بحث حول الضمانات البنكية

[nefnouf]

تمهيد
إن التقدم الذي عرفته اقتصاديات دول العالم وزيادة العلاقات الدولية وذلك بتوظيف الأموال الصرف بفض النظر عن مصادرها على أساس الثقة مما يؤدي إلى دينامكية التبادلات التجارية الخارجية التي جعلت العلاقة بين المتعاملين في هذا الميدان تتطور حتى أصبحت التعاملات التجارية تتم دون تعارف أطراف العقد مما جعل نسبة ودرجة الثقة تقل بينهم مما أدى إلى حتمية طلب ضمان الذي ستمل كوسيلة أمان لتغطية أي عجز متوقع من طرف العقد التجاري أو عدم احترام التزاماته التعاقدية إزاء الطرف الأخير.
ومن اجل توضيح دور الضمانات في العلاقات سوف نتطرق في هذا الفصل:
- مفاهيم حول الضمانات البنكية
- حياة الضمانات البنكية وكيفية تنظيمها
- تقييم الضمانات البنكية













المبحث الأول: مفاهيم حول الضمانات البنكية وأنواعها
تلعب الضمانات البنكية دورا أساسيا في الصفقات الدولية كونها تقلل من المخاطر التي تواجه أو تنجم بين المتعاملين وتوفر الثقة المطلوبة بينهم كذلك تزيل المشاكل المختلفة سواء بالقدرات المالية والمهنية في طبيعة السلعة التي تعتبر موضوع التعامل بالإضافة إلى أنها شرط للحصول على بعض القروض.
المطلب الأول:عموميات حول الضمانات البنكية
ا لفرع الأول: نشأة الضمان
لقد تطورت الضمانات عبر العصور فلكل ضمان زمن اشتهر فيه ولهذا نجد ضمانات فقدت ثقتها وضعف استعمالها بينما أخرى تشهد منشأ جديد
ولقد عرفت هذه النماذج من الضمانات سنة 1904 م ثم تجمد بعد متطور الضمانات طويلا قبل أن يعرف انقلابا كبيرا في عصرنا الحاضر
فمن سنة 1904 إلى يومنا هذا نجد الضمانات قد تغيرت و تطورت حيث في البداية ظهرت مرحلة التحسين المستمر للضمانات الكلاسيكية و انتهت هذه المرحلة في سنة 1980م، ثم فقدت هذه الضمانات الكلاسيكية جزء من أهميتها بالنسبة للدائنين الذين أصبحوا يبحثون عن ضمانات بديلة مما أدى بالمشروع إلى العمل على رد الاعتبار لهذه الضمانات، فقاموا بتطوير ضمانات دون نزع الحيازة و ذلك في القرن العشرين.
الضمانات البنكية وسيلة من خلالها يمكن للمتعاملين تقديمها للحصول على قروض من البنك هذا من جهة و من جهة أخرى فهي أداة الإثبات و حق البنك إلى الحصول على أمواله التي افترضها بالطريقة القانونية و ذلك في حالة عدم تسديد العملاء أو زبائن لديونهم و لقد لجأت البنوك إلى زيادة استعمال الضمانات في السنوات الأخيرة لأسباب التالية:
· قلة اهتمام بعض المؤسسات التجارية و الصناعية بالمحافظة على سمعة حسن التعامل مما يضطر المصرف إلى طلب هذه الضمانات.



· كبر حجم العمليات الائتمانية بالنسبة إلى مالية التعامل نتيجة لبعض الظروف الاقتصادية التي طرأت مؤخرا مثل: برنامج التنمية و ما ستتتبعه من نشاط اقتصادي متزايد و الغلاء و ما ينتج عنه من انخفاض القدرة الشرائية فيزداد حجم الكتلة النقدية.
يمكن القول الضمانات نشأت من الحاجة إلى الحماية ضد عدم التنفيذ الجيد من طرف البائع أو المصدر لالتزاماته البنكية أو التعاقدية.
الفرع الثاني: تعريف الضمان البنكي
الضمان البنكي هو عبارة عن تعهد يصدر من البنك بناءا على طلب عميل له (الآمر)بدفع مبلغ أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد)دون قيد أو شرط، إذا طلب منه ذلك خلال المدة المحددة في نص الضمان و بوضع في هذا الأخير الغرض الذي صدر من اجله.
أولا: الأطراف المتدخلة: إصدار الضمانات البنكية يتطلب وجود ثلاثة أو أربعة أطراف حسب الحالة (ضمان مباشر أو غير مباشر) نلخصها فيما يلي:
معطى الأمر: و هو المصدر أو الطرف المستفيد من المشروع بعد المناقصة، فهو الجهة التي تعطي لبنكه تحت كامل مسؤولية ضمان لحساب المستورد، فيجب عليه أن يلتزم بواجباته البنكية لكي لا يكون مجبرا على الدفع إذا لم يفي بها كما ينبغي اتجاه المستورد.
المستفيد: يتمثل في المستورد أو الجهة التي قامت بإعلان المناقصة و الذي له
الضامن: و هو البنك الخاص بالمستورد و الذي يضع الضمان بهدف تامين المستفيد بتعويض كل المبلغ في حالة عدم احترام الالتزامات الموجودة في العقد من طرف الأمر و يحدث هذا بدون التدخل في نزاع بين الطرفين.
الضامن المقابل: و يدعى كذلك بالضامن المضاد و هو البنك المصدر الذي يتعهد للضامن من خلال إصداره للضمان المقابل بالتجارب لكل عجز متوقع لزبونه إذا لكل
المتدخلين مصالحهم الخاصة بحيث لا توجد علاقة بين "معطى لأمر و الضامن"و لا بين





"المستفيد و الضامن بالمقابل"كذلك الضمانات المقابلة مستقلة تماما عن الضمانات الأصلية.
ثانيا: بعض الاعتبارات المتعلقة بالضمانات1:
إن طلب الضمانات من طرف البنك يفتح الباب للتساؤل حول العديد من المسائل المرتبطة بهذه الضمانات، و من بين هذه التساؤلات ما يدور حول قيمة الضمان و معايير اختيار الضمان.
قيمة الضمان: في الحقيقة عندما يقوم البنك على طلب ضمان من المؤسسة التي تريد أن تقترض منه، فهو يصطدم بمشكلة أولى هي: ما هي قيمة هذا الضمان؟
و في الواقع لا يمكن أن ننتظر إجابة قاطعة في هذا الخصوص باعتبار انه لا يوجد
قانونا يحدد هذه القيمة، ومع ذلك يمكننا أن نتصور بان قيمة هذا الضمان لا يمكن إن تتجاوز مبلغ القرض المطلوب.
وعلى هذا الأساس يمكننا أن نرجع تحديد قيمة الضمان إلى بعض الاعتبارات والتي تساعد البنك على القيام بهذه الخطوة وأولى هذه الاعتبارات هي ما يتعلق بالعرف البنكي ، فالبنوك بصفة عامة لها عادات وتقاليد مكتسبة في شان الضمانات ، كما أن تجاربها المتراكمة في هذا الميدان تجعلها قادرة على تحديد قيمة الضمان المطلوب حسب طبيعة كل نوع من أنواع القروض وفي هذا المجال ليس هناك أحسن من وجهة نظر البنك طبعا من أن تكون قيمة الضمان مساوية لمبلغ القرض بحيث يسمح له ذلك بانتظار موعد التسديد في طمأنينة ولكن ذلك آمر نسبي بطبيعة الحال
كما آن هناك اعتبارات أخرى تدخل في تحديد قيمة الضمان وهي تربط بالشخص أو المؤسسة التي تطلب التمويل في المؤسسة التي تتمتع بسمعة جيدة في السوق قد تكون الضمانات المطلوبة منها لا تخضع إلا باعتبارات شكلية كما أن أي شخص لا يمكنه أن يعطي ضمانات إلا في حدود ما يملك.





اختيار الضمانات:
كما أن مشكلة أخرى تواجه البنك في قضية الضمانات وهذه المشكلة تتعلق بالكيفية المتبعة في اختيار هذه الضمانات.
في الحقيقة لقد سمحت التجارب البنكية والعرف البنكي المتولد عنها غالى خلق عادات وصيغ لاختيار الضمانات وتتوفر هذه الصيغ بالخصوص على الربط ما بين أشكال الضمانات المطلوبة ومدة القرض الموجهة لتغطيته.
وفي هذا المجال وإذا كان الأمر يتعلق بقروض قصيرة الأجل، حيث أجال التسديد قريبة واحتمالات تغيير الوضع الراهن للمؤسسة ضعيفة ويمكن توقعها بشكل أفضل كما أن المبالغ هذه القروض ليست بالكبيرة ، في هذه الحالة يمكن أن يكتفي البنك بطلب تسبيق على البضائع أو كفالته من طرف شخص آخر كضمان.
ثالثا:أشكال الضمانات البنكية:
يمكن التميز حسب الشروط الموضوعة ثلاث أشكال للضمانات عند المطلب الأول
* الضمان عند المطلب الأول :
وهي ضمانات الواجبة الأداء عند أول طلب من المستفيد دون تبرير لذلك ويجب أن
يحترم في طلب التنفيذ الشكل والشروط المتعلقة بنص الضمان، وعلى البنك أن ينفذ طلب المستفيدون أن يحكم أي يبدي رأيه على شرعية المطالبة، ويعتبر هذا الشكل استعمال في التجارة الخارجية.
* الضمانات عند الطلب المبرر:
هو ضمان يتم استعماله بإرفاق المستفيد شهادة تثبت فيها عجز معطى الأمر عن الوفاء بالتزاماته ( أن يقوم بتبرير طلب استعمال الضمان ) من خلال المعلومات المفضلة من السبب المرتبط بهذا العجز





* الضمان المستندي :
يلتزم البنك الضامن بدفع مبلغ الضمان المستفيد المستندات المتفق عليها مسبقا في خطاب الضمان المبررة لعدم احترام البائع لالتزاماته وذلك بتقديم شهادة أو حكم قضائي أو قرار تحكيمي يثبت عجز البائع
المطلب الثاني:أنواع الضمانات البنكية
إن التجارة الخارجية تتعرض لعدة مخاطر لذا وضعت البنوك التجارية عدة أنواع من الضمانات البنكية المتعهدة بدفع المبالغ المستحقة في حالة عجز زبائنها المستوردين هذا ما سيرى بالتفصيل في هذا المطلب الخاص بتقسيم الضمانات البنكية من حيث الشكل و من حيث الشخص المستفيد منها وفق ما يلي:
الفرع الأول: الضمانات الخاصة بالمستورد الجزائري
هذه الضمانات الخاصة بالمشتري الذي يريد استيراد ساعة من خارج، فيلجأ إلى البنوك الموجودة بالجزائر و التي تقوم بعملية الضمان، و في هذا السياق نفرق بين نوعين من الضمانات الأولى مرتبطة بالعقد التجاري، أما الثانية فمرتبطة بالإدارة.
أولا: الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالعقد التجاري:
1 - الضمان التعهدي (ضمان الاكتتاب) la garantie de soumission
يدعى كذلك بضمان العرض أو ضمان المناقصة، فهو يتدخل في فترة ما قبل إمضاء
العقد بهدف حماية المستورد، بحيث يمنع هذا الضمان انسحاب المورد و يلزمه باحترام الشروط المحددة في المناقصة أو يمثل %1 إلى 5% من مبلغ الصفقة و هو تعهد قابل للإلغاء.
و تجدر الإشارة في هذا النوع من الضمان إلى:
- اسم و عنوان الشركة.
- رقم المناقصة.
- القيمة الصافية للضمان بالأرقام الحروف



. - موضوع الضمان.
- آخر اجل لدفع الملف و يكون عموما قبل 15 يوما على الأقل.
- آجال صلاحية الضمان.
- تاريخ فتح الملف.
- طريقة التمويل.
- إعطاء موافقة البنك على شكل الضمان المرغوب فيه.
كل هذه تتمثل في المعلومات التي يجب أن يحصل عليها البنك من طرف زبونه للقيام بدراسة وضعية المصدر و مدى قدرته على الالتزام بواجباته اتجاه المستفيد و يكون سريان مفعول عقد الضمان عند تاريخ فتح الملفات، مدة صلاحية تكون غالبا بين 4 إلى 6 أشهر ابتداءا من تاريخ فتح الملفات، ففي حالة ما إذا امتنع الملتزم المتعهد بالمناقصة عن الوفاء بالتزاماته أو بسحب عرضه طيلة مدة فحص العروض أو رفض العقد و تقديم الضمانات المطلوبة، فان المشتري في هذه الحالة بإمكانه الاستفادة من مبلغ الضمان التعهدي الذي يعتبر بمثابة تعويض، و يتم الذكر في دفتر الشروط إذا كان الضمان مباشر أو غير مباشر.
يمكن للمشتري الحصول على تعويض في الحالتين:
* إذا رفض المصدر التوقيع رغم اختياره للمناقصة من طرف المشتري.
* إذا لم يوفي المصدر بالتزاماته التعاقدية في المواعيد المحددة.
2- ضمان إعادة التسبيق: La garantie de restituions d'acompte
في التعاملات التجارية الدولية يفرض المورد على المشتري تسديد تسبيق يتراوح بين 5 و 15% من مجمل الصفقة و هذا لتغطية النفقات الأولية.
لهذا من الضروري أن لا يدفع المشتري التسبيق إلا إذا تحصل على ضمان إعادة التسبيق في حالة تخلي المورد عن التزاماته التعاقدية، و هذا الضمان يصبح ساري المفعول عند التسديد و دخول المبلغ لحساب البنك المسير الموال المورد. تنتهي صلاحية هذا الضمان عند تسليم البضاعة أو بعد المدة بقليل، مبلغ ضمان استرجاع التسبيق يتراوح ما بين 20% إلى 30% من مبلغ العقد التجاري إذا تعلق الأمر بأسواق كبيرة.

3- ضمان التنفيذ الجيد:La garantie de bon exécution
يعرف كذلك بضمان النهاية الحسنة حيث أن الهدف منه تامين المشتري بمبلغ معين إذا كان غير راضي عن الأعمال المقدمة من طرف البائع، بمعنى آخر عدم تنفيذ المصدر لالتزاماته التعاقدية فيما يخص نوعية السلع و الخدمات المتفق عليها، يمكنه الطلب من بنكه التعويض بما يعادل 10% من قيمة العقد(مبلغ ضمان التنفيذ الجيد) و يصبح ساري المفعول عند تاريخ إصداره و يبقى إلى غاية الاستلام النهائي للسلع.
كذلك يمكن أن تهتلك هذا الضمان بمعدل 50% عن الاستقبال المؤقت و 50% عند الاستقبال النهائي للأعمال و الخدمات.
وهناك طريقة أخرى ظهرت و تطورت في الولايات المتحدة الأمريكية و هي الضمان القياسي و تتميز بشكل أساسي عن ضمان التنفيذ الجيد بأنها تشكل 100% من مبلغ العقد.
4- ضمان تحرير اقتطاع الضمان:la garantie de retenu de garantie
يهدف هذا الضمان إلى التامين ضد احتمال تعويض خسائر ناتجة عن سلعة سيئة أو غير موافقة للشروط أو خدمة غير موافقة للمقاييس المتفق عليها في العقد، لذا من الضروري على المشتري أو القائم بالأشغال الحصول على مبلغ يتراوح بين 5% و 10% من قيمة العقد أو بمعنى آخر هذا الضمان موجه لتجنب اقتطاع الانجاز من طرف المشتري على سعر العقد لتامين التعويض في الحالات السابقة الذكر، ينتهي هذا الضمان في نهاية التنفيذ التام لالتزاماته الخاصة بالأمر (المصدر)
5- ضمان الأخطار البحرية:
هي لا تشبه الضمانات الأخرى من خلال تسميتها، فهي تتم أثناء عملية النقل البحري إذ أنها تضمن دفع الخسارة إن حدثت و ذلك بعد تحديد المسؤولية أي المسؤول عن الخطر آو بعد إثبات أن مانح الأمر هو المسؤول.
تصدر المحكمة الجزائرية حكم قضائي و نهائي أو معاهدة صلح حين تقع خسائر و يتم
ذلك بإرسال المستفيد لضمان الطلب تحريك الضمان و يجب أن تكون مرفقة بوثائق من
.

مصدر قضائي يثبت إحلال الطرف الآخر بالالتزام
والجدول الآتي يعطي ملخص للضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالعقد التجاري.
جدول رقم(02): الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري.

أنواع الضمانات
الضمان التعهدي
ضمان استرجاع التسبيق
ضمان التنفيذ الجيد
ضمان تحرير اقتطاع الضمان
ضمان الأخطار البحرية
المبلغ
من 1% إلى 5%
مبلغ التسبيقات
من 5% إلى 10%
5%


مدة الضمان
من جواب المناقصة إلى غاية إمضاء العقد
من بداية تنفيذ العقد
من بداية التنفيذ العقد إلى غاية التسليم النهائي أو المؤقت
التسليم أو الاستقبال بعد التسليم المؤقت
من بداية النقل للبضاعة عبر البحر حتى وصولها
فوائد الأمر

تحديد الأموال

التسليم المسبق للدفعات الأخيرة

المستفيد من الضمان

المشتري
المشتري
المشتري
المشتري
الهدف


تعهد بالدفع المشتري التسبيقات المدفوعات تنفيذ
دفع مبلغ في حالة التنفيذ غير الجيد
يدفع المشتري جزء من التسديد الذي قام بها.
دفع قيمة الخسارة في حالة وقوعها

المصدر: .........

