باب حول القانون التجاري

[ناصري 12]

العرف التجاري: أهميته والجهة المختصة بتحديده


العرف هو أحد مصادر الأحكام في معظم الشرائع، وهو أيضا أحد مصادر القانون الدولي العام، ونتناول بإيجاز في هذا المقال العرف بالقدر اللازم لتوضيح أهميته في المعاملات التجارية وكيفية تحديده وإثباته.
تكمن أهمية العرف التجاري في أنه المصدر الثاني للقانون التجاري بعد التشريع بل إن كثيرا من الأحكام القانونية التجارية المكتوبة نشأت قبل تقنينها كأعراف بين التجار.
وتعددت اتجاهات فقهاء القانون التجاري بشأن تعريف العرف التجاري ولكنها متشابهة ومنها أن العرف التجاري هو (ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية). ولذلك فقد استقر رأي فقهاء القانون بأن للعرف ركنين، مادي ومعنوي، ويقصد بالركن المادي اعتياد الناس على اتباع قواعد معينة في معاملاتهم مدة طويلة، ويقصد بالركن المعنوي اعتقاد الناس بوجوب اتباع واحترام القاعدة التي تعارفوا على اتباعها، والعرف قد يكون عاما متبعا في جميع أنحاء الدولة. وقد يكون العرف خاصا بمكان معين أو بتجارة معينة دون غيرها.
والمستقر عليه فقها وقضاء أن القاعدة العرفية واجبة الاحترام إن لم يوجد اتفاق رضائي على مخالفتها فمثلا لو أن العرف جرى على أن عملة السمسرة في تجارة سلعة معينة هي 2 في المائة من قيمة الصفقة ولكن تم الاتفاق بين البائع والسمسار على زيادة هذه العمولة بحيث تكون 4 في المائة فإنه يجب في هذه الحالة تطبيق العمولة الاتفاقية, كما أنه من المستقر عليه فقها وقضاء أنه في حالة وجود تعارض بين النصوص التشريعية التجارية الآمرة والعرف التجاري فإنه يجب تطبيق النصوص التشريعية.
وتجيز الشريعة الإسلامية السمحة التعامل بالعرف إن لم يكن مخالفا لنص شرعي لقول الحق سبحانه وتعالى (خذ العفو وأمر بالعرف) ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم، (ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن). ولذلك ظهرت قواعد فقهية تؤكد أهمية العرف ووجوب احترامه في المعاملات مثل قاعدة (المعروف عرفا كالمشروط شرطا) وقاعدة (التعيين بالعرف كالتعيين بالنص) وقاعدة (المعروف بين التجار كالمشروط بينهم).
ولعل من المناسب في هذا الصدد أن نشير إلى أن الإمام الشافعي، يرحمه الله، عندما انتقل إلى مصر من العراق أجرى تعديلا وتغييرا في بعض أحكامه القديمة التي كانت تتفق مع أعراف المجتمع العراقي ولكنها لا تلائم أعراف المجتمع المصري.
ولقد حدد مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي شروط العرف الصحيح الجائز شرعا اتباعه حيث قرر في قراره المتخذ في دورة مؤتمره الخامس في الكويت من 1 إلى 6 جمادى الأولى 1409هـ الموافق 10 إلى 15 كانون الأول (ديسمبر) 1988 ما يلي:
أولا: يراد بالعرف ما اعتاد الناس وساروا عليه من قول أو فعل أو ترك، وقد يكون معتبرا شرعا أو غير معتب.
ثانيا: العرف إن كان خاصا، فهو معتبر عند أهله، وإن كان عاما، فهو معتبر في حق الجميع.
ثالثا: العرف المعتبر شرعا هو ما استجمع الشروط الآتية:
أ‌- ألا يخالف الشريعة، فإن خالف العرف نصا شرعيا أو قاعدة من قواعد الشريعة فإنه عرف فاسد.
ب‌- أن يكون العرف مطردا (مستمرا) أو غالبا.
ج- أن يكون العرف قائما عند إنشاء التصرف.
د- ألا يصرح المتعاقدان بخلافه، فإن صرحا بخلافه فلا يعتد به.

رابعا: ليس للفقيه – مفتيا كان أو قاضيا – الجمود على المنقول في كتب الفقهاء من غير مراعاة تبدل الأعراف.

والسؤال الذي يطرح نفسه، كيف يمكن تحديد وإثبات العرف التجاري أمام المحاكم والهيئات القضائية؟ يمكن الإجابة عن هذا السؤال بأن على المحاكم كقاعدة عامة أن تستعين بأهل الخبرة في مجال نوع العمل التجاري محل المنازعة، وهذا ما استقر عليه القضاء التجاري في ديوان المظالم حيث قررت هيئة التدقيق في قرارها رقم 1/ت/ع، لعام 1412هـ، أن على الدائرة التجارية ـ إن هي رأت الاستناد إلى عرف معين ـ أن تأخذ رأي أهل الخبرة فيه لما هو معلوم أن العرف يختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة.
وفي بعض الدول أناط القانون بالغرف التجارية مهمة تحديد العرف التجاري فمثلا حددت المادة الأولى من القانون المصري الخاص بالغرف التجارية اختصاصات هذه الغرف ومنها (تحديد العرف التجاري). ويرى بعض فقهاء القانون التجاري المصري أن هذا الاختصاص محدود بحدود الاختصاص المكاني للغرف التجارية، فلا يجوز لأي غرفة تجارية أن تحدد العرف في غير مكان اختصاصها. أما في السعودية فإن نظام الغرف التجارية الصناعية الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/6 وتاريخ 30/4/1400هـ، لم ينص صراحة على أن من اختصاصات الغرف التجارية تحديد العرف التجاري وإنما استنبط بعض فقهاء القانون التجاري السعودي هذا الاختصاص من الفقرة (ج) من المادة الخامسة من النظام المذكور حيث تقرر اختصاص هذه الغرف بإمداد الجهات الحكومية بالبيانات والمعلومات في المسائل التجارية والصناعية. وفي إحدى القضايا التجارية أيدت هيئة التدقيق في ديوان المظالم بموجب قرارها رقم 16/ت/4 لعام 1412هـ استطلاع الدائرة التجارية عن طريق الغرفة التجارية رأي التجار بشأن العرف التجاري بخصوص المسألة موضوع النزاع.
وأقترح أن يتضمن النظام الجديد للغرف التجارية الصناعية ـ المعروض على الجهات المختصة لإقراره ـ نصا يقرر صراحة اختصاص الغرف التجارية الصناعية في تحديد العرف التجاري، لأن من شأن هذا النص أن يزيل أي شك في اختصاص الغرف التجارية في هذا الشأن، فضلا عن أنه يمنح آراء الغرف التجارية ثقلا معنويا معتبرا في تحديد وإثبات العرف التجاري أمام المتنازعين والمحاكم التجارية المختصة.

[ناصري 12]

1- العرف التجاري والعادات التجارية :
تعريف العرف التجاري : مجموعة القواعد التي تعارف عليها التجار في تنظيم معاملاتهم التجارية مع شعورهم بإلزامها وضرورة اتباع أحكامها .

وبالرغم من صدور قوانين إلا أن العرف مازال يلعب دوراً مهماً بعض التنظيم التجاري مثل الحسابات الجارية لا تزال محكومة بقواعد عرفية.

- العرف قد يكون خاصاً بمكان معين أو عاماً في الدولة بأسرها والعرف الخاص يغلب على العرف العام , وكثيراً ما يكون العرف التجاري دولياً كما هو شأن المسائل البحرية.

في حالة تعارض بين النصوص التجاري يجب تغليب النصوص التجارية الآمرة على العرف وتغليب العرف على النصوص التجارية المفسرة .

- العرف التجاري يختلف عن العادة التجارية .
- تعريف العادة التجارية: مجموعة القواعد التي شاعت أو استقرت في المعاملات التجارية نتيجة اعتياد الأفراد والأخذ بها في عقودهم إلى درجة يمكن القول باتجاه إدارة المتعاقدين ضمناً إلى اتباع حكمها دون حاجة إلى النص عليها.

وتسمى العادة التجارية باسم العادة الاتفاقية وإذا ثبت عدم رضاء احد المتعاقدين بها وجب استبعاد حكمها ومن أمثلتها تحديد مدة معينة لفحص البضائع لبعض البيوع التجارية أو تمديد مدة قصوى للرجوع بقيمات العيوب الخفية وإلى غير ذلك

[ناصري 12]

تحديد نطاق القانون التجاري

يقصد بتحديد نطاق القانون التجاري تحديد دائرة ومجال تطبيقه، فالقانون التجاري ليس إلا شريعة خاصة تقوم إلى جوار الشريعة العامة، لذا لزم أن يرسم بدقة ووضوح مجال تطبيقه.

وإذا نحن نظرنا إلى التشريعات التجارية في الدول الأخرى نجد أنها تتردد – عند تحديدها لدائرة القانون التجاري – بين نظريتين: تعرف الأولى بإسم النظرية الذاتية أو الشخصية Subjective Theory والثانية باسم النظرية الموضوعة أو المادية Objective Theory ويحسن بنا أن نعرف بإيجاز هاتين النظريتين:

أولاً: النظرية الذاتية أو الشخصية

تتخذ هذه النظرية من صفة القائمة بالعمل أساسًا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري وفقًا لهذه النظرية هو القانون الذي يحكم التجار عند ممارسة مهنتهم أو حرفتهم التجارية. لذلك تعنى هذه النظرية بتعريف التاجر وفي نفس الوقت بتحديد المهن أو الحرف التجارية.

أما غير التجار فلا شأن للقانون التجاري بهم حتى ولو قاموا ببعض الأعمال أو الحرف التي يعتبرها القانون تجارية طالما أن مباشرتهم لها لم تصل إلى درجة الإحتراف. فمن يقوم بشراء بضاعة لأجل بيعها وتحقيق الربح لا يعتبر تاجرًا ولا يخضع لأحكام القانون التجاري طلما أنه لم يتخذ من شراء السلع وإعادة بيعها بقصد الربح حرفة له. فمثل هذا الشخص يظل خاضعًا لأحكام الشريعة العامة، أي لأحكام القانون المدني.

ويؤخذ على هذه النظرية أنها تستلزم حصرًا للحرف التجارية أو على الأقل تصنيفًا قانونيًا لها الأمر الذي ليس باليسير إذ يتطلب ذلك الرجوع إلى عادات غير مستقرة وغير واضحه.

