شروط قبول الدعوى الادارية

[sahar18]

تفاصيل صفحة عقد شركة تضامن



عقد شركة تضامن



أنه في يوم ---------- الموافق ------

تم تحرير هذا العقد بين كل من :-

أولاً : السيد /.............. ..........( الجنسية )............... والمقيم ................ ........................................( طرف أول - شريك متضامن )
ثانياً : السيد / ..................... ( الجنسية )......... والمقيم ................ ..............................( طرف ثان - شريك متضامن )
ثالثاً : السيد / ..................... ( الجنسية )....... والمقيم ................ ..........................( طرف ثالث - شريك متضامن )

بعد أن أقر الأطراف بأهليتها للتصرف والتعاقد ، اتفقوا على تكوين شركة تضامن فيما بينهم بالشروط الآتي بيانها :
01 : اتفق المتعاقدون على تكوين شركة تضامن فيما بينهم اسم الشركة ................ والسمة التجارية لها ..........
02 : غرض الشركة هو القيام بأعمال ...................
03 : مركز الشركة : كائن بالعقار رقم ........ بشارع .............. ................ قسم ................. محافظة ............................
04 : رأس مال الشركة هو مبلغ ....... فقط ...... : تم دفعه من جميع الشركاء وحصة كل شريك على النحو الآتي :
حصة الشريك الأول ............... جنيها مصريا ً .
حصة الشريك الثانى ............... جنيها مصرياً .
حصة الشريك الثالث ............... جنيها مصرياً .

( يجوز أن تكون حصة أحد الشركاء عينية كتقديم عقار أو أرض لإقامة مشروع عليها أو آلات ، وفي هذه الحالة يجب تقييم هذه الحصة لمعرفة نسبة المشاركة في رأس المال لكي يتم الالتزام بها عند توزيع الأرباح أو عند التصفية )

05 : مدة الشركة : تبدأ من .. / .. / .. وتنتهى فى .. / .. / .. قابلة للتجديد لمدة أخرى مماثلة ما لم يخطر أحد الشركاء الآخرين بموجب إنذار على يد محضر أو بخطاب موصى عليه بعلم الوصول برغبته في الانفصال قبل نهاية مدة الشركة أو مدة محددة بستة أشهر على الأقل .

06 : الإدارة وحق التوقيع : موكلة للطرفين الأول والثاني مجتمعين أو منفردين بشرط أن تكون الأعمال التي تصدر منهم لتحقيق غرض الشركة وضمن أغراضها وبعنوانها . أما بشأن المعاملات التي تزيد قيمتها عن ........جنيه ، وأية تصرفات قانونية أخرى من رهن أو بيع عقارات الشركة أو الحصول على قروض للشركة ، فيجب أن تصدر من جميع الشركاء .


07ً : اتفق الشركاء أن يتقاضى الطرف ............و.............. مرتباً شهرياً عن مقابل أعمال الإدارة تدخل من ضمن مصروفات الشركة .

08ً : الحسابات والسنة المالية : تمسك دفاتر تجارية حسب الأصول التجارية يرصد فيها رأس المال النقدي والعيني ، وتبدأ السنة المالية للشركة فى أول .. /.. / .. وتنتهى فى ../ .. / .. على أن يجرد أصول الشركة وخصومها وحساب الأرباح والخسائر فى إطار ميزانية عمومية للشركة وتكون نافذة فى حقهم بمجرد توقيعهم عليها أو بعد مضى خمسة عشر يوماً من تاريخ إرسال صورة منها لكل منهم بخطاب موصى عليه بعلم الوصول ، أو بإنذار على ،يد محضر ويكون لكل شريك الإطلاع على دفاتر الشركة ورصيدها بنفسه أو بتوكيل عنه أو بندب أحد الخبراء .

09 : توزيع الأرباح والخسائر : يتم توزيع الأرباح بعد اعتماد الميزانية ، وتوزع الأرباح بقدر حصة كل شريك بعد تجنيب نسبة قدرها 10% كاحتياطي ، ويوقف هذا الاحتياطي متى بلغ 50% من رأٍس المال أما في حالة الخسارة في ميزانية إحدى السنوات ، فترحل إلى السنة التالية ، ولا توزع أرباح إلا بعد تغطية خسارة السنوات السابقة مع مراعاة العودة بالاحتياطي إلى النسبة المقررة له إذا كانت الشركة قد استعانت به لمواجهة الخسائر .

10 : يجب إمساك دفاتر منتظمة على النحو المقرر قانوناً ، ويكون مدير الشركة مسئول قبل باقي الشركاء عن الأضرار التي قد تترتب على مخالفة هذا الالتزام ، ولكل من الشركاء الحق في الإطلاع على تلك الدفاتر .

11: تبدأ السنة المالية للشركة من أول يناير من كل عام وتنتهي بنهاية شهر ديسمبر من نفس العام ، باستثناء السنة المالية الأولى والتي تبدأ من تاريخ إشهار الشركة وتسجيلها وتنتهي في نهاية شهر ديسمبر من العام التالي .

12: حظر المنافسة: يتعهد الشركاء بعدم القيام بأي عمل من الأعمال التي تقوم بها الشركة أو أن ينافسها في الغرض المخصص لها ، و في حالة ثبوت مخالفة أي شريك لهذا البند يحق لباقي الشركاء فصله ومطالبته بالتعويضات الناتجة عن تصرفه .

13: الانسحاب والتنازل عن الحصص:

أ - لا يحق لأي شريك أن ينسحب من الشركة قبل نهاية مدتها ما لم يوافق بقية الشركاء على ذلك .

ب- لا يحق لأي شريك أن يبيع حصة أو رهنها أو يتنازل عنها أو جزء منها .إلا بموافقة باقي الشركاء كتابة .

ج - وفى حالة أية مخالفة أي شريك لما جاء بالبند السابق لا ينفذ هذا التصرف في حق باقي الشركاء مع الاحتفاظ بجميع حقوقهم بسائر أنواعها .

14: وفاة أحد الشركاء أو فقدان أهليته : لا تنحل الشركة بوفاة أحد الشركاء أو الحجر عليه ، وتستمر مع ورثته في حالة وفاته ، على أن يكون للقاصر منهم موصياً عليه ويتضامن في حدود حصته الأرثية ، أما غير القاصر فيكون متضامناً مطلقاً ، فإن لم يقبلوا ذلك قدرت حصة المورثة وقت الوفاة وسلمت لجميع الورثة واستمرت الشركة بين باقي الشركاء .

( إذا تم قبول الورثة وجب تعديل العقد فيما يختص بأسماء الشركاء وحصصهم )


15: فسخ الشركة : تفسخ الشركة قبل نهاية مدتها متى بلغت خسائرها نصف رأس المال ، إلا إذا قبل الأطراف الاستمرار فيها ، أما إذا اتفقوا على التصفية ، فيتم الاتفاق على مصفي وإلا تعيين اللجوء إلى المحكمة المختصة لتعيين مصفي .

16: تسجيل الشركة : يتفق الشركاء على أن يكون مدير الشركة هو الذي يقوم بتسجيل هذا العقد والإشهار عنه بالطرق القانونية أو توكيل لشركاء للأستاذ /............. المحامى بتسجيل الشركة واتخاذ كافة الإجراءات اللازمة لذلك بمصاريف على عاتق الشركة .

17: تختص محاكم ---------- بنظر المنازعات التي قد تنشأ عن هذا العقد ، ويعتبر عنوان كل طرف الموضح به موطناً مختاراً في هذا الصدد ما لم يتم إخطار باقي الشركاء كتابة بتغييره .

18: تحرر هذا العقد من ................ بيد كل شريك نسخة للعمل بها ونسخة تحفظ بمركز الشركة ، وأخرى تسلم لمكتب السجل التجاري لإتمام القيد بالدفاتر المعدة لذلك .


توقيع الشركاء


1- .................... 2- ...................... 3- .......................

إجراءات التسجيل :

1- كتابة العقد وفق النموذج أعلاه ولا يشترط التقيد بالصيغة الحرفية وتوقيعه من الشركاء .

2- تقديم ملخص عقد الشركة إلى المحكمة الابتدائية المختصة لتسجيله في السجل المعد لذلك .

3- يتم الإعلان عنه بلصقه مدة ثلاثة أشهر بلوحة الإعلانات القضائية أو بإحدى الصحف .

4- يجب استيفاء الإجراءات خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ التوقيع وإلا كانت الشركة لاغية إلا إذا تم إعلان مخلص عقد الشركة قبل طلب الحكم ببطلان الشركة ولا يجوز للشركاء الاحتجاج بهذا البطلان على الغير .

الإعلان بالصحف :

بموجب عقد محرر بتاريخ تكونت شركة تضامن بين --------- ، ----------- ، --------------- مركزها -------------- بغرض التجارة في ----------------- برأسمال قدره ------------ ومدتها --------- تبدأ من ---------- وتنتهي في --------- ، وحق الإدارة والتوقيع للشريكين الأول والثاني مجتمعين أو منفردين .



ملخص عقد التأسيس

تكونت شركة تضامن بموجب عقد محرر بتاريخ ----------------- بين كل من :-

1-

2-

3-

برأسمال قدره ----------- دفع من جميع الشركاء ، وغرض الشركة هو -------------- ومركزها الرئيسي ------------------------- ، ومدتها ------- تبدأ من ----------- وتنتهي في ----------- ، وللشريكين الأول والثاني الحق في إدارة الشركة والتوقيع مجتمعين أو منفردين .

الشركاء

1- .................... 2- ...................... 3- .......................

[sahar18]

تعريـف عقـد الكفالـة و خصائصـه
تعــريفهـا :
نصت المادة 644 من التقنين المدني الجزائري على ما يلي :
« الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه ».
من هذا التعريف يتبين لنا في البداية أن عقد الكفالة هذا، إنما ينشأ عن وجود علاقة مديونية، تقوم بين دائن و مدين، وأن الكفيل إنما يأتي لضمان الوفاء بهذه المديونية، وأنه لولا عقد الكفالة لظل الكفيل غريبا عن هذه العلاقة، ومن ثمة كان عقد الكفالة بهذا المعني يتم بين شخصين أساسين هما : الدائن في الالتزام الأصلي و بين الكفيل، وأن المدين في الالتزام الأصلي ليس طرفا في عقد الكفالة، رغم أنه يلعب دورا في إنعقادها، ذلك أن المعتاد أو الغالب أنه من يدعو الكفيل للتعاقد مع الدائن، ليوفر له الثقة و الإئتمان، و مع ذلك يظل أجنبي عن عقد الكفالة و لا يعتبر طرفا فيها، هذا وقد تتم الكفالة من جهة أخرى دون علم المدين، وحتى رغم معارضته، إذ تنص المادة 647 من التقنين المدني على أنه: « تجوز كفالة المدين بدون علمه، و تجوز أيضا رغم معارضته ». فالكفالة بما أنها ترتكز على التزام أصلي، و تعمل على الوفاء به، فهي تابعة دائما له، ومن ثمة فهي ترتب إلتزام شخصي في ذمة الكفيل محله الوفاء بالالتزام الأصلي إن لم يف به المدين.
ومنه لا يكون مصدر الالتزام المكفول هو العقد دائما بل تتعدد مصادره بمصادر الالتزام، المعروفة وهي : العقد، الإرادة المنفردة، شبه العقد، الفعل المستحق للتعويض أو القانون، بينما التزام الكفيل الناشئ عن عقد الكفالة، مصدره دائما واحد وهو العقد (1).
-هذا، ومما تجدر الإشارة إليه أنه لا ينبغي أن يفهم من العبارة الأخيرة الواردة، بنص المادة 644 : « إذا لم يف به المدين نفسه ».أن التزام الكفيل معلق على شرط واقف، وهو عدم قيام المدين، الأصلي بالوفاء لأن التزام الكفيل التزام بأن يترتب في ذمة الكفيل بمجرد انعقاد الكفالة، فالمراد من هذا التنصيص العمل على إبراز الصفة الاحتياطية به للكفالة، والتي تجعل الكفيل ملتزم من الدرجة الثانية، بمعنى أن الدائن ملزم بأن يطالب المدين أولا وهو ما نصت عليه المادة 660 من ق.م.ج(2)، وأن يبدأ بالتنفيذ على أمواله قبل التنفيذ على أموال الكفيل أيضا، وهو الشيء الذي سنتعرض له تفصيلا عند دراستنا لأثار عقد الكفالة في الفصل الثاني من هذا البحث.
من هذا التحليل المختصر لمضمون المادة 644 ق.م نخلص أخيرا بالقول إلى أن الكفالة، عقد تأمين شخصي، يلتزم بموجبه شخصي الكفيل بالوفاء بالتزام المدين متى عزف هذا الأخير عن أدائه، وذلك بضم ذمته المالية لذمة المدين.