ثانيا: الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالإدارة:
تنقسم إلى:
1- ضمان القبول المؤقت: la garantie admissions temporaire
هذا الضمان محدد لصالح الجمارك من طرف البنك (الضامن) عند قيام المقاول الأجنبي باستيراد من الآلات مؤقتا ثم إعادتها للبلد دون دفع الحقوق و الرسوم الجمركية و يظهر دور الضمان في حجز قيمته في حالة عدم خروج الآلات أو عدم دفع تلك الحقوق الجمركية و الهدف منه هو تحقيق مشاريع كبرى، فالمؤسسة الأجنبية تكون متاحة في بعض الحالات لاستيراد مؤقت لبعض الأجهزة على البلدان القائمة بالمشروع و التي سوف تصدر مرة أخرى حيث تعفى هذه المؤسسة من كل الحقوق و الرسوم الجمركية عند الاستيراد تحت شرط وضع صلاحية ضمان القبول المؤقت الذي دفع المصاريف المذكورة سابقا.
مبلغ الضمان يكون مساوي لمبلغ الحقوق و الرسوم الجمركية المطلوبة و يكون هذا ساري المفعول عند ختم البنك تجاه إدارة الجمارك فوق الوثائق الجمركية المطلوبة.
2- الضمان الجبائي: la garantie adjudicatif
هذا الضمان يشبه ضمان الجمارك في المبدأ و يختلف عنه في كون أن الضمان الثاني يختص بالنفقات و الرسوم المؤقتة أما الأول فالضرائب الجبائية و خاصة الضرائب غير المدفوعة و تلك المتنازع فيها و التي هي نادرة الوجود.
يقوم البنك الضامن بإعطاء أمر المستفيد بإضافة مبلغ 10% من مبلغ الضمان، و منه يكون المستفيد قد دفع ما قيمته 110% من قيمة الضمان الجبائي، بينما في ضمان الجمارك فيكون الدفع مساويا 100% من قيمة الضمان.
يفرض الضمان الجبائي على مستوردي التبغ و ما شابه ذلك، و تجدر الإشارة إلى مصلحة الجمارك تملك 96 نوع من الضمانات الجبائية.
الفرع الثاني: الضمانات الخاصة بالمصدر الأجنبي
تكمن هذه الضمانات في الضمانات البنكية التي يطلبها المصدر الأجنبي (بائع السلعة) و التي تحرر من طرف بنك المستورد بحيث يجب أن يفي هذا الأخير بالتزاماته تجاه المصدر، و نلخص هذه الضمانات فيما يلي:
1- ضمان الدفع:la garantie de paiement
هذا الضمان يثبت حق المصدر على المستورد و يؤكد دفع قيمة المشتريات في
الوقت المحدد، بمعنى آخر هو ضمان موجه لتامين المستفيد البنك الضامن لكل المبلغ في إطار بعض القروض (قرض المشتري، القروض المالية)المعمول بها ترجع من طرف بنك أو عدة بنوك و في بعض الصفقات التجارية، قيمة ضمان الدفع مساوية لسعر البيع الكلي.
ضمانات الدفع هذه تدخل حيز التطبيق عند تاريخ إصدارها و تبقى سارية المفعول.
- بالنسبة للضمانات التي تغطي القروض الداخلية، إلى غاية التسديد الكلي للقرض الذي أصدرت من اجله.
- بالنسبة للضمانات المصدرة لغرفة التجارة الدولية CCI ، يلغى الضمان عند صدور حكم قضائي نهائي.
2- رسالة القرض: La lettre de crédit stand by
إن بنوك الولايات المتحدة الأمريكية تم فيها منع كل من الكفالة أو الضمانات للطلب الأول و هذا بناء على القانون الفدرالي 1879م، هذا ما أدى بالبنوك الأمريكية إلى ابتكار ما يسمى برسالة الاعتماد، حيث يستعمل فقط في الملايات المتحدة الأمريكية و لكن مع تطور التجارة الدولية المشهود و خاصة في الآونة الأخيرة انتشر في جل أنحاء العالم و هذا طبعا بعد اعتراف غرفة التجارة الدولية به في 1983م من خلال 400اعتماد مستندي و رسالة القرض هذه لا تستعمل فيها إلا ثلاث وثائق هي:
* الفاتورة التجارية.
* وثيقة النقل.
* وثيقة عدم الدفع.
3- ضمان تغطية القرض:
هو ضمان يحدد لصالح المقرض من طرف المقترض أو بنكه لضمان تسديد قرض.
قيمته تساوي المبلغ الإجمالي للقرض مضافا إليه هامش تغطية الفوائد أو النفقات،

[nefnouf]

و مدتهمتواصلة إلى غاية تسديد القرض بمعنى أن المصدر أو بنكه يطلب من البنك المستورد أن يحرر له رسالة يثبت فيها حقه في حالة تلاعب المشتري في دفع الدين الذي عليه و يمكن آن يحرر من طرف البنك المركزي للبلد المستورد باعتباره آخر ضمان.
على العموم هذه هي مجمل أنواع الضمانات المحررة بصفة عامة سواء لصالح المستورد أو لصالح المورد.
المطلب الثالث: ميدان الضمانات البنكية
بترتيب الضمانات حسب موضوعها يمكن أن تتوسع دون الإحاطة بالموضوع لان الضمانات يمكن أن تغطي أكثر من ميدان كالرياضة، السباحة، العقارات...الخ و هي مؤهلة ايضا لتغطية أنواع أخرى فانعدام الثقة بين المتعاملين تزداد أهمية الضمانات البنكية لذا نجد زيادة اهتمام المتعاملين بهذا الأسلوب في شتى الميادين سواء كانت اقتصادية، اجتماعية، قانونية...الخ
و منه نحاول حصر ميادين الضمان البنكي فيما يلي:
الفرع الأول: المزايدات و المناقصات
يكون الضمان في هذه الحالة متعلق بمبدأ العمل لضمان عدم تهرب المقاول عن تأدية مهامه أو من أداء في حالة رسوا المناقصة عليه، أي في حالة فوزه بالعرض المعلن عليه، و قد يكون متعلق بإتمام العمل لضمان تنفيذ العقد المبرم طبقا للشروط المحددة في العقد.
الفرع الثاني: الضمانات الخاصة بتسهيل مصالح الأفراد و المؤسسات
ضمان من القيام بمهنة وكلاء السياحة و السفر، توزيع منتجات عينة أو خدمات معينة و ضمان إقامة شخص اجتبي و التعهد بخروجه و بقائه...الخ و طبعا يزداد الطلب على الضمان كلما قلت الثقة بين المتعاملين و لا يستخدم رسائل الضمان المصرفي كثيرا فيما بين مؤسسات القطاع العام باعتبار أنها كلها ملك للدولة، عكس الحال تجاه شركات القطاع الخاص. و قد تقوم البنوك بإصدار خطابات ضمان لصالح مستفيد يقيم خارج البلاد، و في




هذه الحالة يتطلب الأمر في معظم البلدان الحصول على إذن من سلطات مراقبة التحويل باعتبار انه قد يترتب على هذا الخطاب خروج عملة من البلد.
أولا: خطابات الضمان: يتعهد فيه البنك بان يدفع عند أول الطلب رغم أية معارضةمن العميل مبلغ الضمان أو أي جزء منه للمستفيد الصادر لصالحه الضمان كتامين عن عملية معينة هي أساسا العلاقة بين عميل البنك و المستفيد و ذلك خلال مدة محددة تنتهي بتاريخ انتهاء سريان الضمان.و من هنا يتضح أن الأطراف الثلاثة لخطاب الضمان قد استفادوا بإصدار الضمان فالعميل وفر على نفسه تقديم تامين نقدي و البنك استفاد بالعمولة التي يحصل على قيمتها بمجرد مطالبة البنك بذلك.
و هناتجدرالإشارة إلى أن خطابات الضمان تصدر أساسا في حالة الضمانات البنكية الدولية و التي لا يعترف المشرع الجزائري فيها بالضمان المباشر*، لذا فان هناك أربعة إطراف تستفيد من خطابات الضمان و هذا ما نقصد به الضمان غير المباشر* و منه نستطيع القول أن المستفيد يحصل على الضمان بمجرد الطلب الأول أو بمجرد تقديمه للمستندات المتفق عليها مسبقا ضمن نص الالتزام حيث أن هذا الضمان هو التزام بالإمضاء فقط قد يصبح التزامات بالدفع إذا تحقق الخطر الذي انشأ من اجله الضمان فنستنتج أن هناك لهذه الضمانات.
1- الضمان عند أول طلب: و هي التي توضع في حالة التنفيذ من طرف المستفيد أو عند أول طلب كتابي بدون الضرورة أو الحاجة لتبرير ذلك و قد يشكل هذا النموذج مخاطر عديدة للمصدر و البنك الضامن، نذكر منها:
أن البنك الضامن يقوم بالدفع دون تحليل أو دراسة لطلب المستفيد.
- خطاب الضمان الذي يوضع من احد الجهات و الذي دائما يكون غامضا من حيث الهدف و مدة الصلاحية أو وجود خطا في التحويل.
الاستعمال المفرط الذي هو خطر بالضمانات المستحقة الدفع عند الطلب الأول في الضمان
غير الشرعي من الصعب على المصرفي عدم تأدية التزاماته الضامن المقابل تعرض




لمخطر فانه مجبر على الدفع يجب الرجوع ضد زبونه لتغطية مستحقاته.
2- الضمان المستندي:كذلك يلتزم البنك الضامن بدفع مبلغ الضمان عند تقديم المستندات المبررة لعدم احترام البائع التزاماته و كذلك يمكن أن يتحقق ذلك بتصريح عادي المستفيد بعجز البائع فعلى سبيل المثال: تأخير في تسليم مثبت بوثيقة ممثلة للفعل و يعود لقضاة التحكيم أو التشريع التحقيق في سبب هذا التأخير و المسؤولعنه، تقديم هذه المستندات يؤدي إلى الوضع في حالة التنفيذ للضمان.



















