطة السياسية أي وجود الحدود السياسية.
2) اختلاف وحدات التعامل النقدي بين دول العالم حيث أن اختلاف العملة يفرض على المتعاملين صعوبات خاصة في العلاقات الدولية.
3) اختلاف نسب توافر عناصر الإنتاج بين دولة و أخرى.
4) اختلاف العقائد و اللغة و القيم السائدة من جهة مما يؤدي لصعوبة التعامل بين ثقافات مختلفة و اختلاف النظم الاقتصادية من جهة أخرى و من التباين في القوانين خاصة تلك المتعلقة بالضرائب و الجمارك من دولة لأخرى.
5) اختلاف درجات النمو الاقتصادي بين دولة و أخرى.
6) اختلاف طبيعة الأسواق الدولية عن مثيلاتها الوطنية كارتفاع تكاليف النقل و الشحن و التأمين حيث تتم العلاقات التجارية الدولية عادة عبر مسافات طويلة أكثر من العلاقات الداخلية.
و ينتج عن هذه الطبيعة المميزة للتجارة الدولية معالجة نظرية و تطبيقية خاصة تشكلت من تراكم نظري و تطبيقي، اقتصادي تعاظم بتعاظم المكانة التي احتلتها التجارة الدولية في القرنين الماضيين.
ميزان المدفوعات:
 هو سجل محاسبي منتظم لكافة المبادلات أو العمليات الاقتصادية التي تتم بين المقيمين في الدولة و المقيمين خارجها خلال السنة.
 هو سجل لما تحصل عليه الدولة من إيرادات من الخارج و ما تدفعه من المدفوعات.
 هو سجل للمتحصلات(الواردات) و للمدفوعات خلال فترة.
أهمية التجارة الدولية:
إن التجارة الدولية تعتبر شريان الحياة مع الدول الأخرى و كلما توسعت رقعة التجارة كلما أدت إلى انتعاش الناتج المحلي الإجمالي حيث أن الكثير من الدول تسعى لوضع التجارة الدولية في سلم الأولويات من خلال إدراجها ضمن الخطط التنموية للدولة و كما هو متبين فإن درجة القوة التجارية تعكس قوة الدولة الإنتاجية حيث أن التبادل الأكثر من التجارة الدولية يكون بين الدول الصناعية المتقدمة و ذلك بسبب قوة دخل المستهلكين التي تسمح لهم بشراء كميات كبيرة من السلع و أيضا امتلاكها لكثير من الصناعات المتخصصة، و مفهوم التجارة الدولية لا يرتبط بها مفهوم التجارة فحسب بل بمفهوم التعاون الاقتصادي و الفني و الثقافي و العلمي و السياسي، حيث أن للعلاقات التجارية دور فعال في تأسيس العلاقات الدبلوماسية بين الدول فكل دولة تسعى إلى إبرام اتفاقيات تجارية مع الدول الأخرى من خلال تصدير ة استيراد السلع اللازمة و بطبيعة الحال فإن الدول التي تفتقر لبعض الموارد اللازمة تضطر للحصول عليها من الدول المنتجة لها حيث أن المستهلك يسعى دائما لاقتناء سلعة بأقل قيمة ممكنة مع مراعاة الجودة و الكفاءة غير أن الكثير من السلع التي تكون ذو جودة عالية تكون أسعارها أغلى بكثير من الدول المجاورة، و ذلك بسبب الغلاء في المواد الخام و الأيدي العاملة فتضطر هذه الدولة إلى استيراد هذه السلع من الدول التي تحقق سعر و كفاءة أفضل بكثير و قوة التجارة بين دولتين تحتل التجارة بينهما مركزا قويا فإن كلاهما سوف سيضطر إلى رأب الصدى (نزع الاختلاف) حفاظا على القوة التجارية لأن دمارها سيعود سلبا عليهما و على حصتهما السوقية الدولية كما أن في التجارة الدولية الكثير من الدول التي تضع حدود للحرية التجارية من خلال وضع عقبات مثل التعريفة الجمركية و رسوم الاستيراد أو من خلال تحديد كميات الواردات فهذه كلها سياسة تهدف إلى رفع أسعار المنتجات المستوردة و التقليل من منافستها للسلع الداخلية و منح الأولوية للمنتج المحلي و حمايته من المنافسة الأجنبية و تنمية الصناعات الداخلية و بهذا فقد تم تأسيس نظام تجاري عالمي و هي منظمة التجارة العالمية التي تسعى لإيجاد عالم أكثر سلاما و تجميع الدول على طاولة واحدة لمناقشة أمورها التجارية و سلعها المبتكرة و معالجة النزاعات بشكل بناء.

2.عوامل نشوء و تطور انتعاش العلاقات التجارية الدولية:
1.عوامل نشوء العلاقات التجارية الدولية:
أ.نشوء الدول ذات سيادة:
*مبدأ حرية الدولة في ممارسة نشاطاتها
*مبدأ عدم تدخل الدول في شؤون بعضها
*مبدأ مساواة الدول
*مبدأ حصانة الدول
ب.نشوء المنظمات الدولية و الإقليمية:
*الهيئة الدولية للتجارة
*السوق العربية المشتركة
2.العوامل المساعدة للانتعاش العلاقات الدولية التجارية
أ.الانفتاح و التعاون الاقتصادي بين الدول
ب.تطور وسائل النقل
ج.نشوء الأحلاف الاقتصادية
*********************
2.عوامل نشوء و تطور العلاقات التجارية الدولية: نعني بعوامل نشوء العلاقات التجارية الدولية تلك العوامل التي أدت بشكل مباشر بظهورها و هناك عوامل أخرى تشجيعية و مساعدة على انتعاش و تطور هذا النوع من العلاقات
1.عوامل نشوء العلاقات التجارية الدولية:
تعتبر هذه العوامل من ضمن أهم الأسباب التي أدت بظهور العلاقات التجارية الدولية على المستوى الدولي و هي كالأتي:
أ‌. نشوء الدول ذات سيادة: لدراسة هذا السبب يتطلب الأمر تعريف الدولة و السيادة
تعريف الدولة: هي تجمع سياسي يؤسس كيانا ذا اختصاص سيادي في نطاق إقليمي محدد و يمارس السلطة عبر منظومة من المؤسسات الدائمة و بالتالي فإن العناصر الأساسية لأي دولة هي الحكومة و الشعب و الإقليم بالإضافة إلى السيادة و الاعتراف بهذه الدولة بما يكسبها الشخصية القانونية الدولية و يمكنها من ممارسة اختصاصات السيادة لاسيما الخارجية منها و تتسم الدولة بخمس خصائص أساسية تميزها عن المؤسسات الأخرى و هي:
1. ممارسة السيادة: إذ أن الدولة هي صاحبة القوة العليا في المجتمع و هي بهذا تعلو فوق أية تنظيمات أو جماعات أخرى داخل الدولة.
و تعرف السيادة اصطلاحا: بأنها(السلطة العليا المطلقة التي تفردت وحدها بالحق في إنشاء الخطاب الملزم المتعلق بالحكم على الأشياء و الأفعال).
2. الطابع العام لمؤسسات الدولة: و ذلك على خلاف المؤسسات الخاصة للمجتمع المدني فأجهزة الدولة مسؤولة عن صياغة القرارات العامة و تنفيذها في المجتمع.
3. التعبير عن الشرعية: عادة ما بنظر إلى قرارات الدولة بوصفها ملزمة للمواطنين حيث يفترض أن تبرز هذه القرارات عن المصالح الأكثر أهمية للمجتمع.
4. الدولة آدات للهيمنة: حيث تملك الدولة قوة الإرغام لضمان الالتزام بقوانينها و معاقبة المخالفين لها.
5. الطابع الإقليمي للدولة إقليمي مرتبط بإقليم جغرافي بحدود معينة تمارس عليه الدولة اختصاصاتها كما أن التجمع الإقليمي يعامل كوحدة مستقلة في سياسة الدولية و قد أدى ظهور الدول الحديثة إلى توسيع مجال التبادل التجاري نظرا لتمتع الدول بالاستقلالية و السيادة فقد نشأت العلاقات التجارية الدولية في ظل مبدأ حرية التبادل التجاري .
• تعريف مبدأ الحرية التبادل التجاري: هو أساسا تعتبر عملية اقتصادية يتم بمقتضاها انتقال السلع و الخدمات بين أفراد المجتمع أو بين الجماعات المختلفةـ و عرفت المجتمعات البدائية عدة نظم اقتصادية و ابسطها نظام الزراعة و تربية الحيوانات كما تميزت هذه المجتمعات بنظام اقتصادي قديم يعرف باسم المقايضة و هذا يعني أن يقوم الشخص بتبادل سلعة لديه مع سلعة أخرى لدى شخص آخر كأن يعطي شخص لآخر كمية من القطن ليحصل في مقابلها على مقدار معين على القمح بهذا يستطيع الفرد أن يستفيد من هذه المقايضة لإشباع حاجاته الأساسية و لكن بتطور المجتمعات البشرية و ازدياد عدد السكان و كثرة الحاجات الإنسانية و اتساع نطاق التخصص و تقسيم العمل بين الأفراد أدى إلى خلق فائض لديهم مما جعلهم يقومون بمبادلة السلع و الخدمات من الفائض الإنتاجي مع المجتمعات أخرى أو أفراد آخرين تبادلية و من صورها الهدايا و المقايضة و النقود و أدت هذه الأخيرة إلى تغيير مفهوم المقايضة أو التبادل و تحولت العملية الاقتصادية إلى بيع و شراء بحت فالنقود وسعت نظام التبادل الذي أصبح مختلفا في المجتمعات البدائية.
• مبدأ حرية الدول في ممارسة نشاطها: مبدأ حق الحرية هو حق الدولة في أن تتصرف في شؤونها بمحض اختيارها دون أن تخضع في ذلك لإدارة دولة أخرى و يثبت هذا الحق لكل دولة كنتيجة لسيادتها و يقتضي انفراد الدولة بممارسة جميع مظاهر هذه السادة سواء داخل إقليمها أو في الخارج و يعبر عن المركز السياسي للدولة التي لها كامل الحرية في ممارسة سيادتها و لكن يعترض هذا المبدأ قيود فالدولة تستعمل حريتها باحترام ما لغيرها من الدول من حريات و حقوق و هناك قيود خاصة تتمثل في حالة التبعية و هي ارتباط الدولة بدولة أخرى تتولى عنها ممارسة كل أو بعض مظاهر السيادة و هذا هو وضع الدول التابعة، و الدول المحمية، و الدول المشمولة بالوصايا، حالة انحياد عادي، انحياد الدائم، و حالة التدخل. فالدول ذات السيادة لها كامل الحرية في اختيار نظامها السياسي و الاقتصادي و ذلك على قدم المساواة بغض النظر عن حجمها أو كثافة سكانها و لها الحق باحتكار تجارتها الخارجية و تحديد تعاملاتها التجارية مع الأطراف الخارجية و لها الحرية في إدارة شؤونها الاقتصادية لضمان التنمية و الانتعاش الاقتصادي و من هذا المنطلق فهي تتمتع بمبدأ سلطان الإرادة فيما يتعلق بتعاملاتها الدولية.
• تعريف مبدأ سلطات الإدارة: يعني هذا المبدأ أن الإرادة وحدها هي صاحبة السلطات الأكبر و لها الحق في إنشاء ما تشاء من العقود غير متقيدة في ذلك بأنواع العقود التي تنظمها المشرع في القانون المدني و (التي يطلق عليها العقود المسماة) كما يكون الإرادة و الحرية في تحديد آثار العقد فلا تتقيد بالآثار التي يرتبها المشرع على عقد من العقود و إنما يكون لها سلطان الحرية في تضييق هذه الآثار أو توسيعها أو حذفها كما يكون للإرادة أخيرا الحرية في تعديل هذه الآثار بعد قيامها و كذلك في إنهاء العقد بعد إبرامه و قد نص المشرع على هذا المبدأ في المادة 147(ق.م) بقوله أن "العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقصه و لا تعديله إلا باتفاق الطرفين، أو للأسباب التي يقررها القانون."

بقية المحاضرات للسداسي الأول لاحقا







رد مع اقتباس
الأعضاء الذين قالوا بارك الله فيك/ شكراً لـ rawan777 على المشاركة المفيدة:
قديم 2011-12-04, 14:37   رقم المشاركة : 10
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

اقتباس:
المشاركة الأصلية كتبت بواسطة mery1200 مشاهدة المشاركة
الرابط لا يعملللللللللللللللل
وزارة التعليـــم العــــالي و البحــث العلـمي
جــــامعة التكويـــن المتـــواصل


نيابة رئاسة الجامعة للدراسات و البيداغوجية
نيابة مديرية التعليم عن بعد
السنة الأولى : لشهادة الدراسات الجامعية التطبيقية
فرع : قانون الأعمال
الإرسال الأول



دروس في مقياس
مدخل إلى علم القانون


المــدخل إلى عــلم القانـون

المــراجـع :

- سليمان مرقس: المدخل للعلوم القانونية - القاهرة 1957.
- عبد الحي حجازي: المدخل للعلوم القانونية - القاهرة 1972.
- حبيب إبراهيم الخليلي: المدخل في العلوم القانونية - الجزائر 1981.
- جبار محمد: نظرية الحق - وهران - 1978 .
- نعيم محمد: نظرية القانون - وهران - 1981 .
- إسحق إبراهيم منصور: نظرية القانون و الحق - د.م.ج - 1990.




__________________________________________________ _
- H. et L. et J MAZEAUD et F. CHABAS: Leçon de droit civil
- T.I - 7ème édition - 1983 - Montchrestien.
- F. CHABAS : Introduction à l'étude du droit - 7ème
Édition - 1983 - Montchrestien.
- Ch. PERELMAN : Logique Juridique - édition DALLOZ-
1976 .














تمـــــهيــد
- Iتعريف بكلمة القانون :

يجب قبل التطرق إلى فكرة المدخل إلى علم القانون، التعرف على كلمة القانون و على القانون نفسه.
اشتقاقيا فكلمة '' قانـون '' هي اقتباس من اليونانية حيث كلمة '' Kanon ''
تعني '' العصا المستقيمة '' و يعبرون بها مجازيا عن القاعدة ( ''Regula'': la Règle) ، و منها إلى فكرة الخط المستقيم التي هو عكس الخط المنحني أو المنحرف أو المنكسر، و هذا تعبير إستعاري للدلالة على الأفكار التالية : الاستقامة (la Rectitude) و الصراحة ( la Franchise) و النزاهة ( la Loyauté) في العلاقات الإنسانية .
و يستخلص من هذا أن كلمة '' قانـون'' تستعمل كمعيار لقياس انحراف الأشخاص عن الطريق المستقيم أي عن الطريق التي سطره لهم القانون لكي يتبعوه في معاملاتهم. ولكن، لا يستخلص من هذه المعاني إلى فكرة تقريبية عن القانون، فيجب إذا تفحص استعمال كلمة القانون التي لها عدة معاني.


II ـ تعدد معاني كلمة '' قانـون''

يقصد بكلمة '' قانــون '' تارة معنى واسع و تارة معنى ضيق.
*ـ بمعنى واسع جدا، يقصد بكلمة '' قانون '' ، القانون الوضعي ( Droit Positif)،
وهو مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في زمن معين وفي مكان محدد ( دولة ) . (به بالخصوص القانون الداخلي للدولة ( أو القانون الوطني ) والتي هو يكون النظام القانوني ( Ordre Juridique) الوطني ككل.
مثلا: القانون المدني + القانون التجاري + قانون العقوبات + القانون الدستوري ....... و غيرها من القوانين السائدة في الدولة.

ملاحظة: خاصة بكلمة '' التشريع '' التي يقصد به عدة معان:
ـ مجموعة القواعد القانونية التي يصادق عليها المجلس الشعبي الوطني .
ـ مجموعة قوانين دولة أو منطقة(O.U.AF . Ligue arabe. C.E.Européenne.
ـ مجموعة القوانين المتعلقة بفرع من فروع القانون، و التي تنظم ميدان واحد من ميادين الحياة الاجتماعية ( مثلا: التشريع الجنائي (أو الجزائي أو الإجرامي) : قانون العقوبات + قانون الإجراءات الجزائية + قانون إصلاح السجون + كل القواعد القمعية المتواجدة في قوانين أخرى ( قانون العمل - قانون الإعلام - التشريع الأسعار ....).
*ـ كما تستعمل كلمة '' قانـون '' للدلالة على مجموعة نصوص قانونية ( قانون : Loi - أمر: Ordonnance - مرسوم écret - قرار: (Arrêtéجمعت بصفة متناسقة و منظمة بحيث تخص فرعا معين من التشريع و يطلق عليها البعض إسم '' مـدونة'' ( Code )
مثلا: القانون المدني (Code Civil ) ، قانون الإجراءات المدنية (Code de Procédure Civil) ، قانون العقوبات (Code Pénal ) ...
وعادة ما يقسم هذه المجموعة القانونية (Code) إلى مواد (Articles)مرتبة ( ترقيم )، التي هي بدورها قد تنقسم ( أي المادة ) إلى فقرتين أو أكثر.
هذه أفكار عامة عن مدلول كلمة '' قانون '' التي يجب أن نتطرق إلى أهدافه في المجتمع السياسي المنظم (الدولة) فأحد أهداف الدولة هو المحافظة على حقوق الأفراد المتعلقة بحماية أرواحهم و أعراضهم و أموالهم.
و هذا يقودنا إلى القول بأنه من وظائف الدولة هناك وظيفة المحافظة على النظام الاجتماعي. و بما أنه لا يجد نظام اجتماعي تلقائي ( عـفوي)، و بما أن حالة الفوضى لا تكون إلا حكم الأقوى ، فللقانون وظيفة عامة التي هي تكريس و ضمان النظام الاجتماعي.
غير أن هذا النظام الاجتماعي لا يكون الهدف النهائي للمجتمعات ، حيث يهدف المجتمع إلى غايات أدبية أو اجتماعية سواء كانت فردية أو جماعية، و هذه الغايات متعددة و أحيانا متناقظة، فيلجأ القانون إلى اختيار البعض و تكريس كل غاية بقواعد قانونية.
مثلا:
ـ غايات أدبية : حسن السيرة و الأخلاق - العدالة ......
ـ غايات مادية : إدارات - مصالح عمومية : جيش ـ تربية ـ و التعليم ـ الصحة .... و تشجيع بعض الأنشطة الاقتصادية و تحديد البعض الآخر....
و نستخلص من هذه المعطيات بأن للفرد حقوق يحميها القانون و مقابل ذلك عليه واجبات هو ملزم باحترامها، و من هنا تبرز فكرتا الحق و القانون.
* فالحق مزية أو قدرة يقرها القانون و يحميها لشخص معين على شخص آخر ( طبيعي أو معنوي ) أو على شيء معين ( مادي أو أدبي: مثلا: حق الملكية ـ حق الانتخاب Droits Subjectifs ) .
* أما القانون فهو بصفة عامة مجموعة القواعد القانونية الملزمة التي تحكم سلوك الأفراد و علاقاتهم في المجتمع ، و تتضمن أحكاما موضوعية تبين الحقوق و الواجبات المختلفة في مجتمع ما و التي تسهر على احترامها السلطة العمومية (Droit Objectif).







III ـ تقسيمات القانون :

ـ دولي و داخلي :

يقسم القانون إلى قانون دولي (Droit International) و إلى قانون داخلي(أو وطني) .
أما القانون الدولي فهو ينظم العلاقات التي يدخل فيها عنصر أجنبي، و بدوره ينقسم إلى قانون دولي عام و قانون دولي خاص.
* فالقانون الدولي العام هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بأشخاص المجتمع الدولي ( دولة ـ منظمات دولية ) و هي كذلك مجموعة المعايير القانونية التي تنظم العلاقات الدولية.
و القانون الدولي الخاص هو فرع من فروع القانون الخاص ( الداخلي) يسير العلاقات القانونية بين الأشخاص المختلف الجنسية، و يحكمه مفهومي الجنسية وتنازع القوانين من حيث المكان ( م.9 إلى 24 قانون مدني(..

ـ عام و خاص :
تقسيم القانون يرجع إلى زمن بعيد حيث كان معروفا لدى الرومان الذين قسموا القانون إلى عام و خاص.
إن معيار التفرقة لديهم كان مناطه أن كل ما يتعلق بتنظيم الشيء العمومي و تحقيق المصلحة العامة للمجتمع يعتبر من قبيل القانون العام، أما القواعد التي تتعلق بتنظيم معاملات الأفراد و مصالحهم فهي من قبيل القانون الخاص.
و لكن إلى يومنا هذا لازال الجدل قائم حول معيار تقسيم القانون إلى عام وخاص (1)غير أن معظم الفقهاء متفق على هذا التقسيم.
و مع ذلك فأحيانا تكون قواعد القانون منظمة لعلاقات بين الأفراد والدولة باعتبارها شخصا معنويا يسعى لتحقيق مصلحة خاصة كفرد عادي.وهنا تكون ( مثلا: بيع أملاك الدولة ـ تأجير عقاراتها ...)، ففي هذه الحالات لا تمارس الدولة سلطانها لتحقيق مصلحة عامة، بل تتعامل مع الأفراد لتحقيق مصلحة خاصة.
* و نستخلص من هذا أن القانون العام هو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات، أي كان نوعها، كلما كانت الدولة طرفا فيها باعتبارها صاحبة سلطة و سيادة.
* أما القانون الخاص، فهو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات أيا كان نوعها فيما بين الأفراد أو فيما بين الأفراد و الدولة باعتبارها شخصا معنويا لا يمارس سيادة و لا سلطة.
ـ و يقصد بالقانون العام '' الداخلي '' ( أو الوطني). خمسة فروع من القانون يكون مجالها داخل الدولة، وهي:


*ـ القانون الدستوري: و هو القانون الأساسي للدولة و يتكون من مجموعة القواعد القانونية ( الدستور) التي تنظم نظام الحكم في الدولة و تبين السلطات العامة فيها ( تشريعية ـ تنفيذية ـ قضائية ) و ممارسة السلطة السياسية.

*ـ القانون الإداري:.

*ـ القانون المالي: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم المالية العامة للدولة وتدير ميزانيتها السنوية حيث تحدد فيها مسبقا في بداية العام، مصادر إيرادات الخزينة العامة( ضرائب ـ رسوم ـ تصدير ثرواتها ...) و على جانب آخر تبين مصروفاتها .

*ـ القانون العقوبات: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تستهدف معاقبة الجرائم.

*ـ قانون الإجراءات الجزائية (أو الجنائية ): وهو مجموعة القواعد القانونية التي يجب إتباعها من أجل القيام بإثبات الجرائم والبحث عن مرتكبيها، والمتابعات والملاحقات القضائية، والتحقيق في القضايا والحكم فيها.
ـ أما القانون الخاص الداخلي فهو يحتوي على عدة فروع و أهمهم:

*ـ القانون المدني: الذي هو يمثل القانون العام إذ غالبا ما استمدت منه فروع القانون الأخرى مفاهيم أو قواعد عامة التي تحكم العلاقات الخاصة فيما بين الأفراد ما لم يحكمها نص قانوني في فرع آخر من فروع القانون الخاص تأسيسا على قاعدة '' الخاص يقيد العام'' ( مثلا: القانون التجاري ـ قانون العمل.(
أما قواعد القانون المدني نفسه، فهي تعالج تنظيم الحقوق الخاصة التي يمكن أن يباشرها الأفراد في علاقاتهم فيما بينهم (حالة وأهلية الأشخاص، الذمة المالية، العقود...).

*ـ القانون التجاري: و هو يحتوي على جميع القواعد القانونية المتعلقة بالتصرفات التجارية، التجارة، المحلات التجارية، الإجراءات التسوية القضائية، الشركات التجارية ...

*ـ القانون البحري: و هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بالملاحة البحرية بما فيها نقل المسافرين و البضائع بحرا.

*ـ القانون الجوي: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تحكم العلاقات الناشئة عن النشاط الإنساني في الغلاف الجوي، حيث تكون أداته الرئيسية هي الطائرة و خاصة الطيران التجاري...


* القانون الدولي الخاص:

* قانون العمل: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات بين المستخدمين والمستخدمين، كما يسير علاقات العمل بما فيها صلة هؤلاء ببعضهم، و الأجور.

* قانون الإجراءات المدنية: وهو مجموعة القواعد القانونية التي من شأنها أن تنظم سير الدعاوي المدنية أو التجارية من البداية إلى النهاية ( التحقيق في القضية، إجراء الخبرات، البحوث، الطلبات العارضة، طرق الطعن العادية و غير العادية ...).

IV المدخل إلى علم القانون :
من المعروف أن المدخل إلى أي علم من العلوم يقصد به تعريف هذا العلم و بيان الخصائص التي يتميز بها عن غيره من العلوم الأخرى، مع تقديم المبادىء الأساسية فيه و شرح الأفكار الرئيسية و بعرض القواعد العامة التي يقوم عليها، و بتعبير آخر نقول أن المدخل أي علم هو هيكلة الخطوط العريضة لذلك العلم لتكون بمثابة الأساس المتين المترابط الذي يسهل للدارس أن يستوعب تفاصيل ذلك العلم عند الدخول إلى فروعه وتقسيماته المتعددة، وفهم النظريات المختلفة التي تحكم تلك التفصيلات.
ومن هذا المنطلق نقول أن المدخل إلى علم القانون هو دراسة تمهيدية وشرح للمبادئ العامة المشتركة في العلوم القانونية. وهذا يعني ابتداء أن المدخل إلى علم القانون ليس مرتبطا بفرع معين من فروع القانون التي تنتظم جميعها في إطار عام هو النظام القانوني للدولة، لأنه يرتبط بكل فروع النظام القانوني، فهو يمهد للفروع القانونية جميعها.
ولكن مع التسليم بصحة هذا الرأي، فقد جرى العمل على أن دراسة المدخل إلى علم القانون تلحق بالقانون المدني، و ذلك تأسيسا على أن القانون المدني هو القانون العام حيث أختص بنصيب الأسد فيما يتعلق بالنص على أغلب المبادىء و القواعد العامة التي تدخل الدراسة التمهيدية للقانون.
ونستخلص من هذا إلى القول بأن النظام القانوني في أي دولة بما يشمله من القانون العام والقانون الخاص بفروعهما، يقوم على أسس و مبادئ و نظريات عامة، تستخدم فيها تعبيرات ومصطلحات قانونية مشتركة، لها مدلولات ثابتة لا تتغير، وهي موضوع الدراسة دائما في المدخل إلى العلوم القانونية، وهي التي تتضمنها بوجه عام النظريتان الآسيتان وهما النظرية العامة في القانون والنظرية العامة في الحق، ولهذا ستكون هتان النظريتان هما موضوع هذه الدراسة.




الــقـسـم الأول

الـنظريــة العـامة للـقانـون

الفــــصل الأول
خـصائـص و أهـداف القـاعـدة القـانـونية
المبحث الأول: خصائص القاعدة القانونية
في تعريف القانون تبين لنا بأن القواعد القانونية تنظم العلاقات التي قد تكون بين فرد وآخر وقد تكون بين الدولة والأفراد وهذا في مجال من مجالات الحيات الاجتماعية أي تنظيم نشاط معين لجماعة أو لفرد كما أنها تنظم سلوك الأشخاص في حياتهم اليومية.
ونستخلص من هذا أن القاعدة القانونية هي قاعدة للسلوك الاجتماعي والتي تضمن السلطة العمومية احترامها وتنفيذها من جميع المخاطبين بها حيث هذا الالتزام يتجسد في الجزاء الذي يحدده القانون لمن يمتنع عن تنفيذ تلك القاعدة أو يخالفها وهذا الإلزام هو العنصر الذي يميز القاعدة القانونية عن غيرها من القواعد(الأخلاقية ـ تهذيبية ـ الشرف ). وبما أن القاعدة القانونية لا تخاطب شخصا محددا بذاته فهي عامة ومجردة ، وبما أنها معمولا بها مدى حياتها وكل ما توفرت شروطها فهي دائمة.


المطلب الأول : القاعدة القانونية عامة و مجردة.
تعتبر القاعدة القانونية الخلية الأساسية في القانون وما هي إلا خطاب صاغه المشرع بتعابير مجردة، حيث أنها لا تخص شخصا معينا أو طائفة محددة بذاتهما، بل يجب أن تكون قابلة للتطبيق على كل من تتوفر فيه شروط تطبيقها أي أن تكون مطردة التطبيق في كل وقت على كل شخص مستوف لشروطها. وعمومية القاعدة القانونية هي ضمانُُ ضد كل تمييز بين الأشخاص.

مثلا: تنص المادة 350 من قانون العقوبات على أن '' كل من اختلس شيئا غير مملوك له يعد سارقا ويعاقب '' و عبارة '' كل من '' يقصد بها '' أي شخص '' أو '' أي كان هذا الشخص ''. إذا فأي شخص قام باختلاس شيء مملوك للغير، أي أنه قد قام بتحويل شيء من حيازة الحائز الشرعي له إلى حيازته، ( أي الجاني ) يعد سارقا و تسلط عليه العقوبة المقررة لهذا الفعل ( السرقة )، إذا أصحبه عدم رضى الضحية.
فالقاعدة القانونية وضعت دون التنبؤ بمن سيكون هذا السارق، ولكن حددت شروط السرقة وعندما تتوفر هذه الشروط في فعل فيعد مرتكبه سارقا و يعاقب.
و بعبارة أخرى فالقاعدة القانونية وضعت مجردة من تحديد شخص بذاته أي دون التبوء مسبقا بمن تنطبق عليه.

المطلب الثاني : القاعدة القانونية ملزمة.

الإلزام يعني أن القاعدة القانونية واجبة الاحترام والتنفيذ من جميع المخاطبين بها. فهي قد تفرض الالتزامات متعددة وعلى المعنيين بالأمر بتنفيذها إذا كانت القاعدة القانونية آمرة. ولكن إذا كانت القاعدة القانونية مكملة فيحوز للأشخاص الاتفاق على عكس ما قررته.
إذا، فالقاعدة القانونية الآمرة فهي ملزمة ووجه الإلزام هنا يتجسد في الجزاء الذي يحدده القانون لمن يمتنع عن تنفيذ تلك القاعدة أو يخالفها. والمقصود بالجزاء هو العقاب أو الإجبار على الالتزام والاحترام عن طريق استعمال القوة العمومية ( درك الوطني وشرطة ) والعدالة.
والإلزام هو ما يميز القاعدة القانونية عن قواعد الأخلاق والدين، وتبرز خاصية الإلزام في الجزاء الذي يوقع على من يخالف تلك القاعدة القانونية، والجزاءات القانونية متعددة وأهمها، هي:
أولا: الجزاء الجنائي : هو العقوبات وتدبير الأمن.
أما العقوبات الجنائية التي تلحق بمرتكبي الجرائم المنصوص عليها في قانون العقوبات هي: الإعدام، والسجن المؤبد، السجن المؤقت، الحبس والغرامة.
أما تدبيرا لأمن الشخصية فمثل المنع من ممارسة مهنة أو نشاط أو فن، وتدبير الأمن العينية مثل مصادرة الأموال وإغلاق المؤسسات.
ثانيا : الجزاءات المدنية : وهي البطلان أي إبطال التصرف المخالف للقواعد الملزمة
)أو العقد )، والتعويض على الضرر ( مادي ـ جسدي ـ معنوي.(
ثالثا : الجزاءات الإدارية : التي تتمثل في إلغاء القرارات الإدارية التي يشوبها عيب قانوني، وتوقيع الإجراءات التأديبية على الموظفين الذين يخالفون القواعد القانونية، والمنع من ممارسة مهنة أو نشاط، وإغلاق المحلات التجارية ...

