ما هو الخلع

[اروى الحلا]

السلام عليكم اخوتي افيدوني جزاكم الله خير
ما هو الخلع و ما هي شروطه و كيفيته

[عيون المهى]

الخلع في قانون الاسرة هو :فراق الزوجة لزوجها بالفاظ مخصوصة
نصت المادة 54 من قانون الاسرة انه * يجوز للزوجة دون موافقة الزوج ان تخلع نفسها بمقابل مالي
ان قانون الاسرة الجزائري لم يتطرق الى شروط الخلع ولا الى كيفيته ونستخلص هده الشروط من قواعد الفقه العامة وعليه فان الشروط هي
1- قيام رابطة زوجة بعقد صحيح
2- بدل الخلع وهو المبلغ المالي الدي تدفعه الزوجة مقابل تخلصها ادا لم يتفقو على المبلغ يحكم القاضي على مبلغ لا يتجاوز صداق المثل
3- صغة الخلع وهي كل عبارة تفيد الخلع

[matte241]

(الخلع و المخالعة )
لقد كثر هذه الأيام الخلع و المخالعة مع كثر المشاكل لزوجية و ازدياد أعباء الحياة المادية و الجري وراء كسب الرزق و إهمال الواجبات الأسرية الأخرى
إن الخلع لغة يطلق على معان كثيرة منها ك
1– فصل القبيلة لرجل منها لسوء حاله حتى لا تتحمل جريرته و هو خليع و مخلوع
2- يطلق على التواء العرقوب (وهو عصب في مؤخر القدم أي انتقاله من محله)
3- يطلق على خلع الملابس ياتي بمعنى النزع
4- يطلق على فصم (فك) عروة الزواج و إنهاء الحياة الزوجية
و جميع هذه المعاني الي ذكرت تدور حول معنى الفصل
و أما المصلح القانوني : فالخلع ينشأ بارادة الزوج وحده و ينفرد به و يقع طلقة رجعية
و اما المخالعة : (بلفظ المفاعلة) فهي عقد ثنائي الطرف و يجب أن يتم الايجاب و القبول في مجلس واحد و ان يتبادل الطرفان الفاظ المخالعة مع العلم أنه لا يكفي فيها الكتابة و التوقيع فقط
و إن اول خلع تم في الاسلام كان في إمرأة (ثابت بن قيس) اتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله : لايجمع الله راسي ورأسه شيء أبداً و الله ما أعيب عليه في خلق و لا دين و لكن أكره الكفر بعد الاسلام
فقال (ص) : اتردين عليه حديقته (أي مهرها) قالت ك نعم ففرق بينهما
إن الخلع غير المخالعة ينفرد به الزوج و يقع طلقة به رجعية و يرى الأستاذ العلامة سعدي أبو جيب في مؤلفه القيم – التذكرة في القضاء الشرعي – ان المخالعة تثبت بالكتابة دون حاجة لتبدل ألفاظها لأن جميع العقود في الفقه الاسلامي تثبت بالكتابة إلا عقد الزواج بين حاضرين و بما أن المخالعة هي عقد فلماذا يشذ عن أخوته من العقود
و الفقهاء يفرقون بين قول الزوج (خالعتك) و قوله ( خلعتك ) فإن عبارة خالعتك يجب ان تقترن بالقبول لكي تنتهي الزوجية و إن عبارة خلعتك فإنها توقع طلقة رجعية فور صدورها من الزوج قبلت بها الزوجة ام لم تقبل
و بهذا جاء الاجتهاد حين قال لما كان ظاهراً من الوثيقة أن الزوج قال لما كان ظاهراً من الوثيقة ان الزوج قال أمام لقاضي بصفته الولائية (خلعت من عصمتي و عقد نكاح زوجتي) و كانت لفظة خلعت يقع فيها طلقة رجعية عملاً بالمادتين 94-99 من قانون الأحوال الشخصية
اما الخلع بلفظ الخلع فإن كان يلفظ خلعتك فلا بد فيه من ذكر المادة (المال) لكي يكون خلعاً شرعياً يحتاج على قبولها و يأخذ حكم الخلع أما إذا لم يذكر المال فإنه يكون طلاقً تلفظ من الفاظ الكتابة يقع به الطلاق دون الحاجة إلى قبول و من غير لزوم مال عليها و يكون طلاقاً بائناً على مذهب ابي حنيفة و لاقاً رجعياً على حسب المعمول به لابد فيه من النية لأنه ليس طلاقاً على مال إلا إذا كان مكملاً للثلاث أو كان قبل الدخول
و في المقولة القادمة سوف نتكلم عن الفرق بين العربون و الشرط الجزائي

[matte241]

الفرع الثاني: موقف المشرع الجزائري:
يترتب عن الخلع طلاق، ويحسب ضمن عدد الطلقات الثلاث التي يملكها الزوج فهو ليس مجرد فسخ ذلك لأن انحلال الرابطة الزوجية تارة يكون طلاقا وتارة يكون فسخا.