(1)ترد الكفالة على أي التزام مهما كان نوعه، مادام يمكن تقديره نقدا أو ما يترتب على عدم تنفيذه كالحكم بالتعويضات.
(2)زاهية سي يوسف، عقد الكفالة، دار الأمل، صفحة 18.
خصائصها :
يمكن أن نحدد خصائص عقد الكفالة من التعريف السابق إيراده، كالتالي:
أولا :عقد الكفالة عقد ضمان شخصي
وذلك لأنها تضمن وفاء المدين بالدين، فهي تأمين للدائن ضد امتناع المدين عن الوفاء بالتزامه، فتعهد الكفيل بالوفاء بالدين يزيد ثقة الدائن في حصوله على حقه فيتحقق به الضمان، حيث يضيف الكفيل ذمته إلى جانب ذمة المدين للوفاء للدائن، أي أن الكفيل يضم ضمانه العام إلى الضمان العام للمدين، ويرد هذا على كل مفردات العنصر الإيجابي في ذمته المالية، وللطابع الشخصي للكفالة يميزها عن الكفالة العينية التي يقدم الكفيل فيها مالا معينا لضمان الوفاء بدين المدين وهو لا يضمن الوفاء إلا في حدود المال الذي قدمه تأمينا له، فمسئوليته تنحصر في قيمة العين التي قدمها تأمينا لحق الدائن، فهو مسؤول في حدود المال المخصص لهذا الضمان.
هذا و يترتب على اعتبار الكفالة عقد من عقود الضمان الشخصي أنها لا تجنب الدائن تماما مخاطر الإعسار لأنها وإن كانت تجنبه مخاطر إعسار مدنية إلا أن الإحتمال نفسه لا يزال قائما أيضا بالنسبة للكفيل، لكن في الوقت الحاضر، أصبح الضمان الذي تقدمه الكفالة أكثر أمانا، خاصة بعد تدخل البنوك و المؤسسات المالية لتقديم ضمانها للحصول على الائتمان اللازم.
ثانيا : الكفالة عقد ملزم لجانب واحد هو الكفيل
ينشأ عقد الكفالة بين الدائن والكفيل فقط، أين يتعهد الكفيل في هذا العقد أمام الدائن بضمان وفاء الدين إن لم يف به المدين الأصلي، فالعقد كما سبق وأن قلنا يرتب التزاما بالضمان على عاتق الكفيل، أما الدائن فلا يلتزم عادة بشيء نحو الكفيل، لذا يقال بأن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد، وهو الكفيل، وليس معنى أن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد أنها تصرف بإرادة منفردة، بل هي عقد لا يتم إلا بتبادل و تطابق إرادتي كل من الكفيل والدائن، فالكفالة لا تقوم بمجرد إعلان من جانب الكفيل وحده.
إن الأصل هو أن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد، إلا أنه إذا التزم الدائن نحو الكفيل بدفع مقابل نظير كفالته للدين، فإن الكفالة تصبح عقدا ملزما للجانبين حيث تنشأ عنه التزامات متبادلة على عاتق كل من الدائن والكفيل، هذه الالتزامات المتقابلة يرتبط بعضها ببعض، بحيث يعتبر كل منها سببا لقيام الالتزام المقابل.
فإذا تمثل المقابل الذي يدفعه الدائن للكفيل مقابل كفالته للدين في مبلغ من النقود، ثار الشك حول طبيعة هذا العقد، هل يظل كفالة أم ينقلب إلى عقد تأميني من خطر إعسار المدين؟
والحال أن المرجع هو قصد المتعاقدين الذي يتضح من عبارات العقد و مضمونه، فإذا اتجه قصد الطرفين إلى أن المبلغ الذي يدفعه الدائن هو مقابل تعهد الكفيل بتأمينه من خطر الإعسار، و تعوضيه عن الضرر اللاحق به من جراء ذلك، فإن العقد يصبح صورة من صور التأمين وبتعبير أدق تأمين الائتمان، وهو في هذه الحالة عقد أصلي و احتمالي و ليس تابع و محدد لأنه أضحى تأمين و ليس كفالة، أما إن اتجهت إرادة الأطراف إلى أن الكفيل يقتصر دوره على التعهد بتنفيذ التزام المدين إذا لم يقم بوفائه فإن العقد يظل كفالة و لا ينفي عنه هذه الصفة دفع مبلغ من النقود مقابل كفالته.
هذا و يمكن أن يشترط الكفيل على الدائن، عند إبرام الكفالة، بعض الاشتراطات لمصلحة المدين ( أو الغير ) كاشتراط منح المدين أجلا أوسع للوفاء بالدين أو اشتراط زيادة مقدار القرض له، فهنا تكون الكفالة ملزمة للجانبين في صورة اشتراط لمصلحة الغير، حيث يتعهد الدائن في مواجهة الكفيل، مقابل كفالته للدين بآداء معين لمصلحة المدين الذي يعتبر من الغير بالنسبة للعقد.
ويمكن أن يلتزم المدين بدفع مبلغ معين للكفيل مقابل كفالته له، و يتحقق ذلك عندما يقوم البنك بكفالة المدين من خلال تقديم خطاب ضمان، و يتقاضى أجرا على ذلك، في هذه الحالة تظل الكفالة عقد ملزما لجانب واحد لأن الكفيل ( البنك ) هو الملتزم بالضمان تجاه الدائن الذي لا يلتزم بأي شيء، فالمدين هو الذي يدفع المقابل للبنك، وهو ليس طرفا في الكفالة.
هذا و إذا كان القانون يفرض على الدائن بعض الالتزامات فإنها ليست ناشئة عن عقد الكفالة، وإنما يفرضها القانون عليه وهو ما نصت عليه المادة 659 ق.م.ج التي تلزم الدائن وقت إستيفائه الدين تسليم المستندات للكفيل لاستعمال حقه في الرجوع على المدين، وحقيقة الأمر أن مثل هذا الالتزام لا يقع على الدائن نتيجة عقد الكفالة، ولكنه يترتب عن واقعة الوفاء بالدين، والتي تعتبر لاحقة لإبرام عقد الكفالة، ومن ثمة يكون من غير المتصور أن نصف عقد بأنه ملزم لجانبين بما يترتب من آثار عن واقعة مستقلة و خارجة عنه.
وكذلك الحالات المنصوص عليها بالمواد 657، 658، 659 من ق.م.ج وهي ألا يعمل الدائن بخطئه على تضيع التأمينات الأخرى وأن يرجع على المدين خلال 6 أشهر من تاريخ إنذار الكفيل له وأن يدخل في تفلسة المدين و حقيقة هذه الالتزامات أنها شروط يفرضها القانون على الدائن لرجوعه على الكفيل وفي حالة الإخلال بها ينقضي الالتزام.
إن مثل هذه الالتزامات لا تغير من طبيعة عقد الكفالة، و تجعله عقدا ملزما للجانبين لأنها لا تنشأ عن عقد الكفالة نفسه، بل تترتب عن وفاء الدين كواقعة لاحقة إبرام العقد و مستقلة عنه، أو كشروط لازمة لإمكان المطالبة والعودة على الكفيل.
ثالثا- عقد الكفالة عقد رضائي :
تنعقد الكفالة بمجرد التراضي بين طرفيها، الكفيل والدائن، ولا يشترط لهذا الانعقاد أي شكلا خاص، و لا يؤثر في الطابع الرضائي لعقد الكفالة اشتراط المشرع الجزائري في المادة 645 ق. م وجود ثبوتها بالكتابة و لو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة.
ومن ثمة كانت الكتابة هنا شرط للإثبات و ليس للانعقاد، فهي بذلك تخضع للقاعدة العامة في إبرام العقود وهي الرضائية.
أن هذا النص جاء استثناء على القاعدة العامة في الإثبات و الواردة بنص المادة، 333 ق.م والتي أوجبت الكتابة في كل علاقة مديونية تزيد قيمتها عن 1000 دج، ومن ثم لا يطبق هذا النص على عقد الكفالة لورود نص المادة السالف ذكرها بالتنصيص على الكتابة كشرط للإثبات ولو قلت قيمة الدين عن 1000 دج، هذا في الوقت الذي أكدت فيه المادة على هذا الشرط في عقد الكفالة أضافـت في شطرها الثاني على إمكان أن يثبت الالتزام الأصلي بالبينة مما يفيد حصر أدلة إثبات عقد الكفالة إلا في الكتابة أو ما يقوم مقامها كالإقرار و اليمين، ويجوز الإثبـات
بالبينة استثناء إن وجد مبدأ ثبوت بالكتابة الذي يعني كل كتابة صادرة من الخصم يكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال هذا و تجوز البينة في الإثبات إن وجد هناك مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول على دليل كتابي أو إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي خارج عن إرادته(1).
و الواقع أن الخروج على القواعد العامة في إثبات عقد الكفالة يرجع أساسا إلى التزام الكفيل الذي يعد تبرعا الشيء الذي يوجب أن يستند إلى رضا صريح وقاطع، والهدف من هذا كله يعود إلى إرادة المشرع في حماية الكفيل وذلك باقتضاء أن يستند التزامه إلى رضا صريح و قاطع.
وقد صدر في هذا الشأن عن المحكمة العليا قرار جاء في حيثياته:« من المقرر قانونا أن الكفالة لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة ولو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة ومن ثم فإن النعى على القرار المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون غير وجيه و يستوجب الرفض ولما كان من الثابت في قضية الحال أن عقد الكفالة لا يثبت بوثيقة كتابية فإن قضاة الموضوع طبقوا القانون صحيحا حين أخرجوا المطعون ضده من الخصومة باعتباره ليس كفيلا ومتى كان ذلك استوجب رفض الطعن(2).
رابعا- عقد الكفالة عقد تبعي :
تتميز الكفالة، بتبعيتها المباشرة والضيقة للالتزام المكفول و تفسير ذلك يرجع إلى أن محل التزام الكفيل هو الوفاء بالتزام المدين الأصلي عند عدم وفاء هذا الأخير به، فإن كان هناك علاقتان، علاقة بين المدين والدائن و علاقة بين الدائن والكفيل فإن هناك أيضا التزامان مستقلان، التزام المدين في مواجهة الدائن و التزام الكفيل في مواجهة الدائن، إلا أنه و مع ذلك يوجد دين واحد يجب الوفاء به لذا فإن كل ما يمس هذا الدين ينعكس بالضرورة على التزام الكفيل.
ومنه فإن كل اتفاق للضمان لا يتوفر فيه صفة التبعية فإنه لا يعتبر كفالة، وعلى العكس فإن كل اتفاق للضمان الشخصي يتصف بهذه الصفة فإنه كفالة، أيا كانت الألفاظ المستخدمة من جانب المتعاقدين.
من هذا المنطلق اعتبرت التبعية من الأمور الحتمية بالنسبة للكفالة وهو ما يتضح من نص المادة 648 ق.م والتي جاء فيها على أن لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الالتزام المكفول صحيح، وكذا ما جاء بالمادة 652 ق.م والتي تنص على أن لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبرهما هو مستحق على المدين ولا بشروط أشد من شروط الدين المكفول.
لكن يجب أن لا يفهم من ذلك أن صفة التبعية من النظام العام، فمبدأ الرضائية في العقود يسمح بأن يستبعد الأطراف هذه الصفة ومع ذلك لا تكون أية مخالفة للنظام العام، إلا أنهم بذلك يكونوا قد استبعدوا صفة الكفالة من هذا الاتفاق.


(1)المادة 335، 336 قانون المدني.
(2)قرار بتاريخ 13/07/1988، ملف 65336 بين القرض الشعبي الجزائري صد ( ص ب ومن معه ). منشور في المجلة القضائية لسنة 1991.
كما أن اشتراط التضامن بين الكفيل والمدين لا ينزع عن الكفالة صفة التبعية، كل ما هنالك أن هذا الشرط يعط للدائن ضمان أكبر باعتبار أن الكفيل يعد متنازلا عن الدفع بالتجريد أو بالتقسيم، لكن ورغم ذلك يحتفظ دائما بالحماية اللّصيقة لصفة التبعية و بصفة خاصة الاحتجاج بالدفوع الناشئة عن الالتزام المكفول و له من ثمة أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين ( المادة 654 ق. م ) وكذلك التمسك ببراءة ذمته بقدرما أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات ( المادة 656 ق.م) و كذا براءة ذمة الكفيل إن لم يقم باتخاذ الإجراءات ضد المدين خلال ستة أشهر من إنذار الكفيل للدائن ( المادة 657 ق.م)
إن لصفة التبعية هذه نتائج نجملها فيما يلي :
1/ فالكفالة لا تكون صحيحة إلا إذا كان الالتزام المكفول صحيح ( المادة 648 ق.م)
2/ لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين و لا يشرط أشد من شروط الدين المكفول، ولكن تجوز في مبلغ أقل و بشرط أهون ( المادة 652 ق. م )
3/ يستفيد الكفيل من كل تغيير طارئ في الالتزام المكفول و لكن لا يضار من هذا التغيير.
4/ أن مصير التزام الكفيل مرتبط من عدة جوانب بمصير الالتزام الأصلي :
أ) فينقض التزام الكفيل بالتقادم نتيجة لانقضاء الالتزام الأصلي بالتقادم و لو لم تكتمل مدة التقادم الخاصة به، حيث أن إلتزام الكفيل لا يمكن أن يقوم دون أن يرتكز إلى إلتزام أصلي يعمل على ضمان الوفاء به.
ب) حجية الشيء المقضي ضد المدين الأصلي والمتعلقة بوجود الدين المكفول يحتج بها في مواجهة الكفيل.
ج) كما أن انقضاء الالتزام الأصلي بالوفاء بمقابل يؤدي إلى براءة ذمة الكفيل ولو إستحق الشيء المقضي للوفاء في يد الدائن ( 655 ق.م).
د) هذا و يترتب على تجديد الالتزام المكفول انقضاؤه بتوابعه و ينشأ مكانه إلتزام جديد و لا ينتقل إلى هذا الالتزام الجديد الكفالة عينية كانت أو شخصية إلا إذا رضى الكفلاء بذلك.
هذا وأن صفة التبعية لا تؤدي بالضرورة إلى تطابق تام في النظام القانوني للالتزامين لأن محل إلتزام الكفيل هو الوفاء بالتزام المدين إن لم يف به، إلا أن إلتزام الكفيل مع ذلك ينشأ من عقد مستقل، هذا العقد يخضع لقواعد خاصة، ومن صور مظاهر الاستقلال:
1/ أن الكفالة لا تثبت إلا بالكتابة ولو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصلي بالبينة ( المادة 645 ق.م)
2/ أن الاتفاق على تحديد الإختصاص المحلي في العقد لا يسري على الكفيل
3/ تحديد الطبيعة المدنية، أو التجارية للكفالة يؤدي غالبا إلى أن الكفالة تبقى مدنية بالرغم من أن الالتزام الأصلي تجاري ولو كان الكفيل تاجر ( المادة 651 ق.م) مما يؤدي إلى أن كل من الإلتزامين يخضعان لإختصاص نوعي و محلي مختلف.
خامسا- عقد الكفالة عقد تبرعي :
إن القول لهذه الصفة تستوجب علينا دراسة القواعد الواجبة التوفر للقول بأن تصرف ما ينطوي على تبرع، فطبق للقواعد العامة فإن عقد التبرع هو العقد الذي لا يأخذ فيه أحد المتعاقدين مقابلا لما يعطي مع إنصراف النية لذلك، ومنه نخلص بالقول إلى أن معيار التفرقة بين عقود المعاوضة و التبرع ذو شقين:
الأول : انتفاء المقابل أو العوض المعادل.
الثاني : نية التبرع أي أن تنصرف نية أحد المتعاقدين إلى إعطاء المتعاقد الأخر قيمة مالية دون مقابل.
ونحن نعلم أن العلاقة المتولدة من عقد الكفالة تنشئ لنا علاقين مستقلتين:
أ/العلاقة بين الكفيل و الدائن:
وهنا نجد أن الكفيل يؤدي خدمة بدون مقابل، فهو يلزم بالضمان دون أن يتلقى أي مقابل من الدائن لقاء إلتزامه، فالتزامه عند إبرام العقد، ذهب إلى أن يلتزم شخصيا أمامه بأن يفي له بالإلتزام الذي على عاتق المدين إن لم يف به هذا الأخير، رغم أن البعض ذهب بالقول إلى أن عقد الكفالة على مستوى هذه العلاقة لا يعد تبرعا لأن الكفيل يفتقد لنية التبرع، إلا أن هذا الرأي مهجور تماما و مردود لإن الكفيل وإن كان- من حيث المبدأ – يعود على المدين بعد الوفاء بالالتزام إلا أن المدين هو طرف يعتبر خارج عن العلاقة، ومنه العلاقة بينهما لا تؤثر بتاتا على صفة التبرع لهذا العقد(1).
ب/العلاقة بين الكفيل والمدين:
العلاقة بين الكفيل و المدين هي علاقة تمت بصلة عميقة من حيث طبيعتها إلى عقد التفضل الذي يعتبر كما نعلم من عقود التبرع، أين يقدم المتبرع بغير مقابل خدمة أو منفعة للمتبرع له دون أن يخرج مال من ذمته فهو لا يلتقي أي مقابل إلا أن صفة المجانية ليست من مستلزماته لأنه لا يوجد ما يمنع أن يشترط الكفيل مقابلا عادلا في نظير المخاطر التي يتعرض لها و الصعاب التي يمكن أن يلاقيها عند رجوعه، وهذا ما يحدث غالبا عند ما يكون أحد البنوك كفيلا لأحد عملائه.
ومن ثمة نخلص إلى أن العلاقة بين الدائن و الكفيل تكون دائما عقد تبرع، بمعنى أن الدائن لا يعطي أي مقابل للكفيل لقاء كفالته أما إذا تعهد الدائن للكفيل بمقابل لالتزامه كمبلغ من النقود فإننا لا تكون بصدد عقد كفالة بل تأمين إئتمان ومن ثمة تصبح عقدا أصليا لا تابعا و إحتماليا لا محددا على نقيض الكفالة(2) هذا و يترتب على إعتبار عقد الكفالة من عقود التبرع آثار مهمة نوردها فيما يلي :
1-إشتراط أهلية التبرع في الكفيل حتى يعتبر العقد صحيحا(3).
2-لا يجوز إبرام عقد الكفالة بطريق الوكالة إلا إذا صدر توكيل خاص يعين فيه محلها على وجه التخصيص بأن يعين فيها على الأقل المدين المكفول و الالتزام المكفول، وهو الأمر الذي نصت عليه المادة 574 ق.م.
3-يجوز الطعن في الكفالة بالدعوى البوليصية دون إشتراط تواطؤ المدين لا مع الدائن و لا مع الكفيل، وفي هذا المجال تطبيق للقواعد العامة إذ تنص المادة 192 ق.م " إذا كان تصرف المدين بعوض، فإنه لا يكون حجة على الدائن إلا إذا كان هناك غش صدر من المدين و إذا كان الطرف الآخر قد علم بذلك الغش يكفي لإعتبار التصرف منطوي على الغش أن يكون قد صدر من المدين، وهو عالم بعسره.