كما يعاب عليها أنها تؤدي إلى حرمان الأشخاص الذين لا يحترفون التجارة من أن يستخدموا قواعد القانون التجاري وأن يستفيدوا من مزاياه. أما ما قيل من أن هذه النظرية تؤدي إلى استغراق الحرفة لحياة التاجر، مع أن للتاجر – كسائر الأفراد – حياته المدنية ولا محل لأن تخضع أعماله الغريبة على التجارة لأحكام القانون التجاري. فإننا نلاحظ أن منطق النظرية لم يقض بتطبيق أحكام القانون التجاري على جميع أعمال التاجر وتصرفاته بل يقصر هذا التطبيق على النشاط المهني لمن يحترف التجارة.

وقد كانت النظرية الشخصية أو الذاتية أساس القانون التجاري عند ميلاده وفي بداية حياته، فقد ولد هذا القانون في القرون الوسطى كقانون خاص بطبقة التجار ومقصور عليها، ويأخذ بهذه النظرية في الوقت الحاضر القانون الألمان والقانون السويسري والقانون الإيطالي.

ثانيا: النظرية الموضوعية أو المادية

على عكس النظرية الشخصية تتخذ النظرية الموضوعية من طبيعة العمل أساسا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري طبقا لهذه النظرية هو قانون الأعمال التجارية. أي تلك المجموعة من الأعمال التي ينص القانون على اعتبارها تجارية بصرف النظر عن صفة أو حرفة القائم بها. فشراء بضاعة معينة بقصد إعادة بيعها وتحقيق الربح من فروق الأسعار يعتبر طبقًا لهذه النظرية عملا تجاريًا سواء كان القائم بالعمل شخصًا يحترف هذا النوع من الأعمال أم لا.

ومعنى ذلك أن هذه النظرية في تحديدها لدائرة القانون التجاري لا تنظر إلى مهنة أو صفة القائم بالعمل بل إلى العمل ذاته وما إذا كان من بين الأعمال التي ينص عليها القانون على اعتبارها تجارية. وكثيرا ما يهتدي القانون في تحديده للأعمال التجارية بالهدف من هذه الأعمال كالشراء لأجل البيع أو بموضوعها كعمليات البنوك أو بشكلها كالكمبيالة.

والتاجر طبقُا لهذه النظرية هو الشخص الذي يحترف القيام بالأعمال التجارية وهي لا تعتد بصفة التاجر إلا لكي تخضع من يكتسبها لبعض الأحكام الخاصة كامساك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري والخضوع لنظام الإفلاس واشهار النظام المالي للزواج.

ويؤخذ على هذه النظرية أنها تتطلب حصر الأعمال التجارية وتعدادها وهذا أمر عسير إذا لم يكن مستحيلاً في مجال متغير ومتطور كمجال التجارة. صحيح أن هذه المأخذ يمكن توجيهه أيضا إلى النظرية الشخصية التي تتطلب بدورها الحصر والتعداد للحرف التجارية، إلا أنه من الثابت اليوم أن حصر الحرف التجارية أسهل وايسر من حصر الأعمالالتجارية. وبالمقابل فإنها تمتاز بتوسيعها لدائرة تطبيق أحكام القانون التجاري وإن كان القضاء قد حد من هذه الميزة وذلك بتوسعه في تطبيق نظرية المدنية بالتبعية أي تلك النظرية التي تؤدي إلى فقدان العمل الصفة التجارية متى كان ضروريًا لممارسة المهنة المدنية.

[ناصري 12]

العرف التجاري والعادات التجارية

يقصد بالعرف كمصدر من مصادر القانون مجموعة القواعد غير المكتوبة التي تنشأ من اطراد سلوك الأفراد في مسألة معينة على وجه معين مع اعتقادهم في إلزامها وضرورة احترامها.

وعليه فإن العرف التجاري ليس إلا مجموعة القواعد التي تعارف عليها التجار في تنظيم معاملاتهم التجارية مع شعورهم بإلزامها وضرورة اتباع أحكامها. وللعرف أهمية خاصة في المعاملات التجارية، فقد رأينا أن الغالبية الساحقة من قواعد القانون التجاري نشأت كعادات وأعراف درج عليها التجار قبل أن تصبح بصوصًا مكتوبة. وعلى الرغم من دخول القانون التجاري مرحلة التقنين ووفرة النصوص التشريعية في العصر الحديث، فلا يزال العرف يقوم بدور لا يمكن إغفاله في تكوين القانون التجاري وتطوير أحكامه. بل أن بعض النظم التجارية كالبيوع البحرية والحسابات الجارية والإعتمادات المستندية لا تزال محكومة بقواعد عرفية بحتة. كما أن هناك العديد من القواعد العرفية التجارية لم تدون بعد في نصوص تشريعية ومن أمثلتها افتراض التضامن بين المدينين بدين تجاري في حالة تعددها وذلك خلافا للقاعدة المدنية التي تقضي بعدم افتراض التضامن، والإكتفاء في البيع التجاري بانقاص الثمن دون الفسخ إذا ما قدم البائع للمشتري بضاعة أقل جودة من الصنف المتفق عليه، وقاعدة تطهير الدفوع في مواجهة حامل الورقة التجارية حسن النية.

والعرف قد يكون خاصا بمكان معين أو بتجارة معينة وقد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وسائدا في جميع المعاملات التجارية، والعرف الخاص يغلب على العرف العام. وكثيرًا ما يكون العرف التجاري دوليًا كما هو الشأن في المسائل البحرية.

وفي حالة قيام تعارض بين النصوص التجارية والعرف التجاري، فلا صعوبة في الأمر إذ يجب دائما تغليب النصوص التجارية الآمرة على العرف، وهذا الأخير على النصوص التجارية المفسرة.

[ناصري 12]

نظرية الأعمال التجارية والتاجر

أولاً – أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني

ترجع أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني إلى أن القانون قد خص العمل التجاري – في ذاته وبصرف النظر عن صفة القائم به – ببعض الأحكام التي تختلف سواء من حيث قواعد الإختصاص القضائي وقواعد الإثبات أم من حيث القواعد الموضوعية المتعلقة بالإلتزامات عن القواعد التي تحكم العمل المدني. وتعرف هذه الأحكام عادة بإسم النظام القانوني للأعمال التجاري.

الإختصاص القضائي

يوجد في بعض البلاد كفرنسا قضاء خاص بالمنازعات المتعلقة بالأعمال التجارية يعرف بإسم القضاء التجاري، ويشترك في هذا القضاء أعضاء من التجار تنتخبهم الغرفة التجارية. ولا شك في أن تمثيل التجار في القضاء التجاري قصد من ربط هذا القضاء بالواقع العملي فالتجار أدرى من غيرهم بأعراف التجارة ومقتضياتها، وليس أدل على نجاح هذا النوع من القضاء في فرنسا انتشاره في جميع أرجاء البلاد وتقدر المحاكم التجارية حاليًا بنحو مائتين وثلاثين محكمة.

ولكن ما هو المعيار الذي يسترشد به القاضي للكشف عن تجارية بعض الأعمال الإقتصادية التي لم ينص عليها القانون. لقد اختلف الفقهاء حول تحديد هذا المعيار، فأسسه البعض على اعتبارات اقتصادية بينما أرجعه البعض الآخر إلى أسس قانونية. وأهم المعايير الإقتصادية نظرية المضاربة ونظرية التداول، وأهم المعايير القانونية نظرية الحرفة ونظرية المشروع أو المقاولة.

[ناصري 12]

المعايير الإقتصادية والقانونية
1** نظرية المضاربة:

نظرية المضاربة: المضاربة هي السعي وراء تحقيق الربح المادي. وبمقتضى هذه النظرية التي من أنصارها ليون كان ورينو Lyon Caen et Renault، يعدّ العمل تجارياً إذا كان الهدف منه الحصول على كسب مادي. فشراء السلعة بقصد بيعها بربح هو أول صورة أوردها المشرع للأعمال التجارية.<SPAN lang=AR-SA>

[ناصري 12]

تعتمد هذه النظرية في تحديدها لماهية العمل التجاري على فكرة المضاربة أي السعي إلى تحقيق الربح المادي، فالمضاربة من سمات التجارة التي تسمح بتمييزها عن المهنة المدنية. والمضاربة تشمل حسب هذه النظرية كل ما من شأنه تحقيق منفعة مادية ولا تقتصر على الأعمال التي تنطوي على الصدفة والمخاطرة وحدها.

وقد أخذ القضاء الفرنسي بهذه النظرية في العديد من أحكامها كما طبقها المشرع نفسه حينما حاول تمييز الشركات التجارية عن الجمعيات. كما أخذ بها المشرع العراقي في قانون التجارة رقم 60 لعام 1943 وان كان عدل عنها أخيرا في القانون الجديد رقم 149 لسنة 1970. ويعتمد قانون التجارة الحالي في الكويت على هذه النظرية كأساس لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني.
ويعاب على النظرية أنها ليست صحيحة على إطلاقها. فهي واسعة أحياناً، إذ إن معظم أوجه النشاط الإنساني يستهدف الربح. فالمحامي والطبيب والمعلم يسعون جميعهم إلى تحقيق ربح مادي ومع ذلك لا يُعد عملهم تجارياً. وهي ضيقة أحياناً أخرى، إذ إن هنالك من الأعمال مايعدّ تجارياً ولو لم يتوافر قصد الربح فيه كالبيع بخسارة بقصد القضاء على منافس.
كما يعاب على هذه النظرية عجزها عن تفسير بعض الأعمال التي يعتبرها القانون تجارية رغم عدم توافر قصد المضاربة فيها كسحب الكمبيالات أو تظهيرها أو ضمان أحد الموقعين عليها ولو لم يكن الهدف منه جلب منفعة مادية، يضاف غلى ذلك أنها لا تفسر احتفاظ عمل التجار بتجاريته رغم بيع البضاعة بسعر التكلفة أو بخسارة.

وهكذا يتضح أنه لا يمكن الأخذ بنظرية المضاربة وحدها كأساس للتفرقة بين العمل المدنى والعمل التجاري فهي واسعة من ناحية وضيقة من ناحية أخرى.

