النيابةفي التعاقد
يمكنتعريف النيابة بأنها حلول إرادة شخص (وهوالنائب)،محل إرادة شخص آخر (وهو الأصيل)، في إبرام تصرف قانوني، تنصرف آثاره إلىذمةالأصيل، لا إلى ذمة النائب.
وهكذا،نجد، في النيابة، شخصاً، يعبر عن إرادته، باسمغيره،ولحساب هذا الغير. ولكن آثار التصرف لا تضاف إليه، وإنما إلى هذا الغير.وبذلك،يكون النائب طرفاً في التصرف (في العقد مثلاً)، ولكن لا يكون طرفاً فيالعلاقةالناشئة عن هذا التصرف. وهنا يقتصر دور النائب على إبرام هذا العقد. أماآثارالعقد فتؤول إلى ذمة الأصيل، كما لو كان هو الذي تعاقد شخصياً.
ويحققنظام النيابة فوائد عملية كبيرة. فهو يسمحبإقامةأشخاص، ينوبون عن ناقص الأهلية وعديمها، فيحلون محلهم في التصرفاتالقانونية. ثم إنه من شأنه، كذلك، أن ييسر لأي شخص، أن يعقد العقد بوساطة غيره،الذيتمنعه ظروف خاصة من ذلك، كبُعده، أو غَيبته، أو قِلة تجربته، أو كثرة أعمالهأومشاغله.
وتنقسمالنيابة، من حيث مصدرها، إلى:
1. نيابةقانونية
وتتحققعندما يخوّل القانون شخصاً معيّناً سلطة النيابة عن غيره. ومثالهانيابةالولي الشرعي عن أبنائه القُصَّر؛ "والولي الشرعي هو الأب، أو الجد الصحيح.والجدالصحيح هو أب الأب".
2. نيابة اتفاقية:
(إرادية) إذ يُعيَّنْ النائب بإرادة الأصيل، كما في الوكالة.
3. نيابة قضائية
إذيعين القاضي النائب، كنيابة الوصي، والقيّم، والحارس القضائي، والقضاءهوالذي يختارهم.
ولكييتحقق وجود النيابة، لا بد من استيفاء ثلاثةشروطهي:
1.أنتحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل.
2.أنيكون التعامل باسم الأصيل، لا باسم النائب.
3.أنتجري إرادة النائب في الحدود المرسومة للنيابة.
أهليةالتعاقد
الإنسان،لدى ولادته، تكون له شخصية قانونية، صالحةلأنتثبِت له حقوقاً، ولأن تقرر عليه واجبات والتزامات. ولكنه لا يستطيع أن يباشرالأعمالوالتصرفات القانونية بنفسه، فهو غير أهل لمباشرة هذه الأعمال. ويجب التفرقةبينتمتع الشخص بالحقوق وقابليته لتحمل الالتزامات، وهو ما يطلق عليه "أهليةالوجوب"،وبين قدرة الشخص على أن يقوم بالأعمال الناجمة عنها تلك الحقوقوالالتزامات،والتي تسمى " أهلية الأداء ".
"كل شخص أهل للتعاقد، ما لم تسلب أهليته، أو يُحدّمنهابحكم القانون".
ويمرالإنسان، من حيث أهليته، ومن وقت ولادته، بأدوارثلاثة،هي:
1. الدور الأول
ويبدأمن ولادة الطفل، وينتهي ببلوغ سن التمييز، وهي سن سبع سنوات. ويكونالشخص،في هذا الدور، صغيراً، غير مميز (عديم الأهلية).
"ليس للصغير غير المميز حق التصرف في ماله. وتكون جميع تصرفاتهباطلة".
2. الدور الثاني
ويبدأمن سن التمييز، وينتهي ببلوغ الإنسان سن الرشد. وفي هذا الدور، يكونالشخصصبيّاً مميزاً، ولكنه غير كامل عناصر الرشد ( ناقص الأهلية ).
يجوز لناقص الأهلية أن يطلب إبطال العقد، وهذا مع عدم الإخلال بإلزامهالتعويض،إذا لجأ إلى طرق احتيالية، ليخفي نقص أهليته".
إذا كان الصبي مميزاً، كانت تصرفاته المالية صحيحة، متى كانت نافعة نفعاًمحضاً،وباطلة، متى كانت ضارّة ضرراً محضاً. أما التصرفات المالية، الدائرة بينالنفعوالضرر، فتكون قابلة للإبطال، لمصلحة القاصر، ويزول حق التمسك بالإبطال، إذاأجازالقاصر التصرف، بعد بلوغه سن الرشد، أو إذا صدرت الإجازة من وليّه، أو منالمحكمة،بحسب الأحوال".
