يأهل الخير ابحث عن بحث مصادر القانون التجاري

[jacou3]

يأهل الخير ابحث عن بحث مصادر القانون التجاري سنة ثالثة

[الشرشاري]

________________________________________
ـ ثالثا ـ مصادر القانون التجاري :
كلمة مصدر تعني المنبع بصفة عامة وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منهاأساسه هو المصدر الموضوعي أو المادي والمصدر التاريخي والمصدر الرسمي والمصدرالتفسيري ويقصد بالمصدر المادي أو الموضوعي للقانون الظروف الاجتماعية التي استمدمنها نشأته على خلاف المصدر التاريخي الذي يمثل الظروف التاريخية التي تكون عبرهاالقانون ويقصد بالمصدر الرسمي للقانون المصدر الذي تستمد منه القاعدة قوتها الملزمةعلى خلاف المصدر التفسيري الذي لا يلزم القاضي بالرجوع إليه إنما يلجأ له من قبيلالاستئناس وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة مصادر نقتصر منها علىالمصادر الرسمية والمصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريينيلجأ إليها القاضي إذا أعوزه التشريع ومبادئ الشريعة الإسلامية والعرف.
ـ أولا ـالتشريع :
التشريع يجيء في المرتبة الأولى بين مختلف المصادر وعلى القاضي أنيرجع إليه أولا ولا يرجع إلى غيره من المصادر إلا إذا لم يجد نصا تشريعيا يطبق علىالحالة المعروضة.
ويمثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي :
أ) ـ المجموعة التجارية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون التجاري الصادرعام 1975. (*1)
ب) ـ المجموعة المدنية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانونالمدني الصادر عام 1975.
فالقاعدة الأساسية أن نصوص المجموعة التجارية هي التيتحكم أصلا المواد التجارية على أنه إذا لم يرد في هذه القوانين التجارية نصوص خاصةبعلاقات معينة تعين الرجوع إلى أحكام القانون المدني بإعتباره الشريعة العامة التيتنظم جميع العلاقات سواء كانت تجارية أو مدنية فكما سبق أن ذكرنا تعتبر أحكاموقواعد القانون التجاري استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمهانص خاص وإذا فرض ووجد تعارض بين نص تجاري ونص مدني وجب أن يغلب النص التجاري مهماكان تاريخ نفاده وذلك تطبيقا للقاعدة التفسيرية التي تقضي بأن النص الخاص يغلب علىالنص العام بشرط أن يكون كلا النصين على درجة واحدة فإذا كان أحدهما نصا آمراوالآخر مفسرا وجب الأخذ بالنص الآمر لأنه نص لا يجوز الاتفاق على مخالفته.

ـثانيا ـ الشريعة الإسلامية :
اعتبر القانون المدني الجزائري في مادته الأولىمبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرسمي الثاني بعد التشريع وقبل العرف ومعنى ذلك أنالقاضي وهو يفصل في منازعة تجارية إذا لم يجد حكمها في النصوص التشريعية فعليهالرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والمقصود بهذه المبادىء القواعد المستقاة منالقرآن الكريم والسنة والإجماع والاجتهاد.
ـ ثالثا ـ العرف :
العرف التجاريهو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذهالقواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية وإذا كان التشريع دائمامكتوبا فإن العرف غير مدون كما أن هذا الأخير هو قانون تلقائي لا إرادي على عكسالتشريع الذي يعتبر مصدر إراديا ومقصودا ويبدأ العرف تكوينه عندما يتفق اثنان علىتنظيم تصرف ما على وجه معين ثم يتبع باقي الأشخاص نفس هذا التنظيم فيما يتعلق بهذاالتصرف فترة من الزمن لدرجة أنهم يشعرون بأنه أصبح ملزما لهم دون النص عليه. فهو فيالواقع نوع من الاتفاق الضمني على ضرورة إتباع قواعد معينة في حالات معينة على أنذلك لا يعني أن العرف واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة الأفراد إليه فقط بل إنهواجب التطبيق طالما لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى استبعاده حتى ولو ثبت عدم علمالأطراف به.
ذلك لأن العرف يستمد قوته الملزمة من إيمان الجميع به واعتبارهحكما عاما كالتشريع تماما.