(1)هذا و بينما تعتبر طبيعة العلاقة بين الكفيل الدائن عقد تبرع بالنسبة للكفيل فإنها تكون بالنسبة للدائن عقد معاوضة لأنه يلتزم بمنح الدين للمدين مقابل كفالة الكفيل له.
(2)عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء العاشر صفحة 56.
(3)المادة 40 ق.م.ج حددت سن الرشد بـ 19 سنة وهي السن اللازمة لابرام تصرفات ذات طبيعة تبرعية.
كما يعتبر من صدر له التصرف عالما بالغش إذا كان قد علم أن هذا المدين في حالة عسر".
4-كما أنه يترتب على إعتبار الكفالة من أعمال التبرع أنها تكون في الأصل تصرف مدني وإن كان الالتزام المكفول تجاري، والكفيل تاجرا وهذا طبقا لنص المادة 651/1 ق.م، والسبب يعود لكون نية التبرع غريبة عن التجارة وأن التجارة تقوم على فكرة المضاربة، إلا أنها ورغم صفتها المدنية فإنها تعتبر عملا تجاريا إذ نشأت عن ضمان الأوراق التجارية(1) ضمانا إحتياطيا و يتم ذلك إما بالكتابة على الورقة التجارية ذاتها أو على ورقة مستقلة فتعتبر تجارية في جميع الأحوال إن وردت على كمبيالة ( سفتجة) أما إذا وردت على سند أذني فلا تعتبر تجارية إلا إذا كان السند الأدنى نفسه تجاريا بأن كان محرره تاجر حرر لعمل تجاري أو مدني أو كان غير تاجر ولكن لعملية تجارية أو عن تظهير هذه الأوراق وفقا للقانون التجاري طبقا لنص المادة 651/2. ]

[sahar18]

ملخص المنازعات الإدارية سنة ثالثة حقوق.


حمل من هنا محاضرة المنازعات ادارية

وحدة القضاء والقانون: تعريف: يقصد به وحدة الهيكل والقاعدة القانونية ،عرف في الدول الانجلو ساكسونية (بريطانيا والو.م.أ)وعرف بمبدأ الشرعية أي أن تستمد الدولة قوتها من القانون .
-مبدأ المشروعية:تستمد سلطتها من الشعب وتعبر عن آلامه وآماله فهي تخضع الفرد والادارة لنفس القانون العادي .
-/- مراحل نظام الوحدة:
-/-بريطانيا: 1- قيام النظام الملكي (1688-1866)حكم ملكي مطلق –كل السلطات بيد الملك –عرف بفترة القضاء المحجوز-أشيء نظام المجالس القانونية وهي تنظر في قضايا السلة العامة يشرف عليها الملك ، ثم وجدت محاكم القضاء العادي كانت عادلة فحازت على ثقة الشعب .
2- من(1866-1914)أي تاريخ بدأ الحرب ع 1تميزت باقرار حقوق الانسان –حصانة واستقلالية القضاء- عدم تدخل الملك –ثقة المواطن بالمحاكم العادية- عدم ظهور مسؤولية الدولة –الفصل بين السلطات(مونتيسكو).
3- من الحرب ع2الى الان:نظرا لعدة عوامل اضطرت بريطانيا الى انشاء مؤسسات متخصصة في المنازعات الادارية حتى قيل ان بريطانيا انحرفت الى الازدواجية والاسباب هي:-الحرب ع 1-الازمة الاقتصادية مما اوجب التضييق من الحريات- ظهور مرافق ادارية صعب على القضاء العادي الفصل فيها.
-/- الو .م.أ: (1676-1787)كانت كل المنازعات خاضعة للمحاكم العادية ، ثم انشأت محاكم الطلبات تخضع للمجالس التشريعية وكان دورها استشاري تصدر اقتراحات تعرض على البرلمان ليصدرها في شكل قرارات ، وفي سنة 1787 انشئت المحاكم في عدة قطاعات (تجارة،عمل...)وفي سنة 1958 لجنة متخصصة في القضاء الاداري تحتوي على (قسم المنازعات الضريبية،قسم منازعات المواصلات، قسم المنازعات التجارية ، قسم العلاقات العامة ـــلم ينجح هذا التقسيم ولم تبقى منه سوى (محكمة المنازعات الضريبية ، محكمة الطلبات).
أسس نظام الوحدة : .
-/- اساس تاريخي: نتيجة الثقة التي حازتها المحاكم العادية –العدل والمساواة –المصداقية –حماية الحقوق.
-/- أساس سياسي ودستوري: اعتمد على التفسير المرن والواقعي لمبدأ الفصل بين السلطات وفق ماجاء به مونتيسكو ،ونتج عنه عدم جواز التدخل في القاضي خصوصا من طرف الملك أي خضوع كل المنازعات لسلطة القاضي وحده .
-/-أساس قانوني وقضائي:نظام الوحدة يكرس مبدا المساواة بين الجميع امام القانون –الشرعية ـ سيادة القانون.
-/-أساس علمي وعملي:- توحيد النظام القضائي في هيكل واحد من شأنه تسهيل الممارسة على القضاة والمتقاضين.
تقدير نظام الوحدة .
-/- المزايا:- السهولة والبساطة والسرعة شكلا واجراءا- المساواة والعدالة – سيادة القانون –تفادي مشاكل التنازع.
-/-العيوب:- عجزه امام ازمات النظام الراسمالي –ظهور الاشتراكية- لايمكن حماية الحقوقث والحريات فيه نظرا لعدم احترام الدولة للتخصص وتقسيم العمل –سيطرة البيروقراطية على الحريات العامة –غير منطقي ولا واقعي لتجاهله مقتضيات المصلحة العامة –لايحترم مبدا الفصل بين السلطات ، وخير دليل على عجزه انشاء مجالس ادارية ومحاكم مختصة في بريطانيا والو م أ.

-*- *نظـــام الازدواجيـــة* -*-
-/-تعريف:وجود نظام قضائي اداري مستقل استقلالا تاماعن السلطةالتنفيذية القضاء العادي تحقيقا لمبدأ استقلالية القضاء
- لم يعرف القضاء الاداري في فرنسا الاستقلالية الا عام 1872 تطبيقا لقانون 24/05/1972 والذي اعطى لمجلس الدولة الفرنسي استقلالا كاملا عن السلة التنفيذية بعد ان كان دوره استشلريا فقط .
-/- مميزاته: -قواعد خاصة وغير مألوفة في القضاء العادي وهي قواعد تحكم النشاط الاداري والمنازعات الادرايةوتمنح للادارة امتيازات السلطة العامة التنفيذ المباشر ، التنفيذ الجبري، الضبط الاداري).
-/- نشأة القضاء المزدوج وتطوره:
-1- مرحلة الفساد القضائي والاداري في فرنسا: حيث ساد فساد قضائي قبل الثورة الفرنسية 1789 أي البرلمانات القضائية(السطوة،التدخل في الصلاحيات، عرقلة وشل الادارة الفرنسية )-عدم اهتمام الملك بالشؤون الادارية ،حكم استبدادي دكتاتوري ، نظام الطاعة،نفوذ رجال ــــكل هذا ادى الى تذمر وسخط الشعب- ظهور فيلسوف الثورة(روسو)الذي حث على الثورة.


-2- مرحلة الثورة الفرنسية: نتيجة الفساد والتفسير الثوري ومبدأ الفصل بين السلطات حيث كانوا مشحونين ضد القضاء العادي بتدخله وشل الادارةـــــــتكريس مبدا الفصل (مونتيكو) أي استقلال الادارة عن القضاء العادي(13/1790) أي عدم تعرض القاضي لاعمال الادارة وارتكب جريمة الخيانة العظمى و يعاقب عليها بالاعدام.
-3- مرحلة الادارة العاملة هي الادارة القاضية: تكريسا لمدأ الفصل بين السلطات في صورته الجامدة وانعدام الجهة التي تراقب عمل الادارة وتفص في المنازعات الادارية ــــــــ الادارة هي الخصم والحكم وانشاء مجلس الدولة ومجالس الاقاليم ( سنة8لقيام الثورة).حيث انشيء مجلس الدولة الفرنسي وكانت مهامه استشارية في القضايا الادارية فقط ويعد مشاريع القوانين والمراسيم ويفحص التضلمات ويقدم اقتراحات لرئيس الدولة الذي كانت له سلطة الفصل ونظرا لاكتساب الخبرة وممارسة موظفيه ،ولان كل الاقتراحات التي قدمها اعتمدها رئيس الدولة حاز من اجلها مجلس الدولة سلطة الفصل التام وكانت المرحلة التالية.
-4- مرحلة القضاء الاداري البات:1872 :اصبح مجلس الدولة جهة قضائية مستقلة عن الادارة العامة واعطيت له الصفة القضائية فضلا عن الصفة الاستشارية الى جانب مجالس الاقاليم.
-5- مرحلة ازدواج القضاء والقانون: منذ التطورات المتلاحقة وصدور قانون 1790 ادى ذلك الى وجود نظام اداري مستقل تماما عن القضاء العادي وعن الادارة العاملة واصبح يتكون من: مجلس الدولة /كأعلى جهة قضائية ادارية( جهة اسئناف ونقض) فضلا عن المحاكم الادارية ثم أنشئت محكمة التنازع .
* -نظام ازدواجية القضاء والقانون- *
نجم عنه ازدواج في القاعدة القانونية أي وجود قضاء عادي واخر اداري وقد نجح القضاء الاداري الفرنسي في تحقيق مبدا الشرعية وبلورة مفهوم القانون الاداري الضيق الفرنسي فنشأ هذا الاخير متجاوبا مع ظروف الادارة وأخضعها لمبدأ الشرعية ومن ثم تبنت نظام الازدواجية عدة دول (صر والجزائروبلجيكا) .
*-*أسس نظام الازدواجية: -1- الاساس التاريخي : الفساد الاداري ، تعسف الادارة، عرقلة عمل الادارة ، كل هذا نتج عنه راي عام متذمر ومستاء وانعدام الثقة في القضاء العادي ( مادة13/1790).
- 2-أساس سياسي ودستوري: التفسير الجامد لمبدأ الفصل بين السلطات( مونتسكو).
-3-أساس منطقي: مفاده أن الاعمال الادارية تختلف عن النشاط الخاص أي ان السلطة العامة امر لازم لان الادارة لابد ان تعتبر مركز اسمى من الافراد .
-4-أساس علمي: هي نظريات ومبادئ ادارية ، قرارات ادارية ،الوظف العام، العقود الادارية، السلطة العامة.
*-* تقدير نظام الازدواجية:-1- العيوب: نظام يقف الى جانب الادارة ويحابيها ، يخل بمدأ المساواة امام القانون، نظام معقد وغامض وصعب التطبيق، صعوبة تحيد معيار القانون الواجب التطبيق .
-2- المزايا: يجسد مبدأ التخصص في العدالة ،يؤدي الى تطور النظام القانوني للدولة ، يعمل على اثراء القانون الاداري، يجسد رقابة على اعمال الادارة ، وجود نظامين عادي وادري وجهة فصل في التنازع ـــــــكل هذا يحقق العدالة.
-------------------------------------نظام القضاء الاداري في فرنسا-------------------------------------------------
*/* مجلس الدولة*/*:
هو اهم مؤسسة قضائية ادارية استشارية مختصة بالمنازعات الادارية .
-1- النشأة والتطور: أولا: وجود نظام مجلس الملك كاصل تاريخي لمجلس الدولة: وهو اصل مجلس الدولة ويتكون من رجال السياسية النبلاء ، الامراء، كتاب الدولة، الوزاراء المستشارين ، وكان يختص كأعلى جهة ادارية استشاريةوكان يعد مشاريع واقتراحات بما يساعد الملك في حل المنازعات.
ثانيا: مرحلة تنشاء مجلس الدولة بموجب السنة8لقيام الثورة:قانون اوت1790 انشا نابلون مجلس الدولة كجهاز استشاري بموجب المادة 52 يختص بـ:- اعداد مشاريع قوانين والقرارات الادارية لتصدر في شكل مراسيم بعد مصادقة الملك –تقديم استشارة في الشؤون الادارية – اعداد وتحضير مشاريع وقرارات الملك بخصوص الرد على التضلمات الادارية – وفي سنة 1806 تم انشاء لجنة المنازعات داخل مجلس الدولة الى غاية 1848 .
ثالثا: مرحلة حيازة مجلس الدولة لسلطة القضاء الاداري البات والنهائي: 1872 حسب مرسوم 24 ماي 1872 الذي اعطى لمجلس الدولة الصفة السيادية في مجال القضاء الاداري وصدرت ترسانة من النصوص القانونية جاءت لبيان صلاحيات مجلس الدولة .
-2- هياكل مجلس الدولة صدر الامر المؤرخ في 31/07/1945 ومراسيم 30/07/1963 قسمته الى عدة اقسام ادارية منها قسم المنازعات الذي تتفرع عنه جمعية الاقسام الفرعية، الجمعية العامة للمنازعات.
-3- موظفوا مجلس الدولة: */*نائب رئيس مجلس الدولة ( وزير العدل) */*مستشاري دولة عاديين*/* المحضرين */*مستمعين من الدرجة 1و2 */*امين عام ينتقى من بين المحضرين.

-4- نظام سير اعمال مجلس الدولة :
-/-اولا: الاختصاصات الاستشارية :ابداء الراي في مشاريع القوانين التي تعرضها عليه الحكومة وجوبا، اما عن اختصاصاته الاستشارية الادارية فيقدم الراي والمشورة حول مشاريع القرارات والمراسيم والاوامر وجوبا وله تقديم الاستشارة في التعيينات والقرارات الفردية اختياريا علنية او سرية .
-/-ثانيا: اختصاصات قضائية: : *قاضي ابتدائي نهائي من (1889-1953)كان ينظر كقاضي اول واخر درجة في كل المنازعات بعد صدور مرسوم 1953 اصبحت المحاكم الادارية هي صاحبة الاختصاص ابتداءا، ويطعن في احكامها امام مجلس الدولة كجهة اسئناف.
--اختصاص ابتدائي نهائي: وحصرا في:-دعاوى الغاء المراسيم-دعاوى منازعات الموظفين السامين المعيينين بمرسوم – دعاوى الغاء القرارات العامة التنظيمية واللوائح الوزارية –دعاوى المنازعات الادارية الخارجة عن اختصاص المحاكم الادارية –دعاوى الهيئات اللوطنية العامة.
--اختصاص كجهة استئناف: لاخكام المحاكم الادارية ومحاكم الاستئناف .
--اختصاص كجهة نقض: في احكام المجالس القضائية المتخصصة في المنازعات ابتداءا وانتهاءا.
-- اختصاص كقاضي تاديب : لمحامي مجلس الدولة (تطبيقا لقانون المحاماة الفرنسي).
-/- اختصاصات ذات طابع رئاسي: تتمثل في الرقابة على المجالس المحاكم واللجان العامة المتخصصة تقرر له ذلك سنة 1945 وانسأت لجنة خاصة تتكلف بهذه العملية يراسها نائب رئيس مجلس الدولة فيه مستشار رئيس دولة وعضوين وتحيل تقاريرها الدورية الى وزارئها المعنيين .
*/*المحاكم الادارية*/*:
تعريف:هي جهة قضاء ابتدائي (درجة اولى و اختصاصها اقليمي
نشأتها و تطورها : ترجع الى مجالس النظارة , توجد على مستوى المقاطعة , يطعن في قراراتها امام مجلس الملك / بعد الثورة و تطبيقا لمبدأ الفصل بين السلطات و صدور قانون 1790 انشأت مجالس المديريات على مستوى المحافظات , يطعن في احكامها امام مجلس الدولة / بعد اعلان جمهورية تحولت مجالس المحافظات الى مجالس و انشأ مجلسين , مجلس العمالة و المجالس العام و لم تكن لها اجراءات تقاضي محددة و تستمد افكارها من مجلس الدولة , و صدرت قوانين تنظمها: مرسوم سبتمبر 1926 الذي حددها بـ:22 مجلس , و في سنة 1953 انشأت المحاكم الادارية و في 1987 انشأت المحاكم الاستئنافية
1- تنظيم المحاكم الادارية , توجد 25 محكمة لها اسم المدينة , تتكون من غرف ماعدا محكمة باريس متكونة من اقسام , لكل محكمة رئيس , تتشكل المحاكم من هيئة الجمعية و كتاب الضبط , و يساعد الرئيس مقرر مستشار يعينه هو يعد ملفات القضايا الى جانب مفوض الحكومة المعين لمدة سنة الى جانب مستشارين
2- اختصاصات المحاكم الادارية ,:
4-1 اختصاصات قضائية : ابتدائية تشمل القانون العام يطعن في احكامها امام مجلس الدولة و اختصاصها اقليمي
4-2 اختصاصات استشارية : تقدم استشارات في شكل اراء الى مدير المحافظات او العمالة عند الضرورة حيث تحول مشاريع القرارات العامة الادارية الى المحكمة

