1-العرف المفسر:
يفترض هنا في هذه الحالة وجود نص قانوني أو تنظيمي غامض يحتوي مثلا على مصطلحات تحمل أكثر من تفسير، فيأتي العرف المفسر فيزيل هذا الغموض دون أن يضيف حكما جديدا للقاعدة الغامضة أو يحذف منها حكما قائما وموجودا غاية ما في الأمر أنه اقتصر على تفسير ما غمض من النص وهذا في حال إتباع الإدارة سلوكا منظما متوترا مدة زمنية طويلة.
وينبغي الإشارة أن العرف المفسر لا يمكن اعتباره مصدرا لمبدأ المشروعية الإدارية إلا إذ سكت المشرع أو المنظم على إصدار نص لاحق يفسر النص القديم. أي عند انعدام التفسير المكتوب نلجأ للقاعدة العرفية المفسرة فنبحث في سلوك الإدارة لترجمة هذا الغموض.
وإذا كنا نؤيد تطبيق كل من العرف المكمل والعرف المفسر، غير أننا لا نؤيد تطبيق ما يسمى بالعرف المعدل بصورتيه الإضافة والحذف. لأن التشريع متى صدر يجب أن يظل ساريا واجب النفاذ والتطبيق إلى أن يتم تعديله أو إلغاءه بالطرق والإجراءات التي حددها القانون. والقول بخلاف ذلك فيه إهدار للتشريع وتلاعب بحجية النصوص.
فالقول بوجود عرف معدل بالإضافة أو عرف معدل بالحذف، يعني أن القاعدة العرفية تطاولت في كلا الوضعيتين على تشريع قائم فحملته ما لم يرد فيه (في حالة الإضافة ) وحذفت منه شيئا موجودا أو قائما (في حالة الحذف) .
ولقد سبق الحديث عن أركان العرف ورأينا أن من شروط القاعدة العرفية أن لا تصطدم مع تشريع، فكيف يمكن تصور وجود قاعدة قائمة لم تعدل ولم يتم إلغاؤها، وتأتي القاعدة العرفية فتلغي هذه القاعدة التشريعية بحجة أن الإدارة لم تطبق التشريع خلال مدة زمنية طويلة وعلى سبيل الاستمرارية والتواتر.
2-العرف المكمل:
تهدف القاعدة العرفية المكملة إلى تنظيم موضوع سكت عنه المشرع أو المنظم. فنحن إذن أمام حالة فراغ بشأن النص الرسمي المكتوب، فتأتي القاعدة العرفية فتكمل هذا النقص. وهنا يبرز دورها كمصدر من مصادر المشروعية الإدارية بشكل أوضح وبمساهمة أكبر خلافا لدور العرف المفسر الذي اكتفى بتفسير ما غمض من النص المكتوب.
3-العرف المعدل:
ورد في الكثير من مراجع القانون الإداري عند الحديث عن مصادر هذا القانون تسمية العرف المعدل، وقسم هذا الأخير إلى نوعين:
أ-العرف المعدل بالإضافة :
نكون أمام عرف معدل بالإضافة إذا لم يتطرق التشريع لمسألة معينة وجاء دور العرف ليقدم إضافة جزئية للتشريع، فالعرف هنا أضاف قاعدة جديدة لم يرد ذكرها في النص الرسمي.
ب-العرف المعدل بالحذف:
ويتمثل في هجر جهة الإدارة لنص تشريعي لمدة طويلة حيث تولد شعور لديها ولدى الأفراد أن هذا النص المهجور غير ملزم للإدارة وللأفراد.
التمييز بين العرف الإداري والعرف المدني:
إذا كان العرف يشكل مصدرا رسميا لكل من القانون الإداري والقانون المدني، إلا أن الاختلاف بين العرف الإداري والعرف المدني قائم ويمكن حصره فيما يأتي:
1-من حيث مصدر الإنشاء (سلطة الإنشاء):
إن الإدارة في القانون الإداري هي التي تنشئ القاعدة العرفية فسلوكها هو محل اعتبار لا سلوك الأفراد. بينما العرف المدني ينشأ من خلال إتباع الأفراد أنفسهم لقاعدة ما، خلال مدة زمنية معينة بشكل منتظم وغير متقطع مع شعورهم بإلزامها.
2-من حيث موضوع القاعدة:
إن موضوع القاعدة العرفية في المجال الإداري تتعلق دائما بالمصلحة العامة وبالخدمة العامة، بينما القاعدة العرفية في المجال المدني تتعلق أساسا بالمصلحة الخاصة للأفراد الخاضعين لهذه القاعدة.