المطلب الثالث : استمرار القاعدة القانونية.
للقاعدة القانونية بداية ( نشرها رسميا في الجريدة الرسمية ) ونهاية ( إلغائها رسميا عن طريق الجريدة الرسمية ) ولا يمكن أن تبقى سارية المفعول إلى الأبد. وما يقصد باستمرار القاعدة القانونية هو تطبيقها المستمر أثناء وجودها كلما توفرت شروط تطبيقها.

مثلا: قواعد قانون المرور تطبيقها يومي،أما قواعد قانون انتخاب رئيس الجمهورية لا يكون إلا كل خمسة سنوات
في الحالة العادية.

المبحث الثاني : التمييز بين القواعد القانونية وغيرها.

لقد تكلمنا في البدايات عن أهداف القواعد القانونية، لكن توجد قواعد أخرى تتعلق أيضا بالسلوك الاجتماعي وتشتبه بقواعد القانون مثل قواعد الدين وقواعد المجاملات وقواعد الأخلاق.

المطلب الأول : قــواعــد الدين.

في الديانات السماوية يرتبط الإنسان المؤمن بربه بعلاقات روحية وينتظم الدين عادة في قواعد من نوعين : الأولى قواعد العبادات والثانية قواعد المعاملات.

أولا : قــواعد العبادات.
تتعلق بعلاقات الفرد نفسه بخالقه مباشرة وتتمثل في الشهادة، والصلات، والزكاة، والحج والصوم. وهذا النوع من القواعد لا تتدخل فيه قواعد القانون عن قرب وإن كانت تلمسه عن بعد، ومثل ذلك ما ينص عليه الدستور بقوله: '' الإسلام دين الدولة ''.و'' لا مساس بحرية المعتقد ولا بحرية الرأي '' ، وغير ذلك من نصوص قانون العقوبات التي تحمي إقامة الشعائر الدينية.
ونستخلص من ذلك أن هذا النوع من قواعد العبادات يعتبر مجالا شخصيا للفرد بينه وبين خالقه ولا دخل للقانون فيه، إلا بقدر ضئيل لتقريره أو لحماية الحرية الدينية للأفراد. ولكن لا شك أن هذه القواعد الدينية تعتبر قواعد سماوية ملزمة ويترتب على مخالفتها جزاء إلا هي ينفد في الآخرة بعد الممات.
ثــانيا : قــواعـد المعاملات
وهي تتعلق بعلاقة الفرد بغيره من الأفراد، وتختلف الديانات السماوية في هذا الشأن أي في احتوائها على تلك القواعد في الدين الإسلامي قد عنى بقواعد العبادات وقواعد المعاملات معا وأهتم بالعلاقات ذات الصبغة المالية كالبيع والإيجار والرهن وغير ذلك، فنظم أمور الدين والدنيا معا.
والسؤال الذي يطرح نفسه هل تتطابق قواعد القانون والقواعد الدينية في تنظيم المعاملات ؟
في الواقع فإن المشرع عادة يضع تلك القواعد الدينية في اعتباره، ويطبقها بقدر الإمكان، والدليل على ذلك هو أن المشرع نص في المادة الأولى من القانون المدني على ما يأتي: '' وإذا لم يوجد نص تشريعي، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية '' وهو الشأن بخصوص قانون الأسرة ( الزواج ـ الطلاق ـ النيابة الشرعية ـ الكفالة ـ الميراث ـ الوصية ـ الهبة ـ الوقف ...).
ولكن مجال المعاملات القانونية في عهدنا، مع تشعب نواحي النشاط الاجتماعي، يتسع كثيرا عن مجال المعاملات الدينية الأمر الذي معه تتزايد باستمرار مجالات المعاملات القانونية وقواعدها.
المطلب الثاني : قواعد الأخلاق والمجاملات والتقليد

أولا : قـــواعــد الأخلاق
وهي قواعد سلوكية اجتماعية يحددها المجتمع وقد تتأثر الأخلاق بالدين وبالتقليد وبالمجاملات إلى حد كبير. وأحيانا قد تلتقي القواعد الأخلاقية بالقواعد القانونية، ومثل ذلك معاونة الغير في الدفاع عن نفسه وماله وهو جانب أخلاقي بالدرجة الأولى ومع ذلك تبناه المشرع وجعله قاعدة قانونية حيث أباح الضرب والجرح و القتل في سبيل حماية النفس، الغير و المال وذلك في المادة 39 الفقرة الثانية من قانون العقوبات، ونصها هو:
'' لا جريمة :
- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير، بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.''
في موضوع آخر يوجب المشرع إغاثة الأشخاص ومساعدتهم إن أمكن ذلك : تنص المادة 182 فقرة 2 على ما يلي: '' ويعاقب ... كل من امتنع عمدا عن تقديم مساعدة إلى شخص في حالة خطر كان إمكانه تقديمها إليه بعمل مباشر منه أو بطلب الإغاثة له وذلك دون أن تكون هناك خطورة عليه أو على الغير.'' ( أنظر أيضا المادة 451 فقرة 8 من قانون العقوبات...).
أما فيما يخص المجاملات والتقاليد الفرعية في المجتمع كتبادل التهاني في المناسبات السعيدة، ومبادلات شعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة، وتبادل التحية عند اللقاء، وغير ذلك من العادات المستقرة في ذهن الجماعة. فهذه القواعد الاجتماعية لم يهتم القانون بها، فمجالها يختلف عن مجال قواعد القانونية فلا يلتقيان.

المبحث الثالث: تصنيف القواعد القانونية

جري الفقهاء نحو تقسيم القواعد القانونية علميا إلى عدة أنواع، تختلف باختلاف زوايا النظر إليها.
* فمن حيث طبيعتها القانونية، تنقسم إلى نوعين: عـامـة وخـاصـة
* ومن حيث صورتها : مكتوبة وغير مكتوبة
* ومن حيث تنظيمها للحقوق : موضوعية وشكلية
* ومن حيث قوتها الإلزامية: قواعد آمرة أو ناهية، وقواعد مفسرة أو مكملة.

المطلب الأول : القواعد العامة والقواعد الخاصة

القـواعد العــامة :
وهي التي يتضمنها عادة القانون العام بفروعه، أما القواعد الخاصة فهي التي يشملها القانون الخاص بفروعه. لقد استعرضنا هذا التقسيم في دراسة الفروع للقانون.


المطلب الثاني : القواعد المكتوبة وغير المكتوبة
أولا : القـواعـد المكتوبة
إذا كان مصدر القاعدة القانونية هو التشريع سواء كان هو الدستور أو قانونا عاديا كالقانون المدني أو القانون الجنائي أو التجاري ... ، أو أمرا، أو مرسوما، أو قرارا، أو لائحة صدرت بناء على قانون، وتعتبر جميعها من قبيل القواعد القانونية المكتوبة لأنها تصدر وتنشر بالجريدة الرسمية، وتعلن للأفراد في صورة مكتوبة، وهي قد صدرت من الهيئة التشريعية.

ثانيا: القــواعــد الغير مكتوبة
إذا نشأت أو تقررت القاعدة القانونية من غير طريق السلطة التشريعية، أو السلطة التنفيذية المختصة قانونا بإصدارها، فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد القانونية غير المكتوبة، ومثالها قواعد العرف، وأحكام المحكمة العليا للقضاء التي هي ملزمة للمحاكم وللمجالس القضائية.
أما بالنسبة للعرف، فإن المادة الأولى من القانون المدني، تنص على ما يلي : '' وإذا لم يوجد نص تشريعي، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية، فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف.'' ( الفقرة 2.)

المطلب الثالث : القواعد الموضوعية والقواعد الشكلية

أولا : القـواعـد الموضوعية
يقصد بالقواعد الموضوعية كل قاعدة تقرر حقا أو تفرض واجبا.
ـ ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 351 من القانون المدني :
'' البيع عقد يلتزم بمقتضاه، البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق آخر في مقابل ثمن نقدي.'' .
فهذه القاعدة موضوعية لأنها تقرر حقا للمشتري وهو نقل ملكية الشيء إليه، وتفرض على البائع واجب وهو نقل الملكية للمشتري، وفي نفس الوقت تقرر حقا للبائع وهو المقابل النقدي أي ثمن الشيء، وتفرض على المشتري واجب دفع الثمن للبائع.
* ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 386 من قانون العقوبات بقولها :'' يعاقب ... كل من انتزع عقارا مملوكا للغير وذلك خلسة أو بطريق التدليس.''
فهذه قاعدة موضوعية،أيضا، حيث تفرض احترام ملكية الغير، وتسلط عقوبة، هي الحبس والغرامة كجزاء على من يتعدى على حق الملكية المقرر لصاحب العقار.





ثانيا : القــواعـد الشكلية
فهي القواعد القانونية التي تبين الوسائل التي يمكن بها اقتضاء الحق المقرر، أو تقرير كيفية الالتزام بالقيام بالواجب. ومن أمثلة القواعد الشكلية معظم قواعد قانون الإجراءات المدنية: وهي التي تنظم كيفية مباشرة الدعوى المدنية واختصاصات الجهات القضائية المدنية.
ومن أمثلتها أيضا، أغلب قواعد قانون الإجراءات الجزائية: وهي التي تنظم كيفية مباشرة الدعوى العمومية واختصاصات الجهات القضائية الجنائية وكيفية تشكيل المحاكم، وطرق الطعن في أحكامها.

المطلب الرابع : القواعد الآمرة والقواعد المفسرة
بالنسبة إلى القوة الإلزامية للقاعدة القانونية يمكن تقسيم تلك القواعد إلى قواعد آمرة أو ناهية وقواعد مفسرة أو مكملة.

أولا : القواعد الآمرة والناهية
فهذه القواعد هي التي تتضمن خطابا موجها للأفراد بأداء عمل معين. فإذا كانت القاعدة القانونية تتضمن أمرا بالقيام بعمل فهي قاعدة آمرة. ومثالها ما نصت عليه المادة 61 من قانون الحالة المدنية(أمر رقم 20 الصادر في 19 فيفري 1970 ).'' يصرح بالمواليد خلال خمسة أيام من الولادة إلى ضابط الحالة المدنية للمكان.
وإلا فرضت العقوبة المنصوص عليها في المادة 442 بالفقرة الثالثة من قانون العقوبات ''.
أما إذا كانت القاعدة القانونية تتضمن نهيا عن أداء عمل معين، فهي قاعدة ناهية. ومثالها نص المادة 387 من قانون العقوبات التي تنهي على إخفاء الأشياء: '‘ كل من أخفى عمدا أشياء مختلسة أو مبددة أو متحصلة من جناية أو جنحة في مجموعها أو جزء منها يعاقب ... .'' ...
ومن ذلك يتضح أن القواعد الآمرة والناهية تتميز بأنها لا يجوزالإتفاق على عكسها، أي لا يملك الأفراد حق مخالفتها إيجابا أو سلبا، فهي ملزمة في الحالتين، ووجه الإلزام هو الجزاء ( العقوبة ) المقررة الذي يوقع على كل من يخالفها في الأمر أو في النهي على سواء.

ثانيا : القواعد المكملة أو المفسرة
فيقصد بها القواعد التي تهدف إلى تنظيم مصلحة مشتركة أو مصلحة فردية للأشخاص فقط في الحالات التي يكون هؤلاء الأفراد غير قادرين على تنظيم علاقاتهم بأنفسهم وبالتالي للأفراد إذا تجاهلوا تلك القاعدة المفسرة ( أو المكملة )، بل يجوز لهم الاتفاق على عكس ما قررته.
لكن في بعض الحالات تكون هذه القاعدة ملزمة إذا لم يتفق المتعاقدين على عكسها حيث يصبح اتفاقهم ناقصا ويحتاج إلى تطبيق النص المفسر لإرادتهم، ويعتبرون ممن توافرت فيهم شروط تطبيق هذه القاعدة المكملة لإرادتهم بصفة إلزامية.
ومثال ذلك ما نصت عليه المادة 367 من القانون المدني بقولها : '' يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته و الانتفاع به بدون عائق و لو لم يتسلمه ماديا ...''، فهذا النص عبارة عن قاعدة مكملة (أو مفسرة) لإدارة المتعاقدين ) البائع والمشتري ) حينما لم يوجد اتفاق عن تسليم الشيء في مكان معين، أي أن المتعاقدين لم يعبروا عن إرادتهم بخصوص هذه النقط بذاتها.
أما إذا كان اتفاق مسبق، فيتم التسليم في المكان الذي اتفق عليه المتعاقدين وهذا ما نصت عليه المادة 368 من القانون المدني بقولها: '' إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري فلا يتم التسليم إلا إذا وصل عليه ...''.
ولكن هذا النص بدوره، قد يعتبر قاعدة مكملة لإدارة المتعاقدين إذا حصل نزاع بينهم بخصوص الآونة التي أصبح فيها التسليم فعلي في حالة اتفاق على تصدير المبيع :
فقد يعتبر البائع بأن التسليم أصبح فعلي في الوقت الذي غادر فيه الشيء مخزنه، ولكن تفسير المادة 368 من قانون المدني لهذه النقطة أكد بأن التسليم يصبح فعلي عند "وصول " الشيء إلى المشتري، وهذا إلا إذا كان اتفاق على عكس ذلك.
بهذا نختم الفصل الأول الذي تطرقنا فيه إلى خصائص القاعدة القانونية والتي تميزها عن غيرها من القواعد خاصة وأن مصادر القاعدة القانونية تختلف، غالبا، عن مصادر القواعد الأخرى.

الفــــصل الثـانــي

مصــادر القــاعـدة القــانـونـية
في تعريف القانون تبين لنا أنه يتكون من مجموعة قواعد قانونية التي هي تكون، بدورها ، النظام القانوني للدولة ويعني بذلك القانون الوضعي أي مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في الدولة ، أي القواعد التي تقرها الدولة .فهذه الفكرة الأخيرة تطرح سؤال : من هو مصدر القاعدة القانونية ؟ .
فالمصدر، لغة ، يقصد به " الأصل " ، أما مصدر القانون كلمة لها عدة استعمالات حسب الهيئة التي تصدر عنها القاعدة القانونية : حيث أنه تصدر القاعدة القانونية عن سلطات متعددة ، فهذه السلطات البعض منها يعد القواعد القانونية مباشرة ويفرض احترامها، والبعض الآخر يكتف بتطبيق هذه القواعد وبتفسيرها .
إذ يوجد نوعان أساسيان لمصدر القاعدة القانونية :
مصادر أصلية ومصادر احتياطية أو تفسيرية .





المبحث الأول : المصادر الأصلية للقاعدة القانونية.
يقصد بالمصادر الأصلية للقاعدة القانونية تلك المصادر الرسمية التي يلتزم بها كل شخص سواء كان عمومي أو خاص . وبصفة أدق فهذا التشريع هو القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة .
والتشريع بهذا المفهوم يقصد به أنواعا ثلاثة على درجات متفاوتة من الأهمية وتفسير ذلك أنه يقصد بالتشريع كلا من الدستور وهو التشريع الأساسي للدولة ، ثم التشريع العادي وهو القانون الذي يصدر من السلطة التشريعية ( م.و.ش+ م.أ. ) ، ثم التشريع الفرعي أي المراسيم والقرارات واللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على قوانين تحولها حق إصدارها .

المطلب الأول : الدستور.
الدستور هو التشريع الأساسي أو التأسيسي للدولة ، فهو قمة التشريعات فيها ويتميز بخاصيتي الثبات والسمو ويتضمن القواعد الأساسية والمبادئ العامة التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ، ويحدد الهيئات والمؤسسات العامة واختصاصاتها وعلاقاتها ببعضهما ، وينص على حريات الأفراد وحقوقهم في خطوط رئيسية عريضة ، ومنه تأخذ كافة القوانين الأخرى ، مستوحية مبادئه وأحكامه التي لا يجوز لأي قانون أن يخالفها .
وأما الثبات يعني أن الدستور لا يتغير ولا يتعدل إلا في مناسبات قومية كبرى ولا يحدث ذلك إلا في فترات زمنية متباعدة ، في حالات التغييرات الجوهرية في شكل الدولة أو هيكلة مؤسساتها العامة أو تبديل نظام الحكم أو النظام الاقتصادي فيها .
أما السمو يعني أنه يعلو على باقي قوانين الدولة ولا يجوز لأي قانون آخر أن يتضمن نصوصا تخالف المبادئ والقواعد الأساسية التي ينص عليها الدستور عادة ، وإلا اعتبر ذلك القانون المخالف له باطلا أي غير دستوري .

أولا: الدستور الجزائري:
صدر أول دستور جزائري الذي عمل به فعلا ، بالأمر رقم 76 - 97 في 22 نوفمبر 1976 بناء على موافقة الشعب الجزائري على مشروع الدستور المقترح من طرف جبهة التحرير الوطني ، بعد الإعلان الرسمي عن النتائج النهائية للاستفتاء في 19 نوفمبر 1976. ثم عدل هذا الدستور في سنة 1989، ومرة ثانية في نوفمبر 1996 .
ويتكون الدستور الحالي من 182 مادة موزعة على أربعة أبواب وكل منهما مقسم إلى عدة فصول .

الباب الأول : يتضمن النصوص المتعلقة بالمبادئ الأساسية لتنظيم المجتمع الجزائري ويشمل خمسة فصول، وهي:

الفصل الأول : في الجزائر .
الفصل الثاني : في الشعب .
الفصل الثالث : في الدولة .
الفصل الرابع : في الحقوق والحريات .
الفصل الخامس : في الواجبات .

الباب الثاني : في تنظيم السلطات .

الفصل الأول : في السلطة التنفيذية .
الفصل الثاني : في السلطة التشريعية .
الفصل الثالث : في السلطة القضائية .
الباب الثالث : في المراقبة والهيئات الاستشارية .

الفصل الأول : في المراقبة .
الفصل الثاني : في الهيئات الاستشارية .

الباب الرابع : في التعديل الدستوري .

ثانيا : طرق وضع الدساتير.
تختلف الدول في طريقة إصدار دساتيرها ، وذلك بحسب ظروف كل دولة وبحسب الطرق التي أتبعت في إصدارها من الناحية الشكلية ، وطرق إصدار الدساتير هي خمسة:

أ ـ المنحة : يصدر الدستور في شكل منحة عندما يرى الملك أو السلطان وهو صاحب السيادة المطلقة في دولة معينة ، أن يتنازل عن بعض سلطاته لأفراد شعبه أو لبعض الهيئات الشعبية،فيصدر قانونا أساسيا يحد من بعض سلطاته ويمنحها لرعاياه .
)الدستور المصري في سنة 1923. ملك فؤاد).

ب ـ التعاقد : يجتمع السلطان مع بعض الأفراد الذين يمثلون الشعب ويتفقون فيما بينهم على أن يتنازل الملك ( أو السلطان ) عن بعض سلطاته لصالح الشعب .

ج ـ الجمعية التأسيسية : ينتخب الشعب عددا من أفراده فيجتمعون في شكل لجنة أو جمعية أو هيئة ويراد بهم وضع دستور للدولة ، وما تقرره هذه الجمعية يصبح دستورا واجب النفاذ.

د ـ الاستفتاء : تقوم هيئة أو لجنة سواء إن كانت تشريعية أم تنفيذية أم سياسية تعينها الحكومة القائمة لتقوم بوضع النصوص الدستورية في شكل مشروع للدستور ويعرض المشروع على الشعب ليبدي رأيه فيه عن طريق الاستفتاء.
هـ ـ الطريقة الخاصة : تجمع هذه الطريقة بين مزايا الطريقتين السابقتين ، بمعنى أن الجمعية التأسيسية التي يختارها الشعب تضع مشروع الدستور ولكنه لا يصبح دستورا نافدا إلا بعد موافقة الشعب عليه في استفتاء عام .

ثالثا : طرق تعديل الدساتير:
تنقسم الدساتير من حيث تعديلها إلى نوعين : مرنة وجامدة
أ ـ الدساتير المرنة : وهي التي يمكن تعديل نصوصها بالإجراءات التي تعدل بها القوانين العادية .
ب ـ الدساتير الجامدة : وهي التي يشترط لتعديلها اتحاد إجراءات خاصة ، ومنها اشتراط أغلبية كبيرة لاقتراح التعديل ، أو لإقرار ذلك التعديل .


رابعا ـ طريقة تعديل الدستور الجزائري
نص الدستور على طرق تعديله في المواد 174 إلى 178
ـ لرئيس الجمهورية اقتراح تعديل الدستور .
ـ لثلاثة أرباع الغرفتين للبرلمان الحق في اقتراح تعديل الدستور .
ـ لرئيس الجمهورية الحق في التعديل المباشر للدستور دون وضع مشروع التعديل إلى استفتاء شعبي كما هو الحال في النقطتين السابقتين ، ولكن هذا بعد موافقة 3/4 الغرفتين .
ـ وأخيرا نص الدستور على أن رئيس الجمهورية يصدر القوانين المتعلقة بتعديل الدستور.

المطلب الثاني : القانون.
يقصد بالقانون ( أو القوانين العادية ) كل التشريعات التي يطلق عليها لفظ المدونة ، أو لفظ التقنين ، أو القانون ، والذي تقوم عادة بوضعه السلطة التشريعية ( البرلمان ) في الدولة وهذا في شكل نصوص تنظم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجالات الاجتماعية المختلفة ( مثل : القانون المدني ، قانون الأسرة ، قانون العمل، قانون العقوبات ،القانون التجاري ، قانون الانتخابات ، قانون الخدمة الوطنية.)...
ويطلق عليها القوانين العادية ، أو التشريعات العادية ، أو التقنيات الرئيسية لتمييزها عن القانون الأساسي أي الدستور من ناحية، وعن الأوامر ( ordonnance )،والمراسيم ( décret ) والقرارات التنفيذية واللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية والتي يعبر عنها بالتشريعات الفرعية أو الثانوية من ناحية أخرى . لما كان وضع القوانين العادية كقاعدة عامة من اختصاص السلطة التشريعية في الدولة فمن البديهي أن يختص به البرلمان ( المجلس الشعبي الوطني ومجلس الأمة ) وذلك بحسب المادة 98 من الدستور الذي يتضمن أن يمارس السلطة التشريعية البرلمان الذي هو يُعدُ القانون ويصوت عليه .
فالتشريع العادي يمر عادة بعدة مراحل إجرائية وهي :

أ ـ مرحلة الاقتراح : يقصد بها أن يتقدم المجلس الشعبي الوطني أو الحكومة بعرض فكرة عن مشكلة تهم الأشخاص أو الدولة وتحتاج إلى تنظيم قانوني ، حيث تنص المادة 119 من الدستور على أن " لكل من رئيس الحكومة وأعضاء المجلس الشعبي الوطني حق المبادرة بالقوانين " .
وعادة يطلق على اقتراح النواب ( 20 نائب على الأقل) إسم " اقتراح قانون " ، ويطلق على اقتراح الحكومة إسم " مشروع قانون " . والفارق الوحيد بينها هو أن الاقتراح بقانون يحال إلى لجنة الاقتراحات بالمجلس لكي تصوغه في شكل قانوني لأن أغلب أعضاء المجلس لا تتوافر لديهم خبرة المصايغة القانونية أما المشروع بقانون المقدم من طرف السلطة التنفيذية فيحال مباشرة إلى المجلس ولكن بعد فتوى مجلس الدولة .

ب ـ مرحلة التصويت : عند إحالة الاقتراح إلى المجلس فإنه يعرض على لجنة متخصصة من لجان المجلس لتقوم بدراسته وكتابة تقرير عن محتواه وغايته وتوصي بعرضه على المجلس لمناقشته .
ثم يعرض الاقتراح على المجلس الشعبي الوطني لمناقشته مادة بمادة حيث يجوز إدخال بعض التعديلات عليه . وبعد المناقشة والتعديل يعرض على المجلس الشعبي الوطني للتصويت عليه ، وعند الإقرار يحال الاقتراح على مجلس الأمة للتصويت عليه بأغلبية 3/4 أعضائه ( م.120 دستور.).

ج ـ مرحلة الإصدار : بعد موافقة البرلمان على نص الاقتراح ، يحال ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ليصادق عليه ومع ذلك لا يكون لهذا القانون نافذ المفعول إلا بإصداره . ويقصد

بالإصدار أن يقوم رئيس الجمهورية بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها ويوجب عليهم فيه تنفيذ ذلك القانون على الواقع حيث أن السلطة التنفيذية مستقلة عن السلطة التشريعية التي لا تملك حق إصدار أوامر إلى رجال السلطة التنفيذية .

د ـ مرحلة النشر : بعد كل هذه المراحل التي مر بها القانون ، يلزم لسريانه أن يمر بمرحلة النشر .
فالنشر إجراء لازم لكي يصبح القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص ، ولن يكون كذلك إلا بإعلانه للعامة ، وذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية ، وبمجرد نشره يعتبر العلم به مفروضا ، حتى بالنسبة لمن لم يطلع عليه أولم يعلم به .
وحسم المشرع هذا الأمر بقاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة (04) من القانون المدني بقولها :
" تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية ."
" تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها وفي النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة . "

ملاحظة : تترتب من جراء هذه المادة الرابعة (04) قاعدة عامة وهي : " الجهل بالقانون ليس عذرا " ومعنى ذلك أنه لايجوزلأي شخص أن يعتذر عن مخالفته للقانون بعدم علمه بصدورها .
أما بخصوص إنهاء العمل بقانون ،يتم هذا عن طريق الإلغاء ، أي إزالة نص قانوني للمستقبل وذلك باستبداله بنص قانوني جديد يتعارض معه صراحة أو ضمنا .

المطلب الثالث : التشريعات الاستثنائية.

في حالة الضرورة الملحة يقرر رئيس الجمهورية حالة الطوارئ أو الحصار ويتخذ كل التدابير اللازمة لاستثبات الوضع ( م.91 دستور.)
وإذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم ... يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية في اجتماع للهيئات العالية للدولة ، أي بعد استشارة رئيس البرلمان ( م.ش.و+ م.أ ) والمجلس الدستوري وبعد الاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن ومجلس الوزراء . وتحول الحالة الاستثنائية لرئيس الجمهورية أن تُتَخذ الإجراءات الاستثنائية التي تستوجبها المحافظة على استقلال الأمة والمؤسسات الجمهورية ( م.93 دستور.)
وفي حالة الحرب يوقف الدستور ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات( م.96 دستور.)
ومفاد هذه النصوص أن رئيس الجمهورية يباشر بنفسه السلطة التشريعية في كل هذه الحالات وتكون له بالتالي سلطة وضع القوانين وإقرارها وإصدارها .

المطلب الرابع: التشريعات التفويضية .
كما نشير إلى أنه في حالة شعور البرلمان أو فيما بين دورة وأخرى من دورات البرلمان يجوز لرئيس الجمهورية أن يشرع بإصدار أوامر تعرض على البرلمان في أول دورة مقبلة ( م.124 دستور.).
ومفاد ذلك أن الدستور يفوض رئيس الجمهورية في إصدار أوامر تكون لها قوة القانون وهذا في فترات غياب السلطة التشريعية عن العمل ، ويجب أن تقدم هذه الأوامر ساقة وباطلة الاستعمال. وتعتبر هذه الأوامر الأخيرة لرئيس الجمهورية من التشريعات التفويضية .

المطلب الخامس: التشريعات الفرعية
يطلق على التشريع الذي يصدر من السلطة التنفيذية في الظروف العادية ، الذي يصدر من السلطة التشريعية كمبدأ عام ،أو من رئيس الجمهورية كتشريع تفويضي.
وتكون هذه التشريعات الفرعية في شكل لرائح تنفيذية لا تفترق عن القانون الصادر من السلطة التشريعية لأنها قواعد اجتماعية عامة ومجردة وملزمة لجميع الأشخاص المخاطبين بها الذين تنطبق عليهم الشروط الموضوعية التي تنص عليها اللائحة بناء على قانون .
ويختلف القرار اللائحي عن القرار الفردي الذي يتعلق هو بشخص معين بذاته ( كتوظيفه في عمل) كما يختلف القرار اللائحي عن القرارات التنظيمية التي تتعلق بأفراد معينين أو أشخاص معينين (كقتح محلات تجارية) أو بتنظيم حالة معينة وموقف (تنظيم المرور في الشارع ) وتعتبر هي كلها إدارية .
أما اللوائح التنفيذية وما في حكمها فيمكن حصرها في ثلاثة أنواع ،هي اللوائح التنظيمية ، واللوائح التنفيذية، ولوائح الأمن والشرطة .

أولا : اللوائح التنظيمية .
يقصد بها اللوائح والقرارات والأوامر التي تصدرها السلطة التنفيذية باعتبارها صاحبة الاختصاص في وضع القواعد العامة لتنظيم المرافق العامة التي تديرها أو تشرف عليها الدولة.
وتستند السلطة التنفيذية في إصدارها إلى نص دستوري يجيز لها ذلك ومثلها ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 125 من الدستور بقولها : " يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون ."
وهذه المسائل المخصصة للقانون ( أي البرلمان) تنص عليها المادة 122 و123 من الدستور.
ويقوم رئيس الجمهورية بعمله التشريعي عن طريق المراسيم الرئاسية ( م.77 ف.6 وم.77ـ78 دستور.)

ومن المعلوم أن رئيس الجمهورية لا يباشرها بنفسه بل يضطلع بها رئس الحكومة ، ( م.87 دستور : كتعيين أعضاء الحكومة ،ورؤساء الهيئات الدستورية ،الصلاحيات المنصوص عليها في المواد :77ـ 78ـ91 ـ93 إلى 95 ـ97 ـ124 ـ126 ـ 127و 128)، وبدوره قد يضطلع بها رئس الحكومة كل وزير حسب اختصاصه
( قرار وزاري ـ أو قرار مشترك) .

ثانيا : لوائح الأمن والشرطة
يطلق عليها لوائح الضبط أو لوائح البوليس ، ويقصد بها تلك القواعد التي تضعها السلطة التنفيذية بغرض صيانة الأمن والسكينة والصحة وتمثلها لوائح تنظيم المرور ولوائح المحلات العامة ، ولوائح مراقبة الأغذية ، ولوائح المحافظة على الصحة العامة ....
وتصدر هذه اللوائح من رئيس السلطة التنفيذية أو من رئيس الحكومة أو من الوزراء ، أو مديري إدارات الأمن والصحة .... كل في دائرة اختصاصه طبقا لنصوص دستورية .

ثالثا : اللوائح التنفيذية .
لا يمكن للسلطة التنفيذية إصدار هذه اللوائح تلقائيا وإنما تقوم بإصدارها في حالة صدور قانون عادي وضعته السلطة التشريعية ونصت في ذلك القانون على تحويل الوزير المختص بإصدار اللائحة التنفيذية لذلك القانون ، لأنه أقدر على تفصيل القواعد العامة التي تضمنها القانون بحسب الواقع العملي الذي يدخل في اختصاصه.



المبحث الثاني : المصادر الاحتياطية للقاعدة القانونية .
المصادر الاحتياطية هي التي يلجأ القاضي إليها إن لم يجد نصا في التشريع الوضعي ينطبق على النزاع المطروح أمامه .
لقد نص المشرع في المادة الأولى من القانون المدني على تلك المصادر بحسب أولويتها وأهميتها : " وإذا لم يوجد نص تشريعي ، حكم القاضي بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ."
فالقاضي مجبر أن يبحث في المصدر الأول ولا يكون للقاضي أن يبحث في المصدر الثاني إلا بعد التأكد من أن المصدر الأول خال تماما من القاعدة التي تحكم النزاع الذي هو بصدده ، وهكذا بالنسبة للمصدر الثالث .