[ناصري 12]

من يبحث لنا عن نظرية التداول والمقاولة

[beent falasteen1991]

مجهووووووود رائع ...بالنسبه للقانون التجاري انا نزلت المساق للفصل التاني وان شاء الله يكون ممتع وحلو ومش صعب..

[ناصري 12]

نظرية التداول : يرى اصحاب هذه النظرية أن التجارة هي تداول الأموال ، ومن ثم يعتبر عملا تجاريا كل عمل يدخل في هذا التداول
أما الأعمال المدنية فهي ....على المال ( الثروات )قبل تداوله أو بعد وصولها للمستهلك وقد انتقدت كما يلي :
1- هناك من الأعمال التي تدخل في حركة التداول ومع ذلك فهي أعمال مدنية كعمل المزارع فهو أول من يدفع بالسلعة الى التداول.
2- مفهوم التداول مفهوم واسع فهو يشمل كافة النشاط الإنساني بما فيه تقديم الخدمات ولا يقتصر على السلع وهذا يعني اعتبار أصحاب المهن الحرة تجارا مع أنه من المتفق عليه أن نشاطهم يعتبر مدنيا.

[ناصري 12]

أ‌- نظرية التداول :
تذهب أن التجارة تكمن في الوساطة في تداول السلع والنقود والصكوك في الزمان الواحد وبأن العمل التجاري هو العمل الذي يسعى إلى تسهيل تداول هذه الثروات من وقت خروجها من يد المنتج إلى حين استقرارها في يد المستهلك .

تطبيقا لذلك يعتبر عملا تجاريا شراء صاحب المصنع المواد الأولية ليحولها إلى سلع صالحة للاستهلاك .

وعلى العكس من ذلك لا يعتبر عملا تجاريا وفقا لهذه النظرية العمل الذي يتناول هذه الثروات وحتى في حالة ركود واستقرار كعمل المنتج الأول للسلعة من مصدرها الطبيعي وشراء المستهلك لها .





ويؤخذ على هذه النظرية :

1) أن الوساطة في التداول إذا لم تقترن بقصد المضاربة وتحقيق الربح إنها تخرج من نطاق القانون التجاري فنشاط الجمعيات التعاونية لا يعتبر عملا تجاريا متى اقتصرت هذه الجمعيات لأعضائها بسعر التكلفة .
2) كما أنه لا تتفق والاتجاه الحديث في القانون التجاري فالصناعات الاستخراجية والعمليات المتعلقة بالعقارات تعتبر وقفا لمنطوق هذه النظرية أعمالا مدنية .

[ناصري 12]

أ‌- نظرية المضاربة :

تعتمد هذه النظرية في تحديدها لماهية العمل التجاري على فكرة المضاربة أي السعي إلى تحقيق الربح المادي ،فالمضاربة من سمات التجارة التي تسمح بتغيرها عن المهنة المدنية .

والمضاربة تشمل حسب هذه النظرية كل ما من شأنه تحقيق منفعة مادية ولا تقتصر على الأعمال التي تنطوي على الصدفة والمخاطرة وحدها .

يؤخذ على هذه النظرية ما يلي :
1) لا تقتصر على العمل التجاري وحده بل تكون ملازمة لكل عمل إنساني ؛فأصحاب المهن الحرة كالطبيب يسعون إلى تحقيق ربح مادي وبالتالي فإن الأخذ بهذه النظرية سيؤدي إلى إضفاء الصفة التجارية على أعمال مدنية بحته .
2) عجزت هذه النظرية عن تفسير بعض الأعمال التي يعتبرها القانون تجارية رغم توافر قصد المضاربة فيها كسحب الكمبيالات .
3) كما يؤخذ عليها أنها لاتفسر احتفاظ عمل التاجر بتجارته رغم بيع البضاعة بسعر التكلفة أو بخسارة .
وهكذا فإنه لايمكن الأخذ بنظرية المضاربة وحدها كأساس للتفرقة بين العمل المدني والعمل التجاري فهي واسعة من ناحية وضيقة من ناحية أخرى .

[ناصري 12]

شروط اكتساب صفة التاجر(المادة 1 ق ت):
1- الاحتراف : الاعتياد : غير كافي يلزم الاستمرارية و التنظيم ووسيلة إلى العيش و الارتزاق
القصد والاستقلالية:
2- الأهلية التجارية:
عنصر الاستقلالية: نصت عليهالمادة 2 من قانون 90/22:" يجب أن يقوم الشخص بالعمل التجاري باسمه و لحسابهالخاص.
الوكيل بالعمولة عمل من قبيل الأعمال التجارية لكن صاحبه (الموكل لايعتبر تاجراً).
التجارة المستترة و التجارة الظاهرة:
الشخص الظاهر هو الذييتعامل ظاهرياً باسمه و لحساب شخص آخر، الشخص المستتر هم الأشخاص الذين يمنعهم منممارسة التجارة كالموظفين و القضاة و هناك من أضاف المحامين و الأطباء فالشخصالظاهر هو الذي يظهر أمام الأعين بأنه هو التاجر الحقيقي.
من الذي يوصف بأنهتاجر هل الشخص الظاهر أم الشخص المستتر ؟
فالشخص الظاهر يتعامل لحساب الشخصالآخر و الشخص المستتر تنتفي فيه شرط الاحتراف.
الحل: نظفي صفة التاجر على الشخصالظاهر بالرغم من انتفاء عنصر الاستقلالية و هذا على أساس مبدأ الظاهر.
- لماذانظفي عليه صفة التاجر ؟ أي أنه تعامل مع الغير على أساس أ،ه صاحب الحرفة أي القصدحماية للغير حسن النية لأن التجارة تقوم على أساس الائتمان و الثقة و كذلك حمايةللمعاملات.
-ما مدا إمكانية إضفاء صفة التاجر على الشخص المستتر؟ ما حكمه؟
الإجابة: الأصل أنه لا يظهر أمام الغير و لكن يخاطر بأمواله فإنه تظفى عليهصفة التاجر على أساس نظرية الحقيقة فالحقيقة هو الشخص التاجر.
من الذي يشهرإفلاسه ؟ الإجابة: في هذه المسألة منطقياً إذا أردنا تطبيق قواعد الإفلاس فلا يمكنتطبيقها على الشخص الظاهر لأن المعاملات تنتقل إلى الشخص المستتر إذاً الشخصالمستتر هو الذي يشهر إفلاسه (ارجع إلى تعديل قانون 96/07 المادة 31 ).
كيف يمكنأن تضفى صفة التاجر على المسير؟
الإجابة: يفترض في المسير عند تسييره لأموالالشركة عند إفلاسها كأنه يسير في أمواله الخاصة فرغم انتفاء صفة الاستقلالية أعطيللمسير صفة التاجر
هناك إضافة شرط ثالث للاحتراف و هي المسؤولية الغيرمحدودة:
معناها أن التاجر يخاطر بجميع أمواله كلها و لا يترك جزءاً منها أماالمشرع الجزائري أخد بمبدأ وحدة الذمة المالية و لم يأخذ بمسألة تجزئة الذمةالمالية و بالتالي لم يعترف بالمسؤولية الغير محدودة.
**الأهلية التجارية :
تهمنا أهلية الأداء في القانون التجاري الجزائري لم ينظم مسألة الأهلية معنىذلك أنه يجب بلوغ سن الرشد 19 سنة وفق المادة 40 ق م.
الأحكام الخاصة بالقاصرالمرشد: و هذا لم يتكلم عليه في أحكام القانون المدني ولكن يكلم عليه القانونالمادة 5 و المادة 6، يمكن للقاصر المرشد الذي يبلغ 18 سنة كاملة مزاولة الأعمالالتجارية و لكن بشروط شروط موضوعية و شروط شكلية حسب المادة 5 من القانونالمدني


