[abbes8]

ب: أن يرفع الطلب بمقال مكتوب موقع عليه من طرف محام طبقا للمادة 13 من قانون المحاكم التجارية، ويتضمن الاسم العائلي والشخصي ومهنة وموطن الأطراف مع البيان الدقيق للمبلغ المطلوب، وقد ثار نقاش كبير حول وجوب الاستعانة بمحام لتقديم مقالات الأمر بالأداء ، فهناك اتجاه لا يرى بهذا الإلزام لمجموعة من الأسباب أهمها كون طلب الأمر بالأداء لا تتصور فيها المسطرة الكتابية التي تقتضي تبادل المذكرات بل هي تمارس في غيبة الخصم وبدون مرافعته ، إلا أنه بالرجوع إلى المادة 31 من قانون المحاماة لسنة [30][30]1993 والمادة 13 من القانون المحدث للمحاكم التجارية وكذا الشكل المتطلب في رفع طلب الأمر بالأداء والذي هو ( مقال ) وكذا إلى النماذج التي تعدها وزارة العدل لرفع هذه الطلبات ، يتضح أن طلب الأمر بالأداء يقتضي بالضرورة الاستعانة بالمحامي وهذا هو الاتجاه الذي حضي بتأييدنا لأسباب المستند عليها
ج: أن يكون للمدين موطن معروف بتراب المملكة، ولا يقبل الطلب إذا كان من الواجب تبليغه بالخارج وذلك طبقا للفصل 157 من ق م م
د: إذا كان مقال الأمر بالأداء يرمي إلى التصريح بمديونية الدولة فإنه يتعين إدخال العون القضائي للمملكة، وذلك طبقا للفصل 514 من ق م م، وهذا المقتضى إجراء شكلي جوهري يترتب عن عدم احترامه عدم قبول المقال.
هده الشروط تتعلق بشكليات قبول طلب الأمر بالأداء، فمادا عن الشروط اللازمة للحكم وفق الطلب ؟
الفقرة الثانية:الشروط الموضوعية
وجدير بالذكر أنه إذا كان الإخلال بأحد الشروط الشكلية يترب عليه دائما عدم قبول الطلب ، فان الحكم في حالة الإخلال بأحد الشروط الموضوعية يختلف حسب نوع هدا الشرط الموضوعي.
و الشروط الموضوعية اللازمة للحكم وفق طلب الأمر بالأداء هي كما يلي :
أولا: أن تتعلق المنازعة بورقة تجارية :
فادا كانت النزاعات المتعلقة بالكمبيالة والسند لأمر لا تثير أي إشكال فيما يخص اختصاص المحاكم التجارية بتطبيق مسطرة الأمر بالأداء [31][31]، فان الشيك يثير إشكالا كبيرا خاصة أمام غياب موقف تشريعي صريح بشأنه [32][32]، إلا أنه بالرجوع إلى اتجاهات القضاء في هدا الصدد نجد أن المحاكم التجارية سارت على قبول مسطرة الأمر بالأداء في جميع الحالات التي يكون فيها سند الدين ورقة التجارية ، سواء كانت كمبيالة أو شيكا أو سندا لأمر، وسواء كان المتعامل بها تاجرا أو غير تاجر وفي هدا الصدد اعتبرت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش أن: الشيك يعتبر ورقة تجارية وأن اختصاص قاضي الأمر بالأداء بالبت يستند لمجرد وجود هده الورقة التجارية وليس بسبب القيام بعمل تجاري[33][33]، ورغم ما يحققه هدا الاتجاه من مميزات أهمها توحيد الاختصاص القضائي بشأن استيفاء الأوراق التجارية، فانه لما كان القضاء التجاري يتميز بمجموعة من المميزات و الايجابيات التي وضعت أساسا لحماية فئة معنية من المتعاملين والدين هم التجار ، فانه يتعين على المحاكم التجارية التدقيق في المعاملات التي تتم اعتمادا على الشيك، وعدم البت في هذه الأوامر إلا ادا كان الشيك المثبت للدين قد تم التوقيع عليه من طرف تاجر أو في إطار نظرية التبعية.
ثانيا ثبوت الدين