وجدير بنا الإشارة أن تسامح الجهة الإدارية بشأن عدم تطبيق قانون معين لا ينشئ في كل الحالات قاعدة عرفية. فلو تصورنا مثلا أن السلطة التشريعية في الدولة صادقت على قانون يمنع التدخين في الأماكن العمومية وبادر رئيس الجمهورية لإصداره في الجريدة الرسمية، وتم توزيعه على الجهات المعنية بالتطبيق، فلو حدث أن جهة ما ولتكن وزارة النقل على مستوى المطارات مثلا تساهلت في تطبيق هذا القانون ولم تخضع المخالفين للنص المذكور للجزاءات التي حددها القانون ولو مدة طويلة، فلا يمكن الاحتجاج بهذا السلوك مهما طال على أنه يشكل قاعدة عرفية لأن القول بذلك يعني أن العرف أعدم التشريع وأبطل مفعوله وفي هذا طعن في مشروعية القاعدة العرفية .
ثانيا المبادىء العامة للقانون
يقصد بالمبادىء العامة للقانون مجموعة القواعد القانونية التي ترسخت في وجدان وضمير الأمة القانوني ويتم اكتشافها واستنباطها بواسطة المحاكم، وهي تختلف عن المبادىء العامة المدونة في مجموعة تشريعية كالقانون المدني. لأن مصدر هذه الأخيرة هو التشريع لا القضاء. ولعل السؤال يطرح من أين تستمد مجموع المبادئ العامة التي أقرها القضاء في المواد الإدارية قوتها القانونية؟
لقد احتدم النقاش في الفقه على أشده بشأن هذا الأمر، ونستطيع رده إلى أربعة آراء:
الرأي الأول: أساس المبادئ العامة هي القواعد المكتوبة:
ذهب رأي في فقه القانون الإداري إلى أن المبادئ العامة في المجال الإداري التي يرسخها القضاء تستمد قوتها الملزمة من مجموع المبادئ المحددة في المواثيق والدساتير، خاصة وأن هذه الأخيرة حوت الكثير من القواعد التي تهم الإدارة بشكل عام كمبدأ المساواة أمام القضاء ومبدأ المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة وحق الدفاع وغير ذلك.
تقدير الرأي الأول:
لقد أصاب المدافعون عن القواعد المكتوبة كأساس للمبادئ العامة في المجال الإداري ولو جزئيا في وجهة نظرهم. غير أنه لا يمكن الاعتماد عليها كليا، والأخذ بها بصفة مطلقة، وذلك بسبب أن القواعد المكتوبة والواردة في المواثيق والدساتير، لا يرد فيها عدا وحصرا كل المبادئ العامة، بل أنها حوت البعض منها كمبدأ المساواة في الالتحاق بالوظيفة وحق الدفاع وغيرها. ولم يرد فيها ذكر لمبادئ أخرى هي على غاية من الأهمية كمبدأ حسن سير المرافق العامة، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومبدأ تدرج العقوبات وغيرها.
الرأي الثاني
ذهب جناح في الفقه إلى القول أن أساس القوة الملزمة للمبادئ العامة يعود إلى فكرة القانون الطبيعي كفكرة جوهرية في علم القانون تدور حولها مجموع قواعده وأحكامه.
تقدير الرأي الثاني:
آخذ كثير من رجال الفقه على هذه النظرة والتأصيل أنها جاءت في غاية من الإطلاق والعمومية والتجريد، كما أن مبادئ القانون الطبيعي قد تخالف القواعد المحددة في القانون الإداري .
الرأي الثالث: العرف أساس المبادئ العامة
ذهب الفقيه مارسيل فالين أن المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها الملزمة من العرف، فالقواعد العرفية هي التي تضفي على المبادئ العامة الصفة الملزمة خاصة حينما يتعود القضاة على تطبيق هذه القواعد ويعملون على ترسيخها
تقدير الرأي الثالث:
إن هذا الرأي لا شك يخلط بين العرف كمصدر مستقل لمبدأ المشروعية، وبين المبادئ العامة باعتبارها مجموعة أحكام ترسخت في وجدان الجماعة، وعمل القضاء الإداري على إظهارها بحكم الدور الإنشائي للقاضي الإداري، وهذا بسبب الاختلاف الكبير في الدور بين القاضي العادي والقاضي الإداري. فالقاضي العادي عادة ما تكون إرادته مقيدة بالنص، فهو ملزم بتطبيقه على الخصومات المعروضة عليه، بينما القاضي الإداري وضعه يختلف تماما فهو من جهة يواجه بمحدودية دور التشريع، ودور العرف، وهو ما يفرض عليه وضع القاعدة أولا ثم تطبيقها ثانيا. لذلك رأى غالبية الفقه أن القاضي الإداري على وضعه هذا يكون مفوضا من قبل المشرع لأن يسن قاعدة خاصة تحكم المنازعة التي بين يديه إذا انعدم بشأنها نص أو عرف.
ولقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لقانون مجلس الدولة في مصر رقم 63 لسنة 1955 عن الطبيعة الإنشائية للقضاء الإداري بقولها:" يتميز القضاء الإداري بأنه ليس بمجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني، بل هو في الأغلب قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشأ بين الإدارة في تسييرها للمرافق العامة وبين الأفراد"
ولا يقلل من دور القضاء الإداري أنه قد يلجأ لقواعد القانون المدني مثلا أو بصفة عامة لمجموع النصوص التي تشكل النسيج القانوني الذي يحكم المجتمع، لأن السلطة التقديرية تظل بيد القاضي الإداري فهو وحده من يقدر مدى صلاحية القاعدة القانونية لتحكم صورة من صور النشاط الإداري.
ضمانات مبدأ المشروعية ودور القضاء الإداري
بغرض تكريس مبدأ المشروعية على أرض الواقع وجب تحريك وتفعيل آليات الرقابة المختلفة سواء السياسية أو الإدارية أو البرلمانية أو القضائية حتى تمارس كل جهة دورها في إلزام الإدارة بالخضوع للقانون، وبالتالي الوصول إلى الهدف الأسمى ألا وهو إقامة الدولة القانونية.
وسنتولى باختصار إعطاء لمحة وجيزة عن كل نوع من أنواع الرقابة
1-الرقابة السياسية:
وهي الرقابة التي يمارسها الرأي العام والمؤسسات أو التنظيمات السياسية وما يعرف بالجماعات الضاغطة. وطالما نحن بصدد الحديث عن المشروعية الإدارية فإن رقابة هذه الجهات ستنصب بالأساس على الإدارة وتتركز حول عمل من أعمالها أو قرار صادر عنها. فرقابة الرأي العام أو الجمهور هي رقابة شعبية يمارسها المواطنون بفئاتهم وطوائفهم المختلفة وانتماءاتهم الحزبية، وهذا من خلال موقف معين إزاء مسألة معينة تخص الإدارة.
ويعبر الرأي العام عن موقفه بالاحتجاج أو الاستياء أو التنديد والسخط والرفض لممارسات أو سلوك أو تصرفات إدارية. وقد يكون ذلك من خلال الإضراب أو العصيان المدني أو باستعمال وسائل الإعلام. والهدف من هذا الموقف هو حمل الحكومة (الإدارة) على التخلي عن موقف معين أو تغيير إجراءات معينة سبق وأن اتخذتها.
أما رقابة الأحزاب والجماعات الضاغطة تمارسها الأحزاب والمنظمات الفاعلة في المجتمع من خلال هياكلها النظامية وبالوسائل المشروعة بغرض الضغط على الجهة الإدارية لحملها على التراجع عن موقف اتخذته أو قرار أصدرته. وقد تلتقي الرقابة السياسية بغيرها من أنواع الرقابة الأخرى كالرقابة البرلمانية فيسعى الحزب إلى تحريك ممثليه في البرلمان للضغط على الحكومة بشأن مسألة معينة.
2-الرقابة الإدارية.
وهي الرقابة التي تباشرها الإدارة نفسها فهي رقابة ذاتية وتتم صورها بأحد الشكلين فقد تمارس سلطة الرقابة على القرارات مثلا الإدارة مصدرة القرار ذاته. وقد تمارس الرقابة جهة إدارية خارجية عادة ما تكون سلطة الوصاية الإدارية والتي قد تبادر إلى سحب القرار أو تعديله أو تعليق سريانه.
وتتميز الرقابة الإدارية أنها لا تنصب فقط على مشروعية العمل، بل على ملائمته أيضا لظروف المكان والزمان. فهي رقابة شاملة . والأصل عدم خضوعها لشكليات وإجراءات ما لم يقض القانون بخلاف ذلك. كما تتميز الرقابة الإدارية بالسرعة وبساطة الإجراءات بما يمكن من تحقيق غايتها في آجال معقولة.
ويعاب عن الرقابة الإدارية أنها رقابة غير حيادية وغير موضوعية. وأنها تجعل من جهة الإدارة خصما باعتبارها مصدرة القرار أو من صدر عنها العمل المطعون فيه. وحكما باعتبارها هي من تفصل في التظلم أو الشكوى المرفوعة إليها.و ما يؤكد وجود هذه الظاهرة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية لا تلتزم بالرد على التظلمات المرفوعة أمامها وتجعل المواطن معلقا ينتظر الإجابة إلى غاية انتهاء الأجل المحدد قانونا، بما يمكنه من اللجوء للقضاء المختص بعد انتهاء هذا الأجل.
3-الرقابة البرلمانية:
يمارس البرلمان في غالبية النظم القانونية رقابته على الحكومة. وتختلف آليات الرقابة ومظاهرها حسب طبيعة النظام الدستوري السائدة في الدولة .وتتجسد معالم هذه الرقابة في حق ممثلي الشعب بصرف النظر عن انتماءاتهم الحزبية في طرح أسئلة شفوية أو كتابية لعضو الحكومة (الوزير) للإجابة عنها. فإذا أصدرت جهة إدارية قرارا بالإمكان أن ينتقل رد الفعل الناتج عن صدوره على مستوى البرلمان. فيسأل الوزير عن أسباب إصداره وأهدافه. وقد يعلن بفعل الضغط الممارس عليه تراجع وزارته عن القرار محل المساءلة.