1)الشروط الموضوعية:
أ-حصوله على الإذن: فالإذن مرتبطا بالسنالقانوني حددها المشرع ب 18 سنة كاملة ذكر أم أنثى متزوجة أو غير متزوجة.
اقل من 18 سنة يعتبر عديم الأهلية أعماله التجارية باطلة بطلان مطلق على خلاف القانونالمدني.
ب-حصوله على إذن سابق أو مسبق: يكون سابق لمزاولة الأعمال التجارية مثلاحمد بلغ سن 18 سنة كاملة يوم 15/11/2005 قام بمزاولة أعمال تجارية و تحصل علىالإذن يوم 14/12/2005.
سؤل: ما مصير هذه التصرفات التي قام بها قبل حصوله علىالإذن ؟ لأنه خلق مراكز قانونية حيث تعامل مع الغير (سواء كان دائن أممدين).
إذا كانت التصرفات نافعة له نفعاً محضاً فهل يمكن تطبيق قاعدة الإجازةاللاحقة كالإذن السابق و بالتالي نقوم بتصحيحها و ترتب أثارها.
الجواب: باعتبارأن المادة 5 ق ت تعتبر من النظام العام و هذا بتحديدها شروط مزاولة القاصر المرشدللأعمال التجارية إذاً لانطبق قاعدة الإجازة اللاحقة كالإذن السابق فالعمليات التيقام بها كلها تصرفات باطلة تأخذ حكم عديم الأهلية بحيث يفترض أن الغير المتعامل معهيعلم بأن المتعامل الأخر القاصر يأخذ حكم عديم الأهلية، و أساس البطلان أن سن 18سنة تلازم الإذن و هذا على أساس الإذن المسبق متعلق بالنظام العام.
بالرجوع إلىالمادة 5 ق ت المشكلة أن الأهلية جاءت قبل الأعمال التجارية الفقرة الأولى تكلمت عنالشروط الموضوعية و الفقرة الثانية تكلمت على الشروط الشكلية.
من صاحب السلطة فيمنح الإذن ؟ حددته المادة 5 ق ت بنص صريح إما الأب أو الأم شخصين اثنين سواء كان منتقدم بالطلب ذكر أو أنثى مثال أردت السيدة عائشة البالغة من 18 سنة كاملة و هيمتزوجة أن تزاول التجارة بعد 6 أشهر من زواجها ، فممن تتحصل على الإذن في هذهالحالة ؟
جواب: يجب عليها الحصول على الإذن من والدها لأنه لا سلطة للزوج علىزوجته في الأعمال التجارية فإن لم يوجد والدها فأمها لأن في التجارة نعتمد علىالذمة المالية و الذمة المالية للمرأة مستقلة.
ما طبيعة الإذن ؟ هل الإذن مقيدأو مطلق و ما علاقته بالذمة المالية ؟د
انطلاقاً من عبارة "العمليات التجارية " فالمشرع لم يحدد هل يكون الإذن مقيد أو مطلق.
المقصود بالإذن المقيد: هو تحديداستغلال النشاط التجاري الذي يريد القاصر المرشد القيام به أي الأعمال مقيدة فيالإذن و الأعمال المكملة له فقط مثال بيع مواد غذائية فلا يبع غيرها ماعدا الموادالغذائية و المواد المكملة لها ، كذلك بائع قطعالغيار و يقوم بتصليحالسيارات.
نتيجة للإذن المقيد: بمعنى أن القاصر المرشد في الإذن المقيد يعد كاملالأهلية أما التصرفات القانونية الأخرى التي لا تحدد في الإذن فيعتبر فيها ناقصالأهلية.
هل يمكن أن يكون الإذن مطلقاً ؟ بالرجوع إلى عبارة " أن يبدأ فيالعملية التجارية " و أصل العملية التجارية مرتبط بمدأ المخاطرة و حدد المشرع شروطمعينة دون تحديد طبيعة الأعمال فيمكن أن يكون الإذن مطلق و لا يوجد نص يمنع الإذنالمطلق و هذا يتماشى مع وحدة الذمة المالية أي يخاطر بجميع أمواله فلا يمكن تحديدالذمة المالية أي يخاطر بجميع أمواله فلا يمكن تحديد جزء منها هذا من جهة، و من جهةأخرى القاصر المرشد فقي الإذن المطلق يقوم بجميع التصرفات القانونية.
سؤل: متىيعتبر القاصر المرشد عديم الأهلية حتى بالإذن المطلق ؟ طبقاً للمادة 6 من القانونالتجاري في حالة بيع أموال القاصر أو عديمي الأهلية أو في رهن العقارات هنا نرجعإلى المادة 89 من قانون الأسرة بحيث استثناء على القاعدة العامة لا يستطيع التصرفإلا بإذن من القاضي الذي يراعي شرطين هما: *حالة الضرورة و المصلحة * و بيع العقاربالمزاد العلني. العقار في هذه الحالة لا يعتبر ضمان و هذا بالرجوع إلى المادة 5 و 6 من القانون التجاري و المادة 88 من قانون الأسرة فيستنتج منهم انه يمكن أن يكونالإذن المطلق للقاصر المرشد و لكن يستثنى منه التصرفات المنصبة على العقارات
2)الشروط الشكلية:
حددتها المادة 5/2 من القانون التجاري و هي شرطان: *الكاتبة *التسجيل في السجل التجاري.
1-الكتابة: ما طبيعة الكتابة حتى يعتبرالقاصر تاجراً ؟ فهل يمكن أن تكون كتابة رسمية أو عرفية في إطار مميزات التجارة منائتمان و سرعة ؟ أجابت المادة 6 من القانون 90/22 المتعلق بـ ......فيجب أن تكونالكتابة رسمية و إلا اعتبر الإذن باطلاً و كأنه لم يكن.
2- التسجيل في السجلالتجاري: السجل التجاري هو عقد رسمي يثبت كامل الأهلية القانونية للتاجر، و مأمورالسجل التجاري له صفة الضابط العمومي كالموثق عند منحه السجل التجاري يصبح تاجر ويشهر هذا التسجيل حتى يكون حماية للغير حتى يعلم أن هذا التاجر هو قاصرمرشد.
الآثار المترتبة على الإذن الممنوح للقاصر:
1-يعد تاجر في نظرالقانون
2-تطبق القرينة التجارية على القاصر المرشد و يقد بها أنه يفترض أنالأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بتجارته تعتبر أعمال تجارية.
ما علاقةالاحتراف بالقاصر المرشد التاجر ؟ الجواب المادة الأولى تجيب على أنه يمكن أن يكونتاجر بدون احتراف إذا وجد نص قانوني يسمح بذلك و القاصر المرشد يجب توفر فيه الشروطالتي جاءت بها المادة5 و 6 ق ت (الشروط الشكلية و الشروط الموضوعية.
قبل 1996المرأة المتزوجة (التاجرة
بعد 1996 زوج التاجر
امرأة متزوجة إضفاء صفةالتاجر على المرأة (أنثى)
و عندما نقول زوج تاجر المشرع لم يفرق سواء كانتامرأة أو رجل.
المشرع الجزائري أراد وضع أحكام خاصة بزوج التاجر في المادة 7 و 8ق ت.
متى يعتبر زوج التاجر تاجراً ؟
تجيبنا المادة 7 ق ت:" لا يعتبر زوجالتاجر تاجراً إذا كان يمارس نشاطاً تجارياً تابعاً لنشاط زوجه
و لا يعتبرتاجراً إلا إذا كان يمارس نشاطاً تجارياً منفصلاً "
1)شرط اكتساب زوج التاجر صفةالتاجر: و هو استقلالية كل زوج في مزاولة تجارته أي لا يمكن التحدث عن التبعيةبالنسبة لزوج التاجر.
تضيف المادة 8:" تلتزم المرأة التاجرة شخصياً بالأعمالالتي تقوم بها لحجات تجارتها "
المشرع الجزائري في المادة 8 تأثر بالشريعةالإسلامية التي أقرت أن الذمة المالية للزوجة منفصلة عن الذمة المالية للزوج.
وتضيف المادة 8/2 ق ت:" و يكون للعقود بعوض التي تتصرف بمقتضاها في أموالها الشخصيةلحجات تجارتها، كامل الأثر بالنسبة للغير"
فعند قيام المسؤولية سواء عقدية أوتقصيرية تلتزم بها المرأة التاجرة.
-و حتى تكون المرأة المتزوجة تاجرة يجب علىالأعمال التي تقوم بها أن تكون لحاجة تجارتها و هذا ما ينطبق عليه المادة 4 قت(الأعمال التجارية بالتبعية).
-و الاستقلال في الذمة الملية يؤدي بضمان و حمايةالغير المتعامل مع المرأة المتزوجة التاجرة لأنه يستطيع العودة عليها
لماذا المشرع في المادة 7 تكلم عن زوج التاجر و في المادة 8 يتكلم عنالمرأة المتزوجة المرأة ؟
المادة 7 هي عامة تطبق على الزوج و الزوجة أما المادة 8 تطبق فقط على المرأة المتزوجة فقط.
من هم الأشخاص الممنوعون من مزاولة التجارة؟
موانع التجارة:
هناك موانع متعلقة بالأنشطة التجارية، و أخرى متعلقةبالأشخاص.
1) الموانع المتعلقة بالأنشطة التجارية: يمكن تقسيمها إلىقسمين:
أ-الموانع الخاضعة لتنظيم مشدد و دقيق: معنى ذلك حتى و لو كنت تاجراً ولك سجل تجاري إلا أنه لا يمكن أن تقوم به لأنه عمل تجاري مشدد مثل النقل الجوي،النقل بالسكك الحديدية، العمليات المصرفية مثل ما تقوم به البنوك فهي خاضعة لتنظيممشدد و لا زالت من تنظيم الدولة.
ب-و هناك أنشطة لا تخضع لتنظيم مشدد و إنما إلىإجراءات إدارية بسيطة: من بينها بيع الأدوية، إنجاز مطعم ،مقهى هذه الأمور المتعلقةبالأمن و السكينة و الصحة العامة تحتاج إلى إجراءات إدارية.
2)الموانع المتعلقةبالأشخاص:
-المأمورون القضائيون (كتاب الضبط)
-الموظفون المدنيون والعسكريون لأن الوظيفة مرتبطة بالمصلحة العامة.
-الأشخاص الذين صدرت ضدهم عقوبةسجن لمدة 3 أشهر و أكثر(مثل جرائم النصب الاحتيال و السرقة) هذه الفئة هم ممنوعونمن مزاولة التجارة لأن لهم سوابق عدلية و حتى يتمكنوا من مزاولتها يجب أن يكون محلرد اعتبار قضائي.
-المفلسون الذين لم يتم رد الاعتبار لهم.
-الأشخاصالمنتخبون (م ش ب / م ش و).
عدم الملائمة هو الذي يمنع هؤلاء الأشخاص من مزاولةالتجارة
منقوووول

[ناصري 12]

الأعمـال التجـاريـة عـلـى وجـه الـمـقـاولـة

يقصد بالأعمال التجارية على وجه المقاولة الأعمال التي يعتبرها المشرع تجارية إذا ما باشرها القائم بها على وجه الإحتراف في شكل مشروع منظم بحيث تصبح حرفته المعتادة فالمقاولة هي مباشرة نشاط معين في شكل مشروع إقتصادي و هذا المشروع له مقومات أساسية هي غالبا عدد من العمال و المواد الأولية يضارب عليها صاحب المشروع.
وقد يكون ممارسة المشروع لنشاطه من خلال الفرد و هو ما يطلق عليه المشروع الفردي
وقد يشترك إثنان او أكثر، في إستغلال كمؤسسة التسيير الإشتراكي.مشروع معين على هيئة شركة ويمنحها القانون الإستقلال القانوني فيكون لها ذمة مالية مستقلة وشخصية معنوية و قد يكون المشروع مملوك للدولة ويسمى حينئد بالمشروع العام كمؤسسات التسيير الإشتراكي.
وعلى ذلك فالمقصود بالمقاولات تلك المشروعات التي تتطلب قدرا من التنظيم لمباشرة الأنشطةالإقتصادية سواء كانت صناعية أو تجارية أو زراعية أو خدمات و ذلك بتضافر عناصر مادية
(رأس المال) و بشرية (العمل) و يقتضي هذا التنظيم عنصرا الإحتراف و المضاربة و يعني الإحتراف ممارسة النشاط على وجه التكرار كما تكون المضاربة على عمل الغير بقصد تحقيق الربح فاذا لم يتحقق في النشاط عنصري الإحتراف والمضاربة لا يكتسب هذا النشاط شكل المشروع و يعتبر القائم بالنشاط في هذه الحالة حرفيا وليس تاجرا فإذا ثبت للنشاط صفة التجارية فإنه يخضع القانوني التجاري هذا و قد وردت المقاولات بالقانون التجاري على سبيل المثال لا الحصر لذلك فإنه يجوز أن يضيف القضاء غيرها بطريق القياس أو الإجتهاد كلما ظهرت الحاجة الى ذلك بسبب متغيرات الظروف الإجتماعية و الإقتصادية.
و قد عددت المادة الثانية تجاري الأعمال التي تكتسب الصفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة وهي:

( 1 ) كل مقاولة لتأجير المنقولات أو العقارات.
( 2 ) كل مقاولة للإنتاج أو التحويل أو الإصلاح.
( 3 ) كل مقاولة للبناء الحفر أو لتمهيد الأرض.
( 4 ) كل مقاولة للتوريد أو الخدمات.
( 5 ) كل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة او منتوجات الأرض الأخرى.
( 6 ) كل مقاولة لاستغلال النقل أو الإنتقال.
( 7 ) كل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية او الإنتاج الفكري.
( 8 ) كل مقاولة للتأمينات.
( 9 ) كل مقالة لاستغلال المخازن العمومية.
( 10 ) كل مقاولة لبيع السلع الجديدة بالمزاد العلني أو الأشياء المستعملة بالتجزئة بالجملة.