ملاحظة هامة : لربما لكل كلية مقرر خاص بها
وهذا المقرر درس بكلية القانون في جامعة عمار ثليجي
بالتحديد لدى الاستاذ : عطاءاالله تاج

فالرجاء من الاخوة الزوار والاعضاء التقيد بالمقررات المخصصة لكل قسم
لان المقرر يختلف من كلية لاخرى

[sahar18]

المحور الخامس : المنازعات الإدارية
أولا : القضاء الإداري في الجزائر :
عرفت الجزائر كل الأنظمة القضائية المعروفة ف6ي العالم تقريبا سواء قضاء المظالم أو القضاء المزدوج ثم الموحد ليعود إلى نظام القضاء المزدوج مرة أخرى .
1- تنظيم القضاء الإداري في الجزائر :
أ - مجلس الدولة :
تم النص عليه لأول مرة في المادة 152 فقرة 2 من دستور 1996 ، و هو تابع للسلطة القضائية نظم بموجب أحكام القانون العضوي رقم 98-01 و المرسوم الرئاسي رقم 98-187 المتعلق بتعيين أعضاء مجلس الدولة و كذلك المرسوم التنفيذي رقم 98-261 المحدد للإجراءات المتعلقة بالدعاوى الإدارية و المرسوم رقم 98-262 القاضي بإحالة جميع القضايا المحالة أو المعروضة على الغرفة الإدارية في المجال الاستشاري أمام مجلس الدولة .
و لمجلس الدولة اختصاصان أحدها استشاري و آخر قضائي ، فيما يخص الاختصاص الاستشاري يتجلى بمقتضى المادة 04 من القانون العضوي رقم 98-01 التي بينت أن مجلس الدولة يبدي رأيه مشاريع القوانين حسب الشروط المحددة قانونا و الكيفية المحددة ضمن نطاقه الداخلي دون ذكر المراسيم و القرارات أما المادة 16 من نفس القانون بينت أنه يمكن لمجلس الدولة أن يقترح تعديلات يراها ضرورية على هذه المشاريع ، أما فيما يخص الاختصاص القضائي لمجلس الدولة فإنه يتحدد في ثلاث حالات :
- كونه جهة قضاء ابتدائية نهائية و ذلك عند النظر في طعون الإلغاء و دعاوى الإلغاء و القرارات الإدارية المركزية سواء التنظيمية أو الفردية أو الجماعية و فق المادة 231 من قانون الإجراءات المدنية و أيضا النظر في دعاوى المشروعية و دعاوى الإلغاء بشرط أن تسبق بتظلم إداري مسبق و هذا ما قضت به المادة 275 من قانون الإجراءات المدنية و أيضا طلبات التعويض وفقا لنص المادة 276 من قانون الإجراءات المدنية .
- كونه كذلك محكمة استئناف عن القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم الإدارية .
- كونه جهة نقض في كافة القرارات القضائية الصادرة عن الجهات الإدارية القضائية و قرارات مجلس المحاسبة.
ب- المحاكم الإدارية :نشأت بموجب القانون العضوي رقم 98-02 و قد حددت مادته الأولى اختصاصاتها في المسائل الإدارية و عددها و اختصاصها الإقليمي ، و قد حدد المرسوم التنفيذي رقم 98-356 كيفية تطبيق أحكام القانون عدد هذه المحاكم حاليا هو 31 محكمة .
و اختصاص هذه المحاكم يتحدد في الوظيفة الإدارية و النظر في المنازعات الإدارية ، فلها اختصاص نوعي باعتبارها درجة أولى في القضاء الإداري تصدر قرارات قابلة للاستئناف أمام مجلس الدولة و هذا الاختصاص محدد بمقتضى المادة 7 من قانون الإجراءات المدنية ، بينما الاختصاص المحلي أو الإقليمي فإنه يشمل كل المحاكم و البلديات المحددة في الجدول الملحق المرسوم 98-386.
ج- محكمة التنازع :نظمت بموجب القانون العضوي رقم 98-03 ،هي محكمة مهمتها الفصل في الاختصاص بين مجلس الدولة و المحكمة العليا أي الفصل في الاختصاص بين القضاء الإداري و القضاء العادي ، و تكمن أهميتها في تفادي حالات إنكار العدالة بالإضافة إلى الابتعاد عن تناقض الأحكام النهائية الصادرة عن أعلى جهة قضائية بالإضافة أيضا إلى تحقيق سير النظام القضائي المزدوج المكرس بموجب دستور 1996 .
و عليه فمحكمة التنازع هي مؤسسة قضائية دستورية مستحدثة بموجب دستور 1996 و من خصائصها أنها تابعة للسلطة القضائية و ليس للسلطة التنفيذية كما أنها مزدوجة التشكيلة من قضاة عاديين و إداريين ، قضائها تحكمي مختص بالنظر في حالات تنازع الاختصاص سواء كان تنازع إيجابي المادة 16 من القانون العضوي رقم 98-03 أو كان تنازعا سلبيا ، كما تختص بالبت في حالة تناقض الأحكام النهائية الصادرة عن جهتين قضائيتين بالإضافة لاختصاصها بالنظر في التنازع بالإحالة المنصوص عليه في المادة 18 من القانون العضوي 98-03 .
ثانيا : الدعاوى الإدارية :هي دعاوى ترفع من قبل صاحب المصلحة عن طريق الإحالة أمام القضاء الإداري أصلا و أمام القضاء العادي استثناء و هذا قصد إلغاء أو تفسير أو فحص مشروعية قرار إداري أو تعويض عن أضرار ترتبت بسبب حكم.
و يمكن تعريفها بأنها مجموعة القواعد المتعلقة بالدعاوى التي تعتبر نشاطات الإدارات العامة مهما كانت طبيعة الجهة القضائية التي ترفع إليها الدعوى و تتجسد أهميتها في معرفة المحاكم المختصة سواء نوعيا أم محليا و تحديد الإجراءات و القواعد الواجب تطبيقها و كذلك أنواع الدعاوى .
ثالثا : أنواع الدعاوى الإدارية :هناك تقسيم كلاسيكي للدعاوى و هناك تقسيم حديث :
1- التقسيم الكلاسيكي :
و يتزعمهم مجموعة من الفقهاء أبرزهم إدوارد رفائيل ، يقسمون الدعاوى الإدارية إلى :
- دعوى الإلغاء :ترفع أمام القضاء الإداري حصرا لإلغاء قرار إداري غير مشروع بناء على حكم أو العكس بتثبيته إذا كان مشروعا .
- دعوى التعويض :يرفعها أصحاب المصلحة أمام الجهات العادية أو الإدارية قصد إحقاق حقوق شخصية مكتسبة و إقرار التعويض عن الأضرار المادية و تضم دعوى المسؤولية الإدارية و دعوى العقود الإدارية .
- دعوى التفسير :ترفع من صاحب المصلحة أو عن طريق الإحالة من محكمة مدنية أو تجارية أمام محكمة إدارية بهدف توضيح مدلول القرار و تتحدد سلطات القاضي هنا بالبحث عن المعنى الحقيقي للقرار الإداري .
- دعوى فحص المشروعية :ترفع مباشرة أو بالإحالة من المحاكم العادية لجهات قضائية إدارية لتصدر فيها حكم نهائي يحدد شرعية العمل و هنا تتوقف إجراءات الدعوى المدنية ريثما يتم الفصل في دعوى المشروعية و بناء عليه يفصل في الدعوى الأصلية .
2- التقسيم الحديث :يتزعمه ليون دوجيي ، يركز أصحاب هذا التقسيم على طبيعة النزاعات المطروحة على القضاء ، فيقسمون الدعاوى القضائية الإدارية إلى صنفين ، الأولى على أساس حماية المصلحة العامة و الشرعية القانونية و الثانية على أساس حماية المصلحة الشخصية و الذاتية للأفراد ، أي دعاوى موضوعية عامة و دعاوى شخصية .
أ- الدعاوى الموضوعية العامة :و المقصود منها حماية المصلحة العامة للمجتمع و تسمى أيضا دعوى الإلغاء أو القضاء العيني و ترفع ضد القرارات غير المشروعة و تشمل دعوى إلغاء القرارات الإدارية ، دعوى المشروعية ، دعوى التفسير ، دعوى الانتخابات و هي إلغاء الانتخابات غير القانونية و إعلان النتائج الصحيحة و كذلك الدعاوى الضريبية .
ب- الدعاوى الشخصية :تهدف لحماية حقوق شخصية و تسمى أيضا بدعوى التعويض أو القضاء الكامل و تضم دعوى المسؤولية المدنية للإدارة و دعوى التعويض و الدعاوى المنصبة على العقود الإدارية .
ثالثا : الدعاوى القضائية الإدارية في الجزائر :من أهم الدعاوى القضائية الإدارية في النظام القانوني الجزائري نجد :
- دعوى الإلغاء :و تسمى أيضا دعوى تجاوز السلطة أو القضاء العيني و هي على جانب دعوى التعويض هم دعاوى إدارية ، و هي دعوى يرفعها صاحب المصلحة للقضاء الإداري قصد إلغاء أو إبطال قرار إداري غير مشروع .
1- عناصر دعوى الإلغاء :
- أن يقصد المدعي من رفع دعواه إلغاء القرار الموصوف بعدم المشروعية ، فهو هنا أي المدعي يدافع سواء عن قصد أو عن غير قصد عن المشروعية المصلحة العامة .
- إن مهمة القاضي هنا تتمثل في إبطال القرار إذا كان غير مشروع و تثبيته إذا كان مشروع .
- دعوى الإلغاء كانت من اختصاص الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا قبل عام 1990 أما بعد هذا التاريخ أصبح يطعن في القرارات المحلية و الولائية أمام المجالس القضائية و الغرف الجهوية و القرارات البلدية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية أمام الغرف الإدارية للمجالس القضائية و هذا دون اشتراط التظلم المسبق .
2- تطور دعوى الإلغاء :كانت في القضاء الفرنسي سنة 1872 تظلما إداريا و في هذه السنة صدر قانون يفصل الإدارة القاضية عن الإدارة العاملة و كذلك استقلال مجلس الدولة رو بعدها أصبحت تعتبر دعاوى بأتم معنى الكلمة و هذه الدعوى هي من إنشاء مجلس الدولة و هو الذي بقي يحكم فيها إلى غاية 1953 ، و لهذه الدعوى شروط شكلية و أخرى موضوعية:
- الشروط الشكلية :و هي شروط لابد منها لينظر القاضي في الدعوى و الشروط تتمثل في القرار المطعون فيه بالإلغاء و مصلحة المدعي و كذلك الإجراءات و المواعيد ، انتفاء طرق الطعن الموازي .
القرار المطعون فيه :
للطعن بالإلغاء في القرار الإداري بعدم المشروعية لابد من مميزات في هذا القرار و هي أن يكون قرار تنفيذي صادر عن سلطة تنفيذية إدارية و ليس تشريعية لأن السلطة التشريعية أعمالها كالقانون لا تخضع للقضاء و إنما لرقابة دستورية إلا إذا كانت إدارية محضة مثل قرار الترقية أو إحالة موظف على التقاعد لأن أحكامها يتم الطعن فيها بالنقض أو الاستئناف و ليس عن طريق دعوى تنفيذية إلا إذا كانت ذات صبغة إدارية كقرارات تعيين أو تحويل قضاة ، و أن يكون قرار إداري في معناه أي لا يكون مجرد عمل إداري الذي لا تهدف الإدارة من ورائه إلى إحداث تغيير مثل إزاحة سيارة تعيق المرور ، و أن لا يكون عمل سيادي أو سياسي و الأعمال السيادية تمس بالمصلحة العليا و تتطلب نوع من السرية بالرغم من كونها من إنشاء القضاء الإداري إلا أنها لا تخضع لمجلس الدولة ، و أن يكون القرار نهائي .
مصلحة المدعي :و عرفها الفقه بأنها مضمون الحق و قيمته المعنوية و المادية المحققة و المحتملة و هي الفائدة المشروعة التي يراد بها تحقيقها باللجوء إلى القضاء حتى قيل أن لا دعوى بدون مصلحة ، و قد ورد في المادة 459 الفقرة 01 من قانون الإجراءات المدنية أن لا أحد يرفع دعوى دون أن يكون حائزا لصفة و أهلية و مصلحة في ذلك و إثبات المصلحة يقع على المدعي ، و دعوى الإلغاء هي من دعاوى الدفاع عن المصلحة العامة و القاضي لا ينظر في الدعاوى التي تقدم من الأفراد الذين لا مصلحة لهم ، كما يجب أن تكون هذه المصلحة مشروعة و غير مخالفة للقانون و أن تكون مصلحة مباشرة .
الإجراءات و المواعيد :و تتحدد في شرط التظلم الإداري المسبق و مدة رفع دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة و المحدد بشهرين من تاريخ تبليغ قرار الرفض الكلي أو الجزئي للتظلم الإداري المسبق أو من تاريخ القرار الضمني بالرفض و هذا ما بينته المادتين 279 و 280 من قانون الإجراءات المدنية .
شرط الميعاد أمام الغرف الإدارية على مستوى المجالس القضائية :نصت عليه المادة 169 مكرر ، فترفع دعوى الإلغاء أمام المجالس القضائية خلال أربعة أشهر من تاريخ تبليغ القرار أو نشره و القاضي يجتهد و يبرم الصلح بين المتخاصمين خلال ثلاثة أشهر و إذا لم يستطع يحرر محضر بعدم الصلح فتحرك إجراءات الدعوى من تبادل العرائض و التحقيق ثم يصدر القاضي قراره ، أما بالنسبة لدعوى التعويض فهي غير مقيدة بآجال باستثناء مجال تقادم الحق الذي تحميه بوجه عام .
أما فيما يخص احتساب المدد و الآجال القانونية فإنها تحسب انطلاقا من أحد الأساليب التالية :
الإعلام و التبليغ الشخصي للقرار عن طريق محضر قضائي و يقع عبء إثبات التبليغ على عاتق الإدارة سواء كانت مدعية أم مدعى عليها .
النشر و يكون خاصة بالنسبة للوائح العامة أي القرارات التنظيمية و ذلك بإلصاقه في أماكن عامة أو نشره في الجريدة الرسمية.
العلم اليقيني و يستدل في ذلك بقرائن تظهر أن الموظف المخاطب بالقرار و يبدأ حساب المدة من اليوم الموالي ليم الإبلاغ و النشر و العلم اليقين بالشهر و اليوم و الساعة إي ابتداء من ساعة الصفر .
إطالة المدة أو تمديدها :و تكون في الحالات التالية :
- حالة القوة القاهرة .
- التظلم الإداري الذي يوقف كذلك سريان المدة .
- رفع الدعوى الإدارية إلى جهة غير مختصة .
- اعتراض سلطة إدارية أخرى على القرار بشرط احترام الإجراءات القانونية .
- طلب الإعفاء من الرسوم أو المساعدة القضائية .
- العطل الرسمية و هي الأعياد الرسمية و عطل نهاية الأسبوع إذا صادف هذا اليوم تمديد اليوم الموالي و هذا ما بينته المادة 463 و 464 من قانون الإجراءات المدنية .
- البعد المكاني و هذا ما بينته المادة 236 من قانون الإجراءات المدنية إذا كان أحد الخصوم خارج الولاية أي يضاف ميعاد الطعن شهر بالنسبة له مهما كانت الدعوى .
