شروط قبول الدعوى الادارية - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

العودة   منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب > منتديات الجامعة و البحث العلمي > الحوار الأكاديمي والطلابي > قسم أرشيف منتديات الجامعة

قسم أرشيف منتديات الجامعة القسم مغلق بحيث يحوي مواضيع الاستفسارات و الطلبات المجاب عنها .....

http://www.up.djelfa.info/uploads/141389081779231.gif

 

في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة تقرير عن مشاركة سيئة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .

 
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
قديم 2009-05-24, 10:43   رقم المشاركة : 1
معلومات العضو
إشقان86
عضو جديد
 
إحصائية العضو









إشقان86 غير متواجد حالياً


Hot News1 شروط قبول الدعوى الادارية

السلام عليكم من فضلكم من لديه يحث حول
شروط قبول الدعوى الادارية
في أقرب وقت ممكن







 

مساحة إعلانية
قديم 2009-05-24, 22:20   رقم المشاركة : 2
معلومات العضو
إشقان86
عضو جديد
 
إحصائية العضو









إشقان86 غير متواجد حالياً


افتراضي

من فضلكم
هل من مجيب







قديم 2009-06-20, 13:09   رقم المشاركة : 3
معلومات العضو
aqua rosa
عضو مشارك
 
الصورة الرمزية aqua rosa
 

 

 
إحصائية العضو









aqua rosa غير متواجد حالياً


افتراضي

ا شروط قبول العوى الادارية (دعوى الالغاء نموذجا)

يطلق عليها الفقه الشروط الشكلية للدعوى الادارية و تتمثل في شروط عامة مشتركة مع بقية قبول الدعوى العادية منها ما هو متعلق بالمدعي من وجوب أن تكون له أهلية، صفة و مصلحة في رفع الدعوى طبقا للمادة 459 من ق إ م و أن ترفع الدعوى أمام الجهة القضائية المختصة نوعيا و اقليميا أما الشروط الخاصة لقبول الدعوى الادارية فهي شرط انتفاء الدعوى الموازية، شرط قرار محل الدعوى الادارية، شرط التظلم الاداري المسبق و شــرط الميعاد .

المطلب الأول : الشـروط العـامة
نصت عليها المادة 459 من ق إ م و هي من النظام العام بمعنى أنه يجوز للقاضي إثارتها من تلقاء نفسه .
الفرع الأول : الأهليــة
و هي تلك الشخصية المعترف بها للشخص الطبيعي أو المعنوي و التي تسمح له بممارسة حق التقاضي للدفاع عن حقه و مصالحه و الناتجة عن اكتسابه للشخصية القانونية.
1- / الشخص الطبيعي : تبدأ الشخصية القانونية بولادته حيا و تنتهي بوفاته و الجنين يتمتع بحقوقه المدنية بشرط أن يولد حيا المادة 25 كما نصت المادة 40 على أن أهلته تكتمل ببلوغه سن 19 سنة و تكتمل أهليته في التقاضي في القانون المدني ببلوغه 19 سنة سن الرشد و يكون متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه و هذا ما أكدته المادة 86 من قانون 84-11 المتعلق بقانون الأسرة أما المواد من 42 إلى 45 من القانون المدني فنصت على القاصر و عديم الأهلية و ناقصهــا.
2- / الشخص المعنوي : حددتها المادة 49 من القانون المدني الجزائري و هي الدولة – الولاية – البلدية – المؤسسات العمومية الادارية – المؤسسات الاشتراكية – التعاونيات – الجمعيات و كل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية لكن رغم أن للأشخاص الاعتبارية شخصية قانونية إلا أنها تحتاج إلى نائب يعبر عن إرادتها إذ يمثل عادة الدولة الوزير المعني و الولاية يمثلها الوالي طبقا للقانون 90-09 المتعلق بالولاية و طبقا للمادة 60 من القانون 90-08 الذي يحدد قانون البلدية فإن رئيس م ش ب هو الذي يمثل البلدية كما أن المدير العام هو الدي يمثل المؤسسات العمومية الادارية و يكون ممثلها القاوني أمام القضاء .



الفرع الثاني : الصفـة
يرى جانب من الفقه أن الصفة تمتزج بالمصلحة في التقاضي بحيث يكون صاحب الصفة في التقاضي هو نفسه صاحب المصلحة لأن هناك قاعدة قضائية تقليدية مفادها أن للمدعي مصلحة بالتبعية و له صفة التقاضي.
الفرع الثالث : المصلحة
طبقا لقاعدة قانونية عامة مفادها لا دعوى بدون مصلحة فالمدعي سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا خاصا أو عاما يجب أن تكون له مصلحة في رفع الدعوى الادارية و هذا لمنع التعسف في استعمال حق التقاضي و للمصلحة خصائص أهمها أن تكون المصلحة شخصية و مباشرة و أكيدة أي أن العمل الاداري المطعون فيه بدعوى الالغاء أو دعوى القضاء الكامل قد أضر و أثر سلبا على حق ذاتي شخصي للمدعي أو بمركزه القانوني أو بمجرد اضراره بمصلحة.
مثال : حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 21/12/1906 و أيضا قضية ثانية في حكم صادر في 29/03/1901 لرفع احدى هاتين الدعوتين شرط المشرع في المصلحة ثلاثة (03) شروط :
1- / أن تكون المصلحة مباشرة و كافية و شخصية و أكيدة كل متقاضي الذي تمس الادارة حقوقه يمكن له القيام بدعوى ادارية و لكن عليه أن يثبت أن هناك مساس مباشر و بصفة كافية في مصلحته و هذا ما قرره مجلس الدولة الفرنسي في قراره الصادر في 21/12/1906 في قضية ملاك حي خواسيني croix de cigogne و في هذه القضية مؤسسة النقل العمومي لمدينة بوردو غيرت تنظيم خطوطها وحذفت الخط الخاص بالحي المذكر سابقا فسكان ذلك الحي كونوا نقابة و طلبوا من الادارة ارجاع ذلك الخط و لكن الادارة و بطبيعة الحال رفضت و بذلك رفعت النقابة طلبا بالالغاء ضد قرار الرفض فقام مجلس الدولة بقبول الدعوى شكلا و رفضها موضوعا و النقطة الأساسية التي طرحت في هذه الدعوى لم تتعلق بشرعية قرار الرفض و إنما كانت تتعلق بقبول الدعوى و السؤال الذي يطرح هو : هل مرتفقي مرفق عام مثل سكان حي حي خواسيني croix de cigogneلهم المصلحة الكافية و الأكيدة للقيام بالطعن لتجاوز السلطة ضد قرار رفض الإدارة فأجاب مجلس الدولة بنعم .
2- يمكن للمصلحة أن تكون شخصية أو جماعية فمبدئيا يمكن لكل متقاضي له مصلحة شخصية لإلغاء قرار إداري أن يقوم بطعن بالبطلان كما يمكن لجماعات منظمة مثل نقابات و جمعيات أن تقوم بطعن للدفاع عن مصلحة مشتركة فيمكن مثلا لنقابة الموظفين أو العمال أن تقدم طعنا ضد أي قرار إداري يمس المهنة .
3- يمكن للمصلحة أن تكون مادية أو معنوية فإذا تسبب قرار في ضرر مادي يمكن للمعني بالأمر أن يطعن فيه بالإلغاء و لكن يمكن للشخص أن يرفع دعوى إلغاء بسبب ضرر معنوي و مثال ذلك قرار مجلس الدولة الفرنسي في 11/12/1903 قرار لوث loth وقرار شوفو chaufeauفي القضية الأولى مجلس الدولة قرر أن في حالة وجود نص قانوني يعطي لصاحب شهادة معينة الحق في وظيفة يمكن لأي أحد يحمل مثلها أن يطعن ضد أي تعيين يأتي خرقا لهذه النصوص .
أما في القضية الثانية فإن القاضي حكم بقبول الدعوى التي قام بها أساتذة كلية الحقوق و خاصة بالغاء قرار تعيين شخص في منصب أستاذ جامعي بينما لا يحوز شهادة التبريز و اعتبر القاضي الإداري أن هؤلاء الأساتذة لهم مصلحة معنوية في الحرس على القيمة الثقافية للفئة التي ينتمون إليها و لكن مع قبول الدعوى شكلا قام مجلس الدولة برفضها في الموضوع على أساس عدم وجود نص قانوني يشترط حيازة التبريز لتعيين أساتذة الجامعة
المطلب الثاني: الشـروط الخاصة
الفرع الأول : طبيعة القرار المطعون فيه (شرط القرار السابق)
طبقا للمادة 274 من ق إ م و المادة 09 من القانون العضوي 98-01 المتعلق بمجلس الدولة يمكن مبدئيا الطعن ضد كل قرار إداري إلا أنه توجد بعض القرارات لا تخضع لمراقبة القاضي الاداري و حتى يمكن رفع دعوى إلغاء ضد قرار صادر عن الادارة يجب أن يكون هذا القرار إداري و تنفيذي و يمس بمراكز قانونية .
1- يجب أن يكون القرار إداريا : طبقا للمادتين السابقتين اللتان تنصان على أنه لا يمكن الطعن بالالغاء إلا ضد قرارات تنظيمية أو فردية صادرة عن هيئات إدارية و بالتالي لا يجوز الطعن ضد قرارات الهيئات البرلمانية و الحكومية .
أ‌- قرارات الهيئات البرلمانية : عادة الأعمال الصادرة عن البرلمان هي
قوانين و لايمكن مناقشة مشروعيتها أما القاضي الاداري الذي لا يجوز
له إلا تطبيقها أو تنفيذها و المجلس الدستوري هو المختص في فحص
المشــروعية .
ب‌- قرارات الهيئات القضائية : لا يمكن رفع طعن تجاوز السلطة ضد القرار
الصادر عن الهيئات القضائية فهذه القرارات تعتبر أحكام لا يمكن الطعن
فيها إلا عن طريق المعارضة أو الاستئناف أو النقض .

جـ-القرارات الحكومية : بصفة عامة الأعمال الحكومية هي الأعمال
الخاصة بعلاقة الحكومة مع البرلمان أو مع السلطات الأجنبية أو قرارت
تتعلق بحالة الحرب .
P القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة بالرلمان : كل قرارات السلطة التنفيذية و الخاصة بعلاقتها مع السلطة التشريعية تعتبر قرارات حكومية لا يمكن مراقبتها من طرف القاضي الاداري و من بين هذه القرارات قرارت تحضير عملية الانتخابات .
P القرارات الخاصة بمبادرة الحكومة في مجال التشريع
P القرارات المتعلقة باصدار القوانين
P القرارات المتعلقة بممارسة السلطة الاستثنائية
P القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة مع السلطات الأجنبية
P القرارات المتعلقة بعملية الحرب

قضية ي ج ب ضد وزير المالية و محافظ البنك الجزائري
تتلخص وقائع هذه القضية في أنه بتاريح 13 أفريل 1982 علم السيد ي ج ب و هو خارج الوطن أن السلطة الجزائرية اتخذت إجراء سحب الأوراق المالية من فئة 500 دج من التداول في فترة ما بين 10 و 12 أفريل 1982. كان بحوزته أوراق من صنف 500 دج و أخرى من نفس الصنف مودعة بالبنوك لم يتمكن من تبديلها فرفع تظلما إلى وزير المالية و محافظ بنك الجزائر لتمكينه من ذلك انتهى برفضه بقرار صادر في 29 ماي 1982 فرع دعوى أمام المحكمة العليا من أجل مخاصمته و إبطاله .
مما جاء في حيثيات قرار المحكمة العليا الصادر في 07 جانفي 1981 ""حيث أن الرقابة التي يباشرها القاضي الاداري عل أعمال الإدارة لا يمكن أن تكون عامة و مطلقة حيث أن اصدار و تداول و سحب العملة يعد إحدى الصلاحيات المتعلقة بأعمال السيادة حيث أن القرار مستوحى من باعث سياسي غير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن و أن القرار الحكومي المؤرخ في 07/01/1982 و القاضي بسحب الأوراق المالية من فئة 500 دج من التداول و كذا القرار الصادر في 01/06/1982 الصادر عن وزير المالية المتضمن تحديد قواعد الترخيص بالتبديل خارج الأجل هما قراران سياسيان يكتسبان طابع أعمال الحكومة و من تم فإنه ليس من اختصاص المجلس الأعلى الإفصاح عن مدى مشروعيتها و لا مباشرة الرقابة على مدى التطبيق "".
الواضح أن المحكمة العليا استعملت معيار مادي في تحديد أعمال الحكومة و المعيار الباعث السياسي
و أنه رغم ذلك فإن أعمال السيادة غير محددة من طرف المشرع بل تحديدها و تقريرها راجع للسلطة التقديرية للقاضي .

2- يجب أن يكون القرار تنفيذي : الطعن بالالغاء يتعلق فقط بالقرارات الإدارية أي
بقرارات التي تتخذها الإدارة وحدها بصفة منفردة و في إطار ممارسة سلطتها كسلطة عمومية لذلك تستبعد العقود الإدارية من مجال قضاء الإلغاء لأن منازعات العقود الإدارية تدخل في إطار القضاء الكامل و هي من اختصاص التعويض . (المحكمة العليا في 16/12/1966 في قضية شركة Hetzen ) في هذه القضية قامت شركة بالطعن بالنقض ضد قرار تعيين مفتش للحكومة و ذلك لدى مؤسسة أشغال عمومية متوقفة عن العمل فرفضت المحكمة العليا الدعوى على أساس أن القرار المطعون فيه اتخذ في إطار تنفيذ عقد إداري لا يخضع لا يخضع لاختصاص قاضي الإلغاء و لكن نظرية القرارات المنفصلة (*) La théorie des actes des achasتسمح للقاضي الإداري في إطار العقود الإدارية أن يفحص شرعية بعض القرارات فبالفعل فإن إبرام عقد إداري يؤدي في كل الحالات بالقيام بإجراءات مسبقة و اتخاذ بعض القرارات المنفصلة عن العقد و هذه القرارات قابلة للطعن لتجاوز السلطة كما حكم في ذلك مجلس الدولة الفرنسي في قرار 04 أوت 1905 في قرار مارتانMartin في هذه القضية قام المدعو مارتان Martin بالطعن في عدة مداولات مجلس المحافظة و المتعلقة بتنازل الإدارة عن خط حافلة كهربائية بالنسبة للسيد مارتان فإن المحافظ لم يحترم الإجراءات القانونية و لم يوزع على أعضاء مجلس المحافظة محضر مضبوط خاص بالمسألة و ذلك خلال ثلاثة (03) أيام من قبل تاريخ المداولات و بهذه الطريقة منع أعضاء المجلس من ممارسة صلاحياته بكل موضوعية أما بالنسبة للإدارة فإن هذه المداولات أدت إلى ابرام عقد لا يخضع لاختصاص قاضي الالغاء و لكن رفض مجلس الدولة هذه القضية و حكم بقبول الدعوى.



(*) نظرية القرارات المنفصلة تقوم على أربعة (04) نزاعات و هي : نزاعات العقود الإدارية – نزع الملكية – الضرائب – الانتخابات حيث ننزع هذه النزاعات من القضاء الإداري و نرجعها للقضاء الكامل.
3- يجب أن يمس القرار بمركز قانوني : أشارت المحكمة العليا في غرفتها الإدارية إلى
ضرورة وجود هذا العنصر و ذلك في قضية شندري رابح ضد والي ولاية تيزي وزو قرار صادر في 02 أفريل 1977 جاء في حيثياته ""حيث يستنتج من التحقيق أن صاحب المقرر هو والي ولاية تيزي وزو و هو سلطة إدارية و إن المقرر يلحق أذى بذاته إلى المدعي و أن هذين المعيارين كافيين لإعطاء الطابع الاداري للمقرر المطعون فيه "" .
و عليه يتضح أن هناك طائفة من الأعمال الإدارية الانفرادية لا تعد قرارات إدارية قضائية قابلة للإلغاء و المتمثلة في :

أ. الأعمال التحضيرية للقرارات : و تتمثل في القرارات التي تسبق

القرار النهائي و تنقسم إلى رأي بسيط (استشاري) و رأي مطابق

(الزامي)يتفق الفقه و القضاء الإداري أن الأعمال التحضيرية

للقرارات لا تعد قرارات إدارية قابلة للإلغاء، قضية بلحوت ضد بلدية

الجزائر الوسطى قرر المجلس الأعلى حيث أنه يستنتج من مجلس تأديب

بتاريخ 29 ماي 1965 أن هذا الأخير أبدى برأيه فيما يتعلق بالعقوبة

التي يمكن تسليطها على المدعي بسبب الأفعال التي قام بها، حيث أن

هذا الرأي لا يشكل بذاته قرار إداري يلحق ضرر بذاته للمدعي

و رفض قرار المدعي و الاقتراحات و الاستعلامات و التصريحات

و الرد بالانتظار كالرد على التظلمات الإدارية لا تعد قرارات قابلة

للإلغاء.

ب‌. الأعمال التنظيمية للإدارة :المتمثلة في التعليمات و المنشورات التي

تتعلق بحسن التسيير الداخلي للإدارة و مصالحها فهي عبارة عن أوامر
موجهة للمرؤوسين لا يطلع عليها المتقاضي فهي لا تمس بمركزه
القانوني لكن في بعض الأحيان هذه المنشورات و التعليمات لا تكتفي
بالتفسير و إنما تأتي بقواعد تنظيمية جديدة مما دعى بالقاضي الإداري
إلى التمييز بين المنشورات التفسيرية و المنشورات التنظيمية و ذلك
انطلاقا من قرار مجلس الدولة الفرنسي المؤرخ في 28 جانفي 1954
في قضية لوتر دام دو كريسكن L’autre dame de qukhisquen في هذه القضية قام مدير مؤسسة خاصة بالتعليم
بالطعن ضد منشور وزير التربية بسبب أن المنشور جاء بقواعد جديدة
لا ينص عليها أي قانون أو نص قانوني تنظيمي و بالفعل المنشور
المؤرخ في 01/01/1950 ألزم فيه وزير التربية كل مدير مدرسة
للتعلم خاصة عند طلبه مساعدة مالية أن يتعهد بالسماح بتفتيش
و مراقبة التسيير البيداغوجي قام مجلس الدولة بقبول الدعوى و إلغاء
المنشور على أساس أن القانون الذي ينص على المساعدة المالية الممنوحة
للمؤسسات التعليمية الخاصة لا يلزمها أن تخضع لمراقبة الوزارة أما
المنشورات التفسيرية فهي غير قابلة للطعن، أما المنشورات التنظيمية التي
يمكن أن تمس بحقوق و مصالح المتقاضي فيمكن الطعن فيها بالإلغاء،
كما أنه في بعض الأحيان يكون المنشور في نفس الوقت تنظيمي و
تفسيري و في هذه الحالة يكون تحت مراقبة قاضي الإلغاء التي يكون له
إلغاءه جزئيا . أاأأسبلبلي

الفرع الثاني : شــرط التظلم الإداري المسبق
I) تعريفـه و أنواعه :
أولا - تعريفه : هو شكوى أو طلب (التماس) يرفع من قبل المتظلم للسلطة الإدارية المختصة من أجل مراجعة العمل الإداري المتظلم فيه إما بسحبه أو تعديله أو إلغاءه إذا كان القرار إداريا أو التعويض عن الأضرار الناتجة إذا كان عملا ماديا .
ثانيا – أنواعه : تصنف التظلمات الإدارية المسبقة إلى صنفين أساسيين يعتمد أولهما على السلطة الإدارية التي يوجه لها التظلم الإداري و على ذلك يتفرع ذلك الصنف إلى نوعين من التظلمات الإدارية المسبقة :
1-/ التظلم الإداري الرئاسي : هو التظلم المرفوع إلى السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة
المصدرة للعمل المتظلم فيه .
2 -/ التظلم الولائي : هو التظلم المرفوع أمام السلطة الإدارية المصدرة للعمل المتظلم فيه.




- أعمـال الحكومة لا تخضع للقاضي الإداري
- جواب الإدارة على التظلم ليس بقرار إداري
- القرار الإداري إذا كان لا يمس بمراكز قانونية فالمدعي لا تكون له مصلحة


أما الصنف الثاني يعتمد في تحديده على مصدر النظام القانوني الذي يخضع له التظلم الإداري المسبق فالتظلم الإداري يخضع لنظامين قانونيين مميز بين عام و خاص :
1-/ النظام القانوني العام للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في أحكام ق إ م و المتعلق
منها بشرط التظلم الإداري المسبق لقبول الدعوى الإدارية أمام هيئات القضاء الإداري .
2-/النظام القانوني الخاص للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في بعض النصوص
الخاصة المتعلقة بمجالات محددة مثل قانون الصفقات العمومية، قانون التنازل عن أملاك
الدولة ، قانون الضرائب، و طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام يجب على كل من : المدعي
احترام على ما نص عليه القانون الخاص فيما يخص شرط التظلم الإداري المسبق لقبول
دعــواه القاضي بمراقبة مدى استفاء الدعوى لهذا الشرط وفق لما نص عليه النص
الخاص و أما في حالة عدم وجود نص خاص ينظم هذا الشرط فهنا يجب احترام النظام
القانوني العام لهذا الشرط وفق لما نص عليه قانون الإجراءت المدنية .

(II محــاسن و مساوئ التظــلم الإداري المسبق :
أولا - مـزاياه : التظلم الإداري الرئاسي يسمح بتحريك الرقابة الرئاسية على أعمال المرؤوس أي بمراجعتها من قبل الرئيس و تصحيحها وفق لما نص عليه القــانون .
أما التظلم الإداري الولائي هو أيضا يمنح فرصة للإدارة مصدرة العمل المتظلم فيه من أجل تصحيحه و الإستجابة لطلبات المتظلم المؤسسة مما يؤدي إلى حل ودي للنزاع في أقصر مدة فيجنب الإدارة المثول أمام القاضي الإداري لمراقبة عملها الغير مشروع كما يوفر للمتظلم الجهد و المال بدل اللجوء للقضاء لمخاصمة العمل الإداري المتظلم فيه.
كما يخفف على القضاء التقليل من القضايا المنشورة أمــامه
ثانيا -عيوبـه : يتميز التظلم الإداري بعيبين أسـاسيين همــا :
1-/التعقيد : و هذا بالنظر إلى أنواعه ( رئاسي – ولائي ) و يزداد هذا التعقيد حدة في
التوجيه السليم للتظلم الإداري المسبق ضد القرارات الإدارية الصادرة عن سلطة إدارية
تتمتع بازدواجية وظيفية كالوالي يعمل باسم و لحساب الدولة تارة و أخرى باسم
و لحساب الولاية و أيضا معرفة و احترام ميعاد رفعه وفقا لما نص عليه القانون العام
( ق إ م ) ، أو القانون الخاص .


2-/التأخير : و يتمثل في طول المدة التي تستغرقها لمعرفة رد الإدارة الصريح أو الضمني
عن التظلم الإداري المرفوع أمامها و أثر ذلك في تأجيل رفع الدعوى لغاية نهاية المدة
المتعلقة بهذا الشرط و الآثار السلبية للعمل الإداري الغير مشروع على مركز المتظلم
طيلة هذا التأخير الذي لا جدوى منه خاصة أن إدارتنا و من النادر جدا أن تتراجع عن
قراراتها أو ترد صراحة أو بسرعة على التظلمات المرفوعة أمامها.

(III شـرط التظلم الإداري المسبق أمام مجلس الدولة : نصت المادة 275 من ق إ م على أن " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي الذي يرفع أمام السلطة الإدارية التي تعلو مباشرة الجهة التي أصدرت القرار فإن لم توجد فأمام من أصدر القرار نفسه " .
تشترط هذه المادة بقبول دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة و لاسيما المادة 09 من القانون العضوي 98-01 " أن تكون مسبوقة بتظلم رئاسي ضد قرار محل دعوى الإلغاء يرفع أمام السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة الإدارية مصدرة القرار و إن لم تكن لها سلطة رئاسية فيجب رفع تظلم إداري ولائي أمام السلطة مصدرة القرار.
أولا - شكله و طبيعته : بالنسبة لشكل التظلم الإداري المسبق نجد أحكام ق إ م لم تحدد ذلك كما لم تبين كيفية تقديمه هل عن طريق المراسلة أو عن طريق قبوله على شكل برقية ؟
ففي هذا الصدد أصدر مجلس قضاء قسنطينة في غرفته الإدارية في قرار صادر بتاريخ 07/02/1973 و في قضية أرملة عجو مزيان و من معها ضد بلدية شميني جاء فيه : " حيث أن البرقية لا تشكل تظلما إداريا مسبقا و حتى يكون هذا الأخير مقبولا لابد أن يحتوي على وقائع القضية و الإشارة إلى النصوص التي لها علاقة مع الموضوع و الإشارة فيه إلى اللجوء على القضاء في حالة عدم استجابة الإدارة في الأجل القانوني. "
أما بالنسبة لطبيعته : فمن خلال نص المادة 275 من ق إ م التي جاء فيها " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي ....." فهذه الصياغة تفيد بصفة قطعية وجود استفاء شرط التظلم الإداري المسبق لقبول دعوى الإلغاء و من تم فهو شرط إلزامي ومن النظام العام و هذا ما أكدته المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قرارها الصادر في 20 ماي 1989 في قضية بن شيخ ضد والي تلمسان حيث جاء فيه "عن الوجه الواجب البث فيه و المأخوذ من خارج أوجه العريضة (*) برفض دعوى المدعيين بسبب عدم احترام ما ينص عليه ق إ م من تظلم إداري مسبق "



(*) يعني أنه (التظلم) من النظام العام أي القاضي يثيره من تلقاء نفسه .
ثانيا - ميعاد رفع التظلم الإداري المسبق و كيفية إثباته : نصت المادة 278 من ق إ م على وجوب رفع التظلم الإداري المسبق خلال مدة شهرين (02) يبدأ حسابها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المتظلم فيه. كما نصت المادة 279 من ق إ م " كما أن سكوت الإدارية المتظلم لديها لمدة تزيد عن ثلاثة (03) أشهر للرد عن التظلم الإداري سواء كان رئاسي أو ولائي يعد بمثابة قرار ضمني برفض التظلم الإداري المسبق .
أما إذا كانت السلطة الإدارية المتظلم إليها هيئة تداولية فلا يبدأ انطلاق حساب مدة ثلاثة (03) أشهر إلا من تاريخ نهاية أول دورة قانونية (عادية) تلي تقديم التظلم الإداري المسبق أمامها .
أما فيما يخص كيفية إ ثبات استيفاء شرط التظلم الإداري المسبق وضحته المادة 282 من ق إ م التي توجب إرفاق عريضة دعوى الإلغاء بقرار الرد الصريح عن التظلم الإداري و في حالة عدم الرد بما يثبت تقديمه مثلا إذا رفع عن طريق البريد فيجب إرفاق وصل الرسالة المتضمنة مع إشعار الاستلام.
كما أنه و تحت طائلة رفض الدعوى لعدم تعليلها لا قيمة قانونية لإحالة تعليل المذكرة الافتتاحية للدعوى إلا ما جاء في مضمون التظلم الإداري المسبق، و هذا ما أكدته المحكمة العليا في الغرفة الإدارية في القرار الصادر في 12/01/1985 في قضية المقاولة العمومية لأشغال المياه ضد وزارة الصحة العمومية و السكن حيث جاء فيه : " حيث أنه من الثابت و طبقا للمبدأ المعمول به فإن التعليل عن طريق الإحالة في فحوى الطعن المسبق المرفوع للسلطة الإدارية لتعليل الطعن القضائي لا قيمة له ."
و المقصود بالتعليل هنا : ذكر موجز للوقائع و الإجراءات الخاصة بالنزاع و الحجج و الوسائل القانونية لتدعيم طلبات المدعي.
أما في ما يخص مسألة قبول التظلمات الإدارية الجماعية فالمشرع في أحكام ق إ م لم يشر إلى إمكانية رفع تظلم إداري جماعي، و حسب قضاء المحكمة لم يتصدى لمثل هذه الحالة، إلا أنه قياسا على اجتهاد المحكمة العليا فيما يخص قبولها لدعوى جماعية في قرارها الصادر في 27/01/1991 في قضية مسيردي الحواسين و من معه ضد م ش البلدي للجزائر الوسطى و والي ولاية الجزائر الذي جاء فيه " حيث أنه إذا كان المبدأ المستقر عليه يقضي بأن لا تقدم الشكوى في الدعوى الواحدة إلا من طاعن واحد فإن العرائض الجماعية المقدمة باسم عدة مدعيين مقبولة عندما ل يتطلب تقدير مدى تأسيس الطعن، و تقدير الوضعية الفردية لكل واحد منهم حيث أنه في قضية الحال فإن كل الطاعنين يوجدون في وضعية قانونية واحدة للقرار الضار به".
إذن قياسا على هذا الاجتهاد القضائي يمكن القول بقبول التظلم الإداري الجماعي بشرط أن يكون المتظلمون في نفس المركز القانوني إزاء القرار المتظلم فيه الذي ألحق بهم أذى، و يوجه إلى سلطة إدارية واحدة و يتضمن طلبات واحدة لكل المتظلمين.
ثالثا – آثــاره : من أبرز آثار شرط التظلم الإداري المسبق مـايلي
- عدم احترام هذا الشرط ينتج عنه عدم قبول الدعوى و لا يمكن للمدعي تسويته لأنه مرتبط بشرط الميعاد، قرار المحكمة العليا في غرفته الإدارية الصادر في 14/11/1992 في قضية م ر ضد وزير الداخلية الذي جاء فيه "حيث أنه سبق المدعي و أن طلب بالبطلان في نفس هذا القرار و هو الطعن الذي انتهى برفض هذا الطلب بموجب قرار أصدره المجلس الأعلى من أجل عدم رفع الطعن الإداري المسبق ؛ حيث أن المدعي و رغبة منه في تصحيح خطأه رفع في تاريخ 21/05/1991 طعنا إداريا مسبقا و تم استلامه في 24 من نفس الشهر . حيث أن المدعي يعترف من جهة أخرى أنه استلم تبليغ القرار الإداري المطعون فيه في 17/05/1990 و هو التاريخ المذكور صراحة في الطعن بالبطلان المرفوع بتاريخ 08/09/1991 حيث أن عريضة الطعن القضائي هي غير مقبولة شكلا.
- الطعن الناتج عنه يسمى القرار السابق الذي يربط الدعوى الإدارية .
- الإدارة المتظلم لديها غير مسئولة عن رفضها الضمني للتظلم الإداري.

(IV شــرط التظلم الإداري المسبق أمام المجالس القضائية : تجدر الإشارة أن المادة 169 مكرر من ق إ م و قبل صدور قانون 90-23 المؤرخ في 18 أوت 1990 المعدل و المتمم ل ق إ م كانت تنص على وجوب رفع تظلم رئاسي أو ولائي حسب كل حالة لقبول دعوى القضاء الكامل أمام المجالس القضائية ( الغرفة الإدارية ) .
إلا أنه بعد صدور قانون 90-23 أحدث المشرع شرط التظلم الإداري المسبق الذي كان منصوص عليه في المادة 169 مكرر من ق إ م و لم يعد شرطا لقبول الدعاوى الإدارية أمام المجلس القضائي سواء كانت دعوى إلغاء أو قضاء كامل إلا ما نصت عليه نصوص خاصة طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام مثـالها :
أولا – في مجال نزاعات التنازل عن أ ملاك الدول : نصت المادة 35 و 36 من قانون 81-41 المؤرخ في 07/02/1981 المتضمن التنازل عن الأملاك العقارية ذات الاستعمال السكني أو المهني أو التجاري أو الحرفي و التسيير العقاري و المؤسسات و الهيئات و الأجهزة العمومية إذ جاء في المادة 33 منه "يجوز لكل مترشح للاكتساب يرى أنه مغبون أو أن حقوقه أغفلت أن يرفع طعنا إلى اللجنة الولائية المشار إليها في المادة 19 أعلاه و ذلك في ظرف شهرين (02) التاليين من تاريخ تبليغه القرار المتخذ ضده .
أما المادة 34 فنصت "يتعين عل اللجنة الولائية أن تثبت في ظرف الشهريين التاليين للطلب و يجب أن تعلل القرارات التي تصدرها في هذا الإطار و تبلغ إلى صاحب الطلب و لجنة الدائرة المعنية"
و نصت المادة 35 " يجوز للمترشح أن يرفع طعنا نزاعيا إلى الهيئات القضائية التابعة للقانون العام في حالة رفض الطعن المقدم إلى اللجنة الولائية، أو عند عدم تلقي رد في الآجال المحدد في المادة 34 أعلاه"
ثانيا – في مجال نزاعات الصفقات العمومية : نصت المادة 100 و 101 من المرسوم التنفيذي 91-34 المؤرخ في 09 نوفمبر 1991 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية، على ضرورة رفع التظلم الإداري من قبل المتعامل المتعاقد قبل لجوءه للقضاء المختص و هذا أمام لجنة الصفقات العمومية يوجه التظلم إلى رئيس اللجنة و يكون إما الوزير المختص أو الوالي أو رئيس م ش ب المعني حسب نوع الصفقة الذي يحوله بموجب قرار إلى اللجنة لدراسته، و على الإدارة المعنية بالتظلم إصدار قرارها بتحويله على لجنة الصفقات خلال 65 يوما، و على هذه الأخيرة أن تعلن رأيها في أجل أقصاه ثلاثة (03) أشهر من تاريخ تحويل التظلم عليها..
و على طرفي النزاع أن يفصحا كتابة عن قبولهما أو عدم قبولهما لرأي اللجنة .
و في حالة قبولهما برأي اللجنة يصبح هذا الأخير ملزما لهما أو لجميع المصالح المعنية.
ثالثا – في مجـال المنازعات الضريبية : يعد التظلم شرطا لازما لقبول الدعوى نصت على ذلك المواد: 329 (ف1) – 331 (ف2) – 334 (1) – 337(ف2) – 339(2) من قانون الضرائب المباشرة و الرسوم المماثلة سواء كانت الدعوى الضريبية متعلقة بوعاء الضريبة أو التحصيل، يقدم التظلم لمدير الضرائب على المستوى الولائي و ينتهي ميعاده في 31 ديسمبر من السنة التي استلم من خلاله المكلف بالضريبة انذار الدفع و على مدير الضرائب أن يثبت في التظلم خلال أربعة (04) أشهر من تاريخ استلام التظلم و في حالة عدم الاستجابة للتظلم يجب على إدارة الضرائب أن تعلل قرار رفضها بتضمينه الأسباب التي أسند إليها في ذلك. و يترتب على هذا الرفض حق المتظلم إما أن يسلك الطريق الإداري و يرفع تظلمه ضد قرار الرفض إلى لجان الطعن للدائرة و الولاية و اللجنة المركزية .
و إما أن يسلك الطريق القضائي و يرفع دعواه أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي المختص و إذا اختار السبيل القضائي فلا يمكن له اللجوء إلى لجان الطعن.

(V الحالات التي لا يشترط فيها رفع التظلم الإداري المسبق : و تتمثل في النزاعات التي استثني فيها التظلم الإداري المسبق بحكم القانون أو بمقتضى اجتهاد قضائي.


أولا – بحكم القانون :
1-/حالة رفع دعوى استعجالية : نصت المادة 171 مكرر من ق إ م "في جميع حالات
الاستعجال يجوز لرئيس المجلس القضائي أو للعضو الذي انتدبه بناءا على عريضة تكون
مقبولة حتى في حالة عدم وجود قرار إداري سابق.
كما نصت المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قضية ح ع ضد مدير الضرائب بقرار
صادر في 28/12/1985 بمايلي : "حيث أن الدعوى الاستعجالية معفاة من الطعن
الإداري المسبق نظرا للاستعجال ".
ثانيا – وفق اجتهاد المحكمة العليا :
1-/حالة الاعتداء المادي :نصت الغرفة الإدارية للمحكمة العليا في قضية الحاج بن علي
ضد والي ولاية الجزائر بقرار صادر في جويلية 1971 "حيث أنه في الاعتداء المادي
لا تبرير لوجود الشرط المنصوص عليه في المادة 275 من ق إ م بحيث بتصرفها المادي
أخذت الإدارة صراحة موقفا من النزاع".
2-/حالة رفع دعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : قرار المحكمة العليا قي قضية جون
فان جورج Jean Van George ضد وزير الداخلية الصادر في 20 جانفي
1983 جاء فيه "حيث أنه من الثابت مبدئيا إقامة الدعوى أمام قضاء غير مختص
يساوي تقديم طلب للسلطات الإدارية، و رفض الطلب المقدم للقاضي غير المختص
و المطروح بذلك يعادل قرار رفض، بكيفية يمكن معها للمدعيين تقديم دعوى جديدة
دون تقديم أي طلب مسبق في هذا الشأن".
3-/حالة رفع دعوى لا تمس بحقوق الأفراد : قضت المحكمة العليا في قضية كروش
قاسم ضد ر م ش البلدي للجزائر الوسطى صادر في 14/01/1989 "حيث أن
المستأنفين طلبا من القاضي الإداري تعيين خبير(*) بقصد الانتقال إلى المصلحة
الإدارية المعنية و لسماع منهم و دراسة و فحص المستندات لمعرفة بواعث شغل
الأمكنة، التثبت من هوية المستفيد حيث أنه يجوز للمجلس القضائي و طبقا للمادة
172 من ق إ م الأمر بمثل هذا الإجراء و في هذه الحالة فإن مقتضيات المادة 169
مكرر من ق إ م تصير زائدة".



الحكم التحضيري: لا يحتاج لتظلم إداري لأنه لا يمس بحقوق الأفراد (وهو لا يعطي حل للنزاع) فهو مثلا أن يعين خبير. و الحكم التحضيري لا يمكن استئنافه مثال آخر: أ متنازع مع ب على قطغة أرض فالقاضي يحكم قبل فحص الموضوع بتعيين خبير و يذهب هذا الأخير على عين المكان و يحدد موقع الأرض. أما الحكم التمهيدي فالقاضي يعطي الحق للمدعي حيث يفصل في بعض الموضوع و يترك النصف الآخر للخبير (والحكم التمهيدي يجب أن يكون فيه تظلم لأنه يمس بحقوق الأفراد
الفرع الثالث : شــرط الميـعاد
تتميز المنازعات الإدارية عن غيرها من المنازعات العادية فصلا عن بقية خصائصها بالطابع الخاص للآجال المفروضة لرفع الدعوى الإدارية.
(I شرط الميعاد أمام مجلس الدولة : بناءا على المادة 40 من ق ع 98-01 المتعلق بمجلس الدولة و المادة 280 ق إ م فإن ميعاد رفع دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة هو شهرين(02) ينطلق حسابها ابتداءا من تاريخ تبليغ القرار الرفض الكلي أو الجزئي للتظلم الإداري المسبق أو من تاريخ حصول القرار الضمني بالرفض المادة 279 ق إ م.

(II شرط الميعاد أمام المجالس القضائية : حددته المادة 169 مكرر (ف1) من ق إ م "ميعاد رفع دعوى الالغاء أمام المجلس من أربعة هو أربعة(04) أشهر يبدأ سريانها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المطعون فيه ".
أما بالنسبة لدعوى التعويض باعتبارها أهم دعاوى القضاء الكامل و استنادا إلى قضاء المحكمة العليا في قرارها الصادر في جانفي 1991 في قضية المستشفى الجامعي لسطيف ضد فريق ك و من معه فإن دعوى القضاء الكامل غير مقيدة بأجل إلا بآجال الحق الذي تحميه وفقا لما نص عليه القانون المدني.

(III طبيعة شرط الميعاد و الحالات المستثناة منه : بالرجوع إلى صيغ المواد 169 مكرر و278 و279 و 280 من ق إ م التي تفيد بإلزاميته و من تم فهو غير مرتبط بالنظام العام (*) الأمر الذي أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 20/05/1989 في قضية السيد رحمون عبد الرحمن ضد والي بسكرة الذي جاء فيه "عن الوجه الواجب الفصل فيه و المأخوذ خارج أوجه العريضة ، حيث أن السيد رحمون رفع في 25/01/1987 تظلما تدريجيا إلى السيد والي ولاية بسكرة الذي استلمه في 26/01/1987 حيث أنه طبقا لمقتضياة المواد 279و280 من ق إ م كان يتعين على الطاعن رفع طعنه بالبطلان أمام المجلس الأعلى في أجل تاريخ أقصاه 26/01/1987 و أنه مادام لم يفعل ذلك إلى في 01 أوت 1987 فإن طعنه ودع بعد فوات الميعاد القانوني و من تم فإنه غير مقبول.
- الحالات المستثناة من شرط الميعاد :
أولا – بحكم القاون : وفقا للمواد 07-27 من ق إ م و المادة 09 من ق ع 98-01 فإن دعاوى التفسير و فحص المشروعية غير مقيدتين بشرط التظلم الإداري و الميعاد بسبب طبيعتها و الهدف المتوخى منها.



(*) بمعنى يثيره القاضي من تلقاء نفسه .
ثانيا – وفق الإجتهاد القضائي :
1-/حالة الإعتداء المادي : إستقر موقف المحكمة العليا على أن حالة الإعتداء المادي
معفاة من شرط الميعاد ففي قرار صادر عنها في 30/01/1988 جاء فيه
"عن الوجه المثار تلقائيا حيث أن الأفعال التي وقع المعنيون ضحيتها تشكل تعديا أي
تصرف مادي للإدارة مشيب بعيب جسيم و مس بأحد الحقوق الأساسية للفرد
و أنه لا مجال في التمسك في دعوى التعدي من فحوى المادة 169 مكرر".

(IV حســاب الميـعاد :
أولا – بداية انطلاق حساب المواعيد : القاعدة أن حساب ميعاد الدعوى يبدأ من تاريخ تبليغ القرار الصريح برفض التظلم الإداري المسبق أو من تاريخ القرار الضمني بالرفض الناتج بمضي مدة تزيد عن ثلاثة(03) أشهر في حالة عدم رد الإدارة المتظلم لديها عن التظلم إن هذا بالنسبة لدعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة .
أما بالنسبة لدعوى الإلغاء العائدة لاختصاص المجالس فنقطة انطلاق الميعاد تبدأ من تاريخ تبليغ القرار الفردي أو نشره (قرار تنظيمي) و يجب أن تكون عمليتي التبليغ و النشر كاملتين و قانونيتين و يقع على الإدارة عبئ إثبات ذلك.
إلا أن هاتين المحطتين (التبليغ و النشر) محطة استثنائية تتمثل في نظرية علم اليقين و هذه نظرية قضائية تتحقق في حــالتين:
1-/ تحدث الأولى في حالة العلم بوجود قرار إداري خارج إجراء قضائي و تنطلق المواعيد يوم العلم
بوجــوده.
2-/ أما الثانية فتحدث في حالة العلم بوجود قرار إداري أثناء نزاع مطروح أما جهة قضائية غير
جهات القضاء الإداري.
و قد طبقت المحكمة العليا هذه النظرية في قرارها الصادر في 07/04/1991 في قضية فريق بن تومي ضد وزير الفلاحة و والي ولاية بومرداس و مما جاء فيه "دون الحاجة إلى دراسة بقية الأوجه التي ناقشها الطرفان حيث أنه يستخلص من الوثائق و المستندات المودعة بالملف أن الطاعنان يعترفان بأنهما علما بوجود مقرر التأمين إثر الحكم الصادر عن محكمة برج منايل بتاريخ 18/10/1983 و أنه كان عليهما أن يتصرفا خلال الشهرين التاليين لصدور هذا الحكم و هذا طبقا للمادة 280 من ق إ م.
و أنه يعدم قيامهما بذلك في الآجل فإن طعنهما غير مقبول".
الملاحظ أن قضاء المحكمة العليا غير مستقر بالنسبة لنقطة انطلاق حساب الميعاد بمناسبة أخذها بنظرية علم اليقين و في قرارات أخذت بتاريخ رفع الدعوى المدنية التي على إثرها علم المدعي بوجود قرار صادر و في مواجهته لم يبلغ له و أحيانا بتاريخ تسلم القرار ضمن ملف الدعوى من طرف الخصم و تارة بتاريخ النطق بالحكم في هذه الدعوى و هذا التذبذب في تطبيق نظرية علم اليقين من شأنه تشجيع الإدارة على عدم تبليغ قراراتها و إهدار حقوق المواطنين في حالة فوات ميعاد رفع الدعوى كل ذلك على حساب الوسيلة القانونية و هي التبليغ بالنسبة للقرارات الفردية و النشر في القرارات التنظيمية .
ثانيا – آثــار عدم التبليغ أو النشر :
- عدم التبليغ أو النشر القرارات لا يؤثر على صحتها و قانونيتها .
- لا يمكن الاحتجاج ضد المخاطبين بالقرارات الادارية التي لم تبلغ أو تنشر.
- عدم انطلاق المواعيد القانونية للطعن فيهــا.
ثالثا – كيفية حساب المواعيد : طبقا لما نصت عليه المادة 169 مكرر ف(02) من ق إ م
و المواد 278 – 279 – 280 من ق إ م تحسب المواعيد بالأشهر أي من شهر إلى شهر مهما كان عدد أيام الشهر أي مواعيد كاملة طبقا للما نصت عليه المادة 463 من ق إ م كما يتعين عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب اليوم الأخير ، و ينطلق حساب الميعاد من اليوم الموالي من التبليغ أو النشر مثال ذلك ميعاد رفع الدعوى شهرين من يوم التبليغ 06 فيفري ينطلق حساب الميعاد في 07فيفري و ينتهي يوم 07 أفريل في منصف الليل (00:h00) إلا أن الملاحظ إن المحكمة العليا في قرارات مختلفة تارة تكتفي بعدم حساب اليوم الأول و الأخير و تارة أخرى لا يحتسب اليوم الأول فقط دون الأخير، كما أنه إذا صادف آخر يوم من الميعاد يوم عطلة يمتد الميعاد إلى يوم عمل يليه و تطبيق هذه الأحكام على المواعيد المنصوص عليها في نصوص خاصة إذا لم ينص على خلاف ذلك.

(V امتــداد الميـعاد : و تتمثل في حالات توقف الميعاد يبدأ سريان بقية المدة بعد حالة الانقطاع و هذه الحالات نص عليها القانون و بعضها كرسها الاجتهاد القضائي.
أولا – بحكــم القــانون :
1-/القوة القاهـرة : نصت عليها المادة 461 من ق إ م كما يجمع الفقه أنها حالة من
حالات وقف الميعاد إذ يبدأ حساب بقية المدة بعد زوال حالة القوة القاهرة.


2-/ طلب المساعدة القضائية : نصت عليها المادة 273 من ق إ م و هي أيضا حالة من
شأنها وقف الميعاد بمجرد إيداع طلب المساعدة القضائية و يبدأ سريان الميعاد من جديد
من تاريخ تبليغ قرار قبول أو رفض الطلب من مكتسب المساعدة القضائية.
ثانيا – وفق الاجتهاد القضائي :
1-/حالة رفع الدعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : استقر قضاء الغرفة الإدارية بالمحكمة
العليا على قبول الدعاوى خارج الآجال القضائية إذا سبق للمدعي أن رفع دعواه أمام
جهة قضائية غير مختصة مهما كانت درجتها و متى رفع أمامها الدعوى في الأجل
القضائي المحدد ففي قضية زيدون بوعلام ضد والي البليدة الصادر في 21/07/1990
"حيث أنه من المبادئ الثابتة بأنه في حالة رفع الأمر خطأ من جهة قضائية غير مختصة فإن
أجل الطعن القضائي أمام الجهات القضائية يمتد طيلة سريان الدعوى المرفوعة خطأ إلا
أنه يجب أن تكون الجهة القضائية غير مختصة.

الفرع الرابع : شــرط انتفاء الدعوى الموازية
نصت عليه المادة 276 من ق إ م "لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة أيضا إذا كان الطاعنون يملكون للدفاع عن مصالحهم طريق الطعن العادي أمام أي جهة قضائية كانت". يتضح أن هذا الشرط متعلق فقط بقبول دعوى الإلغاء المرفوعة أمام مجلس الدولة المنصوص عليها في المادة 09 من القانون العضوي 98-01 .
هذا يعني أنه لا تقبل دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة إذا كان المدعي يملك دعوى قضائية أخرى تكون لها نفس الفعالية و تسمح له بالدفاع عن نفس مصالحه.
(Iشـروط تطبيق هذه النظرية :
1-/ يجب أن تكون دعوى قضائية في طبيعتها أي ليست تظلم إداري.
2-/ يجب أن تكون هذه الدعوى أداة قضائية هجومية و ليست دفعا فمثلا الدفع بعدم شرعية قرار
إداري أثناء خصومة قضائية أو دعوى تفسيرية هاتين الدعوتين سلبيتين .


[LEFT] ]






آخر تعديل نسيم34 2009-06-20 في 13:21.
الأعضاء الذين قالوا بارك الله فيك/ شكراً لـ aqua rosa على المشاركة المفيدة:
قديم 2010-01-02, 18:04   رقم المشاركة : 4
معلومات العضو
alibadi
عضو جديد
 
إحصائية العضو









alibadi غير متواجد حالياً


افتراضي

أريد طرح سؤال في القانون رجاءا الإجابة عليه أو أي نصيحة ممكنة
ماهي الإجراءات التي يمكن القيام بها في حالة مخالفة أمر من أوامر رئيس الجمهورية صدر بين دورتي البرلمان أو في حالة شغوره حيث أن الأمر أصبح نافذا ويقضي بغريم مر تكبه غرامة مالية من 1500 دج إلى 2500 د ج
لو كنت مجامي ماهي الحلول المتاحة في حالة عرضت عليك قضية كن هذا النوع







آخر تعديل alibadi 2010-01-02 في 18:06.
قديم 2010-01-11, 22:57   رقم المشاركة : 5
معلومات العضو
chentir
عضو جديد
 
الصورة الرمزية chentir
 

 

 
إحصائية العضو









chentir غير متواجد حالياً


B18

أشكر الأخ جزيل الشكر على هذا البحث القيم كما أود أن أجيب الطالب عن سؤاله في فحوى أوامر رئيس الجمهورية الصادرة بين دورتي البرلمان أو في حالة شغوره أرجوا أن تقرأ كتاب الأستاذ الدكتور محمد الصغير بعلي أستاذ القانون الإداري بعنوان الوسيط في المنازعات الإدارية الصفحة رقم154-155 حيث يقول إن الطبيعة القانونية لأوامر رئيس الجمهورية من حيثتكييفها على أنها أعمال تشريعية (قوانين) أو أعمال إدارية (قرارات إدارية ) فإن التمييز من حيث الطعن فيها قضائياً:
- وفي هذا السياق , يذهب القضاءو الفقه في فرنسا إلى التمييز بين مرحلتين .
- فهي أعمال إدارية ’ قابلة للطعن فيها أمام مجلس الدولة قبل المصادقة عليها من طرف البرلمان .
-وهي أعمال تشريعية ,غير قابلة للطعن فيها أمام جلس الدولة , بعد المصادقة عليها من طرف البرلمان , شأنها شأن باقي القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية .







قديم 2010-01-12, 16:36   رقم المشاركة : 6
معلومات العضو
amiraaa
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









amiraaa غير متواجد حالياً


افتراضي

اقتباس:
المشاركة الأصلية كتبت بواسطة chentir مشاهدة المشاركة
أشكر الأخ جزيل الشكر على هذا البحث القيم كما أود أن أجيب الطالب عن سؤاله في فحوى أوامر رئيس الجمهورية الصادرة بين دورتي البرلمان أو في حالة شغوره أرجوا أن تقرأ كتاب الأستاذ الدكتور محمد الصغير بعلي أستاذ القانون الإداري بعنوان الوسيط في المنازعات الإدارية الصفحة رقم154-155 حيث يقول إن الطبيعة القانونية لأوامر رئيس الجمهورية من حيثتكييفها على أنها أعمال تشريعية (قوانين) أو أعمال إدارية (قرارات إدارية ) فإن التمييز من حيث الطعن فيها قضائياً:
- وفي هذا السياق , يذهب القضاءو الفقه في فرنسا إلى التمييز بين مرحلتين .
- فهي أعمال إدارية ’ قابلة للطعن فيها أمام مجلس الدولة قبل المصادقة عليها من طرف البرلمان .
-وهي أعمال تشريعية ,غير قابلة للطعن فيها أمام جلس الدولة , بعد المصادقة عليها من طرف البرلمان , شأنها شأن باقي القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية .
نعم انا أيضا قرأت هذه النقطة.لكن هذه التفرقة معمول بها فقط في فرنسا اما في الجزائر فانها تدخل ضمن أعمال السيادة والحكومة التي تخرج من رقابة القاضي الاداري فاذا ما عرض عليه نزاع يتعلق بأمر صادر عن رئيس الجمهورية فان القاضي يقضي بعدم اختصاصه.ذلك من الناحية النظرية أما عمليا فلم يطرح أي نزاع مشابه.الا في عهد الأحادية القضائية أين تم الطعن في مرسوم رئاسي يقضي بسحب العملة النقدية من فئة 500دج.فقضت الغرفة الادارية آنذاك بعدم اختصاصها لتعلق الموضوع بأعمال السيادة والحكومة.






قديم 2010-02-06, 10:46   رقم المشاركة : 7
معلومات العضو
najah24
عضو جديد
 
إحصائية العضو









najah24 غير متواجد حالياً


Hot News1 nibrasnibrass@yahoo.fr

الميعاد في دعوى الالغاء وفق قانون الاجراءات المدنية و الاجرائية الجديد please







قديم 2010-04-11, 20:01   رقم المشاركة : 8
معلومات العضو
afaf24
عضو جديد
 
إحصائية العضو









afaf24 غير متواجد حالياً


Hot News1 afaf24

ماهو الفرق بين شروط فبول الدعوي وشروط رفع الدعوي في القضاء الاداري ؟ اي من القونين نعتمد حاليا حول رفع الدعوي امام القضاء الاداري قانون الاجراءات المدنية او القانون العضوي 98-01 98-02







قديم 2011-01-01, 23:34   رقم المشاركة : 9
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


افتراضي

ا شروط قبول العوى الادارية (دعوى الالغاء نموذجا)

يطلق عليها الفقه الشروط الشكلية للدعوى الادارية و تتمثل في شروط عامة مشتركة مع بقية قبول الدعوى العادية منها ما هو متعلق بالمدعي من وجوب أن تكون له أهلية، صفة و مصلحة في رفع الدعوى طبقا للمادة 459 من ق إ م و أن ترفع الدعوى أمام الجهة القضائية المختصة نوعيا و اقليميا أما الشروط الخاصة لقبول الدعوى الادارية فهي شرط انتفاء الدعوى الموازية، شرط قرار محل الدعوى الادارية، شرط التظلم الاداري المسبق و شــرط الميعاد .