ويتمتع العرف في مجال القانون التجاري بمكانهكبيرة عن بقية فروع القانون الآخر وذلك رغم ازدياد النشاط التشريعي وازدياد أهميتهذلك أن هذا الفرع من القانون نشأ أصلا نشأة عرفية ولم يدون إلا في فترة متأخرة عنبقية فروع القانون .
والعرف قد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وقد يكون محلياويقع على الخصوم عبء إثبات العرف وقد جرى العمل على استخراج شهادات من الغرفالتجارية بوجوده ومن الأمثلة على العرف التجاري قاعدة افتراض التضامن بين المدينينبديون تجارية إذا تعددوا خلافا للقاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني (2/7 مدني جزائري) والتي تقضي بأن التضامن لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أونص في القانون .
يعتبر العرف التجاري تاليا في المرتبة والشريعة الإسلامية بمعنىأنه للقاضي الأخذ به في حالة عدم وجود نص تشريعي أو حكم من الشريعة الإسلامية يحكمالعلاقة المعروضة.
وبناءا على ما سبق إذا ما عرض نزاع تجاري، على القاضيالجزائري أن يتبع الترتيب التالي في تطبيقه لقواعد القانون.

1) ـ النصوصالآمرة الموجودة بالمجموعة التجارية.
2) ـ النصوص الآمرة الموجودة بالقانونالمدني.
3) ـ مبادئ الشريعة الإسلامية.
4) ـ قواعد العرف التجاري.
5) ـالعادات التجارية.
6) ـ النصوص التجارية المفسرة.
7) ـ النصوص المدنيةالمفسرة.
أما ما يتفق عليه صراحة أطراف النزاع فيأتي قبل التشريع أو العرف إن لميكن حكما آمرا.
* المصادر التفسيرية :
يقصد بمصادر القانون التفسيرية المصادرالتي يتمتع القاضي إزاءها بسلطة اختيارية إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاعالمعروض أمامه دون إلزام عليه بإتباعها فالمصادر التفسيرية على خلاف المصادرالرسمية مصادر اختيارية.
إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع أمامه دون إلزامعليه بإتباعها ويعتبر القضاء والفقه من المصادر التفسيرية.
1 ـ القضاء : يقصد بالقضاء مجموعة الأحكام الصادرة من مختلف المحاكم فيالمنازعات التي عرضت عليها كما يقصد بها مدة الحجية التي تتمتع بها هذه الأحكام وهوما يطلق عليه السابقة القضائية وهذه الأخيرة تمثل الأحكام التي تصدر في المسائلالقانونية الجديدة ذات الأهمية الخاصة والتي لم يرد حلها في القانون ويعتبر دورالقضاء بالنسبة لهذه السوابق دور خلاق يوسع بمقتضاها نطاق تطبيق القانون حيث تؤديإلى حلول لموضوعات مماثلة لما صدرت بشأنها في المستقبل ويلاحظ أن دور القضاء فيالجزائر كما هو الحال في التشريعات الأوربية حيث يسود فيها التشريع يقتصر على تفسيرالقاعدة القانونية دون خلقها ذلك أن القضاء لا يعتبر مصدرا للقانون بالمقارنة إلىمصدر التشريع.
فاختصاص القاضي الجزائري هو تطبيق للقانون في الحالات المعروضةعليه دون أن تكون لأحكامه قيمة القاعدة الملزمة.
ويختلف موقف القضاء في القانونالإنجليزي والبلاد الأنجلوسكونية بصفة عامة حيث تسود قاعدة السابقة القضائية والتيبمقتضاها تلزم المحاكم في أحكامها بما سبق أن صدر من جهات قضائية أخرى سواء كانتأعلى درجة منها أو مساوية لها ويترتب على ذلك اعتبار القضاء وفقا لهذا النظام مصدراملزما للقانون.

2 ـ الفقه :
يقصد بالفقه مجموعة آراء الفقهاء في هذاالفرع من القانون بشأن تفسير مواده فالفقهاء يقومون باستنباط الأحكام القانونية منمصادرها بالطرق العلمية نتيجة تكريس جهودهم لدراسة هذا الفرع من فروع القانونوالرأي السائد أن الفقه لا يعتبر مصدرا للقانون حيث تقتصر وظيفته على مجرد شرحالقانون شرحا علميا بدراسة النصوص القانونية وما يربطها من صلات ثم استنتاج مبادئعامة في تطبيقات مماثلة وذلك دون أن يكون مصدرا ملزما للقاضي.
وقد ساعد الفقهكثيرا في تطوير مواد القانون التجاري نتيجة نقد الحلول القانونية والقضائية وإبرازمزاياها وعيوبها وما بها من تناقض وأدى ذلك إلى سرعة مسايرة مواد القانون للتطور فيالمواد القانونية.