المطلب الأول : الشريعة الإسلامية .
الشريعة الإسلامية هي القواعد الدينية بوجه عام ، أي القواعد الإلهية التي أبلغت للناس عن طريق الوحي إلى النبي محمد ( ص.س) ،وتلك القواعد السماوية إما أنها تنظم علاقة الفرد بربه ، وإما أن تنظم علاقته بغيره من الناس ، ولهذا يقال بأن القواعد الدينية تكون دائما أوسع نطاق من القواعد القانونية لأن مجال تطبيقها أوسع بكثير .
فالعلاقات للفرد بغيره من الناس هي وحدها التي تمثل المجال المشترك بين قواعد الدين وقواعد القانون وبالتالي هي التي يمكن أن تطبق فيها القواعد الدينية إذا لم توجد قواعد قانونية .
مع ظهور الإسلام كانت الشريعة الإسلامية المصدر الأصلي والرسمي لكل القواعد القانونية ، خصوصا في الدول العربية الإسلامية وكان لا يستثنى منها إلا غير المسلمين فيما يتعلق بأحوالهم الشخصية إذ تركوا خاضعين لقوانينهم الدينية ( اليهود والمسيحيين).
وبعد ذلك انتزعت دائرة المعاملات المالية من نطاق تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية وصارت تخضع لنصوص القانون الخاص بها. وبذلك أصبح مجال تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية قاصر على الأحوال الشخصية للمسلمين ، ثم صدرت قوانين الأسرة والأحوال الشخصية فأصبحت هي الواجبة التطبيق باعتبارها قواعد قانونية لابإعتبارها قواعد دينية مع أنها مأخوذة عن القواعد الدينية .
وواقع الحال أن الشريعة الإسلامية تعتبر أصلا تاريخيا لقواعد قانونية مدنية كالشفعة والوقف والمواريث والوصية ، والأحوال الشخصية .

المطلب الثاني : العرف .
هو مصدر من مصادر القانون وهو عبارة عن قواعد لم تفرضها السلطة التشريعية إلا أنها ناتجة عن ممارسة عامة وطويلة في مجتمع معين . والعرف لا يزال له المركز الأول في بعض المجتمعات كالبدو ، وسكان الصحاري ، وللعرف مركزه وقوته في بعض المجالات مثل مجال التجارة حيث تسود أعراف متعددة تحكم التعامل التجاري بنوع خاص . وفي القانون الدولي العام يعتبر العرف المصدر الأول وكذلك يعتبر أحد مصادر القانون الدولي الخاص .


أولا : مزاياه .
هو التعبير الصحيح عن إرادة المجتمع وظروفه وحاجاته لأنه ينشأ ويتطور معه .
والعرف يسد نقص التشريع ويغطي ثغراته ويواجه كل احتمالات تطبيقه .

ثانيا : عيوبه .
* غموضه وعدم تحديد مضمونه وسريانه .
* يتطلب وقتا طويلا لظهوره ونموه واستقراره .
* إنه قد يختلف من منطقة إلى أخرى في الدولة الواحدة وبذلك يتعارض مع وحدة القانون الواجب في الدولة .

ثالثا : أمثلة لقواعد عرفية .
* رد الهدايا التي تقدم أثناء الخطبة في حالة فسخها .
* حق الزوجة في حمل إسم زوجها .
* حق الأرملة في حمل إسم زوجها المتوفي .


رابعا : شروط القاعدة العرفية .
* أن تكون القاعدة معمولا بها منذ زمن طويل .
* أن تكون القاعدة مستمرة ومستقرة أي يتكرر التعامل بها .
* أن تكون عامة ومجردة .
* أن يألف الناس احترامها والالتزام بها .
* إلا تكون هذه القاعدة مخالفة للنظام العام أو لنص تشريعي .

المطلب الثالث : القانون الطبيعي وقواعد العدالة .
لما كان القانون يلزم القاضي بالفصل في كل نزاع يعرض عليه ، إذ لا يجوز له الامتناع عن إصدار الحكم في الدعوى المطروحة أمامه ، وإلا اعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة ، لهذا يلجأ المشرع دائما إلى أن يضع أمام القاضي وسيلة تمكنه من الفصل في النزاع المعروض عليه في الحالات التي لا تسعفه فيها نصوص قانونية خاصة ، وتلك الوسيلة هي الرجوع إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدل .
ـ فالقانون الطبيعي هو مجموعة المبادئ العليا التي يسلم العقل الإنساني السليم بضرورتها لتنظيم العلاقات بين الأفراد في أي مجتمع إنساني .
ويعرفه البعض بأنه " مجموعة القواعد التي تحقق العدالة في أسمى صورها " .
ـ أما العدالة تعني ضرورة التسوية في الحكم ، على الحالات المتساوية . والعدالة تقضي الأخذ بأقرب الحلول لموضوع واحد . وعند الحكم على حالة معينة يجب أن تراعي جميع الظروف الشخصية التي أدت إلى وجود هذه الحالة .
فالعدالة بهذا المفهوم هي المساواة في الحكم ، على العلاقات فيما بين الأفراد كلما كانت ظروفهم واحدة مع الاعتداد دائما بالجانب الإنساني ، وكذلك بالظروف الشخصية التي تحيط بالفرد في كل حالة .
من هذين التعريفين نتبين أن مفهوم القانون الطبيعي ومفهوم العدالة واحد ولا فرق بينهما ولذلك فإن قواعد القانون الطبيعي وقواعد العدالة هما شيء واحد ولهذا يستعمل التعبيرات كمترادفين لا فرق بينهما .
وبعبارة أخرى فالقانون الطبيعي متصل بالكائن البشري إذ يأخذ بعين الاعتبار طبيعة الإنسان وغايته في العالم .( أمثلة : العدالة ، النزاهة ، احترام الوعد ، الحاجة إلى الأمن والاستقرار ،اقتران الأجناس
(بشري ـ حيواني) ، العناية بالنسل ، حماية الضعيف ، محبة الغير ، التصدق على المحتاج ...( .
ولقد عبر عنه اليونانيون بثلاث حكم :
" الحياة شريف" ـ " عدم الإساءة إلى الغير " ـ "المنح لكل واحد مستحقه " .
وخلاصة القول أن قواعد القانون الطبيعي والعدالة لا يلجأ القاضي إليها إلا إذا استعصى عليه تطبيق نص تشريعي ، ولم يجد حكما لموضوع النزاع في المصادر الأخرى .

المطلب الرابع : آراء الفقهاء وأحكام القضاء .
تطبيقا لنص المادة الأولى من القانون المدني تعتبر مصادر القانون هي التشريع ومبادئ الشريعة الإسلامية والعرف ومبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة . ومعنى ذلك أن آراء الفقهاء وأحكام القضاء ليست مصادر القانون. ولكن ذلك لا يمنع من اعتبارهما مصدرين تفسيريين للقانون .
أما الفقه هو ما يصدر عن الفقهاء من آراء باعتبارهم علماء في مادة القانون يستعرضون نصوص بالشرح والتفسير في مؤلفاتهم أو بإبداء الفتاوى المتعلقة بتفسير المبادئ والقواعد القانونية من الناحية النظرية .
أما المقصود بأحكام القضاء فهو ما يصدر عن المحاكم على اختلاف درجاتهم من أحكام في الدعاوي التي تعرض عليها . وأحكام القضاء ليست إلا تفسيرا للقانون من الناحية العملية أي التطبيقية ، ويأخذ القضاء بالتفسير النظري لكي يطبقه عمليا .
فأحكام المحكمة العليا للقضاء هي ملزمة للمجالس القضائية والمحاكم ، كما أن أحكام المجالس القضائية ملزمة للمحاكم ، حيث تعتبر تفسيرا للقانون وعرفا قضائيا . وبهذا نقول أن الفقه والحكام القضائية تعتبر مصدرا رسميا للقانون.
وكخلاصة لهذا الفصل الثاني ، نقول أن القواعد القانونية أيا كان نوعها ، إذا كانت واضحة مستقيمة المعنى فهي ليست بحاجة إلى التفسير ، بل ولا يجوز محاولة تأويلها لمدلول آخر غير مفهومها الواضح. ولكن عندها يكون النص القانوني غير واضح الدلالة أو شابه عيب، فيلجأ للتفسير، وهو ما سنراه في الفصل التابع.



الفصل الرابــع

مـجال تطبيـق القانـون

إن القوانين بعد إصدارها ونشرها تصبح نافذة سارية المفعول بحيث يمكن تطبيقها على الأشخاص والوقائع التي تتوافر فيها الشروط الواردة في نصوص التشريع .
غير أن تطبيق هذه القوانين قد يطرح مشكلة تنازع القوانين ، وهو تواجد قاعدتين تشريعيتين ، أو أكثر ، صادرة عن سلطات مختلفة ، أو عن نفس السلطة ، وذلك لتطبيقها على نفس الواقعة القانونية .
وفي حالة ما إذا القواعد القانونية صادرة عن سلطات مختلفة ، أي عن سيادات مختلفة ،(دول أجنبية ) فنحن بصدد تنازع القوانين من حيث المكان ويتعلق الأمر بتواجد أجانب في دولة غير دولتهم ( قانون دولي خاص ) وأما إذا كانت القواعد القانونية صادرة عن نفس السلطة ( التشريعية ) ، فنحن أمام تنازع القوانين من حيث الزمان الذي هو يحدث عند تواجد قانون قديم وقانون جديد كل واحد منهما يحكم نفس الواقعة القانونية .
ولهذا يجب التطرق إلى حلول هذه المشكلات وهذا من خلال دراسة نطاق تطبيق القانون من حيث المكان ثم من حيث الزمان .


المبحث الأول : نطاق تطبيق القانون من حيث المكان .
تطبيق القانون من حيث مكان تحكمه قاعدتان أساسيتان وهما قاعدة إقليمية القوانين وقاعدة شخصية القوانين ، ويطلق عليهما مبدأ الإقليمية ومبدأ الشخصية في تطبيق القانون .

المطلب الأول : قاعدة إقليمية القوانين .
تعني هذه القاعدة أن التشريع بإعتباره مظهرا أساسيا لسيادة الدولة ، فهو يكون واجب التطبيق على إقليمها ولا يتعداه لأي إقليم آخر. فيطبق على المواطنين والأجانب داخل التراب الوطني فقط .
ومن هذا نستنتج أن هذه القاعدة تقوم على محورين :

الأول : أن تشريعات الدولة تطبق داخل حدود إقليمها على من يقيمون فيه من وطنيين وأجانب.

الثاني : أن تشريعات الدولة لا تطبق داخل حدود دولة أخرى على مواطنيها لأنهم يخضعون لتشريع تلك الدولة .
* حالات تطبيق قاعدة إقليمية القوانين .
ـ لوائح الأمن والشرطة ( مثل : قوانين المرور ، والصحة وغيرها).
ـ قوانين الإجراءات المدنية والجزائية .
ـ القوانين العامة كالقانون الجنائي والقانون المالي ( المادة 3 من قانون العقوبات...).
ـ القواعد التي تتعلق بالعقارات والمنقولات والحقوق التي تترتب عليها .
ـ القواعد المتعلقة بالنظام العام والأدب العام .
ـ الالتزامات غير التعاقدية كالجريمة وشبه الجريمة .

المطلب الثاني : قاعدة شخصية القوانين .
نظرا لتطور وسائل الانتقال ورفع الحواجز بين الدول وزيادة حركة التجارة والعمل والتعليم فيما بين الدول نجد في كل يوم تنقل آلاف الأشخاص من كل دولة إلى دول أخرى وأصبحت قاعدة الإقليمية جامدة لا تساير التطور العالمي في العصر الحاضر ، وظهرت فكرة شخصية القوانين على أساس أن أهم عناصر الدولة هو الشعب، وأن التشريعات يقصد بها أفراد الشعب وتطبيقها عليهم سواء كانوا في إقليمهم أو حتى في إقليم دولة أخرى ، وتبلورت هذه الفكرة في قاعدة شخصية القوانين ، وتقوم هذه القاعدة على محورين :

الأول : أن تطبيق تشريعات الدولة على جميع مواطنيها المقيمين على إقليمها أو على إقليم دولة أخرى .

الثاني : أن الأجانب المقيمين في غير دولتهم يخضعون لتشريعاتهم الوطنية .

ولاشك أن هذه القاعدة تبدو مقبولة وخصوصا فيما يتعلق بقوانين الأحوال الشخصية كالزواج والطلاق والنسب والنفقة وغير ذلك لأنها أنسب للشخص من قوانين أية دولة أخرى .


* حالات تطبيق قاعدة شخصية القوانين .
لقد جسد المشرع هذه القاعدة في المواد 98 إلى 24 من القانون المدني والمواد 3 و589 من قانون الإجراءات الجزائية . وتطبيقا لقاعدة شخصية القوانين يسري قانون الدولة على مواطنيها داخل وخارج إقليمها في الأمور التالية :
ـ قواعد صحة الزواج وتعدد الزوجات ، والمهر.
ـ الطلاق والنفقة .
ـ آثار الزواج فيما يتعلق بالحقوق المالية وغيرها .
ـ قواعد الحالة المدنية للأشخاص ، وقواعد أهلية .
ـ الميراث والوصية والهبة .
ـ مسائل الولاية والوصاية والحجز .





المطلب الثالث : الجمع بين القاعدتين .
مما سبق نتبين أن القاعدة الإقليمية والشخصية في تطبيق القوانين لكل منهما مزاياها ومجال تطبيقها . فقاعدة إقليمية القوانين تتجسد فيها سلطة الدولة على ترابها الوطني ، وقاعدة شخصية القوانين تتجسد فيها سلطة الدولة على مواطنيها واحترام حقوقهم الشخصية بالقدر الذي تسمح به قواعد القانون الدولي الخاص لكل دولة .
ولكن في قواعد القوانين الجزائية نرى أن المشرع قد يجمع بين القاعدتين في وقت واحد ، فينص على تجريم المؤامرات على أمن الدولة سواء وقعت الجريمة على أرض الوطن أو خارجه وسواء كان المجرمون من المواطنين أم من الأجانب ، ومقيمين على أرض الوطن أم في دولة أخرى ( المادة588 من قانون الإجراءات الجزائية ) وأحيانا ينص المشرع على عقاب المواطنين عند عودتهم للوطن على جرائم ارتكبوها في الخارج ( المادة 582 و583 من القانون الإجراءات الجزائية).

ملاحظة : خاصة بالجنايات والجنح التي ترتكب على ظهر المراكب أو متن الطائرات
(المادة 590 و591 من القانون الإجراءات الجزائية).

المبحث الثاني : نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان .
الأصل العام في تطبيق القانون من حيث الزمان هو أن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية أو من التاريخ الذي يحدد نفس القانون لسريان أحكامه، وأن القانون لا يسري أحكامه إلا على الحالات التي تتم في ظله أي بعد إصداره ، وأنه لا يسري على ما وقع من الحالات قبل صدوره . وهذا الأصل العام ينطوي على مبدأين أساسيين يكملان بعضهما ، وهما : مبدأ الأثر الفوري ( المباشر) للقوانين ، ومبدأ عدم رجعية القوانين .

المطلب الأول : مبدأ الأثر الفوري للقوانين .
تنص المادة 2 من القانون المدني على ما يلي : " لا يسري القانون إلى على ما يقع في المستقبل ولا يكون له أثر رجعي . ولا يجوز إلغاء القانون إلا بقانون لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء."
" وقد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم ."
كما تنص المادة 2 من قانون العقوبات على أن : " لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة ".

يعني مبدأ الأثر الفوري للقانون أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ سريانه أي وقت نفاذه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص المخاطبين به على الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة . فالقانون الجديد يصدر ويطبق على المستقبل ، لاعلى الماضي ، ويستخلص من ذلك أن القانون القديم يحكم الحالات التي تمت في ظله ، فلا يطبق عليها القانون الجديد .

مثلا : لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998 يفرض ضريبة على شراء السيارات ، فيكون مشتري السيارة ملزم بأداء تلك الضريبة من أول يوم لسنة 1998 ، ولكن لا يلزم بأداء هذه الضريبة كل الأشخاص الذين اشتروا سيارة في العام الماضي ، وحتى في آخر يوم لسنة 1997.

مثلا : لو فرضنا أن قانونا جديدا صدر نافذا اليوم ونص على تجريم فعل لم يكون مجرما من قبل ، فمن البديهي أنه يسري ابتداء من اليوم على كل من يقوم بهذا الفعل المجرم ، وبالتالي لا يمكن متابعة من قاموا بهذا الفعل في الماضي ، وحتى الأمس.

المطلب الثاني : مبدأ عدم رجعية القوانين .
أولا : المبدأ .
يعني هذا المبدأ أن التشريع مادام ينتج أثاره فورا ومباشرة على الأفعال التي يقوم بها الأشخاص من تاريخ صدوره ونافذا ، فلا محل إذا للقول بأنه يمكن تطبيقه بأثر رجعي أي على الوقائع التي تمت قبل إصداره ونفاذه . فالتشريع لا يسري على الماضي فلا يمكن تطبيقه بأي حال على ما وقع قبل صدوره .
وكرس هذا المبدأ بالمادة 4 من القانون المدني : " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية ..." .
ومبدأ عدم رجعية القوانين مبدأ عام إلا أنه تدخل عليه بعض الإستثناءات .

ثانيا : الإستثناءات .
أ ـ القوانين الجنائية الأصلح للمتهم .
إن قاعدة عدم رجعية القوانين تقررت لحماية الأفراد من تعسف السلطات ، ولكن الحكمة من هذه القاعدة لا تتوافر إذا كان القانون الجديد ينص على إلغاء التجريم ، أو تخفيف العقاب . فيكون من صالح الأفراد المتهمين في جرائم جنائية أن يطبق عليهم القانون الجديد بأثر رجعي مع أن جرائمهم قد ارتكبوها في الماضي في ظل قانون قديم. ويجب أن نلاحظ فرقا واضحا بين هاتين الحالتين عند تطبيق القانون الأصلح للمتهم بأثر رجعي :

الحالة الأولى : إذا كان القانون الجديد يبيح الفعل الذي كان مجرما فإنه يطبق بأثر رجعي في جميع مراحل الدعوى العمومية أي أنه لا يمكن متابعة مرتكب الفعل ، إلا إذا صدر في حقه حكم نهائي قبل صدور القانون الجديد .
الحالة الثانية : إذا كان القانون الجديد قد خفف من العقوبة فقط ، لكنه لم ينص على إلغاء التجريم ، ففي هذه الحالة يطبق القانون الجديد إذا كان المتهم لم يصدر ضده حكم نهائي حيث يمكن له أن يعارض في ذلك الحكم ، ويستأنفه أو يطعن فيه بالنقض ويطلب تطبيق القانون الجديد الذي هو الأصلح له .
ومعنى ذلك أن القانون الجديد الأصلح للمتهم لا يمتد أثره إلى الأحكام الجنائية التي أصبحت نهائية بقوة القانون .

ب ـ النص الصريح على سريان التشريع على الماضي .
يجوز للمشرع أن ينص في تشريع مدني خاص وجديد على سريانه على الماضي ، أي تطبيقه بأثر رجعي، وذلك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه لا يقيد المشرع ، بغرض تحقيق مصلحة اجتماعية عامة أو فيما يخص النظام العام .
ومثال ذلك أن يصدر المشرع قانونا جديدا ينص على أن التقادم المكسب للملكية مدته عشرين (20) سنة على أن يسري ذلك على الماضي .
فلو فرضنا أن تلك المدة كانت في القانون القديم عشرة (10) سنوات واكتسب بعض الأشخاص ملكيتهم في ظل القانون القديم منذ خمس (05) سنوات فإن القانون الجديد يطبق عليهم ولا يكتسبون الملكية إلا بمرور عشرين (20) عاما .

ج ـ إذا كان القانون الجديد قانونا تفسيريا .
إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في القانون القديم فإن ذلك التشريع الجديد يسري بأثر رجعي يمتد لتاريخ صدور القانون القديم ، وذلك لأن التشريع التفسيري ليس إلا موضحا للنصوص القديم فهو مكمل لها وكأنه جزء منها .

د ـ ملاحظة خاصة بالمراكز القانونية وآثارها ( الحق المكتسب والأمل).
تثور مشكلة تحقق المراكز القانونية في بعض العقود في ظل القانون القديم ، وتحقق آثارها في ظل قانون جديد . ومثل ذلك أن يوصي شخص لأخر بنصف تركته في ظل قانون يبيح ذلك ، وبعد إجراء العقد يصدر قانون جديد ينص على أن الإيضاء غير جائز إلا في حدود ثلث التركة ، فأي القانونين يطبق عند وفاة الموصي ؟ .
بما أن العقد تم في ظل القانون القديم فهو صحيح ، ولكن أثر ذلك العقد ( حصول الموصي له على نصف التركة) لا تتحقق إلا بوفاة الموصي ، وهنا نفرق بين حالتين .

الحالة الأولى : إذا حدثت الوفاة قبل صدور القانون الجديد فإن المركز القانوني للموصي له وآثاره قد تحققت جميعها في ظل القانون القديم ولا يجوز تطبيق القانون الجديد بأثر رجعي في تلك الحالة .

الحالة الثانية : إذا حدثت الوفاة بعد صدور القانون الجديد فهو الذي يكون واجب التطبيق ولا يحصل الموصي فيه إلا على ثلث التركة .
وليس هذا تطبيقا للقانون بأثر رجعي ، ولكنه تطبيق فوري ومباشر للقانون الجديد على آثار العقد الذي تمت في ظله بعد صدوره . وقد كان الفقهاء يعبرون عن هذه الحالة بفكرة "الحق المكتسب " و "الأمل" .
فإذا كان العقد قد تم في ظل القانون القديم والوفاة حدثت في ظل القانون الجديد ، فإن العقد ليس حقا مكتسبا ولكنه مجرد أمل لدى الموصي له ، وهذا الأمل يخضع ، بإعتباره أثرا للعقد للقانون الذي لم يتحقق إلا في ظله






رد مع اقتباس
الأعضاء الذين قالوا بارك الله فيك/ شكراً لـ rawan777 على المشاركة المفيدة:
قديم 2011-12-04, 14:40   رقم المشاركة : 11
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

اقتباس:
المشاركة الأصلية كتبت بواسطة mery1200 مشاهدة المشاركة
يا جماعة وين راكم
وزارة التعليـــم العــــالي و البحــث العلـمي
جــــامعة التكويـــن المتـــواصل


نيابة رئاسة الجامعة للدراسات و البيداغوجية
نيابة مديرية التعليم عن بعد
السنة الأولى : لشهادة الدراسات الجامعية التطبيقية
فرع : قانون الأعمال
الإرسال الأول



مقياس
في قانون الاستهلاك


مـقـدمـة

الأفكار العامة :

يقوم المستهلكين باقتناء حاجاتهم من سلع ( منتجات Des Produits ) أو الخدمات
( Des Services ) وهذا بربط علاقات مع أشخاص طبيعيين أو معنويين يحترفون بيع هذه السلع أو تقديم هذه الخدمات . من الطبيعي أن تكون العلاقة في هذه الحالة غير متوازية بين المحترف
( Professionnel )
والمستهلك ( Consommateur ) .لأن الكفاءة المهنية والمعلومات التي يمتلكها المحترف وكذلك بعده المالي يجعلونه في موضع يستطيع إملاء قانونه على المستهلك .
وهذا لا يعني عدم نزاهة هؤلاء المحترفين ولا يفترض رغبتهم في استغلال هذه الوضعية ولكن بطبيعة الأمور أن تكون وضعية هؤلاء المحترفين متفوقة وتوشك أن تجعل من المستهلكين ضحاياهم .
عدم التوازن هذا ، كان موجودا من القدم ولقد سبق للقانون الرومان والقوانين القديمة وضع العديد من القواعد لحماية المشتري ( كانت القوانين القديمة لا تتحدث عن المستهلك ) من خدعة وغش التجار .
إن تطور اقتصاد السوق في القرن 19 م و20 م قد يجعلنا نعتقد أن المستهلك أصبح ملك يتحكم في النظام الاقتصادي : فحرية المنافسة بين المؤسسات التجارية يجب أن تكون مصدرا لتوفير السلع المعروضة وتحسين نوعيتها وتقليص ثمنها . وبالتوازي أصبح مبدأ سلطان الإرادة أساسا للمنظومة القانونية ، على كل متعاقد رعاية مصالحه الخاصة ، والشخص المتعاقد يلزم نفسه ، فكلمة التعاقد تعني إذن العدالة .
ولذلك لا يبدوا ضروريا حماية المتعاقدين إلا ببعض القواعد التي تعاقب عن بعض أعمال الغش الموصوفة.
يتمتعوا الأجير ون ( Les Salaries ) بالمقابل بحماية واسعة وهذا منذ نهاية القرن 19 م لأنهم اعتبروا في هذه الفترة ضحايا النظام الاقتصادي ، فهم غير قادرين على حماية أنفسهم بأنفسهم .
إبتدءا من الستينات أصبحت مشكلة مجتمع رغم أن هذه الفترة تتطابق مع تطور اقتصادي معتبر الذي يوفر العديد من السلع والخدمات المعروضة على المستهلكين . وتتطابق هذه الفترة كذلك مع نمو حجم المؤسسات وتكاثر المنتجات والخدمات المعقدة ، وتطور القروض ، والإشهار والتقنيات
التسويق (1) .

من هنا يتضاعف عدم توازن بين الشركاء الاقتصاديين : المحترفين يجدون أنفسهم أكثر فأكثر في مركز قوة اتجاه المستهلكين . بصفة عامة فإن المستهلكين لا يجدون أنفسهم إلا في مركز ضعف . رغم الاستفادة ماديا من التطور الاقتصاد فهم يتحولون إلى موضوع تصرف في يد المتخصصين تقنيات السوق.
يعتبر المستهلكون ملوكا وفي نفس الوقت رقيقا لهذا المجتمع الاستهلاكي الذي تتصف به البلدان المتطورة ، فوضعية جد خطيرة بالنسبة للمستهلكين الذين ينتمون إلى الفئات غير المحظوظة لسبب فقرهم وجهلهم وسنهم . لذلك يتجلى ضرورة حماية المستهلكين ليس فقط ضد عدم استقامة المحترفين ولكن كذلك ضد التعسف في استعمال السلطة الاقتصادية . وهذا التعسف خطير لأنه ينبثق من النظام الذي نعيش فيه وهو لا يبصر من طرف الرأي العام .قام في أول الأمر الفيلسوف مركيز ( Marcuse ) وعالم لاقتصاد غال برياث ( Galbraith ) بتشهير بخطورة المجتمع الاستهلاكي في الولايات المتحدة الأمريكية .
اكتشف الرئيس دولة كندي ( S.F Kennedy ) في العام 1962 بأن المستهلكين يكونون المجموعة الاقتصادية الأكثر أهمية والتي لا تهتم المجموعة الوطنية بالإصغاء إلى مطالبتها ويأمل في وضع تشريع يضمن لهم الممارسة الكاملة للحق في حمايتهم والحق في إعلامهم ، والحق في تقديم مطالبهم والإصغاء إليها والحق في اختيار بين العديد من المنتجات . وبدأ كذلك المستهلكون في الولايات المتحدة الأمريكية في تنظيم أنفسهم في الدفاع عن مصالحهم هكذا ظهر إلى الوجود مفهوم ˝ Le Consumerism ˝ .
إن قوة التيار الاستهلاكي في أمريكا تكمن في شخصية RALPH NADER المحامي الشاب الذي انتصر في العام 1970 م على الشركة العظمى General Motor عندما انتقد وبين أن مركباتها غير آمنة.
إن صراع المستهلك مع الممون يتوقف على إبراز خاصية في الإنسان مهملة إلى حد الآن . المواطن معترف له بمجموعة كبيرة من الحقوق والحريات في مواجهة السلطة العمومية ، يمكنه مثلا أن ينخرط في أي حزب يختاره . أما إذا كان أجيرا ، فهو يتمتع بحق جماعي آخر وهو الانتماء إلى النقابة .
فلماذا - كمستهلك - يبقى معزولا في مواجهة المنتجين والموزعين ؟ وخاصة أن تجمع المنتجين أصبح حقيقة ملموسة وهكذا تشتد المواجهة . فمن جهة أولى نلاحظ قوة وتضامن المنتجين ، ومن جهة ثانية ضعف وتشتت صفوف المستهلكين . وبعد عدة سنوات بدأت البلدان الغربية بدورها تشعر بالأخطار التي تهدد المستهلكين . شهدت سنوات السبعينات والثمانينات ظهور وتعدد هيئات الدفاع عن المستهلك والقواعد القانونية وحمايته ، وهكذا ظهرت إلى الوجود هذه المادة الجديدة التي تسمى قانون المستهلك .
أصبح قانون المستهلك جزء من المنظومة القانونية في كل البلدان ذات الاقتصاد المتطور ولم تشعر الجزائر إلا بعد سنة 1988 وهذا التاريخ يعتبر منعرج حاسم في تطورها السياسي .
التطور العالمي ( الدفاع عن المستهلك ) أخذ مكانه ببطء في اهتمامات المشرع الجزائري مع قانون رقم 89- 02 المؤرخ في 07 فيفري 1989 الذي يتضمن القواعد العامة لحماية المستهلك و جميع النصوص الملحقة ( مراسيم تنفيذية وقرارات ) .
ونضيف بأن في الجزائر وقبل صدور القانون المذكور أعلاه ، أدرجت مواد في مختلف القوانين ، الغرض منها حماية المستهلك ، أهمها ما كان يتعلق بالأسعار . بالإضافة إلى نصوص أخرى في قانون العقوبات ، ولكن النصوص وحدها لا تكفي لحماية المستهلك وخاصة أن المجتمع الجزائري يتطور بصورة سريعة وفوضوية .
ستشمل هذه المحاضرة عدة أقسام :

ـ القسم الأول : تعريف المستهلك .
ـ القسم الثاني : تقديم قانون المستهلك .
ـ القسم الثالث : حماية المستهلك في فرنسا .
ـ القسم الرابع : حماية المستهلك في الجزائر .

القـسـم الأول
تعريف المستهلك
عمـوميـات :
بعد ما كانت كل من كلمة الاستهلاك والمستهلك من المصطلحات العلوم الاقتصادية (2) ، أصبحت في يومنا هذا من العبارات القانونية لذلك كان لا بد من إعطاء تعريف قانوني لهما ، ليس فقط لتحديد نطاق تطبيق القوانين والتي تعود فائدتها على المستهلكين ، وإنما لتوضيح وفهم فلسفة قانون الاستهلاك .
لم يأتي القانون الفرنسي بتعريف للمستهلك (3) . ولكن لقد حاول الاجتهاد القضائي والفقه تعريف المستهلك إلا أنهما لم يوفقا في الإدلاء بتعريف موحد لذلك ولازال مفهوم المستهلك يسوده نوع من الغموض . ولقد عرف علماء الاقتصاد الاستهلاك بأنه المرحلة الأخيرة من التطور والتقدم
الاقتصادي (4) .

وهو يختلف عن الإنتاج والتوزيع اللذين يكونان المراحل الأولى والمتمثلة في جمع وتحويل وتوزيع الثروات . ولقد استند رجال القانون على هذا التعريف لإعطاء تعريف للمستهلك يتماشى مع فرعهم .
من هنا تبدأ الصعوبات ، لتوضيح مفهوم المستهلك ، يجب أولا تعريف المستهلك بمعناه الضيق ويمكننا بعد ذلك أن نتساءل إذن عن إمكانية وجود توسعات للمفهوم المستهلك .