آثار انقضاء مدة الطعن :إن مدة الطعن من النظام العام لذا يجب احترامها ، و بعدها يغلق باب الطعن بحيث يعتبر القرار صحيح منتج لكافة آثاره القانونية و هذا ما بينته المادة 461 من قانون الإجراءات المدنية .
الشروط الموضوعية لدعوى الإلغاء :و هي العيوب التي يمكن أن تلحق القرار الإداري و التي بواسطتها يمكن للقاضي أن يراقب تصرفات الإدارة و هي خمسة عيوب :
- عيب عدم الاختصاص : و هو من أهم العيوب التي تشوب القرار الإداري و هو العيب الوحيد الذي يعتبر من النظام العام فلا يمكن أن تصححه الإدارة بإجراء لاحق و لا يمكن لها التذرع بالاستعجال ، و عرفه الفقه على أنه عدم القدرة على ممارسة عمل قانوني لكونه من اختصاص جهة أخرى ، و يتجلى عيب عدم الاختصاص في عدة أوجه .
عدم الاختصاص الموضوعي : تكون عند صدور القرار من جهة إدارية غير مختصة كان تكون صادرة عن جهة إدارية مرؤوسة و هي في الحقيقة من اختصاص جهة رئيسة دون تفويض أو كأن تصدر من جهة رئيسة و هي في الحقيقة من اختصاص جهة مرؤوسة بدون سلطة الحلول ، أو كأن يصدر من جهة موازية كأن يصدر مثلا من وزير الداخلية و هو في الحقيقة من اختصاص وزير العدل.
عدم الاختصاص المكاني : و هو عندما يصدر الموظف قرار إداري في وقت لم يكن يتمتع فيه بالصفة الإدارية ، أي يكون قبل تعيينه أو بعد إقالته و للابتعاد عن هذه الحالات يتم تنصيب الموظف رسميا عن طريق نقل المهام .
- شكل و إجراءات القرار :و يقصد بها الإجراءات الشكلية من تاريخ و رقم و عنوان القرار ، الإمضاء و الختم و السندات القانونية و الصيغة التنفيذية ، و هي كلها إجراءات يوجبها القانون على الإدارة عند إصدارها للقرار ، بالإضافة إلى واجب الاستشارة المسبقة و ضمان حق الموظف المراد إصدار القرار ضده في الدفاع مثل قرار العزل ، و كذلك إخطاره في حلة إصدار قرار بإقالته بشهر قبل إصدار القرار .
- عيب إساءة استعمال السلطة : يتحقق عند استعمال الموظف لسلطته التقديرية المخولة له لتحقيق هدف غير مشروع و يتجلى هذا العيب في مظاهر تدور حول خروج الموظف الإداري عن المصلحة العامة ، أو استعمال السلطة بهدف الانتقام لنفسه ، أو استعمال السلطة لتحقيق مكاسب شخصية أو استعمال السلطة لأهداف سياسية .
و نشير هنا إلى أن هذا العيب هو عيب خفي يصعب اكتشافه لأنه مرتبط بنية الموظف ، و عادة القاضي ما يرجع في تبرير حكمه في هذه الحالة إلى عيب مخالفة القانون .
- عيب مخالفة القانون:هو عيب يلحق بالمحل و هنا نقصد بالمحل هو محتوى القرار و مدى مطابقته للقانون و هو ما يعرف بالمشروعية سواء الدستور أو القوانين أو اللوائح التنظيمية . . .و يظهر هذا العيب في الصور التالية :
- المخالفة الصريحة للقانون .
- الخطأ في تقدير الوقائع و تطبيق القانون .
- الخطأ في تفسير قاعدة قانونية و إعطاء مفهوم مخالف لما هو وارد في القاعدة .
- عيب انعدام السبب :السبب حسب التعريف الفقهي هو الواقعة القانونية أو المادية التي تدفع رجل الإدارة إلى اتخاذ قرار، و الأصل أن المشرع لم يلزم الإدارة بتسبيب قراراتها لأنها تهدف للمصلحة العامة إلا في الحالات الاستثنائية .
و ركن السبب في القرار الإداري هو الدافع الخارجي عن الموظف الإداري الذي يدفعه إلى اتخاذ القرار و مادام القرار الإداري عمل قانوني لابد من سبب و إلا اعتبر معيبا بعيب موضوعي و بالتالي يمكن الطعن فيه بالإلغاء مثل شغور منصب و ما هو السبب الذي يدفع الإدارة إلى تنصيب موظف آخر مكان المستقيل .
و أهم أشكال عيب السبب ، انعدام السبب القانوني و هو عند إصدار الإدارة قرار غير مطابق للقانون ، انعدام السبب الواقعي أو الفعلي و هو ما يحدث عند استناد الإدارة إلى إصدار قراراتها إلى أفعال و وقائع غير موجودة .
إجراءات رفع دعوى الإلغاء و الحكم فيها و تنفيذ أحكامها :الملاحظ أن معظم الدعاوى القضائية تتشابه في الإجراءات لكونها محكومة بقانون الإجراءات المدنية غير أن هناك استثناءات تتميز بها الدعاوى الإدارية ، بحيث يجب أن تكون عريضة الدعوى مكتوبة و هذا ما نصت عليه المادة 170 و 171 من قانون الإجراءات المدنية و يجب أن تتضمن عرض مفصل للوقائع و المستندات .. . و يجب أن تكون مستندات الملف متساوية بين الخصوم و المحكمة.
- صورة عن القرار المطعون فيه .
- وثيقة إثبات التظلم أو رد الإدارة إذا كان ذلك مطلوبا من قانونا .
- وصل تسديد الرسوم القضائية .
و نشير هنا إلى أن رفع الدعوى لا يوقف تنفيذ القرار لكون عمل الإدارة مبني أساسا على القرارات الإدارية كما أن هذه القرارات مبنية على أساس قرينة المشروعية و استهداف تحقيق المصلحة العامة ، لذلك القانون خول الإدارة حق تنفيذ قراراتها مباشرة و الاستثناء هو توقيف العمل بالقرار بناء على دعوى إستعجالية بعد توافر شروطها منها أن يكون الطلب جدي و مؤسس قانونا على حالة الاستعجال و أن لا يتعلق توقيف القرار بالنظام العام .
الحكم في دعوى الإلغاء :إن سلطة القاضي في الإلغاء لا تتعدى إلى استبدال القرار الإداري و لا إلى تعديله تطبيقا لمبدأ الفصل بين السلطات ، لذلك يقتصر حكمه على :
- الحكم بإلغاء القرار الإداري سواء إلغاء كليا أو جزئي في حالة ما إذا شابه عيبا .
- الحكم برفض إلغاء القرار الذي يبقى ساري المفعول و منتج لأثره القانوني .
فيما يخص مدى حجية حكم المحكمة الإدارية في دعوى الإلغاء ، فإن هناك حالتان :
- عند إصدار القاضي حكم يقضي برفض دعوى الإلغاء فإن حكمه لا ليس ملزم إلا للطرفين ، المدعي و الإدارة ، بالتالي يمكن لشخص آخر أن يطعن في ذات القرار إذا كانت له مصلحة بالتالي فالحكم ليست له حجية الشيء المقضي فيه .
- أما إذا حكم القاضي بإلغاء القرار الإداري فالحكم هنا سيكون حائز لقوة الشيء المقضي فيه بالتالي أثره يسري على كافة الأطراف و غيرهم و بناء عليه فإن القرار يلغى بأثر رجعي و يلغى تبعا لذلك و بأثر رجعي القرارات التي صدرت تطبيقا له.
و نشير هنا أن الاستئناف و المعارضة لا توقف تنفيذ الأحكام الصادرة في المواد الإدارية و هذا ما بينته المادة 171/3 من قانون الإجراءات المدنية .
أما فيما يخص تنفيذ الأحكام القضائية القاضية بإلغاء القرارات الإدارية ، فإن ذلك يتم بأحد الأسلوبين :
التنفيذ الاختياري : حيث تصدر الإدارة قرار تثبيت تطبق به حكم المحكمة الإدارية في الحالات التالية :
* كأن يكون القرار الملغى قد منع شخص معين من حصوله على رخصة سياقه و بناء على حكم المحكمة تصدر الإدارة قرار بمنحه هذه الرخصة .
* كأن يكون القرار الملغى يقضي بعزل موظف ثم تصدر قرار بناء على حكم المحكمة يقضي بإعادته إلى منصب عمله.
الامتناع عن التنفيذ : و تكون الإدارة هنا مخالفة لحكم حائز لحجية الشيء المقضي فيه و بالتالي يعتبر نشاطها مشوبا بعيب مخالفة القانون و للمعني في هذه الحالة أن يسلك أحد الثلاث مسالك التالية :
* يرفع دعوى جديدة ( دعوى الإلغاء ) ضد قرار الإدارة برفض التنفيذ .
* يرفع دعوى التعويض ضد تصرف الإدارة الذي يعتبر خطأ مرفقي .
* لجوء المدعي إلى مدير الخزينة العامة بالولاية بطلب مرفق بنص حكم المحكمة لاستفاء حقه و المحكوم له به ، لتقوم الخزينة باقتطاع المبلغ من ميزانية الجهة الإدارية التي صدر ضدها الحكم .
- المسؤولية الإدارية :المسؤولية بصفة عامة هي التزام واقع على عاتق شخص يقضي بتعويض الضرر الذي أصاب به شخص معين نتيجة خطأ منه و هذا ما نصت عليه المادة 124 من القانون المدني ، في البداية لم تكن الغدارة تتحمل المسؤولية لكن مع التطور أصبحت اليوم محل مسائلة و التي كرست إثر حادثة بلا نكو 1873 الذي أقر بمسؤولية الدولة عن الضرر الذي ارتكبه موظفيها و هذه المسؤولية هي مسؤولية نسبية و غير عامة و محددة و منح الاختصاص في ذلك للمحاكم الإدارية و هذه المسؤولية قائمة إما على أساس الخطأ أو المخاطر .
1- مسؤولية الإدارة على أساس الخطأ :و هي مسؤولية مبنية على أساس الخطأ و الضرر و العلاقة السببية بينهما ، وهنا نميز بين نوعين من الخطأ ، الخطأ الشخصي و الخطأ المرفقي :
* الخطأ الشخصي : و هو الخطأ الذي يرجع إلى إهمال أو تقصير من الشخص أو الموظف ، وعليه يتحمل المسؤولية وحده و يلزم بالتعويض من ماله الخاص و الدعوى هنا ترفع أمام القضاء العادي ، والخطأ هنا هو ذلك الخطأ الذي يصدر من شخص عادي متوسط الحرص و الذكاء و الرأي الراجح .
* الخطأ المرفقي : و يسمى كذلك بالخطأ المصلحي و هو الإهمال و التقصير المنتج لضرر من المرفق ذاته و بالتالي تتحمل الإدارة هنا المسؤولية و هي ملزمة بالتعويض .
* الأفعال المجسدة للخطأ المرفقي :
إساءة خدمات المرفق العام أو رداءتها : و يطلق على كافة الأفعال الإيجابية التي تصدر عن الإدارة و تشكل خطأ أو عدم تقديم المرفق لخدمة الذي هو فعل سلبي ، أو تباطؤ و تراخى في تقديم هذه خدمة ، و تقدير هذا الخطأ ينبغي أن يكون بلغ درجة من الجسامة حتى ترتب المسؤولية و الخطأ هنا يختلف من بين القرارات الإدارية و الأعمال المادية .
فالخطأ في القرارات الإدارية قد يكون في صورة عيب عدم الاختصاص أو عيب في الشكل أو عجم إتباع إجراء جوهري أو انحراف في السلطة .
أما الخطأ في الأعمال الإدارية فهنا يجب توافر درجة من الخطورة لكي ترتب المسؤولية فتتحدد هذه المسؤولية على أساس المخاطر التي تبني على أساس الضرر و العلاقة السببية دون وجود خطأ و من الأسس التي تقوم عليها هذه المسؤولية نجد هناك أسس قضائية تتمث3ل في الغنم بالغرم و مبدأ المساواة أمام التكاليف العامة حيث أن الأفراد متساوين في الحقوق و الواجبات و كذلك مبدأ التضامن الاجتماعي و معناه واجب الجميع تحمل الضرر الذي يقع من الإدارة و هم كذلك ملزمون بالتعويض ، أما فيما يخص الأسس الفقهية فمنهم من يربط أعمال الإدارة بالسيادة و المصلحة العامة بالتالي لا تبنى مسؤولية الإدارة على أساس الخطأ و منهم من رجح عدم مساواة طرفي العلاقة الإدارة و الفرد و بناء عليه انتفاء الخطأ عن أعمال الإدارة ، هذا ناهيك عن الأسس التشريعية سيما ما ورد النص عليه في المادة 64 / 2 من دستور 1996 .
و من تطبيقات نظرية مسؤولية الإدارة على أساس المخاطر نجد مسؤولية الإدارة عن كل أشغال قامت بها من أجل تحقيق المصلحة العامة كهدم أو بناء و سببت هذه الأشغال ضررا للغير فإنه يحكم على الإدارة بالتعويض ، كذلك الأضرار الناجمة عن الجوار مثل انفجار مصنع مثلا أو امتناع الإدارة عن تنفيذ حكم قضائي أو نتج عن تطبيق قانون ضررا للغير كما تسأل عن أخطاء موظفيها .
عناصر مسؤولية الإدارة على أساس المخاطر :
* الضرر : و هو المساس بمصلحة شخصية مادية أو معنوية كانت ، و من شروط الضرر أن يكون واقعا أو سيقع فعلا و أن يكون خاص بفرد أو جماعة أما إذا كان يمس جميع الناس فلا ، و أن لا يكون هذا الضرر عادي .
* العلاقة السببية : التي تكون بين الضرر و الخطأ .
و الجزاء عادة ما يتمثل في التعويض و تقديره يكون مناسبا لجسامة الضرر و ليس الخطأ و يقيم وقت صدور الحكم و القاضي هو من يقرر سداد هذا التعويض دفعة واحدة أو بالتقسيط .
- دعوى التعويض :و هي دعوى القضاء الكامل سواء على أساس الخطأ أو على أساس المخاطر و تكون أمام القضاء العادي أو الإداري و هذا من أجل الحصول على تعويض ، أي هي دعوى قضائية شخصية يرفعها شخص للحصول على تعويض ، من شروطها الشكلية ، أنه يجب أن ترفع خلال المدة القانونية طبقا لنص المواد 169 مكرر من قانون الإجراءات المدنية و المادة 308و 312 من القانون المدني الجزائري ، بالإضافة إلى اشتراط المصلحة ، أما فيما يخص الشروط الموضوعية فإنها تتحدد على أساس الخطأ و المخاطر .
أما فيما يخص إجراءات رفع الدعوى ، فإنها تتمثل في تقديم عريضة أمام القضاء مكتوبة و موقعة من المدعي أو محاميه محتوية على كافة المعلومات عن الطرفين ( الخصمين )مع تحديد الجهة المختصة بالنظر في الدعوى ، و الباقي من البيانات في نفسها التي تشترط في دعوى الإلغاء

[walid autre mon]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة aqua rosa

ا شروط قبول العوى الادارية (دعوى الالغاء نموذجا)

يطلق عليها الفقه الشروط الشكلية للدعوى الادارية و تتمثل في شروط عامة مشتركة مع بقية قبول الدعوى العادية منها ما هو متعلق بالمدعي من وجوب أن تكون له أهلية، صفة و مصلحة في رفع الدعوى طبقا للمادة 459 من ق إ م و أن ترفع الدعوى أمام الجهة القضائية المختصة نوعيا و اقليميا أما الشروط الخاصة لقبول الدعوى الادارية فهي شرط انتفاء الدعوى الموازية، شرط قرار محل الدعوى الادارية، شرط التظلم الاداري المسبق و شــرط الميعاد .

