لم يتضمن التشريع الجزائري ولا حتى التشريع الفرنسي تعريفا قانونيا للمقاولة أو
المشروع، و أصل هذه النظرية نجدها في الفقه الإيطالي وتبناها في الفقه الفرنسي
الأستاذ لاسكار.
فعرف المقاولة ( بأنها تكرار الأعمال التجارية على وجه الاحتراف بناءا على تنظيم
( مهني سابق). ( 1
فمن وجهة نظر هذا الفقيه فإن ضابط التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني لا
يجوز أن يستمد من طبيعة العمل وموضوعه، بل من ممارسته بشكل خاص ،أي من
احترافه ، فالعمل يعتبر مدنيا أو تجاريا لا لذاته، ولكنه يعتبر تجاريا إذا تم ممارسته
على سبيل التكرار ، وبالتالي فإن الأعمال التجارية هي تلك الأعمال التي يقوم بها
الشخص على سبيل المشروع، ولا تهم بعد ذلك طبيعة العمل أو الغرض منه حقق
( ربحا أم لم يحقق. ( 2
ويدعم أصحاب هذه النظرية وجهة نظرهم بالإسنادات التالية :
1 - أن القانون التجاري هو قانون المقاولة، حيث أن القانون يعتبر آ ل عمل يمارس
بشكل مقاولة بأنه عمل تجاري، أما الأعمال المنفردة فإنه من الصعب تحديد تجاريتها
2 – أن المشرع قد نص على آثير من المقاولات التجارية التي تفوق بعددها الأعمال
التجارية المنفردة ،مما يدل على ميل المشرع إلى تغليب الأخذ بفكرة المقاولة لتحديد
نطاق القانون التجاري.
ومع ذلك فإن هذه النظرية هي الأخرى تلفت عدة انتقادات منها :
------------------------------------------------------------------------------------------------------
. 1 / شاد لي نور الدين، المرجع السابق، ص 31
. 2 / احمد محرز، القانون التجاري الجزائري، الجزء الثاني، طبعة 1980 ، فقرة 35 ،ص 45
أ – التعريف الذي أتت به هذه النظرية هو تصور اقتصادي لا قانوني .
ب- في ظل التشريع الحالي فإن هذه النظرية لا تصلح لأن تكون أساسا للقانون
التجاري لأن هناك أعمالا تعتبر تجارية بحسب القانون ولو وقعت مرة واحدة .
ج- الأخذ بهذه النظرية يقودنا إلى البحث عن معيار التف رقة بين المشروع التجاري
والمشروع المدني ، وهذا في حد ذاته لا يقل صعوبة على البحث عن معيار للعمل
التجاري.
الفرع الثاني نظرية الحرفة :
ذهب جورج ريبر إلى أن الحرفة التجارية هي معيار العمل التجاري ( 1) بمعنى أن
العمل التجاري هو ذلك الذي يصدر من التاجر لمزاولة حرفته التجارية، أو بمعنى
آخر فإن الحرفة هي ممارسة النشاطات المتواصلة والمستمرة وبصورة أساسية
ومعتادة لتأدية هذا النشاط المتمثل في بعض المهام، من أجل الحصول على الربح .
ويعتبر الأستاذ ريبر صاحب هذه النظرية أن المقاولات ما هي إلا مهن تجارية، فكل
مقاولة معينة هي في الحقيقة حرفة أو مهنة معينة .
إن هذا المعيار لم يسلم هو الآخر من النقد، فقد وجهت له عدة انتقادات منها :
-1 صعوبة تحديد معنى المهنة التجارية .
-2 الأخذ بهذه النظرية يجعلنا ندور في حلقة مفرقة فمن جهة أن التاجر هو الذي
يقوم بالعمل التجاري، ومن جهة أخرى أن العمل التجاري هو الذي يكسب
صفة التاجر للشخص القائم به .
-------------------------------------------------------------------------------------------------
. 1 / محمد فريد العريني، المرجع السابق، ص 36
وخلاصة القول أن الأخذ بكل معيار على حدى لا يكفي لتعريف العمل التجاري،
لكن آل المعايير تساهم في تحديد نطاق القانون التجاري، وتعدد المعايير يسهل
مهمة القاضي في حل النزاعات المعروضة أمامه .