فالرقابة البرلمانية لها عظيم الأثر في جبر وإلزام الجهات الإدارية المختلفة على التقيد بالقانون، ومراعاة مبدأ المشروعية في تصرفاتها وأعمالها خاصة إذا ما وضعنا بعين الاعتبار أن جلسات البرلمان تتم بصفة علنية وتنقل مجرياتها عن طريق وسائل الإعلام، الأمر الذي من شأنه أن يجعل الضغط مزدوج الأثر في قاعة البرلمان من جهة، وضغط الصحافة والرأي العام من جهة أخرى.
وتتجلى الرقابة البرلمانية في إنشاء لجان مؤقتة تكلف بالتحقيق حول مسائل عامة، فإذا ما أثيرت حول جهة إدارية شبهة قائمة جاز لأعضاء البرلمان تشكيل لجنة للتحقيق في الأمر.
4-الرقابة القضائية:
إذا كان مبدأ المشروعية الإدارية مسيجا بجملة من أشكال الرقابة الإدارية والسياسية والبرلمانية وأن لكل من هذه الأنواع جهاتها وإجراءاتها ونطاقها، فإن وجود رقابة قضائية تمارس على أعمال الإدارة المختلفة المادية والقانونية أمر لابد منه لتأكيد سيادة القانون على الحاكمين قبل المحكومين.
فلا ينبغي أن يتخذ من مبدأ الفصل بين السلطات حجة وذريعة للقول مثلا أنه ليس من حق القضاء التدخل في شؤون الإدارة، لأن مثل هذا الطرح إذا ما أثير فمن شأنه أن يفكك كل معالم دولة القانون أو الدولة القانونية .
إن الدولة القانونية تبدأ من فكرة أن كل عمل أو قرار من الممكن عرضه على جهة القضاء المختص لفحصه وتقدير مشروعية ورقابته. وقد يؤدي الأمر إلى إلغاءه مع ترتيب أثار الإلغاء. إذ ما الفائدة التي يجنيها المواطن إذا كانت حقوقه ثابتة بموجب نصوص دستورية وقانونية كحق الملكية مثلا، إذا لم نعترف له باللجوء للقضاء في حال خرق الإدارة للقانون ونزعها لملكية دون مراعاة الجوانب الإجرائية، ودون التقيد بالنصوص الرسمية التي تحكم عملية النزع. لا شك أن تصورا من هذا القبيل ينجم عنه العودة بالمجتمع البشري إلى مراحله السابقة والقديمة حيث كانت الدولة وهيئاتها لا تتقيد بالقواعد ولا تلتزم بضابط أو إجراء.
وتأسيسا على ما تقدم فإن الرقابة القضائية تحتل مكانة متميزة ضمن أشكال وصور الرقابة. فالفرد هو من يدافع عن مصلحته ويسارع إلى عرض دعواه على جهة القضاء بعد استيفاء جملة الإجراءات المنصوص عنها قانونا.
إن الدعاوى الإدارية المختلفة سواء دعوى الإلغاء أو دعوى التفسير أو دعوى الفحص أو دعوى التعويض وغيرها من الدعاوى الأخرى تمثل ضمانة أساسية لمبدأ المشروعية الإدارية. وتمكن جهة القضاء المختص من ممارسة رقابته على جهة الإدارة، ومن ثم التصريح في حال ثبوت الخرق بإعدام القرار المطعون فيه أو إقرار مسؤولية الإدارة مع التعويض عن العمل الضار وغير ذلك من القرارات القضائية. وينظر القضاء الإداري في الدعاوى المرفوعة أمامه بصفة مستقلة فلا سلطان للإدارة وينبغي الإشارة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية قد تتطاول على أحكام القضاء وتتمرد على تنفيذها رغم أن المشرع فتح السبيل القانوني أمام صاحب الحق في اللجوء للقضاء الجزائي كما هو الحال في مصر والجزائر. غير أنه ورغم فتح هذا السبيل ، إلا أن الملاحظ في كثير من الأنظمة العربية أن الإدارة قد لا تمتثل لأحكام القضاء خاصة إذا تعلق الأمر بدعوى الإلغاء.
خصوصية المنازعة الإدارية ودور القضاء الإداري
يساهم القضاء الإداري في الدول العربية بدور في غاية من الأهمية في مجال مراقبة مشروعية الأعمال الإدارية وحماية حقوق وحريات الأفراد وهذا من خلال فصله في القضايا المعروضة عليه ويستمد القضاء الإداري هذه الأهمية من وظيفة الطبيعة كونه الجهاز الرسمي الذي يفرض حكم القانون على جميع الهيئات وأيا كان مركزها وموقعها وطبيعتها كما يفرض حكم القانون على الأفراد وهو مايؤدي في النهاية إلى إقامة دولة القانون ودولة المؤسسات ودولة الحقوق والحريات ولا يمكن تكريس هذه المفاهيم في أرض الواقع دون دور للقضاء الإداري .
