التزام البائع بعدم التعرض للمشتري التزام أبدي، دائم إذ يجب على البائع أن يمتنع عن التعرض للمشتري في أي وقت ولو كان قد انقضى على البيع أكثـر مـن 15 سنة وهي مدة التقادم، أما إذا أخل البائع بالتزامه بأن تعرض فعلا للمشتري، تولد عن هذا الالتزام الأصلي بعدم التعرض التزام جزائي بالتعويض، وهـذا الالتزام هو الذي يسقط، فإذا لم يطالب به المشتري خلال 15 سنة من وقوع التعرض فعلا، سقط بالتقادم و لا يستطيع المشتري بعد ذلك أن يطالب البائـع بالتعويض(الالتزام الجزائي) وطريقة تنفيذ هذا الالتزام الجزائي تختلف باختلاف الأحوال التي يقوم فيهـا ضمـان التعرض، فإذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على أعمال مادية محضة، كمنافسـة المشتري في المتجر المبيع وجب على البائع تعويض المشتري عما أصابه من ضـرر بسبب هذه المنافسة، أو أن يبيع المالك بئرا لآخر فيقوم المالك بحفر بئر أخرى بالقرب منها، فهذا يؤدي إلى نقص ماء البئر المبيعـة، فهنـا يجب على البائع أيضا تعويض المشتري عما أصابه من ضرر بسبب حفر البئر الأخرى، ففـي هاتين الحالتين وجب على البائع أن يقفل المتجر الذي أنشأه أو البئر التي حفرها . ويجوز أن يحكم عليه بتهديد مالي عن كل يوم أو أسبوع أو شهر يتأخر فيه عن إقفال المتجر أو إلغاء البئر.
أما إذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على تصرف قانوني صادر منه، كمن باع مثلا العقار مرة أخرى لمشتر ثان وسبق هذا الأخير إلى تسجيل البيع قبل الأول، فهنا يرجع هذا الأخير أي المشتري الأول على البائع في هذه الحالة إما بموجب استحقاق الغير للمبيع، وإما بموجب ضمان البائع التعرض الصادر منه، لأن الغير استمد حقه من البائع نفسه.
وإذا كان تعرض البائع قائما على إدعاء لنفسه حقا على المبيع، كمن باع عينا غير مملوكة له ثم تملكها بعد ذلك فالجزاء هنا يتخذ صورة خاصة وهي أن ترد دعوى البائع باسترداد المبيع من المشتري فلا يستطيع أن يسترد العين لأن من وجب عليه الضمان لا يستطيع الاسترداد.
إذن ننتهي إلى القول في هذا الصدد إن جزاء إخلاء البائع بالتزامه بضمان التعرض الشخصي للمشتري يخضع للقواعد العامة، بحيث يكون للمشتري طلب التنفيذ العيني فإذا لم يكن التنفيذ العيني ممكنا أو لم يطلبه المشتري حكم بالتنفيذ بالمقابل أي بالتعويض، كما يجوز للمشتري أن يطلب فسخ البيع لإخلال البائع بالتزامه بالضمان مع التعويض إن كان له محل.
- الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض الشخصي:
المادة 378 ق.م.ج و التي تقابلها المادة 446 ق مصري نصها كالآتـي :
"يبقى البائع مسؤولا عن كل نزع يد ينشأ عن فعله، ولو وقع الاتفاق على عدم الضمان ويقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك".
المادة 446 ق.م مصري : (إذا اتفق على عـدم الضمان بقي البائع مـع ذلك مسؤولا عن استحقاق ينشأ عن فعله ويقع باطلا كل اتفاق يقضى بغير ذلك).
يعرض النصان السابقان حالة واحدة من أحوال ثلاث في الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض، وهي حالة الاتفاق على إسقاط الضمان.