المطلب الثالث : مسلك المشرع في القانون التجاري الجزائري
إذا نظرنا إلى القانون التجاري الجزائري، نجده قانون حديث حاول فيه المشرع
الجزائري الأخذ بمحاسن آل النظريات واجتهادات الفقهاء وما وصلت إليه
التشريعات الحديثة، حتى يستطيع أن يخضع أآبر قدر من الأعمال ال تي تتصل
من بعيد أو قريب بإحدى النظريات التي نادى بها الفقه، إلى القانون التجاري
جامعا في صدره المواد من الأولى حتى الرابعة للاتجاهين الموض وعي
والشخصي .
نجده في المادة الأولى من القانون التجاري يأخذ بنظرية الحرفة التي تعتبر من
المعايير الشخصية.
- وفي المادة الثانية يأخذ بمعيار الموضوعي، ويبرز طائفة من الأعمال
التجارية المنفردة التي تقوم على أساس نظرية المضاربة والتداول بقصد
المضاربة.
وفي نفس المادة يبرز طائفة أخرى من الأعمال التجارية على وجه المقاولة أو
المشروع أي وفق النظرية الشخصية .
المبحث الثاني : أنواع الأعمال التجارية :
عدد المشرع الجزائري الأعمال التجارية في المواد من الثانية حتى المادة الرابعة
من القانون التجاري الجزائري، ومعنى ذلك أن هذه الأعمال هي التي حسم
المشرع تحديد طبيعتها ولم يعد ثمة مجالا للشك في صفتها التجارية، حيث أصبغ
عليها المشرع بنص صريح على هذه الصفة، ولا يجوز للأفراد مخالفة هذا
الوصف، و إلا يتعرض للبطلان، باعتبار أن المشرع أراد إخضاع العمل لنظام
قانوني معين هو القانون التجاري.
وإذا نظرنا إلى مسلك المشرع الجزائري في تعداده في هذه الأعمال التجارية
نجده لم يتبع مع يارا ثابتا فتارة يعتبر العمل تجاريا ولو وقع مرة واحدة ( منفردا )
وتارة أخرى يشترط أن يكون هذا العمل على وجه المقاولة.
لكن السؤال المطروح هل الأعمال التجارية الواردة في نصوص القانون التجاري
هي تلك الأعمال المعنية بتجاريتها فقط أم أنها واردة على سبيل المثال لا على
سبيل الحصر ؟.
ذهب بعض الفقهاء إلى أن هذا التعداد وارد على سبيل الحصر لأن القانون
التجاري قانون استثنائي فيجب حصره في الحدود التي وضعت له، وعدم التوسع
في تفسيره، بينما يرى البعض الآخر بأن هذا التعداد وارد على سبيل المثال
ويجوز الاجتهاد في القياس ع لى هذه الأعمال، وإضافة غيرها إليها لأن حركة التطور الاقتصادي أوجدت أنواعا عديدة وصورا جديدة من الاستغلال التجاري
(1) لم تكن معروفة في القانون التجاري الفرنسي سنة 1807
وبالرجوع إلى المواد من ( 2) إلى ( 4) نجد أن المشرع الجزائري قسم الأعمال
التجارية إلى :
( -1 الأعمال التجارية بحسب الموضوع (المادة 2
( -2 الأعمال التجارية بحسب الشكل (المادة 3
( -3 الأعمال التجاري بالتبعية (المادة 4
والملاحظ أن فئة الأعمال التجارية بحسب الموضوع تشمل الأعمال التجارية
المنفردة وهي الأساس التي سنرآز الدراسة عليها في الفص لين اللاحق ين في هذه
المذآرة.
وفئة أخرى من الأعمال وهي المقاولات التجارية التي سنحاول إيجازها بقدر
الإمكان مع بقية الأعمال الأخرى الواردة في المادتين ( 3) و ( 4) في هذا الفصل،
حتى يتضح الفرق بين الأعمال المنفردة عن باقي الأعمال التجارية الأخرى .
المطلب الأول : الأعمال التجارية الموضوعية
بالرجوع إلى نص المادة ( 2)من التقنين التجاري الجزائري نجدها تنص على ما يلي:
( يعد عمل تجاريا بحسب موضوعه :
-1 آل شراء للمنقولات لإعادة بيعها بعينها أو، بعد تحويلها وشغلها.
-2 آل شراء للعقارات لإعادة بيعها .
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1 أحمد محرز المرجع السابق ص 56 وآذلك مصطفى آمال طه، الوجيز في القانون التجاري، منشأة المعارف
. الإسكندرية ، 1988 ص 45
آل مقاولة لتأجير المقولات أو العقارات
-4 آل مقاولة لإنتاج أو التحويل أو الإصلاح .
-5 آل مقاولة للبناء أو الحفر أو لتمهيد الأرض.
-6 آل مقاولة للتوريد أو الخدمات .
-7 آل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو
منتجات الأرض الأخرى .
-8 آل مقاولة لاستغلال النقل أو الانتقال.
-9 آل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية أو الإنتاج الفكري .
-10 آل مقاولة للتأمينات .
-11 آل مقاولة لاستغلال المخازن العمومية .
-12 آل مقاولة لاستغلال السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء
المستعملة بالتجزئة .
-13 آل عملية مصرفية أو عملية صرف أو سمسرة أو خاصة بالعمولة .
-14 آل عملية توسط لشراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم
العقارية.
-15 آل مقاولة لصنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية .
-16 آل شراء وبيع عتاد أو مؤن للسفن.
-17 آل تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة .
-18 آل عقود التأمين، والعقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية .
19 آل الاتفاقيات والاتفاقات المتعلقة بأجور الطاقم وإيجارهم .
-20 آل الرحلات البحرية .
والمقصود بالأعمال التجارية بحسب موضوعها هي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية
بصرف النظر عن الشخص القائم بها .
وبالرجوع إلى نص المادة ( 2)نجد أن ا لمشرع قد ذآر ( 20 ) حالة. وآما سبق وأن
أشرنا بأن هذه الحالات الواردة جاءت إما لتأآيد تجارية هذه الأعمال أو، ذآرت
على سبيل المثال .
ومن ثم فإن الفقه قام بتقسيم الأعمال الموضوعية إلى أعمال منفردة وأعمال على
سبيل المشروع ( 1) أو المقاولة.
الفرع الأول : الأعمال التجارية المنفردة
هي تلك الأعمال التي اعتبرها المشرع تجارية دون اشتراط صفة التنظيم والمقاولة
حيث أآسبها المشرع الصفة التجارية حتى ولو وقعت مرة واحدة دون حاجة إلى
صفة التكرار ( 2) وبغض النظر عما إذا تمت في إطار وحدة إنتاجية، أي مشروع
.( اقتصادي أم لا ( 3
وبالرجوع إلى نص المادة ( 2) نجد أن المشرع قد ذآر طائفة من هذه الأعمال وهي
( - الشراء لأجل البيع (فقرة 1 و 2
( - آل العمليات المصرفية والصرف والسمسرة (فقرة 13 و 14
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1/ ا نظر على سبيل المثال أحمد محرز، المرجع السابق، ص 56 وما بعدها، ومصطفى آمال طه، المرجع السابق، ص
49 وآذلك محمد فريد العريني، المرجع السابق، ص 41 وما بعدها.
2003/12/ 2 / محاضرات ألقيت على طلبة السنة 3 من طرف الأستاذ المحاضر عبد الكريم تاقرونت وذلك يوم 08
بالمرآز الجامعي خنشلة
3/ محمد فريد العريني وهاني دويدار المرجع السابق ص 4
بعض الأعمال التجارية البحرية (فقرة 16 إلى 20
. وسنتعرض لهذه الحالات بالتفصيل لاحقا 1
الفرع الثاني : الأعمال التجارية على وجه المقاولة
وهي تلك الأعمال التي تتطلب قدرا من التنظيم لمباشرة الأنشطة الاقتصادية
سواء آانت صناعية أو تجارية أو زراعية أو خدمات، وذلك بتظافر عناصر
مادية ( رأس المال ) وبشرية (العمال) ويقتضي هذا التنظيم عنصرا الاحتراف
والمضاربة أي على و جه التكرار والاعتياد مع نية المضاربة بالأموال والمتمثلة
في رأس المال والعتاد المستخدم، وآذلك المضاربة على عمل الغير أي شراء
عمل الغير لقاء أجر ثابت بقصد بيع ثمرة هذا العمل بثمن أآبر من الأجر وتحقيق
( الربح. ( 2
وبالرجوع إلى نص المادة( 2) نجد أنها ذآرت عدة مقاولات :
1 – تأجير المنقولات والعقارات ( فقرة 3) إذا اتخذت شكلا منظما
ويشترط أن يكون التأجير واردا على منقولات آمن يقوم بتأجير مظلات الشمس
على شاطئ البحر، أو تأجير السيارات والدراجات، أو آان التأجير واردا على
عقارات آالمنازل والمستشفيات الخاصة والمدارس الخاصة .
( 2 مقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح (فقرة 4
آصناعة الملابس من الخيوط القطنية أو الصوفية أو صناعة الأثاث من الخشب
وصناعة السيارات والسبائك من الحديد والمعادن المستخرجة من الأرض وسواء
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
1 / انظر الفصل الثاني والثالث
2/ انظر احمد محرز ، المرجع السابق ،ص 68 وما بعدها
آانت هذه المواد المستخدمة قد سبق شراؤها أم آانت ملكا للصانع منذ البداية
ويستوي في ذلك أن يكون الإنتاج صناعيا أو زراعيا .
( 3 مقاولات البناء أو الحفر وتمهيد الأرض (فقرة 5
ويدخل في نطاق ذلك إنشاء المباني والطرق والجسور والأنفاق والمطارات وإنشاء
السدود ومد خطوط السكك الحديدية .
( 4 مقاولات التوريد والخدمات (فقرة 6
وهي تلك المقاولات التي تتعهد بتقديم سلع معينة وخدمات إلى الغير بصورة دورية
منتظمة خلال فترة معينة ( 1) ومثالها توريد الأغذية إلى المدارس أو المستشفيات أو
الفنادق، أو توريد الملابس إلى الجيش و توريد الوقود إلى المصنع .
( 5 مقاولات استغلال المناجم والمحاجر ومنتجات الارض(فقرة 7
آاستغلال استخراج المعادن من سطح الأرض أو البترول أو الأحجار من الجبال أو
استغلال مساحات واسعة من الأرض للزراعة بقصد البيع ...الخ.
( 6 مقاولات استغلال النقل (فقرة 8
وينطبق عليها جميع صور النقل برية آانت أو بحرية أو جوية
( 7 مقاولات استغلال الملاهي العمومية أو الإنتاج الفكري (فقرة 9
المقصود بالملاهي تلك الأماآن التي تهدف إلى تقديم التسلية والترفيه للجمهور مقابل
( أجر آالمسارح ودور السينما والألعاب الرياضية ( 2
. ------------------------------------------------------------------------------------------------------
1 / أحمد محزر، المرجع السابق، ص 76
. 2 / أحمد محزر، المرجع السابق، ص --81
أما استغلال الإنتاج الفكري هو أن يقوم ناشر بشراء حقوق المؤلف في إن تاجه الأدبي
أو الفني أو العلمي من أجل نشره وبيعه وتحقيق الربح من وراء ذلك .
( 8 مقاولات التأمين (فقرة 10
يعرف التأمين بأنه عملية بمقتضاها يحصل أحد الأطراف (المستأمن) لصالحه أو
لصالح الغير حالة تحقق خطر ما، على أداء من طرف آخر (المؤمن) الذي يأخذ على
عاتقه مجموعة من الأخطار يقوم بالمقايضة بينهما وفقا لقوانين الإحصاء مقابل أداء
( من المستأمن هو القسط .( 1
( 9 مقاولات استغلال المخازن العمومية (فقرة 11
والمخازن العمومية هي عبارة عن محلات واسعة يودع فيها التجار بضائعهم لقاء
( أجر بانتظار بيعها أو سحبها عند الحاجة. ( 2
( 10 مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة (فقرة 12
والمقصود بالمزاد آل بيع يستطيع أي شخص حضوره حتى ولو اقتصر على طائفة
( معينة من الأشخاص ويتم لمن يقدم أغلى ثمن. ( 3
المطلب الثاني : الأعمال التجارية بحسب الشكل
تنص المادة ( 3) من القانون التجاري الجزائري على أنه يعد عملا تجاريا بحسب
شكله :
- التعامل بالسفتجة بين آل الأشخاص
.-----------------------------------------------------------------------------------------------
1 أحمد محرز، المرجع السابق، ص 84
. 2 أحمد محرز، المرجع السابق، ص 87
. 3 مصطفى آمال طه، المرجع السابق، فقرة 60 ، ص 7
- الشرآات التجارية
- وآالات ومكاتب الأعمال مهما آان هدفها
- العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية
- آل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية
وبذلك يكون المشرع الجزائري قد أخذ بالمعيارين الموضوعي والشكلي
1 التعامل بالسفتجة : وسيأتي شرحها في الفصل الثاني المبحث الأول (العمليات
المصرفية)
2 الشرآات التجارية :
يقصد بالشرآة بمعنى عام : بأنها المشروع الاقتصادي الذي يقوم على
استغلاله أآثر من شخص، وقد حددت المادة 544 من القانون التجاري أنواع
الشرآات التجارية حسب الشكل ( 1) وهي شرآات التضامن وشرآات التوصية
والشرآات ذات المسؤولية المحدودة وشرآات المساهمة.