1 ـ مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات:

يعد تأجير المنقولات أو العقارات إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكل المشروع عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية تجاري فيستوي أن يكون التأجير واردا على منقولات كمن يقوم بتأجير السيارت أو الدراجات أو كن التأجير واردا على عقارات كالمنازل لتأجيرها لأغراض الطب كالمستشفيات الخاصة أو لأغراض التعليم بإفضاء المشرع على هذه الأعمال الصفة التجارية يعتبر القائمون بها تجارا فيخضعون لالتزامات التجار من حيث مسك الدفاتر التجارية و القيد في السجل التجاري و الخضوع لضرائب الأرباح التجارية و الصناعية.

2 ـ مقاولة الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح:

يقصد بمقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح مقاولات الصناعية التي تقوم بتحويل المواد الأولية أو النصف مصنوعة بحيث تكون صالحة لاشباع حاجات الأفراد مثل صناعة السكر من القصب البنجر أوالزيت من الزيوت أو صناعة النسيج و الأثاث و الآلات بجميع أنواعها. و يدخل في مدلول الصناعة الأعمال التي يترتب عليها تعديل للأشياء يرفع من قيمتها أو يزيد في استخداماتها كصناعة الصباغة و إصلاح الساعات وورش إصلاح السيارات وتعتبر مقاولات الصناعة تجارية سواء كان المشروع يقوم بشراء المواد الأولية المراد تحويلها أو يقدمها من عنده أو تقدم له من الغير لتحويلها فإذا كان صاحب المصنع يقوم بصناعة الجلود التي تنتجها ماشيته و التي تقدم له من الغير فإن هذا لا يغير من طبيعة الحالة التجارية.
أصحاب الحرف:
الحرفي هو عامل مستقل يمارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع صغير نوعا و يختلف الحرفي عن كل من العامل والتاجر فهو ليس بعامل رغم أنه يباشر عمله بيديه لأنه لا يرتبط بعلاقة تبعية برب عمل علاوة على أنه يبيع ما قام بصنعه خلاف العامل الذي لا يبيع ما يقوم بإنتاجه.
كما يختلف الحرفي عن التاجر أو الصانع رغم استقال كل منهما في أنه يعمل بنفسه في صنع الشيء أو إصلاحه فعمله اليدوي ه ومصدر دخله ورزقه الرئيسي، فالحرفي لا يضارب على عمل الغير.
و المستقر عليه فقهاء و قضاء أنه يشترط لاعتبار الصناعة عملا تجاريا أن يكون على قدر من الأهمية بحيث يمكن القول بوجود مضاربة على الألات و عمل العمال أما إذا اقتصرت الصناعة على مجرد القيام بواسطة الشخص نفسه أو بمعاونة عدد قليل من العمال أو أفراد أستره فان أعماله تخرج من مجال القانون التجاري لأنه أقرب إلى طائفة الحرفيين منه الى طائفة الصناع و مثال هؤلاء الأشخاص النجار أو الحداد أو النقاش أو المنجد أو الخياط فهؤلاء جميعا يعتمدون اساسا في تقديم أعمالهم على مهارتهم الشخصية أو فنهم أكثر من اعتمادهم على تحويل ما يقدم اليهم من مواد أولية بل أن أعمالهم تظل مدنية حتى و لو استعان أحدهم بآلة أو أكثر في العمل كما هو الحال عند إستعمال آلات الخياطة أما إذا لجأ الحرفي الى شراء المواد الأولية التي يستخدمها في عمله بكميات كبيرة كشراء الخياط للأقمشة و عرضها للبيع بحالتها أو بعد حياكتها فإن عمله يعد تجاريا على أساس الشراء بقصد البيع مع توافر نية المضاربة هو نشاط الرئيسي و ما حرفته إلا عامل ثانوي.

3 ـ مقاولات البناء أو الحفر أو تمهيد الأرض:

إعتبر المشرع مقاولات البناء أوالحفر أو تمهيد الأرض عملا تجاريا أيا كان نوع هذه الأشغال و أهميتها فيدخل في نطاق ذلك إنشاء المباني و الجسور و الطرق و الأنفاق و المطارات و حفر الترع و القنوات و إنشاء السدود كما يدخل فيها أعمال الهدم و الترميم بشرط أن يقدم المقاول المقاول الأدوات و الأشياء اللازمة للعمل الموكول إليه ذلك أنه في هذه الحالة يضارب على الأدوات التي يقدمها الا أن القضاء يعتبر المقاول تجاريا حتى إذا إقتصر على تقديم العمل لإنشاء المباني اذ انه يضارب على عمل العمال تماما كما يضارب على الألات و الأشياء التي يقدمها في إنشاء المباني و تطبيقا لذلك يعتبر المقاول الذي يتفق مع صاحب الأرض على توريد العمال اللازمة للإنشاءات العقارية قائما بعمل تجاري سواء قدم الأدوات اللازمة أم لم يقدمها أما إذا اقتصر عمل المقاول على مجرد الإشراف على العمال الذين أحضرهم صاحب العمل فإن عمله يظل مدنيا شأنه في ذلك شأن من يقدم خبرته أو إنتاجه الفكري .

4 ـ كل مقاولة للتوريد أو الخدامات:

يقصد بالتوريد أن يتعهد شخص بتسليم كميات معينة من السلع بصفة دورية لشخص آخر نظير مبلغ معين مثل احتراف توريد الأغدية للمدارس أو المستشفيات أو الجيش أوتوريد الفحم الى مصانع او الملابس الى المسرح كذلك يعتبر توريد الخدمات من عمليات التوريد مثل استثمار الحمامات و إستغلال المقاهي والفنادق و النوادي و تعتبر مقاولات التوريد عملا تجاريا طالما احترفها الشخص بصرف النظر عن سبق شرائه للمواد التي يتعهد بتوريدها من عدمه.

5 ـ مقاولات إستقلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض الأخرى:

يعتبر المشرع صور الإستقلال الأول للطبيعة إذا تم من خلال مقاولة تتم بمقومات المشروع عملا تجاريا و من صور هذا الإستقلال إستخراج المعادن من باطن الأرض كاستخراج البترول و الحديد والفحم و الفسفات و الزئبق و غيرها و كذلك قطع الرخام و الأحجار من الجبال على سطح الأرض و تعتبر هذه المقاولات تجارية سواء كان القائم بها يمتلك مصدر الإنتاج أولا يملكه كصاحب حق الإمتياز للاستقلال فترة معينة .
و قد أطلق المشرع الصفة التجارية على كل ما يتعلق بهذه الإستقلالات سواء عماليات الشراء اللازمة لها كالآلات للحفر أو مواد كيماوية أوملابس وأداوات وقائية و من باب أولى تعتبرعمليات تحويل المنتجات أعمال تجارية حتى و لو استقلت عن العملية الرئيسية و هي الإستخراج كما في حالة تهيئة الأحجار المتقعطة من المناجم السطحية و صنعها رخاما لأعمال الزينة و البناء.
وكذلك تعتبر استغلالات منتاجات الأرض الأخرى عملا تجاريا كاستغلال عين معدنية و تعبئة مياهها في زجاجات لبيعها وكما إذا أقام مستغل العين فندقا أومطعم لخدمة القادمين. وأيضا إستغلال بحيرة في تربية الأسماك و صيدها وقد ساير المشرع المصري الفقه التقليدي فاعتبر العماليات الإستخراجية كاستخراج المعادن و البترول و المياه وما يوجد في باطن الأرض أو في أعماق البحار و الأنهار أعمالا مدنية بالنسبة لمن يقوم بها حتى إذا كان القصد منها تحقيق الربح والمضاربة و في فرنسا لم تصبح عماليات استغلال المناجم من الأعمال التجارية إلا بقانون 1919 أما قبل ذلك فقد كانت من قبيل الأعمال المدنية و قد ساير المشرع الجزائري في هذا الصدد التعديل الذي أخذ به المشرع الفرنسي فاعتبر تلك الأعمال أعمالا تجارية.

6 ـ مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال:

يعد عملا تجاريا مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال و يقصد بالنقل نقل البضائع و يقصد بالنتقال انتقال الإنسان بوسائل النقل المختلفة و عمليات النقل و الإنتقال وفقا للمادة الثانية لا تعتبر تجارية إلا إذا باشرها الشخص على سبيل الإحتراف و نتيجة لذلك إذا فرض وقام أحد أصحاب السيارات بنقل أصدقائه أو أقربائه فان عمله يعتبر مدنيا حتى و لو تقاض عن هذا النقل أجر ذلك لان شرط الإحتراف هو أساس تجارية أعمال النقل و السبب في ذلك أن عمليات النقل و الإنتقال لا تبدو ذات طابع تجاري إلا إذا تضمنت مضاربة على العمال و السيارات بقصد تحقيق الربح. ومقاولات النقل تجارية أيا كانت وسيلة النقل و أيا كان المكان المراد النقل اليه وأيا كانت طبيعة الشيئ المراد نقله. فالنقل برا يعتبر تجاريا أيا كان نوع وسيلة النقل الجوي وإذا كانت عمليات النقل تجارية دائما من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الطرف الآخر حسب طبيعة العمل بالنسبة اليه فاذا قام بها تاجر لأغراض تجارية اتخذت الصفة التجارية من جانبيها.