والطلاق هو حل عصمة تالزوجية بلفظ الطلاق الصريح أو الكناية.
وقد ساير مشرعنا موقف جمهور العلماء من حكم الخلع واعتبره طلاقا. وبالرجوع إلى موضع النصوص المتعلقة بالفسخ نجده أورد أحكامه في الفصل الثالث من الباب الأول من قانون الأسرة المعنون "بالزواج" في المواد (32) وما بعدها.
بينما أوردت أحكام الطلاق في الفصل الأول من الباب الثاني المعنون "بانحلال الزواج "، وقد أورد حكم الخلع في المادة (54) من نفس القانون ضمن أحكام الطلاق.
فيكون المشرع الجزائري قد اتجه إلى اعتبار الخلع طلاقا ويكون في ذلك مصيبا لأن الفسخ سببه وجود عيب يشوب العقد بينما الخلع يرد على علاقة زوجية صحيحة ، لا يشوبها أي عارض يعيب العقد وإنما نتيجة ظروف وعناصر خارجة عنه مست العلاقة الزوجية، والتي لا يمكن حلها إلا بالطلاق. ولقد جاء اجتهاد المحكمة العليا موافقا لهذا الموقف حيث جاء القرار المؤرخ في 5 فبراير 1969 بما يلي: "لا يلحق الطلاق إلا التي عقد عليها بنكاح صحيح".
وفي هذا الشأن يقول الدكتور "العربي بلحاج":" لا يقع الطلاق على المرأة المتزوجة بعقد زواج فاسد لأن الطلاق إنهاء لعقد الزواج الصحيح وعليه فلا طلاق في عقد الزواج الفاسد، بل يجب التفريق حالا بين الزوجين، وفسخ العقد بقوة القانون سواء كان هذا الفسخ بسبب يوجب حرمة مؤبدة أو غير مؤبدة أم اختلال في أركانه الأساسية طبقا للمواد (31-32-33-34) من قانون الأسرة".( )
ويضيف أنه يشترط لصحة الخلع ما يشترط في إنشاء الطلاق، وعليه فما سبق ذكره عن الطلاق ينطبق على الخلع إذ حسب الدكتور بلحاج العربي ما هو إلا طلاق بدون نزاع ولا مخاصمة.
يُعد تطرقنا لماهية الخلع ودراستنا لمختلف ألفاظه الصريحة والكناية التي يقع بها، والوقوف على اجماع الجمهور على جوازه في حالة كره الزوجة لزوجها ونفورها منه.
فالسؤال الذي يطرح نفسه : هل للزوجة الحرية التامة في ممارسة هذا الحق أم هناك شروط تقيدها؟
هذا ما سوف نوضحه في المبحث الثاني متطرقين لهذه الشروط وكذا موقف المشرع الجزائري من كل شرط.