وإذا كانت مختلف القوانين العربية اعترفت للإدارة بسلطة إصدار قرارات إدارية وأن هذه القرارات تتمتع بالطابع التنفيذي وأن الإدارة لا تحتاج إلى اللجوء لسلطة أخرى ولتكن القضاء لتنفيذ قراراتها فإن الدساتير العربية أيضا اعترفت من جهة أخرى للفرد بحقه في اللجوء للقضاء لرد المظالم ووضع حد لكل تعسف قد يلاقيه من جانب الإدارة خاصة وأنه الطرف الضعيف في العلاقة بما يفرض بسط حماية له من كل اعتداء.
وإذا كان القضاء العادي ممثلا في المحاكم العادية والابتدائية وجهات الاستئناف وقضاء النقض هو الآخر يصون مبدأ المشروعية بصفة عامة ويحفظ الحقوق المقررة قانونا . وكذلك القضاء الدستوري يتولى حماية مبدأ دستورية القوانين والأنظمة فإن القضاء الإداري يظل مع ذلك يتمتع بخصوصية لا نجدها في غيره من القضاء وتتجلى هذه الخصوصية فيما يلي :
1-أن المنازعة الإدارية أحد أطرافها سلطة إدارية وقد تكون سلطة مركزية أو إدارية محلية أو مرفق عام ذو طابع إداري . فالنزاع لا يتعلق بأشخاص القانون الخاص كما هو الحال بالنسبة للقضاء المدني بل نزاع أحد أطرافه سلطة عامة ، وبذالك تميزت المنازعات الإدارية عضويا عن الخصومة المدنية .
2-يتعلق موضوع النزاع بمسألة لها علاقة بالمصلحة العامة . فلو تصورنا أن النزاع يدور حول نزع ملكية للمنفعة العامة ، أو فصل موظف عن وظيفة ، فإن القرار الإداري وإن مس مركزا قانونيا فرديا ، إلا أنه يتعلق المصلحة عامة اقتضت إصدار قرار النزاع أو قرار العزل ، وهو يميز المنازعة الإدارية من حيث الموضوع عن الخصومة المدنية التي يحكمها مبدأ المساواة بين الأطراف
3-يمارس القاضي الإداري سلطات واسعة في مجال المنازعات الإدارية ، فهو من يوجه الإجراءات وقد يأمر الإدارة بإفادة جهة القضاء بوثائق ومستندات حتى أن البعض أطلق على القاضي الإداري بأمير الإجراءات ، وهذا خلاف للقاضي المدني الذي يوجهه الأفراد تطبيقا للمبدأ القائل "الخصومة ملك للخصوم".
4-إذا كان القاضي المدني على الوجه الغالب الأعم يطبق القانون على الوقائع المعروضة عليه ، ويجد الحل في القاعدة القانونية ، فإن القاضي الإداري في كثير من الحالات يمارس دور القاضي المبدع المنشئ للقاعدة ثم الطبق لها وهو دور في غاية الأهمية . وحسبنا أن الإشارة أن القانون الإداري كأحد أهم فروع القانون العام هو من منشأ قضائي ولو الدور الرائد للقضاء الإداري ليعرف نشأة ولا تطور كالذي نشهده في الكثير من الأنظمة القانونية خاصة تلك التي تنبت نظام القضاء المزدوج.
5-أن القانون الواجب التطبيق على الخصومة المدنية هو القانون الخاص وهذا الأخير يعترف بأنه قانون التوازن والمساواة فلا يستطيع المشرع مثلا أن يفاضل مصلحة خاصة عن مصلحة مماثلة كأن يفضل مصلحة البائع على المشتري أو المؤجر على المستأجر وغيرها. بينما القانون الواجب التطبيق على المنازعة الإدارية هو القانون العام . وهذا الأخير وصف بأنه قانون السيطرة والخضوع . فمهما يكن من أمر المساواة بين الإدارة والفرد أمام القضاء تظل الإدارة تتمتع بامتيازات السلطة العامة ، والدليل أن لجوء الفرد للقضاء الإداري طالبا إلغاء قرار إداري لا يترتب عنه وقف سريان القرار المطعون فيه ، بل تمتد أثاره إلى غاية إلغاءه قضاءا ما لم تقرر السلطة القضائية المختصة توقيف سريانه إلى غاية ..... في دعوى الموضوع .
6-أن القاضي الإداري هو أكثر القضاة عرضة للمخاطر بحكم خصوصية المنازعة المعروضة عليه فأمام القاضي الإداري يقف رئيس الدولة والوزير الأول والوزير والمدير المركزي والمحافظ أو الوالي وغيرهم من أصحاب النفوذ وقد يتصدى القاضي الإداري لعمل الإدارة فيصرح إما بإلغاء قرار إداري بعد تنفيذه ، أو يصرح بحق المتضرر في الحصول على تعويض يلزم جهة الإدارة ونح من نفوذها وتعسفها والمقصد العام هو تكريس مبدأ المشروعية وإقامة الدولة القانونية وحفظ الحقوق والحريات ولا يتعرض القاضي المدني لضغط مماثل في القوة لأنه يفصل في مسائل تتعلق بالمصلحة الخاصة وأشخاص القانون الخاص.