الشعب الأولى : مفهوم المستهلك بمعناه الضيق .
أولا : لقد تبينا التعريف المقترح من طرف لجنة إثراء قانون الاستهلاك : " المستهلك هو الشخص الطبيعي أو المعنوي للقانون الخاص الذي يحصل أو يستعمل المنتجات أو الخدمات لأغراض غير
مهنية (5) .
وهذا التعريف ينقسم إلى ثلاث عناصر :
العنصر الأول : أشخاص يحصلون أو يستعملون .
يتضح من هذا العنصر أن هناك نوعين من المستهلكين :
النوع الأول : وهم الأشخاص الذين يحصلون على السلع وخدمات بهدف غير مهني ، وهذه المنتجات والخدمات تعطى لهم من طرف شخص آخر غالبا ما يكون صاحب مهنة .
والعقد المبرم بين المستهلك وصاحب المهنة ( المهني ) يسمى بعقد الاستهلاك .

وهو ذو طبيعة متغيرة مثلا : عندما يبرم عقدا حول عقارات أو منقولات ، أو عقود مقاولة أو عقود تأمين، أو إيجار الأشياء أو قرض ....الخ . القواعد التي تحمي ، تطبق ليس فقط على العقد نفسه ولكن أيضا على أولياته ( Les Preliminaire Du Contrat ) (6) .
ومما تجد الإشارة إليه أن المستهلك هو الشخص الذي يحصل على المنتوج أو الخدمة ، أما الشخص الذي يقدم له هذا المنتج أو الخدمة فلا يمكن وصفه بالمستهلك ولو لم يكن مهني (7) .




يمكن اعتباره كأجنبي بالنسبة لنشاطه المهني . وهذا الشخص يطلق عليه تسمية المستهلك ُُ .
وكذلك توجيه 5 أفريل 1993 متعلقة بالشروط التعسفية ( المادة 2 ) ُُ طبقا للعقود المتعلقة بهذا التوجيه نعني بالمستهلك كل شخص طبيعي الذي يسعى إلى أغراض لا تدخل في إطار نشاطه المهني ُُ .
هذه التعريفات يمكن أن تطبق على الذي يشتري كما يمكنها أن تطبق على الذي يبيع .
النوع الثاني : هناك فئة أخرى من المستهلكين وهم الذين يستعملون السلع والخدمات لأغراض غير مهنية . فغالبا ما يحصل المستهلك على المنتوج أو الخدمة ليستعملها لأغراضه الشخصية . ليس دائما الأمر كذلك ، إن منتوج محل شراء من طرف شخص ما ، يمكن مثلا استعماله من قبل أفراد العائلة الذين هم بالنسبة للعقد البيع من الغير ، إن الغير هنا هو أيضا مستهلك في نفس الوقت ، علما بأنه يكون على الهامش من زاوية حق مرتبط بمفهوم العقد . إما أن يحصل أو يستعمل ، فالمستهلك يعتبر دائما شخصا طبيعيا . فالهدف غير المهني يقتضي وجود احتياجات خاصة التي هي أساسا احتياجات الأشخاص الطبيعيين . ولهذا السبب فإن فائدة بعض نصوص قانون الاستهلاك تخص فقط الأشخاص الطبيعيين .
لكن يمكن أن يتخذ بعض الأشخاص المعنويين للقانون الخاص الذين لديهم نشاط غير مهني ، صفة المستهلكين . مثلا : الجمعيات دون غرض مالي فهؤلاء الأشخاص المعنويين يمكنهم في رأينا أن يتمتعوا بقواعد قانون الاستهلاك التي لا تخص فقط الأشخاص الطبيعيين .

العنصر الثاني من التعريف : المنتجات أو الخدمات .
إن استعمال هذه الكلمتين ، المنتجات أو الخدمات ، يوضح أن مفهوم المستهلك له نطاق واسع ويطبق على حالات مختلفة :
ـ يمكن أن تكون المنتجات محل استهلاك مادام أن الحصول عليها أو استعمالها يكون لغرض غير مهني. فالاستهلاك لا ينحصر على الأشياء تنتهي من أول استعمال ( كالغذاء ) . فهناك منتوجات ذات استعمال طويل المدى ( DURABLE ) ( كالسيارة ، الآلات المنزلية ) وحتى العقارات ( السكن ) تعتبر من الأشياء القابل للاستهلاك .
ـ يمتد الاستهلاك أيضا إلى الخدمات . فمفهوم الخدمة مجهول في القانون المدني وكثير الاستعمال في القانون الاقتصادي ويشتمل كل الخدمات الممكن تقديرها نقديا خارج عن توريد المنتجات . فبعض الخدمات ذات طبيعة مادية ( التصليح ، التنظيف REPARATION ET NETTOYAGE ) ، والأخرى لها طبيعية مالية ( التأمين ، القرض ASSURANCE ET CREDIT ) والبعض الآخر ذات طبيعية فكرية أو ذهنية( العلاج الطبي ، الاستشارات القانونية SOINS MEDICAUX ET CONSEILS JURIDIQUE ) .
فكل هذه تعد خدمات قابلة لاستهلاك مادام أنها مقدمة لشخص غير مهني . إن صفة الشخص الذي يقدم المنتوج أو الخدمة لا تؤثر على تعريف المستهلك . فالمورد قد يكون شخصا طبيعيا مهما كانت مهنته ( تجربة ، حرفية أو غيرها ) .
وقد يكون هذا المورد شخصا معنويا ( الشركات ، المؤسسات العامة ) ، وقد يكون من القطاع العام أو الخاص . عموما المورد ( FOURNISSEUR ) قد تكون له صفة المهني حسب التعريف الذي نقوم به في ما بعد. وصفة المهني هي التي تضع المستهلك في حالة ضعف وهذه الآخرة تؤدي إلى قواعد الحماية . يمكن في بعض الأحيان أن تكون مورد المنتوج أو الخدمة غير مهني ، وبهذه الصفة يكون فردا كما يقال (8) .

وهذا يؤدي إلى تخفيف وحتى إلى إزالة قواعد الحماية و لكن الشخص الذي يكسب أو يستعمل شيء ما لغرض غير مهني تبقى له صفة المستهلك .

العنصر الثالث من التعريف : هدف غير مهني .
يعد الهدف الغير المهني الوارد في تعريف المستهلك هو المعيار الأساسي : فالمستهلك هو من يحصل على المنتج أو الخدمة لهدف غير مهني ، بمعنى آخر لهدف شخصي أو عائلي .
ونذكر بعض الأمثلة عن أعمال الاستهلاك : شراء الأغذية ، العلاج ، اكتتاب طلب التأمين
( SOUSCRIRE UNE ASSURANCE ) ، شراء آلات منزلية ، شراء سيارة ، إيجار أو بناء سكن ، قرض نصيب من النقود لتغطية النفقات ( EMPRUNTER L ARGENT NECESSAIRE POUR CES DEPENSES )
والمعيار السابق ذكره هو معيار التمييز بين المستهلك والمهني . وهذا التمييز هو أساس قانون الاستهلاك .
ثـانيــا : تـعريـف المهنـي :
فالمهني هو الشخص الذي يعمل لحاجياته المهنية ، يؤجر محل تجاري ، يشتري سلع لإعادة بيعها ، يكسب المهمات والآلات ( IL ACQUIERT DU MATERIEL OU DE L´ OUTILLAGE ) ....الخ . فالهدف العمل هو الذي يسمح بتصنيف صاحبه إما بين المهنيين وإما بين المستهلكين . كلمة مهنة مستعملة في قانون الاستهلاك لتعيين كل نشاط منظم لغرض إنتاج أو توزيع أو أداء خدمات . فقد يكون هذا المهني شخصا طبيعيا أو معنويا ، الشركة المهمة تعتبر كمهني والأمر كذلك بالنسبة للتاجر .
فمفهوم المهنة يتمدد حتى إلى القطاع العام ، مثل : البريد فهو يعتبر في قانون الاستهلاك كمهني.يجب أن نصنف من بين المهنيين وليس من بين المستهلكين كل من يشتري سلع ويستعملها لأغراض مهنية وحتى ولو لم يبيعها . مثل الشركة التي تشتري آلات لمصانعها وهذا التصرف يعتبر عملا مهنيا. تلك الأعمال تندمج في التطور الاقتصادي للإنتاج أو التوزيع وهذه الأعمال ليست أعمال استهلاكية . فالتمييز بين المهني والمستهلك هو أساس القانون الاستهلاك . فوجود هذا الفرع من القانون يرجع بصفة عامة إلى هذه الملاحظة : تكون وضعية المهنيين متفوقة بالنسبة للمستهلكين ، ويعود هذا إلى خبرتهم التقنية وإلى المعلومات التي يمتلكها وكذلك إلى قدرتهم المالية .
وهدف قانون الاستهلاك هو إقامة توازن في علاقة المستهلكين والمهنيين . ويمنح هذا القانون للمستهلكين حقوق كوزن مقابل للامتيازات التي يتمتع بها المهنيون .

ولكن يجب ألا يؤدي بنا هذا إلى القول بأن المهنيين والمستهلكين يكونون فئتان مختلفتان من المواطنين . فجاء على لسان الرئيس كي ندي( Kennedy ) عام 1962 " كلنا مستهلكين " .
فالشخص الطبيعي يعتبر مستهلكا في مختلف فترات حياته وإن الشخص فضلا عن ذلك يمارس نشاطا مهنيا . حينما يشتري التاجر مواد غذائه يعتبر مستهلكا .
فقانون الاستهلاك يتعلق بوظيفة اقتصادية وليس بنوع من الأشخاص (9) .

ثالثا : الحالات التي يقل فيها التمييز بين المهني والمستهلك .
يمكن أن يقع شخصا ما في حالة هجونية ( hybride ) تقرب من جهة إلى مهني ومن جهة أخرى إلى حالة مستهلك . هنا يجب اختيار تأهيل : إذا كان الشخص مستهلك فهو يتمتع بقواعد الحماية ، أما إذا كان مهني فلن يستفيد بهذه القواعد . الصعوبة تكون في حالتين متميزتين :
ـ أولا : لما يحصل شخصا ما على منتج أو خدمة لغرض مزدوج ، مهني وغير مهني بالمرة . مثلا : وكيل عقاري يشتري سيارة يستعملها لتنقلاته المهنية ولتنقلات عائلية . إذن هنا يجب تطبيق على هذا الافتراض القاعدة التي يتفوق فيها الأصل على التابع ( Le principal l emporte sur l accessoire )
قليل جدا .
ـ ثانيا : هناك حالة شخص ما يحصل على منتج أو خدمة لاحتياجاته المهنية ، لكنه يعمل خارج اختصاصه المهني . هنا الاجتهاد القضائي غني جدا وهو يعتبر هذا الشخص كمستهلك وسنجد هذا المشكل في ما يوالي .
الشعب الثانية : توسيع مفهوم المستهلك .
لو وسعنا مفهوم المستهلك إلى أشخاص أخرين فإنهم سوف يستفيدون من القواعد التي تحمي المستهلك . وهذا لا يعني أنهم حتما مستهلكين بل يمكننا تشبيههم بمستهلكين .
هناك ثلاث أنواع من الأشخاص :
ـ المهنيين الخارجيين عن إيطار تخصصهم ،
ـ الموفرين الذين يوفرون أموالهم ،
ـ المستعملين للموافق العامة ،
إن وضعهم تثير مشاكل مع مفهوم المستهلك .
أ ـ المهنيين الخارجين عن إطار تخصصهم : مثلا الفلاح الذي يقوم بالتأمين استغلاله الزراعي ، وكذلك التاجر الذي يركب منبه ضد السرقة في محله ، وكذلك المحامي الذي يشتري جهاز للإعلام الآلي لحاجاته المهنية . كل هذه الأعمال لها هدف مهني ، والأشخاص الذين يقومون بها لا يدخلون في مفهوم الضيق للمستهلك . ولكن كل هؤلاء يعملون خارج نطاق اختصاصهم وقد يجدون أنفسهم في وضعية ضعف أمام متعاقد يهم المهني ( المختص ) وهي وضعية تشبه وضعية المستهلك . ونجد أن جزء من الاجتهاد القضائي قد تأثر بهذا فوسع إفادة قواعد قانون الاستهلاك لهؤلاء الأشخاص الذين يعملون خارج اختصاصهم بهدف مهني كما تبنى بعض الفقهاء هذه الفكرة . وجزء آخر من الاجتهاد القضائي ومن الفقه يرفضون تماما توسيع مفهوم المستهلك وهذا صحيح للأسباب التالية :
ـ المهني الخارج عن إطار تخصصه لم يكن فاقد الخبرة تماما كالمستهلك . طبعا هذا حسب الحالات ، وبصفة عامة الشخص الذي يعمل لاحتياجاته المهنية هو أكثر فعالية وحماس من الشخص الذي يعمل لاحتياجاته الخاصة إذن الأول أكثر دفاعا عن نفسه .
ـ وكذلك المفهوم الواسع للمستهلك يجعل حدود قانون الاستهلاك غير دقيقة لمعرفة ما إذا كان المهني يعمل في إطار اختصاصه أم لا يجب البحث حالة بحالة ، لكن نتيجة هذا البحث غير مضمونة
( أو احتمالية ) .وفي الحقيقة يجب على المتعاقدين معرفة القانون الذي يطبق عليهم مسبقا . بهذا المفهوم الضيق أكثر دقة ويحمل حماية قانونية أكبر التي لم نجدها في مفهوم الواسع .
ـ وأخيرا لو اعتبرنا المهنيين الذين يعملون في إطار تخصصهم . مثلا لما يبرم المحامي عقود لاحتياجاته الخاصة يمكن أن يتفادى المصائد القانونية ( Les pieges juridiques ) للعقود لأنه يعتبر صاحب خبرة وهذا دون احتياج قواعد الحماية . وبهذه الطريقة يحل الثنائي ذوي الاختصاص / غير المختص (Binome competent / Profane ) محل الثنائي المهني / المستهلك
( Binome Professionnel / Consommateur ) . ويصبح الثنائي الأول معيار تطبيق قواعد الحماية . هذا المعيار نظريا يكون مرضي ولكن يفقد كل دقته . ولهذا السبب لا يمكن اعتباره بصفة جدية اعتمادا على المفهوم الضيق للمستهلك : فإن الشخص الذي يعمل لغرض مهني لا يعتبر كمستهلك .
ولكن هذا المفهوم الضيق يعدل بملاحظتين :
ـ من جهة بعض قواعد قانون الاستهلاك غير مخصصة للمستهلكين فقل وإنما يمكنها أن تثار من طرف أشخاص آخرين . مثل القواعد التي ظهرت مسبقا لمفهوم المستهلك هذه القواعد الواسعة المجال يحتمل تقلصها مستقبلا ولا تزول كليا .
ـ ومن جهة أخرى توجد قواعد خاصة لحماية المهنيين الذين هم في وضعية ضعف . وهذه القواعد لا تدخل ضمن قانون الاستهلاك .
ب ـ المدخرون الذين يوفرون أموالهم : ( Les epargnants faisant des actes de placement ) .
الاقتصاديون يفرقون بين المستهلكين والمدخرين :
ـ المستهلكون يستعملون سيول تهم النقدية من أجل إشباع حاجياتهم فورا .
ـ المدخرون ( الموفرون ) يحفظون أموالهم عادة كاحتياط لحاجيتهم المستقبلية .
لما يملك شخصا ما مبلغ معين له نظريا اختيارين :
إما أن يستهلك بشرائه سيارة ، إما أن يوفر بشرائه أسهم في البورصة ( Les actions en bourse ).
الادخار عكس الاستهلاك ، فيبدو لنا للوهلة الأولى بأنه يتملص من قانون الاستهلاك، ولكن في الحقيقة إن الأشياء لا تظهر سهلة كما تبدو .
فالمستهلكين والمدخرين يشتركون في كونهم : ليسو مهنيين ، ويتعاقدون مع المحترفين وحينها يبدو أن القوانين التي تحمي المدخر تشبه تلك المتعلقة بقانون الاستهلاك (10) .
توجد حتى قواعد تحمي دون تمييز كل من هم غير مهنيين سواء كانوا مستهلكين أو مدخرين . ورغم هذه التقربات فإنه لا يجب حتما أن تشبه قانونا المدخرين بالمستهلكين والعكس صحيح حيث أنه وجدت بعض القواعد وضعت من أجل المستهلكين ولا يمكن ربطها أو تطبيقها على المدخرين ( الموفرين ) .

ج ـ المستفيدين من المرافق العامة : Les Usagers des Services Publics
نسمي مرفق عام إذا وجد هناك شخص من القانون العام ( الدولة، الولاية ، البلدية ، المؤسسات العمومية ) الذي يؤمن أو يضمن إشباع في الاحتياجات ذات المصلحة العامة .
عندما تكون الخدمة لصالح شخصي أو عائلي ، هل نستطيع اعتبار المستفيدين كمستهلكين ؟ والمرافق العامة كخبراء أو مختصين ؟ أهمية السؤال هي معرفة ما إذا كان قانون الاستهلاك يمكن أن يطبق . الإجابة على هذا التساؤل تكون إيجابية إذا كانت المرافق العامة ذات طابع صناعي أو تجاري : منذ الحكم الشهير الصادر عن محكمة المنازعات الفرنسية في 22 جانفي 1921 المرافق العامة المذكورة أعلاه تخضع في علاقاتها مع المستفيدين للقانون الخاص ولاختصاص القضاء العدلي . ينتج إذن أن المستفيدين غير المهنيين يعتبرون مستهلكين كزبائن المؤسسة الخاصة .
وتكون الإجابة أكثر صعوبة بالنسبة للمرافق العامة الإدارية التي لا تبحث عن الربح بل هدفها يبرز في تحقيق المنفعة العامة .إذا تمسكنا بهذا التصور النظري يمكننا أن نستخلص بأن قانون الاستهلاك لم يكن له دور في هذا المجال ، ولكن إذا تمعنا في الأمر جيدا نلاحظ أن المستفيدين في وضعية ضعف أمام سلطة المرافق العامة وهم بحاجة إلى حماية كالمستهلكين . توجد هناك نصوص خاصة بحماية مس تفيدي المرافق العامة ونذكر من بينها القانون الفرنسي المؤرخ في 17/ 07/1978 والمرسوم ( الفرنسي ) المؤرخ في 28/11/1983 اللذان يتضمنان عدة إجراءات لتحسين العلاقات بين الإدارة والمواطن ونذكر أيضا المرسوم الجزائري رقم 88- 131 المؤرخ في 4 يوليو سنة 1988 الذي ينظم العلاقات بين الإدارة والمواطن .
هل يمكن توفير حماية إضافية للمستفيدين بإخضاع المرافق العامة الإدارية لقواعد قانون الاستهلاك ؟
إن المرافق العامة الإدارية لا تخضع إلى قواعد قانون الاستهلاك حيث أن الخدمة جماعية ومجانية
( بدون مقابل ) كمرفق العدالة ، الشرطة ومرفق الطرق ( Voirie ) : والمستفيدين من هذه الخدمات ليسوا مستهلكين . لكن يوجد هناك نوع من المرافق العامة الإدارية التي تقدم خدمات بمبالغ مالية مثل المستشفيات ، إن المستفيدين غير المهنيين لهذه المرافق هم بالتأكيد من المستهلكين يمكنهم أن يثيروا قواعد قانون الاستهلاك .
ويكون الحل أقل تأكيدا أو دقة عندما يتعلق الأمر بمرافق عامة أخرى كمرافق التربية الوطنية .
ونستطيع ملاحظة هذا في القانون الفرنسي وكذا في القانون المعمول به في الاتحاد الأوروبي
( Droit Communautaire ) الذي يتجه إلى توسيع قواعد قانون الاستهلاك إلى مفهوم المرفق العام .

القسم الثاني
تقديم عام لقانون الاستهلاك .
في يومنا هذا يوجد قانون الاستهلاك في كثير من البلدان . هنا يجب تحديد مضمون هذا القانون وكشف تأسيسه ووصف طرقه وهذا دون تفصيل بلد عوض الآخر .
الشعب الأولى : مضمون قانون الاستهلاك .
أولا : ما هو قانون الاستهلاك ؟
لا يمكن أن نعطي تحديد دقيق لقانون الاستهلاك ، هذا التحديد هو غير ممكن وغير ضروري لأن الفروع القانونية ليست لها حدود مخططة ، وقانون الاستهلاك لا يستثنى من ذلك .
بعض الفقهاء لهم تصور ضيق للقانون الاستهلاك والبعض الآخر لديهم تصور أوسع . إذن لا داعي للبحث عن ما هو على حق أم لا.
قلب قانون الاستهلاك يتكون من القواعد التي تهدف في مجملها إلى معيارين :
أ ـ تطبيقها ينحصر فقط في العلاقات بين المهنيين والمستهلكين .
ب ـ هدفها حماية المستهلكين .
وفي مفهومه الضيق يتوقف قانون الاستهلاك عند هذه القواعد السالفة الذكر . لكن من الضرورة أن يكون هناك تصور واسع لتقديم ما تجمله هذه المادة .
من جهة لكي تنتمي قاعدة ما إلى قانون الاستهلاك لابد أن تنطبق أساسيا على العلاقات بين المهنيين والمستهلكين . ليس من الضروري أن تنطبق بالتقصير على هذه العلاقات .
بالتالي النصوص المتعلقة بضمان العيوب الخفية ( La Garantie Des Vices Caches ) ، الغش والتدليس
( Les Fraudes et Falsifications ) ، والإشهار الخادع ( La Publicite Trompeuse ) لهم نظريا تطبيق عام لكن يمكن إدخالهم في قانون الاستهلاك ( Le Code De La Consommation ) . من جهة أخرى من الصعب الالتزام بالقواعد لغاية حماية المستهلكين . لأن العلاقات بين المهنيين والمستهلكين ينتج عنها تطبيق قواعد لا تملك أهدف استهلاك
( A L´ Application De Regles Qui n´ ont pas un But Consumeriste ) ولكن هذه قواعد يمكنها أن تكون إيجابية أو سلبية على المستهلكين . مثل عيوب الرضاء ( Les Vices de Consentement ) ،
وعدم تنفيذ العقد ( L´ Enexecution du Contrat ) واختصاص القضاء ( La Competance Judiciaire ) ، هذه القواعد لا تنتمي إلى قانون الاستهلاك بصفة مبدئية وإنما هي مرتبطة به بشدة .
لحد الآن لم نذكر إلا القواعد العامة لقانون الاستهلاك ، أي القواعد التي تطبق على مجموع المنتجات والخدمات المقدمة للمستهلكين .
هناك أيضا قواعد متخصصة لحماية المستهلكين من أي منتج أو من أي خدمة : كالمنتجات الغذائية أي ( Les Produits Alimentaires ) ، المنتجات الصيدلية ( Les Produits Pharmacetiques ) ، السيارات( Les Voitures Automobiles ) ، السكن ( Logement ) ، التأمينات ( Les Assurances ) .....الخ .
هذه القواعد المتخصصة عديدة وهي توسع أكثر مجال قانون الاستهلاك . لا يمكن دراستها كلها في هذه المحاضرة ، ولكن القواعد الأساسية ستطرح وتعالج في قانون الاستهلاك الجزائري .

ثانيا : قانون الاستهلاك يعد قانونا متعدد الفروع .
( Pluridisciplinarite Du Droit De La Consommation )
ما هي الفروع التي تخص أو يختص بها قانون الاستهلاك ؟
أ ـ القانون المدني يحض بالاهتمام الأول ، لأن العلاقات بين المهنيين والمستهلكين تكون محل عقود للقانون الخاص في أغلب الحالات . بعض نظريات القانون المدني مثل ضمان العيوب الخفية والالتزام بالأمن و الالتزام بالإعلام تحوز على أهمية خاصة للمستهلكين ، وتدخل كلها في مجال أو نطاق قانون الاستهلاك . ونجد كذلك بعض أحكام قانون الاستهلاك وخاصة تلك المتعلقة بالشروط التعسفية
( Les Clauses Abusives ) يمكن ربطها بالقانون المدني .
ب ـ للقانون التجاري دور مقلص لأن قانون الاستهلاك لا يهتم بالتجار فقط لكن بكل المهنيين . لكن قانون الاستهلاك يتضمن أحكاما تخص التجار ، ومع ذلك يمكن ربطها بقانون الاستهلاك مثلا كتلك المتعلقة بتنظيم الأساليب التجارية كالإشهار .
ج ـ يحوز القانون الجنائي بمكانة هامة في قانون الاستهلاك وهناك عدة التزامات خاصة تلك التي تلقى على عاتق المهنيين بهدف حماية المستهلك فإنه تواكبها أو تقابلها عقوبات جزائية . فعلى سبيل المثال الغش والتدليس أو التزوير توصف بأنها جرائم جنائية .
ونجد أيضا عقوبات جزائية في مجال الإشهار والبيع المتنقل ( Demarche ) والقرض ( Credit ) .
للعقوبات الجزائية دور أكثر وقاية بسبب التهديدات التي تحتوي عليها . فوجود بعض العقوبات الجزائية تبدو ضرورية وأكيدة لضمان احترام القانون بشرط أن تكون هذه العقوبات متطابقة مع المصالح والأهداف التي يصبوا القانون لحمايتها .
د ـ لقانون المرافعات دور في قانون الاستهلاك سواء كان في الإجراءات المدنية أو الإجراءات الجنائية . لأنه يجب أيضا تسهيل وصول إلى العدالة . وفي هذا الشأن تم تبسيط الإجراءات واستفادات الجمعيات بحق التقاضي لحماية المصلحة الجماعية للمستهلكين .
هـ ـ ويساهم القانون الإداري في إثراء قانون الاستهلاك من جهتين :
ـ الجهة الأولى هي من ناحية أعوان الإدارة وخاصة أعوان مديرية المنافسة والقمع والغش إذ أن مهمة الأعوان هي مراقبة تطبيق النصوص التي تحمي المستهلكين .
ـ ومن الجهة الثانية فإن بعض المرافق العامة مثل البريد والمستشفيات لهم مع مستخدميهم
( Les Usagers ) علاقات تثير نفس المشاكل بين المهنيين والمستهلكين ويبدوا من خلال ذلك التحليل أن قانون الاستهلاك غير منسجم ( أو متجانس ) . والأمر بغير ذلك ، لأن فكرة مشتركة تنشط ( تحرك) مجموع هذه الفروع القانونية : ضرورة حماية المستهلكين من سيطرة شركائهم الاقتصاديين . وهكذا تزول الحواجز التي تفصل الفروع التقليدية للقانون .
ولا يجب أيضا اعتبار قانون الاستهلاك كقانون مستقل بذاته عن القواعد العامة للقانون المدني والقانون الجنائي وقانون المرافعات ( Droit Judiciaire ) وكذا قواعد القانون الإداري . فكل هذه القواعد تظل
( أو تبقى ) دائما قابلة للتطبيق . فقانون الاستهلاك يقدم فقط في الميدان الخاص به قواعد خاصة تتجاوز التقسيمات التقليدية للقانون .

ثالثا : الفروع المجاورة لقانون الاستهلاك .
إذا خرجنا الآن من حدود قانون الاستهلاك نلاحظ بأن عدة مواد تلمسه من قريب وتتفق معه في بعض النقاط .
أ ـ وهو الشأن بالنسبة لقانون المنافسة الذي يسري على علاقات المؤسسات بعضها ببعض ، ولكن توجد مجموعة من القواعد التي تعود إلى قانون الاستهلاك وقانون المنافسة ( مثل : منع الممارسات التجارية التعسفية أو العدوانية ) . وعموما تكون لقواعد قانون المنافسة نتائج بالنسبة للمستهلكين وفي المقابل قواعد قانون الاستهلاك لها تأثير على المنافسة ويمكن دمج ( جمع ) المادتين الاستهلاك والمنافسة. فيما يسمى قانون السوق .
ب ـ فرع مجاور آخر هو قانون التوزيع ( Le Droit De La Distribution ) الذي يخص النشاطات التوسطية بين الإنتاج والاستهلاك . إلا أنه هناك بعض التشعبات التي تظهر لكون القواعد الهادفة إلى حماية المستهلك تشمل في العموم نشاطات التوزيع . ومع ذلك يبقى هذا القانون أكثر وصفا ، في حين أن قانون الاستهلاك يتميز بطابعه القائم على الغاية .
ج ـ ويخضع قانون الاستهلاك وقانون البيئة إلى نفس الفلسفة : ويحذران من مخاطر النظام الذي يبحث دائما على المردودية في الإنتاج على حساب المصالح البشرية .
ومن خلال المضمون نجد أن قانون البيئة يتميز عن قانون الاستهلاك : فيهدف الأول لحماية الأشخاص ضد مخاطر محيط هم الطبيعي فيما يبحث الثاني لحمايتهم ضد تنمية المؤسسات التي تزودهم بمنتجات وخدمات . ويمكن التقارب بين القانونين مثل تلوث المياه : فهو في آن واحد مسألة بيئية واستهلاكية .
الشعب الثانية : أساس قانون الاستهلاك .
أولا : تساؤل :
لماذا القانون يحمي المستهلكين ؟ يجب أنصار التصور الوضعي للقانون : لأن في نصف القرن 20م المستهلكين شكلوا جماعة ضغط قوية للحصول من الدولة على قوانين ذات الطابع الاستهلاكي
( Les Lois Consumeristes ) .
إن هذه الإجابة غير خاطئة ، إلا أنها غير كافية . صحيح إن جمعيات المستهلكين أثروا على المشرع ، ولكن إذا تشكلت جمعيات المستهلكين واستمع إليها فهذا يعود ممكن إلى الاحتياج العميق للمجتمع . لذا ينبغي البحث في أفق بعيدة عن أساس القواعد الحماية ، مما يؤدي إلى تقدير المؤيد من الرافض .

ثانيا : المذهب المؤيد لقواعد الحماية .
إن وجود قانون الاستهلاك يتأسس على ثلاث ملاحظات :
ـ المستهلكين هم في مرتبة ضعف أمام المهنيين ،
ـ الوظيفة الأساسية للقانون هي حماية الضعيف من القوي ،
ـ عجز القانون المدني التقليدي عن تأمين حماية المستهلكين .

أ ـ فيما سبق ( الأفكار العامة ) بينا الأسباب التي أدت إلى عدم التوازن بين المستهلكين والمهنيين .
ويظهر من ذلك أن المستهلك هو أولا ضحية للمجتمع الاقتصادي الشيء الذي يستدعي حمايته بمختلف الطرق ولكن ذلك لن يجدي نفعا إذا لم ينظم المستهلكون بأنفسهم دفاعهم الذاتي وذلك يمكن تحقيقه بواسطة تجمعات . وبالفعل يبدوا أن قواعد الحوار أرسيت والسلطات العمومية تلعب بينهم دورا منظما. والكل يهدف إلى تحويل المستهلك من ضحية إلى متعامل في المجتمع الاقتصادي .
ب ـ بالنسبة للملاحظة الثانية نستطيع القول بأن الوظيفة الوحيدة للقانون أو على الأقل الوظيفة الأساسية هي حماية الضعيف من القوي ، لأن الحياة في المجتمع غير ممكنة لو وجد أشخاص يقعون دائما ضحية للتعسف السلطوي .
إذا القانون بحمايته للضعفاء فهو يهدف إلى تنظيم مجتمع يسوده السلام ، دون الوقوع في المثالية المفرطة. يمكن القول بأن الفعالية تلتحق هنا بالآداب أو الأخلاق ، وبما أن الاتفاق قائم حول حماية الفلاحين ، الأجراء ، التجار والصغار فلما لا تكون هي نفسها الأسباب الدافعة لحماية المستهلك .
ج ـ القانون المدني التقليدي عاجز عن تأمين هذه الحماية .
حقيقة توجد حلول في القانون المدني ضد بعض حالات عدم التوازن التعاقدي : نظرية عيوب الرضا ونظرية الضمان في البيع . لكن هذه الحلول للقانون المدني لا يمكن للمستهلك الوصول إليها لأنها تفترض طعون قضائية فردية وهذا بعد إبرام العقد وحتى بعد تنفيذه .
وعلى المشرع لكي يضمن توازن العلاقات بين المستهلكين والمهنيين وضع قواعد أكثر فعالية من قواعد القانون المدني . إن الاستهلاك ظاهرة جماهيرية : إن المصالح غالبا ما تكون صغيرة إذا درسناها حالة بحالة ولكن إذا جمعناها تصبح بالغة الأهمية من حيث أبعادها المكانية والزمنية .
القواعد الجديدة يجب أن تكون لها دور وقائي وجماعي لم توجد في القانون المدني . نحاول مثلا سحب المنتجات من السوق قبل تسببها في إحداث الأضرار ، أو إزالة الشروط التعسفية قبل إبرام العقود.