المطلب الأول : الشـروط العـامة
نصت عليها المادة 459 من ق إ م و هي من النظام العام بمعنى أنه يجوز للقاضي إثارتها من تلقاء نفسه .
الفرع الأول : الأهليــة
و هي تلك الشخصية المعترف بها للشخص الطبيعي أو المعنوي و التي تسمح له بممارسة حق التقاضي للدفاع عن حقه و مصالحه و الناتجة عن اكتسابه للشخصية القانونية.
1- / الشخص الطبيعي : تبدأ الشخصية القانونية بولادته حيا و تنتهي بوفاته و الجنين يتمتع بحقوقه المدنية بشرط أن يولد حيا المادة 25 كما نصت المادة 40 على أن أهلته تكتمل ببلوغه سن 19 سنة و تكتمل أهليته في التقاضي في القانون المدني ببلوغه 19 سنة سن الرشد و يكون متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه و هذا ما أكدته المادة 86 من قانون 84-11 المتعلق بقانون الأسرة أما المواد من 42 إلى 45 من القانون المدني فنصت على القاصر و عديم الأهلية و ناقصهــا.
2- / الشخص المعنوي : حددتها المادة 49 من القانون المدني الجزائري و هي الدولة – الولاية – البلدية – المؤسسات العمومية الادارية – المؤسسات الاشتراكية – التعاونيات – الجمعيات و كل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية لكن رغم أن للأشخاص الاعتبارية شخصية قانونية إلا أنها تحتاج إلى نائب يعبر عن إرادتها إذ يمثل عادة الدولة الوزير المعني و الولاية يمثلها الوالي طبقا للقانون 90-09 المتعلق بالولاية و طبقا للمادة 60 من القانون 90-08 الذي يحدد قانون البلدية فإن رئيس م ش ب هو الذي يمثل البلدية كما أن المدير العام هو الدي يمثل المؤسسات العمومية الادارية و يكون ممثلها القاوني أمام القضاء .



الفرع الثاني : الصفـة
يرى جانب من الفقه أن الصفة تمتزج بالمصلحة في التقاضي بحيث يكون صاحب الصفة في التقاضي هو نفسه صاحب المصلحة لأن هناك قاعدة قضائية تقليدية مفادها أن للمدعي مصلحة بالتبعية و له صفة التقاضي.
الفرع الثالث : المصلحة
طبقا لقاعدة قانونية عامة مفادها لا دعوى بدون مصلحة فالمدعي سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا خاصا أو عاما يجب أن تكون له مصلحة في رفع الدعوى الادارية و هذا لمنع التعسف في استعمال حق التقاضي و للمصلحة خصائص أهمها أن تكون المصلحة شخصية و مباشرة و أكيدة أي أن العمل الاداري المطعون فيه بدعوى الالغاء أو دعوى القضاء الكامل قد أضر و أثر سلبا على حق ذاتي شخصي للمدعي أو بمركزه القانوني أو بمجرد اضراره بمصلحة.
مثال : حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 21/12/1906 و أيضا قضية ثانية في حكم صادر في 29/03/1901 لرفع احدى هاتين الدعوتين شرط المشرع في المصلحة ثلاثة (03) شروط :
1- / أن تكون المصلحة مباشرة و كافية و شخصية و أكيدة كل متقاضي الذي تمس الادارة حقوقه يمكن له القيام بدعوى ادارية و لكن عليه أن يثبت أن هناك مساس مباشر و بصفة كافية في مصلحته و هذا ما قرره مجلس الدولة الفرنسي في قراره الصادر في 21/12/1906 في قضية ملاك حي خواسيني croix de cigogne و في هذه القضية مؤسسة النقل العمومي لمدينة بوردو غيرت تنظيم خطوطها وحذفت الخط الخاص بالحي المذكر سابقا فسكان ذلك الحي كونوا نقابة و طلبوا من الادارة ارجاع ذلك الخط و لكن الادارة و بطبيعة الحال رفضت و بذلك رفعت النقابة طلبا بالالغاء ضد قرار الرفض فقام مجلس الدولة بقبول الدعوى شكلا و رفضها موضوعا و النقطة الأساسية التي طرحت في هذه الدعوى لم تتعلق بشرعية قرار الرفض و إنما كانت تتعلق بقبول الدعوى و السؤال الذي يطرح هو : هل مرتفقي مرفق عام مثل سكان حي حي خواسيني croix de cigogneلهم المصلحة الكافية و الأكيدة للقيام بالطعن لتجاوز السلطة ضد قرار رفض الإدارة فأجاب مجلس الدولة بنعم .
2- يمكن للمصلحة أن تكون شخصية أو جماعية فمبدئيا يمكن لكل متقاضي له مصلحة شخصية لإلغاء قرار إداري أن يقوم بطعن بالبطلان كما يمكن لجماعات منظمة مثل نقابات و جمعيات أن تقوم بطعن للدفاع عن مصلحة مشتركة فيمكن مثلا لنقابة الموظفين أو العمال أن تقدم طعنا ضد أي قرار إداري يمس المهنة .
3- يمكن للمصلحة أن تكون مادية أو معنوية فإذا تسبب قرار في ضرر مادي يمكن للمعني بالأمر أن يطعن فيه بالإلغاء و لكن يمكن للشخص أن يرفع دعوى إلغاء بسبب ضرر معنوي و مثال ذلك قرار مجلس الدولة الفرنسي في 11/12/1903 قرار لوث loth وقرار شوفو chaufeauفي القضية الأولى مجلس الدولة قرر أن في حالة وجود نص قانوني يعطي لصاحب شهادة معينة الحق في وظيفة يمكن لأي أحد يحمل مثلها أن يطعن ضد أي تعيين يأتي خرقا لهذه النصوص .
أما في القضية الثانية فإن القاضي حكم بقبول الدعوى التي قام بها أساتذة كلية الحقوق و خاصة بالغاء قرار تعيين شخص في منصب أستاذ جامعي بينما لا يحوز شهادة التبريز و اعتبر القاضي الإداري أن هؤلاء الأساتذة لهم مصلحة معنوية في الحرس على القيمة الثقافية للفئة التي ينتمون إليها و لكن مع قبول الدعوى شكلا قام مجلس الدولة برفضها في الموضوع على أساس عدم وجود نص قانوني يشترط حيازة التبريز لتعيين أساتذة الجامعة
المطلب الثاني: الشـروط الخاصة
الفرع الأول : طبيعة القرار المطعون فيه (شرط القرار السابق)
طبقا للمادة 274 من ق إ م و المادة 09 من القانون العضوي 98-01 المتعلق بمجلس الدولة يمكن مبدئيا الطعن ضد كل قرار إداري إلا أنه توجد بعض القرارات لا تخضع لمراقبة القاضي الاداري و حتى يمكن رفع دعوى إلغاء ضد قرار صادر عن الادارة يجب أن يكون هذا القرار إداري و تنفيذي و يمس بمراكز قانونية .
1- يجب أن يكون القرار إداريا : طبقا للمادتين السابقتين اللتان تنصان على أنه لا يمكن الطعن بالالغاء إلا ضد قرارات تنظيمية أو فردية صادرة عن هيئات إدارية و بالتالي لا يجوز الطعن ضد قرارات الهيئات البرلمانية و الحكومية .
أ‌- قرارات الهيئات البرلمانية : عادة الأعمال الصادرة عن البرلمان هي
قوانين و لايمكن مناقشة مشروعيتها أما القاضي الاداري الذي لا يجوز
له إلا تطبيقها أو تنفيذها و المجلس الدستوري هو المختص في فحص
المشــروعية .
ب‌- قرارات الهيئات القضائية : لا يمكن رفع طعن تجاوز السلطة ضد القرار
الصادر عن الهيئات القضائية فهذه القرارات تعتبر أحكام لا يمكن الطعن
فيها إلا عن طريق المعارضة أو الاستئناف أو النقض .

جـ-القرارات الحكومية : بصفة عامة الأعمال الحكومية هي الأعمال
الخاصة بعلاقة الحكومة مع البرلمان أو مع السلطات الأجنبية أو قرارت
تتعلق بحالة الحرب .
p القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة بالرلمان : كل قرارات السلطة التنفيذية و الخاصة بعلاقتها مع السلطة التشريعية تعتبر قرارات حكومية لا يمكن مراقبتها من طرف القاضي الاداري و من بين هذه القرارات قرارت تحضير عملية الانتخابات .
p القرارات الخاصة بمبادرة الحكومة في مجال التشريع
p القرارات المتعلقة باصدار القوانين
p القرارات المتعلقة بممارسة السلطة الاستثنائية
p القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة مع السلطات الأجنبية
p القرارات المتعلقة بعملية الحرب

قضية ي ج ب ضد وزير المالية و محافظ البنك الجزائري
تتلخص وقائع هذه القضية في أنه بتاريح 13 أفريل 1982 علم السيد ي ج ب و هو خارج الوطن أن السلطة الجزائرية اتخذت إجراء سحب الأوراق المالية من فئة 500 دج من التداول في فترة ما بين 10 و 12 أفريل 1982. كان بحوزته أوراق من صنف 500 دج و أخرى من نفس الصنف مودعة بالبنوك لم يتمكن من تبديلها فرفع تظلما إلى وزير المالية و محافظ بنك الجزائر لتمكينه من ذلك انتهى برفضه بقرار صادر في 29 ماي 1982 فرع دعوى أمام المحكمة العليا من أجل مخاصمته و إبطاله .
مما جاء في حيثيات قرار المحكمة العليا الصادر في 07 جانفي 1981 ""حيث أن الرقابة التي يباشرها القاضي الاداري عل أعمال الإدارة لا يمكن أن تكون عامة و مطلقة حيث أن اصدار و تداول و سحب العملة يعد إحدى الصلاحيات المتعلقة بأعمال السيادة حيث أن القرار مستوحى من باعث سياسي غير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن و أن القرار الحكومي المؤرخ في 07/01/1982 و القاضي بسحب الأوراق المالية من فئة 500 دج من التداول و كذا القرار الصادر في 01/06/1982 الصادر عن وزير المالية المتضمن تحديد قواعد الترخيص بالتبديل خارج الأجل هما قراران سياسيان يكتسبان طابع أعمال الحكومة و من تم فإنه ليس من اختصاص المجلس الأعلى الإفصاح عن مدى مشروعيتها و لا مباشرة الرقابة على مدى التطبيق "".
الواضح أن المحكمة العليا استعملت معيار مادي في تحديد أعمال الحكومة و المعيار الباعث السياسي
و أنه رغم ذلك فإن أعمال السيادة غير محددة من طرف المشرع بل تحديدها و تقريرها راجع للسلطة التقديرية للقاضي .

2- يجب أن يكون القرار تنفيذي : الطعن بالالغاء يتعلق فقط بالقرارات الإدارية أي
بقرارات التي تتخذها الإدارة وحدها بصفة منفردة و في إطار ممارسة سلطتها كسلطة عمومية لذلك تستبعد العقود الإدارية من مجال قضاء الإلغاء لأن منازعات العقود الإدارية تدخل في إطار القضاء الكامل و هي من اختصاص التعويض . (المحكمة العليا في 16/12/1966 في قضية شركة hetzen ) في هذه القضية قامت شركة بالطعن بالنقض ضد قرار تعيين مفتش للحكومة و ذلك لدى مؤسسة أشغال عمومية متوقفة عن العمل فرفضت المحكمة العليا الدعوى على أساس أن القرار المطعون فيه اتخذ في إطار تنفيذ عقد إداري لا يخضع لا يخضع لاختصاص قاضي الإلغاء و لكن نظرية القرارات المنفصلة (*) la théorie des actes des achasتسمح للقاضي الإداري في إطار العقود الإدارية أن يفحص شرعية بعض القرارات فبالفعل فإن إبرام عقد إداري يؤدي في كل الحالات بالقيام بإجراءات مسبقة و اتخاذ بعض القرارات المنفصلة عن العقد و هذه القرارات قابلة للطعن لتجاوز السلطة كما حكم في ذلك مجلس الدولة الفرنسي في قرار 04 أوت 1905 في قرار مارتانmartin في هذه القضية قام المدعو مارتان martin بالطعن في عدة مداولات مجلس المحافظة و المتعلقة بتنازل الإدارة عن خط حافلة كهربائية بالنسبة للسيد مارتان فإن المحافظ لم يحترم الإجراءات القانونية و لم يوزع على أعضاء مجلس المحافظة محضر مضبوط خاص بالمسألة و ذلك خلال ثلاثة (03) أيام من قبل تاريخ المداولات و بهذه الطريقة منع أعضاء المجلس من ممارسة صلاحياته بكل موضوعية أما بالنسبة للإدارة فإن هذه المداولات أدت إلى ابرام عقد لا يخضع لاختصاص قاضي الالغاء و لكن رفض مجلس الدولة هذه القضية و حكم بقبول الدعوى.



(*) نظرية القرارات المنفصلة تقوم على أربعة (04) نزاعات و هي : نزاعات العقود الإدارية – نزع الملكية – الضرائب – الانتخابات حيث ننزع هذه النزاعات من القضاء الإداري و نرجعها للقضاء الكامل.
3- يجب أن يمس القرار بمركز قانوني : أشارت المحكمة العليا في غرفتها الإدارية إلى
ضرورة وجود هذا العنصر و ذلك في قضية شندري رابح ضد والي ولاية تيزي وزو قرار صادر في 02 أفريل 1977 جاء في حيثياته ""حيث يستنتج من التحقيق أن صاحب المقرر هو والي ولاية تيزي وزو و هو سلطة إدارية و إن المقرر يلحق أذى بذاته إلى المدعي و أن هذين المعيارين كافيين لإعطاء الطابع الاداري للمقرر المطعون فيه "" .
و عليه يتضح أن هناك طائفة من الأعمال الإدارية الانفرادية لا تعد قرارات إدارية قضائية قابلة للإلغاء و المتمثلة في :

أ. الأعمال التحضيرية للقرارات : و تتمثل في القرارات التي تسبق

القرار النهائي و تنقسم إلى رأي بسيط (استشاري) و رأي مطابق

(الزامي)يتفق الفقه و القضاء الإداري أن الأعمال التحضيرية

للقرارات لا تعد قرارات إدارية قابلة للإلغاء، قضية بلحوت ضد بلدية

الجزائر الوسطى قرر المجلس الأعلى حيث أنه يستنتج من مجلس تأديب

بتاريخ 29 ماي 1965 أن هذا الأخير أبدى برأيه فيما يتعلق بالعقوبة

التي يمكن تسليطها على المدعي بسبب الأفعال التي قام بها، حيث أن

هذا الرأي لا يشكل بذاته قرار إداري يلحق ضرر بذاته للمدعي

و رفض قرار المدعي و الاقتراحات و الاستعلامات و التصريحات

و الرد بالانتظار كالرد على التظلمات الإدارية لا تعد قرارات قابلة

للإلغاء.