المبحث الثاني: حياة الضمانات البنكية و كيفية تنظيمها
إن لكل عملية تتعلق بالبنك طريقة معينة للتعامل الدولي، مما يحتم على البنك بوضع طريقة إصدار أو كيفية إصدار الضمانات.
و عند إصدار الضمان يقوم البنك بمتابعة خاصة و منظمة للضمان، فيما يخص تعديل العقد إلى غاية التحرير منه، و في مقابل خدماته يتحصل البنك على عمولات و نفقات ناتجة عن التزامه و تسييره.
المطلب الأول: كيفية إصدار الضمانات البنكية
تدخل كل من بنك المشتري و البائع في وضع الضمانات و يتم هذا بطريقة مختلفة و هذا حسب الضمانات الموضوعة المباشرة أو غير المباشرة.
الفرع الأول: إصدار الضمان المباشر
يمكن القول بان الضمانات المباشرة إذا كانت موضوعة من طرف البنك المصدر و موجهة مباشرة إلى المستفيد.
من هذا التعريف: المصدر يعطي الأمر لبنكه بوضع ضمان لفائدة المشتري و منه لا يمكن للمصدر أن يتحصل على المبلغ إلا بعد أن يتصل مباشرة بالبنك الخارجي
و هذا النوع من الضمانات يأخذ بعين الاعتبار ثلاثة أطراف متدخلين:
الأمر: يتمثل في الطرف الذي يلتزم بالصفقة بعد المناقصة و هذا الأخير يجب أنينفذ التزاماته للمستورد حسب ما يقتضيه العقد.
الضامن: و هو البنك الذي قام بإصدار الضمان لصالح المستفيد.
المستفيد: و يتمثل في المستورد الذي أعلن المناقصة، و الذي لديه القدرة و الحق في الطعن مباشرة في حالة ما إذا كان المصدر غير قادر على القيام بالتزاماته.
و يمكن توضيح سير عملية إصدار الضمان المباشر في الشكل الموالي:



مخطط رقم 03: سير عملية الضمان المباشر
- المستورد العقد الأساسي - المصدر العقد
- المشتري 3 - معطي الأمر ا لتجاري
2 1



4

بنك المصدر 6 الضمانات
5

المصدر: مديرية العلاقات الدولية لدى البنك الجزائر الخارجي سنة 2005، ص13.
و بالموازاة مع هذا الشكل يكون إصدار الضمان المباشر بالشكل التالي:
1- طلب بإصدار الضمان من طرف البائع.
2- التبليغ بان الضمانات مفتوحة.
3- إمضاء العقد التجاري.
4- طلب الضمان من المستورد.
5- القوانين الخاصة بالضمانات المقدمة من طرف البنك المصدر للمستورد .
6- تسديد مبلغ الضمان من طرف المصدر.
الفرع الثاني: إصدار الضمان غير المباشر
و هي من أكثر الأشكال تطورا و هو ضمان يتدخل البنك المحلي فيه كوسيط حيث أن هذا الأخير يكلفه من طرف بنك صاحب الأمر (الضامن المقابل) بتزويد المستفيد بضمانات و هذا عن طريق ضمان مقابل.
- بعض الدول تشترط في نظامها تطبيق هذا النوع من الضمانات إذا يحكم أن هذه الأخيرة هي أكثر حماية للعمليات التجارية و كذلك بالنسبة للموردين و مثال على ذلك:



الجزائر، العربية السعودية، لبنان.و هو ضمان يوضع بحضور أربعة أطراف هم:
الأمر: و هو المصدر
المستفيد: و هو المستورد
الضامن: هو البنك المستورد
الضامن المقابل: و هو بنك المصدر الذي يلتزم بالدفع عند أي عجز عن الوفاء من الزبون . و يمكن توضيح سير عملية إصدار الضمان غير مباشر في شكل التالي:
مخطط رقم04: سير عملية الضمان غير المباشر:

العقد التجاري

- المستورد - المصدر
- المشتري 3 - معطي الأمر
4 1

2 7
ضمانات غير مباشرة


بنك المستفيد البنك الأجنبي
5 6
المصدر: مديرية العلاقات الدولية لدى bea سنة 2005- ص 13.
و بالموازاة مع هذا الشكل يكون إصدار الضمان غير المباشر بالشكل التالي:
1- طلب المصدر من بنكه إصدار الضمان.
2- تبليغ بان الضمانات مفتوحة.
3- إمضاء العقد التجاري الذي يتطلب إصدار الضمان.
4- يطلب الضمان بطلب خطي.
5- تنظيم الضمانات من طرف البنك الضامن.
6- تسديد البنك الجانبي لمبلغ الطلب.
7- تسديد المصدر.
الحالات التي يصدر فيه الضمان:
تقدم الضمانات التي البنوك في حالات كثيرة لعل أهمها:
1- الاشتراك في المناقصة العامة.
2- الاشتراك في المزايدات العامة.
3- ضمان العودة من الخارج.
4- ضمان عودة سلامة العملية بعد انتهائها.
5- ضمان سداد التزامات قبل مصلحة الضرائب.
6- ضمان استيراد المنتجات بعد إدخال عمليات صناعية عليها.
7- ضمان عودة البائع المستوردة و السيارات إلى الخارج.
8- ضمان سداد التزامات في مواعيدها.
9- ضمان استرجاع المجوهرات التي يأخذها المسافر معه إلى الخارج.
10- الضمان المقابل دفعات مقدمة للمقاولين.
11- الضمانات الصادرة على طلب المتقاعدين لضمان وجودهم على قيد الحياة.
12- ضمان مقابل تسديد مستندات الشحن.
13- الضمانات على شيكات مفقودة لضمان عدم تقديمها للمصرف مرة أخرى.
المطلب الثاني: كيفية تسير الضمانات البنكية
الفرع الأول: خطوات الإنشاء
تتجسد في المرحلتين التاليتين:
* شروط القبول: يجب توفرها في الضمانات المقابلة الموجهة للبنك الجزائري لكي يتم التعامل بها و هي كالآتي:
أ- مطابقة النموذج الجزائري: و هذا من خلال تحقيق كافة المعايير و القوانين التي نص عليها المشرع الجزائري، و نذكر من جملة هذه القوانين اللوائح الصادرة عن وزارة المالية.
ب- إن تصدر عن بنك من الدرجة الأولى : في هذه الحالة نأخذ بعين الاعتبار سمعة البنك



من المجال المعاملات البنكية الدولية و كذلك رقم أعماله.
و أن تكون محددة من طرف الهيئة المختصة على مستوى البنك الضامن.
* تحرير عقد الضمان: يتم في المرحلة إبراز و توضيح كافة البنود التي يشملها العقد.
أ- محتوى الضمان البنكي: و المتمثل في العناصر التالية:
· تحديد الأطراف المتدخلة: و هو المصدر، المستورد، الضامن، و الضامن المقابل و يكون هذا من خلال ذكر أسمائهم كاملة و ذكرنا عناوينهم بدقة، فإذا كان فردا يذكر مقر سكنا. و إذا كان مؤسسة آو هيئة يذكر مقرها الإداري.
· تاريخ ومكان إصدار الالتزام: إذا هناك نصوص تخص الضمانات و الضمانات المقابلة، يرد في محتواها التاريخ المحدد لإرسال الالتزام الموجود في العقود الأصلية و نفس الشيء بالنسبة لمكان الإرسال.
· طلب إرسال الضمان المقابل: حيث أن الضمان المضاد يرسله البنك الأجنبي إلى البنك المحلي بناءا على طلب هذا الأخير وفقا لنصوص محددة مسبقا.
· مراجعة العقد: المقصود به موضوع الضمان أي مبلغ الالتزام المتفق عليه بين البائع و المشتري ثم بين الضامن و الضامن المقابل الذي يكتب بالأحرف و الأرقام لتفادي أي خطا
· التزام البنك: هذا الأخير مرتبط بطبيعة الالتزام أي عند الطلب الأول غير قابل للإلغاء وهو مرتبط كذلك بالواجبات تخفيض مبلغ الضمان ورفع اليد حيث مدة الالتزام تعني تاريخ انقضاء الضامن والضامن المقابل كذالك إمكانية الرجوع إلى العقد الأصلي أو عددها
· فعالية الضمان: إذ توجد نصوص تذكر شروطها اللازمة مثلا: إرساله عن طري تلكس مرقم...
· العقوبات: المطبقة في حالة تأخير التنفيذ، و نذكر جملتها تلك التي يدفعها البنك الأجنبي ابتداءا من اليوم الثامن من الضمان المقابل و المقدر ب12%لصالح البنك المحلي.
· القضاء المطبق: حيث انه في حالة غياب محددات صريحة و فورية لنصوص الضمانات و الضمانات المقابلة، فان القانون المطبق على هيكلها هو القانون الخاص بالبنك الضامن مما يسمح فقط للجهة القضائية الجزائرية بالفصل في كل نزاع يحدث عند استعمال الضمان.
ب- المحاسبة البنكية:
في هذه المرحلة يدخل الضمان إطاره المحاسبي من خلال حساب مختلف التكاليف المتعلقة به،ويتم بذالك إعداد وثيقة محاسبية خاصة بالضمان المقابل يتم فيه تسجيل كل ما يتعلق بالضمان من البيانات التالية:
*تاريخ الإصدار:الخاصة بالضمان
*العملة المدونة(المكتوبة)،المستعملة في الضمان سواء كانت المحلية،او عملات أجنبية
*رمز العملة:هو المصطلح أو الرقم المستعمل المعطى من طرف البنوك دوليا للعملة المستخدمة في الضمان.
*مبلغ الضمان:يدون رقميا أو كتابيا.
*طبيعة الضمان:أي نوعه.
*رقم الضمان:مخصصة لكل نوع من الضمانات.
* تاريخ التسليم:المتعلقة بالبضاعة المباعة.
* تاريخ الاستحقاق:أي تاريخ حلول الأجل.
* عملة الاسترجاع:وهي العملة المحددة لعملية استرجاع مبلغ الضمان.
* استعاد التيلكس:أي تعويض خسارة الطابع.
* معدل خاص يعطى على شكل نسبة مئوية.
* حساب العمولة:أي البائع الأجنبي.
وبعد الانتهاء من تدوين هذه البيانات يتم التوقيع على هذه الوثيقة من طرف المسؤول على وضعها إضافة إلى ختم البنك الضامن.