7 ـ مقاولات استغلال الملاهي العمومية أوالإنتاج الفكري :

نصت المادة الثانية على تجارية مقاولات الملاهي التي من شأنها تسلية الجمهور بمقابل عن طريق ما يعرض عليه في دور السنيما و المسرح والسيرك و مجال الغناء و المسيقى و سباق الخيل..
وتعتبر هذه الأعمال تجارية على وجه المقاولة بمعنى أنها تكتسب صفتها التجارية من إحتراف القائم بها و ليس من طبيعتها وبناء على ذلك لا يعتبر تجاريا عرض الأفلام والمسرحيات في المدارس و الجامعات بمناسبة إنتهاء العام الدراسي أو بمناسبة الأعياد وذلك بقصد الترفيه عن طلبتها و أعضائها ذلك لأن هذا العمل لا يتم على سبيل الإحتراف بل يظل هذا العمل مدنيا و لو كان الدخول الى هذه الحفلات بمقابل رمزي لتغطية تكالفها.
وتنطوي أعمال أصحاب دور العرض على المضاربة وقصد تحقيق الربح فهم يضاربون على أعمال الممثلين والموسقيين كما يضاربون على المؤلفات و المسرحيات و الألحان التي يقومون بشرائها بل أن معظم ما يقدمه هؤلاء الأشخاص ينطوي على شراء بقصد البيع و يتمثل موضوع الشراء في المنقول المعنوي وهو الفلم أو المسرحية أو المؤلفات الموسيقية على أنه يلاحظ أن العقود التي يبرمها هؤلاء الأشخاص مع الممثل أو الفنان عموما ليست تجارية بالنسبة لهذا الأخير فالممثل إنما يتعاقد ليقدم إنتاجه الذهني أو الفني أو الأدبي أما صاحب دار العرض فالتعاقد يعتبر تجاريا من جانبه.
و يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقدم انتاجه الفني الخاص به مستخدما في ذلك مواهبه و فنه الشخصي كعازف البيانو أو الكمان أو الأورج كما يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقوم بالدور الأول و الرئيسي في المسرحية التي يقدمها والرأي المستقر في هذا الخصوص أن عازف الكمان أو البيانو أوالمغني الذي يقوم بعرض فنه دون أن يضارب على أعمال غيره من الموسيقيين و الفنانين يعتبر عمله مدنيا لإنتفاء عنصر المضاربة على أعمال الغير. أما اذا قام صاحب دار العرض باستخدام غيره من الفنانين لعرض المسرحية فهو عمل تجاري على أساس المضاربة على الغير حتى و لوكان يقوم بدور في المسرحية .
كذلك يعتبر تجاريا إستغلال الإنتاج الفكري إذا تم على سبيل المشروع كأن يقوم ، ناشر بشراء حقوق المؤلف في إنتاجه الأدبي أو الفني أو العلمي لأجل نشره وبيعه وتحقيق الربح من وراء ذلك

8 ـ مقاولات التأمينات:

يعرف التامين بأنه عملية بمقتضاها يحصل أحد الأطراف(المستأمن) لصالحه أو لصالح الغير في حالة تحقق خطر ما على أداء من آخر (المؤمن) مقابل أداء من المستؤمن هو القسط ففكرة التأمين تقوم على أساس توزيع الخسائر التي يصاب بها البعض نتيجة تحقق خطر معين كخطر الوفاة أو المرض أو الحوادث أو الحريق و غير ذلك و توزيع نتائجه على الجماعة تلك الخسائر سهلة الإحتمال ضئيلة الأثر ويقوم على التأمين مشروع له مقوماته و إمكانياته الفنية المادية و البشرية و قد اعتبر المشرع الجزائري في المادة الثانية مقاولات التأمينات عملا تجاريا ولم يفرض النص أو يخصص أنواعا معنية من التامين و على ذلك فإن كل مشروع يباشر نشاط التامين تعتبر أعماله عملا تجاريا سواء كان التأمين بريا أو بحريا أو جويّا وأيّا كان نوع التأمين و طريقة ونظام الأقساط و طبيعة الخطر المؤمن عليه فيستوي أن يكون التأمين ضد الإصابات أو الحريق أو السرقة أوغير ذلك .
أمّا التأمين التعاوني ومؤداه أن يتفق جماعة من الأشخاص يتعرضون لأخطار متماثلة كالزرّاع الذين يتعرضون لآفات في مواسم معينة تقضي على محصولاتهم أو أمراض معينة تهدد حيواناتهم فيتفقون على تكوين جمعية فيما بينهم للتأمين من الأخطار التي تهددهم نظيرا اشتراكات يدفعونها تكون هي بمثابة التعويض عن الخطر الذي يحيق بهم هذا النوع من التأمين التعاوني لا يعتبر تجاريا لإنعدام قصد المضاربة و تحقيق الربح كذلك الحال بالنسبة للتأمين الاجتماعي الذي تفرضه الدولة جبرا أو اختيارا لبعض فئات القوى العاملة المنتجة لحمايتها وفقا لسياستها الاجتماعية و الاقتصادية لا يعتبر تجاريا لانعدام قصد المضاربة وتحقيق الربح.
و الخلاصة أنه فيما عدا التأمين التعاوني والتأمين الاجتماعي تعتبر مقاولات التأمينات الأخرى أعمالا تجارية و يعتبر العمل تجاريا دائما بالنسبة للمؤمّن عليه فيعتبر العمل مدنيا مالم يكن المؤمن عليه تاجرا و قام بالتأمين لحاجة تجارته كالتأمين على البضاعة من السرقة أو خطر الطريق فيأخذ التأمين في هذه الحالة الصفة التجارية بالتبعية .

9 ـ مقاولات استغلال المخازن العمومية:

تعتبر مقاولات المخازن العمومية عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية و هذا النوع من الاستغلال وثيق الصلة بالحياة التجارية التي تعتبر المخازن العمومية من دعائمها الأساسية و المخازن العمومية عبارة عن محلات واسعة يودع فيها التّجار بضائعهم مقابل أجر بانتظار بيعها أو سحبها عند الحاجة و يعطى صاحب البضاعة إيصالا بها يسمى سند التخزين و هو صك يمثل البضاعة و يمكن عن طريق تحويله إلى الغير بيع هذه البضاعة أو رهنها دون نقلها من مكانها.و تلحق بالمخزن العمومي عادة صله لبيع البضاعة بالمزيد في حالة عدم وفاء صاحبها بالدين الذي تضمنه في وقت الاستحقاق.

10 ـ مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة:

تعتبر هذه المقاولات عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية فقد رأى المشرع حماية جمهور المتعاملين مع محلات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة والأشياء المستعملة بالتجزئة فأخضعهم للأحكام التي يخضع لها التجار حتى ولو كانت البيوع التي تتم فيها مدنية و يشترط القانون لاعتبار عمليات البيع بالمزاد العلني تجارية أن ترد على شكل مشروع و على وجه الاحتراف .و العمل هنا تجاري بالنسبة للبائع. أما بالنسبة للمشتري بالمزاد فيظل العمل بالنسبة إليه مدنيا إلا إذا كان تاجرا و يشتري بالمزاد بالجملة لأجل البيع بالتجزئة فيعتبر عملية الشراء بالنسبة إليه تجارية.

[ناصري 12]

تحديد الأعمال التجارية وأوجه التفرقة بينها وبين الأعمل المدنية

الفهـــــــرس
- مقدمة
-المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية .
1 –نظرية المضاربة
2 –نظرية التداول
3 –نظرية المقاولة و المشروع
-المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني
1 –الإثبات
2 –الاختصاص القضائي
3 –المهلة القضائية .
4 –الاعذار
5 –التضامن .
6 –النفاذ المعجل
7 –الفوائد القانونية
8 –صفة التاجر
9 –الإفلاس
الخاتمــة
قائمة المراجع .

المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية

المطلب الأول: نظرية المضاربة

يرى أصحاب هذه النظرية أن القصد الأساسي من العمل التجاري هو تحقيق الربح أو ما يعرف بالمضاربة ؛ فكل عمل يقوم به الشخص بهذا القصد تثبت له الصفة التجارية و بالتالي يخضع لأحكام القانون التجاري . إلا أن الواقع ينفي مطلق صحتها ، وإن كانت على جانب من الصواب ؛ حيث أن هناك الكثير من الأعمال المدنية ما يقصد منها تحقيق الربح ، و مثال ذلك أصحاب المهن الحرة من محامين و أطباء و مهندسين .
كما أن هناك من الأعمال التجارية ما لا يقصد من ورائها الربح ، كأن يضطر التاجر في بعض الظروف إلى البيع بأقل مما يشتري ، إذا خشي على بضاعته من التلف أو هبوط أسعارها ، و مع ذلك يظل عمله عملا تجاريا ؛ بالإضافة إلى اعتبار التعامل بالكمبيالة بكل الطرق المعروفة من سحب وتظهير و ضمان عملا تجاريا ، ولو لم يهدف الساحب أو المظهر أو الضامن إلى تحقيق الربح .
يتضح في الأخير أن معيار المضاربة معيار غير كاف لتحديد العمل التجاري ، و إن كان يشكل عنصرا جوهريا لهذا العمل1.

المطلب الثاني: نظرية التداول

ترى هذه النظرية أن العمل التجاري هو كل عمل متعلق بتداول الثروات ، من وقت خروجها من عند المنتج حتى وصولها إلى المستهلك . فالأعمال التي تدخل في تداول السلعة من تصنيع و نقل وبيع هي أعمال تجارية ؛ أما الأعمال المدنية فهي الأعمال التي تحدث قبل تداول الثروات أو بعد وصولها إلى المستهلك ( تتناول الثروات وهي في حالة ركود ) .
إلا أن هذه النظرية لا تصدق على كل الأعمال ، فهناك أعمال تدخل في حركة التداول إلا أنها لا تعتبر تجارية ، كعمل المنتج الزراعي الذي يعد عملا مدنيا ، مع أنه أول من يدفع السلعة إلى التداول. ضف إلى ذلك أن التداول أصبح يشمل جميع الأنشطة الإنسانية و لم يعد مقتصرا على التجارة فقط .

المطلب الثالث : نظرية المقاولة أو المشروع

ترى هذه النظرية أن التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني مستمدة بشكل خاص من ممارسة هذا النشاط على وجه الاحتراف ، وليس من طبيعة العمل وموضوعه . فالعمل لا يعتبر مدنيا أو تجاريا لذاته ، و إنما يعتبر تجاريا إذا تمت ممارسته على سبيل المقاولة ( أي على سبيل التكرار ) . لذلك فالعمل التجاري حسب هذه النظرية هو العمل الذي يمارس على سبيل المقاولة بصرف النظر عن طبيعته أو الغرض منه ، حقق ربحا أم لم يحقق .
-------------
1-أحمد محمد محرز، القانون التجاري، ص:44.

لكن و بالرجوع إلى القانون التجاري يلاحظ أن هناك العديد من الأعمال التي تعتبر تجارية و لو وقعت منفردة ( مرة واحدة ) ، كحالات الشراء من أجل البيع ، عمليات الوساطة و السمسرة ، بالإضافة إلى المهن التي تدار بأساليب شبيهة بالمقاولات كمكاتب المهندسين .
في الأخير يتضح أنه من الصعب وضع معيار واحد ودقيق للعمل التجاري ، ويعود السبب في ذلك إلى التطور المستمر الذي يصاحب التجارة ، حيث أن الظروف السياسية و الاجتماعية و الاقتصادية تعتبر عوامل تؤثر في سلوك الأفراد و من بينها الأعمال التجارية .
إلا أن الراجح هو الجمع بين هذه المعايير عند البحث عن تجارية الأعمال ، فالعمل التجاري يساهم في تداول الثروات بقصد تحقيق الربح ، وغالبا لا يكون هذا إلا إذا تم العمل على سبيل الاحتراف .
كما يمكن الأخذ برأي المشرع الألماني الذي حاول معالجة الأمر عندما اعتبر أن العمل التجاري هو كل عمل يكتسب محترفه صفة التاجر إذا كان يمارسه بطرق تجارية بشرط قيد اسمه في السجل التجاري .

المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني

المطلب الأول: الإثـبات

يقصد بالإثبات قانونيا إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها القانون ، على وجود واقعة ترتبت آثارها . والقاعدة العامة للإثبات في الأعمال المدنية ، هي وجوب الإثبات بالكتابة في التصرف القانوني الذي تزيد قيمته عن مبلغ معين ، أو إذا كان غير محدد القيمة . وهذا ما تنص عليه المادة 333 من القانون المدني الجزائري : "في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته عن 1000دج ، أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز البيٌنة في إثبات وجوده و انقضائه ، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك."
في حين نجد أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات بكافة طرق الإثبات القانونية ، و مهما بلغت قيمتها.(إلا ما استثني بنصوص خاصة آمرة بأن يكون الإثبات بالكتابة وحدها ، كما هو الحال في عقود الشركات ، عقود بيع السفن التجارية ، عقود التأمين البحري...).
و الحكمة من تقرير هذه القاعدة ، أن الحياة التجارية قوامها السرعة والائتمان ، لذلك فإنه من غير الممكن أن ُيطلب من التاجر أن يحرر دليلا كتابيا عن كل عمل تجاري يقوم به لحماية حقوقه ، وقد يقوم بعشرات الأعمال في اليوم الواحد .
و هذا المبدأ لا يقتصر على جواز إثبات التصرف القانوني بالبيٌنة و القرائن فقط مهما بلغت قيمته بل يجيز أيضا الاحتجاج بالأوراق العرفية في المسائل التجارية على الغير و لو لم تكن ثابتة التاريخ ؛ ويذهب إلى أبعد من ذلك عندما يجيز للتاجر أن ينشئ ، دليلا لنفسه استنادا إلى دفاتره التجارية ، وهذا خلافا للأصل العام الذي يقضي بأنه لا يجوز للشخص أن ينشئ دليلا لنفسه . و بالمثل يمكن لخصم التاجر الاستناد إلى دفاتر هذا الأخير في الإثبات لمصلحته ، بإجباره على تقديمها للقضاء حتى يطلع عليها؛ ويعد هذا استثناء في حد ذاته يتنافى مع القاعدة العامة التي تقضي بعدم إجبار الشخص على تقديم دليل ضد
نفسه.
نستنتج من كل هذا أن قواعد الإثبات في القانون التجاري يسيرة و بسيطة وتتصف بالحرية ، وهذا راجع في الأساس إلى خاصية السرعة التي تتميز بها الأعمال التجارية.

المطلب الثاني: الاختصاص القضائي

تفصل بعض الدول بين القضاء التجاري و القضاء المدني ، و تميل إلى اعتناق مبدأ تخصيص قضاء مستقل خاص بالمسائل و المنازعات التجارية فقط . ونجد في مقدمة هذه الدول فرنسا ، التي أخذت بهذا المبدأ منذ سنة 1807 ، وبررت ذلك إلى طبيعة المعاملات التجارية التي تختلف عن طبيعة المعاملات المدنية ، مما يتطلب وجود محاكم متخصصة للفصل في المنازعات التجارية، فضلا عن ضرورة الفصل (الحكم) في المنازعات التجارية بالسرعة التي تناسب و مقتضيات التجارة .
لكن المُلاحظ أن غالبية التشريعات الحديثة لم تأخذ بنظام القضاء التجاري المستقل ، وإنما أسندت مهمة الفصل في المنازعات التجارية إلى المحاكم العادية ، وذلك بتقسيم العمل إداريا بين قضاة هذه المحاكم ، و تنسيب أحدهم للفصل في مثل هذه المنازعات . و تجدر الإشارة هنا إلى أن الجزائر و رغم اعتناقها لقانون تجاري مستقل ، إلا أنها تبنت وحدة القضاء ، بسبب المبادئ التي تأخذ بها و المتمثلة في مساواة الكل أمام القانون و اللجوء إلى قضاء واحد و هذا بنص المادة الأولى من قانون الإجراءات المدنية الصادر في 8 جوان 1966:" إن المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام ، و هي تفصل في جميع القضايا التجارية أو دعاوى الشركات التي تختص بها محليا" .
إلا أنه تم تخصيص دوائر خاصة بالفصل في المنازعات التجارية داخل المحاكم و المجالس القضائية ، و هذا التخصيص ما هو إلا تخصيص إداري بحت كما سبق الإشارة إليه ، لا يسمح بالدفع بعدم الاختصاص في حالة دخول النزاع في اختصاص دوائر أخرى؛ كأن يتم عرض نزاع تجاري مثلا على دائرة مدنية فلا يجوز الدفع بعدم الاختصاص ، وهذا ما نسميه بالاختصاص النوعي.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي أو الإقليمي فقد قضت المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية بالاختصاص العام ، فعند التقاضي يرجع الاختصاص لمحكمة موطن المدعى عليه ، وهذا حسب المبدأ الذي يقضي بأن الدين مطلوب وليس محمولا؛ كما أن للمدعي الخيار في رفع دعواه أمام المحكمة التي يشترط انعقاد الاختصاص لها في أن يكون الاتفاق و التنفيذ الكلي أو الجزئي قد تم فعلا في دائرتها ، بالإضافة إلى المحاكم التي تم في دائرتها الاتفاق على تنفيذ الالتزام ، كأن يتفق المتعاقدان على أن يتم تسليم البضاعة في مكان معين.
و يمكن أن نشير إلى أن هذه الأحكام و القواعد لا تسري على بعض المسائل التجارية كالإفلاس والتسوية القضائية ، و الدعاوى المرفوعة ضد الشركات أو دعاوى الإيجارات المتعلقة بالعقار، فهي تخضع لأحكام خاصة بها جاءت في نص المادة 9 و7 من قانون الإجراءات المدنية الجزائرية :" في الدعاوى التجارية ، غير الإفلاس و التسوية القضائية ، يوقع الطلب أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد و تسليم البضاعة ، وأمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها".
أما بالنسبة للمنازعات ذات الطبيعة المختلطة ، حيث يعتبر العمل تجاريا لطرف ومدنيا للطرف الآخر، فإن القاعدة تقضي أن للطرف المدني الخيار بين اللجوء إلى الدائرة المدنية أو التجارية ، حتى لا يُِِجَبر على سلك طريق قضائي لم يعتده. و يجب أن نشير هنا إلى أن رفع الدعوى أمام دائرة مدنية لا يضفي عليها الصفة المدنية و العكس ، لأن الأمور بحقيقتها و طبيعتها القانونية .

المطلب الثالث: المهلة القضائية (نظرة الميسرة)

نقصد بالمهلة القضائية أو نظرة الميسرة ، الأجل أو المدة التي يمنحها القاضي إلى المدين للوفاء بالتزامه تجاه الدائن إذا استدعت حالته ذلك ، بشرط أن لا يسبب مثل هذا التأجيل ضررا جسيما للدائن ، هذا إذا كان الدين مدنيا. أما إذا كان الدين تجاريا فإن القانون التجاري لا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي و يحجبها عنه ، باعتبار أن التاجر يدخل في علاقات مالية متشابكة ، يكون في بعضها دائنا و في بعضها الآخر مدينا ؛ فإذا لم يحصل على ديونه قد تفوته فرص الربح و يتعرض إلى الضرر و الخسارة ، أو قد يكون هذا سببا في التأخر للوفاء بديونه مما قد يعرضه لإشهار إفلاسه.
لذلك فإن طبيعة المعاملات التجارية و ما تقوم عليه من سرعة و ثقة ، تقتضي من التاجر الوفاء بدينه في الميعاد ، ولا يجوز للقاضي منحه مهلة أو نظرة ميسرة.

المطلب الرابع: الإعــذار

الإعذار هو توجيه إنذار للمدين من قبل الدائن ينبهه فيه بحلول أجل الدين ، و يجب المبادرة إلى الوفاء به . و يسجل على المدين تأخره في الوفاء و ما يترتب عنه من ضرر ينشأ مستقبلا بتحميله فوائد التأخير ابتداء من يوم الإعذار بالنسبة للدول التي تأخذ بنظام الفوائد القانونية.
ويكون الإعذار في الأعمال المدنية بورقة رسمية يسلمها أعوان القضاء إلى المدين؛ أما في الأعمال التجارية ، فقد جرى العرف على أن يتم الإعذار بخطاب عادي أو ببرقية دون الحاجة إلى ورقة من الأوراق القضائية ، وهذا دائما لتحقيق السرعة التي تتسم بها المعاملات التجارية .