المطلب الأول : الشـروط العـامة
نصت عليها المادة 459 من ق إ م و هي من النظام العام بمعنى أنه يجوز للقاضي إثارتها من تلقاء نفسه .
الفرع الأول: الأهليــة
و هي تلك الشخصية المعترف بها للشخص الطبيعي أو المعنوي و التي تسمح له بممارسة حق التقاضي للدفاع عن حقه و مصالحه و الناتجة عن اكتسابه للشخصية القانونية.
1- / الشخص الطبيعي : تبدأ الشخصية القانونية بولادته حيا و تنتهي بوفاته و الجنين يتمتع بحقوقه المدنية بشرط أن يولد حيا المادة 25 كما نصت المادة 40 على أن أهلته تكتمل ببلوغه سن 19 سنة و تكتمل أهليته في التقاضي في القانون المدني ببلوغه 19 سنة سن الرشد و يكون متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه و هذا ما أكدته المادة 86 من قانون 84-11 المتعلق بقانون الأسرة أما المواد من 42 إلى 45 من القانون المدني فنصت على القاصر و عديم الأهلية و ناقصهــا.
2- / الشخص المعنوي : حددتها المادة 49 من القانون المدني الجزائري و هي الدولة – الولاية – البلدية – المؤسسات العمومية الادارية – المؤسسات الاشتراكية – التعاونيات – الجمعيات و كل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية لكن رغم أن للأشخاص الاعتبارية شخصية قانونية إلا أنها تحتاج إلى نائب يعبر عن إرادتها إذ يمثل عادة الدولة الوزير المعني و الولاية يمثلها الوالي طبقا للقانون 90-09 المتعلق بالولاية و طبقا للمادة 60 من القانون 90-08 الذي يحدد قانون البلدية فإن رئيس م ش ب هو الذي يمثل البلدية كما أن المدير العام هو الدي يمثل المؤسسات العمومية الادارية و يكون ممثلها القاوني أمام القضاء .



الفرع الثاني : الصفـة
يرى جانب من الفقه أن الصفة تمتزج بالمصلحة في التقاضي بحيث يكون صاحب الصفة في التقاضي هو نفسه صاحب المصلحة لأن هناك قاعدة قضائية تقليدية مفادها أن للمدعي مصلحة بالتبعية و له صفة التقاضي.
الفرع الثالث : المصلحة
طبقا لقاعدة قانونية عامة مفادها لا دعوى بدون مصلحة فالمدعي سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا خاصا أو عاما يجب أن تكون له مصلحة في رفع الدعوى الادارية و هذا لمنع التعسف في استعمال حق التقاضي و للمصلحة خصائص أهمها أن تكون المصلحة شخصية و مباشرة و أكيدة أي أن العمل الاداري المطعون فيه بدعوى الالغاء أو دعوى القضاء الكامل قد أضر و أثر سلبا على حق ذاتي شخصي للمدعي أو بمركزه القانوني أو بمجرد اضراره بمصلحة.
مثال : حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في21 /12/1906 و أيضا قضية ثانية في حكم صادر في 29/03/1901 لرفع احدى هاتين الدعوتين شرط المشرع في المصلحة ثلاثة (03) شروط :
1- / أن تكون المصلحة مباشرة و كافية و شخصية و أكيدة كل متقاضي الذي تمس الادارة حقوقه يمكن له القيام بدعوى ادارية و لكن عليه أن يثبت أن هناك مساس مباشر و بصفة كافية في مصلحته و هذا ما قرره مجلس الدولة الفرنسي في قراره الصادر في 21/12/1906 في قضية ملاك حي خواسيني croix de cigogne و في هذه القضية مؤسسة النقل العمومي لمدينة بوردو غيرت تنظيم خطوطها وحذفت الخط الخاص بالحي المذكر سابقا فسكان ذلك الحي كونوا نقابة و طلبوا من الادارة ارجاع ذلك الخط و لكن الادارة و بطبيعة الحال رفضت و بذلك رفعت النقابة طلبا بالالغاء ضد قرار الرفض فقام مجلس الدولة بقبول الدعوى شكلا و رفضها موضوعا و النقطة الأساسية التي طرحت في هذه الدعوى لم تتعلق بشرعية قرار الرفض و إنما كانت تتعلق بقبول الدعوى و السؤال الذي يطرح هو : هل مرتفقي مرفق عام مثل سكان حيحي خواسيني croix de cigogneلهم المصلحة الكافية و الأكيدة للقيام بالطعن لتجاوز السلطة ضد قرار رفض الإدارة فأجاب مجلس الدولة بنعم .
2- يمكن للمصلحة أن تكون شخصية أو جماعية فمبدئيا يمكن لكل متقاضي له مصلحة شخصية لإلغاء قرار إداري أن يقوم بطعن بالبطلان كما يمكن لجماعات منظمة مثل نقابات و جمعيات أن تقوم بطعن للدفاع عن مصلحة مشتركة فيمكن مثلا لنقابة الموظفين أو العمال أن تقدم طعنا ضد أي قرار إداري يمس المهنة .
3- يمكن للمصلحة أن تكون مادية أو معنوية فإذا تسبب قرار في ضرر مادي يمكن للمعني بالأمر أن يطعن فيه بالإلغاء و لكن يمكن للشخص أن يرفع دعوى إلغاء بسبب ضرر معنوي و مثال ذلك قرار مجلس الدولة الفرنسي في 11/12/1903 قرار لوث loth وقرار شوفو chaufeauفي القضية الأولى مجلس الدولة قرر أن في حالة وجود نص قانوني يعطي لصاحب شهادة معينة الحق في وظيفة يمكن لأي أحد يحمل مثلها أن يطعن ضد أي تعيين يأتي خرقا لهذه النصوص .
أما في القضية الثانية فإن القاضي حكم بقبول الدعوى التي قام بها أساتذة كلية الحقوق و خاصة بالغاء قرار تعيين شخص في منصب أستاذ جامعي بينما لا يحوز شهادة التبريز و اعتبر القاضي الإداري أن هؤلاء الأساتذة لهم مصلحة معنوية في الحرس على القيمة الثقافية للفئة التي ينتمون إليها و لكن مع قبول الدعوى شكلا قام مجلس الدولة برفضها في الموضوع على أساس عدم وجود نص قانوني يشترط حيازة التبريز لتعيين أساتذة الجامعة
المطلب الثاني; الشـروط الخاصة

الفرع الأول : طبيعة القرار المطعون فيه (شرط القرار السابق)
طبقا للمادة 274 من ق إ م و المادة 09 من القانون العضوي 98-01 المتعلق بمجلس الدولة يمكن مبدئيا الطعن ضد كل قرار إداري إلا أنه توجد بعض القرارات لا تخضع لمراقبة القاضي الاداري و حتى يمكن رفع دعوى إلغاء ضد قرار صادر عن الادارة يجب أن يكون هذا القرار إداري و تنفيذي و يمس بمراكز قانونية .
1- يجب أن يكون القرار إداريا : طبقا للمادتين السابقتين اللتان تنصان على أنه لا يمكن الطعن بالالغاء إلا ضد قرارات تنظيمية أو فردية صادرة عن هيئات إدارية و بالتالي لا يجوز الطعن ضد قرارات الهيئات البرلمانية و الحكومية .
أ‌- قرارات الهيئات البرلمانية : عادة الأعمال الصادرة عن البرلمان هي
قوانين و لايمكن مناقشة مشروعيتها أما القاضي الاداري الذي لا يجوز
له إلا تطبيقها أو تنفيذها و المجلس الدستوري هو المختص في فحص
المشــروعية .
ب‌- قرارات الهيئات القضائية : لا يمكن رفع طعن تجاوز السلطة ضد القرار
الصادر عن الهيئات القضائية فهذه القرارات تعتبر أحكام لا يمكن الطعن
فيها إلا عن طريق المعارضة أو الاستئناف أو النقض .

جـ-القرارات الحكومية : بصفة عامة الأعمال الحكومية هي الأعمال
الخاصة بعلاقة الحكومة مع البرلمان أو مع السلطات الأجنبية أو قرارت
تتعلق بحالة الحرب .
b القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة بالرلمان : كل قرارات السلطة التنفيذية و الخاصة بعلاقتها مع السلطة التشريعية تعتبر قرارات حكومية لا يمكن مراقبتها من طرف القاضي الاداري و من بين هذه القرارات قرارت تحضير عملية الانتخابات .
b القرارات الخاصة بمبادرة الحكومة في مجال التشريع
b القرارات المتعلقة باصدار القوانين
b القرارات المتعلقة بممارسة السلطة الاستثنائية
b القرارات الخاصة بعلاقة الحكومة مع السلطات الأجنبية
b القرارات المتعلقة بعملية الحرب







قديم 2011-01-01, 23:49   رقم المشاركة : 10
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B18 بحث الدعاوى الادارية في مقياس المنازعات الادارية



المقدمة:

لقد وضع المشرع نظام القضاء المزدوج بمقتضى الدستور،وفصل بين القضاء العادي والقضاء الاداري وانشأ مجلس الدولة ومحاكم ادارية ومحكمة التنازع
فكان من الاجدر اصدار تشريعات تناسب هذا التغيير .
ترفع الدعوى امام المحكمة الادارية بعريضة مكتوبة موقع عليها من الخصم او محامي
مقيد من نقابة المحامين وتودع لدى قلم كتابة الضبط .
وتتضمن العريضة اسم ولقب مقدم العريضة و موطنه ز مهنته ولقب خصمه ومحل موطنه وملخص الموضوع و المستندات المؤيدة له ، واذا تعلق الامر بدعوى الالغاء
وجب ان ترفع العريضة با لقرار المطعون ضده ومذكرات الادارة.
فاماهي انواع الدعاوى التي ترفع امام المحاكم الادارية ؟.اضافة الى هذا ما المقضود بدعوى التعويض و ماهي الشروط الشكلية و الموضوعية لهذه الدعوى؟

المبحث الأول: أنواع الدعاوي أمام مجلس الدولة
المطلب الأول: دعوى الإلغاء
استنادا إلى المادة 143 من الدستور و التي تنص على مايلي ( ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات الإدارية ) القانون الجزائري يسمح بالطعن بإلغاء القرارات الإدارية الصادرة عن مختلف السلطات الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية
-و يرفعها أصحاب الصفة امام القاضي الإداري اما محكمة إدارية واما مجلس الدولة ، مطالبين إياه بإلغاء قرار ايداري اما جزئيا او كليا بدعوى عدم المشروعية.
شروط قبول دعوى الإلغاء:
1/محل طعن دعوى الإلغاء:
يكون الطعن بالإلغاء أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي على قرار صادر على احدى الادارات اللامركزية المحلية( البلدية/ الولاية) او المرفقية ( المؤسسات العمومية المحلية ذات الصبغة الادارية دون المؤسسات او الهيئات الوطنية) حيث اصبح الاختصاص القضائي لمنازعاتها معقود لمجلس الدولة طبقا للمادة 9 من الفانون العضوي 98/01 .
-مع الاشارة هنا الى ان القرارات الصادرة عن الولايات يعود الاختصاص بالنظر في منازعاتها المتعلقة بالغائها او تفسيرها او فحص مشروعيتها الى الغرف الجهوية القائمة بكل من المجالس القضائية التالية : الجزائر، وهران ، قسنطينة، بشار، ورقلة، حسب اختصاصها المحلي.
2/الطاعن:
يشترط في دعاوي الالغاء المرفوعة امام الغرفة الادارية (المحلية،الجهوية) ان تتوفر في الطاعن المواصفات المطلوبة ترفع أي طعن قضائي طبقا للاحكام المادة 13ق ام حسب ما بين من قبل بشان دعوة الالغاء المرفوعة امام مجلس الدولة(1)

------------------------------------------------------
(1)_ محمد صغير باعلي ص121



3/الميعاد:
وخلافا لمعاد رفع دعوى الالغاء امام مجلس الدولة فان المشرع لم يتعرف الى حالة سكوت الادارة (القرار الضمني او السلبي) كان تسكت الادارة ولا ترد على طلب رخصة ما مثل رخصة البناء ولذلك فان البعض يدعوا الى الاخد بما هو سائد امام الدولة (او الغرفة الادارية سابقا ) أي اعتبار سكوت الادارة لمدة شهرين بمثابة قرار ضمني.
4/الإجراءات و الأشكال:
لقبول دعوى الالغاء امام الغرف الادارية يجب ان تكون العريضة:
أ- مكتوبة: وتتضمن ملخص الموضوع و موقع عليها من الطاعن اذا كان شخصا طبيعيا او الممثل القانوني اذا كان شخصا معنويا كما هو الحال في الطعن بالاغاء وامام مجلس الدولة.
ب-مرفقة: - بالقرار الاداري المطعون فيه الالغاء .
- ينسخ بعدد الخصوم.
المطلب الثاني: دعوى التفسير
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98-01 السالف الذكر على ان يختص مجلس الدولة ابتدائيا و نهائيا '' الطعون الخاصة بتفسير القرارات التي تكون نزاعاتها من اختصاص مجلس الدولة ''.
شروط قبول دعوى التفسير:
لا تقبل دعوى التفسير امام مجلس الدولة الا بتوفر مجموعة من الشروط ذات طابع قضائي وقانوني والمتمثلة فيمايلي:
1/ محل الطعن:
القاعدة ان دعوى التفسير التي ترفع امام مجلس الدولة انما تنصب فقط على القرارات الواردة بالفقرة الاولى من المادة التاسعة من القانون العضوي 98-01 سابقا، فقرة 103 دون سواها من الفقرات الأخرى الصادرة عن غير الجهات الواردة بتلك الفقرة والتي يعود الاختصاص بها حيث التفسير الى الغرف الإدارية ( المحاكم الايدارية )


طبقا لأحكام المادة 827 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية وفي فرنسا فان مجلس الدولة ينظر اضافة لذلك دعاوي التفسير المتعلقة بالقرارات و الأحكام الصادرة عن المحاكم الايدارية ، وقد يسايره مجلس الدولة الجزائري في ذلك من خلال بعض قراراته (فهرس 37 صادر بتاريخ 31/02/2000 ) وعليه فانه يخرج من دائرة هذه الدعوى تفسير الصفقات العمومية او أي تصرفات اخرى خلافا لما هو سائد في مجلس الدولة فرنسي.
2/الغموض والابهام:
يشترط في القرار المطعون فيه ان يكون غامضا ومبهما الا ان القرارات الواضحة لا تقبل الطعن فيها بالتفسير .
3/ وجود نزاع جدي قائم وحال:
يجب ان يترتب على غموض القرار نزاع جدي بين الطرفين او اكثر على ان يكون قائما ولم يتم فضه بصورة ودية مثلا .
4/الطاعن:
يشترط في الطاعن في دعوى التفسير ما يشترط عموما في أي دعوى الالغاء سابقا فقرة 110ومابعدها طبقا للمادة 13ق ا م الصفة والاهلية والمصلحة .
5/الميعاد :
خلافا لدعوة الالغاء امام مجلس الدولة (سابقا فقرة 117) لا يستفيد رفع دعوى التفسير بمدة معينة استنادا للقانون العضوي 98-01 اللذين لا يشترطان ميعاد.
من حيث التحريك:
تتحرك وترفع دعوى التفسير بطريقتين:
أ- الطريق المباشر:يمكن لمن له صفة والمصلحة كما هو الحال في جميع الدعاوي القضائية (العادية والادارية) ان يرفع دعوى لتفسير القرار الايداري امام مجلس الدولة مباشرة وابتداء.
-----------------------------------------------------

الدكتور محمد صغير باعلي ص 124/125/

ب- الطريق الغير مباشر (الاحالة): وهي الطريقة السائدة في تحريك دعوى التفسير حيث تقوم جهة القضاء العادي في حالة الدفع بالغموض والابهام في قرار اداري مرتبط وحيوي ومهم بالنسبة للدعوى الاصلية .(المدنية او التجارية) المطروحة امامها،بمطالبة الاطراف بالحالة الامر على مجلس الدولة ( القضاء الاداري) وحينئذ يتوقف النظر والفصل في الدعوى الاصلية الى حين اعطاء المعنى الحقيقي والواضح للقرار المطعون فيه بالتفسير.(1) ج- من حيث سلطة القاضي: تتقيد وتتحدد سلطة مجلس الدولة في دعوى التفسير باءطاء المعنى الحقيقي و الصحيح للقرار المطعون فيه ، يرفع الغموض والابهام عنه ،طبقا للقواعد التقنية و الفنية السائد في مجال تفسير القانون وهو ما يقتضي الالمام بعلم مصطلحات القانون ،وما يرتبط به من علم اللغة . – تتم عملية التفسير ،بموجب عمل قضائي (قرار مجلس الدولة) خائز لقوة الشيئ المقضي به،يبلغ لرافع الدعوى في حالة الطعن المباشر و الى الجهة القضائية في حالة الاحالة ، لتستأنف و تواصل عملية النظر و الفصل في القضية الاصلية ،مع الالتزام بلخضوع لقرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار محل الاحالة(2).
المطلب الثالث:دعوى تقرير وفحص المشروعية
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98/01 السالف الذكرعلى ان يختص مجلس الدولة ابتدئيا ونهائيا الطعون الخاصة بتقدير مدى شرعية القرارت التي تكون نزاعاتهامن اختصاص مجلس الولة).
اولا:من حيث الموضوع:
- يطلب في دعوى تقدير و فحص المشروعية من القاضي الاداري(مجلس الولة)،

--------------------------------------------------------

نفس المرجع ص 126
- الفصل في مدى مشروعية او عدم مشروعية القرار الإداري المطعون فيه،أي مامدى صحة أركان القرار الإداري :من سبب ،و اختصاص ،ومحل وشكل وإجراءات وهدف ومدى سلامتها و خلوها من العيوب، كما رأينا في موضوع أوجه وأسباب الالغاء
ثانيا:من حيث تحريك الدعوى:
تتحرك دعوى تقدير و فحص المشروعية القرارات الادارية المطعون فيها ابتدائيا امام مجلس الدولة ،باطريقين نفسيهما المتعلقين بدعى التفسير الدعوى المباشرة والاحالة القضائية.
و بالنسبة للاحالة القضائية ، فلقاعدة انه يحظر على الهيآت القضائية الفاصلة في المواد المدنية ،تقدير مشروعية قرار اداري اثناء دعوى تدخل في اختصاصها ، مما يقضي احالة الامر على القضاء الاداري المختص .
اما بانسبة للمحاكم الجزائية ، فاءنها تتمتع عموما بهذا الحق اعمالا لقاعدة قاضي الدعوى الرئيسية هو قاضي الطلب الفرعي ،كما يستشف خاصة من المادة 459 ق/ع
ثالثا من حيث سلطة القاضي:
لا يتمتع القاضي المختص بهذا الصدد بأية صلطة في الغاء القرار ، كما هو الحال في دعوى الالغاء ولا بتحديدمعنى واضحا للقرار الغامض كما هو الحال في دعوى الفسير وانما تتمثل سلطته بعد معاينة و فحص القرار من حيث الاركان التي يقوم عليها، في التصريح بمشروعية القرار المطعون فيه ،اذا كانت اركانه مطابقة وموافقة للنظام القانوني السائد،او العكس اذا كانت مشوبة بعيب من العيوب.
ويكون ذلك بقرار او عمل قضائي حائز لقوة الشيئ المقضي به يلزم القاضي العادي(1)


---------------------------------------------------
(1)نفس المرجع ص130


المبحث الثاني:دعوى التعويض
المطلب الاول:مفهوم دعوى التعويض
دعوى التعويض هي الدعوى التي يرفعها احد الاشخاص الى القضاء للمطالبة بجبر ما اصابه من ضررنتيجة تصرف الادارة .والواقع ان دعوى التعويض اهم صورة منصور دعوى القضاء الكامل التي تتسع فيها سلطة القاضي الاداري لتشمل
- تعويض الضرر الناشئ عن تصرفات الادارة
-الغاء بعض القرارات الدارية كتلك التي وقعت الادارة بمقتضاها جزاءات على المتعاقد رافع الدعوى.
-الغاء بعض التصرفات القانونية التي لا يصدق عليها وصف القرار الاداري كما في حالة ابطال الانتخابات المحلية او العقود الادارية.
-و تبدأ اهمية التعويض بكفل الحماية التي يضعها قصات الالغاء على حقوق الافراد باءعدام القرارات الادارية الغير مشروعة وذالك عن طريق جبر الضرر الذي يصيب الافراد في فترة ما بين صدور القرار و الالغاء .
حالات اللجوء الى دعوى التعويض:
- كما ان باب الطعن بلالغاء قد ينغلق ويظل طريق الطعن باتعويض مفتوحا وذالك في الاحوال الآتية :
- انقضاء ميعاد دعوى الالغاء
- تحصين القرار الاداري ضد دعوى الالغاء بالنص على عدم جواز الطعن فيه بالالغاء
- دعوى الالغاء لا تكون مجيدة اذا نفذ القرار فورا واستحالة تنفيذه كما في حالة صدور قرار بحرمان طالب من دخول الامتحان.
- دعوى الالغاء يراقب من خلالها القضاء مشروعية قرارات الادارة فقط دون اعمالها المادية اما هذه الاخيرة فيراقبها القضاء عن طريق دعوى التعويض.(1)
(1) طاهري حسين، القانون الاداري و المؤسسات الادارية ص 185
-------------------------------------------

المطلب الثاني: شروط دعوى التعويض
1/ القرار السابق
تشترط الفقرة الاولى من المادة 169 مكرر من ق.ا.م ان تنصب دعوى التعويض على قرار إداري. ومن المعلوم ان الادارة العامة التي قيامها بنشاطاتها الادارية و مهامها تلجا الى القيام بالعديد من التصرفات و الاعمال الادارية التي ترد اساسا الى اعمال مادية واخرى قانونية.
أولا: الاعمال المادية
الاعمال المادية هي التي تقوم بها الادارة اما بصفة ادارية تنفيذ العمل تشريعي (قانوني) او عمل اداري ( قرار او عقد اداري ) او ذلك التي تصدر عنها بصفة غير ادارية.
أ- اعمال الادارة المادية الارادية:
هي الاعمال وةالتصرفات الصادرة عمدا عن الادارة لكن دون ان يكون قصدها احداث مركز قانوني جديد (حقوق او التزامات).
ب- اعمال الادارة المالدية غير الارادية:
هي العمال التي تقع من الادارة نتيجة خطا او اهمال مثل حوادث السيارات الادارية ، كما ان الفقه و الفضاء الاداريين ينهيان الى اعتبارها مجرد اعمال مادية تلك العمال القانونية الادارية المشوبة بعيب عدم الاختصاص الجسير او ما يسمى باغتصاب السلطة.
ثانيا: الاعمال القانونية
كما تقوم الادارة ايضا باعمال اخرى ذات اثر قانوني هي العمال القانونية التي تتجه و تفصح فيها الادارة عن اراداتها و نيتها في ترتيب اثر قانوني سواء بانتشاء مركز قانوني جديد تماما او تعديل مركز قانوني قائم او الغاء مركز قانوني قائم وتقوم الادارة العامة باعمالها الدارية القانونية.
أ- تارة استنادا الى توافق ارادتين ( العقود الإدارية ) كما هو الحال في العلاقات الخاصة بين الفراد بالنسبة الى العقود التي يبرمونها في الإطار القانوني المدني والتجاري رغم اختلاف أسس وقواعد النظام القانوني للعقود الإدارية عن نظام العقود الخاصة كما هو


وارد في المرسوم الرئاسي02-250 المعدل والمتمم.(1)
ب- وتارة اخرى تقوم بها الادارة العامة باراداتها المنفردة (القرارات الادارية) وذلك بمالها من امتيازات السلطة العامة.
ومن ثم فانه يجب على الشخص المتضرر من انشطة واعمال الادارة العامة ان يلجأ في البداية الى مطالبة تلك الادارة بالتعويض عن الاضرار التي لحقت به من جزاء تصرفاتها مما يقتضي تحديد موقفها من خلال ما يعرف بالقرار اسابق المتضمن اما الموافقة على اصلاح وجبر الضرر الحاصل من خلال قبول التعويض عنه او رفض ذلك ويعود اصل هذا الشرط في النظام الفرنسي. الى مرحلة الوزير القاضي ، اذا كان الامر يستلزم اللجوء الى الطعن امام الادارة قبل اللجوء الى مجلس الدولة .
-و منذ قضية كادو سنة 1989 لم يعد مجلس الدولة الفرنسي ملتزما بذالك الا ان التعود وظهور بعض المبررات و الاسس العملية و المنطقية و القانونية دعت المشرع الفرنسي لاحقا وخاصة بموجب المادة الاولى من المسوم المأرخ 11-01-1956 الى النص على شرط القرار السابق لقبول دعوى التعويض على الرغم من بعض اوجه الشبه بين القرار السبق و الطعن الاداري السابق ( حيث ينعقد الاختصاص بكليهما الى جهة ادارية وليس الى جهة قضائية ) فاءن القرار السابق كشرط لدعوى التعويض يختلف عن الطعن او التظلم الاداري من حيث أن :1- التنظيم الاداري هو شرط الزامي لقبول دعوى الالغاء امام مجلس الدولة ، دون دعاوى الالغاء المرفوعة امام الغرف الادارية بلمجالس القضائية وذالك بعدتعديل قانون الاجراءات المدنية سنة1990، بينما يبقى شرط القرار الاداري السابق متعلق فقط بدعوى التعويض .
2-التنظيم الاداري ينصب على تصرف و عمل قانوني هو القرار الداري محل الطعن في دعوى الالغاء ،خلافا للقرار السابق الذي يتعلق دوما بعل مادي قامت به الادارة ورتب ضررا اذ ( لا فائدة من تطبيق فكرة القرار الاداري السابق على القرارات الادارية )(2)
--------------------------------------------------------


(1) نفس المرجع السابق ص 186


ثالثا: الأجل : ان تعديل المادة 169 من ق ا ج م ،بموجب القانون 90-23 كان يهدف الى الغاء شرط الطعن الاداري السابق قبل رفع الدعوى امام المجالس القضائية (الغرف الإدارية )- واستبداله بالمصالحة امام القضاء .
-يشترط لقبول دعوى التعويض ان ترفع تحت طائلة رفضها شكلا امام الغرفة الادارية بالمجلس القضائي خلال مدة 4 اشهر تحسب اما :من اعلان القرار الاداري أي من تاريخ التبليغ اذا كان القرار فرديا،و من تاريخ النشر اذا كان تنظيميا ،و ذالك في حالة الضرر الناجم عن عمل اداري قانوني ،اما بالنسبة للضرر الاداري المادي فاءن التساؤل يثور حول بداية حساب ميعاد 4 اشهر في حالة الاعمال الادارية المادية الامر الذي يطرح علامات التعجب و الحيرة امام سكوت النص.
- ومهما يكن فاءن شرط ميعد رفع دعوى التعويض يبقى من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه .و لا يجوز الاتفاق على مخالفته من جهة كما يخضع من جهة اخرى مبدئيا الى نفس القواعد و الاحكام المتعلقة بكيفية حسابه و امتداده في دعوى الالغاء .