الفرع الثاني:تسيير الضمانات البنكية الدولية:
· متابعة التعديلات المتوقعة للعقد:
يتم تعديل العقد أثناء مدة حياة الضمان، هذا التعديل قد يمس النص، المبلغ أو التاريخ استحقاقه الضمان.
أ- تعديل النص: يتم ذالك عند إدراج المستفيد بنودا في العقد لتعديل النصوص المقترحة من طرف بنكه الضامن،مثل تاريخ بداية سريان الضمان،مبلغ التعهد أو تاريخ الاستحقاق والبنك الضامن غير مجبر على قبول شروط الضمان المقترحة من طرف زبونه،حيث يمكنه رفض الالتزام لان نصوص الضمان المقابل هي التي تملي عليه مدى التزامه.
في الجزائر،للمستفيد 10ايام بعد إصدار الضمان للفصل في مطابقة نصوص الضمان مع احتياجات تحقيق العقد الأصلي و في حالة فرض تعديلات في النص،يقوم الضامن المقابل بالدفع تحت تغطية من معطي الأمر كعمولات ونفقات لصالح الضامن المسؤول عن تسيير التعهد.
ب- تعديل المبلغ:
يكون إما برفع مبلغ الضمان أو خفضه وهذا كما يلي:
* رفع مبلغ الضمان: بما أن مبلغ الضمان هو نسبة معينة من مبلغ العقد التجاري،فكل زيادة في هذا الأخير تؤدي بالضرورة إلى رفع المبلغ بنفس النسبة، لذا يجب على البنك الضامن إما تعديل أو تجديد العقد شرط إعلام البنك الضامن المقابل بذلك.
* تخفيض مبلغ الضمان:يكون إما على أساس:
- وجود شرط التخفيض التلقائي في نص ينص على تقديم وثائق تثبت التنفيذ الجزئي للعقد التجاري مثل الفاتورة التجارية ووثائق الشحن، وبعد التأكد من مطابقة الوثائق يقوم الضامن المقابل بإصدار تعديل للعقد الأولي للضمان تحويل عن طريق سويفت للضمان.
- رفع اليد الجزئي من المستفيد لتخفيض مبلغ الضمان وذلك مع التنفيذ الجزئي للعقد



التجاري،نتيجة هذا أن البنك يعمل على تخفيض مبلغ العمولات، وهذا التخفيض يتم في إطار ضمانات استرجاع التسبيق التي يتناقص مبلغها تدريجيا مع تنفيذ العقد التجاري.
ج- تعديل تاريخ الاستحقاق:
عند إصدار الضمان يتم تجديد تاريخ لمدة صلاحيته، لكن قبل بلوغ هذا التاريخ يمكن للمستفيد أن يطلب من بنكه تمديد التزام الضمان.
ملاحظة: عادة تكتفي البنوك الضامنة بتعديل العقد نظرا لان هذا الإجراء اقل كلفة من تجديد العقد.
- الاختيار بين التمديد أو الدفع:هذا الإجراء يقوم به المستفيد عند اقتراب موعد استحقاق الضمان، وبافتراض عدم قبول معطي الأمر أي من الخيارين يعود لبنكه القيام بذلك.
· استعمال الضمان(أو دفع الضمان):
المستفيد من الضمان هو الذي يستعمله،وذلك بطلب خطي فيه من الضامن دفع المبلغ الذي يلتزم به، وبما أن المستورد على علم واسع بالمخاطر التي قد يتعرض لها، يقوم بتوقيع على نوع من الضمان خاصة عند عدم وفاء معطي الذي يحمي مصالحه بشكل أفضل. ويمكن استعمال الضمان لعدة عوامل الأمر لالتزاماته التعاقدية أو عندما يظهر هذا الأخير رفضه تمديد الضمان إذا طلب هذا المستفيد:
أ‌- شروط وكيفية استعمال الضمان:دفع الضمان يطلب شروط في شكل أكثر من المضمون.
· على مستوى الشكل،يكونطلب استعمال الضمان كتابيا، كما يمكن للضامن والمستفيد الاتفاق على شروط أخرى حول الشكل الذي يجب أن يغطي طلبالدفع (عن الطلب الأول مبرر أو الضمان المستندي) فعلى المستفيد إعلان هذا الطلب عن طريق بنكه الذي يصادق بنفسه على هذا الأخير
على مستوى المضمون،فالمستفيد يولي أهمية كما يلي:
*مصدر طلب الدفع:لان الضمان المستقل يأخذ بعين الاعتبار الطابع الشخصي
* تاريخ صلاحية الضمان:لان طلب دفع الضمان يجب أن يتم قبل تاريخ الاستحقاق

[nefnouf]

* مبلغ استعمال الضمان: حيث يجب الأخذ بعين الاعتبار الدفع الجزئي المنفذ
* مطابقة الوثائق:فيجب استبعاد أي تدخل من الضامن في تقرير شرعية طلب الدفع
ويكون طلب دفع الضمان من طرف المستفيد متبوعا مباشرة بطلب دفع الضمان المقابل.
وأمام طلب الدفع الذي يبديه الضامن،لا يمكن للضامن المقابل أن يمنع ذلك بآي استثناء مسحوب من العقد التجاري،إلا إذا كان طلب الضامن فيه غش أو تلاعب ظاهر.
ب- طلب دفع الضمان من طرف وكيل المستفيد:
يتم هذا حالة تصفية أملاك المستفيد، وللحفاظ على حقه يعمد القاضي إلى تنصيب إداري أو مصف ليتدخل بصفته وكيل المستفيد ليطالب بالدفع أو التمديد، لا يمكن للضامن الاعتراض على طلب التمديد أو الدفع نظرا لشرعية التدخل، بالإضافة إلى أن الوكيل مؤهل لممارسة كل حقوق المستفيد المفلس
ج- التزامات البنك:
إضافة إلى طابع الضمان عن الطلب الأول فان التزامات البنك الضامن والمقابل مستقلة عن العقد الأصلي، وهذا الفصل الذي يجبر على دفع الضمان يضع البنك في وضعية غير مريحة عند استعمال الضمان.
* الضمان وزبونه (لمستفيد): ٌالضامن ملزم بان يدفع لزبونه لمستفيد حتى ولو وجدت حوادث تعيق الدفع، حيث يجب على الضامن الوفاء بالتزاماته اتجاه المستفيد على الرغم من أي مانع يقوم به معطي الإجراء المستعجل المطلب الثالث: كيفية تنظيم الضمانات
إن الضمانات مستنبطة من التعاملات في ميدان التجارة الخارجية والتي أساسها هو المنافسة الحادة والقائمة بين المتعاملين والتوفيق بين المصالح المتعارضة لكل الأطراف ومحاولة سد الفراغات القانونية في ميدان الضمان، ثم إنشاء قواعد تنظيمية لتكون الفاصل بين التعاقدين في قضاياهم وكذا الرجوع إليها لإصدار الأحكام حيث أننا نميز بين نوعين من التنظيمات.