المطلب الخامس: الـتضـامـن

نقصد بالتضامن هنا أن الشريك الذي يكتسب صفة التاجر لمجرد دخوله في شركة تضامن يكون مسؤولا عن ديون الشركة ، فتكون ذمته المالية بكاملها ضامنة للوفاء بهذه الديون ، ولا يجوز للتاجر بأن يدفع بأن حصته تمثل جزءا فقط من رأس المال. و الأصل أن التضامن لا يفترض بين المدينين في حالة تعددهم ، ففي المجال المدني لا يفترض التضامن إلا باتفاق أو بنص قانوني ، و هذا ما تنص عليه المادة 217 من التقنين المدني الجزائري:"التضامن بين الدائنين أو المدينين لا يفترض ، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون ."
عكس المجال التجاري الذي يفترض التضامن بين المدنيين حيث تنص المادة551 من القانون التجاري الجزائري علة ما يلي :" للشركاء بالتضامن صفة التاجر، وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة" ، و الحكمة من تقرير هذه القاعدة دعم الائتمان التجاري . و بناء على ذلك يستطيع الدائن بدين تجاري أن يطالب أحد المدينين بكل الدين أو أن يطالبهم به مجتمعين ، كما أن مطالبة أحدهم لا تمنعه من مطالبة الآخرين ، ولا يستطيع المدين المتضامن إذا طالبه الدائن بدفع الدين أن يدفع في مواجهته بالتجريد أو بالتقسيم ، أي مطالبة باقي المدينين أولا أو دفع نصيبه من الدين .

المطلب السادس: النفـاذ الـمعـجل

القاعدة أن الأحكام الصادرة في المواد المدنية لا تكون قابلة التنفيذ إلا بعد أن تصبح نهائية ، و لا تكون كذلك إلا بانقضاء مواعيد الطعن فيها ، أو الفصل في الطعن ، بحيث تحوز الأحكام حجٌية الأمر المقضي ، و لا تكون هذه الأحكام مشمولة بالنفاذ المعجل إلا في حالات استثنائية و بنص القانون.
بينما في المجال التجاري تكون الأحكام الصادرة دائما مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون ، حتى لو كانت قابلة الاستئناف أو الطعن ، أي يجوز تنفيذها قبل أن تصبح أحكاما نهائية بشرط تقديم كفالة ، التي هي ضمان تنفيذ الحكم . وقد تكون هذه الأحكام واجبة النفاذ دون كفالة إذا كانت صادرة في دعوى الإفلاس .
و العلة من تقرير هذه القاعدة أن المعاملات التجارية قوامها السرعة في إبرامها و تنفيذها على عكس المعاملات المدنية.

المطلب السـابـع: الفـوائد القـانـونية

يرتبط هذا المبدأ بمبدأ الإعذار و هو يقضي بسريان الفوائد في حالة تأخر المدين عن الوفاء بالتزاماته في الأجل المحدد لها للدائن الذي قد يتضرر من هذا التأخير، لذلك فإن هذه الفوائد تعتبر تعويضا له عن فرص الربح التي تكون قد فاتته . و يختلف سعر الفائدة بحسب ما إذا كان الدين مدنيا أو تجاريا، فإذا كان مدنيا فإن سعر الفائدة يقدر بـ %4 ، بينما إذا كان تجاريا فيقدر بـ % 5، ويعود هذا الاختلاف إلى أن النقود في الميدان التجاري سريعة الاستثمار، الأمر الذي ينشئ ضررا أكبر من الضرر الذي قد يحدث في المجال المدني.و تسري الفوائد المدنية من تاريخ المطالبة القضائية ، أما الفوائد التجارية من التاريخ الذي يقضي به العرف أو النص التشريعي .
و رغم أن أغلب التشريعات تجيز تقاضي فوائد على الديون المدنية التجارية ، إلا أن الوضع في الجزائر يختلف ؛ حيث أن المشرع الجزائري حرٌم تقاضي مثل هذه الفوائد واعتبرها ربا و ذلك بنص القانون المادة 454 من التقنين المدني الجزائري:" القرض بين الأفراد يكون بدون أجر، و يقع باطلا كل نص يخالف ذلك...".

المطلب الـثامن: صفة الـتـاجر

التاجر صفة تُكتسب نتيجة احتراف الأعمال التجارية سواء للأفراد أو الشركات ، و تنص المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري على ما يلي:"يعدٌ تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا و يتخذه حرفة معتادة له". و يترتب على اكتساب صفة التاجر نتائج قانونية هامة ، تجعل من هذا الشخص في مركز قانوني متميز عن غيره من الأشخاص العاديين ، مثل التزامه بإمساك الدفاتر التجارية ، و القيد في السجل التجاري ، و شهر إفلاسه عند توقفه عن الوفاء بديونه التجارية ، إلى غير ذلك من الأحكام الخاصة بالتجار.
المـطلـب التـاسـع: الإفـلاس
الإفلاس من أقدم الأنظمة الخاصة بالتجار ، و من أهم أوجه التمييز بين الأعمال المدنية الأعمال التجارية ، وهو يتميز بطابع عقابي أو جزائي تتجلى آثاره في تقييد حرية المفلس وسقوط حقوقه السياسية والمدنية و غيرها من الآثار.
و لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع ديونه التجارية ؛ وإذا ثبت فعلا أن التاجر قد توقف عن دفع دين تجاري و صدر حكم بإشهار إفلاسه ، رفع التاجر يده عن إدارة أمواله و التصرف فيها ، و يدخل جميع الدائنين في الإجراءات بتعيين وكيل عنهم و هو وكيل التفليسة ، تكون مهمته تصفية أموال المفلس و توزيع الناتج منها بين الدائنين كل بحسب قيمة دينه ، وبذلك تتحقق المساواة بينهم .
أما الدين المدني فإنه يخضع لأحكام القانون المدني ، التي لا تتسم بالشدة و الصرامة التي يتميز بها نظام الإفلاس ، لذلك لا يجوز إشهار إفلاسه و غلٌ يده عن التصرف في أمواله وإنما تنطبق عليه قواعد أخرى تتفق و طبيعة المعاملات المدنية.
ومنه فإن هذا النظام خاص بالتجارة و يهدف إلى تنشيط الائتمان و دعم الثقة في المعاملات التجارية.

الخاتمة :

في الختام يتضح أن تحديد العمل التجاري وتفرقته عن العمل المدني له أهمية كبيرة ، وخاصة للقاضي الذي يحتاج إلى يحتاج إلى معايير يستعين بها في تحديد طبيعة العمل الذي قد يظهر في المستقبل ، حين لا يكون المشرع قد حدد طبيعتها القانونية .
و أهم هذه المعايير :
1- معيار المضاربة الذي يرى أن أي عمل يهدف إلى تحقيق الربح هو عمل تجاري. و جاء نقده في وجود أعمال مدنية هدفها تحقيق الربح مثل أصحاب المهن الحرة .
2- معيار التداول و مؤداه أن العمل التجاري يقوم على فكرة تداول المنتجات و النقود . و جاء نقده في أن هناك أعمالا تدخل في حركة التداول ، ولا تعتبر أعمالا تجارية كعمل المنتج الزراعي .
3- معيار المقاولة الذي يعتبر العمل التجاري كل عمل تمت ممارسته على سبيل التكرار و الاحتراف ( المقاولة ) . وجاء نقده في وجود أعمال تمارس مرة واحدة و تعتبر أعمالا تجارية ( حالات الشراء من أجل البيع ) ، بالإضافة إلى وجود أعمال مدنية كثيرة تدار في شكل مقاولات .
و من الواضح أنه من الصعب تحديد معيار واحد من بين هذه المعايير و الأخذ به ، لذلك فقد استعان القضاة بجميع هذه المعايير و تطبيق أنسبها .
أما بالنسبة لأوجه الاختلاف بين التنظيم القانوني للأعمال التجارية و أحكام المعاملات المدنية فتتمثل في :
- الإثبات : حيث أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات ، أي يمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات المختلفة و مهما بلغت قيمتها ، عكس العمل المدني .
- الاختصاص : و يقصد به فصل القضاء التجاري عن القضاء المدني نتيجة لاستقلال القانون التجاري عن القانون المدني ؛ فأصبحت المنازعات التجارية من اختصاص المحاكم التجارية ، و المنازعات المدنية من اختصاص المحاكم المدنية .
- التضامن : حيث يفترض القانون التجاري التضامن بين المدينين عند تعددهم، و هذا عكس القانون المدني .
- المهلة القضائية : إن القانون التجاري لا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي لما تحتمه طبيعة المعاملات التجارية .
- النفاذ المعجل : و هو يعني أن الأحكام الصادرة في المواد التجارية تكون واجبة النفاذ المعجل بقوة القانون ولو كانت قابلة للاستئناف بشرط تقديم كفالة .
- الإعذار : يتم الإعذار في القانون التجاري بخطاب عادي دون الحاجة إلى أي ورقة من الأوراق القضائية و هذا لتنبيه المدين بحلول أجل الوفاء بالدين .
- الفوائد : هي فوائد قانونية إلزامية الدفع عند التخلف عن دفع الدين ، وهي محرمة في أغلب تشريعات الدول الإسلامية .
- الإفلاس : لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع ديونه التجارية . أما المدين الذي يمتنع عن دفع دين مدني فلا يجوز شهر إفلاسه ، وإنما تنطبق عليه قواعد أخرى .
- التاجر : هي صفة يكتسبها من يحترف الأعمال التجارية سواء كان فردا أو شركة .
و تجدر الإشارة إلى أن التمييز بين العمل المدني والعمل التجاري ووضع قواعد قانونية خاصة بالعمل التجاري جاءت لدعم الائتمان التجاري و تبسيط الإجراءات ، و ذلك تحقيقا للأسس التي يقوم عليها النشاط التجاري و هي الائتمان والسرعة .

قئمة المراجع :
1 –أحمد محمد محرز، القانون التجاري، 1995.
2 –نادية فضيل، القانون التجاري الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، بن عكنون، الجزائر، 2001.
3 –عزيز العكيلي، الوجيز في القانون التجاري، الدار العلمية الدولية للنشر و التوزيع ودار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى، عمان، الأردن، 2000.

منقول من الموقع :
https://sciencesjuridiques.ahlamontad...topic-t848.htm