أي عدم المنازعة في الدين موضوع المطالبة ، وفي هدا الصدد استقر المجلس الأعلى على رفض طلب الأمر بالأداء كلما تبين لقاضي الأمر بالأداء أن الدين منازع فيه، حيث ذهب [34][34]إلى أنه بمقتضى الفصل 158 من ق.م.م. فإنه إذا اتضح للمحكمة أن الدين منازع فيه رفضت الطلب وأحالت الأطراف على المحكمة المختصة فيه تبعا للإجراءات العادية، أما بخصوص النزاع في مقابل الوفاء فيمكن أن يتخذ عدة صور، كما إذا تمت المطالبة بإجراء خبرة على الشيك سند الأمر بالأداء مثلا لادعاء التزوير، وهو ما يكون منازعة جدية تفقد قاضي الأمر بالأداء اختصاص البت في هذه الطلبات، وفي هذا الاتجاه اعتبر المجلس الأعلى أن : قاضي الأمر بالأداء يطبق مسطرة استثنائية لا يختص بالنظر فيها إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه، أما إذا كان سند الدين كمبيالة وكان مقابل الوفاء محل نزاع فحينئذ يرفع الأمر إلى قاضي الموضوع [35][35].
هناك شرط آخر يتعلق بكون موضوع الطلب مبلغا ماليا* ف 155 ق.م.م * وهدا الشرط لا يثير في الواقع العملي أي إشكال على اعتبار انه ما دامت اختصاصات المحاكم التجارية ترتبط أساسا بالمعاملات التجارية المالية فان طلبات الأمر بالأداء تتعلق أوتوماتيكيا بأداء مبالغ مالية، وفي هدا الصدد نلاحظ أن هذه المسطرة في التشريع المغربي تختلف عن نظيرتها في التشريع الفرنسي، فهذا الأخير عمد إلى إمداد مسطرة الأمر إلى الأمر بالقيام بعمل أو تسليم منقول بنوعه أو مقداره [36][36].
نفس الاتجاه سار عليه المجلس الأعلى أيضا في قرار آخر قضى فيه أن سند الدين الذي أصبح محل نزاع بين الطرفين يحول معه على المحكمة في نطاق مسطرة الأمر بالأداء أن تبت فيه وكان عليها أن تطبق الفصل 158 من ق.م.م. وحيث لم تفعل اعتبر معه قرارها ناقص التعليل الذي يوازي عدمه ويعرضن بالتالي للنقض [37][37].
ثالثا أن يتجاوز المبلغ المالي ألف درهم
ينص الفصل 155 من ق.م.م. المحال عليها بالمادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية على أن سلوك مسطرة الأمر بالأداء يجب أن يكون في طلب تأدية مبلغ مالي يتجاوز ألف درهم ، و تحديد اختصاص رئيس المحكمة التجارية في هدا المبلغ أمر بديهي ، حتى لا يتم التطاول على اختصاص محاكم الجماعات و المقاطعات، وجدير بالذكر أن أصل الدين وحده المعتمد في تحديد هدا الاختصاص.
أما الصوائر والمصاريف القضائية و أي مصاريف أخرى فإنها لا تدخل في احتساب الاختصاص النهائي وذلك تطبيقا للقاعدة المنصوص عليها في الفصل 11 من ق.م.م. الذي يحدد الاختصاص النهائي استنادا إلى الطلب المجرد.
رابعا أن يكون الدين المثبت في الورقة التجارية مستحقا
يجب أن يكون الدين الذي يطالب به الدائن مستحقا ، أي حال الأجل ولا يكون معلقا على شرط أو مرتبط بأجل، فالدائن في هذه الحالات لا يحق له إجبار المدين على الوفاء بهذا الدين إلا إذا تحقق الشرط أو حل الأجل أو وقع التنازع في الدين. إلا أنه قد يكون الدين مستحقا ومع ذلك لا يأمر رئيس المحكمة التجارية بالأداء و ذلك في حالة افتتاح مسطرة معالجة صعوبات المقاولة في حق المدين ، حيث تتوقف أو تمنع المتابعات القضائية [38][38].

تلك إذن مجموعة الشروط الشكلية و الموضوعية لاستصدار الأمر بالأداء و التي يترتب عن عدم توافرها حسب الحالات إما عدم قبول الطلب- الشروط الشكلية- أو رفض الطلب – الشروط الموضوعية-.
المطلب الثاني : مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء
لقد حرص المشرع المغربي على حماية التعامل بالأوراق التجارية ، وذلك لتحفيز اللجوء إلى اعتماد هذه التقنيات نظرا لما تحققه من إيجابيات في المعاملات التجارية ، إلا أنه بالرجوع إلى مدونة التجارة ، نلاحظ ان الشيك وحده ينفرد عن باقي الأوراق التجارية الأخرى بنظام زجري ، وذلك في المواد من 302 إلى 322 من مدونة التجارة ، ولكون موضوعنا يتعلق بالقضاء التجاري ، فإننا سوف نركز على بعض الإشكالات التي تنتج عن التعامل بالأوراق التجارية في ظل العمل القضائي التجاري ، ونخص بالذكر مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء الذي يكون سنده ورقة تجارية ، وسيكون الاجتهاد القضائي موضوعنا في الدراسة (الفقرة الأولى ) لنخلص في النهاية إلى إبراز وجهة نظرنا في الموضوع ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى : تحديد اتجاهات القضاء في الموضوع
الاتجاه الأول :
هذا الاتجاه قد استلزم إرفاق طلب الأمر بالأداء بمحضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، وهو ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية بفاس التي نصت : على أن اختيار سلوك مسطرة استصدار أمر بالأداء دون القيام بمسطرة الاحتجاج [39][39] بعدم الدفع المنصوص عليها في الفصلين 297 و 297 من مدونة التجارة والتي وردت أحكامها على سبيل الوجوب تبقى معه الدعوى غير مسموعة[40][40] .
الاتجاه الثاني :لم يشترط هذا الاتجاه لقبول طلب الأمر بالأداء القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء ، وفي هذا المنحى اتجهت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش إلى أن :الاحتجاج بعدم الدفع لا يكون إلزاميا إلا في حالة تظهير الورقة التجارية [41][41].
الفقرة الثانية : وجهة نظرنا في الموضوع
بعد التطرق لاختلاف توجهات العمل القضائي بخصوص إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، نعتقد أن الاتجاه الثاني أقرب إلى الصواب ، وذلك لمجموعة من المبررات من بينها:
- إن قانون المسطرة المدنية باعتباره المحال عليه بمقتضى المادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية لم يشترط بمقتضى فصوله على إلزامية هذا المحضر لقبول مقال الأمر بالأداء .
- عدم وجود شرط الاحتجاج بعدم الوفاء في المقتضيات الخاصة التي تحكم مسطرة الأمر بالأداء أمام المحاكم التجارية .
-أن حلول أجل الوفاء بقيمة الورقة التجارية ، يعتبر بمثابة إعدار بالوفاء ، وهد يرتب عدم إلزامية القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء لجعل المدين في حالة مطل .
لائــــــــحة المراجع
الكتب
* عبد العزيز توفيق: ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى .
* محمد المجدوبي الإدريسي : ْ عمل المحاكم التجارية، بدايته ، إشكالياته، دراسة نقدية ْ الطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام .
* امحمد الغروجي : ْالتاجر وقانون التجارة بالمغرب ْ مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1999 .
المقالات
* إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون لمغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء و القانون ، العدد 138 ، سنة 1988 .
* محمد بوعلو : ْ قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية ْ مقال منشور بمجلة المعيار العدد 24 .
المجلا ت
* قضاء المجلس الأعلى الأعداد : 45 و47 و56 و 139.
* مجلة المحاكم المغربية العدد 83 يوليوز – غشت 2000.
* مجلة رسالة المحاماة العددين : 15 و 21 .
* مجلة الإشعاع العددين 10 و14 .
*مجلة المعيار العدد 24 .
* مجلة القصر العدد 3 .
التشريعات
*الظهير الشريف 05-97-1 الصادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997) لتنغيذ القانون رقو 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية .، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482-8 بتاريخ 15-5-1997.
* الظهير رقم 206-93-1 الصادر بتاريخ 10/09/1993 المنظم لمهنة المحاماة .
* مدونة التجارة .
الفهرس
مقدمة : .................................................. .................................................. 1
المبحث الأول: المنازعات المرتبطة بالبيانات الإلزامية المتطلبة في الأوراق التجارية.....3
المطلب الأول: المنازعات المرتبطة بشكليات الكمبيالة......................................... ..4
المطلب الثاني: المنازعات المرتبطة بشكليات السند لأمر .......................................6
المطلب الثالث: المنازعات المرتبطة بشكليات الشيك ............................................8
المبحث الثاني: مسطرة الأمر بالأداء ضمانة قانونية للوفاء بقيمة الورقة التجارية.......10
المطلب الأول: شروط استصدار الأمر بالأداء .................................................. ..11
المطلب الثاني: مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع......................................18

[1][1]- للمزيد من الاطلاع، راجع امجمد الفروجي، التاجر وقانون التجارة بالمغرب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 1999، ص 255.

[2][2]- في نفس الإطار راجع قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 16-10-1985، ملف مدني عدد 95895، قضاء المجلس الأعلى، عدد 139، نونبر، ص 91.

[3][3]- قرار رقم 98/462 ، ملف عدد 4/98/515، غير منشور.

[4][4]- قرار رقم 1100، ملف مدني رقم 86/58 بتاريخ 8/5/91، منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 21، من ص 107 إلى 112.

[5][5]- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس، رقم 224، الصادر بتاريخ 21/12/1998، ملف عدد 108/98 منشور بمجلة المعيار العدد 24، الصفحات من 191 إلى 194.

[6][6]- قرار رقم 2119/96/4/1 بتاريخ 17/10/1996 في الملف عدد 4224/93، منشور في مجلة المحاكم المغربية عدد83، يوليوز غشت 2000.

[7][7]- قرار رقم 4298، صادر في 2-7-1997.

[8][8]- قرار رقم 2474/2002 بتاريخ 26-09-02.

[9][9]- امحمد الفروجي، مرجع سابق، الصفحتان 251 و252.

[10][10]- قرار رقم 424/2003، صدر بتاريخ 28-01-2003، تحت رقم 4431/2002/13، غير منشور.

[11][11]- حكم عدد 117، صادر في تاريخ 10-02-2002، المحكمة التجارية بمراكش، غير منشور.

[12][12]- حكم عدد 09-01 في الملف رقم 13/2001/4 صادر بتاريخ 30/10/2001، منشور بمجلة القصر، العدد 3، ص 152.

[13][13]- حكم عدد 33-01 في الملف رقم 20/2001/4، صادر بتاريخ 01/11/2001، منشور بمجلة القصر، العدد3ن ص 158.

[14][14]- قرار رقم 1526/99 صادر بتاريخ 19/10/99 في النلف عدد 1499/99/3.

[15][15]- امحمد الفروجي، "الشيك وإشكالاته القانونية والعملية"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1999، ص9.

[16][16]- قرار عدد 1740 مؤرخ في 1-11-2000، ملف مدني عدد 324-3-2-99، منشور بمجلة قضاء المجلس العلى، عدد56، من ص 347 إلى ص 349.

[17][17]- حكم رقم 319/98، ملف عدد 147/98، صادر بتاريخ 10-12-1998، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 83، ص 206.

[18][18]- مداخلة الأستاذ محمد بوعلو،"قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية"، مجلة المعيار، العدد24، ص 136و137.

[19][19]- حكم عدد 82، صادر بتاريخ 2-2-99، في الملف عدد 4/850/98ن منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 15، ص 159 وما بعدها.

[20][20]- حكم رقم 1408، ملف رقم 1433-99-4، بتاريخ 21-12-99، منشور بمجلة رسالة المحاماة، عدد21، الصفحتان 213و214.