الأول: خاص بالتنظيم الدولي:الذي نميز في إطاره بين أعمال:
· غرفة التجارة الدولية C .C. I ).
· لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي:C. N. U .D. C. I) ) والتيمن هدفها الأساسي تزويد المتعاملين بالقواعد الموحدة التي تشكل إطار ترجع إليه كل الأطراف.
الثاني:خاص بالتنظيم الداخلي الجزائري.
ا لفرع الأول:التنظيمات الدولية:
1-القواعد الموحدة لغرفة التجارة الدولية((C.C.Iالمتعلقة بالضمانات عندالطلب:
للضمانات دور كبير في التجارة الدولية وما يعود بالفائدة على المؤسسات وحسن تسيير نشاطاتهم مما استوجب من التجارة الدولية إصدار قواعد تنظيمية تتمثل:
- القواعد الموحدة للضمانات التعاقدية(وثيقة رقم 325) في أوت 1978
- القواعد المحددة المتعلقة بالضمانات تحت الطلب(وثيقة رقم 458) في سنة 1991.
1-1 القواعد الموحدة للضمانات التعاقدية:
وضعت لتجنب طلبات الدفع الغير مبررة أو طلبات الدفع التعسفيةC. C. I وهذا لحماية مصالح كل الأطراف، وقد أدرجت هذه القواعد في أول منشور ل C. C. I في أوت 1978 حول الضمانات التعاقدية التي تؤكد على الطابع المستقل للضمان، غير انه تثبت أن هذه النصوص متعلقة بالضمانات المستندية أي أنها تحمل في طابعها ما يمكن أن يلبي الطلبات المختلفة للمتدخلين حيث المختلفة بينت آن كل طلب للدفع ليعدل إلا إذا كان مصحوبة بقرار قضائي من المحكمة إضافة على رسالة قبول خطي من المصدر، يطلب فيها بتحريك رفع الضمان.
ومن ثم فان قوانين اللائحة 325 لغرفة التجارة الدولية تظهر جليا أنها لا تتماشى مع مصالح المستوردين بالتالي فان هذه الأخيرة قد ماتت قبل أن تولد في الثمانيات.
1-2- القواعد الموحدة ل: C.C.I المتعلقة بالضمانات تحت الطلب:
تعتبر القواعد رقم 458 لغرفة التجارة الدولية C.C.Iمن القواعد الحديثة 1991، و



.
المعروفة باسم القواعد الموحدة المتعلقة بالضمانات عند الطلب فهي تعتبر أكثر توازنا عن سابقتها، و حتى تكون هذه القواعد مقبولة من كل الأطراف و خاصة المستوردين يجب أن تتناسب مع الجانب الميداني لها، و هذا هو هدف C.C.Iالأساسي.

جاءت القواعد الموحدة المتعلقة بالضمانات عند الطلب المصادق عليها في 13/11/1991م و الموافق عليها من طرف مجلس إدارة غرفة التجارة الدولية في 03/12/1996م لتعكس التطبيقات الدولية للضمان عند الطلب فهدفها الأساسي هو الحماية من التلاعب في استعمال الضمان حيث تبين نوع من التوازن بين مختلف مصالح الأطراف و هذا ما يؤدي إلى حل المشاكل التي كانت غير قابلة للحل من قبل.

2- اتفاقية حول الضمانات C.N.U.C المستقلة الضمان STAND-BY
وافق المجلس العام للأمم المتحدة على هذه الاتفاقية و ذلك في 11/12/1995م، كان الهدف المراد منها هو وضع مجموعة متناسقة من القوانين تحكم بها عملية الضمانات المستقلة و رسالة القرض و هذا من اجل دعم مركز هما و يقينهما القضائي عند استعمالها في عمليات التجارة الخارجية.
بالإضافة فان الاتفاقية مطابقة للحلول المبنية من طرف القواعد المتعلقة بالضمانات عند الطلب و تكمل تطبيقها لأنها تعالج الأسئلة التي لا تدخل حقل تطبيق القواعد )لمتعلق بالضمانات عند الطلب و خاصة طلبات الدفع بالغش أو التلاعب و إجراءات الطعن القضائي في هذه الحالة.
و يجب الإشارة إلى أن هذه الاتفاقية قائمة على العلاقة بين الضامن و المستفيد في حالة الضامن المستقل أو بين المراسل و المستفيد في حالة الضمان المستقل أو بين المراسل و المستفيد في حالة اعتماد الضمان.

و يمكننا تلخيص الأحكام الأساسية لهذه الاتفاقية فيما يلي:

2-1- ميدان تطبيق و استقلالية الالتزام:
توصلت هذه الاتفاقية إلى وضع التزام مستقبلي في التجارة الدولية يتمثل في الضمان و اعتماد الضمان، ولا يخضع هذا الالتزام لأي شرط غير وارد في نصه.
2-2- الطابع المستندي للالتزام:
تحتوي هذه الاتفاقية على الالتزامات ذات الطابع المستندي بمعنى أن واجهات الضامن عندما يقدم له طلب الدفع تنحصر حول فحص هذا الطلب و التحقق من مطابقة الوثائق حسب شروط الضمان.
2-3- تعديل الالتزام:
تعديل الالتزام لا يتم إلا بموافقة المستفيد.
2-4- التحويل و التنازل:
تتميز هذه الاتفاقية في التطبيق من جهة بين تحويل الحق في طلب الدفع(ملكية المستفيد الأصلي) لشخص آخر ، و من جهة أخرى التنازل عن الالتزام إذا يتم الدفع فعلا، ففي هذه الحالة فان الشخص المتنازل له لا يملك إلا حق تسليم المبلغ أما المستفيد الأصلي فهو الذي يملك حق طلب الدفع.
2-5- انقضاء حق طلب الدفع:
تتمثل العناصر التي تؤدي إلى انقضاء حق طلب الدفع في:
* تصريح من المستفيد لتحرر الضامن من الالتزام.
* إلغاء التزام الضامن.
* التسديد التام للمبلغ المبين في الالتزام.
2- 6- صلاحية الالتزام:
تاريخ إنهاء الالتزام يمكن أن يكون
* تاريخ محدد أي آخر يوما من التاريخ المحدد في الالتزام.
* إذا كان التزام مستندي يحدد تاريخ الانتهاء صراحة في هذا الالتزام.



في غياب أي ذكر للحالات السابقة ، يحدد تاريخ ب 6 سنوات ابتداءا من تاريخ اصدرا الالتزام.
2-7- طلب الدفع و فحصه:
عد طلب دفع الضمان يجب على المستفيد تقديم طلب خطي مع كل الوثائق اللازمة و المطابقة لشروط الالتزام عند الضامن، و لهذا الخير مدة 7 أيام كحد أقصى لفحص الطلب و تقرير الدفع أو لا.
2-8- طلبات الدفع بالغش أو التلاعب:
يكون طلب الدفع بغش إذا كان تبرر الدفع غير مقنع، خاصة عند وفاء المصدر بالتزاماته على أكمل وجه آو عند طلب الضامن (الذي دفع بسوء نية) دفع الضمان المقابل.
2-9 - المقاييس القانونية المؤقتة:
تمنح هذه الاتفاقية لمعطي الأمر و إمكانية الحصول على مقاييس قانونية مؤقتة لتوقيف الدفع و لكن هذه المقاييس مخالفة للمبدأ الأساسي للضمانات المستقلة المتمثلة في الدفع عند أول طلب من المستفيد إذا جاءت هذه الاتفاقية مكمل للحلول حول الأسئلة التي بقيت بدون إجابة حيث تأخذ بعين الاعتبار متطلبات تطبيق التجارة الخارجية.
الفرع الثاني: التنظيمات الجزائرية
إن الطابع التجاري الخارجي الجزائري استيرادي أكثر منه تصديري بغض النظر عن المحروقات، و من ثم فان الجزائر لها معاملات كثيرة مع العالم الخارجي و عليه كان لابد من تجسد سياسة متينة توفر الحماية و الرعاية الكافية للمتعاملين الاقتصاديين في الجزائر من مخاطر المعاملات التجارية الخارجية.
من جهة سياسة قادرة على مواكبة التطور السريع التي تشهد الساحة الاقتصادية العالمية مع التفتح الاقتصادي و النشاط الكبير التي استحوذ ته مختلف الأسواق العالمية و عليه فان الجزائر مرت في مجال الضمانات على عدة مراحل لتصل إلى مرحلة التوحيد الشامل لنصوص الضمانات و الضمانات المقابلة و بقوانين تنظيمات مكملة لها.

1- توحيد نصوص الضمان المضاد:
شهدت الضمانات عدة مراحل قبل توحيدها حيث كانت في البداية في شكل ضمانات مستقلة ظهرت بمرسوم رقم145-82 هذا الخير الذي يشترط على المتعاملين العموميين الجزائريين اكتتاب ضمانات عند إمضائهم لعقود تجارية.
و تجسد ذلك في القانون المدني الجزائري في شكل المادة 24 التي تنص على انه: <على المتعامل الجزائري السهر على جمع كل الضمانات اللازمة التي تسمح له بتنفيذ صفقة في أحسن الظروف> و عليه راح المتعاملون إلى اختيار أنواع الضمانات و بالتالي نصوص الضمانات كما يحلو لهم، هذا ما أدى إلى نزاعات و مواجهات مع شركائهم من جراء عدم الاستعمال الأنسب للضمانات خاصة فبما يتعلق بالنصوص، هذه الحالة لم تكن لتستمر لأنها كانت تمس سمعة البنوك الجزائرية كبنوك ضامنة و عليه عملت هذه الأخيرة بالموازاة مع وزارة المالية على إعداد لائحة رقم 532 بتاريخ 05 جوان 1985 و التي تبعت بلائحة 171 بتاريخ 21 جانفي 1989 المتعلقة بالإصلاح فيما يخص نصوص الضمانات و كذا نصوص الضمانات المقابلة و ذلك بتوحيدها بالنسبة للمستفيد و للبنوك الأجنبية و كذا خاصية الدفع الأول طلب المستفيد.
و قد سجلت عدة ردود فعل من المتعاملين الأجانب جراء هذا التوحيد و التي وصفت:
"بأنها وضعت على ساس جد صارمة فيما يخص الأجانب، الجزائريون يشترطون الاحتفاظ كامل السيادة على تسيير الملفات".