ب‌. الأعمال التنظيمية للإدارة :المتمثلة في التعليمات و المنشورات التي

تتعلق بحسن التسيير الداخلي للإدارة و مصالحها فهي عبارة عن أوامر

موجهة للمرؤوسين لا يطلع عليها المتقاضي فهي لا تمس بمركزه
القانوني لكن في بعض الأحيان هذه المنشورات و التعليمات لا تكتفي
بالتفسير و إنما تأتي بقواعد تنظيمية جديدة مما دعى بالقاضي الإداري
إلى التمييز بين المنشورات التفسيرية و المنشورات التنظيمية و ذلك
انطلاقا من قرار مجلس الدولة الفرنسي المؤرخ في 28 جانفي 1954
في قضية لوتر دام دو كريسكن l’autre dame de qukhisquen في هذه القضية قام مدير مؤسسة خاصة بالتعليم
بالطعن ضد منشور وزير التربية بسبب أن المنشور جاء بقواعد جديدة
لا ينص عليها أي قانون أو نص قانوني تنظيمي و بالفعل المنشور
المؤرخ في 01/01/1950 ألزم فيه وزير التربية كل مدير مدرسة
للتعلم خاصة عند طلبه مساعدة مالية أن يتعهد بالسماح بتفتيش
و مراقبة التسيير البيداغوجي قام مجلس الدولة بقبول الدعوى و إلغاء
المنشور على أساس أن القانون الذي ينص على المساعدة المالية الممنوحة
للمؤسسات التعليمية الخاصة لا يلزمها أن تخضع لمراقبة الوزارة أما
المنشورات التفسيرية فهي غير قابلة للطعن، أما المنشورات التنظيمية التي
يمكن أن تمس بحقوق و مصالح المتقاضي فيمكن الطعن فيها بالإلغاء،
كما أنه في بعض الأحيان يكون المنشور في نفس الوقت تنظيمي و
تفسيري و في هذه الحالة يكون تحت مراقبة قاضي الإلغاء التي يكون له
إلغاءه جزئيا . أاأأسبلبلي

الفرع الثاني : شــرط التظلم الإداري المسبق
i) تعريفـه و أنواعه :
أولا - تعريفه : هو شكوى أو طلب (التماس) يرفع من قبل المتظلم للسلطة الإدارية المختصة من أجل مراجعة العمل الإداري المتظلم فيه إما بسحبه أو تعديله أو إلغاءه إذا كان القرار إداريا أو التعويض عن الأضرار الناتجة إذا كان عملا ماديا .
ثانيا – أنواعه : تصنف التظلمات الإدارية المسبقة إلى صنفين أساسيين يعتمد أولهما على السلطة الإدارية التي يوجه لها التظلم الإداري و على ذلك يتفرع ذلك الصنف إلى نوعين من التظلمات الإدارية المسبقة :
1-/ التظلم الإداري الرئاسي : هو التظلم المرفوع إلى السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة
المصدرة للعمل المتظلم فيه .
2 -/ التظلم الولائي : هو التظلم المرفوع أمام السلطة الإدارية المصدرة للعمل المتظلم فيه.




- أعمـال الحكومة لا تخضع للقاضي الإداري
- جواب الإدارة على التظلم ليس بقرار إداري
- القرار الإداري إذا كان لا يمس بمراكز قانونية فالمدعي لا تكون له مصلحة


أما الصنف الثاني يعتمد في تحديده على مصدر النظام القانوني الذي يخضع له التظلم الإداري المسبق فالتظلم الإداري يخضع لنظامين قانونيين مميز بين عام و خاص :
1-/ النظام القانوني العام للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في أحكام ق إ م و المتعلق
منها بشرط التظلم الإداري المسبق لقبول الدعوى الإدارية أمام هيئات القضاء الإداري .
2-/النظام القانوني الخاص للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في بعض النصوص
الخاصة المتعلقة بمجالات محددة مثل قانون الصفقات العمومية، قانون التنازل عن أملاك
الدولة ، قانون الضرائب، و طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام يجب على كل من : المدعي
احترام على ما نص عليه القانون الخاص فيما يخص شرط التظلم الإداري المسبق لقبول
دعــواه القاضي بمراقبة مدى استفاء الدعوى لهذا الشرط وفق لما نص عليه النص
الخاص و أما في حالة عدم وجود نص خاص ينظم هذا الشرط فهنا يجب احترام النظام
القانوني العام لهذا الشرط وفق لما نص عليه قانون الإجراءت المدنية .

(ii محــاسن و مساوئ التظــلم الإداري المسبق :
أولا - مـزاياه : التظلم الإداري الرئاسي يسمح بتحريك الرقابة الرئاسية على أعمال المرؤوس أي بمراجعتها من قبل الرئيس و تصحيحها وفق لما نص عليه القــانون .
أما التظلم الإداري الولائي هو أيضا يمنح فرصة للإدارة مصدرة العمل المتظلم فيه من أجل تصحيحه و الإستجابة لطلبات المتظلم المؤسسة مما يؤدي إلى حل ودي للنزاع في أقصر مدة فيجنب الإدارة المثول أمام القاضي الإداري لمراقبة عملها الغير مشروع كما يوفر للمتظلم الجهد و المال بدل اللجوء للقضاء لمخاصمة العمل الإداري المتظلم فيه.
كما يخفف على القضاء التقليل من القضايا المنشورة أمــامه
ثانيا -عيوبـه : يتميز التظلم الإداري بعيبين أسـاسيين همــا :
1-/التعقيد : و هذا بالنظر إلى أنواعه ( رئاسي – ولائي ) و يزداد هذا التعقيد حدة في
التوجيه السليم للتظلم الإداري المسبق ضد القرارات الإدارية الصادرة عن سلطة إدارية
تتمتع بازدواجية وظيفية كالوالي يعمل باسم و لحساب الدولة تارة و أخرى باسم
و لحساب الولاية و أيضا معرفة و احترام ميعاد رفعه وفقا لما نص عليه القانون العام
( ق إ م ) ، أو القانون الخاص .


2-/التأخير : و يتمثل في طول المدة التي تستغرقها لمعرفة رد الإدارة الصريح أو الضمني
عن التظلم الإداري المرفوع أمامها و أثر ذلك في تأجيل رفع الدعوى لغاية نهاية المدة
المتعلقة بهذا الشرط و الآثار السلبية للعمل الإداري الغير مشروع على مركز المتظلم
طيلة هذا التأخير الذي لا جدوى منه خاصة أن إدارتنا و من النادر جدا أن تتراجع عن
قراراتها أو ترد صراحة أو بسرعة على التظلمات المرفوعة أمامها.

(iii شـرط التظلم الإداري المسبق أمام مجلس الدولة : نصت المادة 275 من ق إ م على أن " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي الذي يرفع أمام السلطة الإدارية التي تعلو مباشرة الجهة التي أصدرت القرار فإن لم توجد فأمام من أصدر القرار نفسه " .
تشترط هذه المادة بقبول دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة و لاسيما المادة 09 من القانون العضوي 98-01 " أن تكون مسبوقة بتظلم رئاسي ضد قرار محل دعوى الإلغاء يرفع أمام السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة الإدارية مصدرة القرار و إن لم تكن لها سلطة رئاسية فيجب رفع تظلم إداري ولائي أمام السلطة مصدرة القرار.
أولا - شكله و طبيعته : بالنسبة لشكل التظلم الإداري المسبق نجد أحكام ق إ م لم تحدد ذلك كما لم تبين كيفية تقديمه هل عن طريق المراسلة أو عن طريق قبوله على شكل برقية ؟
ففي هذا الصدد أصدر مجلس قضاء قسنطينة في غرفته الإدارية في قرار صادر بتاريخ 07/02/1973 و في قضية أرملة عجو مزيان و من معها ضد بلدية شميني جاء فيه : " حيث أن البرقية لا تشكل تظلما إداريا مسبقا و حتى يكون هذا الأخير مقبولا لابد أن يحتوي على وقائع القضية و الإشارة إلى النصوص التي لها علاقة مع الموضوع و الإشارة فيه إلى اللجوء على القضاء في حالة عدم استجابة الإدارة في الأجل القانوني. "
أما بالنسبة لطبيعته : فمن خلال نص المادة 275 من ق إ م التي جاء فيها " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي ....." فهذه الصياغة تفيد بصفة قطعية وجود استفاء شرط التظلم الإداري المسبق لقبول دعوى الإلغاء و من تم فهو شرط إلزامي ومن النظام العام و هذا ما أكدته المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قرارها الصادر في 20 ماي 1989 في قضية بن شيخ ضد والي تلمسان حيث جاء فيه "عن الوجه الواجب البث فيه و المأخوذ من خارج أوجه العريضة (*) برفض دعوى المدعيين بسبب عدم احترام ما ينص عليه ق إ م من تظلم إداري مسبق "



(*) يعني أنه (التظلم) من النظام العام أي القاضي يثيره من تلقاء نفسه .
ثانيا - ميعاد رفع التظلم الإداري المسبق و كيفية إثباته : نصت المادة 278 من ق إ م على وجوب رفع التظلم الإداري المسبق خلال مدة شهرين (02) يبدأ حسابها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المتظلم فيه. كما نصت المادة 279 من ق إ م " كما أن سكوت الإدارية المتظلم لديها لمدة تزيد عن ثلاثة (03) أشهر للرد عن التظلم الإداري سواء كان رئاسي أو ولائي يعد بمثابة قرار ضمني برفض التظلم الإداري المسبق .
أما إذا كانت السلطة الإدارية المتظلم إليها هيئة تداولية فلا يبدأ انطلاق حساب مدة ثلاثة (03) أشهر إلا من تاريخ نهاية أول دورة قانونية (عادية) تلي تقديم التظلم الإداري المسبق أمامها .
أما فيما يخص كيفية إ ثبات استيفاء شرط التظلم الإداري المسبق وضحته المادة 282 من ق إ م التي توجب إرفاق عريضة دعوى الإلغاء بقرار الرد الصريح عن التظلم الإداري و في حالة عدم الرد بما يثبت تقديمه مثلا إذا رفع عن طريق البريد فيجب إرفاق وصل الرسالة المتضمنة مع إشعار الاستلام.
كما أنه و تحت طائلة رفض الدعوى لعدم تعليلها لا قيمة قانونية لإحالة تعليل المذكرة الافتتاحية للدعوى إلا ما جاء في مضمون التظلم الإداري المسبق، و هذا ما أكدته المحكمة العليا في الغرفة الإدارية في القرار الصادر في 12/01/1985 في قضية المقاولة العمومية لأشغال المياه ضد وزارة الصحة العمومية و السكن حيث جاء فيه : " حيث أنه من الثابت و طبقا للمبدأ المعمول به فإن التعليل عن طريق الإحالة في فحوى الطعن المسبق المرفوع للسلطة الإدارية لتعليل الطعن القضائي لا قيمة له ."
و المقصود بالتعليل هنا : ذكر موجز للوقائع و الإجراءات الخاصة بالنزاع و الحجج و الوسائل القانونية لتدعيم طلبات المدعي.
أما في ما يخص مسألة قبول التظلمات الإدارية الجماعية فالمشرع في أحكام ق إ م لم يشر إلى إمكانية رفع تظلم إداري جماعي، و حسب قضاء المحكمة لم يتصدى لمثل هذه الحالة، إلا أنه قياسا على اجتهاد المحكمة العليا فيما يخص قبولها لدعوى جماعية في قرارها الصادر في 27/01/1991 في قضية مسيردي الحواسين و من معه ضد م ش البلدي للجزائر الوسطى و والي ولاية الجزائر الذي جاء فيه " حيث أنه إذا كان المبدأ المستقر عليه يقضي بأن لا تقدم الشكوى في الدعوى الواحدة إلا من طاعن واحد فإن العرائض الجماعية المقدمة باسم عدة مدعيين مقبولة عندما ل يتطلب تقدير مدى تأسيس الطعن، و تقدير الوضعية الفردية لكل واحد منهم حيث أنه في قضية الحال فإن كل الطاعنين يوجدون في وضعية قانونية واحدة للقرار الضار به".
إذن قياسا على هذا الاجتهاد القضائي يمكن القول بقبول التظلم الإداري الجماعي بشرط أن يكون المتظلمون في نفس المركز القانوني إزاء القرار المتظلم فيه الذي ألحق بهم أذى، و يوجه إلى سلطة إدارية واحدة و يتضمن طلبات واحدة لكل المتظلمين.
ثالثا – آثــاره : من أبرز آثار شرط التظلم الإداري المسبق مـايلي
- عدم احترام هذا الشرط ينتج عنه عدم قبول الدعوى و لا يمكن للمدعي تسويته لأنه مرتبط بشرط الميعاد، قرار المحكمة العليا في غرفته الإدارية الصادر في 14/11/1992 في قضية م ر ضد وزير الداخلية الذي جاء فيه "حيث أنه سبق المدعي و أن طلب بالبطلان في نفس هذا القرار و هو الطعن الذي انتهى برفض هذا الطلب بموجب قرار أصدره المجلس الأعلى من أجل عدم رفع الطعن الإداري المسبق ؛ حيث أن المدعي و رغبة منه في تصحيح خطأه رفع في تاريخ 21/05/1991 طعنا إداريا مسبقا و تم استلامه في 24 من نفس الشهر . حيث أن المدعي يعترف من جهة أخرى أنه استلم تبليغ القرار الإداري المطعون فيه في 17/05/1990 و هو التاريخ المذكور صراحة في الطعن بالبطلان المرفوع بتاريخ 08/09/1991 حيث أن عريضة الطعن القضائي هي غير مقبولة شكلا.
- الطعن الناتج عنه يسمى القرار السابق الذي يربط الدعوى الإدارية .
- الإدارة المتظلم لديها غير مسئولة عن رفضها الضمني للتظلم الإداري.

(iv شــرط التظلم الإداري المسبق أمام المجالس القضائية : تجدر الإشارة أن المادة 169 مكرر من ق إ م و قبل صدور قانون 90-23 المؤرخ في 18 أوت 1990 المعدل و المتمم ل ق إ م كانت تنص على وجوب رفع تظلم رئاسي أو ولائي حسب كل حالة لقبول دعوى القضاء الكامل أمام المجالس القضائية ( الغرفة الإدارية ) .
إلا أنه بعد صدور قانون 90-23 أحدث المشرع شرط التظلم الإداري المسبق الذي كان منصوص عليه في المادة 169 مكرر من ق إ م و لم يعد شرطا لقبول الدعاوى الإدارية أمام المجلس القضائي سواء كانت دعوى إلغاء أو قضاء كامل إلا ما نصت عليه نصوص خاصة طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام مثـالها :
أولا – في مجال نزاعات التنازل عن أ ملاك الدول : نصت المادة 35 و 36 من قانون 81-41 المؤرخ في 07/02/1981 المتضمن التنازل عن الأملاك العقارية ذات الاستعمال السكني أو المهني أو التجاري أو الحرفي و التسيير العقاري و المؤسسات و الهيئات و الأجهزة العمومية إذ جاء في المادة 33 منه "يجوز لكل مترشح للاكتساب يرى أنه مغبون أو أن حقوقه أغفلت أن يرفع طعنا إلى اللجنة الولائية المشار إليها في المادة 19 أعلاه و ذلك في ظرف شهرين (02) التاليين من تاريخ تبليغه القرار المتخذ ضده .
أما المادة 34 فنصت "يتعين عل اللجنة الولائية أن تثبت في ظرف الشهريين التاليين للطلب و يجب أن تعلل القرارات التي تصدرها في هذا الإطار و تبلغ إلى صاحب الطلب و لجنة الدائرة المعنية"
و نصت المادة 35 " يجوز للمترشح أن يرفع طعنا نزاعيا إلى الهيئات القضائية التابعة للقانون العام في حالة رفض الطعن المقدم إلى اللجنة الولائية، أو عند عدم تلقي رد في الآجال المحدد في المادة 34 أعلاه"
ثانيا – في مجال نزاعات الصفقات العمومية : نصت المادة 100 و 101 من المرسوم التنفيذي 91-34 المؤرخ في 09 نوفمبر 1991 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية، على ضرورة رفع التظلم الإداري من قبل المتعامل المتعاقد قبل لجوءه للقضاء المختص و هذا أمام لجنة الصفقات العمومية يوجه التظلم إلى رئيس اللجنة و يكون إما الوزير المختص أو الوالي أو رئيس م ش ب المعني حسب نوع الصفقة الذي يحوله بموجب قرار إلى اللجنة لدراسته، و على الإدارة المعنية بالتظلم إصدار قرارها بتحويله على لجنة الصفقات خلال 65 يوما، و على هذه الأخيرة أن تعلن رأيها في أجل أقصاه ثلاثة (03) أشهر من تاريخ تحويل التظلم عليها..
و على طرفي النزاع أن يفصحا كتابة عن قبولهما أو عدم قبولهما لرأي اللجنة .
و في حالة قبولهما برأي اللجنة يصبح هذا الأخير ملزما لهما أو لجميع المصالح المعنية.
ثالثا – في مجـال المنازعات الضريبية : يعد التظلم شرطا لازما لقبول الدعوى نصت على ذلك المواد: 329 (ف1) – 331 (ف2) – 334 (1) – 337(ف2) – 339(2) من قانون الضرائب المباشرة و الرسوم المماثلة سواء كانت الدعوى الضريبية متعلقة بوعاء الضريبة أو التحصيل، يقدم التظلم لمدير الضرائب على المستوى الولائي و ينتهي ميعاده في 31 ديسمبر من السنة التي استلم من خلاله المكلف بالضريبة انذار الدفع و على مدير الضرائب أن يثبت في التظلم خلال أربعة (04) أشهر من تاريخ استلام التظلم و في حالة عدم الاستجابة للتظلم يجب على إدارة الضرائب أن تعلل قرار رفضها بتضمينه الأسباب التي أسند إليها في ذلك. و يترتب على هذا الرفض حق المتظلم إما أن يسلك الطريق الإداري و يرفع تظلمه ضد قرار الرفض إلى لجان الطعن للدائرة و الولاية و اللجنة المركزية .
و إما أن يسلك الطريق القضائي و يرفع دعواه أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي المختص و إذا اختار السبيل القضائي فلا يمكن له اللجوء إلى لجان الطعن.