المبحث الثاني: شروط الخلع
إن قانون الأسرة الجزائري لم ينص على شروط الخلع بل أهملها واكتفى بالإشارة إلى جواز الطلاق بالخلع مقابل مال يتفق عليه الزوجان أو يحدده القاضي عند خلافهما على مقداره، بحيث لا يتجاوز مهر المثل، ولهذا ستعالج هذه الشروط اعتمادا على قواعد الفقه العامة وذلك في ثلاثة مطالب، نتناول فيها: قيام الرابطة الزوجية، الصيغة والبدل.
المطلب الأول: قيام رابطة الزوجية و الشروط الواجب توافرها في ملتزم البدل والزوج :
يشترط في الخلع قيام رابطة الزوجية، فلا يجوز للمرأة أن تخالع رجلا أجنبيا عنها أو تربطها به رابطة غير الزوجية، بل لا بد من توفر عقد زواج صحيح، فإذا كانت رابطة الزوجية فاسدة، فلا يقع الخلع وكذلك لو انفصمت عرى الزوجية بسبب الفسخ أو الطلاق البائن.
وإذا كانت قائمة من عقد صحيح، ولم يقع دخول أو طلاق، فإن الخلع يقطع هذه الرابطة. ولو كانت الزوجة في عدتها من طلاق رجعي فلا مانع من مخالعة نفسها، لأن في هذا الطلاق تبقى زوجيتها قائمة من جهة وملكية الاستمتاع بها لم ترفع من جهة أخرى.
فإذا توافر شرط الرابطة الزوجية فالسؤال المطروح حينها:من يصح خلعه؟ لا سيما أن الخلع تصرف يحتمل النفع والضرر وآثاره خطيرة ولهذا فهو لا يقع من كل زوج ولا في كل الأحوال، بل لابد لصحة إيقاعه وجوازه قانونا أن يكون من يصدر عنه بالغا عاقلا، لأنه بالعقل والبلوغ تكتمل أهلية الأداء التي تتوقف عليها صحة التصرفات وهناك قاعدة اتفق عليها الفقهاء وهي:"كل من صح طلاقه صح خلعه".( )
ولأن الخلع طلاق بعوض فإذا جاز الطلاق بلا عوض فمن باب أولى جوازه بالعوض وعلى هذا اتفق الفقهاء على أنه يشترط في المخالع ما يشترط في المطلق فإذا كان الزوج لا يمكنه إيقاع الطلاق فبالتبعية لا يمكنه أن يخالع زوجته مادام لا يتمتع بالأهلية الكاملة للطلاق.( )
ولكون الخلع في أصله تصرفا قانونيا يصدر من الزوج والزوجة فهو مركب يصح تجزئته فكما يشترط في الزوج أن يكون أهلا للطلاق، يشترط في الزوجة الملتزمة بالعوض أن تكون أهلا للتصرف المالي وهو ما سنتعرض إليه بشيء من التفصيل في الفقه والقانون.
الفرع الأول: الموقف الفقهي :
اختلف الفقهاء حول شروط ملتزم العوض وبذلك نجم عن هذا عدة آراء:
رأي الحنفية:
قالوا لا يصح للصغيرة أن تلتزم العوض المالي فإذا قال لها الزوج:"خلعتك على عشرين جنيها" وقالت:"قبلت" وهي مميزة تعرف أن الطلاق يوجب الفرقة بينهما ويحرمها من زوجها فإنها تبين منه ولا يلزمها المال، لأنه تبرع والصغير ليس أهلا للتبرعات.
وقد نتساءل هنا: هل للأب أن يختلع ابنته الصغيرة؟ والجواب: أنه إذا اختلعها بمالها أو بمهرها وقع الطلاق و لا يلزمها شيء كما لا يلزم الأب شيء في الأصح، ذلك لأنه معلق على قبوله، ولا يلزمها الأب، وبعضهم يرى أنه معلق بلزوم المال فإذا لم يلزم فلا طلاق، هذا وإذا اختلعها الأب على مالها وهي صغيرة ثم كبرت وأجازت ذلك صح الخلع ولزمها البدل، أما إذا اختلعها بماله فإنه يصح الخلع ويلزمه المال، وكما لا يصح للصغيرة أن تخالع زوجها بمال فكذلك لا يصح للسفيهة، فإذا خالعت زوجها على مال وقع الطلاق ولا يلزمها المال.