و في سنة 1991 صدر المرسوم 434- 91 المعدل للمرسوم 145- 82 الذي أصبحت التعاملات بالضمانات مرتبطة بإلزامية التغطية من طرف بنك أجنبي من الدرجة الأولى بالنسبة للمتعاملين الجزائريين و هو المرسوم الذي منع التعامل الكلي بالضمانات المباشرة. لكن رغم المجهودان و التحسينات المبذولة من طرف السلطات المعنية فان النصوص التي تسجل فيها الضمانات مازالت تسجل فجوات و تغيرات تتطلب تدخل البنك الجزائري لكون هيئة نقدية مستقلة.


2- تنظيمات بنك الجزائر:
من جراء بعض المشاكل و بعض الشكاوى من البنوك التجارية الأجنبية المتعلقة بالضمانات تحت الطلب، قام بنك الجزائر كونه السلطة النقدية الأولى في الجزائر بنشر قانون رقم 93- 03 المؤرخ في 03 جانفي 1993 المتعلق بإرسال الضمان و الضامن المقابل، ثم اتبع بأمر تطبيقي تحت رقم 94- 05 المؤرخ في 02 جانفي 1994، لقد سمحت هذه القوانين بملئ عدة ثغرات قضائية و ذلك بعدة توضيحات في الأمور التالية:
2-1- المجال التطبيقي: و يتعلق الأمر بالضمانات المقبلة التالية:
· ضمان المناقضة.
· ضمان التسبيق.
· الضمان الجمركي و ضمان إدارة الجمارك.B.E.A
2-2- إجبارية التغطية: و هذا يلزم بنك الجزائر البنوك التجارية المعتمدة لديه أنهم لا يقومون بأي عملية ضمان مقابل صادر من بنك من الدرجة الأولى معترف به دوليا.
2-3- منع تشكيل المؤونة: إن إرسال لأي عقد ضمان المقابل من طرف البنوك التجارية المعتمد لصالح المتعاملين الاقتصاديين لا يجب له في أي حالة أن يصحب بإيداع أو تشكيل مؤونة نقدا بالعملة الصعبة.
2- 4- مدة الصلاحية: إن عقد الضمان و الضمان المقابل تبقى صالحة ابتداءا من تاريخ استحقاقها، حيث لا يزد عن 6 أشهر بعد هذا التاريخ الذي هو من اجل أكمال كل التعهدات المغطاة بالعقود.
2-5- إلزامية التصريح: إن تنظيم الضمانات حتى المتعلقة بمدة الصلاحية يجب أن تكون قبل شيء مرسله من طرف البنك الضامن المحلي، إذ أن المتعاملون الاقتصاديون المختصون بما يملكون مدة 10 أيام ابتداءا من تاريخ التسليم للقيام بعملية التصريح.
2-6- العمولات، النفقات ووضع التنفيذ: طبقا للتنظيمات الحالية، يكون من الواجب على البنوك الوسطية المعتمدة انو تعيد إلى الوطن العمولات و النفقات التي استخدمت في



1- معلومات مقدمة من طرف بنك .
عملية الإرسال لحساب البنوك الأجنبية (الضامن المقابل) في عقود الضمانات لصالح المقيمين، فيما يخص وضع التنفيذ الموضوع لصالح المقيمين فان البنك يتوجب عليه إعادة إلى الوطن كذلك المبلغ الكامل وضع التنفيذ لعقوبات التأخر و النفقات الجارية .
أما فيما يخص بوضع التنفيذ المتعلق بغير المقيمين، فيكون المبلغ الشامل او الجزئي للضمان زيادة هذه النفقات.
المبحث الثالث: تقييم الضمانات البنكية
الضمانات البنكية وسيلة للتأكد فهي تعطي للمصدرين الأجانب و المستوردين المحليين الثقة المتبادلة و الحماية لكل منها إلا أن الضمانات البنكية و خاصة تلك التي تكون لأول طلب مزايا و عيوب....
المطلب الأول: ايجابيات الضمانات البنكية لأول طلب
للضمانات البنكية لأول طلب مزايا – ايجابيات- ليس فقط على المستورد و المورد و إنما على الرجل المصرفي كذلك
الفرع الأول: ايجابيات الضمانات البنكية بالنسبة للمصدر
أ‌- كما نعلم أن الضمانات البنكية أنشئت أساسا لتنوب عن استلام السندات و القيم المالية التي يفرضها المستوردين على المصدرين ضمانات للسير الحسن للعملية، فالنظام إيداع الأموال الذي كان يطبق من طرف المصدرين بما يعرف ب dépôt de valeur كان يعد جد صعب بالنسبة لهم حتى انه لم يكن أبدا اقتصاديا، ثم جاءت الضمانات لتخفيف عنهم عبئ الخزينة فأصبح المصدر يتعامل مع البنوك و يستفيد من سمعتها الجيدة
ب- بسبب المنافسة المفروضة التي تحوم على السوق العالمي الذي أصبح يغلب عليه طابع الشراء فالمصدر مجبرا على قبول ما يمليه شريكه أن تحرير ضمان مقابل عقد الصفقة التي يريدها. كذلك يعتبر بمثابة التعبير عن حسن النية و مصداقية المصدر في تنفيذ التزاماته تجاه المستورد.
ج- بالإضافة كذلك أن الضمانات لأول طلب تسمح للمصدر من التنفيذ السريع للاعتماد المستندي* الذي هو المستفيد منه هذا في حالة ضمانات الوثائق الناقصة (في حالة نقص أي وثيقة مهمة منغلقة بدفع الاعتماد) كذلك نشير بالذكر إلى انه في إمكان المصدر الاستفادة من ضمان الدفع عوض الاعتماد المستندي الذي يعود عليه بالمصاريف بالإضافة على العولمة



* الاعتماد المستندي هو في حد ذاته ضمان بين المصدر و المستورد يكون لصالح المصدر وهذا في حالة انعدام الثقة.
التي تعد منخفضة بالمقارنة إلى التي يفرضها البنك في حالة الاعتماد المستندي.
الفرع الثاني: ايجابيات الضمانات بالنسبة على للمستورد
أ- عند دراسة شروط إنشاء الضمانات البنكية لأول طلب في التجارة الدولية فانه من الواضح أن المستورد يعد المستفيد الأول من هذا الضمان لهذا نقول أن الضمان البنكي جاء ليرجع الكافة أمام المصدر الذي هو بدوره يملك ضمانات من نوع آخر هو الاعتماد المستندي* فالمصدر يعد في أن واحد مستفيدا من الاعتماد المستندي و أمرا لإنشاء الضمان بينما المستورد فالعكس فهو مستفيدا من الضمان و آمر للإنشاء الاعتماد المستندي، أي أن هناك تعامل من حيث المصالح سواء للمستورد أو المصدر.
ب- الضمان يضمن للمستورد التعويض في حالة ما إذا اجل المصدر بأي التزام من التزاماته فالضمانات لأول طلب تمكن المستورد من الاستفادة من تعويض عن طريق بنك الضمان دون النظر على شرعية طالبة أي أن المستورد ليس مجبرا على إدلاء وثائق تبرهن عن صحة طلبه.
فالضمان غير مباشر يسمح للمستورد الاستفادة من الضمان و هذا فقط لأول طلب عن طريق البنك المحلي.
الفرع الثالث: ايجابيات الضمانات البنكية بالنسبة للرجل المصرفي
إن الايجابيات التي توفرها هي على الترتيب:
- اقتصادية و قانونية فقانونيا احتوت المادة 13 من القواعد الموحدة للغرفة التجارية الدولية C.C.I ما يلي:
"كل الضامنين و الضامنين المضادين لا يتحملون أية مسؤولية في أي ظروف من الظروف التي يمكن أن تعرقل نشاطهم بسبب قوة قاهرة مشادات اضطرابات مدينة، عصيان، حروب، أو سبب خارج عن نطاقها أو مسؤولياتها"
إضافة إلى انه ليس على البنك أن يستدل في شرعية طلب المستورد أو المصدر إذا نفذ التزاماته فهناك البنك لا يعد مسؤولا و هذا ما يسمح له بالحفاظ على سمعته الدولية و في