18-11-2010, 20:18 رقم المشاركة : 3

معلومات العضو
rayane4
عضو مجتهـد






إحصائية العضو








اخر مواضيعي














________________________________________
مصادر القانون التجاري :


كلمة مصدر تعني المنبع بصفة عامة وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منها أساسه هو المصدر الموضوعي أو المادي والمصدر التاريخي والمصدر الرسمي والمصدر التفسيري ويقصد بالمصدر المادي أو الموضوعي للقانون الظروف الاجتماعية التي استمد منها نشأته على خلاف المصدر التاريخي الذي يمثل الظروف التاريخية التي تكون عبرها القانون ويقصد بالمصدر الرسمي للقانون المصدر الذي تستمد منه القاعدة قوتها الملزمة على خلاف المصدر التفسيري الذي لا يلزم القاضي بالرجوع إليه إنما يلجأ له من قبيل الاستئناس وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة مصادر نقتصر منها على المصادر الرسمية والمصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريين يلجأ إليها القاضي إذا أعوزه التشريع والعرف.


ـ أولا ـ التشريع :


التشريع يجيء في المرتبة الأولى بين مختلف المصادر وعلى القاضي أن يرجع إليه أولا ولا يرجع إلى غيره من المصادر إلا إذا لم يجد نصا تشريعيا يطبق على الحالة المعروضة.
ويمثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي :
أ) ـ المجموعة التجارية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون التجاري الصادر عام 1975. (*1)
ب) ـ المجموعة المدنية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون المدني الصادر عام 1975.
فالقاعدة الأساسية أن نصوص المجموعة التجارية هي التي تحكم أصلا المواد التجارية على أنه إذا لم يرد في هذه القوانين التجارية نصوص خاصة بعلاقات معينة تعين الرجوع إلى أحكام القانون المدني بإعتباره الشريعة العامة التي تنظم جميع العلاقات سواء كانت تجارية أو مدنية فكما سبق أن ذكرنا تعتبر أحكام وقواعد القانون التجاري استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمها نص خاص وإذا فرض ووجد تعارض بين نص تجاري ونص مدني وجب أن يغلب النص التجاري مهما كان تاريخ نفاده وذلك تطبيقا للقاعدة التفسيرية التي تقضي بأن النص الخاص يغلب على النص العام بشرط أن يكون كلا النصين على درجة واحدة فإذا كان أحدهما نصا آمرا والآخر مفسرا وجب الأخذ بالنص الآمر لأنه نص لا يجوز الاتفاق على مخالفته.

ثانيا العرف :


العرف التجاري هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية وإذا كان التشريع دائما مكتوبا فإن العرف غير مدون كما أن هذا الأخير هو قانون تلقائي لا إرادي على عكس التشريع الذي يعتبر مصدر إراديا ومقصودا ويبدأ العرف تكوينه عندما يتفق اثنان على تنظيم تصرف ما على وجه معين ثم يتبع باقي الأشخاص نفس هذا التنظيم فيما يتعلق بهذا التصرف فترة من الزمن لدرجة أنهم يشعرون بأنه أصبح ملزما لهم دون النص عليه. فهو في الواقع نوع من الاتفاق الضمني على ضرورة إتباع قواعد معينة في حالات معينة على أن ذلك لا يعني أن العرف واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة الأفراد إليه فقط بل إنه واجب التطبيق طالما لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى استبعاده حتى ولو ثبت عدم علم الأطراف به.
ذلك لأن العرف يستمد قوته الملزمة من إيمان الجميع به واعتباره حكما عاما كالتشريع تماما.


ويتمتع العرف في مجال القانون التجاري بمكانه كبيرة عن بقية فروع القانون الآخر وذلك رغم ازدياد النشاط التشريعي وازدياد أهميته ذلك أن هذا الفرع من القانون نشأ أصلا نشأة عرفية ولم يدون إلا في فترة متأخرة عن بقية فروع القانون .
والعرف قد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وقد يكون محليا ويقع على الخصوم عبء إثبات العرف وقد جرى العمل على استخراج شهادات من الغرف التجارية بوجوده ومن الأمثلة على العرف التجاري قاعدة افتراض التضامن بين المدينين بديون تجارية إذا تعددوا خلافا للقاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني (2/7 مدني جزائري) والتي تقضي بأن التضامن لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون .