محاولة لمناقشة السؤال
نظرية الضرورة في الفقه الوضعي
أما بالنسبة لنظرية الضرورة في الفقه القانوني الوضعي ، فإن الفقهاء ، قد اختلفوا حول هذه النظرية ، وبيان الأساس الذي تقوم عليه قبل أن تستقر في قضاء مجلس الدولة الفرنسي .
أولا : الفقه الألماني :
يتبنى الفقه الألماني نظرية الضرورة وجعل للضرورة مفهوماً يوسع من سلطات الدولة إلى مدى بعيد ، وتقوم النظرية الألمانية للضرورة على أنه يوجد بجانب القانون المكتوب قانون آخر غير مكتوب يعطي للدولة الحق في اتخاذ كافة الإجراءات اللازمة للمحافظة على سلامتها ، ولو أدى ذلك إلى مخالفة القوانين القائمة ، وتعد الإجراءات التي تتخذها الدولة في هذا الشأن مشروعة وسليمة قانوناً بذاتها دون حاجة إلى إقرار من أي سلطة كانت ، والأساس القانوني لذلك هو اضطرار الدولة لمخالفة الأنظمة القانونية القائمة ينشئ نظاماً قانونياً جديداً ، يختلف عن النظام القانوني السابق الذي ينطبق في ظل الظروف العادية ، ولما كانت الدولة تخضع للقانون بمحض إرادتها ، طبقاً لنظرية التحديد الذاتي للإرادة التي ابتدعها الفقه الألماني ، فإن الدولة إذا ما اضطرت تحت ضغط الأحداث ، إلى مخالفة القواعد القانونية القائمة تكون إرادتها قد اتجهت إلى إحلال قواعد أخرى تلائم ظروف الضرورة محل القواعد السابقة ، ولعل أهم ما في هذه النظرية الألمانية للضرورة هو أنها تعتبر جميع ما تقوم به الدولة بناء على حالة الضرورة يعد سليما ومشروعاً ، فالضرورة تعد مصدراً غير مشروط للقواعد القانونية ، ولذلك يطلق الفقه على هذه النظرية القانونية للضرورة (1) .
وهذه النظرية تؤدي إلى نتيجة خطيرة هي إطلاق سلطة الدولة وإخضاع القانون لإرادتها فهي تؤدي إلى أن الدولة لا تخضع للقانون إلا حينما تريد ، وفي الحدود التي تريدها ، وخلال الفترة الزمنية التي تريدها .
وبناء عليه استندت الحكومة الألمانية لنظرية الضرورة بهذا المفهوم الواسع في علاقاتها الدولية ، وذلك حينما اخترقت حياد بلجيكا 1914 ، وحينها قامت بحملتها العسكرية بغزو النرويج والدنمارك وهولندا وبلجيكا في الحرب العالمية الثانية ، وحينما خرقت معاهدة التحالف التي كانت تربط بينها وبين روسيا وقامت بغزوها للأراضى الروسية بدون سابق إنذار في الحرب العالمية الثانية .
ثانيا : الفقه الفرنسي :
أخذ الفقه الفرنسي أيضاً بنظرية الضرورة، ولكنه قام بتهذيبها بحيث أنه رفض المفهوم الذي تبناه الفقه الألماني ، وقد ظهر في الفقه الفرنسي اتجاهان حول نظرية الضرورة ، أحدهما يسبغ عليها مفهوماً قانونياً والآخر يسبغ عليها مفهوماً واقعياً ، ويتفق الاتجاهان على إخضاع نظرية الضرورة لعدد من الضوابط .
- الاتجاه الأول : (المفهوم القانوني) :
يمثل هذا الاتجاه كل دوجي وهوريو اللذان يقران بحق الحكومة في الظروف غير العادية الاستثنائية ، في إصدار لوائح لها قوة القانون بشرط أن تعرض هذه اللوائح على البرلمان . فمجرد أن يكون ذلك ممكناً ، من أجل الحصول على موافقته ، وحينما يقر البرلمان هذه اللوائح لا ينقلها من أعمال غير مشروعة إلى أعمال مشروعة ، وذلك أن هذه اللوائح تعد مشروعة منذ صدورها استناداً إلى الظروف غير العادية التي ألزمت إصدارها ، وينقلها بذلك من مجرد لوائح الى قوانين .
ويعتبر العلامة 'دوجي من أوائل الفقهاء الفرنسيين الذين تعرضوا لصياغة نظرية الضرورة ، حيث تطلب عدة ضوابط وشروط لكي تكون اللوائح التي تصدرها الحكومة في الظروف الاستثنائية مشروعة :
1 - أن يكون هناك ظرف استثنائى كالحرب أو العصيان المسلح أو الإضراب العام .
2 - ألا يكون البرلمان مجتمعاً .
3 - أن تكون الحكومة معتزمة على عرض الأمر على البرلمان في أو اجتماع له للموافقة على تصرفاتها .
ويرى العلامة هوريو أن الحكومة ليس فقط لها لحق في اتخاذ الإجراءات اللازمة لمواجهة الظروف الاستثنائية كالحرب ، وإنما عليها واجب اتخاذ هذه الإجراءات لحماية الدولة استناداّ إلى حق الدفاع الشرعي ، فاذا كانت الدولة في مواجهتها لهذه المخاطر تخرج عن إطار المشروعية ، فإنها لاتخرج عن إطار القانون طالما كانت هي في حالة دفاع شرعى .