قديم 2011-01-01, 23:53   رقم المشاركة : 11
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B18 بحث الدعاوى الادارية في مقيا المنازعات الادارية سنة ثالثة

المقدمة
المبحث الأول: أنواع الدعاوى أمام مجلس الدولة
المطلب الأول :دعوى الإلغاء
المطلب الثاني:دعوى التفسير
المطلب الثالث: دعوى تقدير و فحص المشروعية
المبحث الثاني: دعوى التعويض
المطلب الأول : مفهوم دعوى التعويض
المطلب الثاني:شروط دعوى التعويض

الخاتمة


المبحث الأول: أنواع الدعاوي أمام مجلس الدولة
المطلب الأول: دعوى الإلغاء
استنادا إلى المادة 143 من الدستور و التي تنص على مايلي ( ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات الإدارية ) القانون الجزائري يسمح بالطعن بإلغاء القرارات الإدارية الصادرة عن مختلف السلطات الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية
-و يرفعها أصحاب الصفة امام القاضي الإداري اما محكمة إدارية واما مجلس الدولة ، مطالبين إياه بإلغاء قرار ايداري اما جزئيا او كليا بدعوى عدم المشروعية.
شروط قبول دعوى الإلغاء:
1/محل طعن دعوى الإلغاء:
يكون الطعن بالإلغاء أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي على قرار صادر على احدى الادارات اللامركزية المحلية( البلدية/ الولاية) او المرفقية ( المؤسسات العمومية المحلية ذات الصبغة الادارية دون المؤسسات او الهيئات الوطنية) حيث اصبح الاختصاص القضائي لمنازعاتها معقود لمجلس الدولة طبقا للمادة 9 من الفانون العضوي 98/01 .
-مع الاشارة هنا الى ان القرارات الصادرة عن الولايات يعود الاختصاص بالنظر في منازعاتها المتعلقة بالغائها او تفسيرها او فحص مشروعيتها الى الغرف الجهوية القائمة بكل من المجالس القضائية التالية : الجزائر، وهران ، قسنطينة، بشار، ورقلة، حسب اختصاصها المحلي.
2/الطاعن:
يشترط في دعاوي الالغاء المرفوعة امام الغرفة الادارية (المحلية،الجهوية) ان تتوفر في الطاعن المواصفات المطلوبة ترفع أي طعن قضائي طبقا للاحكام المادة 13ق ام حسب ما بين من قبل بشان دعوة الالغاء المرفوعة امام مجلس الدولة(1)
_________________________
(1)_ محمد صغير باعلي ص121



3/الميعاد:
وخلافا لمعاد رفع دعوى الالغاء امام مجلس الدولة فان المشرع لم يتعرف الى حالة سكوت الادارة (القرار الضمني او السلبي) كان تسكت الادارة ولا ترد على طلب رخصة ما مثل رخصة البناء ولذلك فان البعض يدعوا الى الاخد بما هو سائد امام الدولة (او الغرفة الادارية سابقا ) أي اعتبار سكوت الادارة لمدة شهرين بمثابة قرار ضمني.
4/الإجراءات و الأشكال:
لقبول دعوى الالغاء امام الغرف الادارية يجب ان تكون العريضة:
أ- مكتوبة: وتتضمن ملخص الموضوع و موقع عليها من الطاعن اذا كان شخصا طبيعيا او الممثل القانوني اذا كان شخصا معنويا كما هو الحال في الطعن بالاغاء وامام مجلس الدولة.
ب-مرفقة: - بالقرار الاداري المطعون فيه الالغاء .
- ينسخ بعدد الخصوم.
المطلب الثاني: دعوى التفسير
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98-01 السالف الذكر على ان يختص مجلس الدولة ابتدائيا و نهائيا '' الطعون الخاصة بتفسير القرارات التي تكون نزاعاتها من اختصاص مجلس الدولة ''.
شروط قبول دعوى التفسير:
لا تقبل دعوى التفسير امام مجلس الدولة الا بتوفر مجموعة من الشروط ذات طابع قضائي وقانوني والمتمثلة فيمايلي:
1/ محل الطعن:
القاعدة ان دعوى التفسير التي ترفع امام مجلس الدولة انما تنصب فقط على القرارات الواردة بالفقرة الاولى من المادة التاسعة من القانون العضوي 98-01 سابقا، فقرة 103 دون سواها من الفقرات الأخرى الصادرة عن غير الجهات الواردة بتلك الفقرة والتي يعود الاختصاص بها حيث التفسير الى الغرف الإدارية ( المحاكم الايدارية )


طبقا لأحكام المادة 827 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية وفي فرنسا فان مجلس الدولة ينظر اضافة لذلك دعاوي التفسير المتعلقة بالقرارات و الأحكام الصادرة عن المحاكم الايدارية ، وقد يسايره مجلس الدولة الجزائري في ذلك من خلال بعض قراراته (فهرس 37 صادر بتاريخ 31/02/2000 ) وعليه فانه يخرج من دائرة هذه الدعوى تفسير الصفقات العمومية او أي تصرفات اخرى خلافا لما هو سائد في مجلس الدولة فرنسي.
2/الغموض والابهام:
يشترط في القرار المطعون فيه ان يكون غامضا ومبهما الا ان القرارات الواضحة لا تقبل الطعن فيها بالتفسير .
3/ وجود نزاع جدي قائم وحال:
يجب ان يترتب على غموض القرار نزاع جدي بين الطرفين او اكثر على ان يكون قائما ولم يتم فضه بصورة ودية مثلا .
4/الطاعن:
يشترط في الطاعن في دعوى التفسير ما يشترط عموما في أي دعوى الالغاء سابقا فقرة 110ومابعدها طبقا للمادة 13ق ا م الصفة والاهلية والمصلحة .
5/الميعاد :
خلافا لدعوة الالغاء امام مجلس الدولة (سابقا فقرة 117) لا يستفيد رفع دعوى التفسير بمدة معينة استنادا للقانون العضوي 98-01 اللذين لا يشترطان ميعاد.
من حيث التحريك:
تتحرك وترفع دعوى التفسير بطريقتين:
أ- الطريق المباشر:يمكن لمن له صفة والمصلحة كما هو الحال في جميع الدعاوي القضائية (العادية والادارية) ان يرفع دعوى لتفسير القرار الايداري امام مجلس الدولة مباشرة وابتداء.
_____________________
الدكتور محمد صغير باعلي ص 124/125/

ب- الطريق الغير مباشر (الاحالة): وهي الطريقة السائدة في تحريك دعوى التفسير حيث تقوم جهة القضاء العادي في حالة الدفع بالغموض والابهام في قرار اداري مرتبط وحيوي ومهم بالنسبة للدعوى الاصلية .(المدنية او التجارية) المطروحة امامها،بمطالبة الاطراف بالحالة الامر على مجلس الدولة ( القضاء الاداري) وحينئذ يتوقف النظر والفصل في الدعوى الاصلية الى حين اعطاء المعنى الحقيقي والواضح للقرار المطعون فيه بالتفسير.(1) ج- من حيث سلطة القاضي: تتقيد وتتحدد سلطة مجلس الدولة في دعوى التفسير باءطاء المعنى الحقيقي و الصحيح للقرار المطعون فيه ، يرفع الغموض والابهام عنه ،طبقا للقواعد التقنية و الفنية السائد في مجال تفسير القانون وهو ما يقتضي الالمام بعلم مصطلحات القانون ،وما يرتبط به من علم اللغة . – تتم عملية التفسير ،بموجب عمل قضائي (قرار مجلس الدولة) خائز لقوة الشيئ المقضي به،يبلغ لرافع الدعوى في حالة الطعن المباشر و الى الجهة القضائية في حالة الاحالة ، لتستأنف و تواصل عملية النظر و الفصل في القضية الاصلية ،مع الالتزام بلخضوع لقرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار محل الاحالة(2).
المطلب الثالث:دعوى تقرير وفحص المشروعية
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98/01 السالف الذكرعلى ان يختص مجلس الدولة ابتدئيا ونهائيا الطعون الخاصة بتقدير مدى شرعية القرارت التي تكون نزاعاتهامن اختصاص مجلس الولة).
اولا:من حيث الموضوع:
- يطلب في دعوى تقدير و فحص المشروعية من القاضي الاداري(مجلس الولة)،

______________________
نفس المرجع ص 126
- الفصل في مدى مشروعية او عدم مشروعية القرار الإداري المطعون فيه،أي مامدى صحة أركان القرار الإداري :من سبب ،و اختصاص ،ومحل وشكل وإجراءات وهدف ومدى سلامتها و خلوها من العيوب، كما رأينا في موضوع أوجه وأسباب الالغاء
ثانيا:من حيث تحريك الدعوى:
تتحرك دعوى تقدير و فحص المشروعية القرارات الادارية المطعون فيها ابتدائيا امام مجلس الدولة ،باطريقين نفسيهما المتعلقين بدعى التفسير الدعوى المباشرة والاحالة القضائية.
و بالنسبة للاحالة القضائية ، فلقاعدة انه يحظر على الهيآت القضائية الفاصلة في المواد المدنية ،تقدير مشروعية قرار اداري اثناء دعوى تدخل في اختصاصها ، مما يقضي احالة الامر على القضاء الاداري المختص .
اما بانسبة للمحاكم الجزائية ، فاءنها تتمتع عموما بهذا الحق اعمالا لقاعدة قاضي الدعوى الرئيسية هو قاضي الطلب الفرعي ،كما يستشف خاصة من المادة 459 ق/ع
ثالثا من حيث سلطة القاضي:
لا يتمتع القاضي المختص بهذا الصدد بأية صلطة في الغاء القرار ، كما هو الحال في دعوى الالغاء ولا بتحديدمعنى واضحا للقرار الغامض كما هو الحال في دعوى الفسير وانما تتمثل سلطته بعد معاينة و فحص القرار من حيث الاركان التي يقوم عليها، في التصريح بمشروعية القرار المطعون فيه ،اذا كانت اركانه مطابقة وموافقة للنظام القانوني السائد،او العكس اذا كانت مشوبة بعيب من العيوب.
ويكون ذلك بقرار او عمل قضائي حائز لقوة الشيئ المقضي به يلزم القاضي العادي(1)



_____________________________
(1)نفس المرجع ص130


المبحث الثاني:دعوى التعويض
المطلب الاول:مفهوم دعوى التعويض
دعوى التعويض هي الدعوى التي يرفعها احد الاشخاص الى القضاء للمطالبة بجبر ما اصابه من ضررنتيجة تصرف الادارة .والواقع ان دعوى التعويض اهم صورة منصور دعوى القضاء الكامل التي تتسع فيها سلطة القاضي الاداري لتشمل
- تعويض الضرر الناشئ عن تصرفات الادارة
-الغاء بعض القرارات الدارية كتلك التي وقعت الادارة بمقتضاها جزاءات على المتعاقد رافع الدعوى.
-الغاء بعض التصرفات القانونية التي لا يصدق عليها وصف القرار الاداري كما في حالة ابطال الانتخابات المحلية او العقود الادارية.
-و تبدأ اهمية التعويض بكفل الحماية التي يضعها قصات الالغاء على حقوق الافراد باءعدام القرارات الادارية الغير مشروعة وذالك عن طريق جبر الضرر الذي يصيب الافراد في فترة ما بين صدور القرار و الالغاء .
حالات اللجوء الى دعوى التعويض:
- كما ان باب الطعن بلالغاء قد ينغلق ويظل طريق الطعن باتعويض مفتوحا وذالك في الاحوال الآتية :
- انقضاء ميعاد دعوى الالغاء
- تحصين القرار الاداري ضد دعوى الالغاء بالنص على عدم جواز الطعن فيه بالالغاء
- دعوى الالغاء لا تكون مجيدة اذا نفذ القرار فورا واستحالة تنفيذه كما في حالة صدور قرار بحرمان طالب من دخول الامتحان.
- دعوى الالغاء يراقب من خلالها القضاء مشروعية قرارات الادارة فقط دون اعمالها المادية اما هذه الاخيرة فيراقبها القضاء عن طريق دعوى التعويض.(1)
______________________
(1) طاهري حسين، القانون الاداري و المؤسسات الادارية ص 185
المطلب الثاني: شروط دعوى التعويض
1/ القرار السابق
تشترط الفقرة الاولى من المادة 169 مكرر من ق.ا.م ان تنصب دعوى التعويض على قرار إداري. ومن المعلوم ان الادارة العامة التي قيامها بنشاطاتها الادارية و مهامها تلجا الى القيام بالعديد من التصرفات و الاعمال الادارية التي ترد اساسا الى اعمال مادية واخرى قانونية.
أولا: الاعمال المادية
الاعمال المادية هي التي تقوم بها الادارة اما بصفة ادارية تنفيذ العمل تشريعي (قانوني) او عمل اداري ( قرار او عقد اداري ) او ذلك التي تصدر عنها بصفة غير ادارية.
أ- اعمال الادارة المادية الارادية:
هي الاعمال وةالتصرفات الصادرة عمدا عن الادارة لكن دون ان يكون قصدها احداث مركز قانوني جديد (حقوق او التزامات).
ب- اعمال الادارة المالدية غير الارادية:
هي العمال التي تقع من الادارة نتيجة خطا او اهمال مثل حوادث السيارات الادارية ، كما ان الفقه و الفضاء الاداريين ينهيان الى اعتبارها مجرد اعمال مادية تلك العمال القانونية الادارية المشوبة بعيب عدم الاختصاص الجسير او ما يسمى باغتصاب السلطة.
ثانيا: الاعمال القانونية
كما تقوم الادارة ايضا باعمال اخرى ذات اثر قانوني هي العمال القانونية التي تتجه و تفصح فيها الادارة عن اراداتها و نيتها في ترتيب اثر قانوني سواء بانتشاء مركز قانوني جديد تماما او تعديل مركز قانوني قائم او الغاء مركز قانوني قائم وتقوم الادارة العامة باعمالها الدارية القانونية.
أ- تارة استنادا الى توافق ارادتين ( العقود الإدارية ) كما هو الحال في العلاقات الخاصة بين الفراد بالنسبة الى العقود التي يبرمونها في الإطار القانوني المدني والتجاري رغم اختلاف أسس وقواعد النظام القانوني للعقود الإدارية عن نظام العقود الخاصة كما هو


وارد في المرسوم الرئاسي02-250 المعدل والمتمم.(1)
ب- وتارة اخرى تقوم بها الادارة العامة باراداتها المنفردة (القرارات الادارية) وذلك بمالها من امتيازات السلطة العامة.
ومن ثم فانه يجب على الشخص المتضرر من انشطة واعمال الادارة العامة ان يلجأ في البداية الى مطالبة تلك الادارة بالتعويض عن الاضرار التي لحقت به من جزاء تصرفاتها مما يقتضي تحديد موقفها من خلال ما يعرف بالقرار اسابق المتضمن اما الموافقة على اصلاح وجبر الضرر الحاصل من خلال قبول التعويض عنه او رفض ذلك ويعود اصل هذا الشرط في النظام الفرنسي. الى مرحلة الوزير القاضي ، اذا كان الامر يستلزم اللجوء الى الطعن امام الادارة قبل اللجوء الى مجلس الدولة .
-و منذ قضية كادو سنة 1989 لم يعد مجلس الدولة الفرنسي ملتزما بذالك الا ان التعود وظهور بعض المبررات و الاسس العملية و المنطقية و القانونية دعت المشرع الفرنسي لاحقا وخاصة بموجب المادة الاولى من المسوم المأرخ 11-01-1956 الى النص على شرط القرار السابق لقبول دعوى التعويض على الرغم من بعض اوجه الشبه بين القرار السبق و الطعن الاداري السابق ( حيث ينعقد الاختصاص بكليهما الى جهة ادارية وليس الى جهة قضائية ) فاءن القرار السابق كشرط لدعوى التعويض يختلف عن الطعن او التظلم الاداري من حيث أن :1- التنظيم الاداري هو شرط الزامي لقبول دعوى الالغاء امام مجلس الدولة ، دون دعاوى الالغاء المرفوعة امام الغرف الادارية بلمجالس القضائية وذالك بعدتعديل قانون الاجراءات المدنية سنة1990، بينما يبقى شرط القرار الاداري السابق متعلق فقط بدعوى التعويض .
2-التنظيم الاداري ينصب على تصرف و عمل قانوني هو القرار الداري محل الطعن في دعوى الالغاء ،خلافا للقرار السابق الذي يتعلق دوما بعل مادي قامت به الادارة ورتب ضررا اذ ( لا فائدة من تطبيق فكرة القرار الاداري السابق على القرارات الادارية )(2)
_______________________
(1) نفس المرجع السابق ص 186


ثالثا: الأجل : ان تعديل المادة 169 من ق ا ج م ،بموجب القانون 90-23 كان يهدف الى الغاء شرط الطعن الاداري السابق قبل رفع الدعوى امام المجالس القضائية (الغرف الإدارية )- واستبداله بالمصالحة امام القضاء .
-يشترط لقبول دعوى التعويض ان ترفع تحت طائلة رفضها شكلا امام الغرفة الادارية بالمجلس القضائي خلال مدة 4 اشهر تحسب اما :من اعلان القرار الاداري أي من تاريخ التبليغ اذا كان القرار فرديا،و من تاريخ النشر اذا كان تنظيميا ،و ذالك في حالة الضرر الناجم عن عمل اداري قانوني ،اما بالنسبة للضرر الاداري المادي فاءن التساؤل يثور حول بداية حساب ميعاد 4 اشهر في حالة الاعمال الادارية المادية الامر الذي يطرح علامات التعجب و الحيرة امام سكوت النص.
- ومهما يكن فاءن شرط ميعد رفع دعوى التعويض يبقى من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه .و لا يجوز الاتفاق على مخالفته من جهة كما يخضع من جهة اخرى مبدئيا الى نفس القواعد و الاحكام المتعلقة بكيفية حسابه و امتداده في دعوى الالغاء .








______________________
(1) المرجع السابق ص 187




المقدمة:

لقد اعتنق المشرع نظام القضاء المزدوج بمقتضى الدستور،وفصل بين القضاء العادي والقضاء الاداري وانشأ مجلس الدولة ومحاكم ادارية ومحكمة التنازع
فكان من الاجدر اصدار تشريعات تناسب هذا التغيير .
ترفع الدعوى امام المحكمة الادارية بعريضة مكتوبة موقع عليها من الخصم او محامي
مقيد من نقابة المحامين وتودع لدى قلم كتابة الضبط .
وتتضمن العريضة اسم ولقب مقدم العريضة و موطنه ز مهنته ولقب خصمه ومحل موطنه وملخص الموضوع و المستندات المؤيدة له ، واذا تعلق الامر بدعوى الالغاء
وجب ان ترفع العريضة با لقرار المطعون ضده ومذكرات الادارة.
فاماهي انواع الدعاوى التي ترفع امام المحاكم الادارية ؟.اضافة الى هذا ما المقضود بدعوى التعويض و ماهي الشروط الشكلية و الموضوعية لهذه الدعوى؟.







قديم 2011-01-01, 23:57   رقم المشاركة : 12
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B18 الصلح في المواد الإدارية


تمر المنازعة الإدارية قبل البث فيها بعدة إجراءات قانونية أوجب المشرع على القاضي ضرورة احترامها نظرا لتعلق النزاع الإداري بالشيء العام، ومن بين هذه الإجراءات ما يسمى بمحاولة الصلح الذي جاء التنصيص عليه في المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية المعدل والمتمم [1]:

ولدراسة هذا الإجراء كان لزام علينا التطرق إلى نقطتين أساسيتين:

- مفهوم الصلــح (مبحث أول)

- النظام القانوني للصلح في المادة الإدارية (مبحث ثاني)

المبحث الأول : مفهوم الصلــح :

قبل أن نتكلم عن الصلح كإجراء قانوني لا بد من الإشارة بشكل مختصر إلى تعريف الدعوى الإدارية مبرزين شروط قبولها (مطلب أول) ثم نبين أهم الصور الشبيهة للصلح وما يميزه عنها (مطلب ثاني).



المطلب الأول : تعريف الدعوى الإدارية وشروط قبولها:

الفرع الأول : تعريف الدعوى الإدارية: هناك عدة صعوبات في تعريف الدعوى الإدارية راجع البعض منها إلى حداثتها لأنها لم تظهر إلا في نهاية القرن التاسع عشر ولم تكتمل وراجع البعض الآخر إلى عدم تقنين القانون الإداري لخصوصيته المعروفة ، و قد أوجد بعض فقهاء القانون الإداري تعريفا للدعوى الإدارية بقولهم: "هي حق الشخص ووسيلته القانونية في تحريك واستعمال سلطة القضاء المختص ".

وقد ربط البعض الآخر الدعوى الإدارية في مفهومها بمفهوم النزاع الإداري ، وبالنسبة لهذا الأخير فإن أغلب الفقهاء عالجوه من خلال دراستهم لمعيار تحديد اختصاص الجهات القضائية الفاصلة في المواد الإدارية، وهنا عرفه الأستاذ "أحمد محيو" في معرض حديثه عن المبدأ العام الوارد في المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية بأن ''النزاع الإداري يتجسد في كل قضية يكون شخص عام طرفا فيها ..."، ويرى أن المعيار العضوي هو المعيار الوحيد المعتمد وعلى ذلك يمكن القول أن النزاع الإداري يتمثل في كل نزاع يكون طرفه أحد الأشخاص المعنوية العامة المحددة على سبيل الحصر في المادة 07 من ق.إ.م أو الذي أضفى عليه المشرع الطابع الإداري بنص خاص.



الفرع الثاني : شروط قبول الدعوى الإدارية: لا يتسع المقام للحديث بشكل مفصل عن شروط قبول الدعوى الإدارية لذلك سنكتفي فقط بإبراز هذه الشروط وما يترتب عن تخلفها:

أولا : الشروط العامة:

تتحد الدعوى الإدارية في الشروط العامة لقبولها والتي تتمثل في:

1- الصفة: la qualité :

ونعني بها أن يكون رافع الدعوى هو نفسه صاحب الحق الذي اعتدي عليه وأن يكون المدعي علية هو من اعترف على هذا الحق طبقا للقاعدة العامة التي تقول أن الدعوى ترفع من"ذي صفة على ذي صفة".

وبالنسبة للشخص المعنوي يكون دائما ممثلا في شخص طبيعي مثلا البلدية ممثلها القانوني رئيس البلدية – الولاية نجد الوالي-...إلخ. [2]

ويرتب المشرع على تخلف الصفة في الدعوى سواء في المدعي أو المدعي عليه عدم القبول.

2- المصلحة: l’intérêt

نظرا لكون ال مرفق القضائي وجد لحل نزاعات واقعة بين المتقاضين فإن المشرع اشترط أن تكون كل دعوى مرفوعة أمام القضاء تتضمن مصلحة يطالب بحمايتها وأن تكون هذه المصلحة مشروعة بحيث لا تقبل الدعوى المسندة إلى مصلحة منافية للنظام العام، ففي دعوى التعويض يتمسك القضاء الإداري بالمفهوم الضيق للمصلحة المعروف في الدعوى المدنية أي المصلحة التي ترقى إلى مرتبة الحق وذلك بسبب تشابه الدعاوى المدنية ودعوى القضاء في كون كل منهما تقوم على المطالبة بحق شخصي [3] على العكس من ذلك فيما يتعلق بدعوى الإلغاء التي لم يشترط فيها القضاء الإداري أن ترفق المصلحة إلى درجة الحق بل يكفي مجرد توافر فائدة اقتصادية للمدعي.

3- الأهلية : La capacité

يجب أن يكون كل شخص سواء طبيعي أو معنوي أهلا لدفع الدعاوى أمام القضاء، والأهلية لدى بعض الفقهاء ليست شرطا لقبول الدعوى وإنما هي شرط لصحة إجراءاتها فإذا باشر عديم أو ناقص الأهلية دعواه كانت هذه الأخيرة مقبولة لكن إجراءات الخصومة تكون باطلة. ويوقف النظر في الدعوى إلى غاية تصحيح الإجراءات. [4]

إلا ّ أنه بالرجوع إلى نص المادة 459 من القانون المدني التي تعد القاعدة العامة في جميع المواد نجد أن المشرع قد جعل الأهلية شرط لقبول الدعوى وأن تخلفها يرتب عدم القبول.

ثانيا : الشروط الخاصة :

تتمثل الشروط الخاصة المتعلقة بدعوى تجاوز السلطة وكذا دعوى القضاء الكامل فيما يلي:

1- القرار السابق : [5] إن من خصائص دعوى الإلغاء أنها تنص على إلغاء القرارات الإدارية غير المشروعة وعليه لا بد أن تكون هذه القرارات لها سمات القرار الإداري لما اتفق عليه فقهاء القانون الإداري والتي منها.

1) عمل قانوني: بمعنى أن يكون القرار الإداري عملا قانونيا يتضمن إنشاء مراكز قانونية أو إلغائها أو تعديلها ولذلك تستثنى أعمال السيادة.

2) يمس المراكز القانونية بصفة سلبية: وتكون هذه الخاصية بالنسبة لدعاوى الإلغاء بحث يشترط أن يلحق القرار الإداري الأذى بذاته أي يتضمن في فحواه إلغاء المراكز القانونية أو تعديلها. مثل القرار الإداري الذي يتضمن طرد الموظف من منصب عمله. ونجد شرط القرار السابق منصوص عليه في المادة 275 من قانون الإجراءات المدنية.

2- انتفاء الدعوى الموازية: [6] يشترط القضاء الإداري لقبول الدعوى الإدارية ألا يكون للمدعي طريق آخر غير طريق القضاء الإداري، بحيث أن دعوى الإلغاء لا تقبل إذا كان المدعي يملك دعوى قضائية أخرى مساوية لها. وقد وضع مجلس الدولة الفرنسي عد ّ ة شروط للقول بوجود الدعوى الموازية.

1) أن تكون دعوى قضائية هجومية بمعنى نستبعد الدفوع القضائية من ذلك كالدفع بعدم شرعية القرارات الإدارية.

2) أن تحقق الدعوى الموازية نفس المزايا والنتائج التي تحققها دعوى الإلغاء.

3) ألا تكون جهة الاختصاص القضائي بالدعو ى الموازية هي نفسها المختصة بدعوى الإلغاء.



3- التظلم الإداري المسبق : يعد ال تظ لم الإداري المسبق أو كما يسمى الطعن الإداري التدرجي أحد أهم شروط قبول دعوى الإلغاء. وهو يعد وسيلة من وسائل تحريك وإقامة عملية الرقابة الإدارية الذاتية على أعمال الإدارة العامة. [7]

ويرفع التظلم الإداري إما إلى الجهة الإدارية التي تعلو مصدرة القرار الإداري وهنا يكون التظلم رئاسيا، أو إلى مصدرة القرار نفسها في حالة عدم وجود الجهة التي تعلوها وهنا يكون التظلم ولائيا.

ويترتب كذلك على عدم احترام هذا الشرط عدم قبول الدعوى .

وتجدر الإشارة إلى أن شرط التظلم الإداري تم حذفه بالنسبة لدعاوى الإلغاء المرفوعة أمام الغرف الإدارية –المحاكم الإدارية – بالمجالس القضائية منذ تعديل قانون الإجراءات المدنية سنة 1990 وبقي يشترط في الدعاوى المرفوعة أمام مجلس الدولة والمتعلقة بالقرارات الإدارية المركزية وفي بعض القوانين الخاصة مثل منازعات الضرائب – الصفقات العمومية- ...إلخ.