" إذا بلغ الصبي المميز الثامنة عشرة من عمره، وأذن له في تسلم أمواله،لإدارتها،أو تسلمها بحكم القانون، كانت أعمال الإدارة منه صحيحة، في الحدود التيرسمهاالقانون".
3. الدور الثالث
ويبدأببلوغ الشخص سن الرشد، وهي إحدى وعشرون سنة، بالنسبة إلى القانونالمصري. وفي هذا الدور، يُعَدّ الشخص رشيداً بالغاً (كامل الأهلية)، ما لم يحدث لهعارضمن عوارض عدم الأهلية، يؤدي إلى انعدام أهليته أو نقصها.
عوارضالأهلية
1.بعضهايؤثر في العقل، وهي: الجنون، والعُتْه، والسَّفَه،والغفلة.
2.بعضهايصيب الجسم، فيجعل الشخص عاجزاً عجزاً، جزئياً أو كلياً،عنالقيام على أمر نفسه، كإصابة حواسّ الشخص ببعض العاهات.
3.وبعضهايمنع الشخص عن الإشراف على أمواله كالغَيبة.
4.والبعضالآخر يفرض على الشخص على سبيل العقوبة
الجنون
مرضيعتري الشخص يؤدي إلى زوال العقل، والجنون قديستوعبكل أوقات المريض به، وهذا هو الجنون المطبق، وقد يجن المريض فترة من الزمنويفيقأخرى وهذا هو الجنون المتقطع.
العته
المعتوههو من كان قليل الفهم مختلط الكلام، فاسدالتدبير،إلا أنه لا يضرب ولا يشتم. والمعتوه كما يقول الفقهاء في الشريعةالإسلاميةقد يكون على شيء من التمييز فينصرف إليه حكم الصبيغيرالمميز.
أماالمشرع المصري فانه ألحقه في الحكم بالمجنون فجعلتصرفاتهاللاحقة لتسجيل قرار الحجر باطلة أما السابقة على تسجيل قرار الحجر فصحيحةإلاإذا ثبت أن حالة العته كانت شائعة وقت التعاقد أو أن المتعاقد الأخر كان علىعلمبها. (م 114 مدني)
السفهالغفلة
السفيه: هو المغلوب بهواه فيعمل بخلاف موجب العقلوالشرعمع قيام العقل حقيقة.
وذوالغفلة: هو من لا يهتدي إلى التصرفات الرابحةفيغبنلسلامة قلبه.
"المجنون والمعتوه وذو الغفلة والسفيه، تحكم عليهمالمحكمة،أو ترفع الحجر عنهم، وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة فيالقانون".
1. يقع باطلاً تصرف المجنون والمعتوه، إذا صدر التصرف بعد تسجيل قرار الحجر.
أما إذا صدر التصرف قبل تسجيل قرار الحجر، فلا يكون باطلاً، إلا إذا كانت حالة الجنون، أو العته، شائعة وقت التعاقد، أو كان الطرف الآخر على بيّنة منها".
2. إذا صدر تصرف من ذي الغفلة، أو من السفيه، بعد تسجيل قرار الحجر، سرى على هذا التصرف ما يسري على تصرفات الصبي المميز من أحكام.
أما التصرف الصادر قبل تسجيل قرار الحجر، فلا يكون باطلاً أو قابلاً للإبطال، إلا إذا كان نتيجة استغلال أو تواطؤ".
3. يكون تصرف المحجور عليه، لسفه أو غفلة، بالوقف أو بالوصية، صحيحاً، متى أذنت فيه المحكمة.
وتكون أعمال الإدارة الصادرة عن المحجور عليه لسفه، والمأذون له بتسلم أمواله، صحيحة، في الحدود التي رسمها القانون".
4. إذا كان الشخص أصمّ أبكم، أو أعمى أبكم، وتعذر عليه، بسبب ذلك، التعبير عن إرادته. جاز للمحكمة أن تعين له مساعداً قضائياً، يعاونه على التصرفات التي تقتضي مصلحته فيها ذلك.
ويكون قابلاً للإبطال كل تصرف من التصرفات، التي تقررت المساعدة القضائية عليها، متى صدر عن الشخص، الذي تقررت مساعدته قضائياً، بغير معاونة المساعد، إذا صدر التصرف بعد تسجيل قرار المساعدة". (المواد 113، 114، 115،116، 117 من القانون المدني المصري).