ثالثا : المذهب الرافض لقواعد الحماية .
تفرض قواعد القانون للاستهلاك ، وعلى وجه الخصوص الوقائية منها وكذا الجماعية ، ضغوطات على المهنيين ، وهكذا تخالف مبدأ حرية التجارة والصناعة . ويمكن أن يقدم تعددها عيوب وذلك عند الإفراط ، ومن المستحسن عدم إعاقة القانون بنصوص متعددة المعرضة للخطر عدم تطبيقها ، أو تجميد النشاط الاقتصادي في حالة تطبيقها . وفضلا عن ذلك فمنح للمستهلكين تصور على أن القانون يحميهم في كل الظروف وبهذا الطريق جعلهم كقاصرين قابلين للمساعدة ، وأن أكثر حماية من شأنها أن تفعل على استمرار حالة الضعف التي يوجد فيها المستهلكون . ولا يجب تقليل هذه الانتقادات الموجهة لقانون الاستهلاك ، ولإقامة توازن العلاقات بين الشركاء ( المتعاملين ) الاقتصاديين المهم هو تعديل تصرفات المستهلكين أكثر من تعديد القواعد القانونية . يجب على المستهلكين أن يتكفلوا بدفاعهم بأنفسهم ، وهو أمر إعلام وتربية . والأمر يرجع في النهاية إلى التقدير : يجب على القواعد أن تكون فعالة أكثر مما تكون قمعية ومتعددة .
الشعب الثالثة : طرق قانون الاستهلاك :
(Methode Du Droit De La Consommation ) .
إن المشرع يستعمل طرقا متعددة لخلق التوازن في العلاقات بين المهنيين والمستهلكين ، وهذه الطرق تقدم بصفة ثنائية ، وهذه الأخيرة هي محل اختيار للمشرع وبصفة عامة هذه الطرق مستعملة بالجمع .
أولا : قانون الاستهلاك أغلبية نصوصه آمرة تلقى التزامات على عاتق المهنيين وترتب عقوبات . ولكن يوجد في قانون الاستهلاك قواعد غير ملزمة ويوصى المهنيين باحترامها .
في دول شمال أوربا يفضلون القواعد غير الملزمة ( لا يوجد مصطلح دقيق باللغة الغربية لذا نستعمل مصطلح إنجليزي Soft Low ) . ويفضل القانون الجزائري كالقانون الفرنسي النصوص الآمرة
( Hard Low ) ، لأنهما لا يصدقان فعلية القانون الغير الملزم .
ثانيا : الإعلام والحماية .
إن إعلام المستهلكين يعني الاعتراف بأنهم قادرين عن الدفاع على مصالحهم بأنفسهم : والقانون يحول لهم الوسائل لذلك . حماية المستهلكين تعني أنهم رغم معرفتهم المسبقة بالإعلام يمكن أن يقعوا ضحية التعسف حيث لا يمكنهم تفادي ذلك : ولهذا فالقانون يزيل مباشرة هذه التعس فات
( الإساءات).
إلزام الإعلام وتأسيس أجال للتفكير تعاد إلى الطريقة الأولى ( الإعلام ) ، وإلغاء الشروط التعسفية أو تنظيم مضمون العقد تعود إلى الطريقة الثانية ( الحماية ) . والاختيار بين هاتين الطريقتين يرجع إلى التجربة ( الخبرة ) وليس إلى الاستدلال ( Resonnement ) .

ثالثا : الوقاية والتعويض . ( Prevention , Reparation ) .
بعض الأحكام تتجنب الضرر للمستهلكين ، مثلا : الأحكام التي تؤدي إلى سحب المنتجات الخطيرة من السوق أو إزالة بعض الشروط التعسفية في أنواع العقود . وأحكام أخرى تهدف إلى تعويض الضرر المحقق مثلا في حالة مسئولية ناشئة عن فعل المنتجات ( La Responsabilite Du Fait Des Produits ) أو إلغاء الشروط التعسفية في العقود المبرمة سابقا . والجمع بين الطريقتين ضروري ، فالوقاية أفضل ولكن لأنه لا يمكن توقع كل الحالات نجد أن المشرع لا يهمل التعويض .
رابعا : وسائل فردية ، وسائل جماعية ( Moyens Individuels , Moyens Collectifs ) .
إن الحلول الفردية تعود إلى تصور تقليدي للقانون الخاص : كل العقود متميز عن غيره ، وكل ضحية لها حقوق خاصة بها ، وقانون الاستهلاك يدعم هذه الحلول الفردية بالتنظيم مثلا : مسئولية ناشئة عن فعل المنتجات أو بالتحسين ضمان العيوب المخفية ( La Garantie Des Vices Caches ) .
ولكن الاستهلاك ظاهرة جماهيرية ولهذا فالقوانين المعاصرة أسست حلول جماعية للحماية .
قواعد الوقاية غالبا ما تكون لها ميزة جماعية : تجنب مصدر الأضرار ، يعني حماية كل المستهلكين الذين يمكن أن يقعوا ضحايا . وهناك حلول جماعية ذات طابع إجرائي مثل الطعون التي ترفعها جمعيات المستهلكين .






رد مع اقتباس
الأعضاء الذين قالوا بارك الله فيك/ شكراً لـ rawan777 على المشاركة المفيدة:
قديم 2011-12-04, 14:43   رقم المشاركة : 12
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

اقتباس:
المشاركة الأصلية كتبت بواسطة mery1200 مشاهدة المشاركة
سمحولي محابش يتيليشارجالي حتي انا راني نحوس علا المقاييس لهاد الفرع قانون الاعمال الله يحفضكم عاونوني
وزارة التعليـــم العـــالي و البحــث العلـمي
جــــامعة التكويـــن المتـــواصل





نيابة رئاسة الجامعة للدراسات و البيداغوجية
نيابة مديرية التعليم عن بعد
السنة الأولى : لشهادة الدراسات الجامعية التطبيقية
فرع : قانون الأعمال
السنة الأولى : الإرسال الأول



مقياس
القانون التجاري




مقدمـة

I ـ تعريف القانون التجاري
1ـ القانون التجاري هو مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة. ومعنى ذلك أن القانون التجاري ينظم علاقات معينة فقط تنشأ نتيجة القيام بأعمال معينة هي الأعمال التجارية كما ينظم نشاط طائفة معينة هي طائفة التجار. وتشمل كلمة تجارة من الناحية القانونية معنى أوسع منه من الناحية الاقتصادية إذ يقصد من هذه الناحية الأخيرة كل ما يتعلق بتداول وتوزيع الثروات. أما من الناحية القانونية : تشمل التجارة علاوة على ذلك العمليات الإنتاجية فالصانع في المعنى القانوني الذي سنتناوله في هذا الخصوص ليس إلا تاجرا.
علاقة القانون التجاري بالقانون المدني وفروع القانون الأخرى : (*1)
2 ـ القانون التجاري وفقا للتعريف السابق ليس إلا فرعا من فروع القانون الخاص شأنه في ذلك شأن القانون المدني إلى جوار الفروع الأخرى كقانون العمل وقانون الأسرة وإذا كان القانون المدني ينظم أساسا كافة العلاقات بين مختلف الأفراد دون تميز بين نوع التصرف أو صفة القائم به أي قانونا عاما فإن القانون التجاري ينظم فقط علاقات معينة هي العلاقات التجارية وقد أدى إلى ظهور هذا النوع من القواعد القانونية الظروف الاقتصادية والضرورات العملية التي استلزمت خضوع طائفة معينة من الأشخاص هم التجار ونوع معين من المعاملات هي الأعمال التجارية لتنظيم قانوني يتميز عن ذلك الذي يطبق على المعاملات المدنية حيث عجزت القواعد المدنية عن تنظيم المعاملات التجارية التي قوامها السرعة من جهة والثقة والائتمان من جهة أخرى.
فالملاحظة أن المعاملات المدنية تتسم دائما بالثبات والتروي.

3 ـ وعلى عكس ذلك البيئة التجارية التي تتطلب السرعة والثقة في وقت واحد فطبيعة العقود التي تجرى في مجال التجارة تختلف كل الاختلاف عن تلك التي تجرى في البيئة المدنية ذلك أن الصفقات التي يبرمها التاجر لا تكون بقصد الاستعمال الشخصي أو بقصد الاحتفاظ بها وإنما لإعادة بيعها لتحقيق ربح من فروق الأسعار كما وأن مثل هذه الصفقات تعقد كل يوم مرات ومرات بالنسبة لكل تاجر وهو يبرمها بأسلوب سريع.
وقد ظهرت فعلا عادات وتقاليد معينة التزمت بها طائفة من التجار في معاملاتهم التجارية تختلف عن تلك القواعد التي تنظم المعاملات المدنية واضطر المشرع إلى تقنين هذه العادات التجارية في مجموعات خاصة بالتجارة والتجار وظلت هذه القواعد الجديدة تزداد شيئا فشيئا حتى اصبح لها كيان مستقل.


4 ـ على أنه لما كان القانون المدني هو الشريعة العامة لجميع الأفراد وجميع التصرفات فإن أحكام وقواعد القانون التجاري ليست إلا استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمها نص خاص. تظهر هذه الصلة الوثيقة بين القانون المدني والتجاري بوضوح في معظم التشريعات ففي القانون الفرنسي وكذلك الجزائري نجد المجموعة التجارية لا تتكلم عن البيع إلا في مادة واحدة وتلجأ بالنسبة لباقي الأحكام إلى القواعد العامة بالقانون المدني.
5 ـ على أننا نجد من جانب آخر أن القانون التجاري أثره في القانون المدني ويتمثل في عدة حالات منها اعتبار الشركات التي تأخذ الشكل التجاري شركات تجارية تخضع للقانون التجاري أيا كان موضوع نشاطها كما قد يقرر المشرع اكتساب الشركة لصفة التاجر بصرف النظر عن طبيعة نشاطها سواء كان موضوع نشاطها تجاريا أو مدنيا ومن الأمثلة شركات الأسهم تجارية دائما وذلك بحسب الشكل سواء كان موضوع نشاطها تجاريا أو مدنيا والتشريع التجاري الجزائري الصادر سنة 1975 والذي نصت المادة 544 منه على أن تعد شركات بسبب شكلها مهما كان موضوعها شركات المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات التضامن.
6 ـ المناداة بوحدة القانون الخاص :
نظرا للصلة الوثيقة بين أحكام القانونين التجاري والمدني ظهر اتجاه في الفقه القانوني ينادي بإدماجهما معا في قانون واحد يطبق على جميع الأفراد وفي جميع المعاملات دون تفرقة بين عمل مدني أو تجاري أو بين تاجر وغير تاجر وذلك بفرض الوصول إلى ما يسمى بوحدة القانون الخاص.

7 ـ ويطالب أنصار هذا الرأي بسريان قواعد القانون التجاري من سرعة وبساطة، في الإجراءات على قواعد القانون المدني كلما اقتضى الأمر ذلك حتى يفيد من ذلك التاجر وغير التاجر كما أنه إذا كانت إجراءات القانون المدني بها بعض القيود والشكليات في تصرفات معينة أو عقود خاصة نظرا لأهميتها فإنه يمكن فرض هذه القيود والشكليات في تصرفات التجارية الهامة حتى تستقر بشأنها المنازعات.
ويرى أنصار هذا الرأي أن القانون التجاري بإعتباره قانون الأعمال في عصرنا هذا إنما يتضمن في الواقع النظرية العامة في الأموال والالتزامات التي تطبق على جميع التصرفات التي تجرى بين الأفراد العاديين وبين من يساهمون في الحياة الاقتصادية بصفة عامة.
8 ـ قد أخذت فعلا بعض البلاد بهذا الاتجاه كما هو الحال في الولايات المتحدة وإنجلترا وسويسرا وإيطاليا حيث استطاعت معظم هذه البلاد إدخال العناصر والصفات التجارية للقانون المدني ومثال ذلك القانون المدني الإيطالي الصادر عام 1942 الذي رد القانون التجاري إلى حظيرة القانون المدني فألغى مجموعة القانون التجاري وأدمج موضوعاتها في مجموعة القانون المدني.
9 ـ ضرورة استقلال القانون التجاري :
إن فكرة المناداة بتوحيد أحكام القانون التجاري مع القانون المدني وإن كانت تعد منطقية في ظاهرها إلا أنها تخالف في جوهرها حقيقة الأوضاع والضرورات العملية فما من شك أن المعاملات التجارية لها لما يميزها عن المعاملات المدنية مما يستتبع وضع نظام خاص بها فطبيعة المعاملات التجارية تقتضي السرعة وسهولة الإجراءات.
وليس من المفيد أن تنتقل هذه التسهيلات إلى الحياة المدنية التي تتسم بطابع الاستقرار والتروي وذلك أن من شأن تعميم هذه السرعة في الإجراءات زيادة المنازعات وعدم استقرار التعامل بين المدنيين وصعوبة الإثبات أمام القضاء وخاصة أن مسك الدفاتر أمر لا يلتزم به سوى التجار كما وأن المناداة بنقل بعض الإجراءات الرسمية والشكلية المدنية إلى العقود التجارية أمر يؤدي في الواقع إلى عرقلة التجارة مهما بلغت أهمية عقودها أو ضخامتها. كما أن تشجيع المدنيون على التعامل بالأوراق التجارية خاصة الكمبيالات منها من شأنه أن يدفع بهذه الطائفة من الأفراد في مجالات لا شأن لها بها.
10 ـ ويلاحظ أن البلاد التي أخذت بتوحيد كلا القانونين لم تستطع إدماجها إدماجا كليا حيث ظلت فيها بعض الأحكام والقواعد المستقلة التي تنفرد بها المعاملات التجارية وطائفة التجار كما هو الحال في بلاد الأنجلوسكونية ومن الأمثلة على ذلك إنجلترا حيث أصبحت النظم التجارية منفصلة عن مجموع القانون العام مثل قانون بيع البضائع وقانون الإفلاس والشركات وكذلك الحال في كل من القانون السويسري والإيطالي الذي وضع كل منها بعض النظم الخاصة بالتجارة والتجار مثل مسك الدفاتر التجارية والإفلاس.
إن للقانون التجاري أصالته في عدة موضوعات لا نجد لها سندا إلا بالمجموعة التجارية مثل الإفلاس وتصفية الأموال وعمليات البنوك خاصة ما يتعلق منها بالحساب الجاري وخطابات الضمان والتحويل المصرفي التي نشأت نتيجة المقتضيات العملية واقرها القضاء التجاري.
11 ـ والواقع أنه ما من شك في أن لكل من القانون المدني والتجاري مجاله وأن في إدماجهما في قانون واحد لا يتناسب مع طبيعة معاملات كل منهما بل أن فيه إنكار للواقع على أن استقلال القانون التجاري لا يعني إنكار الصلة الوثيقة بينه وبين القانون المدني إذ قد يعتمد القانون التجاري على بعض أحكام القانون المدني اعتمادا كليا ويكتفي بالإحالة عليها ويؤدي هذا إلى اعتبار القانون المدني الأصل العام الذي يرجع إليه كمصدر من مصادر القانون التجاري.
12 ـ علاقة القانون التجاري بعلم الاقتصاد :
يتصل القانون التجاري اتصالا وثيقا بعلم الاقتصاد فهذا الأخير يبحث إشباع الحاجات الإنسانية عن طريق موارد الثروة وعلم القانون ينظم وسائل الحصول على هذه الحاجات وتحقيقها فالأشياء أو الأموال التي يهتم رجل الاقتصاد بعوامل إنتاجها وتداولها وتوزيعها واستهلاكها هي ذاتها التي يهتم رجل القانون ببيان نظامها من الناحية القانونية والقضائية والاتفاقية وهذه الأشياء التي يتناولها رجل القانون ورجل الاقتصاد كل من ناحيته هي تلك التي يراد استخدامها وتسخيرها لخدمة الإنسان في أجسادهم وأرواحهم.
والواقع أن هذه الصلة الوثيقة بين القانون التجاري وعلم الاقتصاد أساسها ما يتركه كل منهما من أثر على الآخر فالنشاط الاقتصادي واتساعه أدى إلى خلق قواعد قانونية جديدة في المجال التجاري والجوي والصناعي والمالي مثل عقود النقل والتأمين والتشريعات الصناعية وعمليات البنوك كما وأن هذه الصلة الوثيقة بينهما جعلت البعض يرى في القانون التجاري النشاط الاقتصادي.
13 ـ علاقة القانون التجاري بالقانون الدولي :
للقانون التجاري صلات وثيقة بالقانون الدولي الخاص فهو يقوم بتنظيم العلاقات التجارية الخارجية إذ يحكم المعاملات التي تنشأ بين أفراد الدولة مع رعايا الدول الأخرى في المعاملات الناشئة عن التصدير والاستيراد والتبادل التجاري بين رعايا الدول المختلفة وللقانون التجاري أيضا صلة بالقانون الدولي تظهر في حالة إبرام اتفاقيات تجارية دولية وتعتبر هذه الصلة بين القانون التجاري وكل من القانون الدولي الخاص والعام سببا في اعتبار الحاجة ماسة إلى توحيد حكم هذا الفرع من القانون،فنظرا لازدياد العلاقات التجارية الدولية نتيجة سهولة وسائل النقل وانشارها نشأت الحاجة إلى توحيد أهم قواعد القانون التجاري نظرا لاختلاف القواعد الداخلية لكل دولة وذلك للقضاء على مشكلة تنازع القوانين وقد لجأت الدول والتجار إلى عدة وسائل لتوحيد أحكام القانون التجاري ومن الأمثلة على ذلك ما يأتي :
أ/ ـ في مجال التوحيد الإتفاقي لا التشريعي لجأ التجار أنفسهم إلى وضع قواعد اتفاقية موحدة للعلاقات الدولية يؤخذ بها إذا رغب أطراف التعاقد بمعنى أن توحيد الأحكام يتم بطريق إصدار نماذج عقود دولية يلتزم المتعاقدين بها في عقودهم الدولية ومن ذلك عقود البيع الدولية النماذج المعدة لعقد التصدير والإستراد أو العقود التي تجريها الهيئات المهنية كالنقابات والغرف التجارية.
ب/ ـ في مجال المعاهدات لجأت الدول إلى توحيد بعض أحكام القانون التجاري عن طريق المعاهدات الدولية التي تضع أحكام قانونية موحدة تقبلها الدول الموقعة عليها وتلتزم بها في العلاقات الدولية فقط بمعنى أن العلاقات الداخلية لهذه الدول الموقعة على الاتفاقيات لا تخضع لأحكام هذه الأخيرة وإنما تخضع لأحكام القانون الداخلي ومن الأمثلة على ذلك اتفاقية بون 1953 في حالات النقل بالسكك الحديدية إذ حددت هذه الاتفاقية شروط وآثار عقد النقل في حالة ما إذا كان النقل يتعدى الحدود السياسية للبلاد المتعاقدة.
ج/ ـ كما لجأت الدول إلى عقد اتفاقيات دولية تؤدي إلى إنشاء قانون موحد لجميع الدول المتعاقدة على أن تتعهد هذه الدول بتعديل قانونها الداخلي بما يطابق أحكام هذه الاتفاقيات بحيث تصبح هذه الأخيرة بمثابة قانون داخلي ومن الأمثلة على هذه الاتفاقيات اتفاقية جنيف بخصوص توحيد أحكام الكمبيالة والسند الإذني سنة 1930 وأحكام الشيك 1931.
II ـ علاقة القانون التجاري بفروع القانون الأخرى :
هذا وبالإضافة إلى ما سبق ذكره، فإن للقانون التجاري علاقة بفروع القانون الأخرى التي سوف لم نتطرق لهما هذا بسبب عدم أهميتها القصوى.
III ـ تطور القانون التجاري :
عرفت التجارة قواعد وأحكام وأعراف خاصة بها منذ العصور الأولى وكان القائمون بالتجارة يمثلون طائفة خاصة في المجتمع لها عاداتها وتقاليدها. وما من شك في أن التجارة كانت معروفة عند الكثير من الشعوب القديمة خاصة تلك التي كانت تسكن سواحل البحر الأبيض المتوسط حيث مكنها موقعها الجغرافي من ممارسة التجارة ولن نتعرض في هذا المقام إلى دراسة تفصيلية لنشأت القانون التجاري في مختلف العصور والأزمان لذلك سوف نقترح على إيضاح تطور نشأت القوانين والأحكام التجارية بصفة عامة.

ـ في العصور القديمة :
تمتد نشأت القانون التجاري إلى زمن بعيد فقد نشأت الأعراف التجارية عند شعوب البحر الأبيض المتوسط وقدماء المصريين والآشوريين والكلدانيين خاصة في مجال التعامل بالنقد والاقتراض والفائدة واستخدام بعض الصكوك التي تشبه إلى حد ما البوليصة والسند للأمر ولعل أهم الدلائل على ذلك ظهور عدة قواعد قانونية تجارية في مجموعة حامورابي في عهد البابليين 1000 سنة قبل الميلاد منها ما يتعلق بعقد الشركة وعقد القرض فلم تكن هذه القواعد سوى تقنين للأعراف التي كانت سائدة آنذاك.
وعرف الفينيقيون والإغريق التجارة خاصة البحرية منها إذ اهتموا بوضع القواعد الخاصة بالتجارة البحرية وتركوا تراثا هاما في ذلك الفرع من القانون مثل الأحكام الخاصة بمبدأ الخسارة المشتركة أو العوار المشترك.
ولا يفوتنا التنويه بدور العرب في مجال التجارة ابتداء من القرن السابع الميلادي إذ ظهرت أنظمة جديدة في مجال التجارة كشركات الأشخاص ونظام الإفلاس والكمبيالة ( السفتجة ) في عهد الرومان.
لما اتسعت رقعة الإمبراطورية الرومانية وشملت معظم أوروبا وشمال إفريقيا وبعض أجزاء آسيا ظهرت فيها حركة تقنينية واسعة لتنظيم المعاملات بين الأفراد وتحديد الحقوق والواجبات غير أن هذه التنظيمات الكبيرة لم تكن تحتوي على قواعد وأحكام تجارية رغم ظهور كثير من المعاملات التجارية مثل الشركات، كذلك ظهرت أعمال تجارية أخرى كالمصارف بسبب استخدام النقود المعدنية وإمساك الدفاتر التجارية.
ولعل السبب في عدم إشمال المجموعات المدنية الرومانية لمثل هذه القواعد التي تنظم التجارة هو أن الرومان كانوا يتركون القيام بهذه الأعمال للرقيق والأغراب اعتقادا منهم أنها أعمال دنيا.
على أنه لما اندمج القانون المدني وأصبح هذا الأخير هو الشريعة العامة التي تطبق على جميع التصرفات القانونية وعلى جميع الأفراد أصبح القانون المدني الروماني يحتوي على جميع الأحكام والقواعد الخاصة بالتجارة سواء البحرية أو البرية إلى جوار الأحكام المدنية وكانت أحكام هذا القانون تطبق على جميع الرومان دون تفرقة بين تاجر وغير تاجر ذلك أن الرومان كانوا يؤمنون بفكرة قانون موحد يحكم جميع التصرفات.
غير أنه وفي الفترة ما بين القرن 11 وحتى القرن 16 جاء القانون التجاري أكثر وضوحا واستقلالا عن القانون المدني وذلك نتيجة زيادة التجارة البرية والبحرية بسبب الحروب الصليبية في القرن الحادي عشر ويمكن القول أن قواعد القانون التجاري والبحري قد وصلت في تطورها في هذا العصر إلى مرحلة يمكن اعتبارها أساسا للقانون التجاري الحالي ففي إيطاليا وجدت أسواق عالمية لتبادل التجارة ومن ثم نشأت طائفة من الأشخاص في ممارسة هذا النوع من النشاط وخضعت في تنظيم أمورها إلى التقاليد والعادات التي استقرت بينهم وقامت هذه الطائفة بانتخاب قناصل من كبار التجار يختصون في الفصل في المنازعات التي تنشأ بين التجار وذلك وفقا للعرف والعادات والتقاليد التي استقرت بينهم. (*1)
ـ في الفترة ما بين القرن 17 حتى نهاية القرن 18:
أصبح القانون التجاري خلال هذه الفترة قانونا مهنيا خلق بواسطة التجارة وليطبق على التجار كما تميز القانون التجاري بأنه قانون عرفي وأصبح أيضا قانونا دوليا يطبق خلال هذه الفترة على دول أوروبا الغربية .

أما في العصر الحديث فقد بدأ انتشار التقاليد والعادات في بلاد أوروبا وخاصة المدن الفرنسية كان وباريس ومرسيليا ولما ظهرت الحاجة إلى تقنين هذه العادات والتقاليد في مجموعات قانونية لتنظيم أعمال هذه الطائفة أصدر الملك لويس الرابع عشر أمرا ملكيا بتقنين العادات والتقاليد الخاصة في مجموعة مستقلة فصدرت في مارس 1673ـ 1681 وهي خاصة بالشركات والأوراق التجارية والإفلاس ويطلق عليها مجموعة سافاري وتبعتها مجموعة خاصة بالتجارة البحرية وتعتبر هذه الأوامر الملكية مرجعا وافيا للقانون التجاري والبحري لكثرة ما تناولتها من موضوعات وكان القانون التجاري في أول أمره قانونا شخصيا فكان يعد تاجرا كل من هو مقيد في السجل التجاري وبعد إلغاء نظام الطوائف عقب الثورة الفرنسية 1789 وإعلان مبدأ حرية التجارة تكونت لجنة عام 1801 لوضع مشروع القانون التجاري على أساس هذه المبادىء الجديدة فأخد القانون التجاري طابعا موضوعيا حيث وضعت فكرة العمل التجاري كأساس لتطبيق أحكام القانون التجاري وأصبح التاجر هو من يتخذ الأعمال التجارية حرفة معتادة له ولم يعد التاجر من هو مقيد بالسجل التجاري.

ـ نطاق ومجال القانون التجاري :
اختلف كثير من الفقهاء في تحديد نطاق القانون التجاري وكان هذا الاختلاف عن عمد وذلك لانتماء كل فريق منهم إلى نظرية معينة دون غيرها وكان نتيجة هذا الاختلاف أن ثار التساؤل، هل القانون التجاري هو قانون التجار ؟ أم هو القانون الذي يحكم الأعمال التجارية ؟ ويمكن رد الآراء التي قال بها الفقهاء إلى نظريتين، الأولى وهي النظرية الموضوعية Théorie Objective والثانية هي النظرية الشخصية Théorie Subjective وسنتناولهما فيما يلي :
ـ أولا ـ النظرية الموضوعية : (*1)
وفحوى هذه النظرية عند القائلين بها، أن القانون التجاري تحدد دائرته بالأعمال التجارية
Actes de Commerce وتطبق أحكامه على هذه الأعمال دون ارتباط بشخص القائم بها سواء كان يحترف التجارة أو لا يحترف ولكن العبرة بموضوع النشاط الذي يمارسه الشخص وحتى ولو قام به مرة واحدة، أما إذا استمر الشخص في مزاولة النشاط على سبيل الاحتراف فإنه يكتسب صفة التاجر، وهي صفة لا يعترف بها القانون طبقا لمفهوم هذه النظرية، إلا لإخضاع التاجر لالتزامات معينة كالقيد في السجل التجاري والخضوع للضرائب التجارية وإمساك الدفاتر التجارية وشهر الإفلاس. (*2)



وكانت الدوافع التي أدت للقول بهذه النظرية لها جانبين في نظر القائلين بها، الأول جانب فني يستند إلى نص المادتين 637 - 631 من القانون التجاري الفرنسي، وتقضي المادة 631 من القانون المذكور على عقد الاختصاص بالمحاكم التجارية بالنظر في المنازعات الخاصة بالمعاملات التجارية.
دون أن تحدد هذه المعاملات وأنواعها على سبيل الحصر وكذلك ما قضت به المادة 638 من ذات القانون على أن المحاكم التجارية لا تختص بنظر المنازعات المرفوعة على التجار بسبب تعاقداتهم الخاصة أو شرائهم أشياء لاستعمالهم الخاص بعيدا عن نشاطهم التجاري.
ـ وكان تفسير هذه النصوص في نظر القائلين بالنظرية الموضوعية يوحي بأن العمل التجاري، دون سواه، هو معيار تحديد نطاق القانون التجاري.
ـ أما عن الجانب الثاني فهو ذو صيغة سياسية، لما تؤدي إليه النظرية الموضوعية من تدعيم لمبدأ الحرية الاقتصادية الذي يتميز بالقضاء على نظام الطوائف الذي كان سائدا في العصور السابقة، وطالما كان حائلا يعوق ازدهار التجارة وتقدمها، بسبب منع هذا النظام لغير طائفة التجار مباشرة الأعمال التجارية. (*1)

ـ ثانيا ـ النظرية الشخصية : (*2)
ويرى القائلون بهذه النظرية، أن نطاق القانون التجاري يتحدد تحديدا شخصيا، حيث أن أصله قانون مهني، ينظم نشاط من يحترفون مهنة التجارة دون سواهم، ولذلك فإنه وفقا لهذه النظرية يجب تحديد المهن التجارية على سبيل الحصر بحيث يعتبر القانون كل من احترف مهنة تجارية يعتبر تاجرا، يخضع في نشاطه للقانون التجاري، وعلى ذلك فإن عنصر الاحتراف في مفهوم هذه النظرية يعتبر المعيار الذي يحدد نطاق القانون التجاري.