وتوجد إلى جانب هذه الحالة حالتان أخريان وهما حالة الاتفاق على زيادة الضمان، وحالة الاتفاق على إنقاص الضمان، وبمفهوم المخالفة يفهم من النصين السابقين بأن الاتفاق على زيادة الضمان جائز وكذلك الاتفاق على إنقاص الضمان جائز. فمثلا بالنسبة للاتفاق على زيادة الضمان أن يتفق المشتري مع البائع بأن لا يقوم هذا الأخير بأعمال معينة تتعارض مع الانتفاع الخاص الذي أراده المشتري، فإذا كان المبيع متجرا مثلا لسلعة معينة ويريد المشتري أن يضيف إلى هذه السلعة سلعة أخرى لم يكن البائع يتاجر فيها، جاز أن يتفق مع البائع على عدم إنشاء متجر إلى جانبه تباع فيه السلعة الأصلية أو السلعة الأخرى، ويكون المشتري هنا قد اتفق مع البائع على زيادة الضمان، أما بالنسبة لحالة الاتفاق على إنقاص الضمان كأن يشترط بائع المتجر على المشتري عدم منعه من إنشاء متجر يبيع فيه بعض السلع التي يتعامل فيها المتجر المبيع، ففي هذا الاتفاق إنقاص من ضمان البائع للتعـرض، ولكن الاتفاق على إسقاط الضمان إسقاطا تاما غير جائز ويكون الاتفاق إذا وقع باطلا.
ثانيا: ضمان التعرض الصادر من الغير
رأينا أن المادة 371 ق.م.ج المقابلة للمادة 489 ق.م مصري فضلا عن إلزامها البائع بعدم تعرضه الشخصي تلزمه أيضا بضمان التعرض للمشتري إذا كان التعرض من فعل الغير، يستند إلى حق ثابت للغير وقت البيع، أو كان قد آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه. فتعرض الغير هنا هو التزام البائع بدفع تعرض الغير الذي يدعي حقا على المبيع الذي هو في يد المشتري، إما أن يكون الحق الذي يدعيه هذا الغير ثابتا وقت البيع أو آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه ويكون التزامه هنا إيجابيا، ويفرض الالتزام بالضمان على البائع أن يتدخل في الدعوى المقامة على المشتري ليساعده في الخصومة المقامة عليه من الغير.
و التعرض الحاصل من الغير الذي يسأل عنه البائع هو التعرض القانوني، فلا يضمن التعرض المادي ولو ترتب عليه خروج المبيع من يد المشتري، فبالنسبة إلى التعرض المادي الحاصل من أشخاص لا يدعون أي حق على المبيع يكون للمشتري أن يدافع عن نفسه، وفي القوانين الحماية الكافية له.
والقضاء مستقر أن مجرد التعكير المادي الحاصل من الغير للمشتري في العين المبيعة لا يدخل بأي حال في ضمان البائع حتى لو كان منصوصا عليه في العقد، لأن ما يضمنه البائع بصفته هذه هو التعرض أو الاستحقاق المستند إلى سبب أو نزاع قانوني، فلإلزام البائع بالضمان يجب أن يدعي الغير الذي صدر منه التعرض بأن له حق على الشيء المبيع سابقا على البيع (حق ملكية، حق ارتفاق، رهن)، ومحل الالتزام في ضمان تعرض الغير هو دفع التعرض عن المشتري فهو التزام بعمل، والتزام البائع بضمان تعرض الغير هو التزام بتحقيق غاية لا بوسيلة، إذ لا يكفي أن يبذل جهده في دفع التعرض من الغير بل عليه أن يمنع هذا التعرض، فإذا نجح في دفع تعرض الغير كان هذا تنفيذا عينيا لالتزامه، أما إذا لم يفلح في ذلك و استحق المبيع كليا أو جزئيا من يد المشتري، كان على البائع أن يعوض المشتري عما أصابه من ضرر حسب هذا الاستحقاق وهذا ما يسمى بضمان الاستحقاق.
إذن التعرض الصادر من الغير و الذي يضمنه البائع هو التعرض القانوني أي بإدعاء هذا الغير بحق على المبيع سواء كان الحق موجودا وقت البيع أو بعد البيع وبفعل البائع نفسه، وسواء كان هذا الحق عينيا أو شخصيا.
كما يلتزم البائع أيضا بضمان التعرض القانوني الواقع من الغير سواء كان العقد الصادر منه مسجلا أو غير مسجل لأنه لا يترتب على عدم تسجيل العقد إخلاء مسؤوليته من الالتزام، وعليه أن يمكن المشتري من حيازة المبيع و الانتفاع به انتفاعا هادئا، وقد بنت محكمة النقض المصرية على هذا المبدأ، أن للمشتري الرجوع على البائع بالضمان، إذا نزعت ملكية العين المبيعة بناء على طلب دائن البائع الشخصي.
أما الضمان في حالة توالي البيوع ، فيكون للمشتري الأخير إذا استحق المبيع في يده، أن يرجع على الباعة السابقين بإحدى الدعوييـن : الدعوى المباشرة أو الدعوى غير المباشرة.