أما عن الكبيرة الراشدة فلا يصح لأحد أن يخالع عنها من مالها بدون إذنها فإذا خالع عنها الأب من ماله بدون إذنها فإنه يصح ويلزمه المال ولا يتوقف على قبولها.
أما إذا كانت مريضة مرضا ماتت فيه وخالعته على مال في ذلك المرض، فإنه يصح بشرط أن يكون في حدود الثلث لأنه تبرع.
أما اشتراط أهلية الزوج المخالع أو المطلق فهي ضرورية فلا يصح طلاق الصغير ولا المجنون ولا المعتوه بخلاف السفيه فإن طلاقه يقع لأنه محجور عليه في التصرف المالي فقط، فهل للأب أن يخالع عن ابنه الصغير؟ والجواب: أنه لا يصح، فلو قالت زوجة الصغير للأب: "خالعني على عشرين جنيها، أو على صداقي نيابة عن ولدك" فقال لها: "خالعتك على ذلك" كان ذلك لغوا من القول لا أثر له، وإذا خالع الصغير زوجته أو طلقها فخلعه أو طلاقه باطل لا يصح، ولا تتوقف صحته على إجازة الولي أصلا ومثله المجنون والمعتوه".( )
رأي المالكية:
قالوا:لا يصح للصغيرة ولا للسفيهة ولا للرقيقة أن يباشرن مخالعة الزوج بعوض مالي، ومثلهن الأجنبية المتصفة بهذه الصفات. فإن خالعهن الزوج على مال وقبضه فلا يصح الخلع ويجب عليه رد المال الذي قبضه إلا إذا أذن الولي أو السيد في الخلع، فإذا أذن فإنه يصح الخلع ولزم العوض .
وهل للمرأة المريضة مرضا مخوفا أن تخالع زوجها على مال، وإذا خالعته هل يقع الطلاق ويلزم العوض أم لا؟
والجواب: أنه يحرم على الزوجين أن يتخالعا في زمن المرض، ولكن إذا وقع الخلع بينهما في مرض الزوجة فإن الطلاق البائن ينفذ ولا يتوارثان ولو ماتت هي في العدة. أما الزوج المريض مرضا خطيرا فإنه إذا خالع زوجته فإن الخلع ينفذ والعوض يلزم ولكنه حرام. إلا أنَّ الزوجة ترث منه إذا مات، سواء كانت في العدة أو انقضت عدتها حتى لو تزوجت غيره من أزواج أما هو فلا يرثها إن ماتت قبله لأنه أضاع ما بيده.
أما ما يتعلق بالزوج المخالع فيشترط فيه ما يشترط في المطلّق، ومنها أن يكون مسلما، مكلفا فلا يصح خلع الصبي والمجنون، فهل لأب الصغير والمجنون أن يخالع زوجتيهما؟ والجواب:نعم، يصح بشرط أن يكون الخلع في مصلحتهما، وهل لأب الصغير والمجنون أن يطلق عنهما بغير عوض؟ وفي هذا خلاف. فبعضهم يقول أنه لايصح، وبعضهم يقول أنه يصح إن كان في طلاقه عنهما مصلحة، كما إذا ظهر أخلاق فساد أخلاق الزوجة.