3 وآالات ومكاتب الأعمال :
ويقصد بها تلك المكاتب التي تؤدي الخدمة للجمهور لق اء أجر معين، أو نظير نسبة
.( معينة من قيمة الصفقة التي تتوسط فيها ( 2
ومن الخدمات التي تقدمها هذه المكاتب التخديم والإعلان والسياحة وتحصيل الديون
واستخراج أذون التصدير، والتخليص عن البضائع في الجمارك .
1 / إدراج الشرآات التجارية تاريخيا حسب الشكل، ثم في القانون الفرنسي لحماية الغير قبل قضية إفلاس شرآة قناة
بانما ( 1893 ) إذا آانت قبل ذلك تعتبر الشرآة تجارية حسب موضوعها.
. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
2 / أحمد محرز، المرجع السابق، ص 95 وآذلك شاد لي نور الدين، المرجع السابق، ص---5
وبالنظر إلى طبيعة هذه الأعمال، نجد أنها عبارة عن بيع للخد مات أو الجهود التي
يبذلها صاحب المكتب أو عماله بقصد تحقيق الربح من وراء ذلك، فهي لا تتعلق
( بتداول الثروات ولا تخرج عن آونها بيعا أو تأجيرا للجهود والخبرة. ( 1
4 العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية :
المحل التجاري هو مجموعة الأموال المادية والمعنوية ال تي يستخدمها التاجر في
مباشرة حرفته، ويدخل في ضمن المحل التجاري آل البضائع وأثاث المحل
والسيارات والآلات وشهرة اسمه التجاري وبراءات الاختراع ... وغيرها وقد
أآسبها المشرع الصفة التجارية حتى لو لم تقع من تاجر .
5 العقود التي تتعلق بالتجارة البحرية والجوية :
حسب نص المادة ( 3) فقرة( 5) أن الصفة التجارية بحسب الشكل تكون قاصرة على
عقود التجارة البحرية أو الجوية دون غيرها من الالتزامات الناشئة عن المصادر
الأخرى .
المطلب الثالث : الأعمال التجارية بالتبعية :
تنص المادة( 4) من القانون التجاري الجزائري على أن :
يعد عملا تجاريا بالتبعية :
- الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة تجارته أو حاجات متجره .
- الالتزامات بين التجار.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
. 1 / أحمد محرز، المرجع السابق، ص 95 . وآذلك أآثم أمين الخولي، المرجع السابق، ص119-
والأعمال التجارية بالتبعية هي تلك الأعمال التي تعد تجارية بصرف النظر عن
طبيعتها الذاتية، وإنما تتحدد تجار يتها أو عدم تجاريتها من صفة الشخص القائم
بها فإذا آان تاجرا عد ت تجارية، وإن آانت مدنية عدت مدنية .
وشروط الأعمال التجارية بالتبعية هي:
- صفة التاجر
- أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو ناشئا عن التزامات أعمال التجار .
أما الأعمال التجارية المختلطة هي طائفة من الأعمال التجارية القائمة بذاته ا، لذلك لم
ينص عليها القانون ،لأنها لا تخرج عن نطاق الأعمال التجارية بصفة عامة .
والمقصود بها تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد الطرفين ومدنية بالنسبة
للطرف الآخر . فالناشر الذي يشتري حق الملكية الأدبية من الم ؤلف يعتبر عمله هذا
تجاريا، بينما بالنسبة للمؤلف الذي يبيع إنتاجه الذهني يعتبر مدنيا .
والأعمال التجارية بالتبعية هي تلك الأعمال التي تعد تجارية بصرف النظر عن
طبيعتها الذاتية، وإنما تتحدد تجار يتها أو عدم تجاريتها من صفة الشخص القائم
بها فإذا آان تاجرا عد ت تجارية، وإن آانت مدنية عدت مدنية .
وشروط الأعمال التجارية بالتبعية هي:
- صفة التاجر
- أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو ناشئا عن التزامات أعمال التجار .
أما الأعمال التجارية المختلطة هي طائفة من الأعمال التجارية القائمة بذاته ا، لذلك لم
ينص عليها القانون ،لأنها لا تخرج عن نطاق الأعمال التجارية بصفة عامة .
والمقصود بها تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد الطرفين ومدنية بالنسبة
للطرف الآخر . فالناشر الذي يشتري حق الملكية الأدبية من الم ؤلف يعتبر عمله هذا
تجاريا، بينما بالنسبة للمؤلف الذي يبيع إنتاجه الذهني يعتبر مدنيا .