4- شرط الميعاد : تنص المادة 169 مكرر فقرة 02 من قانون الإجراءات المدنية على ما يلي: " ويجب أن يرفع الطعن المشار إليه آنفا خلال الأربعة أشهر التابعة لتبليغ القرار المطعون فيه أو نشره".

ويعد ّ شرط الميعاد من النظام العام بحيث أن تخلفه يرتب بطلان الإجراءات.

وعليه يكون للمدعي في دعوى الإلغاء مهلة 04 أشهر ليرفع دعواه أمام الغرفة الإدارية بالمجلس ويبدأ حسابها من يوم تبليغ أو نشر القرار الإداري محل الطعن .

وتستثنى كل من الدعوى المنصبة على تفسير وفحص مشروعية القرار الإداري وكذا الدعوى المتضمنة الطعن لصالح القانون التي يقيمها النائب العام لدى المحكمة العليا حسب الصلاحية المخولة له طبقا للمادة 297 من قانون الإجراءات المدنية.

وحسب اجتهاد القضاء الإداري تعفى كل من حالة الاعتداء المادي للإدارة وكذا حالة القرارات الإدارية المنعدمة من شرط الميعاد. [8]

أما بالنسبة لدعوى التعويض فهي لا تخضع لميعاد محدد إلا ذلك المعروف طبقا للقواعد العامة والمتعلق بميعاد تقادم الحق.

هذه هي باختصار شديد أهم شروط قبول الدعوى الإدارية أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي ناهيك عن شروط أخرى تتعلق بالعريضة المقدمة وشكلياتها لا يتسع المقام للحديث عنها ، باعتبار أن جوهر دراستنا هو إجراء الصلح والذي قبل الخوض في الحديث عنه لا بد من تعريف ه وتميزه عما يشابهه من الأنظمة، ذلك ما سنتطرق إليه من خلال المطلب الموالي.



المطلب الثاني: الصلح والصور المشابهة له:

عرفت المادة 459 من القانون المدني الصلح على أنه (( عقد ينهي به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان به نزاعا محتملا، ودلك بأن يتنازل كل منهما على وجه التباد ل عن حقه )).

بما أن غاية الصلح هو فض النزاع بصفة ودية وعدم إطالة أم ده، فإن هناك بعض الأنظمة الشبيهة له ، لها نفس الغاية، منها التظلم والتحكيم.

الفرع الأول : الصلح والتظلم الإداري:

1- أوجه الشبه بينهما:

هناك عدة نقاط يتشابه فيها الصلح مع التظلم الإداري منها:

‌أ- من حيث الجهة المدعى عليها:

تكون الإدارة في غالب الأحيان في مركز المدعى عليه بسبب القرارات والأعمال التي تقوم بها وهي بصدد ممارسة صلاحياتها المستمدة من امتيازات السلطة العامة ، ولهذا يكون التظلم الإداري سواء الرئاسي أو الولائي موجه من طرف الأشخاص إلى الإدارة سواء كانت المتخذة للتصرف المتظلم من أجله أو التي تعلوها ونفس الشيء نجده فيما يخص إجراء الصلح بحيث أن الإدارة في جلسة الصلح تكون مدعى عليها في أغلب الحالات. [9]

‌ب- من حيث المواعيد:

ي خضع كل من التظلم والصلح لمواعيد حددها القانون، فالصلح بثلاثة أشهر طبقا للمادة 169/05 ق.إ.م والتظلم الإداري ضد القرارات الإدارية المركزية محدد طبقا للمادة 278 ق.إ.م بشهرين من تاريخ تبليغ القرار المطعون فيه أو نشره، وهو في القرارات الإدارية اللامركزية التي لازال يشترط فيها يختلف من مادة لأخرى ، فمثلا في المادة الضريبية هناك نوعين من الآجال. [10]

v الآجال العامة : بحيث أن التظلم (الشكاية) يقبل إلى غاية 31 ديسمبر من السنة التي تلي السنة التي أدرج فيها الجدول للتحصيل، مثلا الجدول الذي أدرج للتحصيل في شهر فيفري 2005 يسري الأجل المحدد لرفع الشكوى إلى غاية 31/12/2006.

v الآجال الاستثنائية : حالة الخطأ أو الازدواج في فرض الضريبة: هنا الأجل ينتهي إلى غاية 31 ديسمبر من السنة الموالية ل لسنة التي علم فيها المكلف فعلا بوجود الخطأ أو الازدواج في فرض الضريبة وهذا ما نصت عليه المادة 72-1 من قانون الإجراءات الجبائية.

‌ج- من حيث الطبيعة القانونية : يعد كل من الصلح في المادة الإدارية والتظلم الإداري من النظام العام يثار في أي مرحلة كانت عليها الدعوى ، وأن تخلفهما يرتب جزاء خاص ب كل واحد؛ فبالنسبة للتظل م عدم قبول الدعوى [11] وبالنسبة للصلح إلغاء القرارالقضائي [12] .

2- - أوجه الاختلاف بين التظلم والصلح:

‌أ- من حيث الجهة المكلفة بالنظر فيه:

إن التظلم الإداري كما سبق وأن قلنا يتم أمام الإدارة سواء مصدرة القرار المتظلم منه أو التي تعلوها إذا كان رئاسي وهذا طبقا للمادة 275 من قانون الإجراءات المدنية وفي هذا تن شأ نوع من علاقة إذعان بين الإدارة والفرد.

أما بالنسبة للصلح فهو يتم أمام القضاء ؛ أي أن ّ القاضي الإداري هو الذي يلعب دور المصالح وفي هذا أكثر إنصاف للطرف الضعيف المخاطب بالقرار الإداري المطعون فيه (دعوى الإلغاء) ، أو المتضرر من العمل الإداري (دعوى التعويض).

‌ب- من حيث الملزّم به:

إن التظلم الإداري المسبق سواء المنصوص عليه في القانونين الخاصة- الضرائب- الصفقات العمومية...إلخ أو المنصوص عليه في المادة 275 من ق.إ.م يكل ّ ف القيام به الشخص المتضرر من التصرف الإداري بينما إجراء الصلح هو ملزم للقاضي وإذا أغفل القيام به تعرض قراره للإلغاء ولا دخل للخصوم في إ قتراحه أو إبدائه.

وفي الأخير نقول أنه بالرغم من وجود بعض التشابه أو التداخل بين التظلم الإداري والصلح إلا ّ أن ّ كل واحد منهما نظام قانوني قائم بذاته.

الفرع الثاني : الصلح والتحكيم:

نظم المشرع الجزائري التحكيم الداخلي [13] بنصوص المواد 442 إلى 458 من قان ـ ون الإجراءات المدنية، سواء تعلق بالأشخاص الطبيعية أو المعنوية الخاصة مثل الشركات الوطنية والمؤسسات العمومية ذات الطابع الاقتصادي والتجاري ( E.P.E-E.P.I.C ) أما ّ الأشخاص المعنوية العامة فهي بموجب المادة 442 من ق.إ.م لا تخضع للتحكيم الداخلي كما لا يجوز للأشخاص الطبيعية طلب التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام ، أو حالة الأشخاص وأهليتهم طبعا للمادة 442 ق. إ.م الفقرة 02.

وقد يشتبه التحكيم بالصلح القضائي في كون شخص ثالث يتدخل لوضع حد للنزاع القائم أو توقي نزاع محتمل، ففي التحكيم يتمثل في المحك ّ م وفي الصلح يتمثل في القاضي ، ولكن رغم ذلك هناك عدة فروق بنهما ن برزها فيما يلي:

1- المحك ّ م يستمد ولايته من إرادة الأطراف أن فسهم بينما القاضي المصالح يستمد ولايته من القانون وحده.

2- إن المحك ّ م أثناء مباشرة التحكيم لا يرجع بالضرورة إلى القوانين التكميلية والتفسيرية طالما أن ّ القانون قد أوجب حصر النزاع موضوع التحكيم في المشاركة. [14]

في حين أن ّ القاضي الإداري أثناء مباشرته ل لعملية الصلحية يتقيد بطبيعة المنازعة ولا ي خرج عن سلطته الأصلية.

3- الصلح يقوم على مبادئ العدالة لذلك نجد ه أكثر مرونة من عقد التحكيم الذي بمجرد الاتفاق عليه يسود مبدأ العقد شريعة المتعاقدين.

والآن ننتقل إلى دراسة الصلح في المجال الضريبي، باعتبار المادة الضريبية نوعا من المواد الإدارية التي يختص القضاء الإداري بالنظر فيها.

المطلب الثالث: لجنة المصالحة في المجال الضريبي:

تعد الضريبة أهم مصادر إيرادات الدولة، وقد منح المشرع للمكل ّ ف بالضريبة وسيلة أو طريقة يلجأ إليها من أجل إعادة تقييم مبلغ الضريبة المفروضة على أملاكه أو على الحقوق التي يتمتع بها، ويتمثل هذا الطريق في اللجوء إلى لجنة المصالح ة المتواجدة على مستوى كل مديرية ولائية للضرائب ، ويعد هدا الإجراء المنصوص عليه بالمادة 140/04 من قانون التسجيل إجراءا جوهريا،هدا ماقضى به مجلس الدولة في إحدى قراراته ( وحيث أنّ خرق إدارة الضرائب لهدا الإجراء الجوهري المنصوص عليه في المادة 140/04 من قانون التسجيل وليس المادتين 190و التي إستند عليهما المستأنف خطأ في تطبيق القانون يستوجب معه إبطال الإندار رقم 31/98 موضوع النزاع وبالنتيجة إلغاء الضريبة المفروضة و المقدرة بـ: 633.036,08 دج ). [15]

و تلعب هده اللجنة دور أساسي في التوفيق بين مصالح الخزينة العامة من جهة ومصالح المكل ّ ف من جهة أخرى في مجال حقوق التسجيل. [16]

تعد المصالحة في مسألة حقوق التسجيل نوع من الصلح الإداري.

والحديث عن هذه اللجنة يستدعي منا التطرق إلى كل من :

- تشكيلة اللجنة واختصاصها (فرع أول)

- أعمال اللجنة وكيفية اللجوء إليها (فرع ثاني)



الفرع الأول : تشكيلة اللجنة واختصاصها:

أولا : تشكيلة اللجنة :تتشكل لجنة المصالحة المستحدثة على مستوى كل مديرية ولائية للضرائب من:

- المدير الولائي للضرائب –رئيس ا -

- مفتش التسجيل

- مفتش من مديرية شؤون أملاك الدولة.

- موثق يعينه رئيس الغرفة الجهوية للموثقين المعنية

- مثل عن إدارة الولاية

ويتولى مهام كتابة اللجنة مفتش من المديرية الفرعية للرقابة الجبائية بالولاية المكلف بإعادة التقويمات في ميدان التسجيل والذي يحضر اللجنة بصفة استشارية.

ثانيا : اختصاص هذه اللجنة: تختص اللجنة الولائية للمصالحة بنظر كل التقديرات الضريبية في مجال التسجيل، المتعلقة أساسا بجميع العقود أو التصريحات التي تثبت نقل أو بيا ن الملكية أو حق الانتفاع أو التمتع بالأموال العقارية والمحلات التجارية وكذا حق الإيجار لكامل العقار أو جزء منه.



الفرع الثاني : أعمال لجنة المصالحة والنتائج المترتبة عنها :

أولا : أعمال اللجنة: عندما تحصي الإدارة نقص في الثمن المصرح به ، أو التقديرات المقدمة من الأ طر ا ف فقبل أن تعيد تقييم الثمن فإنها تحاول وبطريقة ودية أن تحصل على الاعتراف بهذا النقص من طرف المكلفين وذلك بإبرام اتفاق بينها وبين المكلف المعني، بحيث تقوم باستدعاء الطرفين – البائع والمشتري- لتعرض عليهما المبلغ المعلن نقصه، فإذا قبلا بذلك فإنهما يقومان بإمضاء تعهد يلتزمان بموجبه على دفع الرسوم المستحقة على فارق المبلغ الناقص.

وفي حالة عدم الاتفاق الودي ترفع الإدارة الأمر إلى لجنة المصالحة وجوبا وإلا تم إلغاء الضريبة المفروضة على المكلف ، ويتم إ ستدعاء الأطراف وفق الإجراءات المنصوص عليها في المادة 104 من قانون التسجيل في تاريخ 20 يوم على الأقل قبل تاريخ إ جتماع اللجنة، بحث يتم إعلامهم على إمكانية الإدلاء بأقوالهم شفاهة أو كتابة ، كما يمكن الاستعانة بمستشار أو وكيل عنهم مختار من قبلهم.

تنعقد اللجنة بدعوى من رئيسها ولا تكون مداولاتها صحيحة إلا إذا حضرها على الأقل 05 أعضاء بما فيهم الرئيس.

ثانيا : النتائج المترتبة:

من بين النتائج المترتبة ع لى إ نعقاد اللجنة حالتين:

1- حالة التوصل إلى اتفاق:

في هذه الحالة يتم التوقيع في الحال على تعهد يصادق عليه المدير الولائي للضرائب ليصبح نافذا في مواجهة الأطراف.

2- حالة عدم التوصل إلى اتفاق:

تنص المادة 105 من قانون التسجيل على ما يلي: " إذا لم يتم الاتفاق بين الإدارة والأطراف أو إذا غابوا عن جلسة اللجنة، أو لم يرسلوا ملاحظاتهم المكتوبة فتصدر اللجنة رأيها ويبلغ المكلف بواسطة رسالة موصى عليها مع إشعار باستلام".

وعليه بعد اتخاذ اللجنة لرأيها و إ نقضاء مهلة 20 يوم الممنوحة للمكلف للقيام بالاعتراض، تصبح الزيادة المقررة من اللجنة سارية المفعول وقابلة للتحصيل.

ويعد رأي اللجنة هنا حسب ما استقر عليه قضاء مجلس الدولة بمثابة قرار إداري يخضع للرقابة القضائية . [17]



المبحث الثاني: النظام القانوني للصلح في المادة الإدارة:

بعد أن تعرفنا في المبحث السابق ع لى مفهوم الصلح وتم ي يزه عما يشابهه من الأنظمة الأخرى وقلنا أنه نظام قانوني قائم بذاته بقي لنا أن نعرف محتوى هذا النظام ، من خلال تبيان مجاله القانوني طبقا للتشريع الحالي(مطلب أول) ، ثم ننتقل بشيء من التفصيل لنبين الإجراءات التي يمر عليها الصلح وما يترتب عنه من نتائج ، مبرزين في ذلك أهم الإشكالات التي تطرح والحلول المقابلة لها (مطلب ثاني وثالث) .



المطلب الأول: مجال الصلح طبقا للمادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية:

يجد الصلح القضائي في المادة الإدارية أساسه القانوني في المادة 169 ثالثا من ق.إ.م والتي جاء بها القانون 90/23 المؤرخ في 18 غشت(أوت) 1990 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية بحيث نصت على ما يلي: " على كاتب الضبط أن يرسل العريضة عقب قيدها إلى رئيس المجلس القضائي الذي يحيلها إلى رئيس الغرفة الإدارية ليعين مستشارا م قرر ويقوم القاضي بإجراء محاولة الصلح في مدة أقصاها ثلاثة أشهر في حالة ما إذا تم الصلح، يصدر المجلس قرارا يثبت اتفاق الأطراف ويخضع هذا القرار عند التنفيذ إلى الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون.

وفي حالة عدم الوصول إلى اتفاق يحرر محضر عدم الصلح، وتخضع القضية إلى إجراءات التحقيق المنصوص عليه في هذا القانون "

إن ّ الحديث عن مجال الصلح ي دفع بنا إلى طرح سؤالين هامين وهما:

- ماهي الجهات القضائية التي يتم فيها الصلح؟

- ماهي نوع الدعاوى التي تكون محلا للصلح، وهل يمكن الاستغناء عنه بالنسبة إلى تلك التي مازال يشترط فيها التظلم الإداري؟





الفرع الأول : الجهات القضائية التي يتم فيها الصلح:

بعد تفحصنا لموقع المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية نجدها تقع في القسم الثالث تحت عنوان– في تحقيق الطعون – من الباب الثاني المتعلق بالإجراءات المتبعة أمام المجلس القضائي في المواد الإدارية، وعليه يمكننا القول بأن إجراء محاولة الصلح في المنازعة الإدارية التي تعد المادة المذكورة آنفا أساسه القانوني لا يكون إلا أمام الغرف الإدارية [18] بالمجالس القضائية سواء كانت المحلية أو الجهوية وعليه يستبعد مجلس الدولة الذي يختص حسب القانون 98/01 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة بالنظر في الطعون بالنقض ضد القرارات النهائية الصادرة عن المحاكم الإدارية.

بالنظر في الطعون بالاستئناف ضد القرارات الابتدائية الصادرة عن المحاكم الإدارية .

بالنظر في دعاوى الإلغاء وفحص ال م شر و عية والت فس ير ضد القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية المركزية. [19]

الفرع الثاني : الدعاوى القضائية محل الصلح:

تنص المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية على ما يلي: " تختص المجالس القضائية بالفصل ابتدائيا بحكم قابل للاستئناف أمام ا لمحكمة العليا في جميع القضايا أيا كانت طبيعتها التي تكون الدولة أو الولايات أو البلديات أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية طرفا فيها وذلك حسب قواعد الاختصاص التالية :

- تكون من اختصاص مجلس قضاء الجزائر ووهران وقسنطينة وبشار وورقلة التي يحدد اختصاصاها الإقليمي عن طريق التنظيم :

· الطعون بالبطلان في القرارات الصادرة عن الولايات .

· الطعون الخاصة بتفسير هذه القرارات والطعون الخاصة بمدى شرعيتها.

- تكون من اختصاص المجالس القضائية التي تحدد قائمتها وكذا اختصاصاها الإقليمي عن طريق التنظيم :

· الطعون بالبطلان في القرارات الصادرة عن رؤساء المجالس الشعبية البلدية وكذا رؤساء المؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية.

· الطعون الخاصة بتفسير هذه القرارات والطعون الخاصة بمدى شرعيتها.

· المنازعات المتعلقة بالمسؤولية المدنية للدولة والولاية والبلدية والمؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية والرامية لطلب التعويض".

وبالرجوع إلى المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية نجدها لم تبين طبيعة المنازعة الخاضعة لإجراء الصلح ، مما يجعلنا نتساءل : هل يطبق في دعوى الإلغاء أم دعوى القضاء الكامل أم فحص المشروعية والتفسير؟

إن دعوى القضاء الكامل دعوى ذاتية أي أنها تقوم على نزاع بين طرفين وبالتالي محاولة المصالحة بينهما أمر معقول ومقبول.

إلا أنه بالنسبة لدعوى تجاوز السلطة التي تنصب حول القرار الإداري ما إن كان مشروع أم لا وبالتالي هل يمكن إجراء الصلح على مبدأ المشروعية مع أن القاضي هو حامي القانون؟ [20]

وترى الأستاذة بن صاولة [21] أن الإجابة على مسألة جواز التصالح في دعاوى الإلغاء تقتضي منا التفرقة بين القرارات الفردية والقرارات التنظيمية :

1) فبالنسبة للقرارات الفردية : نجد إ فتراضين أساسيين:

‌أ. عندما يكون عدم مشروعية القرار الإداري أمرا واضحا :

في هذه الحالة إذا تبين للقاضي ولأول وهلة أن حل القضية أصبح مؤكدا لديه طبقا للمادة 170 من قانون الإجراءات المدنية فإنه يقرر ألا داعي للتحقيق وبالتالي لا داعي للمصالحة.

‌ب. عندما تتضمن عريضة الطعن الخاصة بطلب الحقوق طلب إلغاء :

هنا يجوز للقاضي استبعاد فقط القرار غير المشروع ويصالح على الباقي.

2) وبالنسبة للقرارات التنظيمية: نفرق بين مسألتين :

‌أ. القرارات التنظيمية من حيث موضوعها : هذا النوع من القرارات تشمل عددا غير محدد من الأشخاص وتفرغ عادة في شكل لوائح وتكون عامة ومجردة، وبالتالي من غير المنطقي أن نرفض إجراء الصلح فيها.

‌ب. القرارات التنظيمية من حيث شكلها : هذا النوع من القرارات لا يجوز التصالح فيها لأنها تخرق مبدأ ال م شر و عية.

وعلى العكس من ذلك يرى رئيس الغرفة الإدارية لمجلس قضاء سعيدة "العيد جرمان" أنه لا تصالح فيما يخالف القانون وسيان إن كان القرار فرديا أو تنظيميا غير مشروع بكامله أو جزء منه، وسواء كان العيب في الشكل أم في الموضوع ، وبالتالي لا يفلت من رقابة القضاء عن طريق إجراء الصلح، فالقرار غير السليم وإن كان فرديا لا صلح فيه ، إلا أننا نرى أنه لا مانع م ـ ن تسوية النزاع قضائيا وبطر ي قة ودية ، ف تثبت الحقوق دونما أن يكون في ذلك مساس بمب ــ دأ المشروعية ، وبالنسبة لدعاوى فحص مشروعية القرارات الإدارية فلا يطرح إشكال لأن دور القاضي هنا هو القول ما إن كان التصرف الإداري مشروع أم لا ولا يتعدى إلى إلغائه ، ونفس الشيء بالنسبة للتفسير بحيث أن القاضي الإداري ينحصر دوره في تفسير القرار الإداري المشوب بالغموض، وعليه لا يمكن تصور تصالح في هذين النوعين من الدعاوى بالإضافة إلى الدعاوى الإستعجالية التي يقتضي طابعها السرعة واتخاذ تدابير وقتية فقط .



* مسألة الدعاوى التي ما زال يشترط فيها التظلم:

أبقى المشرع الجزائري على شرط التظلم الإداري وجعله كشرط لقبول الدعوى أمام القض اء وهذا في نصوص خاصة منها المنازعات الضريبية [22] والتنازل عن أملاك الدولة [23] ومادة الصفقات العمومية. [24]

يرى الأستاذ " رشيد خلوفي " أن اشتراط المشرع للتظلم الإداري المسبق في بعض النزاعات الخاصة يعفي الطرفين من المرور بإجراء محاولة الصلح لأن فشل التظلم يعبر على إ ن عدام وصول الطرفين لحل ودي. [25]

إلا أننا نرى العكس من ذلك خاصة وأننا بي ّ نا الفروق الجوهرية بين التظلم الإداري و الصلح، بح ي ث أنه في الأول تقوم ن وع من علاقة إذعان لأن ّ الإدارة هي طرف ومصالح في نفس الوقت فلا يعقل أن تتنازل عن حقوقها بسهولة ، بينما في الصلح يكون نوع من العدالة والإنصاف لأن من يتولى العملية الصلحية هو قاضي ، وعليه قد يفشل التظلم الإداري ومع ذلك يتصالح الطرفان أمام القضاء نتيجة للدور الإيجابي الذي يلعبه القاضي الإداري ، ضف إلى ذلك أن ّ نص المادة 169 ثالثا من ق. إ .م جاء عاما ولم يستثني أي دعوى إدارية ترفع أمام القضاء الإداري.

وهناك تطبيقات قضائية تؤكد وجوبية الصلح ر غ م وجود التظلم الإداري وهذا ما جاء في قرار لمجلس الدولة في القضية التي تجمع بين (ب.ع) ومدير الضرائب لولاية ميلة و ق د جاء في حيثيات القرار "إذ تبين لمجلس الدو ل ة ودونما حاجة لإثارة دفوع الأطراف ومناقشتها خرق المجلس للقواعد الأساسية الجوهرية في إجراءات الدعوى والمتعلقة بإجراء الصلح في المادة الإدارية المادة 169/3 من ق.إ.م إذ أنه ثبت من خلال أوراق ومستندات ملف الدرجة الأولى خلوه من محضر الصلح وهو إجراء وجوبي وكذا عدم الإشارة له في القرار المستأنف مما يجعل الإجراءات معيبة ويترتب عليها البطلان فيتعين بذلك إلغاء القرار المستأنف وإحالة القضية والأطراف إلى مجلس قسنطينة للفصل فيها طبقا للقانون". [26]

المطلب الثاني: اجراء محاولة الصلح:

نتناول في هذا المطلب كل من البعد الزماني والمكاني لإجراء محاولة الصلح(فرع أول) وكذا مدى رقابة القاضي للعملية الصلحية ودوره في ذلك(فرع ثاني).

الفرع الأول : البعد المكاني والزماني للصلح:

أولا : البعد المكاني: إن الصلح في المادة الإدارية هو صلح قضائي لذلك فهو يتم في ساحة القضاء لكن تختلف الصورة من مجلس لآخر، فهناك من القضاة من يجرونه في مكاتبهم والبعض الآخر في قاعة المدولات وآخرون في قاعة الجلسات إلا أنه ونظرالطبيعة العملية الصلحية التي تنصب على مصالح شخصية للأفراد والتي قد تتعلق بالأموال أو المراكز القانونية، مثلا منازعات الضرائب فإنه من الأفضل والأحسن أن تتم في جلسة سرية بعيدا عن الجمهور وهذا تفاديا للحرج الذي قد يتسبب في فشلها.

ويرى الأستاذ "خلوفي رشيد" أنه ينبغي ترك تحديد علنية أو سرية جلسة الصلح للقاضي وهذا حسب طبيعة النزاع. [27]

ثانيا : البعد الزماني: نعني بالبعد الزماني المدة التي حددها المشرع لإجراء محاولة الصلح، فبالرجوع إلى المادة 169-03 من قانون الإجراءات المدنية نجدها تنص: "…ويقوم القاضي بإجراء محاولة صلح في مدة أقصاها ثلاثة أشهر..." فالفترة إذن محددة بثلاثة أشهر، غير أن التساؤل المطروح متى يبدأ سريان هذه المدة؟ فهناك عدة فرضيات:



1- بعد تسجيل القضية لدى كتابة الضبط بالمجلس القضائي.

2- بعد إرسال العريضة إلى رئيس المجلس.

3- بعد إرسال العريضة إلى رئيس الغرفة .

4- بعد إرسال العريضة إلى المستشار المقرر.

وهذا الإشكال طرحه النص المكتوب باللغة العربية باستعمال عبارة (عقب) إلا أنه بالرجوع إلى التقرير التمهيدي حول اقتراح القانون المعدل والمتمم للأمر رقم 66/454 والمؤرخ في 8 جوان 1966 المتضمن قانون الإجراءات المدنية [28] نجده ينص "...وإذا لم يتم الصلح فإن المستشار المقرر يحرر محضرا بذلك في أجل ثلاثة أشهر من تاريخ تعيينه من طرف رئيس الغرفة..." ومن هذا النص يمكن القول بعد إجراء عملية قياس لنتيجة عدم الوصول إلى صلح بنتيجة الوصول إليه، نجد أن بداية حساب مدة ثلاثة أشهر يكون من يوم تعيين رئيس الغرفة للمستشار المقرر والذي يبدأ من هذا التاريخ في تهيئة القضية لإجراء الصلح.

يطرح تساؤل آخر حول مدى التزام القاضي بالمدة المذكورة وعدم تجاوزها؟ ونجد في هذا الصدد ثلاثة حالات هي :

الأولى : إذا وقع تصالح أو اتفاق بين الخصوم بعد فشل محاولة الصلح الأولى ومضت مدة ثلاثة أشهر، في هذه الحالة يمكن للقاضي أن يصالح بينهم مستندا في ذلك إلى القاعدة العامة في الصلح الواردة في المادة 17 من قانون الإجراءات المدنية.

الثانية : إذا تغيب أحد الخصوم وكان غيابه مبررا ومضت ثلاثة أشهر من تعيين المستشار المقرر في هذه الحالة كذلك يجوز للقاضي إجراء صلح بين الأطراف.

الثالثة : في حالة تدخل أو إدخال الغير في الخصومة ومضت محاولة الصلح دون مشاركة هذا الغير هنا كذلك يجوز التصالح.





الفرع الثاني : دور القاضي في رقابة العملية الصلحية:

هناك عدة مسائل يتأكد منها القاضي الإداري وهو بصدد البدء في محاولة الإصلاح بين الخصوم منها مسألة الحضور والغياب والتوكيل وكذا احترام مبدأ المشروعية والنظام العام.



أولا : الحضور والغياب:

تقوم المنازعة الإدارية على مبدأ الوجاهية بين الخصوم بحيث تكون جميع الإجراءات متخذة بعلم من أطراف الدعوى وفي حضورهم، وهل يفسر عدم حضور أحدهم رفضا منه للصلح ؟ خاصة إذا تحايل وقصد عرقلة سير الخصومة وأن القاضي الإداري كما يقال " أمير الخصومة الإدارية" كذلك هل يعد تخلف المدعي عن الحضور لجلسة الصلح يرتب شطب الدعوى خاصة بالنسبة للمجالس القضائية التي يتم فيها الصلح بعد تسجيل العريضة مباشرة؟

إن غياب المدعي لا يؤثر في الصلح ما دامت طلباته موجودة ولا يحكم القاضي بالشطب لأنه يملك سلطة الإجراءات والتحقيق في النزاع فقط.

أما عن غياب المدعى عليه فهذا يدفع إلى تحرير محضر بعدم الصلح.

ثانيا : التوكيل:

يتم تمثيل الأشخاص المعنوية العامة بواسطة أحد موظفيها أو من تنتدبه لذلك، وعلى الوكيل هنا أن يثبت وكالته كتابة، أما بالنسبة للمحامي فيجيز القانون حضوره عن الغير دون ذلك مع إرفاقه عريضة الدعوى أو مذكرة الجواب برسالة التأسيس حسب مقتضيات المادة 169 من ق.إ.م.

ويشترط كذلك القانون أن تكون الوكالة خاصة لا عامة.

وإذا توفي المدعي تنتقل للورثة الصفة والمصلحة وبالتالي يمكنهم إبداء رأيهم في الصلح.

ويرى عبد الرزاق السنهوري "أن توكيل المحامي في المرافعة أمام القضاء لا يشمل توكيله في الصلح ولا في التحكيم ولا في توجيه اليمين بل لا بد في ذلك من توكيل خاص" وعلى الرغم من تنظيم الوكالة أو الإنابة بموجب المادة 571 من القانون المدني والتي تعد " عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل باسمه" إلا أن كثيرا من القضاة من يرفضونها في جلسة الصلح على اعتبار أن هذا الأخير يمتاز بالطابع الشخصي وتعلقه بالذمة المالية للشخص.

ثالثا : دور القاضي المصالح في رقابة شروط قبول الدعوة:

تنص المادة 140 من الدستور الجزائري لسنة 1996 على ما يلي " أساس القضاء مبادئ الشرعية والمساواة".

وبما أن القاضي هو حامي الشرعية المنصوص عليها دستوريا فما مدى سلطته في رقابة قواعد النظام العام التي سنها المشرع؟ ويطرح سؤال آخر: هل القاضي أثناء الصلح ينظر إلى النزاع من زاوية القانون الوضعي أم من زاوية الإنصاف (Equité) ؟ فعلى سبيل المثال إذا تبين في جلسة الصلح أن شرط التظلم الإداري المسبق غير متوفر في نزاع ضريبي، أو أن دعوى الإلغاء رفعت خارج الميعاد القانوني، وعلى فرض أن الأطراف كانت لديهم نية التصالح فهل يجوز للقاضي أن يتجاوز هذه المبادئ التي تعد من النظام العام ويسعى إلى الإصلاح؟

وكإجابة على هذه التساؤلات يرى البعض [29] أنه ونظرا لعدم فصل القضاء في هذه الإشكالات لا بد من إعادة النظر في مكان وطبيعة عملية الصلح وأن إجراءها خارج المرحلة القضائية وجعلها اختيارية يسمح لها بتحقيق الهدف المنتظر منها .

في رأينا إذا تبين للقاضي المصالح أن الدعوى المرفوعة أمامه لم تحترم فيها شروط قبولها من تظلم أو ميعاد أو القرار السابق في دعوى تجاوز السلطة، فإنه يقوم بإحالتها إلى رئيس الغرفة الإدارية ليقرر بأن لا محل للتحقيق وبالتالي لا محل للصلح تطبيقا لنص المادة 170 الفقرة 05 من قانون الإجراءات المدنية، في انتظار فصل مجلس الدولة في هاته المسألة أو إعادة تنظيم المادة 169-03 من نفس القانون.

المطلب الثالث : الآثار المترتبة عن إجراء محاولة الصلح :

يترتب عن العملية الصلحية إما تكليلها بالنجاح وعليه يصدر القاضي قرارا يثبت فيه ذلك، وإما فشلها وحينئذ تمر المنازعة القضائية بإجراءاتها العادية، ولمعرفة كل هذا نتطرق في( الفرع الأول ) إلى القرار محل الصلح ومدى جواز الطعن في فيه وفي ( الفرع الثاني ) مصير المنازعة في حالة فشل الصلح.

الفرع الأول : القرار محل الصلح:

تنص المادة 169-03 الفقرة الثالثة على ما يلي" في حالة ما إذا تم الصلح يصدر المجلس قرار يثبت إتفاق الأطراف ويخضع هذا القرار عند التنفيذ إلى الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون" نتناول القرار الصادر إثر نجاح عملية الصلح من خلال نقاط ثلاثة:

أولا : طبيعته القانونية.

ثانيا : حجيته.

ثالثا : مدى جواز الطعن فيه.



أول ا : الطبيعة القانونية للقرار محل الصلح:

طرح التساؤل حول ما إن كان القرار المثبت للصلح ذو طبيعة مقررة أم كاشفة فقط، لذلك وجد رأيين:

الرأي الأول : القرار الصادر بإثبات الصلح ذو طبيعة كاشفة:

يرى البعض أن القرار الصادر بإثبات الصلح يؤكد فقط حق أو واقعة مادية موجودة وقائمة وما دوره إلا المصادقة عليها، ويرتكز هذا الرأي على القاعدة العامة الواردة في القانون المدني المتعلقة بعقد الصلح الذي يتم بين الأطراف خارج ساحة القضاء ثم يلجؤون إلى القاضي ليصادق عليه، إلا أننا نرى أن هذا الرأي تجاهل الدور الإيجابي والفعال الذي يقوم به القاضي الإداري أثناء محاولة الصلح بالإضافة إلى أن الصلح وقع داخل القضاء وليس خارجه.

الرأي الثاني : القرار الصادر بإثبات الصلح هو ذو طبيعة تقريرية:

يرى جانب آخر من الفقه أن القاضي الإداري لا يقوم فقط بالمصادقة على اتفاق الخصوم وإنما يساهم في بناء مشروع الصلح، مستعملا سلطته الرقابية لمبدأ المشروعية، كما وأن القاضي في حالة فشل الصلح قد يحكم للمدعي اتجاه الإدارة مثلا إلغاء القرار الإداري غير المشروع وهذا بإرادتة المنفردة وبذلك يؤكد حقيقة موجودة سلفا رسم طريقها في جلسة الصلح.

ونحن بدورنا نشاطر هذا الرأي وهذا انطلاقا من المادة 169-03 من ق.إ.م نفسها عندما نص المشرع على أن القاضي يسعى لمحاولة الصلح وبالتالي يكون له دور إيجابي وفعال في التوفيق بين إرادتي الأطراف، وإذا تكلل هذا السعي بنجاح يثبته بقرار تكون له طبيعة تأكيدية لحقيقة موجودة وهو نية التصالح بين الخصوم.

ثانيا : حجية القرار الصادر بإثبات الصلح:

سبق وأن قلنا أن القرار محل الصلح هو قرار قضائي أفرغ فيه محضر الصلح الذي أعده القاضي المصالح يخضع للتنفيذ مثله مثل باقي الأحكام والقرارات القضائية [30] إلا أن حجيته محل جدال وخلاف بين القضاة، فمنهم من لا يعتبر أن له حجية على أساس أنه يخلو من إجراء جوهري تمر به القرارات القضائية قبل النطق بها وهي المداولة.

إلاّ أنّ الرأي الصحيح هو القائل بحجية القرار المثبت للصلح وهذا انطلاقا من المادة 169-03 من ق.إ.م حيث جاء فيها" ...يصدر المجلس قرارا يثبت اتفاق الأطراف.." فكلمة مجلس تعني الغرفة مجتمعة لا عند النطق في الجلسة العلنية فحسب بل في غرفة المشورة أين يتخذ القرار. [31]

وحجية هذا القرار قد تكون نسبية أو مطلقة حسب طبيعة النزاع، فتكون له حجية مطلقة بالنسبة لدعوى القضاء الكامل وتكون له حجية نسبية لدعوى تجاوز السلطة.

ثالث ا: مدى جواز الطعن في القرار المثبت للصلح:

بعد أن عرفنا الطبيعة القانونية للقرار الصادر في الصلح وحجيته وقلنا بأنه مثله مثل بقية القرارات القضائية الأخرى أثناء التنفيذ، يبقى لنا أن نبين إن كان هذا القرار يقبل الطعن فيه بطرق الطعن المعروفة سواء العادية منها أو غير العادية، خاصة وأنه لا يوجد اجتهاد لمجلس الدولة في هذا الشأن.

أ‌- الاستئناف : يعد الاستئناف طريق عادي من طرق الطعن وبالرجوع إلى المادة الثانية من القانون 28/02 المتعلق بالمحاكم الإدارية (التي لم تنصب بعد) في فقرتها الثانية نجدها تنص "أحكام المحاكم الإدارية قابلة للاستئناف أمام مجلس الدولة، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك" وتنص كذلك المادة 10 من القانون 98/01 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة على ما يلي:" يفصل مجلس الدولة في استئناف القرارات الصادرة ابتدائيا من قبل المحاكم الإدارية في جميع الحالات ما لم ينص القانون على خلاف ذلك".

وبما أنّ القرار المثبت للصلح شأنه شأن بقية القرارات الأخرى الصادرة عن الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي فإنه من المنطقي أن يكون قابلا للاستئناف، بالإضافة إلى عدم وجود أي نص يستثنيه من ذلك.

وقد صدر قرار للمحكمة العليا جاء في مضمونه أنه لا يجوز استئناف الأحكام والقرارات المصادقة على الصلح: "من المقرر قانونا أنه تختص المجالس القضائية بنظر استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم في جميع المواد في الدرجة الأولى ولو وجد خطا في وصفها.

إن الحكم الذي صادق على الصلح ووقعه جميع الأطراف المتنازعة لا يعتبر من الأحكام القابلة للاستئناف لأنه لم يفصل في النزاع بل صدر رغبة وإرادة من الأطراف وبذلك لا يجوز لأحد منهم التراجع عنه ولما أعطى القاضي الأول الحكم الوصف الابتدائي فإنه أخطأ في ذلك ولما أيد قضاة الاستئناف الحكم المذكور أخطؤوا كذلك مما يتعين نقض القرار المطعون فيه دون إحالة".

وقد فسر البعض هذا القرار خطأ وقالوا أنه لا يجوز استئناف القرار القضائي المثبت للصلح في المادة الإدارية مخلطين في ذلك بين الصلح الذي يتم خارج ساحة القضاء باتفاق الطرفان وحدهما ثم يأتيا أمام المحكمة للمصادقة على ذلك وببين الصلح القضائي الذي يفرغ في قرار أو حكم قضائيين.

ب‌- التماس إعادة النظر : يجوز التماس إعادة النظر في القرار محل الصلح في حالة ما إذا كان هناك تناقض في منطوقه، فمثلا عندما يتضمن محضر الصلح اتفاق الطرفين ويأتي القرار المثبت له عكسه تماما مع مراعاة أحكام المادة 194 من ق.إ.م.

الفرع الثاني : مصير المنازعة في حالة فشل الصلح:

قد يفشل القاضي في مسعاه الصلحي بين الأطراف المتخاصمة وفي هذا الصدد بينت لنا الفقرة الرابعة من المادة 169-03 من ق.إ.م الإجراءات المتبعة بقولها: "وفي حالة عدم الوصول إلى اتفاق، يحرر محضر عدم الصلح وتخضع القضية إلى إجراءات التحقيق المنصوص عليه في هذا القانون".

وحسب الإحصائيات المعدة من طرف وزارة العدل لسنة 2000/2001 لم تتعد القضايا التي نجح فيها الصلح في المادة الإدارية سوى 04 % ويرجع السبب الأكبر في ذلك إلى تعنت الإدارة وتمسكها بقرارها أو تصرفها، وفي غالب الأحيان تتغيب عن جلسة الصلح ولا تولي الأمر أي اهتمام. وعلى كل حال إذا فشلت محاولة الصلح فإن هذا يستدعي تحرير محضر عدم صلح يرفق بالملف وتخضع القضية بعد ذلك إلى إجراءات تحقيق المنصوص عليها في المادة 170 مكرر من ق.إ.م.






قديم 2011-01-02, 00:01   رقم المشاركة : 13
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B18 القواعد الامرة و القواعد المكملة

القواعد الامرة و القواعد المكملة

مقدمة:
القانون ينظم سلوك الأشخاص في المجتمع، غير أن القانون لا يسلك سبيلا واحدا، بل تتعدد مسالكه ن فهو قد ينظم هذا السلوك على نحو معين لا يرتضي بغيره بديلا. وقد ينظمه على نحو يترك فيه الأفراد حرية تنظيمه على وجه قانوني آخر، و عليه نجد في بعض القواعد القانونية أن القانون يقيد حرية الأفراد بحيث بمنعه من مخالفة نصوصها و حينئذ تكون هذه القواعد آمرة، أما في بعضها الآخر فنجد أن القانون يمنح الفرد نوعا من الاختيار في تنظيم نشاطه، و حينئذ نكون أمام القواعد المكملة.
فما المقصود بكل من هذين النوعين من القواعد ؟ و ما معيار التفرقة بينهما ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عنه في هذا البحث الذي يتضمن خطة تحتوي على مبحثين، و كل مبحث ينقسم بدوره إلى مطالب.

المبحث الأول: المقصود بكل من ؟

المطلب الأول: المقصود بالقواعد الآمرة règle impérative
هي تلك القواعد التي تأمر بسلوك معين، أو تنهي عنه بحيث لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، فإن هذا الاتفاق لا يعد به و يعتبر باطلا، و يتضح من ذلك أن هذه القواعد تمثل القيود على حرية الأفراد و هي قيود ضرورية لإقامة النظام العام في المجتمع، و تفرض تحقيقا للمصلحة العامة...
و من أمثلة هذه القواعد:
- القاعدة التي تنهى عن القتل أو السرقة أو التزوير أو الرشوة أو غير ذلك من الجرائم.
- القاعدة التي تأمر بأداء الضرائب أو تلك التي تأمر بأداء الخدمة الوطنية
- القاعدة التي تضع حدا أقصى لسعر الفائدة و تنهي عن تجاوزه.
- القاعدة التي تنهي عن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة، فهي قاعدة آمرة لا تجيز للشخص أن يتعامل في المال على أساس أنه سيرثه في المستقبل، فمثل هذا التعامل يعد مضاربة على حياة المورث.
فاستخدام اصطلاح القواعد الآمرة لا يعني أن كل القواعد التي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها و مخالفة الحكم الذي تقرره تتخذ صورة الأمر. فهناك قواعد تتخذ صورة النهي و تعد قواعد آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها كقانون العقوبات مثلا:
القانون الذي ينهى عن ارتكاب الجرائم المختلفة، و لذلك استعمل بعض الفقهاء اصطلاح القواعد المطلقة règle absolues و هو اصطلاح يظم داخله القواعد الآمرة و الناهية و رغم ذلك فنحن نستعمل اصطلاح القواعد الآمرة الأكثر شيوعا مع مراعاة أن المقصود به الأمر و النهي.

المطلب الثاني: المقصود بالقواعد المكملة règle supplétives :
الفرع الأول: معنى بالقواعد المكملة règle supplétives
هي تلك القواعد التي تنظم سلوك الأفراد على نحو معين، لكن يجوز للأفراد الاتفاق على ما يخالف حكمها، و من الواضح أن هذه القواعد على خلاف القواعد الآمرة لا تمثل قيودا على حرية الأفراد، إذ يجوز لهم الاتفاق على خلاف ما تقرره في تنظيم علاقاتهم في المجالات التي لا تمس فيها هذه العلاقات بمصلحة عامة، فالقواعد المكملة تنظم علاقات يترك تنظيمها في الأصل لإرادة الأفراد و لكن احتمال تصور إرادة الشعب عن تنظيم علاقاتهم سيشمل القانون على قواعد احتياطية يكمل
ما اتفاقات الأفراد من نقص، أي تنطبق حيث لا يوجد اتفاق على خلاف الأحكام التي تقررها تنظيما لمسائل تفصيلية كثيرا ما لا تنتبه الأفراد التي تناولها بالتنظيم في اتفاقاته و من أمثلة القواعد المكملة ما يلي:
- القاعدة التي تقرر أن الثمن يكون مستحق الوفاء في المكان و في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.
- القاعدة التي تفرض على المؤجر التزاما بصيانة المكان المستأجر ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك.
- القاعدة التي تجعل نفقات عقد البيع و التسجيل و نفقات تسليم المبيع على المشتري ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.
فهناك قواعد و ما يماثلها يجوز الاتفاق على خلاف الأحكام التي تقررها. فيمكن مثلا الاتفاق على الوفاء بالثمن في وقت لاحق لتسليم المبيع أو الاتفاق على تحمل البائع كل النفقات عقد البيع أو جزء منه.
و يطلق عليها بعض الفقهاء القواعد النسبية règle relatives بالمقابلة لاصطلاح القواعد المطلقة الذي اقترحوه على القواعد الآمرة، و لا يعني جواز الاتفاق على خلاف أحكام القواعد المكملة أن تتحول لقواعد اختيارية موجهة للأفراد على سبيل النصح، و إنما هي قواعد قانونية بمعنى الكلمة لها صفة الإلزام التي تميز قواعد القانون و قواعد الأخلاق.
ملاحظة: فيما يتعلق بالقواعد المكملة يجب أن يكون موضوع الاتفاق مشروع.
الفرع الثاني:
جدوى القواعد القانونية المكملة:
إذا كانت القاعدة القانونية المكملة هي التي يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها فلماذا لم يترك لهم في بداءة أمر تنظيم علاقاتهم على النحو الذي يرغبون فيه ؟ أي ما هي الـغاية من وجـود هذه الـقاعدة التي تـتـرك حريـة مـخـالفـتها للأفـراد إن شاءوا ؟

إن الإجابة عن هذا السؤال تكون من زاويتين:
الأولى:
رغبة المشرع في جعل الأفراد يستغنون عن البحث عن المسائل التفصيلية التي تنظم علاقاتهم دفعته إلى إيجاد القواعد الكفيلة بحكم تلك العلاقات.
الثانية:
كثيرا ما قد يكون الأفراد على غير خبرة ببعض المسائل القانونية أو كثيرا ما لا ينتبهون إلى تنظيم بعض المسائل التفصيلية أو أنه لا وقت لديهم للبحث عن مثل هذه التفصيلات فما عليهم سوى الاتفاق على المسائل الجوهرية و ترك ما عداها من مسائل تفصيلية لحكم القواعد القانونية المكملة، فالقاعدة المكملة تطبق حيث لا يوجد اتفاق من الأفراد على مسألة معينة، فمن يرم عقد بيع مثلا: ما عليه سوى الاتفاق على المبيع و الثمن فقط، أما ما دون ذلك من يبان لم كان تسليم المبيع و زمانه و كيفية دفع الثمن و التزامات البائع بضمان الاستحقاق، أو بضمان العيوب الخفية، فكلها أمور وفرت القواعد المكملة على الأفراد مشقة البحث عليها.

الفرع الثالث:
قوة الإلزام في القواعد المكملة:
سبق أن ذكرنا في خصائص القاعدة القانونية أنها قاعدة ملزمة و ها نحن نقول الآن
إن القاعدة المكملة يجوز الاتفاق على ما يخالفها أفلا يوجد تعارض بين ناحية إلزامية القاعدة القانونية و جواز مخالفة القاعدة القانونية المكملة ؟ و بعبارة أخرى هل تبقى القاعدة المكملة صفة القاعدة رغم إمكان الخروج على أحكامها باتفاق ذوي الشأن؟
لا نزاع بيت الشرّاح في أن القواعد المكملة شأنها في ذلك شأن القواعد الآمرة هي قواعد قانونية ملزمة و ليست قواعد اختيارية يجوز للأفراد مخالفتها مع عدم الاتفاق على تنظيم آخر غيرها لحكم علاقاتهم، غير أنهم بعد ذلك في كيفية التوفيق بين حقيقة أن القاعدة المكملة قاعدة قانونية بالمعنى الصحيح و إمكان مخالفة حكمها باتفاق الأفراد.
فذهب بعض الفقهاء: إلى أن القواعد المكملة تكون اختيارية إبتداءا و ملزمة انتهاءا. أي أن الأفراد إلى إبرام العقد أحرار في الاتفاق على ما يخالفها. و في هذه الفترة تكون القاعدة اختيارية بالنسبة إليهم و لكنهم متى أبرموا العقد دون أن يستعملوا حقهم في الاتفاق على حكم آخر يخالفها فإنها تصير ملزمة أي تنقلب من اختيارية إلى ملزمة بمجرد عدم الاتفاق على ما يخالفها

* الرد على هذا الرأي :
انتقد هذا الرأي من أغلب الشرّاح لأن القول بأن القاعدة المكملة اختيارية قبل العقد و ملزمة بعده. يعني أن تتغير طبيعة القاعدة القانونية تبعا لعنصر خارج عن القاعدة نفسها و هو عدم اتفاق الأفراد على ما يخالفها و هو ما لا يجوز.
2- و ذهب آخرون: إلى أنه و إن كانت جميع القواعد القانونية ملزمة فإن درجة إلزامها ليست واحدة فالإلزام أشد في القواعد الآمرة منه في القواعد المكملة و هذا ما يبرر جواز مخالفة هذه الأخيرة .
* الرد على هذا الرأي :
أخذ على هذا الرأي أن درجة الإلزام واحدة لا تندرج فالقاعدة إمّا أن تكون ملزمة أو لا تكون.
3- و ذهب غيرهم: إلى أن القاعدة القانونية المكملة قاعدة ملزمة و كل ما في الأمر
أنها على عكس القاعدة الآمرة، لا يمكن تطبيقها إلا إذا لم يتفق الأفراد على استبعادها بمعنى أنه إذا لم يستبعدوها أصبح ما تقرره ملزما لهم أما إذا اتفقوا على مخالفتها فإنها لن تطبق على علاقاتهم القانونية فالمشرع وضع شرطا لتطبيق القاعدة المكملة و هذا شرط هو عدم وجود اتفاق على مخالفتها. فإذا تحقق هذا الشرط أي لم يتفق الأفراد على مخالفتها طبقت القاعدة و إلا فلا. و عدم تطبيقها لا يرجع إلى كونها غير ملزمة بل يرجع إلى تخلف شرط تطبيقها.
و نخلص إلى أن كل القواعد القانونية ملزمة، غير أن المشرع وضع شرطا لتطبيق القاعدة المكملة دون القاعدة الآمرة و هو ألاّ يتفق الأفراد على حكم يغاير ما تقضي به تلك القاعدة.

المبحث الثاني:
معايير التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة:
للتمييز بين هذين النوعين من القواعد أهمية بالغة، و ذلك لما يترتب على اعتبار القاعدة آمرة من إبطال الاتفاق المخالف لحكمها و هو جزاء خطير الأثر لا مجال لأعماله بالنسبة للقواعد المكملة إذ يجوز الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، و من ثم كان من الضروري التمييز بدقة من هذين النوعين من القواعد لحصر هذا الجزء في نطاق القواعد الآمرة.
و يمكن التمييز بين هذين النوعين من القواعد بوسيلتين:
المطلب الأول: المعيار اللفظي
وذلك بالرجوع إلى العبارات التي صيغت بها القاعدة و التي قد تفصح عن نوعها، فتعتبر القاعدة آمرة إذا نصت على عدم جواز الاتفاق على ما يخالفها.
و تعتبر القاعدة مكملة إذا كانت عباراتها منتهية بالصيغة التالية:
((... ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك...)).
أمثلة للقواعد الآمرة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:
- كل قواعد العقوبات صريحة النص على صفتها آمرة، و ذلك بما تتضمنه من عقوبات على ما تحرمه من أفعال.
- نص 92/2 من التقنين المدني الذي ينص على أن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطل و لو كان برضاه.
- نص المادة 402 من التقنين المدني الذي يحرم على القضاة و المحاميين و الموثقين و كتاب الضبط أن يشتروا الحق المتنازع فيه، إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها.
- نص المادة 107/3 من التقنين المدني الذي يقرر أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم تكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام تعاقدي و إن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف و بعد مراعاته لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى حد معقول و يقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك.
- نص المادة 454 من التقنين المدني الذي يقضي بأن القرض بين الأفراد يكون دائما بدون أجر أي بدون فوائد، و يقع باطلا كل شرط يخالف ذلك .

أمثلة للقواعد المكملة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:
- القاعدة التي تضمنتها المادة 277 من التقنين المدني التي تقضي بأن لا يجبر المدين الدائن على قبول وفاء جزئي لحقه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك.
- القاعدة التي قررتها المادة 387 من التقنين المدني بأن يكون الثمن مستحق الوفاء في المكان و في الوقت الذي يسلم فيه المبيع، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .
- القاعدة التي تضمنها نص المادة 479 من نفس التقنين التي تفرض على المؤجر التزام صيانة العين المؤجرة أي المكان المؤجر و إجراء الترميمات الضرورية أثناء فترة الإيجار ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك.
المطلب الثاني:
المعيار المعنوي:
إن صياغة القاعدة القانونية قد لا تنبئ عن صفتها آمرة أو مكملة فيلزم في هذه الحالة البحث عن معيار آخر يمكن عن طريقه التوصل إلى نوع القاعدة، و هذا المعيار هو المعيار المعنوي، و هذا المعيار ليس حاسما كالمعيار اللفظي أو المادي فهو تقديري مرن يساعد إلى حد بعيد على تحديد نوع القاعدة، وذلك على أساس البحث في موضوع القاعدة ذاتها و مدى اتصالها بالأسس الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية التي يقوم عليها المجتمع لإمكان القول بأنها قاعدة آمرة أو مكملة.
و تسهيلا للفصل في هذا الأمر درج الفقه على القول بأن القواعد القانونية تكون آمرة إذا تعلقت موضوعاتها بالنظام العام ordre public أو بالآداب العامة و تكون مكملة إذا تعلقت بالمصالح الخاصة للأفراد.

غير أنه من المستحيل وضع قائمة جامعة مانعة لكل ما هو مخالف للنظام العام أو الآداب العامة، لذا فقد اكتفى المشرع الجزائري في نطاق الالتزامات بالنص في المادة 96 من التقنين المدني على أنه ( إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة كان العقد باطلا)، كما نص في المادة 97 منه على أنه ( إذا التزم المتعاقد لسبب مخالف للنظام العام و الآداب العامة كان العقد باطلا).
و إذا كان النظام العام و الآداب العامة إذن هو المعيار الموضوعي المعنوي للتمييز بين القواعد الآمرة و المكملة حيث لا يمكن صياغة النص من ذلك، فما هو المقصود بالنظام العام وما معنى الآداب العامة؟.

الفرع الأول: النظام العام
أ- المقصود بالنظام العام:
لم يعرف المشرع الجزائري – على غرار غيره من المشرعين – النظام العام و لم يحدد فكرته بل ترك ذلك للفقه و القضاء بالرغم ما لهذه الفكرة من أهمية كبرى في التفرقة بين القاعدتين و مع أن فكرة النظام العام كانت دائما تستعصي على التعريف فقد حاول الفقه و القضاء فعل ما أغفله المشرع و قد اكتفى الشُرّاح بتقريبها من الأذهان بقولهم إن النظام العام هو الأساس السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي الذي يسود المجتمع في وقت من الأوقات، بحيث لا يتصور بقاء مجتمع سليما من دون استقرار هذا الأساس و بحيث ينهار المجتمع بمخالفه المقومات التي تدخل ضمن هذا الأساس، لذا كانت القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام آمرة لا تجوز مخالفتها و ترجع صعوبة تعريف النظام العام تعريفا دقيقا إلى أن فكرته مرنة غير محددة بمعنى أنها فكرة نسبية تتغير وفقا للمكان و الزمان فهي تختلف من مجتمع إلى آخر، بل داخل المجتمع الواحد تختلف من زمان لآخر.
ب- تطبيق فكرة النظام العام :
جرى الفقه على استعراض فروع القانون المختلفة لتجري فكرة النظام العام في كل منها كما رأينا ينقسم إلى قسمين كبيرين هما القانون العام و القانون الخاص.
و إذا كان المجال الطبيعي للقواعد الآمرة هو القانون العام، فإن هذه القواعد نجدها أيضا- و إن كان مجالها أضيق – في نطاق القانون الخاص، و نتناول فيما يلي تطبيق فكرة النظام العام في مجال كل من القانون العام و القانون الخاص :
1- في مجال القانون العام :
تعتبر قواعد القانون العام كلها متعلقة بالنظام العام، و من ثم لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها و تستوي في ذلك قواعد كل من القانون الدستوري و الإداري و المالي و الجنائي فقواعد كل فروع القانون العام تتعلق بالنظام العام لأنها تمس كيان الدولة السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي .
فقواعد القانون الدستوري: تتعلق بالنظام العام لأن التنظيم السياسي للدولة و الحقوق و الحريات العامة التي كفّلها الدستور كلها من النظام العام لذلك يقع باطلا على اتفاق كل تنازل شخص عن حقه في التشريع و يقع باطلا الاتفاق الذي يقيد حق الشخص في اعتناق الدين الذي يريده.
و قواعد القانون الإداري: تتعلق بالنظام العام و بالتالي لا يجوز للأفراد على مخالفتها فلا يجوز للموظف أن يتنازل عن وظيفته للغير مقابل مبلغ من النقود أو بدون مقابل أو أن يتعهد بعدم القيام بواجبه الوظيفي تحقيقا لمصلحة أحد الأفراد، أو أن يتعهد بالقيام بهذا الواجب مقابل مبلغ من النقود.
و قواعد القانون المالي : أيضا تتعلق بالنظام العام فلا يجوز مثلا اتفاق شخص مع مأجور الضرائب على عدم دفع الضريبة لقاء مبلغ معين من النقود.
و قواعد القانون الجنائي : تعتبر أهم قواعد القانون العام المتعلق بالنظام العام فهي التي تكفل الأمن و الطمأنينة في المجتمع فيقع باطلا كل اتفاق على ارتكاب الجريمة أو النزول عنها من جانب المجني عنه، و لا يعتد برضائه بها، أو على تحمل الشخص المسؤولية الجنائية و العقوبة بدل شخص آخر ارتكب جريمة من الجرائم .
و نخلص إلى أن التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة إنما تقتصر على قواعد القانون الخاص دون قواعد القانون العام .
2- في مجال القانون الخاص :
و لئن كانت القواعد المتعلقة بالنظام العام، كما تقدم فيما سبق فإن القانون الخاص لا يخلو منها و خاصة في البلاد التي يسود فيها المذهب الاشتراكي حيث تكثر القيود على سلطان إرادة الأفراد في إبرام التصرفات القانونية، و قواعد القانون العام نتقسم إلى قواعد شكلية و قواعد موضوعية، و تنقسم القواعد الموضوعية إلى قسمين كبيرين هما:
- قواعد الأحوال الشخصية.
- قواعد المعاملات.
القواعد الشكلية:
كقاعد الرافعات ( الإجراءات )، و قواعد القانون الدولي الخاص يتعلق أكثرها بالنظام العام لاتصالها بالنظام القضائي للدولة، و كذلك القواعد المتعلقة بشكل التصرفات القانونية، و مثل ذلك ما نصت عليه المادة 882 من التقنين المدني أن ( لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي ) فالشكل الرسمي في هذه الحالة هو من النظام العام بحيث يعتبر العقد باطلا إذا لم يتم في هذا الشكل.
القواعد الموضوعية:
و هي تنقسم _ كما سلف_ إلى قواعد الأحوال الشخصية و قواعد المعاملات أي الأحوال العينية :
فقواعد الأحوال الشخصية: هي القواعد التي تحكم الروابط التي تتعلق بحالة الشخص و أهليته و بنظام الأسرة بما فيه من زواج و طلاق و واجبات الأبناء ز لما كانت الأسرة هي أساس المجتمع كان من الطبيعي أن تتعلق كل قواعد الأحوال الشخصية بالنظام العام و بالتالي تكون قواعد آمرة و على ذلك لا يجوز للشخص أن يتنازل عن أهليته ( م 45 مدني) لأن السن التي يحددها القانون للرشد و هي 19 سنة ( م 45 مدني) لا يجوز إنقاصها أو زيادتها بالاتفاق كما أنه لا يجوز الاتفاق على حرمان الصبي المميز أي الذي بلغ سن التمييز التي يحددها التقنين المدني ببلوغ الشخص 16 سنة (م 42 ) من حقه في طلب إبطال التصرف الذي أجراه- و هو ناقص التمييز- بعد بلوغه سن الرشد.
و قواعد المعاملات: هي القواعد التي تحكم الروابط المالية التي تتم بين الأفراد و قوامها ما بينهم من العقود، و الأصل أن هذه القواعد لا تتعلق بالنظام العام لأنها تنشأ لسد حاجات الأفراد الخاصة لذلك تترك لهم حرية تنظيمها على أساس مبدأ سلطان الإرادة و بذلك تعتبر أغلب القواعد القانونية التي تتعلق بهذه الروابط مكملة.
غير أن المشرع استثنى بعض المعاملات المالية التي تمس كيان المجتمع من الناحية الاجتماعية و الاقتصادية للدولة، فلم يتركها للأفراد بل تدخل لتنظيمها تنظيما آمرا بحيث لا يجوز للأفراد الخروج عليها أي أنه اعتبرها متعلقة بالنظام العام.
و هذه أمثلة للروابط المتعلقة بالنظام العام:
1- القواعد الخاصة بنظام الملكية:
تعتبر هذه القواعد متعلقة بالنظام العام و ذلك على أساس أن حق الملكية من الحقوق الأساسية في المجتمع لذلك حرص المشرع على تنظيمه في صورة آمرة فنجده قد أورد على هذا الحق عدة قيود يجب احترامها و الهدف من هذه القيود هو رغبة المشرع في حسن استعمال حق الملكية و عدم التعسف فيه ومن هذه القواعد أيضا تلك التي تنظم مسألة شهر التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية، و القواعد المتعلقة بالحقوق العينية الأخرى التي ترد على العقار كحق الارتفاق و الرهن الرسمي، فهي كلها حقوق تعلق بالنظام العام، و بالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالف أحكامها.
2-القواعد الخاصة لحماية الطرف الضعيف في العقد:
لقد أورد التقنين المدني نصوصا آمرة كثيرة رعاية منه للطرف الضعيف في العقد و منعا لتحكم الطرف القوي فيه عن طريق فرض شروط تعسفية جائرة تلحق بالطرف الضعيف ضررا كبيرا، و مثال هذه النصوص القاعدة التي أقرتها المادة 110 منه لحماية المتعاقد في عقد الإذعان من الشروط التعسفية التي يفرضها الطرف القوي. و مثالها أيضا القاعدة التي تضمنتها المادة 107/3 من نفس التقنين التي ترعى مصلحة المتعاقد إثر الحوادث الطارئة، و منها كذلك القواعد التي أوردتها المواد من 81 إلى 90 منه لحماية المتعاقد الذي شاب إرادته أحد عيوب الإرادة و هي :
الغلط، التدليس و الاستغلال .
الفرع الثاني: الآداب العامة :
أ معنى الآداب العامة :
هي مجموعة القواعد الخلقية الأساسية و الضرورية لقيام و بقاء المجتمع سليما من الانحلال، أي هي ذلك (( القدر من المبادئ التي تنبع من التقاليد و المعتقدات الدينية و الأخلاق في المجتمع و التي يتكون منها الحد الأدنى للقيم و الأخلاقيات التي يعد الخروج عليها انحرافا و تحللا يدينه المجتمع ))، أي أن الآداب العامة هي التعبير الخلقي عن فكرة النظام العام.
و لما كانت الآداب كذلك، فإن القواعد القانونية التي تتصل بها لا يمكن أن تكون إلا آمرة يمتنع على الفرد مخالفتها، لأن في مخالفتها انهيار للكيان الأخلاقي للمجتمع، و الآداب العامة بهذا المفهوم تكون جزءا من النظام العام.
و على غرار فكرة النظام العام، نجد فكرة الآداب العامة أيضا غير محددة و غير واضحة و صعبة الوصول إليها من الناحية النظرية. و هي أيضا فكرة نسبية تختلف من مجتمع لآخر، كما تختلف في داخل المجتمع الواحد باختلاف الأزمان.
و ننتهي إلى أن الآداب العامة هي مجموعة من القواعد وجد الناس أنفسهم ملزمين بإتباعها طبقا لقانون يسود علاقاتهم الاجتماعية.
ب-تطبيقات فكرة الآداب العامة :

قضت المحاكم ببطلان الاتفاقات الخاصة لمخالفتها للآداب العامة في مسائل شتى تتعلق في الغالب بالعلاقات الجنسية و بيوت الدعارة و المقامرة، و من أمثلة التطبيقات القضائية التي حكم القضاء فيها بالبطلان لمخالفة الآداب العامة :
ما جرى عليه القضاء من إبطال الاتفاقات التي تهدف إلى إقامة علاقات جنسية غير مشروعة بين رجل و امرأة نظير مبلغ من المال.
الاتفاقات التي تعقد بخصوص أماكن الدعارة كبيعها و إيجارها، و لو كانت تلك الأماكن مرخصا بها من جهة الإدارة، لأن الترخيص إذا ينفي عن تلك الأماكن مخالفتها للنظام العام، فلا ينفي عنها مخالفتها للآداب العامة.
عقد الهتاف contrat de claque الذي يبرم بين مدير المسرح و جماعة من الهتافة، يستأجرهم المدير للتصفيق و ترويج ما يعرض على المسرح، لأن الغرض منه هو خداع الجمهور في قيمة المسرحيات، و يلاحظ أن المحاكم سواء في فرنسا أو في مصر أخذت تميل إلى إجازة عقد الهتاف و تصرفات كثيرة أخرى كانت تعتبر مخالفة للآداب العامة، و هذا يؤيد قولنا السابق بنسبة فكرة الآداب العامة، و تغيرها من دولة إلى أخرى، و من جيل إلى جيل داخل الدولة الواحدة.
عقد تلاوة القرآن الذي كان ينظر إليه على أنه تجارة بكلام الله تعالى و الذي أصبح ينظر إليه على أنه وسيلة للارتزاق .
سلطة القاضي في تحديد مضمون النظام العام و الآداب العامة:
لقد اتخذ المشرع من فكرة النظام العام و الآداب العامة معيارا موضوعيا للتمييز بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة. غير أن هذه الفكرة لم يحددها المشرع فبسهل التعرف عليها، بل إن المشرع ترك أمر تحديدها للقاضي الذي تكون له في سبيل ذلك سلطة تقديرية واسعة، نظرا لعدم ثبوت مضمون هذه الفكرة و تغييره في الزمان و المكان.
غير أن القاضي لا يملك أن يحل آراءه أو عقائده الشخصية، في هذا الصدد، محل آراء الجماعة، فلا ينبغي أن يعتبر القاضي مصلحة ما مصلحة خاصة بالجماعة أو مصلحة خاصة بالأفراد بحسب رأيه الشخصي، بل يجب عليه أن ينظر إلى الاتجاه السائد في المجتمع و النظام القانوني الذي يحكمه، سواء اتفق مع رأيه الشخصي أم اختلف عنه، و لذلك فإن تطبيق فكرة النظام العام و الآداب العامة رغم مرونتها يعتبر عملا قانونيا يخضع فيه القاضي لرقابة المحكمة التي تراقب حسن تطبيق القانون، و هي المحكمة العليا أو محكمة النقض حسب التسميات.
الخاتمة:
و كخاتمة لموضوع بحثنا هذا المتواضع و بعد التطرق إلى ذكر أهم عناصره يجدر بنا الإشارة إلى القول بأن القانون يضبط سلوك الأفراد بقواعد آمرة و هذا حفاظا منه على المبادئ الأساسية التي تحمل حقوق و حريات الأفراد. هذه الحقوق و الحريات تضمن لها حقها أيضا بتركه لنصيب من القواعد يجسد الأفراد من خلالها و يعبرون عن إرادتهم ما لم يكن موضوع اتفاقهم غير مشروع و هذا بخلقه لقواعد مكملة.







قديم 2011-01-02, 00:02   رقم المشاركة : 14
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B11 البصمة الوراثية وقضايا النسب الشرعي

البصمة الوراثية وقضايا النسب الشرعي

البصمة الوراثية وإثبـات النسب

أولاً - التحقق من النسب باستخدام البصمة الوراثية :

وإذا كان الإسلام قد أحاط النسب بتلك الحصانة حرصًا على الاستقرار في للمعاملات بين الناس، ولتشوفه في إثبات النسب.. إلا أن هذا الأمر قد يتعارض في ظاهره مع حقيقة أخرى إسلامية، وهي التشوف لإثبات الحقيقة، ووضع الحقائق في مكانها الصحيح، قال تعالى: "إِنَّ الَّذِينَ يَكْتُمُونَ مَا أَنزَلْنَا مِنَ الْبَيِّنَاتِ وَالْهُدَى مِن بَعْدِ مَا بَيَّنَّاهُ لِلنَّاسِ فِي الْكِتَابِ أُولَـئِكَ يَلعَنُهُمُ اللّهُ وَيَلْعَنُهُمُ اللاعِنُونَ* إِلاَّ الَّذِينَ تَابُواْ وَأَصْلَحُواْ وَبَيَّنُواْ فَأُوْلَـئِكَ أَتُوبُ عَلَيْهِمْ وَأَنَا التَّوَّابُ الرَّحِيمُ" [سورة البقرة، الآيتان: 159 - 160]، وقال تعالى: "يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ إِذَا ضَرَبْتُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ فَتَبَيَّنُواْ " [ سورة النساء، الآية: 94] وقال تعالى : " أَفَمَن كَانَ عَلَى بَيِّنَةٍ مِّن رَّبِّهِ وَيَتْلُوهُ شَاهِدٌ مِّنْهُ وَمِن قَبْلِهِ كِتَابُ مُوسَى إَمَامًا وَرَحْمَةً أُوْلَـئِكَ يُؤْمِنُونَ بِهِ " [سورة هود: الآية 17 ].

فكل تلك الآيات وغيرها كثير تأمر بالتبين والتبصر والتثبّت للحقائق فهل يجوز استنادًا إليها أن يتحقّق صاحب النسب المعروف من نسبه بعد نجاح البصمة الوراثية؟ فالأمر يجب التفريق فيه بين حالين هما :

أ - التحقق الفردي للنسب :

تكلّم الفقهاء عن هذه المسألة عرضاً في بابين من أبواب الفقه الإسلامي هما: القيافة

في كتب الجمهور)، ودعوى النسب (في كتب الحنفية)؛ حيث لا ترفع دعوى النسب إلا عند التنازع. كما اشترط الفقهاء القائلون بمشروعية القيافة ووجوب العمل بها: وقوع التنازع في الولد نفيًا أو إثباتًا، وعدم وجود دليل يقطع هذا التنازع، كما إذا ادعاه رجلان أو امرأتان. وكما إذا وطئ رجلان امرأة بشبهة، وأمكن أن يكون الولد من أحدهما، وكل منهما ينفيه عن نفسه أو يثبته لنفسه، فإن الترجيح يكون بقول القيافة .

وبهذا يظهر أنه لا يجوز لمن عرف نسبه بوجه من الوجوه الشرعية أن يطلب تحقيق نسبه بالنظر إلى الشبه بالقيافة. ولكن الفقهاء منعوا التوجه للقيافة إلا عند التنازع، باعتبار القيافة أضعف أدلة إثبات النسب من الفراش والبينة والإقرار، فإذا وجد دليل من هذا دون معارض لم يكن هناك وجه للعمل بأضعف منه .

وإذا ثبت حقاً بأن "البصمة الوراثية" أقوى الأدلة على الإطلاق مع تحقق سبب النسبة من النكاح والاستيلاد.. فقد انتفت العلة التي من أجلها منع الفقهاء التوجه إلى الشبه بالقيافة. ومع ذلك.. فإن التحقق في أمر نسب مستقر، ولو كان بطرق علمية قطعية " كالبصمة الوراثية" فيه من التعريض بالآباء والأمهات وما يستتبعه من قطيعة الرحم وعقوق الوالدين، خاصة إذا ثبت صدق النسب .

ب - التحقق الجماعي للنسب (المسح الشامل)
إن فتح هذا الملفّ بلاء عظيم، وباب فتن خطيرة لا يحمد عقباها، لما فيه من كشف وفضح المستور، والتشكك في ذمم وأعراض الناس بغير مبرر، ودمار لأواصر التراحم بين ذوي القربى، ونقض لما أبرمه الإسلام من استقرار. ولا يوجد أدنى شك في تحريم وتجريم مثل هذا العمل البشع .

ثانياً - إثبات النسب الشرعي بالبصمة الوراثية دليل قطعي :

لا خلاف بين الفقهاء في أن النسب الشرعي يثبت بالفراش الطبيعي والحقيقي، وهو الجماع الذي يكون منه الولد، بشرط أن يكون عن طريق مشروع بالنكاح وشبهته أو بالتسري وشبهته .

ولم يقل أحد من العلماء: إن الزوجة لو أتت بولد من غير الزوج، وقبل مضي ستة أشهر من الزواج أنه ينسب لهذا الزوج .

ولذلك نسب الرسول -صلى الله عليه وسلم- الولد لصاحب الفراش، والفراش هو الجماع، والله تعالى يقول: "وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلاَبِكُمْ" [سورة النساء: الآية 23] يقول ابن كثير: صلب الرجل أبيض غليظ، وترائب المرأة صفراء رقيقة، ولا يكون الولد إلا منهما .

وقد نص المالكية والحنابلة على أن المراد بالزوج الذي يلحق به النسب هو "الزوج الذي يلحق به الحمل، فيخرج المجبوب والصغير، أو لو أتت به كاملاً لأقل من ستة أشهر من العقد ".

كما نصّ الشافعية على أن الزوج لو علم أن الحمل أو الولد ليس منه فاللعان في حقه واجب لنفي الولد، لأنه لو سكت لكان بسكوته مستلحقًا لمن ليس منه وهو ممتنع .

ونص الكمال ابن الهمام الحنفي على أنه لو ادّعى شخص نسب ولد الملاعنة قُبل منه وثبت النسب، لإمكان كونه وطأها بشبهة .

أقول: وإذا ثبت أن النسب في الإسلام يثبت لصاحب الماء في إطار العلاقة المشروعة (الزواج والتسري)، وهذا مما لا خلاف عليه.. إلا أن الأمر لا يزال محيرًا في كيفية إثبات هذه العلاقة الخاصة بين الزوجين والقائمة على الستر؛ حيث حذّر النبي –صلى الله عليه وسلم- من إفشاء تلك العلاقة فقال: "إن شر الناس عند الله منزلة يوم القيامة الرجل يفضي إلى امرأته وتفضي إليه ثم ينشر سرها ".

ولما كان الأمر كذلك اضطررنا نحن المكلفين إلى إثبات تلك العلاقة بعلامة ظاهرة تدل في أغلب الأحوال عليها، حتى لا تخلو مسألة من حكم، ولا يعدم حق إثباتًا، فكان التوجه إلى الأدلة الظاهرة لإثبات الفراش وليس لإثبات النسب؛ لأن النسب يكون اتفاقًا بالفراش .

إن محل النزاع يتمحض في طريق إثبات الفراش الحقيقي الذي يكون منه الولد، وذلك بعد إجماع الفقهاء على أنه لا ينسب للزوج الولد الذي تأتي به زوجته من غيره، إذا تيقنا ذلك؛ كما لو أتت به قبل مضي ستة أشهر من بداية الزواج، أو كما لو أخبرنا الوحي بالنسب، كما ذكر الإمام الشيرازي .

والذي حمل الفقهاء على التوجّه إلى إثبات الفراش الحقيقي عن طريق مظنته بقيام حالة الزوجية هو طبيعة تلك العلاقة الخاصة بين الزوجين القائمة على السرية والحياء، وعند العجز عن الوصول إلى أصل الحقيقة.. فإنه من الطبيعي أن ننتقل إلى مجاز أقرب إلى تلك الحقيقة، وأقرب مجاز في مثل هذه الحال هو قيام حالة الزوجية بالعقد كما ذهب الحنفية، أو بالدخول كما ذهب الجمهور، فإن هذه الحالة تجيز شرعًا وعقلاً اتصال الزوجين ومعاشرتهما بما يأتي الله به الولد، فاعتبر الفقهاء هذه المظنة قائمة مقام الشهادة على الجماع أو الوطء، ولذلك رأينا الفقهاء يطلقون على هذه الحالة "دليل الفراش"، وكأنهم جعلوا مظنة الفراش فراشًا، وشاع هذا الاصطلاح - أقصد اصطلاح الفقهاء- بالفراش دليلاً للنسب، والحقيقة أنهم يقصدون في الواقع مظنة الفراش وليس الفراش، كما صرح بذلك الشيرازي، وقال: "إن أتت المرأة بولد يمكن أن يكون منه (أي الزوج) لحقه في الظاهر، لأنه مع وجود هذه الشروط (قيام الزوجية واجتماع الزوجين وهما ممن يولد لمثلهما) يمكن أن يكون الولد منه، وليس هنا ما يعارضه ولا ما يسقطه، فوجب أن يلحق به ".

وجاءت البصمة الوراثية بالمشاهدة الحقيقية للصفات الوراثية القطعية، دونما كشف للعورة، أو مشاهدة لعملية الجماع بين الزوجين، ودونما تشكّك في ذمم الشهود أو المقرين أو القيافة؛ لأن الأمر يرجع إلى كشف آلي مطبوع مسجل عليه صورة واقعية حقيقية للصفات الوراثية للإنسان، والتي تتطابق في نصفها مع الأم الحقيقية، ونصفها الآخر مع الأب الطبيعي، فهل بعد ذلك يجوز أن نلتجئ لأدلة الظن ونترك دليل القطع؟

إن وسائل إثبات النسب ليست أمورًا تعبدية حتى نتحرج من إهمالها بعد ظهور نعمة الله – تعالى - بالبصمة الوراثية، ولن نهملها في الحقيقة؛ لأنها حيلة المقلّ، فإذا لم تتيسر الإمكانات لتعميم البصمة الوراثية فليس أمامنا بدّ من الاستمرار في تلك الوسائل الشرعية المعروفة .

وصدق الله –تعالى- حيث يقول: "سَنُرِيهِمْ آيَاتِنَا فِي الآفَاقِ وَفِي أَنفُسِهِمْ حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَهُمْ أَنَّهُ الْحَقُّ أَوَلَمْ يَكْفِ بِرَبِّكَ أَنَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ شَهِيدٌ * أَلا إِنَّهُمْ فِي مِرْيَةٍ مِّن لِّقَاء رَبِّهِمْ أَلا إِنَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ مُّحِيطٌ" [سورة فصلت: الآيتان 53، 54].

البصمة الوراثية وتوثيق النسب

أولاً - البصمة الوراثية ودعوى تصحيح النسب :

إن اعتماد "البصمة الوراثية" دليلاً قطعيًا للفراش الحقيقي ينشئ دعوى جديدة يمكن أن نطلق عليها "دعوى تصحيح النسب" لم يكن لها من قبل ذيوع، وإن كان أصلها في الكتاب والسنة .

أما الكتاب فقوله تعالى: "وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءكُمْ أَبْنَاءكُمْ ذَلِكُمْ قَوْلُكُم بِأَفْوَاهِكُمْ وَاللَّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِي السَّبِيلَ* ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ" [سورة الأحزاب: الآيتان 4 - 5 ].

وأما السنة فما رواه البخاري ومسلم في قصة عتبة بن أبي وقاص الذي عهد إلى أخيه سعد بن أبي وقاص أن ابن وليدة زمعة منه، فلما كان عام الفتح أخذه سعد بن أبي وقاص وقال: هو ابن أخي . فقام إليه عبد بن زمعة ، وقال: أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه. ولما رفع الأمر للنبي -صلى الله عليه وسلم- قال "الولد للفراش وللعاهر الحجر "

فهذه قصة تفيد التنازع لتصحيح النسب من بعض الوجوه، وإن كان فيها معنى دعوى الاستلحاق .

وهكذا.. أوجدت لنا "البصمة الوراثية" نوعًا جديدًا من الدعاوى، وفتحت بابًا جديدًا للتنازع يجب أن نسلم بواقعه وهو ضريبة التقدم التقني والتفوق الطبي .

ثانياً - تسجيل البصمة الوراثية للزوجين والمولود :

إذا كان الفقهاء قد نصوا على استحباب اتخاذ السجلات لقيد الحقوق والأحكام، ونص بعضهم على وجوب ذلك إذا تعلق بحق ناقص الأهلية أو عديمها فمن الضروري استصدار قرار إداري بمنع استخراج شهادة بقيد ميلاد طفل إلا بعد إجراء "البصمة الوراثية" لترفق وتلصق بتلك الشهادة، على أن تكون بصمة الطفل مطابقة لبصمة الأبوين اللذين ثبتت علاقتهما الشرعية في وثيقة الزواج .

وهذا الأمر يستوجب باليقين أن تسجل البصمة الوراثية لكل من الزوجين بمجرد العقد وقبل الدخول، وتقرن تلك البصمة الخاصة بالزوجين معًا بقسيمة الزواج الرسمية، حتى إذا ما رزقهما الله بمولود توجّها لتسجيل اسمه مع بصمته الوراثية التي يجب أن تتطابق مع بصمة والديه الثابتة على قسيمة الزواج .

إن في مثل هذا القرار مسايرة للعصر وأخذًا بالحقائق العلمية، وله نتائج اجتماعية عظيمة؛ حيث سيضيق الخناق على المنحرفين والمزورين دونما طفرة أو هزة .

إن هذا هو أقل حق يمنح لطفل القرن الحادي والعشرين الميلادي، الخامس عشر الهجري، الذي ولد في ظل الثورة المعلوماتية .

إننا نخدع أنفسنا في أحيان كثيرة، كالحمل في حال غياب الزوج وسفره للعمل بالخارج، أو في حال مرضه الجنسي، والنساء اللاتي عرفن بسوء السلوك والانحراف الأخلاقي مستغلين ضعف الأزواج وغفلتهم، والنساء اللاتي تسرقن المواليد لعقمهن من أجل بقاء رباط الزوجية ...

إن من حق الطفل أن يدفع عنه العار بانتمائه إلى والدين حقيقيين، كما أن من حقه أن ينتفع بتقنية عصره، كما أن من حق الزوج ألا ينسب إليه إلا من كان من صلبه .

ومن الضروري أيضًا استصدار قرار مثيل للأطفال اللقطاء ومجهولي النسب للبحث عن والديهم، أو لمعرفة أمهاتهم على الأقل إن كانوا أبناء خطيئة، وذلك لانتسابهم إليها شرعًا، وما يتعلّق في ذلك من أحكام شرعية كالميراث وبيان المحرمات والأرحام..، وبذلك تنعدم أو تقل ظاهرة انتشار دور الأيتام من اللقطاء الذين يشبون حاقدين كارهين للمجتمع، إن تنسيبهم للأم الحقيقية سيخفف بالتأكيد من حدة تلك الكراهية، بدلاً من فكرة الأم البديلة. وحتى تشارك الأم المخطئة في الإصلاح كما شاركت في الفاحشة، قال تعالى : " وَأَقِمِ الصَّلاَةَ طَرَفَيِ النَّهَارِ وَزُلَفًا مِّنَ اللَّيْلِ إِنَّ الْحَسَنَاتِ يُذْهِبْنَ السَّـيِّئَاتِ ذَلِكَ ذِكْرَى لِلذَّاكِرِينَ" [سورة هود : الآية 114 ]

النسب : التعريف والثبوت

أولاً – تعريفات هامة :

أ – تعريف البصمة الوراثية :

في المؤتمر الذي عقدته المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية بعنوان: "مدى حُجِّية البصمة الوراثية في إثبات البنوة"؛ أكدت أوراق المؤتمر الذي شارك فيه عدد من أبرز العلماء والأطباء المتخصصين في هذا المجال أن كل إنسان يتفرد بنمط خاص في ترتيب جيناته ضمن كل خلية من خلايا جسده، ولا يشاركه فيها أي إنسان آخر في العالم، وهو ما يعرف بـ "البصمة الوراثية". وأكد أحد الباحثين أن هذه البصمة تتضمن البنية التفصيلية التي تدل على كل شخص بعينه، ولا تكاد تخطئ في التحقق من الوالدية البيولوجية، فضلاً عن تعرّف الشخصية وإثباتها .

ب – تعريف النسب :

النسب في اللغة يطلق على معان عدة؛ أهمها: القرابة والالتحاق. تقول : فلان يناسب فلانًا فهو نسيبه، أي قريبة. ويقال: نسبه في بني فلان، أي قرابته، فهو منهم. وتقول: انتسب إلى أبيه أي التحق. ويقال: نسب الشيء إلى فلان، أي عزاه إليه . وقيل: إن القرابة في النسب لا تكون إلا للآباء خاصة .

ولم يهتم الفقهاء الشرعيون بوضع تعريف للنسب اكتفاءً ببيان أسبابه الشرعية .

وتنحصر أسباب النسب في الإسلام في أصلين؛ هما: النكاح، والاستيلاد، لقوله تعالى: "وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلاَبِكُمْ" [سورة النساء، الآية: 23]، فدل على أن الابن لا يكون ابنًا إلا أن يكون من الصلب، مع قوله تعالى: "وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ* إِلا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ* فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاء ذَلِكَ فَأُوْلَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ" [سورة المؤمنون، الآيات: 5- 7]، مما دل على تحريم العلاقة الخاصة مع النساء إلا في إطار هذين المذكورين، وأي نتاج بغيرهما لا يعتد به من جهة الرجل. أما من جهة المرأة فينسب إليها كل ما تلده، لأنه يجري على قاعدة الآية "أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلاَبِكُمْ" [سورة النساء، الآية: 23 ] ، وأيضًا قوله تعالى: "إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلا اللائِي وَلَدْنَهُمْ" [سورة المجادلة، الآية: 2 ].

ثانياً - أدلة ثبوت النسب في الفقه الإسلامي :

النسب المستقر هو النسب الثابت بأحد أدلة ثبوته في الفقه الإسلامي، وأهمها: الفراش والبينة والإقرار والقيافة، ولكل من هذه الأدلة شروط مبسوطة في كتب الفروع، وأهم تلك الشروط ألا تخالف دليل العقل أو الشرع. فلو كان الزوج صغيرًا ابن سبع سنين، وأتت زوجته بولد فلا عبرة للفراش، وإذا أقرّ شخص بأن فلانًا ابنه وهو يقاربه في السن لا يقبل الإقرار.. وهكذا .

وإذا استقر النسب التحق المنسب بقرابته وتعلقت به سائر الأحكام الشرعية المرتبطة بهذا النسب، من تحديد المحارم، والأرحام، والولاية، والعقل، والإرث، والنفقة وغير ذلك. فكان استقرار النسب استقرارًا للمعاملات في المجتمع، ولذلك حصّنه الإسلام بما يمنع العبث به، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم: "الولاء لحمة كلحمة، النسب لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث ".

ثالثاً - فض النزاع وحسم النسب آراء مذهبية :

الأصل في الطبيعة السوية عدم التنازع في النسب لخصوصية العلاقات الأسرية، ولكن قد تضطرّنا الظروف إلى مثل هذا النوع من النزاع .

ومن أسباب هذا النزاع: وجود التهمة القائمة على أساس ظاهري، ومن أمثلة ذلك: التهمة في نسب أسامة من أبيه زيد بن حارثة، لسواد بشرة الابن وبياض بشرة الأب. وكذلك اللقيط، إذا ادّعى نسبه رجلان فأكثر . ومنه: اختلاط المولودين في المستشفيات، ومنه: الوطء بشبهة من رجلين لامرأة واحدة فحملت من أحدهما لا بعينه. ومنه: تعارض بينتين متساويتين على ثبوت النسب أو نفيه . في مثل هذه الحال: كيف يمكن لنا فض النزاع وحسم النسب.. ولا دليل مرجح؟

لقد اختلف الفقهاء في الإجابة عن هذا السؤال، ويمكن إجمال أقوالهم في مذهبين :

المذهب الأول :

يرى هذا المذهب الأخذ بالشبه عن طريق القيافة، وهو مذهب الجمهور. فإن تنازع القيافة اختلف الجمهور على أقوال أربعة. فقد قيل : يحتكم للقرعة. وقيل: يخيّر الولد. وقيل: يلحق بهما جميعًا. وقيل: يضيع نسبه .

المذهب الثاني :

يرى عدم الأخذ بالقيافة، وإنما يتمّ الترجيح بأدلة الإثبات المعتادة، فإن تساوت ألحق الولد بالمتنازعين جميعًا، وهو مذهب الحنفية والهادوية .








قديم 2011-01-02, 20:44   رقم المشاركة : 15
معلومات العضو
sahar18
عضو جديد
 
الصورة الرمزية sahar18
 

 

 
إحصائية العضو









sahar18 غير متواجد حالياً


B11 تحسين الصياغة القانونية والأساليب الفنية للصياغة

تحسين الصياغة القانونية والأساليب الفنية للصياغة



مقدمة:


القانون فرع من فروع العلوم الاجتماعية، ولذلك فهو يوصف بالمعنى العام بأنه ظاهرة اجتماعية متصلة الحلقات بالماضي، وهو في وضعه الراهن لا يمكن أن يفهم فهماً صحيحاً إلا بالكشف عن هذا الماضي وسبر أغواره لأنه امتداد له.


تعريف القانون الوضعي


المعنى الاصطلاحي للقانون الوضعي- كما تواضع على ذلك معظم فقهاء القانون هو " مجموعة القواعد المطبقة في مجتمع معين، في وقت معين وتكون ملزمة للأفراد في المجتمع بما تملكه السلطة العامة فيه من عنصر الإجبار".


أهمية القانون


تنطلق أهمية القانون من كونه حاجة أساسية لتنظيم سلوك الأفراد في المجتمع على نحو ملزم، وتنظيم العلاقات فيما بينهم من جهة، وفيما بينهم وبين السلطة العامة من جهة ثانية، وهو بالإضافة إلى ذلك حاجة لتنظيم العلاقات فيما بين الدول والجماعات.


العلاقة بين النظام القانوني وإستراتيجية الدولة


إن مجموعة القواعد القانونية السائدة في دولة ما هي التي تظهر مدى انسجام هذه الدولة مع المعايير الدولية وبعدها عنها، فالنظام القانوني في الدولة يعكس إستراتيجية الدولة ويحدد برامجها الاقتصادية والاجتماعية والسياسية المعلنة لمجتمعها وللعالم من حولها .


أولاً:أساسيات صياغةو التشريعات:


تعريف:
كلمة الصياغة في اللغة مصدرها "صاغ" وصاغ الشيء هيأه على مثال مستقيم، وصاغ الكلمة "بناها من كلمة أخرى على هيئة مخصوصة"، "والصيغة" هي النوع أو الأصل، ويقال "صيغة الأمر" أي هيئته التي بُني عليها.
وصياغة التشريعات تعني تهيئة القواعد القانونية وبناؤها على هيئة مخصوصة وفقاً لقواعد مضبوطة تلبية لحاجة تستدعي التنظيم في سلوك الأفراد والجماعات والهيئات على نحو ملزم.


أهمية الصياغة في جودة التشريعات


صياغة التشريعات فن لابد لتمام معرفته من دراسة مستفيضة وتجربة طويلة، ومن حق له أن يمارس صياغة التشريعات أو أسندت له هذه المهمة فلابد له من أن يكون لديه قدراً كبيراً من العلم والمعرفة في علم القانون وأصوله، عارفاً بتاريخ القانون وتطوره، مدركاً لظروف الزمان والمكان والبيئة التي نشأت فيها القواعد القانونية السابقة قادراً على التفرع منها إلى الفروض التي هو راغب أو مكلف بوضع حلولاً لها على شكل قاعدة قانونية من صفاتها العموم والتجريد والإلزام.
إن صياغة التشريع تنطوي على أهمية كبيرة في تحسين النظام القانوني في الدولة، وتنقيته من الشوائب وتخليصه من حالة عدم الاستقرار.


متطلبات صياغة التشريع


1هيئات متخصصة في بناء القواعد القانونية وصياغتها:

إن سلامة العملية التشريعية من حيث الضبط والصياغة تستوجب على الحكومة تهيئة جهات متخصصة في اقتراح وبناء القواعد القانونية في المراحل التي تتدرج فيها هذه العملية، فما هي هذه المراحل وما هي التخصصات والخبرات اللازمة لكل مرحلة:


المرحلة الأولى: الأسباب الموجبة


الأسباب الموجبة مسألة لها أهمية كبرى في تهيئة الوقائع التي تُظهر المصالح المرغوب بحمايتها أو تنظيمها بموجب تشريع، وعلى أساس هذه الوقائع تقوم مهمة المتخصصين في المراحل اللاحقة في تحويل الأسباب الموجبة إلى قواعد قانونية عامة ومجردة وملزمة.
إن مرحلة إعداد الأسباب الموجبة تستدعي توفير الكفاءات المختصة بموضوع الحاجة التي تستوجب التنظيم القانوني، والكفاءات ذات الخبرة والمعرفة بالسياسة العامة للدولة في مجالاتها الاقتصادية والاجتماعية، بالإضافة إلى خبراء في علم القانون في فروعه المختلفة وبما في ذلك القانون الدولي العام.
التنظيم السليم للعملية التشريعية يقتضي إعداد ملف يتم تنظيمه على وجه يضمن حفظ الوثائق التي تمت الاستعانة فيها، أو الاعتماد عليها في صياغة التشريع وجميع المداولات والمناقشات ذات الصلة بمشروع القانون، وصولاً إلى الصيغة النهائية للأسباب الموجبة والهيكل الأولي لمشروع القانون.


المرحلة الثانية: المسودة الأولى لمشروع القانون


تبدأ في هذه المرحلة عملية التجسيد الواقعي لتلبية الاحتياج التشريعي وتحقيق الأغراض التي رمت إليها السياسة التشريعية، كما تم تحديدها بالأسباب الموجبة، على شكل مسودة أولى لمشروع القانون المرغوب إصداره، ويجب أن تُسند هذه المهمة إلى جهة متخصصة في صياغة القواعد القانونية، والمفترض في الأردن أن هذه الجهة هي ديوان التشريع والرأي، وحتى يتمكن الديوان المذكور من القيام بهمة صياغة التشريعات على الوجه الذي يحقق متطلبات التشريع، فلابد من أن تتوفر لديه المتطلبات التالية:

1-مؤهلات ملائمة للمستشارين والمساعدين:

توفير الكوادر البشرية المناسبة واحدة من التحديات الرئيسية المؤثرة في تحقيق فعالية ديون التشريع بإنجاز المهام المنوطة به على الوجه الذي يضمن الإسهام في بناء النظام القانوني في الدولة بصورته المرغوبة، وبما يحقق الاستقرار في الحياة العامة، والانسجام مع المعايير الدولة.
إن عمل ديوان التشريع يقوم على دراسة الاحتياجات التشريعية التي ترد إليه بالقنوات الرسمية على شكل أسباب موجبة وهيكل أولي لمشروع القواعد القانونية.
بلورة مخطط تحضيري للمواضيع التي سيتم معالجتها في التشريع المقترح، وصولاً إلى وضع صيغة مكتوبة للقواعد القانونية المقترحة .

تابع/ 1- مؤهلات ملائمة للمستشارين والمساعدين:

إن الكفاءات المطلوبة لهذه الغاية هي تلك المتحصلة على تأهيل علمي واحتراف مهني قائم على تجربة طويلة، ومعرفة واعية بفقه التشريع وأصوله، ومصادر التشريع والثقافة القانونية السائدة في بيئة الزمان والمكان وفقه القانون المقارن وفن التحليل والكتابة، وبالإضافة إلى ذلك لابد من توفر عدد من المستشارين ذوي التأهيل والخبرة في القطاعات الاقتصادية والمالية وقطاعات الأعمال المختلفة.
إن توافر المؤهلات الملائمة الموصوفة هنا ذات أثر كبير في جودة التشريعات وقدرتها على تلبية الأغراض المرجوة من سن التشريع، ولا يغني توافر هذه المؤهلات عن وجود العدد المناسب من المساعدين والباحثين المؤهلين لاكتمال الجهاز المعني بصياغة القواعد القانونية.

2-مجموعات مساندة (أصدقاء، ديوان التشريع):

يقصد بالمجموعات المساندة هنا جمهور واسع من قطاعات الأعمال والمهن المختلفة وفقهاء القانون والشريعة الإسلامية والقضاة والمحامين وأساتذة الجامعات وكبار الموظفين الإداريين في أجهزة الدولة.
إن مثل هذه المجموعات تساعد إلى درجة كبيرة في إثراء الجهاز الرسمي للديوان بمعارف متنوعة وآراء متعددة تساعد في إنضاج القاعدة القانونية بعد الإطلاع على وجهات النظر المتعددة.

3-معايير محددة لتقويم الأداء:

إن ضمان جودة التشريعات يستوجب قيام ديوان التشريع بوضع معايير موضوعية لتقويم أداء المستشارين والمساعدين تحتوي على مجموعة من العناصر التي يمكن من خلالها التعرف على كفاءة كوادر هذا الجهاز وجدارته.

4-ضمان سهولة الحصول على المعلومات:

الثقافة القانونية جزء لا يتجزأ من عملية تحسين الصياغة التشريعية، وتوفير مصادر الثقافة يقتضي وجود:

أ_مكتبة: إن وجود مكتبة غنية بمراجع فقه القانون والعلوم الاجتماعية الأخرى واحدة من الأساسيات التي لابد من توافرها لدى ديوان التشريع .

ب_ نظام فعال لتأمين تزويد مكتبة الديوان بالجديد من الكتب الفقهية

ج_ دائرة متخصصة بالأبحاث والدراسات، تقوم بمهمة دعم الجهاز التشريعي بالديوان.

د_ الاستفادة من التطور التكنولوجي في توفير المعلومات، وإتاحة الفرصة للجمهور للإطلاع على مشاريع القوانين في مرحلة الدراسة والإعداد وتلقي ملاحظات ومقترحات الجمهور على تلك التشريعات.

ه_ موارد مالية مناسبة: إن أهمية العملية التشريعية في استقرار الحياة العامة وتطورها يعني بالضرورة توفير المخصصات المالية الكافية لديوان التشريع، والتي تمكنه من تأمين الكفاءات البشرية واللوجستية الملائمة لضمان قدرته على بناء وصياغة التشريعات بالجودة المقصودة.


المرحلة الثالثة: إصدار التشريع



أولا: التشريع:


يعني قيام سلطة عامة مختصة في الدولة بصياغة القاعدة القانونية بصورتها النهائية وإعطائها قوتها القانونية الملزمة.
فهذه السلطة تتألف من مجلس النواب الذي يتم انتخابه مباشرة من الشعب ومجلس الأعيان الذي يعيّنه الملك، وعضوية أي من المجلسين لا تستوجب توفر مؤهلات علمية أو خبرات مهنية معينة، الأمر الذي يستدعي وجود جهاز استشاري متخصص في العلوم القانونية تكون مهمته دراسة مشاريع القوانين التي ترد إلى مجلس الأمة والأعمال التحضيرية والآراء التي رافقت عملية إعداد مشروع القانون في المراحل السابقة.


نظام فعال للرقابة على دستورية القوانين:


الدستور تشريع أساسي يحدد الأساس التشريعي للدولة فيحدد شكل نظام الدولة وشكل الحكم فيها، وتحديد السلطات العامة في الدولة وتحديد اختصاصاتها والعلاقة بين هذه السلطات،وهو بذلك القانون الأسمى في الدولة ويتوجب على جميع السلطات فيها الالتزام بأحكامه نصاً وروحاً وأهدافاً عند ممارستها لاختصاصاتها الدستورية .
وجود محكمة دستورية قد يكون هو النظام الفعال للرقابة على دستورية القوانين، خصوصاً وأن الرقابة القضائية بشكلها الحالي على دستورية القوانين هي رقابة جزئية تتعلق بالامتناع عن تطبيق القاعدة القانونية المخالفة للدستور، وهي بالإضافة لذلك فإن التجربة العملية تشير إلى أن المحاكم العادية لم تتمكن من إثبات قدرتها على ممارسة دور الرقابة على دستورية القوانين بصورة فعالة.


ثانياً:القواعد الفنية لصياغة التشريعات
1-تحديد ماهية الأغراض من التشريع:
تبدأ عملية الصياغة التشريعية بتحديد واضح للأمور التي تستدعي التشريع وبيان الأهداف المراد تحقيقها من التشريع المقترح، فالسياسة التشريعية الواضحة تستدعي إيضاح طبيعة الأهداف والتي قد تكون ذات طبيعة سياسة أو اقتصادية او اجتماعية، وخطة التشريع في هذه المرحلة تستدعي وضوح الأساس المنطقي لاقتراح التشريع.

2-ضبط العلاقة بالقوانين النافذة:

إعداد التشريع المقترح يستدعي من المسؤولين إعداد صياغته على وجه يتناسب مع السياق القانوني القائم، والذي يعني أن تكون نصوص التشريع المقترح منسجمة مع النصوص ذات الصلة في التشريعات النافذة، ومنسجمة أيضاً مع مجموعة القوانين القائمة.

ثالثا-التصنيف:يقصد بالتصنيف هنا تحديد القسم الذي يتبع له الاقتراح التشريعي، فكما هو معلوم فالقانون يقسم بمعناه العام إلى قسمين:
- الأول: القسم العام والذي يندرج تحته القانون الدولي العام والقانون الدستوري والقانون الإداري، والقانون المالي والقانون الجزائي.
- الثاني: القسم الخاص والذي يندرج تحته مجموعة القواعد القانونية التي تحكم علاقات الأفراد فيما بينهم.

رابعا-ضبط القواعد المؤثرة على محتويات التشريع المقترح:


إصدار التشريع على وجه يحقق الأغراض التشريعية منه يستدعي من صانع التشريع أن يؤخذ بعين الاعتبار عند بناء القواعد القانونية العوامل المؤثرة في محتويات التشريع المقترح والتي يمكن أن نشير إليها بعاملين أساسيين، وهما القواعد الدستورية والالتزامات الدولية:
أ-القواعد الدستورية: في أي نظام قانوني يجب أن تتوافق النصوص التشريعية مع أحكام الدستور وتنسجم معها، والمخالفة لذلك يجعل من القاعدة القانونية المخالفة للدستور باطلة أو غير صالحة للتطبيق.
ب-الالتزامات الدولية: وفقاً لقواعد القانون الدولي فإن أي دولة تصادق على معاهدة دولية يتوجب عليها أن تتخذ الإجراءات الملائمة وبما في ذلك التشريعية لتنفيذ المعاهدة بما يتفق مع أحكامها، ومن هنا فإن صياغة التشريعات وإصدارها تقتضي مراجعة المعاهدات والاتفاقيات الدولية ذات الأثر الملزم لمراعاة انسجام مشاريع القوانين الوطنية مع المعاهدات والاتفاقيات الدولية .

خامسا-أسلوب الصياغة ولغة التشريع:


أ-بنية التشريع المقترح:

يجب بناء مسودة التشريع المقترح بطريقة منطقية ومفهومة، وملبية لأغراض الخطة التشريعية، وعادة ما تحتوي التشريعات على نوعين من العناصر أساسية ضرورية، وتكميلية اختيارية.
العناصر الضرورية تتمثل بالعنوان ومعالجة محتوى الاقتراح التشريعي (اغراض التشريع) والتقسيمات الفرعية المتعلقة بموضوع التشريع المقترح.
العناصر الاختيارية، مثل التعريفات والإلغاءات والملاحق وأهداف التشريع فإن تضمينها للتشريع المقترح يعتمد على طبيعته ومحتواه والحاجة التي تستوجب إظهار التشريع بصورة واضحة ومتكاملة أو التسهيل على المخاطبين بالقانون في فهم وإدراك محتواه أو تسهيل تطبيق احكامه.

يمكن تقسيم الاقتراح التشريعي إلى:
نصوص تمهيدية
نصوص أساسية
نصوص تكميلية
نصوص نهائية

ب-التقسيمات الفرعية للتشريع المقترح:

إن صياغة تشريع مقترح ينظر إليه من حيث الموضوع محل التشريع فإذا كان التشريع المقترح تعديل أو إلغاء على قانون قائم فإن صياغة النص التشريعي قد لا تستوجب إجراء تقسيمات فرعية للتشريع المقترح.

في حالة إنشاء تشريع جديد أو إحلال تشريع محل تشريع قائم، فإنه من الضروري وضع تقسيمات فرعية للقواعد القانونية محل الصياغة، بحيث تتضمن هذه التقسيمات الفرعية العناوين الخاصة للمواضيع المنبثقة عن عنوان التشريع الاصلي، وفي إطار من التسلسل المنطقي.

ج-ضبط محتوى النص من حيث الدقة والوضوح:

للقاعدة القانونية صفات أساسية لابد من مراعاتها والتأكد من توفرها في القاعدة التشريعية محل الصياغة، فلابد من التأكد من أن المحتوى لهذه القاعدة يظهر منه أنها ”قاعدة عامة مجردة وملزمة”.

يجب بناء المواضيع التي سيتم معالجتها في التشريع المقترح بطريقة تحترم منطق العلاقة فيما بين القوانين القائمة والتشريع المقترح، وضبط حالات التداخل أو التعارض مع النصوص الأخرى.

يجب وضع بنية التشريع ضمن مخطط تحضيري يضمن:
الانسجام مع الاقتراح التشريعي.
الانسجام مع أساليب الصياغة الرسمية في الدولة، ومحددات محتوى الاقتراح التشريع والعوامل المؤثرة فيه.
أن يكون بسيطاً بالقدر الذي تسمح به طبيعة التشريع المقترح.
أن يكون قابلاً للمناقشة والتداول مع الأطراف المشاركة بعملية الصياغة أو ذات الصلة بالتشريع المقترح.

د-وضع منهجية لضبط أسلوب ولغة التشريع:


لأسلوب الصياغة أهمية كبيرة في تحويل أغراض التشريع إلى مجموعة متماسكة من القواعد المنسجمة والواضحة، والتي يسهل استخلاص الأحكام القانونية منها على الوجه الذي ينسجم مع أغراض التشريع، ويستحسن الأخذ بعين الاعتبار المقترحات التالية:

1-لصياغة التشريع المقترح يستحسن أن تكون الكتابة واضحة والصياغة بسيطة وموجزة .
2-تكوين النصوص من عبارات ذات دلالة على المعنى المقصود من النص.
3-تجنب استخدام عبارات أو مصطلحات تدل على جنس معين.
4-في حال أن محتوى النص يشير إلى عدد من الحالات أو ينظم أكثر من شأن، أو يتضمن شروطاً لبعض الحالات التي هي جزء من مضمونه يفضل تحديد عناصر النص وتقسيمها عند الصياغة إلى أجزاء على شكل فقرات.
5-ضبط التعريفات: التعريف هو تخصيص للمعنى الذي رمى إليه المشرع لفهم دلالة العبارة، لذلك ينبغي استخدام التعريفات فقط عندما يكون معنى المصطلح مهماً لفهم وتطبيق التشريع المقترح أو إذا تم استخدام المصطلح بشكل متكرر في التشريع. كما يفترض أيضاً عند وضع التعريفات مراعاة المعاني التي خصصت لها العبارة المُعرّفة في القوانين القائمة .
6-حفظ الوثائق ذات الصلة بالتشريع المقترح.


الخاتمة:


إن أهمية التشريع في بناء النظام القانوني في الدولة تظهر جلية بالوظائف التي تنهض بها القواعد القانونية في تنظيم العلاقات في المجتمع وقدرته على التطور والتكيف مع كافة المتغيرات التي تحيط به، وتملي هذه الأهمية على صانعي التشريعات ضرورة إيلاء عملية الصياغة التشريعية جل الاهتمام بتوفير كافة الاحتياجات والمتطلبات الضرورية لصياغة تشريعات تحمل أهداف المجتمع وقيم






 

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع



الساعة الآن 03:20

المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية


Powered by vBulletin® Copyright ©2000 - 2014, Jelsoft Enterprises Ltd. TranZ By Almuhajir
2006-2013 © www.djelfa.info جميع الحقوق محفوظة - الجلفة إنفو (خ. ب. س)
Protected by CBACK.de CrackerTracker