وقد يكون عنصر الاحتراف مطاطا في مفهومه وتحديده، لذلك لجأت بعض القوانين كالقانون الألماني باشتراط القيد في السجل التجاري كشرط لازم ولاكتساب صفة التاجر أنظر أكثم أمين الخولي المرجع السابق صفحة 7 حيث يقول " ويظهر طابع الشخص للقانون الألماني هنا في أن أعمال هذا الفريق من التجار، ويسمون التجار بالقيد في السجل التجاري في مباشرة حرفتهم لا تعتبر تجارية ولا تخضع للقانون التجاري إلا لصدورها ممن قيد في سجل بحيث تكون مدينة لو صدرت من شخص غير مقيد.
ويبرر أنصار هذه النظرية رأيهم في أن القانون التجاري في أصل نشأته يرجع إلى العادات والقواعد والنظم التي ابتدعها وطبقها أصحاب الحرف التجارية الأمر الذي أصبح به القانون التجاري قانونا مهنيا وأنه على الرغم من إلغاء نظام الطوائف، وانتشار مبدأ الحرية الاقتصادية الذي يعني الحق لكل شخص في مزاولة ما يشاء من النشاط إلا أن القواعد التجارية ظلت مستقرة كما كانت عليه في مجتمع التجار الطائفي وكذلك أبقت التشريعات الحديثة على المحاكم التجارية تزاول اختصاصها في الفصل في المنازعات التجارية دون سواها.
* موقف القانون الجزائري :
إذا نظرنا إلى القانون الجزائري الصادر بالأمر رقم 59 لسنة 1975 نجد أن المادة الأولى منه تنص على أن " يعد تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له " وقضى في المادة الرابعة بأن " يعد عملا تجاريا بالتبعية، تلك الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة التجارة أو حاجات متجرة والالتزامات بين التجار ".
وعلى الرغم من أن المشرع الجزائري أخذ هذين النصين بالنظرية الشخصية إلا أنه لم يلبث أن أخذ بالنظرية الموضوعية حين عدد الأعمال التجارية بحسب موضوعها في المادة الثانية، والأعمال التجارية بحسب الشكل في المادة الثالثة.
وفضلا عن أن المشروع الجزائري حدد في هذه المواد الأربع مجال ونطاق تطبيق القانون التجاري، فإنه نظم بنصوص واضحة الأحكام التي تسري على التجار دون سواهم كمسك الدفاتر التجارية والقيد في سجل التجاري وملاكا ذلك.
ولهذا فإننا نرى أن المشرع الجزائري أخذ بمذهب مزدوج، حيث لا نجد قواعده جميعا من طبيعة واحدة، وإنما استلهمت بعض أحكامه النظرية الشخصية، والبعض الآخر اعتنقت النظرية الموضوعية.
ـ ثالثا ـ مصادر القانون التجاري :
كلمة مصدر تعني المنبع بصفة عامة وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منها أساسه هو المصدر الموضوعي أو المادي والمصدر التاريخي والمصدر الرسمي والمصدر التفسيري ويقصد بالمصدر المادي أو الموضوعي للقانون الظروف الاجتماعية التي استمد منها نشأته على خلاف المصدر التاريخي الذي يمثل الظروف التاريخية التي تكون عبرها القانون ويقصد بالمصدر الرسمي للقانون المصدر الذي تستمد منه القاعدة قوتها الملزمة على خلاف المصدر التفسيري الذي لا يلزم القاضي بالرجوع إليه إنما يلجأ له من قبيل الاستئناس وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة مصادر نقتصر منها على المصادر الرسمية والمصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريين يلجأ إليها القاضي إذا أعوزه التشريع ومبادئ الشريعة الإسلامية والعرف.
ـ أولا ـ التشريع :
التشريع يجيء في المرتبة الأولى بين مختلف المصادر وعلى القاضي أن يرجع إليه أولا ولا يرجع إلى غيره من المصادر إلا إذا لم يجد نصا تشريعيا يطبق على الحالة المعروضة.
ويمثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي :
أ) ـ المجموعة التجارية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون التجاري الصادر عام 1975. (*1)
ب) ـ المجموعة المدنية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون المدني الصادر عام 1975.
فالقاعدة الأساسية أن نصوص المجموعة التجارية هي التي تحكم أصلا المواد التجارية على أنه إذا لم يرد في هذه القوانين التجارية نصوص خاصة بعلاقات معينة تعين الرجوع إلى أحكام القانون المدني بإعتباره الشريعة العامة التي تنظم جميع العلاقات سواء كانت تجارية أو مدنية فكما سبق أن ذكرنا تعتبر أحكام وقواعد القانون التجاري استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمها نص خاص وإذا فرض ووجد تعارض بين نص تجاري ونص مدني وجب أن يغلب النص التجاري مهما كان تاريخ نفاده وذلك تطبيقا للقاعدة التفسيرية التي تقضي بأن النص الخاص يغلب على النص العام بشرط أن يكون كلا النصين على درجة واحدة فإذا كان أحدهما نصا آمرا والآخر مفسرا وجب الأخذ بالنص الآمر لأنه نص لا يجوز الاتفاق على مخالفته.

ـ ثانيا ـ الشريعة الإسلامية :
اعتبر القانون المدني الجزائري في مادته الأولى مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرسمي الثاني بعد التشريع وقبل العرف ومعنى ذلك أن القاضي وهو يفصل في منازعة تجارية إذا لم يجد حكمها في النصوص التشريعية فعليه الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والمقصود بهذه المبادىء القواعد المستقاة من القرآن الكريم والسنة والإجماع والاجتهاد.
ـ ثالثا ـ العرف :
العرف التجاري هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية وإذا كان التشريع دائما مكتوبا فإن العرف غير مدون كما أن هذا الأخير هو قانون تلقائي لا إرادي على عكس التشريع الذي يعتبر مصدر إراديا ومقصودا ويبدأ العرف تكوينه عندما يتفق اثنان على تنظيم تصرف ما على وجه معين ثم يتبع باقي الأشخاص نفس هذا التنظيم فيما يتعلق بهذا التصرف فترة من الزمن لدرجة أنهم يشعرون بأنه أصبح ملزما لهم دون النص عليه. فهو في الواقع نوع من الاتفاق الضمني على ضرورة إتباع قواعد معينة في حالات معينة على أن ذلك لا يعني أن العرف واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة الأفراد إليه فقط بل إنه واجب التطبيق طالما لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى استبعاده حتى ولو ثبت عدم علم الأطراف به.
ذلك لأن العرف يستمد قوته الملزمة من إيمان الجميع به واعتباره حكما عاما كالتشريع تماما.


ويتمتع العرف في مجال القانون التجاري بمكانه كبيرة عن بقية فروع القانون الآخر وذلك رغم ازدياد النشاط التشريعي وازدياد أهميته ذلك أن هذا الفرع من القانون نشأ أصلا نشأة عرفية ولم يدون إلا في فترة متأخرة عن بقية فروع القانون .
والعرف قد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وقد يكون محليا ويقع على الخصوم عبء إثبات العرف وقد جرى العمل على استخراج شهادات من الغرف التجارية بوجوده ومن الأمثلة على العرف التجاري قاعدة افتراض التضامن بين المدينين بديون تجارية إذا تعددوا خلافا للقاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني (2/7 مدني جزائري) والتي تقضي بأن التضامن لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون .
يعتبر العرف التجاري تاليا في المرتبة والشريعة الإسلامية بمعنى أنه للقاضي الأخذ به في حالة عدم وجود نص تشريعي أو حكم من الشريعة الإسلامية يحكم العلاقة المعروضة.
وبناءا على ما سبق إذا ما عرض نزاع تجاري، على القاضي الجزائري أن يتبع الترتيب التالي في تطبيقه لقواعد القانون.

1) ـ النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة التجارية.
2) ـ النصوص الآمرة الموجودة بالقانون المدني.
3) ـ مبادئ الشريعة الإسلامية.
4) ـ قواعد العرف التجاري.
5) ـ العادات التجارية.
6) ـ النصوص التجارية المفسرة.
7) ـ النصوص المدنية المفسرة.
أما ما يتفق عليه صراحة أطراف النزاع فيأتي قبل التشريع أو العرف إن لم يكن حكما آمرا.
* المصادر التفسيرية :
يقصد بمصادر القانون التفسيرية المصادر التي يتمتع القاضي إزاءها بسلطة اختيارية إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع المعروض أمامه دون إلزام عليه بإتباعها فالمصادر التفسيرية على خلاف المصادر الرسمية مصادر اختيارية.
إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع أمامه دون إلزام عليه بإتباعها ويعتبر القضاء والفقه من المصادر التفسيرية.
1 ـ القضاء :
يقصد بالقضاء مجموعة الأحكام الصادرة من مختلف المحاكم في المنازعات التي عرضت عليها كما يقصد بها مدة الحجية التي تتمتع بها هذه الأحكام وهو ما يطلق عليه السابقة القضائية وهذه الأخيرة تمثل الأحكام التي تصدر في المسائل القانونية الجديدة ذات الأهمية الخاصة والتي لم يرد حلها في القانون ويعتبر دور القضاء بالنسبة لهذه السوابق دور خلاق يوسع بمقتضاها نطاق تطبيق القانون حيث تؤدي إلى حلول لموضوعات مماثلة لما صدرت بشأنها في المستقبل ويلاحظ أن دور القضاء في الجزائر كما هو الحال في التشريعات الأوربية حيث يسود فيها التشريع يقتصر على تفسير القاعدة القانونية دون خلقها ذلك أن القضاء لا يعتبر مصدرا للقانون بالمقارنة إلى مصدر التشريع.
فاختصاص القاضي الجزائري هو تطبيق للقانون في الحالات المعروضة عليه دون أن تكون لأحكامه قيمة القاعدة الملزمة.
ويختلف موقف القضاء في القانون الإنجليزي والبلاد الأنجلوسكونية بصفة عامة حيث تسود قاعدة السابقة القضائية والتي بمقتضاها تلزم المحاكم في أحكامها بما سبق أن صدر من جهات قضائية أخرى سواء كانت أعلى درجة منها أو مساوية لها ويترتب على ذلك اعتبار القضاء وفقا لهذا النظام مصدرا ملزما للقانون.

2 ـ الفقه :
يقصد بالفقه مجموعة آراء الفقهاء في هذا الفرع من القانون بشأن تفسير مواده فالفقهاء يقومون باستنباط الأحكام القانونية من مصادرها بالطرق العلمية نتيجة تكريس جهودهم لدراسة هذا الفرع من فروع القانون والرأي السائد أن الفقه لا يعتبر مصدرا للقانون حيث تقتصر وظيفته على مجرد شرح القانون شرحا علميا بدراسة النصوص القانونية وما يربطها من صلات ثم استنتاج مبادئ عامة في تطبيقات مماثلة وذلك دون أن يكون مصدرا ملزما للقاضي.
وقد ساعد الفقه كثيرا في تطوير مواد القانون التجاري نتيجة نقد الحلول القانونية والقضائية وإبراز مزاياها وعيوبها وما بها من تناقض وأدى ذلك إلى سرعة مسايرة مواد القانون للتطور في المواد القانونية.
سنتناول بالبحث الأعمال التجارية والمحل التجاري والإفلاس والتسوية القضائية و الأوراق التجارية.

- خطة البحث ـ
المبحث الأول: أهمية التفرقة بين الأعمال المدنية والأعمال التجارية .
عرفنا مما سبق أن القانون التجاري يختلف عن القانون المدني من حيث مجاله
( يحكم الأعمال التجارية والتجار) ، ومن حيث مصادره .
إن الاختلاف القائم ما بين القانونين منا وضع اليد على أهم المسائل الجهوية التي يظهر فيما هذا الاختلاف ، والتي تتمثل بصفة أساسية في :
1 ـ الإثبات .
2 ـ الاختصاص القضائي .
3 ـ التضامن .
4 ـ الإعذار .
5 ـ مهاة الوفاء ( نظرة الميسرة ) .
6 ـ حوالة الحق .
7 ـ الإفلاس .
8 ـ صفة التاجر .
1) ـ الإثبات : إذا كان الإثبات في المسائل المدينة محدد ، ونذكر في هذا المجال مثلا :
* عدم جواز الإثبات بالبنية ، إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمة على ألف دينار جزائري أو كان غير محدد القيمة .
* لا يجوز الإثبات بالبنية ، ولو لم تزد القيمة على ألف دينار جزائري فيما يخالف أو يجاوز ما أشمل عليه مضمون عقد رسمي .
* إن المحررات العفوية لا تكون حصة على الغير في تاريخها إلا منذ أن يكون لها تاريخ ثابت ثبوتا رسميا .
أما الإثبات في المواد التجارية فلا يعرف مثل هذه القيود ، حيث أجاز المشرع الإثبات بالبنية والقوائن مهما كانت قيمة التصرف . كما يجوز الاحتجاج بتاريخ المحورات العفوية على غير أطرافها ولو لم يكن هذا التاريخ ثابتا . كما أنه وإن كان من المزيد أن لا يجوز للشخص أن يشيئ دليلا لنفسه، فقد أجاز المشرع لخصم التاجر أي يحتج بتاريخ بما ورد بدفاتر خصمه لإثبات حقه .
والسبب في الخروج عنه القواعد العاملة في المجال الإثبات في المسائل التجارية مرجعه إلى رغبة المشرع في تقوية الاعتبارات التي أملتها الثقة والائتمان والسرعة والمدونة التي تنطبع الأعمال التجارية .
2) ـ الاختصاص : تخصص بعض الدول جهات قضائية خاصة تتكفل بالفصل في المنازعات التجارية .
هذا التخصيص تمليه الاعتبارات المتعلقة بطبيعة المعاملات التجارية ، التي تستلزم الفصل فيما على وجه السرعة وبإتباع إجراءات غير تلك المتبعة أمام المحاكم العادية . وتكون في هذه الحالة أمام محاكم تجارية.
أما بالنسبة للجزائر ، فإن المشرع لم يأخذ بنظام القضاء المتخصص . وبذلك فإنه لم يوجد جيهاتا قضائية تجارية .
وقد منح الاختصاص في المواد التجارية للمحاكم العادية ، التي تتولى الفصل في المنازعات التجارية.
فالمحاكم في النظام الجزائري هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام ، فهي تفصل في جميع القضايا المدنية والتجارية أو دعاوي الشركات التي تختص بها محليا.
على أن الاختصاص يعود للمحاكم الابتدائية الكائن مقرها بالمجالس القضائية ، دون سواها ، في المسائل التالية :
ـ الحجز العقاري .
ـ تسوية قوائم التوزيع .
ـ حجز السفن .
ـ تنفيذ الحكم الأجنبي .
ـ بيع المتاع .
ـ معاشات التقاعد الخاصة بالعجز .
ـ المنازعات المتعلقة بحوادث العمل .
ـ دعاوي الإفلاس أو التسوية القضائية .
ـ طلبات بيع المحلات التجارية المثقلة يقيد الرهن الحيازي .
هذا من حيث الاختصاص الموضوعي ، أما فيما يخص الاختصاص الإقليمي فإن الاختصاص ينعقد على النحو التالي :
ـ في الدعاوي العقارية أو الأشغال المتعلقة بالعقار أو دعاء الإيجارات المتعلقة بالعقار، وإن كانت تجارية ، أمام المحكمة التي يقع العقار في دائرة اختصاصها.
ـ في مواد الإفلاس أو التسوية القضائية أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية .
ـ في الدعاوي المتعلقة بالشركات ، بالنسبة لمنازعات الشركات أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها المركز الرئيسي للشركة .
ـ في مواد الحجز ، سواء كان بالنسبة للإذن في الحجز أو بالإجراءات التالية له ، أمام محكمة المكان الذي تم فيه الحجز .
ونصت المادة 9 من القانون المدني ، على أنه يجوز أن توقع الدعوى إما أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصه موطن المدعي عليه أو مسكنه وإما أمام الجهة أو الجهات القضائية التالية :
ـ في الدعاوي التجارية ، غير الإفلاس والتسوية القضائية ، أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد بتسليم البضاعة أو أمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها .
ـ في حالة اختيار الموطن ، أمام الجهة القضائية للوطن المختار .
ـ في الدعاوي المرفوعة ضد شركة ، أمام الجهة القضائية ، التي تقع في دائرة اختصاصها إحدى مؤسساتها .
يتضح مما سبق أن المحاكم العادية هي التي يعود لها الاختصاص بالنسبة للمنازعات التجارية . وفي الواقع العملي جرى العمل على تخصيص دوائر تجارية ، على رأسها قضاء لهم خبرة في هذا المجال ، تتولى الفصل في المنازعات التجارية .
إلا أن هذه الممارسة لا تجعلنا أمام قضاء تجاري مستقل ، بحيث يفتح لنا المجال بالدفع بعدم الاختصاص بمعناه القانوني .
3) ـ التضامن : تعد قاعدة التضامن بين المدينين في حالة تعددهم من القواعد التي استقرت في المسائل التجارية ، فاحترامها القضاء وطبقها .وذلك تدعيما لعنصري الثقة والائتمان في المعاملات التجارية .
أما في المعاملات المدينة فإن قاعدة التضامن لا توجد إلا بأقوامها بنص أو باتفاق .
ويجوز في المسائل التجارية إبعاد قاعدة التضامن في أي تعامل ، ما لم يكن هناك نص آمر، يقضي بوجوب قيام التضامن بين المدينين . ومثال ذلك نص المادة 551 من القانون التجاري الجزائري التي تقضي بأن الشركاء بالتضامن صفة التاجر ، وهم مؤولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة.
4) ـ الإعذار : إن تنبيه الدائن للمدين ، يعد حلول آجل الوفاء بالدين ، مع تسجيل تأخره عن الوفاء ، يعوق بلإعذار . وفي هذه الحالة و يحمله ما يترتب عن هذا التأخير ، خاصة مسؤولة عن كل ضرر ينشأ عنه مستقبلا .
والإعذار في المعاملات المدينة لابد أن يتم بورقة رسمية تعلن بواسطة أدوات القضاء . أما في المسائل التجارية فقد جرى العرف على أنه يكفي أن يتم الأعذار بخطاب عادي دون حاجة إلى أي ورقة من الأوراق القضائية . كل ذلك من أجل تحقيق السرعة التي تتميز بها المعاملات التجارية .
5) ـ مهلة الوفاء : إذا عجز المدين يدين مدني عن الوفاء به في الميعاد ، جاز للقضاء أن ينظره إلى أجل معقول أو آجال ينفذ فيها إلزامه، إذا استدعت حالته ذلك ، ولم يلحق الدائن من هذا التأجيل ضرر( المادة 210 من القانون المدني ).
أما القانون التجاري فلا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي نظرا الآن ما تحتمه طبيعة المعاملات التجارية وما تقدم عليه من سرعة وثقة تقتضي من التاجر ضرورة الوفاء بدينه في الميعاد وإلا كان ذلك سببا في إثمار إفلاسه .
6) ـ حوالة الحق : تقتضي المادة 241 من القانون المدني الجزائري على أنه لا يحتج بالحوالة قبل المدين ، أو أجز بها بإعلان غير قضائي ، غير أن قبول المدين لا يجعلها نافذة قبل الغير إلا إذا كان هذا القبول ثابت التاريخ .
أما القانون التجاري فإنه لا يشترط شيئا من ذلك ، ولهذا تجوز حوالة الحق الثابتة في الأوراق التجارية بمجرد التوقيع عليها بما يفيد انتقالها ، وبناء على ذلك ، يحصل تداول السفتجة والشيكات والسندات الإذنية بمجرد تظهيرها أي التوقيع عليها ، بما يفيد تحويلها أو حتى بمجرد تسليم السند إذا كان حامله .
7) ـ الإفلاس : لا يجوز شهر الإفلاس التاجر إلا إذا توقف عن دفع ديونه التجارية ، أما إذا توقف عن دفع دين مدني ، فلا يجوز شهر إفلاسه ، وإذا أجاز القانون للدائن بدين مدني أي يطلب شهر إفلاس التاجر ، إلا أنه يجب أن يثبت أن التاجر قد توقف عن دفع دين تجاري عليه ، فإذا صدر حكم يشهر الإفلاس تلافع يد التاجر عن إدارة أمواله والتصرف فيها ، ويدخل جميع الدائنين في الإجراءات ويعين وكيل عنهم تكون مهمته تصفية أموال المفلس وتوزيع الناتج منها بين الدائنين كل بحسب قيمة دينه ، وبذلك تتحقق المساواة بينهم .
أما المدين المادي فإنه يخضع لأحكام القانون المدني ( المادة 177 إلى 202 ) التي لا تتم بالشدة والصرامة التي يتصف بها نظام الإفلاس . فليس في المسائل المدينة حل يد المدين عن التصرف في أمواله وتصفيتها تصفية جماعية وتوزيع ثمنها على الدائنين .
8) ـ صفة التاجر : التاجر هو الشخص الذي يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له ، وذلك ما نصت عليه المادة 1 من القانون التجاري ومن يصبح تاجرا ، يخضع لإلزامات التجار ، خاصة منها القيد في السجل التجاري ومسك الدفاتر التجارية ، كما يخضع لنظام الإفلاس .
المبحث الثاني : الأعمال التجارية في القانون التجاري الجزائري
رأينا أن المشرع الجزائري قد عدد الأعمال التجارية من المواد من الثالثة إلى الرابعة من القانون التجاري ، ومعنى ذلك أن هذه الأعمال هي التي حسم المشرع تحديد طبيعتها . ولم يعد ثمة شك في صفتها التجارية ، حيث أصبغ عليها المشرع بنص صريح هذه الصفة ولا يجوز للأفراد مخالفة هذا الوصف وإلا يتعرض للسجلات ، باعتبار أن المشرع أراد إخضاع العمل لنظام قانوني معين ، هو القانون التجاري فلا يجوز لهم إخضاعه لنظام قانوني آخر ، ولذلك فإن وصف العمل والفصل في تحديد طبيعته والنتائج المترتبة على ذلك تعتبر مسألة قانونية تخضع لوقاية محكمة النقض .
إلا أننا نلاحظ أن المشرع الجزائري ، في التعداد الذي وضعه لم يتبع معيارا ثابتا . فأحيانا يعتبر العمل تجاريا ولو وقع منفردا ، وتارة أخرى يشترط مباشرة العمل على وجه المقاولة ، بحيث أنه لو تم مباشرة نفس العمل بصفة منفردة لما اعتبر تجاريا .
على أنه يجب اعتبار الأعمال التجارية التي نص عليها المشرع الجزائري واردة على سبيل المثال لا الحصر ، وذلك ما يفهم صراحة من نص المادة الثانية من قولها " يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه ..." لأن المشرع لو أراد اعتبار الأعمال التجارية التي عددها على سبيل الحصر ، لكانت الصياغة كما يلي:
الأعمال التجارية بحسب موضوعه حي ... ،. وعليه فإن الرأي الراجح في هذا المجال هو جواز الاجتهاد في القياس على هذه الأعمال وإضافة غيرها إليها.
هذا بالنسبة للأعمال التجارية حسب موضوعها ، ثم تناول المشرع الجزائري فئة من الأعمال اعتبرها أعمالا تجارية من حيث الشكل ( المادة 3 ) ، وطائفة ثالثة من الأعمال اعتبرها تجارية بالتبعية
( المادة 4) .
وعلى ذلك تقسم الأعمال التجارية في التشريع الجزائري على النحو التالي :
1 ـ الأعمال التجارية بحسب موضوعها .
2 ـ الأعمال التجارية بحسب شكلها .
3 ـ الأعمال التجارية بالتبعية .
4 ـ الأعمال المختلطة .
1) ـ الأعمال التجارية بحسب موضوعها :
وهي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بصرف النظر عن الشخص القائم بها ، ومعظم هذه الأعمال تتعلق بتداول المتقولان ، من مأكولات وبضائع وأوراق مالية ، وتصدر بقصد تحقيق الربح ، والبعض منها اعتبره القانون تجاري بالرغم من عدم تعلقه بتداول الثروات . ثم إن من هذه الأعمال ما يعتبر تجاريا ولو وقع منفردا والبعض منها لا يكون تجاريا إلا إذا صدر على وجه المقاولة .
وسنتناول فيما يلي الأعمال التجارية حسب موضوعها في نصوص القانون التجاري الجزائري ، سواء تلك التي تقع منفردة أو تلك التي تتم ممارستها على سبيل المشرع .
أ ـ الأعمال التجارية المنفردة :
تشمل الأعمال التجارية المنفردة ،
* شراء المنقولات لإعادة بيعها بعينها أو بعد تحويلها وشغلها .
* شراء العقارات لإعادة بيعها .
* العمليات المصرفية وعمليات الصرف والسمرة .
* عمليات الوساطة لشراء وبيع العقارات والمحلات التجارية والقيم العقار .
ب ـ الأعمال التجارية على وجه المقاولة :
عددت المادة الثانية من القانون التجاري الجزائري الأعمال التي لا تكتسب الصفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة ، والمقاولات التي اعتبرها المشرع الجزائري تجارية هي :
* تأجير المنقولات أو العقارات .
* البناء أو الحفر أو تمهيد الأراضي .
* استغلال المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو المنتجات الأرض الأخرى .
* استغلال النقل أو الانتقال .
* التأمينات .
* بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المتعلقة بالتجزئة .
* الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح .
* التوريد أو الخدمات .
* استغلال الملاحي العمومية أو الإنتاج الفكري .
* استغلال المخازن العمومية .
2) ـ الأعمال التجارية بحسب الشكل :
تنص المادة 3 من القانون التجاري الجزائري على أنه " يعد عملا تجاريا بحسب شكله :
1 ـ التعامل بالسفتجة بين كل الأشخاص .
2 ـ الشركات التجارية .
3 ـ وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها .
4 ـ كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية .
ويتضح من هذا النص أن المشرع الجزائري أصبغ الصفة التجارية ليس فقط على الأعمال التجارية حسب موضوعها ، وهي التي تقدم عرضها ، بل أيضا على بعض الأعمال التي تتخذ شكلا معينا .
وبذلك يكون القانون الجزائري قد أخذ بالمعيارين الوضعي والشكلي .
3 ) ـ الأعمال التجارية بالتبعية :
تنص المادة 4 من القانون التجاري الجزائري على أنه : يعد عملا تجاريا بالتبعية :
ـ الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة تجارته أو حاجات متجرة .
ـ الإلزامات بين التجار .
يتضح من هذا النص أن القانون التجاري الجزائري أضفى الصفة التجارية ، ليس فقط على الأعمال التجارية بطبيعتها ، أو الأعمال التجارية بحسب الشكل ، بل أيضا على الأعمال التي يقوم بها التاجر لحاجات تجاريه ، واعتبر هذه الأعمال تجارية بصرف النظر عن طبيعتها الذاتية ، اعتدادا بمهنة الشخص الذي يقوم بها ، فأكتسبها الصفة التابعة بهذه المهنة ، ولذلك أطلق المشرع التجاري على هذه الأعمال
ـ الأعمال التجارية بالتبعية ـ .
4) ـ الأعمال المختلطة :
الأعمال المختلطة ليست طائفة رابعة من الأعمال التجارية قائمة بذاتها ، كالأعمال التجارية التي تقدم عرضها ، ولذلك لم ينص القانون التجاري عليها . لأن الأعمال التجارية المختلطة لا تخرج عن نطاق الأعمال التجارية بصفة عامة .
والمقصود بالعمل التجاري المختلط هو ذلك العمل الذي يعتبر تجاريا بالنسبة لأحد طرفيه ، ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر ، كالمزارع الذي يبيع منتجات حيواناته من ألبان إلى تاجر المواد الغذائية ، والموظف الذي يشتري أجهزة منزلية أو ملابس من تاجر ، وعقد النقل الذي يربط مقاول النقل المسافرين، والحقيقة أن الأعمال المختلطة كثيرة ومتعددة وتقع في الحياة اليومية .
والعبرة في تحديد العمل المختلط ، بصفة العمل ذاته . فلا يشترط في العمل المختلط أن يكون أحد طرفيه تاجرا ، فمثلا عقد البيع الذي يبرمه شخصين مدنين ، يبيع أحدهما شيئا ورثه ويشتري الآخر بقصد بيعه ليربح ، عمل تجاري مختلط ، ولو أن الطرفين ليسا بتاجرين .
وسنتناول فيما يلي كل هذه الأنواع من الأعمال التجارية بقليل من التفصيل .
الأعمال التجارية بحسب الموضوع :
الأعمال التجارية بحسب الموضوع ، يكون إما منفردة أو في شكل المقاولة . ويمكن أن تقسم على النحو التالي :
1ـ الشراء من أجل البيع :
تقضي المادة 2 الفقرة 1 من القانون التجاري الجزائري بأنه يعتبر عملا تجاريا بحسب موضوعه " كل شراء للمنقولات لإعادة بيعها بعينها أو يعد تحويلها وشغلها "
وتنص الفقرة الثانية من نفس المادة " كل شراء للعقارات لإعادة بيعها "
مما سبق يتضح أن المشرع الجزائري يشترط ثلاثة شروط لاعتبار عملية الشراء والبيع عملية تجارية وهي :
أ ـ حصول عملية الشراء .
ب ـ أن يكون محل الشراء منقولا أو عقاريا .
ج ـ أن يكون الشراء بقصد البيع .
أ) ـ حصول عملية الشراء :
تعد عملية الشراء من أجل البيع من أهم مظاهر الحياة التجارية ، حيث عن طريقها يتم التبادل وتوزيع الثروات . ولو أن المشرع الجزائري اعتبر حدوثها ولو مرة واحدة عملا تجاريا حتى ولو كان القائم بها لا يكتسب صفة التاجر ، مؤسسا طبيعة العمل من هذه الحالة على فكرة التداول .
ولا يشترط أن يكون مقابل الشراء نقدا . بل يكفي أن يكون بمقابل ، كما في القابضة . أما إذا انتفى المقابل فلا يكون عنصر الشراء متحققا في هذه الحالة ، كما لو اكتسب الشخص أموالا عن طريق الحية أو الوصية أو الميراث .
ومنه فإن بيع المنتج الأول لمنتجاته التي لم يسبقها شراء لا تعد عمليات تجارية . كما في حالة استغلال الموارد الطبيعية والمجهود الذهني والبدني . إذن هذه الحالات ينبغي عنصر الرباطة في تداول الثروات .
1/ ـ بالنسبة للأعمال الزراعية :
ومما سبق يتفاد من الزراعة لا تعد عملا تجاريا ، بالرغم من قيام المزارع بشراء البذور والأسمدة ، وكذلك بيعه لمنتجاته الزراعية .
وتيار على الزراعة استغلال الغابات والصيد واستغلال الموارد الطبيعية ، كاستخراج الإسفنج والملاحات.
إلا أن العمل الزراعي يصبح تجاريا عندما يتخذ شكل المشروع الاقتصادي . ويكون الأمر كذلك عندما تكون نشأت إستغلالات زراعية كبيرة . ومثال ذلك قيام مزارع لتربية قطاعات كبيرة من الأغنام على أرضه ، وقام باستخراج منتجاتها من ألبان وجبن وباعها بكميات وفرة في السوق .أو حالة ما لم يقتصر المزارع على زراعة القمح في أرضه بل تجاوز ذلك واشترى طاحونة لطحن الغلال الناتج على أرضه وكذلك غلال جيرانه، وقام ببيع الدقيق لدرجات جودته أو قام بتحويله إلى مواد غذائية .والأمر كذلك بالنسبة لاستغلال الغابات والمحاجر والمناجم .
2/ ـ المهن الحرة :
وفي تلك المهن التي يعتمد عليها أصحابها على موهبتهم العلمية والمهادات الغنية التي تقوم أساسا على نشاطهم الذهني .والأمر كذلك بالنسبة لمهنة الطبيب والمحامي والمهندس والمحاسب .
فكلهم لم يسبق لهم شراء العمل القدم . كما أن عملهم لا ينطوي على مضاربة أو وساطة ويختلف الأمر إذا قام المهندس بفتح مكتب للدراسات الهندسية واستخدم فريق من المهندسين والتقنين والإداريين ، وقيامه بالمضاربة وبذلك لم يبق عمله يقتصر على الواجب التقنية ، بل تجاوزها لتقرب بل ليصبح مشروعا اقتصاديا .
والأمر كذلك بالنسبة للطبيب الذي قام بفتح عيادة .
3/ ـ الإنتاج الذهني والفني :
ويقصد بذلك إنتاج المؤلفين في مختلف فروع المعرفة المقدم في مؤلفاتهم ، وإنتاج الرسامين في لوحاتهم ، والملحنين في ألحانهم والمصورين في صورهم . كل هذه الأعمال تعد أعمالا مدينة .
أما عمل الناشر ، وهو الذي يشتري حق المؤلف ويقوم بتكلفة الطبع والنشر ويبيعه بقصد تحقيق الربح ، فيعد تجاريا .
ب ـ أن يكون محل الشراء منقولا أو عقارا :
تنص المادة الثانية من القانون التجاري الجزائري فقرة 1 و 2 على أن كل شراء للمنقولات والعقارات يعد عملا تجاريا . ويوجب أن يكون المنقول ماديا ، من بضائع على اختلاف أنواعها ، والحيوانات ، أو معنويا كالمحل التجاري كالديون والأسهم والسندات وجزاءات الاختراع والرسوم والنماذج الصناعية .
ويقر عملا تجاريا كذلك شراء البناء يقصده وبيعه إنقاضا أو شراء الأشجار بقصد قطعها وبيعها أخشابا أو شراء المزروعات لأجل بيعها بعد فصلها عن الأرض ، إذ ينصب هذا العمل على المنقول بحسب المال .
ج ـ قصد البيع وتحقيق الربح :
الشراء سواء إنصب عن منقول أو عقار لا يعد تجاريا إلا إذا كان قد تم بقصد البيع . وعنصر القصد هنا هام ، فهو الذي يميز البيع التجاري عن البيع المدني ، فإذا تم الشراء يقصد الاستهلاك أو الاستعمال الشخصي أو لأجل الاحتفاظ به كان مدنيا وليس تجاريا .
1 ـ قصد البيع :
لا يعتبر شراء المنقول أو العقار عملا تجاريا إلا إذا تم بقصد البيع أو تحقيق الربح .
وعنصر القصد ( النسبة ) هنا عنصر هام . إذ هو الذي يميز البيع التجاري عن البيع المدني . فالشراء الذي يتم يقصد الاستهلاك أو الاستعمال الشخصي أو الاحتفاظ ، هو شراء مدنيا وليس تجاريا .
وحتى تتوفر الصفة التجارية للبيع يجب أن يبرز قصد البيع وقت الشراء . ولا يكفي وجود البيع بعد الشراء .
فإذا اشترى شخص شيئا لأجل بيعه ثم احتفظ به لأجل استعماله الخاص ، تكون للشراء الصفة التجارية ، مادام قصد البيع قد توفر وقت الشراء . كما تظل للبيع الصفة التجارية حتى وإن هلك الشيء .
أ ـ العمليات المصرفية :
وهي عمليات تختص بها عادة المصارف ( البنوك ) ، وهي متباينة ، مثل فتح حساب جاري ، واستلام الردائع النقدية من المدخرين لقاء فائدة معينة ، مع إعادة إقراضها بفائدة عالية ، أو تأجير الخزن الحديدية ، أو تحصيل قيمة الأوراق التجارية ، والعمليات المتعلقة بالأسهم والسندات المالية . ولم يحدد المشرع أشكالا معينة لها بل ترك المجال مفتوحا لاستحداث أوراق مالية عند الحاجة ، وذلك تماشيا مع التطور الاقتصادي .
وقد اعتبر المشرع الجزائري جميع الأعمال المصرفية أعمالا تجارية إذ يتوفر فيها عن الوساطة في تداول الثروات وعنصر المطاربة ، أي قصد تحقيق الربح ، الذي عادة ما يتمثل في العمولة أو في فائدة القرض التي تعود للمصرف ، ويظل عمل المصرف تجاريا حتى إذا اقترن بضمانات معينة ( التأمين العقاري مثلا ) إذ يعتبر التأمين تابعا لعملية القرض التي هي العمل المصرفي الرئيسي.
غير أنه إذا كان المتعامل مع المصرف غير تاجر ( شخص مدني ) فيكون العمل مدني بالنسبة إليه ويبقى تجاري بالنسبة للبنك .
ومن النادر أن تأتي العمليات المصرفية بشكل منفرد ، لكونها تتطلب تجميع خبرات متعددة . لذا فإنها غالبا ما تكون في شكل مشروع .
ب ـ عمليات الصرف :
إن إثبات قصد البيع وقت الشراء ، مسألة واقعية تخضع لتقدير محكمة الوضع (محكمة أولى درجة ) . إن إثبات هذا القصد يقع على عاتق من يدعي الصفة التجارية لعملية الشراء والبيع . وله أن يثبت ذلك بجميع طرق الإثبات ، بما في ذلك الشهادة والقوائن ( عمل تجاري مثال ذلك الإنسان الذي يشتري كمية من بضاعة تفوق حدود حاجاته الاستهلاكية .
2 ـ قصد تحقيق الربح :
يجب أن يتم الشراء من أجل البيع وتحقيق الربح ، أي بنية المضاربة . فقصد المضاربة وتحقيق الربح يعد عنصرا جوهريا من العمل التجاري . ومنه توافرت شبه المضاربة عن العمل تجاريا .
حتى ولو لم يحصل البيع لسبب ما ، أو تم بالخسارة ( البيع بأقل من السعر ).
ويخرج عمل الجمعيات التعاونية من دائرة العمل التجاري ، ليعتبر مدنيا ، وذلك لانتقاد قصد تحقيق الربح . والأمر كذلك بالنسبة لأصحاب المصانع ( الأكل ) والمداري الخاصة . مادام البيع يقتصر على أعضائها.
2 ـ1 / العمليات المصرفية وعمليات الصرف والسمسرة أو الوساطة .
تحت المادة 2 فقرة 13 على أنه يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه كل عملية مصرفية أو عملية صرف أو سمسرة أو خاصة بالعمولة .
واعتبرت الفقرة 14 من ذات المادة عملا تجاريا بحسب الموضوع ، كل عملية توسط لشراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية ولو أتت بشكل منفرد ، أي خارج المقاولة أو المشروع .
ـ الأعمال التجارية على وجه المقاولة ( الشكل)
لقد نصت المادة 2 من القانون التجاري الجزائري من أن بعض الأعمال لا تكتسب الصفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة ، وهي :
ـ تأجير المنقولات أو العقارات .
ـ البناء أو الحفر وتمهيد الأراضي . استغلال النقل .
ـ التأمينات .
ـ بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المتعاملة بالتجزئة .
ـ الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح .
ـ التوريد أو الخدمات .
ـ استغلال الملاحي العمومية أو الإنتاج الفكري .
ـ استغلال المخازن العمومية .
ولقد عرف المشرع الجزائري المقاولة بموجب المادة 549 من القانون المدني ، على أنها عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر .
ولكن المقصود بالمقاولة في ظل القانون التجاري هو المشرع الذي يفيد بقيام النشاط على سبيل التكرار والاحتيال . ويمكن أن يكون المشروع فردي أو جماعي ( شركة ) أو عام ( المشروع العام وهو مملوك للدولة ) .
ويقوم المشروع على التظافر : رأس المال والعمل ، أي جانب عنصر الاحتراف والمضاربة .
وإذا ثبت للنشاط الصفة التجارية ، فإنه يخضع للنظام القانون التجاري .
1 ـ تأجير المنقولات والعقارات :
اعتبرت المادة الثانية من القانون 3 ، تأجير المنقولات أو العقارات عملا تجاريا إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكلا منظما .
ويستوي أن يكون التأجير واردا على منقولات ، كمن يقوم بتأجير مظلات الشمس على شاطئ البحر ، أو تأجير السيارات والدراجات للسائق والمواطن . أو كان التأجير واردا على العقارات كالمنازل لتأجير فنادق أو عقارات لتأجيرها لأغراض الطب كالمستشفيات الخاصة والتعليم كالمدارس الخاصة .
وقد أضفر المشرع على هذه الأعمال الصفة التجارية ، إذا تمت ممارستها من خلال مشروع منظم ببغي المضاربة وتحقيق الرد وهكذا أدخلها المشرع طائفة الأعمال التجارية لحماية المتعاملين مع أصحابها ، الذين اعتبرهم تجارا ، فيخضعون بالالتزامات التجار من حيث مسك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري والخضوع لضرائب الأرباح التجارية والصناعية وسمح المشرع بشهر إفلاس أصحابها إذا توقفوا عن دفع ديونهم .
2 ـ مقاولات التوريد أو الخدمات :
اعتبر المشرع الجزائري توريد الأشياء أو الخدمات الذي يتم عن طريق المقاولة عملا تجاريا .
ويقصد بعملية التوريد التعهد بتقديم سلع معينة أو خدمات إلى الغير بصورة دورية ومنظمة خلال فترة معينة ومن أمثلة ذلك : توريد الأغذية للمدارس والمستشفيات والفنادق والفحم والبترول إلى المصانع ، وتوريد الورق إلى الصحف .
ويدخل من هذه الطائفة توريد الخدمات ، مثل استغلال المقاهي والفنادق والنوادي ، إن تتولى توريد التسلية والراحة والخدمات إلى روادها مقابل مبلغ معين .
ويشترط لاعتبار التوريد عملا تجاريا أن يتكرر وقوعه بشكل منظم حتى يصدق عليه وصف المقاولة ، وينطبق عليه وصف المشروع فتقديم شخص بضاعة معينة لمرة واحدة ، فلا تكتسب هذه العملية الصفة التجارية .
ويعتبر التوريد تجاريا حتى ولو لم يسبق شراء . ذلك أنه عملية التوريد لا تقتصر على عملية البيع ، إنما تتضمن المضاربة وتعرض المورد لتغلبات السوق والأسعار ، وهو يقصد من وراء ذلك تحقيق الربح .
4 ـ الأعمال التجارية بحسب الشكل :
تنص المادة 3 من القانون التجاري الجزائري على أنه يعد عملا تجاريا بحسب شكله :
ـ التعامل بالسفتجة .
ـ الشركات التجارية .
ـ وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها .
ـ العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية .
ـ كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية .
أ/ ـ التعامل بالسفتجة :
السفتجة عبارة عن أمر مكتوب من شخص يسمى الساحب إلى شخص المسحوب عليه ، بأمره يدفع مبلغ معتبر من تاريخ محدد لإذنه أو تحت أمر شخص ثالث يسمى المستفيد .
وقد نص القانون التجاري الجزائري من المادة 389 على أنه تعتبر السفتجة عملا تجاريا مهما كان أشخاص المتعاملين بها ، وأوجبت المادة 390 من ذات القانون على البيانات التي يجب أن تتضمنها السفتجة ، وهي :
* تسمية " السفتجة " في مثل السند نفسه ، وباللغة المستعملة في تحريره .
* أمر غير معلق على قيد أو شرط بدفع مبلغ معين .
* إسم من يجب عليه الدفع ( المسحوب عليه ) .
* تاريخ الاستحقاق .
* المكان الذي يجب فيه الدفع .
* إسم من يجب الدفع له أو لأمره .
* بيان تاريخ إنشاء السفتجة ومكانه .
* توقيع من أصدر السفتجة ( الساحب ) .
ويتضح من هذا النص أن السفتجة لها صورة أو شكل معين ، يتكون من البيانات المذكورة ، ويترتب على فقدان أحد عناصرها الصفة التجارية للورقة ، التي تعتبر في هذه الحالة سندا عاديا .
وعليه ، فإن السفتجة تتطلب وجود ثلاث أشخاص .
الأول : الساحب .
وهو الشخص الذي يحرر الأمر ويوقع عليه ، ويتضمن المحرر أمرا صادرا من الساحب إلى شخص آخر يكلفه فيه بالوفاء في تاريخ معين أو قابل للتعيين بمبلغ من النقود .
الثاني : المسحوب عليه .
وهو الشخص الذي يصدر إليه الأمر من الساحب والأصل أن الإنسان لا يكلف الغير بالوفاء أو القيام بالعمل إلا إذا كان ذلك يستند إلى علاقة بين الآمر والمأمور تبرر إصدار هذا الأمر .
والغالب أن يكون الساحب دائنا للمسحوب عليه بمبلغ من النقود مستحق الوفاء في ميعاد الاستحقاق المذكور في السفتجة ، وهو ما يطلق عليه مقابل الوفاء . ويترتب على حصول الوفاء من المسحوب عليه انقضاء علاقة المديونية التي بينه وبين الساحب .
الثالث : المستفيد .
وهو الشخص الذي يتلقى الوفاء من المسحوب عليه .
والسفتجة أداة ائتمان ، من أهم صفاتها التداول من حامل إلى آخر بالتظهير أو بالاستلام ، حتى تقدم للمسحوب عليه لقبولها ثم وفائها .
وقد نصت المادة 389 من القانون التجاري الجزائري على الطابع التجاري للتعامل بالسفتجة ، ومؤدي ذلك إلى كل ما يتعلق بالسفتجة ، يعتبر عملا تجاريا ، سواء كان الإلزام مدنيا أو تجاريا ، وإن كانت صفة الموقعين عليها ، سواء كانوا مظهرين أو راهنين أو ضامنين ، إلا أن المشرع اكتفى القصر ، فاعتبر السفتجة التي تظهر من قبلهم باطلة .
-2الأعمال المصرفية (أعمال البنوك)
تشير المادة الثانية إلى الأعمال المصرفية أو عمليات البنوك بوصفها أعمالا تجارية و بناء على ذلك تعتبر جميع عمليا ت البنوك تجارية ’ فعقود إيداع النقود أو الصكوك و تأجير الخزائن الحديدية و فتح حسابات الودائع النقدية و التحويل المصرفي و القروض و فتح الإعتمادات بأنواعها تعتبر أعمال تجارية و تعتبر عمليات البنوك تجارية بصرف النظر عن طبيعة العمليات التي يتم التعامل عليها أي سواء كانت العمليات مدنية أو تجارية.
و تعتبر عمليات البنوك تجارية من جانب البنك دائما أما من جانب العميل فالأمر يختلف حسب كونه تاجرا و تعلق العمل المصرفي بأعماله التجارية أم غير تاجر.

3 ـ أعمال الصرف:
تعتبر أعمال الصرف أعمالا تجارية وفقا لنص القانون التجاري بالمادة الثانية و هو نوع من
أعمال البنوك يقوم بها الصيارفة المتخصصين أو البنوك, والصرف هو مبادلة نقود وطنية بنقود أجنبية مقابل عمولته. و الصرف نوعان أحدهما يدوي و هو الذي يتم بين المتعاقدين فورا و تسليم كل منهما العملة التي قام باستبدالها و الثاني هو الصرف المحسوب و يتم فيه استلام المبالغ المراد استبدالها من مكان آخر، و يتم هذا النوع من الصرف بخطاب من المستسلم (بنك في الجزائر) إلى مراسل في البلد الأخر يأمره فيه بتسليم شخص معين المبالغ المحددة فيه.
و يعد عقد الصرافة تجاريا دائما من جانب الصراف على خلاف الطرف الراغب في الصرف حيث
لايعد العمل بالنسبة إليه تجاريا إلا إذا كان من أجراه تاجرا و تعلق بأعماله التجارية.

4 ـ السمسرة :
تعتبر المجموعة التجارية أعمال السمسرة من الأعمال التجارية و السمسرة هي الوساطة في التعاقد، فهي تقريب بين الراغبين في التعاقد حتى يتم هذا التعاقد فعلا مقابل عموله ، و ينتهي عمل السمسار أو مهنته بمجرد تلاقي الإيجاب و القبول حتى يبدأ نشاطه للتوسط في عمل آخر ، و يترتب على ذلك أنّ السمسار لا شأن له بمتابعة تنفيذ العقد أو تسليم الثمن أو تسليم المبيع إلى غير ذلك من الآثار التي تترتب على التعاقد ذلك لأنّ له بمتابعة تنفيذ العقد أو تسليم المبيع إلى غير ذلك من الأثار التي تترتب على التعاقد ذلك لأنّ السمسار ليس وكيلا عن أطراف التعاقد أو أحدهم كما أنه لا يسأل عن حسن تنفيذ العقد أو ضمانه ، بل أنه يستحق أجره إذا أدت وساطته إلى إبرام العقد ولو لم ينفذ كله أو بعضه و يتمثل هذا الأجر في عموله تحسب عادة بنسبة معينة من قيمة الصفقة و هي تختلف بإختلاف العرف و العادات التجارية .
و الوساطة في التعاقد عمل تجاري منفرد بمعنى أنه يخضع لأحكام القانون التجاري و لو كان القائم به غير محترف السمسرة بل و لو قام بها مرة واحدة أو عرضا .
كما تعتبر السمسرة عملا تجاريا بصرف النظر عن طبيعة العقد الذي يتوسط فيه السمسار بمعنى أنه لا أهمية لمدنية أو تجارية العقد الأصلي المراد التوسط فيه . و تعتبر أعمال السمسرة تجارية بالنسبة للسمسار وحده أمّا فيما يتعلق بأطراف التعاقد الأصلي فإنّ الأمر يتوقف على طبيعة هذا التعاقد.

5 ـ الوكالة بالعمولة
الوكالة بالعمولة نوع من أنواع التوسط في اتمام الصفقات إذ ان التاجر غالبا ما يستعين بطائفة من الأشخاص لتصريف منتجاته و بضائعه و التوسط بينه و بين غيره من العملاء أو التجار أو أصحاب المصانع او المتاجر التي لها علاقة بطبيعة التجارة التي يباشرها وهؤلاء الأشخاص هم الوكلاء بالعمولة، فالوكيل بالعمولة لا يقصر أعماله على تاجر معين ’بل يقوم بهذه المهمة لعدة تجار دون أن يرتبط مع أحدهم بعقد عمل، فعندما يتلقى توكيلا من تاجر في مباشرة تصرف معين فهو لا يرتبط معه بتبعية ما بل يباشر هذا العمل على وجه الإستقلال، كما لا يمنعه هذا التوكيل من مباشرة توكيل آخر من تاجر آخر و تمثل الوكالة بالعمولة أهمية كبيرة في الحياة التجارية فهي تؤدي خدمة للتاجر و أصحاب المشروعات حيث يقوم الوكيل بالعمولة بدور الوساطة بينه و بين عملائه خاصة في المجال الدولي حيث يصعب إنتقال التاجر في كل صفقة على حده و يعرف الوكيل بالعمولة بأنه ذلك الشخص الذي يعمل عملا بإسمه بأمر الموكل في مقابل أجره أو عمولة.
و يتضح من هذا التعريف أن الوكيل بالعمولة عندما يتعاقد مع الغير يعتبر أصيلا في التعاقد فيلتزم في مواجهته بكافة الإلتزامات التي تنشأ عن العقد المبرم بينهما و يتلقى كافة الحقوق التي تترتب على هذا التعاقد و لكن في علاقته بالموكل يعتبر وكيلا عنه في مباشرة التصرف و يلزم في مواجهته بتنفيد أوأمر الوكالة وبأن ينقل كافة آثار التعاقد.
و يختلف الوكيل بالعمولة عن الوكيل العادي الذي يتعاقد باسم الموكل بحيث يبدو واضحا أمام الغير المتعاقد أن الطرف الأصلي هو الموكل كما يختلف بالعمولة عن السمسار فالوكيل بالعمولة عندما يتدخل في تصرف معين فهو الذي يتعاقد مع الغير.
أما السمسار فإن مهنته تقتصر على مجرد التقريب بين التاجر و الغير دون أن يتدخل كطرف في العقد الأصلي الذي من أجله قام بالوساطة.
و تعتبر الوكالة بالعمولة تجارية بصرف النظر عن طبيعة العقود التي يتوسط الوكيل بالعمولة في إبرامها و التعاقد بشأنها أي أنها تعتبر تجارية ولو كان العمل الذي وكل إبرامه مدنيا.

الأعمال التجارية على وجه المقاولة

يقصد بالأعمال التجارية على وجه المقاولة الأعمال التي يعتبرها المشرع تجارية إذا ما باشرها القائم بها على وجه الإحتراف في شكل مشروع منظم بحيث تصبح حرفته المعتادة فالمقاولة هي مباشرة نشاط معين في شكل مشروع إقتصادي و هذا المشروع له مقومات أساسية هي غالبا عدد من العمال و المواد الأولية يضارب عليها صاحب المشروع.
وقد يكون ممارسة المشروع لنشاطه من خلال الفرد و هو ما يطلق عليه المشروع الفردي
وقد يشترك إثنان او أكثر، في إستغلال كمؤسسة التسيير الإشتراكي.مشروع معين على هيئة شركة ويمنحها القانون الإستقلال القانوني فيكون لها ذمة مالية مستقلة وشخصية معنوية و قد يكون المشروع مملوك للدولة ويسمى حينئد بالمشروع العام كمؤسسات التسيير الإشتراكي.
وعلى ذلك فالمقصود بالمقاولات تلك المشروعات التي تتطلب قدرا من التنظيم لمباشرة الأنشطةالإقتصادية سواء كانت صناعية أو تجارية أو زراعية أو خدمات و ذلك بتضافر عناصر مادية
(رأس المال) و بشرية (العمل) و يقتضي هذا التنظيم عنصرا الإحتراف و المضاربة و يعني الإحتراف ممارسة النشاط على وجه التكرار كما تكون المضاربة على عمل الغير بقصد تحقيق الربح فاذا لم يتحقق في النشاط عنصري الإحتراف والمضاربة لا يكتسب هذا النشاط شكل المشروع و يعتبر القائم بالنشاط في هذه الحالة حرفيا وليس تاجرا فإذا ثبت للنشاط صفة التجارية فإنه يخضع القانوني التجاري هذا و قد وردت المقاولات بالقانون التجاري على سبيل المثال لا الحصر لذلك فإنه يجوز أن يضيف القضاء غيرها بطريق القياس أو الإجتهاد كلما ظهرت الحاجة الى ذلك بسبب متغيرات الظروف الإجتماعية و الإقتصادية.
و قد عددت المادة الثانية تجاري الأعمال التي تكتسب الصفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة وهي:
(1) كل مقاولة لتأجير المنقولات أو العقارات.
(2) كل مقاولة للإنتاج أو التحويل أو الإصلاح.
(3) كل مقاولة للبناء الحفر أو لتمهيد الأرض.
(4) كل مقاولة للتوريد أو الخدمات.
(5) كل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة او منتوجات الأرض الأخرى.
(6) كل مقاولة لاستغلال النقل أو الإنتقال.
(7) كل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية او الإنتاج الفكري.
(8) كل مقاولة للتأمينات.
(9) كل مقالة لاستغلال المخازن العمومية.
(10) كل مقاولة لبيع السلع الجديدة بالمزاد العلني أو الأشياء المستعملة بالتجزئة بالجملة.

1 ـ مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات
يعد تأجير المنقولات أو العقارات إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكل المشروع عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية تجاري فيستوي أن يكون التأجير واردا على منقولات كمن يقوم بتأجير السيارت أو الدراجات أو كن التأجير واردا على عقارات كالمنازل لتأجيرها لأغراض الطب كالمستشفيات الخاصة أو لأغراض التعليم بإفضاء المشرع على هذه الأعمال الصفة التجارية يعتبر القائمون بها تجارا فيخضعون لالتزامات التجار من حيث مسك الدفاتر التجارية و القيد في السجل التجاري و الخضوع لضرائب الأرباح التجارية و الصناعية.

2 ـ مقاولة الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح
يقصد بمقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح مقاولات الصناعية التي تقوم بتحويل المواد الأولية أو النصف مصنوعة بحيث تكون صالحة لاشباع حاجات الأفراد مثل صناعة السكر من القصب البنجر أوالزيت من الزيوت أو صناعة النسيج و الأثاث و الآلات بجميع أنواعها. و يدخل في مدلول الصناعة الأعمال التي يترتب عليها تعديل للأشياء يرفع من قيمتها أو يزيد في استخداماتها كصناعة الصباغة و إصلاح الساعات وورش إصلاح السيارات وتعتبر مقاولات الصناعة تجارية سواء كان المشروع يقوم بشراء المواد الأولية المراد تحويلها أو يقدمها من عنده أو تقدم له من الغير لتحويلها فإذا كان صاحب المصنع يقوم بصناعة الجلود التي تنتجها ماشيته و التي تقدم له من الغير فإن هذا لا يغير من طبيعة الحالة التجارية.

أصحاب الحرف:
الحرفي هو عامل مستقل يمارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع صغير نوعا و يختلف الحرفي عن كل من العامل والتاجر فهو ليس بعامل رغم أنه يباشر عمله بيديه لأنه لا يرتبط بعلاقة تبعية برب عمل علاوة على أنه يبيع ما قام بصنعه خلاف العامل الذي لا يبيع ما يقوم بانتاجه.
كما يختلف الحرفي عن التاجر أوالصانع رغم استقال كل منهما في أنه يعمل بنفسه في صنع الشيء أو اصلاحه فعمله اليدوي هومصدر دخله ورزقه الرئسي، فالحرفي لا يضارب على عمل الغير.
و المستقر عليه فقهاء و قضاء أنه يشترط لاعتبار الصناعة عملا تجاريا أن يكون على قدر من الأهمية بحيث يمكن القول بوجود مضاربة على الألات و عمل العمال أما إذا اقتصرت الصناعة على مجرد القيام بواسطة الشخص نفسه أو بمعاونة عدد قليل من العمال أو أفراد أستره فان أعماله تخرج من مجال القانون التجاري لأنه أقرب إلى طائفة الحرفيين منه الى طائفة الصناع و مثال هؤلاء الأشخاص النجار أو الحداد أو النقاش أو المنجد أو الخياط فهؤلاء جميعا يعتمدون اساسا في تقديم أعمالهم على مهارتهم الشخصية أو فنهم أكثر من اعتمادهم على تحويل ما يقدم اليهم من مواد أولية بل أن أعمالهم تظل مدنية حتى و لو إستعان أحدهم بآلة أو أكثر في العمل كما هو الحال عند إستعمال آلات الخياطة أما إذا لجأ الحرفي الى شراء المواد الأولية التي يستخدمها في عمله بكميات كبيرة كشراء الخياط للأقمشة و عرضها للبيع بحالتها أو بعد حياكتها فإن عمله يعد تجاريا على أساس الشراء بقصد البيع مع توافر نية المضاربة هو نشاط الرئيسي و ما حرفته إلا عامل ثانوي.
3ـ مقاولات البناء أو الحفر أو تمهيد الأرض
إعتبر المشرع مقاولات البناء أوالحفر أو تمهيد الأرض عملاتجاريا أيا كان نوع هذه الأشغال و أهميتها فيدخل في نطاق ذلك إنشاء المباني و الجسور و الطرق و الأنفاق و المطارات و حفر الترع و القنوات و إنشاء السدود كما يدخل فيها أعمال الهدم و الترميم بشرط أن يقدم المقاول المقاول الأدوات و الأشياء اللازمة للعمل الموكول إليه ذلك أنه في هذه الحالة يضارب على الأدوات التي يقدمها الا أن القضاء يعتبر المقاول تجاريا حتى إذا إقتصر على تقديم العمل لإنشاء المباني اذ انه يضارب على عمل العمال تماما كما يضارب على الألات و الأشياء التي يقدمها في إنشاء المباني و تطبيقا لذلك يعتبر المقاول الذي يتفق مع صاحب الأرض على توريد العمال اللازمة للإنشاءات العقارية قائما بعمل تجاري سواء قدم الأدوات اللازمة أم لم يقدمها أما إذا اقتصر عمل المقاول على مجرد الإشراف على العمال الذين أحضرهم صاحب العمل فإن عمله يظل مدنيا شأنه في ذلك شأن من يقدم خبرته أو إنتاجه الفكري .

4ـ كل مقاولة للتوريد أو الخدامات
يقصد بالتوريد أن يتعهد شخص بتسليم كميات معينة من السلع بصفة دورية لشخص آخر نظير مبلغ معين مثل احتراف توريد الأغدية للمدارس أو المستشفيات أو الجيش أوتوريد الفحم الى مصانع او الملابس الى المسرح كذلك يعتبر توريد الخدمات من عمليات التوريد مثل استثمار الحمامات و إستغلال المقاهي والفنادق و النوادي و تعتبر مقاولات التوريد عملا تجاريا طالما احترفها الشخص بصرف النظر عن سبق شرائه للمواد التي يتعهد بتوريدها من عدمه.


5ـ مقاولات إستقلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض الأخرى...
يعتبر المشرع صور الإستقلال الأول للطبيعة إذا تم من خلال مقاولة تتم بمقومات المشروع عملا تجاريا و من صور هذا الإستقلال إستخراج المعادن من باطن الأرض كاستخراج البترول و الحديد والفحم و الفسفات و الزئبق و غيرها و كذلك قطع الرخام و الأحجار من الجبال على سطح الأرض و تعتبر هذه المقاولات تجارية سواء كان القائم بها يمتلك مصدر الإنتاج أولا يملكه كصاحب حق الإمتياز للاستقلال فترة معينة .
و قد أطلق المشرع الصفة التجارية على كل ما يتعلق بهذه الإستقلالات سواءعماليات الشراء اللازمة لها كالآلات للحفر أو مواد كيماوية أوملابس وأداوات وقائية و من باب أولى تعتبرعمليات تحويل المنتجات أعمال تجارية حتى و لو استقلت عن العملية الرئيسية و هي الإستخراج كما في حالة تهيئة الأحجار المتقعطة من المناجم السطحية و صنعها رخاما لأعمال الزينة و البناء.
وكذلك تعتبر استغلالات منتاجات الأرض الأخرى عملا تجاريا كاستغلال عين معدنية و تعبئة مياهها في زجاجات لبيعها وكما إذا أقام مستغل العين فندقا أومطعم لخدمة القادمين. وأيضا إستغلال بحيرة في تربية الأسماك و صيدها وقد ساير المشرع المصري الفقه التقليدي فاعتبر العماليات الإستخراجية كاستخراج المعادن و البترول و المياه وما يوجد في باطن الأرض أو في أعماق البحار و الأنهار أعمالا مدنية بالنسبة لمن يقوم بها حتى إذا كان القصد منها تحقيق الربح والمضاربة و في فرنسا لم تصبح عماليات استغلال المناجم من الأعمال التجارية إلا بقانون 1919 أما قبل ذلك فقد كانت من قبيل الأعمال المدنية و قد ساير المشرع الجزائري في هذا الصدد التعديل الذي أخذ به المشرع الفرنسي فاعتبر تلك الأعمال أعمالا تجارية.

6 ـ مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال
يعد عملا تجاريا مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال و يقصد بالنقل نقل البضائع و يقصد بالنتقال انتقال الإنسان بوسائل النقل المختلفة و عمليات النقل و الإنتقال وفقا للمادة الثانية لا تعتبر تجارية إلا إذا باشرها الشخص على سبيل الإحتراف و نتيجة لذلك إذا فرض وقام أحد أصحاب السيارات بنقل أصدقائه أو أقربائه فان عمله يعتبر مدنيا حتى و لو تقاض عن هذا النقل أجر ذلك لان شرط الإحتراف هو أساس تجارية أعمال النقل و السبب في ذلك أن عمليات النقل و الإنتقال لا تبدو ذات طابع تجاري إلا إذا تضمنت مضاربة على العمال و السيارات بقصد تحقيق الربح. ومقاولات النقل تجارية أيا كانت وسيلة النقل و أيا كان المكان المراد النقل اليه وأيا كانت طبيعة الشيئ المراد نقله. فالنقل برا يعتبر تجاريا أيا كان نوع وسيلة النقل الجوي وإذا كانت عمليات النقل تجارية دائما من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الطرف الآخر حسب طبيعة العمل بالنسبة اليه فاذا قام بها تاجر لأغراض تجارية اتخذت الصفة التجارية من جانبيها.