شروط تعرض الغير الذي يضمنه البائع
الشرط الأول:أن يكون التعرض قانونيا
لقد رأينا أن البائع لا يضمن التعرض المادي الصادر من الغير، فعلى المشتري أن يدفع ويواجه الغير في ذلك، كما يستطيع أن يرفع شكواه إلى الجهات الإدارية وغيرها من الجهات المسئولة عن اغتصاب ملكه.
هذا عن التعرض المادي الصادر عن الغير، أما التعرض القانوني الذي يستند فيه الغير إلى حق يدعيه على المبيع فيضمنه البائع، و لا يلزم أن يكون الحق الذي يدعيه الغير ثابتا، بل يكفي مجرد الإدعاء حتى ولو كان هذا الإدعاء ظاهر البطلان. و يستوي أن يكون الحق الذي يدعيـه الغير متعرضا للمشتري عينيا أو شخصيا.
و الحق العيني قد يكون أصليا أو تبعيا ومثال الحق العيني الأصلي الذي يدعيه الغير على المبيع : حق الملكية على المبيع كله أو جزء منه شائع أو غير شائع، فيتقدم الغير إلى المشتري باعتباره المالك الحقيقي للمبيع كله أو بعضه، ويطالب برد ما يدعي ملكيته، فهنا قد تكون دعوى استحقاق كلي أو جزئي، أما الحق العيني التبعي فقد يكون حق رهن يدعيه الغير على المبيع أو حق اختصاص أو حق امتياز.
ومثال الحق الشخصي الذي يدعيه الغير، حق المستأجر فإذا كان الغير يدعي أنه استأجر من البائع العين المبيعة بإيجار له تاريخ ثابت سابق على المبيع، و احتج بحقه على المشتري كان هذا الإدعاء من جانب الغير تعرضا مبنيا على سبب قانوني يضمنه البائع.
الشرط الثاني: أن يكون التعرض حالا أو وقع فعلا
يجب أن يكون التعرض حالا، لا احتماليا، فليس للمشتري أن يلجأ إلى ضمان البائع مادام الغير لم يتعرض له، فحق الضمان المقرر للمشتري لا ينشأ إلا من وقت منازعة الغير له، أي أن البائع لا يلتزم بضمان تعرض الغير إلا إذا كان هذا التعرض حالا و مخلا بحقوق المشتري في انتفاعه بالمبيع وحيازته حيازة هادئة، أما مجرد خشية المشتري وقوع التعرض أو اكتشافه وجود حق للغير (كحق رهن) يحتمل أن يكون سببا للتعرض، لا يبيح له قانونا رفع دعوى الضمان في الحال لاحتمال عدم وقوع التعرض من الدائن المرتهن.
ولذلك يجب أن يكون التعرض واقعا فعلا من الغير، فالغير هنا طرف أجنبي ليس طرفا في عقد البيع يدعي حقا على المبيع ويرفع بهذا الحق دعوى على المشتري، إلا أن الدعوى التي يرفعها تختلف باختلاف الحق الذي يدعيه، فالغير هنا هو المدعي إلا أنه قد يكون هو المدعي عليه كأن يكون المشتري هو الذي يرفع دعوى بعد صدور البيع يطالب فيها الغير بملكية المبيع (أي دعوى استرداد).
فالتعرض إذن يكون واقعا فعلا من الغير بدعوى ترفع أمام القضاء يكون فيها الغير إما مدعيا أو مدعى عليه، إلا أن رفع الدعوى أمام القضاء ليس ضروريا في كل الأحيان لوقوع التعرض فعلا، فقد يقع التعرض من الغير دون أن ترفع به دعوى ويتحقق ذلك مثلا إذا اعتقد المشتري أن الغير على حق فيما يدعيه فيسلم له بإدعائه أو يصالحه عليه، أو يدفع له الدين المضمون برهن على المبيع، ولكن المشتري في هذه الحالة يخاطر بأحد أمرين:
1ـ أن يثبت البائع أن الغير لم يكن على حق فيما يدعيه على خلاف ما اعتقده المشتري وعندئذ يفقد المشتري حقه في الرجوع على البائع بالضمان.
2ـ أن البائع لم يستطيع إثبات ذلك، فله أن يرد للمشتري المبلغ الذي دفعه أو قيمة ما أداه مع الفوائد و المصروفات بموجب المادتين373 و374 من القانون المدني الجزائري.