ملاحظاتعامة عند كتابةالعقد
1.يجبأن يشتمل العقد على جميع البيانات، الخاصة بأسماءالمتعاقدين،وجنسياتهم، وأرقام هوياتهم، وتاريخ صدورها، وعناوينهم تفصيلاً.
2.إقرارالمتعاقدين بأهليتهم للتعاقد، مع التأكد من ذلك.
3.تاريختحرير العقد، ومكان عقده.
4.وصفمحل العقد وصفاً تفصيلياً بما لا يدَع أي مجال للتفسير أوالاجتهاد،مع توضيح أن أطراف العقد على علم تام نافياً للجهالة بهذه الأوصاف. مثالذلكفي عقد البيع، وصف الشيء المبيع وصفاً شاملاً، جامعاً، من جميع الوجوه.
5.تحديدالمقابل، وكيفية ووقت وطريقة أدائه، فمثلاً في عقد البيع،يذكرثمن المبيع وكيفية دفعه، هل دفعة واحدة؟ أو على دفعات أو أقساط، ومقدار كلقسط،وتاريخ دفعه؟ ومكان دفعه؟
6.التأكدمن صحة وسلامة جميع الأوراق والمستندات المبني عليهاالعقد.
7.توضيحالتزامات جميع أطراف العقد توضيحاً، لا يجعل هناك أي مجالللَّبسأو الاجتهاد أو التنصل من تنفيذ هذه الالتزامات. مع تحديد تواريخ تنفيذالالتزاماتتحديداً قاطعاً وواضحاً.
8.وضعشرط جزائي في العقد، يكون واضحاً ومحدداً وذا قيمة فاعلة،تجبرالطرف المخل على تنفيذ التزامه، تجنباً لتطبيق الشرط الجزائي عليه.
9.ضرورةتسجيل العقود، التي يتطلب القانون تسجيلها، في أقرب وقت.معمراعاة الشكل في العقود الشكلية.
10.فيحالة وجود أشخاص مستفيدين من العقد، غير أطرافه، يجب تحديدهمتحديداًواضحاً، مع بيان حقوقهم المترتبة علي العقد.
11.فيحالتَي الوكالة والنيابة في التعاقد، يجب التأكد من صحتهماوسلامتهماوسريانهما حتى وقت توقيع العقد. وأن الوكالة أو النيابة تجيز للوكيل أوالنائبالتعاقد على إنشاء وإقرار التزامات العقد وفي حدود السلطة المخولةله.
12.التأكدمن عدم وجود كشط أو شطب أو تصحيح، في بنود العقد.
13.توقيعالعقد، من قِبل المتعاقدين والشهود.
وأخيراًيجب التأكد من استيفاء العقد لأركانه وشروطه،وعدممخالفته القوانين المعمول بها.
تقسيمالعقود
تتنوعالعقود وتتعدد، حتى لا يكاد يحصرها عدّ.والإرادةحرة في إنشاء الالتزام أيّاً كان، فالالتزامات ليست محددة، الأمر الذييؤدي،بالضرورة، إلى تنوع العقود.
والقانونينظم طائفة من العقود ـ وهي العقود المسماةـلكي يعين الأفراد على تنظيمها، فوضع تحت نظرهم تنظيماً، يراه نموذجياً لها. إنأرادوااستعمالها تسري على عقدهم أحكام القانون. ولهذا، جاءت قواعد القانون المنظمةلهذهالعقود المسماة، قواعد مكملة لإرادة الطرفين، لا تنطبق، إلا إذا لم يتفقا علىمايخالفها. ويبقى دائماً للأفراد حرية إنشاء ما يرون من عقود، غير تلك التي وردتفينصوص القانون. وعندئذٍ، يرجع إلى إرادتهم، وحدها، في تنظيم أحكام هذه العقود.ويطلقعلى تلك العقود، التي لم ينظمها المشروع، العقود غير المسماة.
التقسيم الأول: تقسيمالعقود إلى عقود مسماة،وأخرىغير مسماة
العقودالمسماة
هيتلك العقود التي خصها القانون باسم معين، ونظمها،لشيوعهابين الناس. وهي "إما تقع على الملكية، وهي البيع، والمقايضة، والهبة،والشركة،والقرض، والصلح. وإما أن تقع على المنفعة، وهي الإيجار وعارية الاستعمال.وإماأن تقع على العمل، وهي المقاولة، والتزام المرافق العامة، وعقد العمل،والوكالةوالوديعة والحراسة. ويضاف إلى ذلك عقود الغرر، وهي المقامرة، والرهان،والمرتبمدى الحياة، وعقد التأمين، ثم عقود التأمينات، الشخصية والعينية، وهيالكفالة،ورهن الحيازة، والرهن الرسمي".