المبحث الرابع سلطات الإدارة ودور القضاء الإداري في الرقابة عليها
ذهبت غالبية النظم القانونية للاعتراف لجهة الإدارة بممارسة سلطتها التقديرية . كما ألزمتها في حالات معينة باتخاذ القرار بمضمون معين . وهو ما يطلق عليه بالسلطة المقيدة للإدارة . وسنتولى فيما يلي التفرقة والتمييز بين هذين السلطتين :
أ- السلطة التقديرية:
ابتداءا نقول إن مناط التمييز بين الإرادة الحرة للإدارة (السلطة التقديرية) والإرادة المقيدة (السلطة المقيدة) تحددها النصوص القانونية أو التنظيمية . فقواعد القانون أو التنظيم هي التي تبرز لنا متى نكون أمام إرادة حرة أو إرادة مقيدة .
فحين يترك القانون للإدارة حرية تقدير الظروف وتكييف الوقائع المعروضة أمامها ولا يلزمها بإصدار قرار محدد بمضمون معين خلال مدة معينة . فهي في هذه الحالة تتمتع بسلطة تقديرية وأبرز مثال على ذلك القرارات الضبطية . فالدستور وكذا القانون منحا جهة الإدارة ( رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو الوزير أو الوالي أو رئيس البلدية) كامل الحرية في إصدار القرار الضبطي حسب الظروف وما تقتضيه من إجراءات .
فقد يقتضي الظرف الأمني التشديد في إجراءات الضبط بهدف المحافظة على أمن الأشخاص وممتلكاتهم. فيصدر القرار ويعلن عن وضع استثنائي . وقد يكون الظرف أقل خطورة فيكفي لمواجهته إقرار حالة الطوارئ .
وتتمتع الإدارة أيضا بقدر من الحرية فيما يخص قرارات الترقية فموقعها يؤهلها من معرفة الموظف المعني بالترقية وقدراته ومؤهلاته ومدى التزامه وأدائه الوظيفي . ولها أن تقدر عما إذا كان يستحق هذه الترقية من عدمها . كما تتمتع الإدارة بسلطة تقديرية في توقيع الجزاءات التأديبية وتكييف الأخطاء الوظيفية .
غير أن تمتع الإدارة بقدر معين من الحرية لا يعني تفردها بشكل مطلق باتخاذ القرار وأن لا رقيب عليها، ذلك أن السلطة المطلقة لا تولد إلا تعسفا . ثم أن مفهوم دولة القانون يفرض إخضاع مجموع قرارات الإدارة من حيث الأصل إلى رقابة القضاء إلا إذا قدر القضاء أن بعض الأعمال تخرج عن ولاية رقابته .
وبناءا على ذلك فإن القرارات الضبطية تخضع للرقابة القضائية، ويمكن للقضاء إلغاء قرار ضبطي إذا تبين له تعسف الإدارة في إصداره . وذات الأمر ينطبق فيما يخص القرارات التأديبية إذ يجوز مقاضاة الإدارة بشأنها. وهو ما سنعالجه عند تفصيل دعوى الإلغاء.
وتتمتع الإدارة بقدر من الحرية بخصوص تقييم كفاءة وأداء الموظف المعني عما إذا كان يستحق التثبيت في منصب عمله من عدمه . وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص توزيع المهام بين الموظفين، وتنظيم المصالح، ومنح الإجازات، وسلطة التنقيط ووضع العلامات الخاصة بالموظفين.
وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص تعيين موظف في وظيفة تجعله على صلة بأحد أقاربه . فهذا القانون الجزائري ممثلا في المادة 28 من المرسوم 85/59 المتعلق بالقانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات والإدارات العامة الملغى) حظر على الإدارة تعيين شخص يكون على صلة بوظيفته مع أحد أقاربه من الدرجة الثانية. غير أن ذات النص منح جهة الإدارة رخصة تستغلها في حالات الضرورة واعترف لها بممارسة السلطة التقديرية .
إن السلطة التقديرية للإدارة تجد أساسها وتبريرها في أن المشرع عند سنه للنصوص القانونية بشكل عام ومجرد، لا يمكن أن يحيط علما بمجمل الوقائع بما تحمله من احتمالات مختلفة، وحالات متباينة، وفروع وجزئيات متداخلة، لذلك نجده يعترف للإدارة بقدر من الحرية اعتبارا من أنها الأقرب ميدانيا والأكثر اتصالا بالحياة اليومية الجارية والأكثر علما بالمعطيات والملابسات الغير مشمولة بالنص .
وجدير بنا القول أن السلطة التقديرية وإن كان ينجم عنها الاعتراف للإدارة بقدر من الحرية في أداء العمل الإداري، ولا تكبل إرادتها كما هو الحال بالنسبة للسلطة المقيدة، إلا أنه من عيوب السلطة التقديرية أنها قد تستغل للمساس بحريات الأفراد وحقوقهم .