حالة الضمان غير المباشر فان البنك الضامن المضاد يحتفظ بمصداقية ليس فقط أمام الشركاء التجاريين و لكن أمام البنوك المراسلة التي يمكنها أن تتخذ إجراءات انتقام في الحال و هذه الأخيرة ترفض تنفيذ الضمان المضاد على الأساس فان أي رفض مقاوم من قبل البنك فيما يخص الدفع سينشأ عنه تأخر في مصالحها، كما انه يسبب أضرار بالنسبة للمستفيدين، إضافة على العمولة التي تعد مكتسبة مقارنة بالمخاطر التي تعد ضعيفة نسبيا.
المطلب الثاني: سلبيات الضمانات البنكية لأول طلب
سلبيات الضمانات لأول طلب هي ايضا تخص المستورد، المصدر و الرجل المصرفي.
الفرع الأول: سلبيات الضمان لأول طلب على المصدر
في البلدان السائرة في طريق النمو كثيرا من المستوردين يقومون بطلب الضمان فقط لعدم إحساسها بالأمان اتجاه نوايا المصدرين أو لنقص تجاربهم في الاتفاقات الدولية و هذا يهدف لحماية مصالحهم و موقعه القانوني، فالضامن البنكي لأول طلب كان يعد وسيلة للحصول على العملة الصعبة آو الحصول على تخفيضات و حسم، ففي الطلب التعسفي من طرف المستفيد الذي يأخذ عدة أشكال أهمها:
1- يمكن للمستفيد أن يطلب تعويض ليس للصفقة التي يتم إنشاء الضمان من اجلها و إنما من اجل صفقة أخرى و هذا مع نفس المتعامل.
2- بطريقة محلية يمكن للمستفيد أن يستعمل الحملة بمعنى التمديد أو الدفع و هذا في الضمان التعهدي يهدف لإبقاء عرض المصدر قائم إلى أن يتم عقد الصفقة في حين يجب على المصدر دفع عمولات بنكية مرتفعة .
3- فيما يخص ضمان استرجاع التسبيق هذا الأخيرة يمكن للمستفيد استعماله كوسيلة ضغط على المصدر فان الظروف السوقية اكسر ملائمة مثلا: تخفيضات في السعر...الخ.
4- فيما يخص ضمان حسن التنفيذ يمكن للمستفيد ان يطلب حقه في الضمان حتى و لو لم يدخل الأمر بالتزاماته تجاه المستورد.
الفرع الثاني: سلبيات الضمان بالنسبة للمستفيد
رأينا أن عقد الضمان مستقل تماما عن العقد الأصلي و من هذا المبدأ يمكن للمستفيد أن يستلم تعويض الطلب الأول، لكن في الظروف الطارئة يمكن أن يواجه المستفيد صعوبة في

[nefnouf]

هذا الشأن هذه الظروف يمكن آن تكون قانونية، محلية أو دولية فقد يتلقى المستفيد الرفض بالدفع هذا ما حرر أمريكا الثناء الأزمة الإيرانية خاصة عندما لقيت أوجها عند احتجاز الرعايا الأمريكيين كرهائن.
الفرع الثالث:سلبيات الضمانات بالنسبة للرجل المصرفي
عموما دوليا فان البنك الضامن يجد نفسه أمام جملة من المخاطر أهمها عند الطلب التعسفي استعمال الضمان من طرف المستفيد خاصة أمام القواعد الدولية أو أي ظرف من الظروف الطارئة لحصار حرب، الضامن يجد صعوبات في تنفيذ مهمته.
هناك بنوك قدمت ضمانات عراقية و هناك كانت ستقدمها بعد رفع الحصار المباشر فهي ليست متأكد إذا كانت ستحصل على تعويض من طرف الأمرين هذا ما جاءت به لجنة التجمع الأوروبي CCP ففي حالة دفع البنك الضمان لا يحق لها بالتعويض عن المصدر، هذا القرار لم يتلقى تجاوب من طرف البنوك الألمانية، الانجليزية و الفرنسية. فقد رفضت رفضا تاما هذا القرار ثم اتخذت قرارات محايدة تخدم مصالح كل منها.
* الضمانات البنكية أمان و ثقة في العمليات التجارية الدولية.
* للضمانات البنكية فعالية كبيرة في نجاح و استمرار المعاملات الدولية
المطلب الثالث: المخاطر التي تغطيها الضمانات البنكية
لقد رأينا سابقا أن للضمانات البنكية دورا كبيرا في ترقية التجارة الخارجية في المجالين (الصادرات و الواردات) على حد سواء، و هذا بالانتقال من الدور الكلاسيكي الذي كانت تلعبه إلى الدور الحديث لها، و ذلك بالتطرق على مختلف المخاطر التي تغطيها هذه الضمانات و التي تتمثل في مخاطر حسب الوقت، مخاطر حسب الخطر و المخاطر البنكية.
الفرع الأول: مخاطر حسب الوقت
1- خطر التصنيع:
ينتج هذا الخطر عن المصدر و هذا خلال فترة التصنيع، أي عند انجاز الطلبية، حيث قد يحدث انقطاع أو توقيف المصنع نتيجة عدم قدرة المورد إنهاء إعداد الطلبية لأسباب تقنية أو مالية، أو حتى فسخ المشتري للعقد خلال الفترة، و هذا يؤدي بالبائع إلى خسارة ناتجة عن إنفاق مصاريف لا يمكنه استرجاعها من قبل المشتري و لا من بنكه.
2- خطر اقتصادي:
يطرأ هذا النوع من الخطر خلال فترة التصنيع كما يعرف بخطر ارتفاع الأسعار الداخلية لبلد المورد، هذا الارتفاع في الأسعار يتحمله البائع(المصدر) في حالة ما إذا ابرم العقد حسب صيغة أي سعر ثابت و غير قابل للمراجعة.
3- خطر الاستعمال المفرط:
معظم الضمانات البنكية تتم عن طريق استعمال الضمان لأول الطلب أو الدفع لأول طلب للمستفيد، دون تقديم مبررات.
و نظرا لسوء نية المستفيد فان هذا الأخير يطلب تنفيذ الضمان بدون سبب و ذلك رغبة في الضغط على البائع للاستفادة من مبلغ الضمان.
الفرع الثاني: مخاطر حسب طبيعة الخطر
1- الخطر السياسي:
و هذا لظهور ظروف استثنائية غير منتظرة كالحروب و الانقلاب العسكري أو معارضة الحكومة في تنفيذ العقد أو خطر عدم التحويل في هذه الحالة تكون بحيازة المشتري مصادر بالعملة المحلية للقيام بالتسوية، إلا أن الحكومة لا تتوفر لديها العملات الأجنبية للتسديد.
2- خطر عدم التسديد:
هذا الخطر ينتج في حالة إذا وجد المشتري الأجنبي نفسه معسر أي غير قادر على التسديد مسبقا (الإفلاس أو هناك عجز مؤقت ابتداءا من تاريخ عدم الدفع)
3- خطر سعر الصرف:
إن خطر الصرف ناجم عن الخسارة الممكن أن تحدث من جراء التغيرات التي تحدث على سعر الصرف للعملات بالنسبة للعملة الأجنبية المرجعية للبنك حيث ان هذا لحقوق أو عليه ديون محررة بهذه العملات.



الفرع الثالث: الأخطار البنكية
1- خطر القرض:
يبدو مع تقديم السلع و حلول فترة الدفع فإذا لم يتم المشتري بتنفيذ التزاماته بدفع المستحقات التي عليه، و طبق هذا ايضا على البنود التي تقوم بعملية التمويل فالبنك يخشى دائما أن يختلف مع مدينه عن القيام بالتزاماته في الآجال المحددة، فالتأخير في التسديد يؤدي إلى اختلال صناديقه و بالتالي يصبح في وضعية حرجة، فمن جراء سياسة إقراض خاطئة يتعرض البنك لصعوبات تؤدي به على خسارة غير طبيعية
2- الأخطار المستندية:
إن تلك الأخطار المتعلقة بالنصوص أي أنها مرتبطة بالنص المرسل للمستفيد أو لمراسله، فالنص يمكن أن يسلم أو يطلب من طرف الأمر، المستفيد، المراسل (الضامن المضاد) أو الضامن.

جدول رقم (03): طبيعة الأخطار و وسائل تغطيتها

طبيعة الخطر

وسائل التغطية

المقاييس

خطر السوق في مرحلة
التصنيع
تسبيق
العمل من اجل الحصول
على أعلى تسبيق ممكن
وثيقة تامين قرض المورد
تصدر من المصدر، تطبق و تغطي كل القروض.
الخطر الاقتصادي
ضمان في حالة Coface سعر ثابت
تحمي المصدرمن الارتفاع
الغير العادي للتكاليف الرجعية في مدة تطبيق العقد التي يجب أن تفوق 12شهرا
خطر استعمال المبالغ للضمان

الضمان

- الضمان التعهدي:خطر الضمان غير ممكن للمصدر من تغطيته المبالغ بعد الاستلام المفرط للضمان.
- ضمان استرجاع التسبيقات.
- ضمان حسن التنفيذ
خطر القرض
الاعتماد المستندي
التسديد عن طريق اعتماد مستندي مؤكد و غير قابل للإلغاء
وثيقة تامين قرض المورد
- الضمان يغطي خطر القرض
- الضمان يغطي خطر تجاريو سياسي.
وثيقة تامين قرضالمشتري
تبث الوثيقة من طرف البنك الذي منح قرض المشترين إذا كان المشتري عمومي، الضمان يشمل كل الأخطار السياسية و إذا كان خاص الضمان يشمل كل الأخطار السياسية والتجارية 90%

المصدر: ...............


خاتمة :

لقد تطرقنا في هذا الفصل على دور الضمانات البنكية في التجارة الخارجية، حيث تعرفنا على الضمان البنكي من حيث أنواعه، حياته، تنظيمات الخاصة به.
و كخلاصة للفصل يمكن القول أن الدور الذي تلعبه الضمانات البنكية يتمثل أساسا في جعل معاملات التجارة الدولية مؤمنة، و خلق جو من الثقة بين المتعاملين، و بالتالي سريان العمليات التجارية بكل أمان و هذا ما يؤدي إلى ترقية العلاقات التجارية و المالية و تدعيمها

[sarah chérif]

السلام عليكم،
شكرا على الموضوع ولكن أنا أبحث عن الضمانات الجمركية هل من معلومات تفيد مذكرتي؟؟

[المجوار]

مشكووووور اخي الفاضل
ملاحضة : ينقص المراجع