أماالعقود غير المسماة
فهيتلك العقود، التي لم يخصها المشرع باسم معين، ولميقمبتنظيمها، وذلك لقِلّة شيوعها.
ومادامت القاعدة أن الإرادة حرة في إنشاء ما تشاء منعقود،كان من المستحيل حصر العقود غير المسماة.
وطائفةالعقود المسماة في تطوير مستمر، فقد يصبحعقداًمن الشيوع بأهمية إلى درجة توجب تنظيمه، فيتدخل المشرع، منظماً له. وينتقل،بذلك،من العقود غير المسماة إلى العقود المسماة. وهذا ما فعله المشرع حين نظم عقدالتأمين.
وإذاكان من المستحيل تعداد العقود المختلفة، فإنه منالممكن،على الأقل، وضع تقسيمات مختلفة لها، وذلك بقصد بيان ما تتخصص به كل طائفةمنها.
التقسيم الثاني: يمكنتقسيم العقود:
1. من حيث انعقادها، إلى عقود رضائية، وعقود شكلية، وعقود عينية.
2. ومن حيث طبيعتها، إلى عقود محددة واحتمالية، وعقود فورية ومستمرة، وعقود ذاتية وجامعة، وعقود إذعان ومساومة حرة، وعقود أصلية وتبعية.
3. ومن حيث أثرها، إلى عقود ملزمة للجانبين، وملزمة لجانب واحد، وعقود تبرع ومعاوضة.
1. تقسيم العقود، من حيثانعقادها:
أ. العقود الرضائية
ب. العقود الشكلية
ج. العقود العينية
أ. العقد الرضائي
هو العقد الذي يكفي لانعقاده التراضي، أي أنه عقد يكفي لانعقاده توافق الإرادتين، أي تطابق الإيجاب والقبول. ولا يلزم لانعقاده أي شكل معين، ولا تهم طريقة التعبير عن الإرادة، وقد يكون التعبير عن الإرادة بالكتابة، أو المشافهة، أو بالإشارة، أو أي طريقة أخرى. والأصل في القوانين الحديثة، أن تكون رضائية. ولكن يرد على هذا الأصل إستثناء، يتمثل في وجود بعض العقود، الشكلية والعينية.
وقد ساد مبدأ الرضائية الفقه الإسلامي. فالعقد ينعقد بارتباط بين إرادتين، ومن دون حاجة إلى شكل معين، تظهر فيه هذه الإرادة، وأيّاً كانت وسيلة التعبير عن الإرادة. إلا أن جمهور الحنابلة والمالكية والشافعية، يشترطون في عقد الزواج، أن تكون صيغته منبثقة من لفظتَي النكاح أو الزواج، لمن يعرف اللغة العربية. بينما يجيز الأحناف انعقاد الزواج بلفظتَي الزواج والنكاح وغيرهما من الألفاظ الدالة على التمليك في الحال، بشرط نية أو قرينة، تعين على أن المقصود هو الزواج. على أن جميع الفقهاء يتفقون على رأي واحد، في أن عقد الزواج لا ينعقد بالفعل، بل لا بد فيه من القول للقادر عليه، و ألا يتم إلا بأقوى الدلالات على الإرادة، وهو القول.
ب. العقود الشكلية
العقد الشكلي هو عقد لا يكفي التراضي لانعقاده، بل يلزم فوق ذلك، أن يتم التعبير عن الإرادتين، في شكل معين، وهذا الشكل يُعَدّ ركناً في العقد، لا ينعقد من دونه. ومثاله العقد الرسمي، الذي يوجب المشرع ـ لانعقاده ـ تحريره أمام موظف عام مختص ـ الموثق. ومثاله في القانون المصري عقد الهبة والرهن الرسمي، وقد يستلزم المشرع الكتابة لانعقاد العقد، ولكنه يكتفي بالكتابة العرفية، من دون استلزام الرسمية، أي من دون إجراء العقد أمام الموثق، مثاله في القانون المصري ما نصت عليه المادة 507 من القانون ا لمدني، من أنه "يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً، وإلا كان باطلاً". ويجب التفرقة بين شكل العقد، وشهر العقد، أي تسجيله في الشهر العقاري. فإن شهر العقد إجراء، لا يستلزمه المشرع لانعقاد العقد، بل هو يلزم فقط لكي يترتب عليه أثر واحد من أثاره، وهو انتقال الملكية والحق العيني، فمن دون هذا الإجراء، لا يقع انتقالهما. ولكن هذا لا يمكن أن يؤثر على وجود العقد في ذاته، وعلى وجوب التزام الطرفين به وتنفيذه.