[21][21] - تتميز مسطرة الأمر بالأداء بمجموعة من الخصائص أهمها :
- غير تواجهية : فصاحب الدين يمكنه الحصول على دينه بأمر من رئيس المحكمة التجارية في غيبة خصمه .
- البساطة : وتتجلى في الإجراءات المتبعة في المسطرة
- قلة الرسوم القضائية
- مسطرة استثنائية
-طريق اختياري

[22][22]عبد العزيز توفيق : ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، ص : 343
[23][23] - للإطلاع أكثر : انظر : إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون المغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء والقانون ، سنة 26/02/1988 ، العدد 138 ، ص : 74 .
[24][24] - ظهير شريف 05-97-1 صادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997 ) بتنفيذ القانون رقم 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية ، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد4482-8 بتاريخ 15 ماي 1997 .
[25][25] - قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 1017 والمؤرخ في 24 أبريل 1991 ، الملف رقم 532/90 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 47 ، يوليو 1995 ، ص : 98 .
[26][26] - انظر الملحق رقم 1
[27][27] - محمد المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ْالطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام ، ص : 148
[28][28] - حكم رقم 1408 ملف رقم 4-33-1433 مؤرخ في تاريخ 21/12/99 غ م .
[29][29] - قرار عدد 2738 صادر بتاريخ 26/12/1990 ملف مدني رقم 1375 – 84 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 45 ص : 29 .
[30][30] - الظهير رقم 206-93-1 بتاريخ 10-09-1993 المنظم لمهنة المحاماة .
[31][31] - فالكمبيالة وكما أشرنا ورقة تجارية بالأصل ، في حين أن المادة 9 من مدونة التجارة حددت الحالة التي يكون فيها السند لأمر ورقة تجارية ، وذلك في حالة التوقيع عليه لغرض تجاري .
[32][32] - أمام غياب نص تشريعي بهذا الصدد ، فهناك من يعتبر الشيك عملا تجاريا مطلقا كالكمبيالة سواء وقعه تاجر أو غير تاجر ، وسواء كان وفاء لدين تجاري أو مدني ، في حين نجد الأستاذ الفروجي يعارض هذا الطرح ويعتبر الشيك عملا مدنيا في الأصل ، ولا يعتبر عملا تجاريا إلا لمن وقع عليه في إطار نظرية التبعية
[33][33] - فرار رقم 80/98 مؤرخ في 9-04-99 منشور بمؤلف : محمد المجدوبي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - م س ، ص : 151
[34][34] - قرار عدد 1829 مؤرخ في 22-11-2000 ، ملف عدد 398/3/2/99 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد 56 ، عدد خاص بالقضاء التجاري ، يونيو 2000 ، ص : 350 إلى 352 .
[35][35] - قرار عدد 461 ، ملف مدني رقم 3963 /84 ، مؤرخ في 20-01-1993 ملف رقم 1404 /88 منشور بمجلة الإشعاع عدد 10 ،ص : 40 وما بعدها .
[36][36] - وذلك طبقا للمادة 1425 من ق م م الفرنسي و المادة 201 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري ، نقلا عن المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 150
[37][37] - قرار رقم 2/01/1996 ملف مدني 3917/90 منشور بمجلة الإشعاع عدد 14 ، ص : 110 .
[38][38] - المادة 653 من مدونة التجارة
[39][39] - الاحتجاج بعدم الوفاء أوعدم الدفع يقدم إلى كتابة الضبط التابعة للمحكمة الابتدائية أو التجارية ، التي يقع الوفاء في دائرة نفوذها ، للمزيد من الاطلاع انظر محمد أوغريس : ْ المسؤولية الجنائية عن جرائم الشيك ْ مطبعة دار القرويين ، الطبعة الثانية ،2002 ، ص : 166 وما بعدها .
[40][40] - قرار رقم 132 مؤرخ في 8/03/1998 ملف عدد 99 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص :153
[41][41] - قرار رقم 144/98 تحت عدد 74 مؤرخ في 9/03/1999 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 155 .
منقول للأمانة العلمية