7 ـ مقاولات استغلال الملاهي العمومية أوالإنتاج الفكري .
نصت المادة الثانية على تجارية مقاولات الملاهي التي من شأنها تسلية الجمهور بمقابل عن طريق ما يعرض عليه في دور السنيما و المسرح والسيرك و مجال الغناء و المسيقى و سباق الخيل..
وتعتبر هذه الأعمال تجارية على وجه المقاولة بمعنى أنها تكتسب صفتها التجارية من إحتراف القائم بها و ليس من طبيعتها وبناء على ذلك لا يعتبر تجاريا عرض الأفلام والمسرحيات في المدارس و الجامعات بمناسبة إنتهاء العام الدراسي أو بمناسبة الأعياد وذلك بقصد الترفيه عن طلبتها و أعضائها ذلك لأن هذا العمل لا يتم على سبيل الإحتراف بل يظل هذا العمل مدنيا و لو كان الدخول الى هذه الحفلات بمقابل رمزي لتغطية تكالفها.
وتنطوي أعمال أصحاب دور العرض على المضاربة وقصد تحقيق الربح فهم يضاربون على أعمال الممثلين والموسقيين كما يضاربون على المؤلفات و المسرحيات و الألحان التي يقومون بشرائها بل أن معظم ما يقدمه هؤلاء الأشخاص ينطوي على شراء بقصد البيع و يتمثل موضوع الشراء في المنقول المعنوي وهو الفلم أو المسرحية أو المؤلفات الموسيقية على أنه يلاحظ أن العقود التي يبرمها هؤلاء الأشخاص مع الممثل أو الفنان عموما ليست تجارية بالنسبة لهذا الأخير فالممثل إنما يتعاقد ليقدم إنتاجه الذهني أو الفني أو الأدبي أما صاحب دار العرض فالتعاقد يعتبر تجاريا من جانبه.
و يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقدم انتاجه الفني الخاص به مستخدما في ذلك مواهبه و فنه الشخصي كعازف البيانو أو الكمان أو الأورج كما يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقوم بالدور الأول و الرئيسي في المسرحية التي يقدمها والرأي المستقر في هذا الخصوص أن عازف الكمان أو البيانو أوالمغني الذي يقوم بعرض فنه دون أن يضارب على أعمال غيره من الموسيقيين و الفنانين يعتبر عمله مدنيا لإنتفاء عنصر المضاربة على أعمال الغير. أما اذا قام صاحب دار العرض باستخدام غيره من الفنانين لعرض المسرحية فهو عمل تجاري على أساس المضاربة على الغير حتى و لوكان يقوم بدور في المسرحية .
كذلك يعتبر تجاريا إستغلال الإنتاج الفكري إذا تم على سبيل المشروع كأن يقوم ، ناشر بشراء حقوق المؤلف في إنتاجه الأدبي أو الفني أو العلمي لأجل نشره وبيعه وتحقيق الربح من وراء ذلك


8ـ مقاولات التأمينات
يعرف التامين بأنه عملية بمقتضاها يحصل أحد الأطراف(المستأمن) لصالحه أو لصالح الغير في حالة تحقق خطر ما على أداء من آخر (المؤمن) مقابل أداء من المستؤمن هو القسط ففكرة التأمين تقوم على أساس توزيع الخسائر التي يصاب بها البعض نتيجة تحقق خطر معين كخطر الوفاة أو المرض أو الحوادث أو الحريق و غير ذلك و توزيع نتائجه على الجماعة تلك الخسائر سهلة الإحتمال ضئيلة الأثر ويقوم على التأمين مشروع له مقوماته و إمكانياته الفنية المادية و البشرية و قد إعتبر المشرع الجزائري في المادة الثانية مقاولات التأمينات عملا تجاريا ولم يفرض النص أو يخصص أنواعا معنية من التامين و على ذلك فإن كل مشروع يباشر نشاط التامين تعتبر اعماله عملا تجاريا سواء كان التأمين بريا أو بحريا أو جويّا وأيّا كان نوع التأمين و طريقة ونظام الأقساط و طبيعة الخطر المؤمن عليه فيستوي أن يكون التأمين ضد الإصابات أو الحريق أو السرقة أوغير ذلك .
أمّا التأمين التعاوني ومؤداة أن يتفق جماعة من الأشخاص يتعرضون لأخطار متماثلة كالزرّاع الذين يتعرضون لآفات في مواسم معينة تقضي على محصولاتهم أو أمراض معينة تهدد حيواناتهم فيتفقون على تكوين جمعية فيما بينهم للتأمين من الأخطار التي تهددهم نظيرا إشتراكات يدفعونها تكون هي بمثابة التعويض عن الخطر الذي يحيق بهم هذا النوع من التأمين التعاوني لا يعتبر تجاريا لإنعدام قصد المضاربة و تحقيق الربح كذلك الحال بالنسبة للتأمين الإجتماعي الذي تفرضه الدولة جبرا أو إختيارا لبعض فئات القوى العاملة المنتجة لحمايتها وفقا لسياستها الإجتماعية و الإقتصادية لا يعتبر تجاريا لإنعدام قصد المضاربة وتحقيق الربح.
و الخلاصة أنه فيما عدا التأمين التعاوني والتأمين الإجتماعي تعتبر مقاولات التأمينات الأخرى أعمالا تجارية و يعتبر العمل تجاريا دائما بالنسبة للمؤمّن عليه فيعتبر العمل مدنيا مالم يكن المؤمن عليه تاجرا و قام بالتأمين لحاجة تجارته كالتأمين على البضاعة من السرقة أو خطر الطريق فيأخذ التأمين في هذه الحالة الصفة التجارية بالتبعية .

9ـ مقاولات استغلال المخازن العمومية
تعتبر مقاولات المخازن العمومية عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية و هذا النوع من الإستغلال وثيق الصلة بالحياة التجارية التي تعتبر المخازن العمومية من دعائمها الأساسية و المخازن العمومية عبارة عن محلات واسعة يودع فيها التّجار بضائعهم مقابل أجر بإنتظار بيعها أو سحبها عند الحاجة و يعطى صاحب البضاعة إيصالا بها يسمى سند التخزين و هو صك يمثل البضاعة و يمكن عن طريق تحويله إلى الغير بيع هذه البضاعة أو رهنها دون نقلها من مكانها.و تلحق بالمخزن العمومي عادة صاله لبيع البضاعة بالمزيد في حالة عدم وفاء صاحبها بالدين الذي تضمنه في وقت الإستحقاق.

10 ـ مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة
تعتبر هذه المقاولات عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية فقد رأى المشرع حماية جمهور المتعاملين مع محلات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أوالأشياء المستعملة بالتجزئة فأخضعهم للأحكام التي يخضع لها التجار حتى ولو كانت البيوع التي تتم فيها مدنية و ييشترط القانون لاعتبار عمليات البيع بالمزاد العلني تجارية أن ترد على شكل مشروع و على وجه الإحتراف .و العمل هنا تجاري بالنسبة للبائع. أما بالنسبة للمشتري بالمزاد فيظل العمل بالنسبة إليه مدنيا إلا إذا كان تاجرا و يشتري بالمزاد بالجملة لأجل البيع بالتجزئة فيعتبر عملية الشراء بالنسبة إليه تجارية.

الأعمال التجارية بحسب الشكل
نصت المادة 3 من القانون التجاري على أنّه يعد عملا تجاريا بحسب شكله.
1ـ التعامل بالسفتجة بين كل الأشخاص .
2ـ الشركات التجارية.
3 ـ وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها.
4 ـ العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية.
5ـ كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية و الجوية .
وسنتناول بالدراسة كل من هذه الأعمال على التوالي:
1 ـ التعامل بالسفتجة (الكمبيالة):
السفتجة كلمة عربية أما كلمة كمبيالة فقد شاعت في مصر تحريفا للعبارة الإيطالية
EFTTRA DI CAMBIO ومعناها في الإيطالية ورقة الصرف و الكمبيالة او السفتجة ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص يسمى الساحب إلى شخص آخر يسمى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين لإذن شخص ثالث هو المستفيد و يؤخذ مما تقدم أن الكمبيالة تتضمن ثلاثة أطراف هم: الساحب وهو الذي يصدر الأمر بالدفع و المسحوب عليه وهو الذي يتلقىالأمر بالدفع و المستفيد و هو الذي يصدر الأمر بالدفع لصالحه . والغالب ألا يحتفظ المستفيد بالكمبيالة حتى ميعاد الإستحقاق بل يتناول عنها للغير بطريق التظهير و يسمى من ينتقل إليه الحق الثابت في الكمبيالة بالحامل و لهذا الأخير ان يتنازل بدوره عن الورقة حتى تستقر في يد الحامل الأخير الذي يقمها الى المسحوب عليه للوفاء بقيمتها و الغالب كذلك ألا ينتظر المستفيد من الكمبيالة والحملة المتعاقبون من بعده حتى حلول ميعاد الإستحقاق ثم يقدمها إلى المسحوب عليه للوفاء بل أن له تقديمها إليه قبل ميعاد الإستحقاق لكي يوقع عليها بالقبول و يلتزم الساحب وكل من الحملة المتعاقبين للكمبيالة تجاه الحامل الأخير بضمان القبول من جهة و ضمان الوفاء في ميعاد الإستحقاق من جهة أخرى.
وأشخاص الكمبيالة الثلاثة( الساحب و المسحوب عليه و المستفيد) تجمع بينهم علاقات قانونية سابقة فالساحب يسحب الكميالة على المسحوب عليه لأنه دائن للمسحوب عليه بمبلغ مساوي لقيمة الكمبيالة يمثل مثلا بضاعة أو مبلغ قرض و هذا الحق الذي للساحب على المسحوب عليه يسمى مقابل الوفاء و هناك علاقة أخرى بين الساحب و المستفيد يكون فيها الأول مدينا للثاني كأن يشتري الساحب بضاعة من المستفيد و يحرر له الكمبيالة وفاء بالثمن ويعتبر عملا تجاريا إلتزام كل من يوقع على الكمبيالة بصفته ساحبا أو مظهرا أو ضامنا أو مسحوبا عليه وبعبارة أخرى تعتبر الكمبيالة ورقة تجارية بحسب الشكل في جميع الأحوال أيا كانت صفة ذوي الشأن فيها تجّارا أو غير تجّار وأيّا كان الغرض الذي حررت من أجله لعمل تجاري أم مدني(م 389 ) وقد أوجبت المادة 390 تجاري أن تشتمل السفتجة على البيانات التالية :
1 ـ تسمية سفتجة في متن السند نفسه وباللغة المستعملة في تحريره.
2 ـ أمر غير معلق على قيد أوشرط بدفع مبلغ معين.
3 ـ إسم منيجب عليه الدفع(المسحوب عليه) .
4 ـ تاريخ الإستحقاق .
5 ـ المكان الذي يجب فيه الدفع.
6 ـ إسم من يجب له الدفع له أو لأمره.
7 ـ بيان تاريخ إنشاء السفتجة و مكانه.
8 ـ توقيع من أصدر السفتجة (الساحب).
وقد نص المشرع في المادة 393 على أن السفتجة التي توقع من القصر الذين ليسوا تجّارا تكون باطلة بالنسبة لهم و قصد المشرع من ذلك هو حماية القصر من قواعد القانون التجاري الصارمة و بخاصة نظام الإفلاس لذي يترتب عليه جزاءات جنائية فضلا عن الإجراءات القانونية القاسية و على ذلك فإن السفتجة التي توقع من غير المأذون لهم بالتجارة وهم من لم يبلغوا 18 عاما أو بلغوها دون أن يؤذن لهم بمباشرة التجارة طبقا للقانون لا تكتسب الصفة التجارية وان كان يمكن إعتبارها سندا عاديا تحكمه وسائل التنفيذ المدنية .
صورة السفتجة
عنابة في 1980/11/1
إلى (اسم المسحوب عليه)التاجر بسكيكدا ساحة الشهداء رقم 10
إدفعوا بموجب هذه السفتجة لأمر (إسم المستفيد) بسكيكدة .....
مبلغ عشرة آلاف دينار في 1981/2/1 .
إمضاء الساحب
2 ـ الشركات التجارية
تعتبر الشركات التجارية طبقا لنص المادة 3 تجاري أعمالا تجارية بحسب الشكل كما نصت
المادة544 تجاري على أنّه يحدد الطّابع التجاري لشركة إمّا بشكلها أو موضوعها و تعد شركات بسبب شكلها مهما كان موضوعها. شركات المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات التضامن فالمشروع بنصه على تجارية تلك الشركات حسم الخلاف حول طبيعة الإكتتآب في أسهم شركة المساهمة أو التصرفات التي يقوم بها الشريك أو المساهم بالنسبة لعقد الشركة التجارية خاصة في حالة عدم توافر صفة التاجر فيه أو في الأحوال التي تكون فيها مسؤولية الشريك محدودة و على ذلك فإن نص المادة 3 يؤكد بوضوح تجارية كل ما يتعلق بعقود الشركات التجارية.
هذا وستكون الشركات التجارية موضوع دراسة السداسي السادس.

3ـ وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها
تلك الأعمال التي تقوم بها وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها. يقصد بها تلك المكاتب التي تؤدي خدمة للجمهور لقاء أجر معين أو نظير نسبة معينة من قيمة الصفقة التي تتوسط فيها.
والخدمات التي تقدمها هذه المكاتب متنوعة كالتخديم و اعلان و السياحة و الأنباء و تحصيل الديون و إستخراج أذون التصدير و التخليص على البضائع في الجمارك و الوساطة في الزواج وما إلى ذلك من الخدمات.
بالنظر إلى طبيعة هذه الأعمال نجد أنها عبارة عن بيع للخدمات أو الجهود التي يبذلها صاحب المكتب أو عماله بقصد تحقيق الربح من وراء ذلك فهي لا تتعلق بتداول الثروات ولا تخرج عن كونها بيعا للجهود والخبرة.
و يلاحظ أن الصفة التجارية تلحق نشاط هذه المكاتب بسبب الشكل أو التنظيم التي تباشر به أعمالها ولو كانت الخدمة في ذاتها مدنية كالوساطة في الزواج أو التخديم أو السياحة فهذه و أمثالها تعتبر أعمال مدنية و لكن لو تم مباشرة هذا النشاط على سبيل الإحتراف وتم إفتتاح مكتب لمباشرة هذا العمل بقصد المضاربة وتحقيق الربح فان العمل يعتبر تجاريا والواقع أن المشرع الجزائري لم ينظر الى طبيعة نشاط هذه المكاتب بل راعى أن أصحابها يدخلون في علاقات مع الجمهور ولذلك رأى ضرورة العمل على حماية جمهور المتعاملين مع هذه المكاتب بإخضاعها للنظام القانوني التجاري من حيث الإختصاص و الإثبات و تطبيق نظام شهر الإفلاس فضلا عن إلتزام أصحاب هذه المكاتب بمسك الدفاتر التجارية بما لها من حجة في الإثبات.

4ـ العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية
إعتبر القانون الجزائري العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية أعمالا تجارية بحسب الشكل و المحل التجاري هو مجموعة من الأموال المادية و المعنوية تكون وحدة مستقلة قانونا و معده للإستقلال التجاري فيشمل المحل التجاري مجموعة من الأموال المادية و المعنوية التي يستخدمها التاجر في مباشرة حرفته كالبضائع و أثاث المحل و السيارات و الآلات التي يستخدمها و الإسم التجاري و الشهرة و عنصر العملاء وما يكون لديه من علامات تجارية وبراءات إختراع وما إلى ذلك مما يستعين به التاجر في مباشرة التجارة .
فطبقا لأحكام القانون التجاري الجزائري يعتبر كل تصرف يتعلق بالمحلات التجارية عملا تجاريا سواء كان ذلك بيعا أو شراء للمحل التجاري بكافة عناصره المادية أو المعنوية و سواء إنصب التصرف على أحد عناصر المحل التجاري كالبضائع أو المعدات أو إنصب على أحد العناصر المعنوية كبيع الإسم التجاري أو رهن العلامة التجارية أو براءة الإختراع وسواء كان المتصرف أو المتصرف اليه أوغير تاجر.

5 ـ كل عقد تجار يتعلق بالتجارة البحرية والجوية :
طبقا لنص المادة 3 تجاري تضفى الصفة التجارية على كافة العقود المتعلقة بالتجارة البحرية و الجوية و على ذلك تعتبر أعمالا تجارية :إنشاء السفن أو الطائرات أو شرائها أو بيعها أو الرحلات التي تقوم بها كذلك يعتبر تجاريا كل بيع أو شراء لأدوات أو مهمات للسفن أو الطائرات وأيضا إستئجار أو تأجير السفن والطائرات و القروض البحرية و الجوية أو عقود التأمين من الأخطار البحرية و الجوية و جميع العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية وة الجوية .



الأعمال التجارية بالتبعية
سبق أن أوضحنا فيما سبق الأعمال التجارية الوارد ذكرها في المادة الثانية و هي الأعمال التجارية المنفردة والأعمال التجارية على وجه المقاولة وكذلك الأعمال التجارية الواردة ذكرها في المادة الثالثة وهي الأعمال التجارية بحسب الشكل إلا أن القانون قد نص على طائفة أخرى من الأعمال التجارية ورد ذكرها في المادة الرابعة إذ نصت على أنه يعد عملا تجاريا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بممارسة تجارة أو حاجات متجره و الإلتزامات بين التجار هذه الأعمال الأخيرة هي أصلا أعمال مدنية ولكنها تفقد هذه الصفة وتكسب صفة جديدة هي اعتبارها تجارية إذا ما بشرها تاجر بمناسبة أعماله التجارية و تسمى هذه الأعمال بالأعمال التجارية بالتبعية نظرا لأنها تستمد أساس التجارية من تبعيتها لصفة القائم بها بمعنى أنه إذا ما باشر هذه الأعمال شخص مدني ظلت محتفظة بطابعها و طبيعتها المدنية أما إذا باشرها تاجر بمناسبة أعماله التجارية فهي تكتسب الصفة التجارية فالتاجر يقوم الى جوار أعماله التجارية بأعمال أخرى مدنية شأنه في ذلك شأن باقي الأفراد فله حياته الخاصة يتزوج ويطلق ويرث و يشتري لوازم أسرته ويسافر ويعالج ...
هذه الأعمال تعتبر مدنية بطبيعتها وتخرج عن نطاق الأعمال التجارية و تخضع أصلا لأحكام القانون المدني شأنها في ذلك شأن الأعمال التي يباشرها أي فرد ولا أهمية لصفة القائم بها و الى جوار هذه الأعمال المدنية يقوم التاجر ببعض الأعمال التي تعتبر مدنية بحسب أصلها إلا أنه يقوم بها بقصد تسهيل و تكملة أعماله التجارية و زيادة أرباحه مثل قيامه بشراء سيارة لنقل البضائع أو تسليم المشتريات للعملاء أو توصيل عمال المحل ونقل و شراء الأثاث اللازمة لاستقبال العملاء و الخزائن الحديدية والآلات الكاتبة و الحاسبة وإجراء عقود التأمين على المحل أو البضائع وتعاقده على توريد المياه و النور لمحله التجاري وعقوده مع شركات الإعلانات و العقود التي يعقدها لتسهيل الأعمال التجارية هذه الأعمال قد يقوم بها تاجر أو غير تاجر على السواء فإذا قام بها غير تاجر تظل مدنية و تخضع لأحكام القانون المدني أما إذا قام بها التاجر لشؤونه التجارية فأنها تفقد الصفة المدنية و تكتسب الصفة التجارية تبعا لحرفة القائم بها و تخضع بالتالي لأحكام القانون التجاري.
و يتضح من ذلك أن نظرية التبعية هي إحدى تطبيقات النظرية الشخصية حيث أن صفة القائم بالعمل هي أساس إجتذابه إلى القانون التجاري .
وسنوضح فيما يلي الأساس الذي قامت عليه النظرية ثم تطبيقاتها العملية :




(1 ) الأساس الذي قامت عليه النظرية :
قامت نظرية الأعمال التجارية بالتبعية على أساس من المنطق والقانون .
الأساس المنطقي:
يقتضي المنطق السليم ضرورة اعتبار أعمال التاجر المتعلقة بتجارته وحدة متماسكة تخضع كلها لقانون واحد وقضاء واحد فلا يتصور أن تخضع بعض أعمال التاجر لأحكام القانون التجاري بينما يظل بعضها الآخر يحكمه قانون آخر هو القانون المدني بسبب أن الأولى ورد ذكرها في القانون دون الثانية رغم أنها أعمال مترابطة تحقق هدفا واحداهو تسهيل أعمال التاجرالتجارية.
فالأخذ بهذه النظرية يؤدي الى تفادي عيوب تعداد الأعمال التجارية وإغفال بعضها فهناك الأعمال المكملة للحرفة التجارية والتي تسهلها وتزيد من أرباحها و مع ذلك فلم ينص عليها صراحة ضمن هذا التعداد مما يبعدها أصلا عن نطاق أحكام القانون التجاري فالأخذ بنظرية الأعمال التجارية بالتبعية من شأنه أن يتسع حكم القانون التجاري ليشمل تلك الأعمال ويلاحظ أن حرفة القائم بالعمل وهو كونه تاجرا هي أساس إخضاع هذا العمل لأحكام القانون التجاري و بالتالي فان العمل الذي نص عليه القانون لا يستطيع أن يجذب الأعمال المدنية المرتبطة لتصبح تجارية تبعا له مادام القائم بها ليس تاجرا فاذا حدث وقام أحد الأفراد بعملية شراء بقصد البيع وهي احدى الأعمال التجارية المنفردة ثم عقد تأمينا عليها فإن عقد التأمين لا يفقد صفته المدنية و يظل محتتفظا بها رغم أنه متعلق بعمل تجاري .

الأساس القانوني:
تجد نظرية الأعمال التجارية بالتبعية أساسها القانوني في المادة الرابعة تجاري إذ نصت على أنه يعد عملا تجاريا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة تجارته أو حاجات متجره والإلتزامات بين التجار .
وقد توحي الفقرة الأخيرة من المادة الرابعة أنه يشترط أن تتم هذه الأعمال بين تاجرين الا أن المستقر عليه فقهاء وقضاء أنه يكفي أن يكون أحد طرفي العقد تاجرا حتى يعتبر العقد بالنسبة اليه من طبيعة تجارية أما فيما يتعلق بالطرف الآخر فان التعاقد يظل مدنيا.
هذا وطبقا لنص المادة الرابعة المشار اليها يشترط أن يكون القائم بتلك الأعمال تاجرا وأن تكون تلك الأعمال متعلقة بممارسة تجارته فبالنسبة لشرط تعلق العمل بأعمال التاجرفالقضاء مستقر على افتراض تعلق جميع أعمال التاجر بتجارته الى أن يثبت العكس بمعنى أن القضاء اعتبر أن جميع أعمال التاجر التي يقوم بها دائما تجارية الا اذا أقام التاجر ما يثبت مدنيتها .
(2 ) تطبيقات نظرية التبعية :
عقود التاجر وتعهداته:
تعتبر عقود التاجر والتزاماته تجارية مالم تتعلق بأعمال مدنية وتطبيقا لذلك تعتبر أعمالا تجارية عقود شراء سيارة لنقل اليضائع الى العملاء أو التزامه الناشئ عن عقده مع أحد المقاولين لاجراء اصلاحات بمحله التجاري أو إدخال النور أو المياه به أما عقود التاجر وتعهداته المتعلقة بأعمال مدنية فهي تظل مدنية كعلاقات التاجر بأسرته مثل عقود الزواج أو إجراءات قسمة التركة أوالديون المدنية وقد يكون العمل مدنيا لتعلقه بحياة التاجر المدنية كعقد شراء السيارة لاستعماله الشخصي أو لأسرته أو عقد شرائه أو التزامه الناشئ عن اصلاح عقار مخصص لاستعماله الشخصي وكما هو الحال بالنسبة للتصرفات التى تتم بدون مقابل كالهبة أوالوصية.

نظرية التبعية والمسؤولية غير العقدية :
لايقتصر تطبيق نظرية التبعية على العقود التي يبرمجها التاجر و التي تتعلق بتجارته بل تتعدى ذلك لتشمل المسؤولية غير العقدية كالمسؤولية الناشئة عن الفعل الضار كالتزام التاجر بالتعويض نتيجة ما يصدر منه من أفعال ضارة أو من تابعية أو الحيوانات الآلات التي يستحدمها طالما أنها تتم بمناسبة نشاطه التجاري كذلك إلتزام التاجر بتعويض تاجر آخر او صاحب مصنع بسبب تقليده براءة إختراع او علامة تجارية او تقليد الإسم أو العنوان التجاري.

نظرية الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية قياسا علىالتجارية بالتبعية الشخصية:
قياسا على نظرية الأعمال التجارية بالتبعية فإن الأعمال التجارية تفقد صفتها التجارية و تصبح اعمالا مدنية إذا أجراها غير التاجر لأمور تتعلق بمهنة المدنية و تسهلها و تكملها و الأمثلة على ذلك كثيرة فصاحب المدرسة الذي يقوم ببيع الواجبات الغدائية أو الكتب و الأدوات للتلاميذ إنما يقوم بعمل مدني بالتبعية نظرا لأن هذه الأعمال التجارية بحسب الأصل الهدف منها تسهيل العمل الأصلي وهو نشر العلم كذلك شراء المؤلف أو الرسام أو الموسيقي للأدوات التي يستخدمها في عرض مؤلفه أو فنه أو الطبيب الذي يبيع الدواء لمرضاه في الأماكن التي لا توجد بها صيدليات فهذه الأعمال مدنية بالتبعية.


الأعمال المختلطة
يقصد بالأعمال المختلطة الأعمال التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد أطراف التعاقد ومدنية بالنسبة للطرف الآخر فإذا قام تاجر التجزئة ببيع البضائع الى جمهور المستهلكين فان العمل يعتبر تجاريا بالنسبة للتاجر ومدنيا بالنسبة للمستهلك كذلك التجر الذي يشتري محصولات المزارعين أو الناشر الذي يشتري تأليف الأدباء أو الفنانين أو صاحب الملهى الذي يتعاقد مع الممثلين وغيرهم ففي جميع هذه العقود يعتبر العمل تجاريا من جانب التاجرأوالناشر أوصاحب الملهى و مدنيا من الجانب الآخر. ويثير العمل المختلط بصفة عامة صعوبة فيما يتعلق بالمحكمة المختصة بنظر النزاع والقانون الواجب التطبيق على هذا النزاع.
ففيما يتعلق بالصعوبة الأولى وهي تحديد المحكمة المختصة في النزاع ذو الطبيعة المختلطة استقر القضاء على أن ينظر الى طبيعة العمل بالنسبة للمدعىعليه فان كان العمل بالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي عليه مدنيا يجب رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أما اذا كان العمل مدنيا بالنسبة للمدعي وتجاريا بالنسبة للمدعي عليه جاز رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية أوالمدنية .
و تطبيقا لذلك اذا رفع تاجر دعوى على أحد عملائه المستهلكين لمطالبته بقيمة ما تم تم توريده اليه وجب عليه رفع تلك الدعوى أمام المحكمة المدنية أما إذا كانت الدعوى مرفوعة من المستهلك على التاجر بخصوص نزاع حول قيمة البضائع التي وردت اليه فان المدعى المستهلك له الخيار بين رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية أوالمدنية (هذا يكون في البلاد التي يوجد بها قضاء تجاري بجوار القضاء العادي) ويعتبرالقضاء الفرنسي حيث يسود نظام القضاء المزدوج مستقر على ذلك كما أنه رغم تعلق قواعد الإختصاص النوعي بالنظام العام الا أن القضاء الفرنسي يحترم الإتفاق على خلاف هذه القواعد فيجوز للمدعي غير التاجر رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أو التجارية ما لم يوجد اتفاق غير ذلك فاذا إتفق الأطراف على رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية على غير التاجر أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية أما فيما يتعلق بالقانون واجب التطبيق على هذا العمل المختلط فانه ينظر الى طبيعة النزاع و ليس المحكمة المختصة بمعنى أن القانون المدني يطبق على الجانب المدني من العملية حتى ولو كان النزاع معروضا أمام المحكمة التجارية كما يطبق القانون التجاري على الجانب التجاري منها .
وتطبيقا لذلك إذا أراد المدعي التاجر الذي يعتبر العمل تجاريا من جانبه أن يثبت دعواه في مواجهة المدعى عليه غير التاجرالذي يعتبر العمل مدنيا بالنسبة له فانه يجب على المدعي المذكور ان يتبع في ذلك طرق الإثبات المدنية أما إذا أراد المدعي الذي يعتبر العمل مدنيا من جانبه إثبات صفقه في مواجهة المدعى عليه التاجر فإن له اتباع طرق الإثبات التجارية إذ العبرة في هذا الخصوص بطبيعة العمل بالنسبة لمن ستتخد قواعد الإثبات في مواجهته إلا أنه هناك حالات يصعب فيها تطبيق النظامين القانونيين على نفس العمل ففي حالةالرهن الحيازي مثلا نجد أن المادة 31 تجاري جزائري تنص على أن الرهن التجاري هو الرهن الذي يعقد ضمانا لدين تجاري أي ان العبرة في تحديد صفة هي بطبيعة الدين المضمون و على ذلك يكون تجاريا إذا كان يضمن الوفاء بدين تجاري و يكون الرهن مدنيا إذا كان المضمون مدنيا. ومتى كان الدين مختلطا أي تجاريا بالنسبة لأحد الطرفين ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر فإن صفقة الرهن تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين فإذا إشترى تاجر محصولا من مزارع وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون تجاريا لأن الدين تجاري بالنسبة للمدين ففي هذه الحالة تسري على الرهن أحكام القانون التجاري وعلى العكس إذا إشترى مزارع الات لحاجات زراعية وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون مدنيا وتسري عليه أحكام القانون المدني.
ولا محل لإعتبار الرهن تجاريا بالنسبة لطرف و مدنيا بالنسبة لطرف آخر اذ من الضروري أن يخضع الرهن لقواعد واحدة وأن تكون له صفة واحدة تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين ،كذلك فان القضاء في فرنسا مستقر على أنه بالنسبة لشكل الاعذار ومقدار الفائدة القانونية والتضامن فانه يجب الإعتداد بطبيعة العمل ومدى تجاريته بالنسبة للمدين في الإلتزام.






رد مع اقتباس
قديم 2011-12-04, 17:29   رقم المشاركة : 13
معلومات العضو
mery1200
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mery1200 غير متواجد حالياً


افتراضي

الله يحفضك اختي و يعطيك ماتتمنييييييييييييي







رد مع اقتباس
قديم 2011-12-07, 10:44   رقم المشاركة : 14
معلومات العضو
rawan777
عضو جديد
 
إحصائية العضو









rawan777 غير متواجد حالياً


افتراضي

العفو اختي







رد مع اقتباس
قديم 2012-01-22, 19:24   رقم المشاركة : 15
معلومات العضو
miloudi1982
عضو جديد
 
إحصائية العضو









miloudi1982 غير متواجد حالياً


افتراضي

السلام عليكم انا اريد امتحانات السنوات الماضية من فضلكم







رد مع اقتباس
إضافة رد

الكلمات الدلالية (Tags)
أولى, الأعمال, دروس, قانون

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع


الساعة الآن 16:45

المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية


Powered by vBulletin® Copyright ©2000 - 2014, Jelsoft Enterprises Ltd. TranZ By Almuhajir
2006-2013 © www.djelfa.info جميع الحقوق محفوظة - الجلفة إنفو (خ. ب. س)
Protected by CBACK.de CrackerTracker