- الاتجاه الثاني : (مفهوم واقعي) :
أما الاتجاه الآخر المقابل للاتجاه القانوني ، يجعل نظرية الضرورة نظرية واقعية ، فهو يرى أن الضرورة لا تخلق قواعد قانونية ولا تحل محل القوانين القائمة ، وإن الحكومة إذا اتخذت تحت ضغط الضرورة إجراءات تخالف الأنظمة القانونية القائمة ،فإن هذه الإجراءات تعتبر بحسب الأصل إجراءات غير مشروعة ، ولا تكون الإجراءات مشروعة أبداً لأنها باطلة بطلاناً مطلقاً ، لا يقبل الإجازة من أى سلطة كانت ، فالإدارة ينبغي أن تلتزم بمبدأ المشروعية ليس فقط في الظروف العادية وإنما كذلك في الظروف غير العادية ، حيث غاية ما في الأمر إنه يمكن للإدارة أن تتحاشى المسئولية الناجمة عن مخالفتها للقانون بأن تعرض على البرلمان الإجراءات التي اتخذتها وتطلب منه أن يعفيها من المسئولية بواسطة قانون للتضمينات ، وبذلك تكون الضرورة نظرية واقعية لا قانونية .
ومع اضطراد أحكام مجلس الدولة الفرنسي ينطبق نظرية الضرورة أو وإسباغه صفة المشروعية على الإجراءات التي تتخذها الحكومة لمواجهة هذه الظروف الاستثنائية ، فإن الفقه الحديث قد استقر على الاعتراف بهذه النظرية باعتبارها نظرية قانونية وليست نظرية واقعية وباعتبارها جزأ من مبدأ المشروعية الذي يتسع نطاقه في ظل الظروف الاستثنائية ، ليشمل الإجراءات التي تتخذها الحكومة للمحافظة على سلامة الدولة (2) .
وقد اعتنق الفقه المصري هذه النظرية باعتبارها نظرية قانونية متفقاً في هذا مع الفقه الفرنسي الحديث ولكن كلاهما قد حرص على أن يصيغ هذه النظرية ضمن مجموعة من الضوابط والشروط نعرض لها فيما يلي :
شروط نظرية الضرورة :
لنظرية الضرورة ضوابط معينة يجب أن تراعيها الحكومة ، لكي تكون الأعمال التي تقوم بها صحيحة ، ومن أهم هذه الشروط ما يلي :
1 - قيام خطر جسيم وحال (3) :
وهذا الشرط مجمع عليه فقهاً وقضاءً ، ومن الممكن تحديد حجم هذا الخطر عن طريق مصدره الذي قد يكون مصدراً طبيعياً كالكوارث الطبيعية ، وقد يكون إقتصادياً وتطبيق ذلك الاضطرابات المالية الخطيرة ، وقد يكون مصدره خارجياً مثل الحروب ، وقد يكون داخلياً مثل العصيان المسلح والمظاهرات العنيفة غير السلمية ، بيد أنه من المستحسن ضبط وصف التهديد بالخطر بإن يكون هذا التحديد خطر جسيم حال .
ورغم صعوبة تحديد جسامة الخطر بمقياس معين فإنه يجب على الأقل أن يخرج من إطار المخاطر المتوقعة أو المعتادة في الدولة ، فهو خطر غير مألوف من حيث النوع وكبير من حيث المدى .
ووصف الخطر بأن يكون حالاً نعني به ألا يكون خطراً مستقبلاً وإلا يكون قد وقع وانتهى إذ يكون بمثل هذه الحالة مجرد واقع له آثاره (4) . وكذلك الخطر الوهمي الذي ينشأ في ذهن أو تصور أو خيال الحكومة لا يعد خطرا جسيماً حالاً ، فالخطر الحال إذن هو الذي يكون قد بدأ فعلاً ، أو هو وشيك الوقوع ، دون أن يكون قد انتهى بعد وبحيث لا تجد الإدارة أي فرصة للجوء إلى وسيلة أخرى لمواجهته .
2 - إستحالة مواجهة هذا الخطر بالطرق العادية وعن طريق المؤسسات الدستورية المختصة :
وهذا الشرط مجمع عليه أيضاً فقهاً وقضاءً ، وفحوى هذا القيد أنه إذا وجدت وسيلة قانونية أو دستورية تستطيع أن تواجه المخاطر التي تهدد سلامة الدولة ، فإنه يجب الرجوع في تلك الحالة إلى هذه الوسيلة ، أما إذا كانت المخاطر لا تجدي معها نفعاً هذه الوسائل بحيث تصبح عاجزة عن مجابتها ، فإن الرجوع إلى نظرية الضرورة وتطبيقاتها يكون أمراً لا مناص منه .
3 - أن يكون الإجراء غير القانوني المتخذ لمواجهة هذا الخطر على قدر لا يتجاوزه لإن الضرورة تقدر بقدرها .
( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .
2012-11-29, 21:10
العرض العادي