أما السفيه البالغ فيصح أن يتولى الخلع بنفسه، فإن كان المال الذي خالع به يساوي المال الذي يخالع به مثله فذاك وإن خالع بدونه، فإنه يجب على ملتزم العوض أن يكمله له ولكن المال الذي يخالع به السفيه لا يسلم له، بل لا بد من تسليمه لوليه، حتى تبرأ ذمة الزوجة أو ملتزم العوض منه، فلا يجوز لأبيه أن يخالع عنه لأن السفيه البالغ يملك الطلاق.( )
رأي الشافعية:
قالوا أنه يشترط في ملتزم العوض المالي أن يكون مطلق التصرف في ماله فلا يكون محجوزا عليه حجر سفه، سواء كانت الملتزمة الزوجة أو غيرها. فإذا كان محجوراً عليه لسفه فإنه لا يصح التزامه لعوض الخلع ولو بإذن وليه فإن أذن له وليه وفعل لا يلزمه المال في مثل عوض الخلع.
أما ملتزمة العوض المريضة مرض الموت فيصح أن تخالع زوجها في حدود التصرف في مالها بغير تبرع. فإن كان العوض يساوي مهر المثل، فإنه ينفذ لأن مهر المثل في نظير حل العصمة، فليس فيه تبرع، أما إذا كانت الزيادة على مهر المثل، فذلك يعد تبرعا وفي هذه الحالة ينظر إن كانت الزيادة أقل من الثلث، فإن له أخذها بدون اعتراض وإن كانت أكثر وأجاز الورثة فإنه يأخذها.
ولهذا يقال أن المريضة مرض الموت مطلقة التصرف في العوض الذي يساوي مهر المثل وما زاد عن ذلك تجري عليه أحكام الوصية.
أما شروط الزوج المخالع فيشترط فيه أن يكون مكلفا فلا يصح الخلع من صبي أو مجنون أو معتوه إلا السكران فيصح خلعه تغليظا عليه أما خلع السفيه المحجور عليه فيصح، ولا يبرأ ملتزم العوض بالدفع للولي إلا إذا قيد أحدهما الطلاق بالدفع له.( )
رأي الحنابلة:
قالوا يشترط في ملتزم العوض أن يكون أهلا للتصرفات المالية، فلا يصح الخلع بعوض من الصغيرة والمجنونة والمحجور عليها لسفه، ولو بإذن الولي، لأن مال الخلع تبرع ولا إذن للولي في التبرعات و قد أجازه البعض إذا كان في ذلك مصلحة.
أما شروط الزوج المخالع فهي شروط المطلق فيصح الخلع من كل زوج يصح طلاقه، فيصح خلع المسلم والبالغ والصبي المميز الذي يعرف معنى الطلاق ويفعله والرشيد والسفيه لأن كل واحد منهم زوج يصح طلاقه فيصح خلعه.
الفرع الثاني: موقف المشرع الجزائري
لم يرد في نص المادة (54) من قانون الأسرة الشروط الواجب توافرها في كل من الزوجة والزوج والتي سبق وأن تناولناها في الفقه، إلا أنه بالرجوع إلى مواد متفرقة من قانون الأسرة يمكن أن نستخلص بعضا من أحكامها، ذلك لأن المشرع في نص المادة السابعة من قانون الأسرة نص على أن:"تكتمل أهلية الرجل في الزواج بتمام 21 سنة والمرأة بتمام 18 سنة وللقاضي أن يرخص للزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة" ولا يكون هذا إلا بأمر من القاضي وهذه المادة تكفينا للتكلم عن شروط الأهلية عند مخالعة الزوج لزوجته أي أن يكون متمتعا بقواه العقلية، وغير محجورٍ عليه طبقا لنص المادة (85) من قانون الأسرة والتي تعتبر تصرفات المجنون والمعتوه والسفيه غير نافذة إذا صدرت في حالة الجنون أو العته أو السفه، وإلا وقع تصرفه باطلا، ولا ينتج أي أثر لأن الخلع تصرف قانوني ذي أثر مالي يحتاج إلى أهلية التصرف وبغيابها ينوبه وليه طبقا للمادة (210/2) من قانون الأسرة( ).