ب السلطة المقيدة للإدارة:
إذا قيد القانون إرادة الإدارة وألزمها باتخاذ القرار بتوافر ظروف واجتماع عناصر ووقائع معينة كنا أمام إرادة مقيدة . فحين يلزم القانون الراغب في الحصول على رخصة بناء الاتجاه والتقرب من جهة إدارية حددها النص، كما تكفل بتبيان الملف المطلوب وشروط الاستفادة من قرار الإدارة وألزمها بالتصريح بموقفها بشأن الملف المقدم، إن قبولا أو رفضا، فإنه بذلك يكون قد قيد إرادتها مما يسهل على القاضي عند رفع الأمر إليه إخضاعها للرقابة من منطلق أن إرادتها مقيدة .
إن الإرادة المقيدة للإدارة على حد قول رئيسة مجلس الدولة الجزائري هي الوضعية التي تكون فيها الإدارة ملزمة بالتصرف أو برفض التصرف عندما تتوفر بعض الشروط ذات الصلة بالواقع أو القانون. فسلوكها مفروض عليها كإحالة موظف بلغ سن التقاعد. لذلك قضت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا في الجزائر أن عدم مراعاة الإدارة المعنية للمهلة القانونية بشأن رخص البناء يعد تجاوزا للسلطة.
كما أن إرادة الإدارة تكون مقيدة في مجال الاختصاص ولا تملك أي سلطة تقديرية . إذ أن قواعد الاختصاص قواعد آمرة يضعها المشرع لتنظيم العمل الإداري ويتكفل وحده بتوزيع الاختصاص بين الهياكل الإدارية المختلفة المركزية والمحلية والمرفقية .
وتكون إرادة الإدارة مقيدة أيضا في مجال الأشكال والإجراءات والآجال، فلا تملك مخالفتها أو استبدال قاعدة بقاعدة، أو إجراءا بإجراء، أو الزيادة في المدة أو تقليصها . وكذلك تكون إرادة الإدارة مقيدة بشأن الغاية، فلا تستطيع بعملها الإداري إلا أن تستهدف تحقيق المصلحة العامة، فإن حادت عنها كان عملها مشوبا بعيب الهدف . فحين يقرر القانون أحكاما للترقية تبنى فقط على معيار التجربة دون غيرها، فإرادة الإدارة هنا مقيدة فهي ملزمة بأن ترقي الموظف الأقدم فالقديم. وأن كل خروج عن هذه القاعدة يعرضها للرقابة القضائية وإلغاء قراراتها . من أجل ذلك ذهبت محكمة القضاء الإداري بمصر إلى القول:" من المتفق عليه في الفقه الإداري الحديث أنه لا يوجد قرار إداري تستقل الإدارة بتقدير جميع عناصره ومن ثم تختلف درجات التقدير من قرار إلى آخر.
إن السلطة المقيدة للإدارة لاشك أنها تحمي مبدأ المشروعية وتوفر ضمانات أكثر للأفراد من تعسف الإدارة . لكن من جهة أخرى نرى ذات السلطة (المقيدة) تفرض قيودا على الإدارة وتكبل إرادتها وتفقدها مرونة التصرف بما يؤثر سلبا على نشاطها.
وينبغي الإشارة أن مقتضيات المصلحة العامة تفرض الاعتراف للإدارة بالسلطتين معا التقديرية والمقيدة على حد سواء . ذلك أنه لا يجوز بحال من الأحوال أن نعترف للإدارة بالسلطة المقيدة في جميع أعمالها وقراراتها لما في ذلك من أثر بالغ وخطير في تكبيل إرادتها ومحاولة التقليل منها .كما لا يجوز الاعتراف لها في جميع المواضع والحالات بالسلطة التقديرية لما في ذلك من أثر بالغ وخطير على حقوق الأفراد .
ويبقى القضاء هو الجهة التي يلجأ إليها كل فرد للطعن في القرار الإداري. فيمارس القضاء سلطته في مجال الرقابة على أعمال الإدارة وبإمكانه إلغاء قراراتها متى انتهى إلى نتيجة أنها مشوبة بعيب في المشروعية .
تطبيقات قضائية لدور القضاء في تكريس مبدأ المشروعية وحماية الحقوق والحريات
أولا : حالة القضاء الإداري الجزائري نموذجا
ملاحظة يمكن للطلبة الاستدلال بتجارب عربية أخرى
1-تكريس حق الدفاع :
كرس مجلس الدولة مبدأ حق الشخص في اختيار محاميه ولو كان المحاميأجنبيا شريطة أن يختار المحامي الأجنبي مقرا له وهذا يتجلى من خلال قراره المؤرخ في 08-05-2000 ملف رقم 002111 حيث أجاز المجلس لمحامية فرنسية حق المرافعة أمام الهيئات القضائية الجزائرية طبقا لبروتوكول قضائي مبرم بين الجزائر وفرنسا بتاريخ 28-08-1962
2-تكريس حق الملكية :
يعتبر حق الملكية من أقدم الحقوق المدنية وهو حق دستوري . غير أن الدستور الجزائري وإن كان من جهة قد اعترف للفرد بحق الملكية بموجب المادة 52 منه فإنه من جهة أخرى اعترف للسلطة العامة بمباشرة إجراءات نزع ملكيته بتعويض قبلي عادل ومنتصف وهو ما تأكد بموجب القانون رقم ....
وتطبيقا لهذه النصوص تولى القضاء الإداري مهمة الرقابة على جهة الإدارة عند مباشرتها لعملية النزع بغرض المحافظة على حقوق المنزوع ملكيته من ذلك القرار الصادر عن الغرف المجتمعة على مستوى مجلس الدولة بتاريخ 22-07-2003 ملف رقم 008247 (وزير السكن ضد ورثة ج) حيث اعترف المجلس للمنزوع ملكيتهم بتعويض قدره 23.000.000.00 دينار وأقر مجلس الدولة في قرار سابق له بتاريخ 25-06-2002 ملف 012368 (وزير السكن ضد ورثته ش.ع) كما أقر ذات المجلس حق المالكين في استرجاع أملاكهم المنزوعة إذا لم ينفذ قرار النزع خلال مدة 5 سنوات وهذا ما تجلى صراحة في القرار الصادر بتاريخ 15.04.2003ملف 006222 قضية ورثة ق.ع ضد ولاية بتيزي وزو. واحتراما لحق الملكية اعتبرت المحكمة العليا الممثلة في غرفتها الإدارية أن رفض منح رخصة بناء لأسباب غير ثابتة وبعد فوات المدة المحددة قانونا يعد تجاوز للسلطة .
كما اعتبرت ذات الغرفة أن القيام بعملية هدم البيانات مع وجود رخصة بناء يعد تجاوزا للسلطة وأن كل عملية هدم تحتاج إلى صدور حكم قضائي .
3-تكريس حق الترشح للانتخابات الرئاسية :
نصت المادة 21 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان أن لكل فرد الحق في الاشتراك في إدارة الشؤون العامة للبلاد إما مباشرة وإما بواسطة ممثلين يختارونهم . ولقد تجسد هذا الحق في المادة 50 من الدستور الجزائري وكذلك نصوص قانون الانتخابات .
وتطبيقا لحق التقاضي يجوز لكل شخص اللجوء للقضاء للمطالبة بحق ..... القانون وهذا ما دفع بمرشح للانتخابات الرئاسية بتاريخ 15-04-1999 أن يطعن أمام مجلس الدولة ضد قرار صدر عن المجلس الدستوري قضى برفض ملف ترشحه على أساس أنه لم يثبت المشاركة في الثورة التحريرية وحال فصله في هذه القضية أصدر مجلس الدولة قرار بتاريخ 12-11-2001 ملف رقم 002871 وأقر عدم اختصاصه بالفصل في هذا الطعن معتبرا أعمال المجلس الدستوري غير خاضعة لرقابته
4-إقرار حرمة المسكن:
كفلت المادة 12 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان حرمة المسكن وأقرت بصريح العبارة لا يعرض أحد لتدخل تعسفي في حياته الخاصة أو أسرته أو مسكنه .. وهو ما تجسد في المادة 40 من دستور 1996 وإذا كانت المادة 679 من القانون المدني الجزائري أجازت الاستيلاء على الأموال وتخصيصها لمقتضيات النفع واستمرارية المرافق العامة فإن النص ذاته أقر عدم قابلية المحلات المعدة للسكن للاستيلاء.
وتطبيقا لذلك ذهب مجلس الدولة في قرار له صدر بتاريخ 23-09-2002 ملف رقم 006460 قضية (ع س ضد والي الجزائر )أن استيلاء الوالي على محل ذي استعمال سكني مشغول بصفة قانونية يعد تجاوزا للسلطة.
5-تكريس وحماية العمل الجهوي:
اعترفت المادة 20 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان للشخص بحرية الاشتراك في الجمعيات والجماعات السلمية . وهو ما ثبت بموجب المادة 41 من دستور 1996 وبموجب القانون 90-31 المؤرخ في 04-12-1990 والمتعلق بالجمعيات غير أن النشاط الجمعوي محكوم بضوابط من بينها عدم تخويل الجمعية بممارسة النشاطات المربحة وكل خرق لهذا الضبط قد يؤدي الأمر إلى حل الجمعية.
ورجوعا للقرار الصادر عن مجلس الدولة بتاريخ 28-03-2006 ملف رقم 030115 صرح مجلس الدولة لحل الجمعية الرياضية للفروسية فوريا ومصادر أملاكها لفائدة الدولة بعد أن ثبت للمجلس قيام هذه الجمعية بتأجير قطعة الأرض المملوكة للدولة والمخصصة لها.