(v الحالات التي لا يشترط فيها رفع التظلم الإداري المسبق : و تتمثل في النزاعات التي استثني فيها التظلم الإداري المسبق بحكم القانون أو بمقتضى اجتهاد قضائي.


أولا – بحكم القانون :
1-/حالة رفع دعوى استعجالية : نصت المادة 171 مكرر من ق إ م "في جميع حالات
الاستعجال يجوز لرئيس المجلس القضائي أو للعضو الذي انتدبه بناءا على عريضة تكون
مقبولة حتى في حالة عدم وجود قرار إداري سابق.
كما نصت المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قضية ح ع ضد مدير الضرائب بقرار
صادر في 28/12/1985 بمايلي : "حيث أن الدعوى الاستعجالية معفاة من الطعن
الإداري المسبق نظرا للاستعجال ".
ثانيا – وفق اجتهاد المحكمة العليا :
1-/حالة الاعتداء المادي :نصت الغرفة الإدارية للمحكمة العليا في قضية الحاج بن علي
ضد والي ولاية الجزائر بقرار صادر في جويلية 1971 "حيث أنه في الاعتداء المادي
لا تبرير لوجود الشرط المنصوص عليه في المادة 275 من ق إ م بحيث بتصرفها المادي
أخذت الإدارة صراحة موقفا من النزاع".
2-/حالة رفع دعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : قرار المحكمة العليا قي قضية جون
فان جورج jean van george ضد وزير الداخلية الصادر في 20 جانفي
1983 جاء فيه "حيث أنه من الثابت مبدئيا إقامة الدعوى أمام قضاء غير مختص
يساوي تقديم طلب للسلطات الإدارية، و رفض الطلب المقدم للقاضي غير المختص
و المطروح بذلك يعادل قرار رفض، بكيفية يمكن معها للمدعيين تقديم دعوى جديدة
دون تقديم أي طلب مسبق في هذا الشأن".
3-/حالة رفع دعوى لا تمس بحقوق الأفراد : قضت المحكمة العليا في قضية كروش
قاسم ضد ر م ش البلدي للجزائر الوسطى صادر في 14/01/1989 "حيث أن
المستأنفين طلبا من القاضي الإداري تعيين خبير(*) بقصد الانتقال إلى المصلحة
الإدارية المعنية و لسماع منهم و دراسة و فحص المستندات لمعرفة بواعث شغل
الأمكنة، التثبت من هوية المستفيد حيث أنه يجوز للمجلس القضائي و طبقا للمادة
172 من ق إ م الأمر بمثل هذا الإجراء و في هذه الحالة فإن مقتضيات المادة 169
مكرر من ق إ م تصير زائدة".



الحكم التحضيري: لا يحتاج لتظلم إداري لأنه لا يمس بحقوق الأفراد (وهو لا يعطي حل للنزاع) فهو مثلا أن يعين خبير. و الحكم التحضيري لا يمكن استئنافه مثال آخر: أ متنازع مع ب على قطغة أرض فالقاضي يحكم قبل فحص الموضوع بتعيين خبير و يذهب هذا الأخير على عين المكان و يحدد موقع الأرض. أما الحكم التمهيدي فالقاضي يعطي الحق للمدعي حيث يفصل في بعض الموضوع و يترك النصف الآخر للخبير (والحكم التمهيدي يجب أن يكون فيه تظلم لأنه يمس بحقوق الأفراد
الفرع الثالث : شــرط الميـعاد
تتميز المنازعات الإدارية عن غيرها من المنازعات العادية فصلا عن بقية خصائصها بالطابع الخاص للآجال المفروضة لرفع الدعوى الإدارية.
(i شرط الميعاد أمام مجلس الدولة : بناءا على المادة 40 من ق ع 98-01 المتعلق بمجلس الدولة و المادة 280 ق إ م فإن ميعاد رفع دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة هو شهرين(02) ينطلق حسابها ابتداءا من تاريخ تبليغ القرار الرفض الكلي أو الجزئي للتظلم الإداري المسبق أو من تاريخ حصول القرار الضمني بالرفض المادة 279 ق إ م.

(ii شرط الميعاد أمام المجالس القضائية : حددته المادة 169 مكرر (ف1) من ق إ م "ميعاد رفع دعوى الالغاء أمام المجلس من أربعة هو أربعة(04) أشهر يبدأ سريانها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المطعون فيه ".
أما بالنسبة لدعوى التعويض باعتبارها أهم دعاوى القضاء الكامل و استنادا إلى قضاء المحكمة العليا في قرارها الصادر في جانفي 1991 في قضية المستشفى الجامعي لسطيف ضد فريق ك و من معه فإن دعوى القضاء الكامل غير مقيدة بأجل إلا بآجال الحق الذي تحميه وفقا لما نص عليه القانون المدني.

(iii طبيعة شرط الميعاد و الحالات المستثناة منه : بالرجوع إلى صيغ المواد 169 مكرر و278 و279 و 280 من ق إ م التي تفيد بإلزاميته و من تم فهو غير مرتبط بالنظام العام (*) الأمر الذي أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 20/05/1989 في قضية السيد رحمون عبد الرحمن ضد والي بسكرة الذي جاء فيه "عن الوجه الواجب الفصل فيه و المأخوذ خارج أوجه العريضة ، حيث أن السيد رحمون رفع في 25/01/1987 تظلما تدريجيا إلى السيد والي ولاية بسكرة الذي استلمه في 26/01/1987 حيث أنه طبقا لمقتضياة المواد 279و280 من ق إ م كان يتعين على الطاعن رفع طعنه بالبطلان أمام المجلس الأعلى في أجل تاريخ أقصاه 26/01/1987 و أنه مادام لم يفعل ذلك إلى في 01 أوت 1987 فإن طعنه ودع بعد فوات الميعاد القانوني و من تم فإنه غير مقبول.
- الحالات المستثناة من شرط الميعاد :
أولا – بحكم القاون : وفقا للمواد 07-27 من ق إ م و المادة 09 من ق ع 98-01 فإن دعاوى التفسير و فحص المشروعية غير مقيدتين بشرط التظلم الإداري و الميعاد بسبب طبيعتها و الهدف المتوخى منها.



(*) بمعنى يثيره القاضي من تلقاء نفسه .
ثانيا – وفق الإجتهاد القضائي :
1-/حالة الإعتداء المادي : إستقر موقف المحكمة العليا على أن حالة الإعتداء المادي
معفاة من شرط الميعاد ففي قرار صادر عنها في 30/01/1988 جاء فيه
"عن الوجه المثار تلقائيا حيث أن الأفعال التي وقع المعنيون ضحيتها تشكل تعديا أي
تصرف مادي للإدارة مشيب بعيب جسيم و مس بأحد الحقوق الأساسية للفرد
و أنه لا مجال في التمسك في دعوى التعدي من فحوى المادة 169 مكرر".

(iv حســاب الميـعاد :
أولا – بداية انطلاق حساب المواعيد : القاعدة أن حساب ميعاد الدعوى يبدأ من تاريخ تبليغ القرار الصريح برفض التظلم الإداري المسبق أو من تاريخ القرار الضمني بالرفض الناتج بمضي مدة تزيد عن ثلاثة(03) أشهر في حالة عدم رد الإدارة المتظلم لديها عن التظلم إن هذا بالنسبة لدعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة .
أما بالنسبة لدعوى الإلغاء العائدة لاختصاص المجالس فنقطة انطلاق الميعاد تبدأ من تاريخ تبليغ القرار الفردي أو نشره (قرار تنظيمي) و يجب أن تكون عمليتي التبليغ و النشر كاملتين و قانونيتين و يقع على الإدارة عبئ إثبات ذلك.
إلا أن هاتين المحطتين (التبليغ و النشر) محطة استثنائية تتمثل في نظرية علم اليقين و هذه نظرية قضائية تتحقق في حــالتين:
1-/ تحدث الأولى في حالة العلم بوجود قرار إداري خارج إجراء قضائي و تنطلق المواعيد يوم العلم
بوجــوده.
2-/ أما الثانية فتحدث في حالة العلم بوجود قرار إداري أثناء نزاع مطروح أما جهة قضائية غير
جهات القضاء الإداري.
و قد طبقت المحكمة العليا هذه النظرية في قرارها الصادر في 07/04/1991 في قضية فريق بن تومي ضد وزير الفلاحة و والي ولاية بومرداس و مما جاء فيه "دون الحاجة إلى دراسة بقية الأوجه التي ناقشها الطرفان حيث أنه يستخلص من الوثائق و المستندات المودعة بالملف أن الطاعنان يعترفان بأنهما علما بوجود مقرر التأمين إثر الحكم الصادر عن محكمة برج منايل بتاريخ 18/10/1983 و أنه كان عليهما أن يتصرفا خلال الشهرين التاليين لصدور هذا الحكم و هذا طبقا للمادة 280 من ق إ م.
و أنه يعدم قيامهما بذلك في الآجل فإن طعنهما غير مقبول".
الملاحظ أن قضاء المحكمة العليا غير مستقر بالنسبة لنقطة انطلاق حساب الميعاد بمناسبة أخذها بنظرية علم اليقين و في قرارات أخذت بتاريخ رفع الدعوى المدنية التي على إثرها علم المدعي بوجود قرار صادر و في مواجهته لم يبلغ له و أحيانا بتاريخ تسلم القرار ضمن ملف الدعوى من طرف الخصم و تارة بتاريخ النطق بالحكم في هذه الدعوى و هذا التذبذب في تطبيق نظرية علم اليقين من شأنه تشجيع الإدارة على عدم تبليغ قراراتها و إهدار حقوق المواطنين في حالة فوات ميعاد رفع الدعوى كل ذلك على حساب الوسيلة القانونية و هي التبليغ بالنسبة للقرارات الفردية و النشر في القرارات التنظيمية .
ثانيا – آثــار عدم التبليغ أو النشر :
- عدم التبليغ أو النشر القرارات لا يؤثر على صحتها و قانونيتها .
- لا يمكن الاحتجاج ضد المخاطبين بالقرارات الادارية التي لم تبلغ أو تنشر.
- عدم انطلاق المواعيد القانونية للطعن فيهــا.
ثالثا – كيفية حساب المواعيد : طبقا لما نصت عليه المادة 169 مكرر ف(02) من ق إ م
و المواد 278 – 279 – 280 من ق إ م تحسب المواعيد بالأشهر أي من شهر إلى شهر مهما كان عدد أيام الشهر أي مواعيد كاملة طبقا للما نصت عليه المادة 463 من ق إ م كما يتعين عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب اليوم الأخير ، و ينطلق حساب الميعاد من اليوم الموالي من التبليغ أو النشر مثال ذلك ميعاد رفع الدعوى شهرين من يوم التبليغ 06 فيفري ينطلق حساب الميعاد في 07فيفري و ينتهي يوم 07 أفريل في منصف الليل (00:h00) إلا أن الملاحظ إن المحكمة العليا في قرارات مختلفة تارة تكتفي بعدم حساب اليوم الأول و الأخير و تارة أخرى لا يحتسب اليوم الأول فقط دون الأخير، كما أنه إذا صادف آخر يوم من الميعاد يوم عطلة يمتد الميعاد إلى يوم عمل يليه و تطبيق هذه الأحكام على المواعيد المنصوص عليها في نصوص خاصة إذا لم ينص على خلاف ذلك.

(v امتــداد الميـعاد : و تتمثل في حالات توقف الميعاد يبدأ سريان بقية المدة بعد حالة الانقطاع و هذه الحالات نص عليها القانون و بعضها كرسها الاجتهاد القضائي.
أولا – بحكــم القــانون :
1-/القوة القاهـرة : نصت عليها المادة 461 من ق إ م كما يجمع الفقه أنها حالة من
حالات وقف الميعاد إذ يبدأ حساب بقية المدة بعد زوال حالة القوة القاهرة.


2-/ طلب المساعدة القضائية : نصت عليها المادة 273 من ق إ م و هي أيضا حالة من
شأنها وقف الميعاد بمجرد إيداع طلب المساعدة القضائية و يبدأ سريان الميعاد من جديد
من تاريخ تبليغ قرار قبول أو رفض الطلب من مكتسب المساعدة القضائية.
ثانيا – وفق الاجتهاد القضائي :
1-/حالة رفع الدعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : استقر قضاء الغرفة الإدارية بالمحكمة
العليا على قبول الدعاوى خارج الآجال القضائية إذا سبق للمدعي أن رفع دعواه أمام
جهة قضائية غير مختصة مهما كانت درجتها و متى رفع أمامها الدعوى في الأجل
القضائي المحدد ففي قضية زيدون بوعلام ضد والي البليدة الصادر في 21/07/1990
"حيث أنه من المبادئ الثابتة بأنه في حالة رفع الأمر خطأ من جهة قضائية غير مختصة فإن
أجل الطعن القضائي أمام الجهات القضائية يمتد طيلة سريان الدعوى المرفوعة خطأ إلا
أنه يجب أن تكون الجهة القضائية غير مختصة.

الفرع الرابع : شــرط انتفاء الدعوى الموازية
نصت عليه المادة 276 من ق إ م "لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة أيضا إذا كان الطاعنون يملكون للدفاع عن مصالحهم طريق الطعن العادي أمام أي جهة قضائية كانت". يتضح أن هذا الشرط متعلق فقط بقبول دعوى الإلغاء المرفوعة أمام مجلس الدولة المنصوص عليها في المادة 09 من القانون العضوي 98-01 .
هذا يعني أنه لا تقبل دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة إذا كان المدعي يملك دعوى قضائية أخرى تكون لها نفس الفعالية و تسمح له بالدفاع عن نفس مصالحه.
(iشـروط تطبيق هذه النظرية :
1-/ يجب أن تكون دعوى قضائية في طبيعتها أي ليست تظلم إداري.
2-/ يجب أن تكون هذه الدعوى أداة قضائية هجومية و ليست دفعا فمثلا الدفع بعدم شرعية قرار
إداري أثناء خصومة قضائية أو دعوى تفسيرية هاتين الدعوتين سلبيتين .


[left] ]

هذه المذكرات خاصة بي سوف تجدونها في كتاب خاص في الايام القليلة تحياتي

[wassilanoor]

جزاك الله خير على هذا الموضوع كنت ابحث عنه شكرا