كما يرى الأستاذ "فضيل سعد" أن الخلع هو:" تصرف مالي مصحوب بتصرف شخصي، وعليه يتطلب أهلية التبرع التي نصت عليها المادة (203) من قانون الأسرة" ( )، لأن العوض المالي في الخلع من قبيل التبرعات فيأخذ حكمه رغم أن الزوجة تفتدي نفسها مقابل هذا الدفع، و لكن ما تملكه بعد ذلك لا يقوّم بمال فهو ليس عوضا لما دفعته. و بالتالي لا يصح اعتباره عقد معاوضة و بذلك فإذا كانت سفيهة محجوراً عليها، فلا تستطيع الالتزام بمبلغ من المال لاعتبار السفيهة في قانون الأسرة الجزائري عديمة الأهلية، كالمجنونة و المعتوهة و الصغيرة عديمة التمييز فإن أرادت أن تخالع نفسها و هي على هذا الحال فإن أباها هو الذي يتكفل بذلك ، و في حالة غياب هذا الأخير، يتدخل القاضي باعتباره ولي من لا ولي له.
و لكن الحال الذي يستدعي النظر هنا هو الزوجة التي أعفاها القاضي من سن الزواج إن أرادت أن تخالع نفسها من زوجها قبل بلوغها سن الرشد القانوني – فهل يصح لها ذلك؟ ففي هذه الحالة تكون الزوجة ناقصة الأهلية و تصرفاتها تخضع لإجازة وليها طبقا للمادة (83) من قانون الأسرة الجزائري.( )
كما يجوز للقاضي أن إجازة الخلع الواقع من الزوج أو الزوجة قبل السن القانوني للزواج، إذا وجدت مصلحة في ذلك أخذا بالمذهب المالكي، فمن لا يملك الزواج إلا بإذن لا يملك الطلاق إلا بإذن و باعتماد القاعدة الفقهية "كل من صح طلاقه صح خلعه" فإن من لا يملك الزواج إلا بإذن، لا يملك الخلع إلا بإذن.
أما بالنسبة للزوجة المريضة مرض الموت-هنا عرض الزوجة للمخالعة مقبول – وتكون ملزمة ببدل الخلع، لأنها أهل لجميع التصرفات المالية، فالمرض لا يوجب الحجر إلا إذا تسبب في إضعاف العقل فيحجر عليها عندئذ بحكم قضائي، فأما وقوع الخلع فلأنها عاقلة رشيدة وأما لزوم العوض فلأنها قبلت ما خالعها زوجها عليه.
وفي حالة وفاتها فبدل الخلع يكون لازما على أن لا يتجاوز ثلث التركة و إن زاد على مهر المثل، لأنها تملك حق التصرف في مالها ما عدا التبرع بأكثر من الثلث، فإذا كان عوض الخلع يساوي مهر المثل فإنه ينفذ ولو زاد على الثلث، لأن الأصل في بدل الخلع أن يساوي قيمة الصداق وأما إذا كان أكثر من ذلك فلا ينفذ، لكون بدل الخلع بالنسبة للزوجة يأخذ حكم الهبة، و تطبيقا للمادة 204 من قانون الأسرة التي تحيلنا إلى المادة 185 من نفس القانون فإن الثلث يلزم وما زاد عنه يتوقف على إجازة الورثة.
المطلب الثاني: صيغة الخلع
لا بد للخلع من صيغة و فلا يصح بالمعاطاة، كأن تعطيه مالاً و تخرج من داره بدون أن يقول لها: "اختلعي على كذا"، فتقول له: "اخلعني على كذا"، فيقول لها: "خلعتك على ذلك"، فالإيجاب و القبول بالقول لا بد منه، أما الفعل المذكور فلا يقع به الخلع، و إن نوى به الطلاق، أو كان به الطلاق متعارفاً.
و في صيغة الخلع و شروطها نتعرض لتفصيل المذاهب في ذلك ثم موقف المشرع الجزائري و ما توصل إليه الإجتهاد القضائي.