فعقد البيع العقاري عقداً رضائياً، ينعقد بمجرد التراضي، وقبْل التسجيل. بينما عدم استيفاء الشكلية اللازمة لانعقاد العقد، يعني عدم وجود العقد، وعدم ترتيب أي أثر عليه. وقد يستلزم المشرع الشكل الرسمي لانعقاد عقد، ويستلزم، فوق ذلك، شهره، لانتقال الملكية. وعندئذٍ، يجب إتمام الإجراءين، مثل الهبة على العقار، فيلزم إتمام الهبة في ا لشكل الرسمي أمام الموثق، حتى يتم انعقادها، كما يلزم، بعد ذلك، تسجيلها لكي تنقل ا لملكية.
ج. العقود العينية
العقد العيني هو عقد لا يكفي التراضي لانعقاده، بل يستلزم تسليم الشيء محل العقد، أي لا يتم انعقاده إلا بالقبض، ولا يلزم شكل معين لانعقاده. والعقود العينية في القانون الفرنسي أربعة، هي القرض والوديعة والعارية ورهن الحيازة. أما القانون المصري، فلا يعرف العقود العينية.
. تقسيم العقود، من حيثطبيعتها
أ. عقود محددة، وعقود احتمالية.
- العقود المحددة
- العقود الاحتمالية
ب. عقود فورية، وعقود مستمرة.
- العقود الفورية
- العقود الممتدة أو الزمنية
ج. عقود ذاتية، وعقود جامعة.
- العقود الذاتية
- العقود الجامعة
د. عقود المساومة الحرة، وعقود الإذعان.
- عقود المساومة
- عقود الإذعان
هـ. عقود أصلية، وعقود تبعية.
- العقود الأصلية
- العقود التبعية
أ. العقود المحددة والعقود الاحتمالية
* العقد المحدد
هوالعقد الذي يعرف فيه كل متعاقد، وقت انعقاده، مدى ومقدار غنمه أو غرمهمنالعقد، أي مقدار ما سيأخذ ومقدار ما سيعطي، بصرف النظر عن التعادل بين هذينالمقدارين.
* العقود الاحتمالية
وتسمى،كذلك، عقود الغرر. ولا يعرف فيها كلا المتعاقدين، أو أحدهما مقدارمايعطي أو ما سيأخذ، وقت انعقاده.
ب. العقد الفوري، والعقد الممتد
* العقد الفوري
وهوعقد ينشأ بين طرفَيه التزامات قابلة، بطبيعتها، لأن تنفذ دفعة واحدة.ولايكون الزمن عنصراً جوهرياً فيه. ولا ينشأ بين طرفَيه علاقة قانونية ممتدةبطبيعتها. ويظل العقد فورياً، حتى لو أجل فيه التزام أحد الطرفين إلى أجل مستقبل. فالبيعبثمن مؤجل، هو عقد فوري، ذلك أن الزمن لا يتدخل في تحديد مقدار هذا الثمن،وإنمايحدد فقط موعد تنفيذه. ويظل كذلك، حتى لو قسط المقابل على أقساط.
ج. العقد الممتد أو الزمني
وهوعقد يستلزم، بطبيعته، أن ينشأ بين طرفيه التزامات، يستمر تنفيذها فترةمنالزمن، أو يتكرر هذا التنفيذ عدة مرات، مثل عقد الإيجار، وكذلك عقدالتوريد.
العقدالذاتي، والعقد الجامع
* العقد الذاتي
ويسمى،كذلك، العقد الفردي. وهو العقد الذي يتم بين شخصين أو أكثر، معينينبذواتهم. ويقتصر أثره عليهم وعلى خلفائهم. مثل عقد بيع عقار مملوك لعدة مشتاعين ـ أي يملكون العقار على المشاع بينهم ـ أو قسمته.
هـ. العقد الجامع
وهوعقد ينظم، على نحو دائم، مصالح جماعة معيّنة غير ممثلة، تمثيلاً كاملاًفيأشخاص عاقديه. وقد يعترض عليه أفراد الجماعة، ويظهر عدم رضائهم عنه. ولكنه علىالرغممن ذلك، يسري في حقهم مثل عقد العمل الجماعي أو المشترك، وهو اتفاق تنظم،بمقتضاه،شروط العمل بين نقابة أو أكثر من نقابات العمال، أو اتحاد نقابات العمال،وبينواحد أو أكثر من أصحاب الأعمال الذين يستخدمون عمالاً ينتمون إلى تلكالنقابات.