وكذلك يعتبر التعرض دون أن ترفع دعوى إذا كان البائع غير مالك للمبيع وبعد البيع تملكه المشتري بسبب آخر غير البيع الصادر له، مثلا : أن يبيع شخص عينا غير مملوكة له، فلا تنتقل الملكية إلى المشتري بسبب البيع، ولكن المشتري يرث العين من المالك أو يشتريها منه فتنتقل الملكية إلى المشتري بسبب آخر غير البيع، وبهذا تكون العين استحقت للمالك الحقيقي ثم انتقلت بعد ذلك من المالك الحقيقي إلى المشتري، فيجب على البائع ضمان الاستحقاق.
ملاحظة: إن التزام البائع بدفع التعرض الصادر من الغير معلق على شرط رفع دعوى من الغير وقيام المشتري بإخطار البائع بها، ومتى تحقق هذا الشرط كان للبائع أن يتدخل في الخصومة وفقا لقانون المرافعات إلى جانب المشتري وأن يحل محل هذا الأخير إذا طلب إخراجه منها.
الشرط الثالث: أن يكون الحق الذي يدعيه الغير على المبيع موجودا وقت البيع
أن يكون الحق قد آل إلى الغير بعد البيع من البائع نفسه، فإذا كان حق التعرض موجودا وقت البيع، فالبائع يسأل عنه أيا كان سبب الحق، سواء كان راجعا لفعل البائع، كما لو كان قد قرر حق ارتفـاق على العقار قبل البيع، أو كان لا دخل للبائع في إنشائه، كما لو كان الغير واضعا يده عليه و اكتملت مدة التقادم المكسب قبل انعقاد البيع.
و لا يشترط لضمان البائع للتعرض الصادر من الغير أن يكون المشتري وقت البيع غير عالم بالحق الذي يدعيه الغير أو أن يكون البائع عالما بهذا الحق، فحتى لو كان المشتري عالما بالحق الذي يدعيه الغير، وحتى لو كان البائع لا يعلم به فإن البائع يكون مع ذلك مسؤولا عن الضمان، إلا إذا اشترط عدم مسؤوليته باتفاق خاص.
ـ البيع الذي ينشئ الضمان : كل بيع ينشئ ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير كما أن كل بيع ينشئ ضمان البائع لتعرضه الشخصي، ويستوي في ذلك بيع المساومة وبيع المزاد ولو كان بيعا قضائيا أو إداريا.
ـ جزاء الإخلال بالالتزام بضمان تعرض الغير:
أ ـ التنفيذ العيني:
إن التنفيذ العيني هو التزام ينشأ مباشرة عن عقد البيع وهو أن يمتنع البائع عن التعرض للمشتري سواء كان تعرضا ماديا أو قانونيا وأن يدفع كل تعرض قانوني صادر من الغير، فمتى قام ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير فإن البائع قد تحقق التزامه، يجب عليه أن ينفذ التزامه تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير الذي تعرض للمشتري مدعيا بحق على المبيع يكف عن تعرضه وينزل عن إدعائه بهذا الحق، فإذا عجز البائع عن التنفيذ العيني بأن فاز الغير بإثبات ما يدعيه وقضي له بالحق المدعى به، فقد وجب على البائع أن ينفذ التزامه بالضمان عن طريق التعويض فيعوض المشتري عما أصابه من الضرر لاستحقاق المبيع في يده طبقا للقواعد التي قررها القانون وهذا هو ضمان الاستحقاق.
أما التزام البائع بالضمان الجزائي " التعويض" فإنه ينشأ عن الإخلال بالتزام أصلي وهو عدم منع التعرض وعن هذا يترتب تفويت الانتفاع بالمبيع على المشتري بعض الوقت أو باستحقاق المبيع كله أو بعضه للغير، فالتزام البائع بدفع تعرض الغير التزام بغاية وحتى إذا فشل في رد هذا التعرض، اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض و استوجب الجزاء.
و يراعى بالنسبة للتنفيذ العيني لالتزام البائع بضمان تعرض الغير أن المشروع أورد نصين هما نص المادة 372 373 ق.م.ج اللتين تقابلهما المادتان 440، 441 ق.م مصري، ومن خلال هذه النصوص، نستخلص أن الغير إذا تعرض للمشتري، أي رفع عليه دعوى استحقاق يدعي ملكية المبيع كله أو بعضه، أو رفع دعوى أخرى كدعوى الرهن أو غيرها، فعندئذ يتحقق التزام البائع بدفع هذا التعرض. ويبدأ التزامه بالتنفيذ العيني بأن يدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو يحل محله فيها، ويدفع إدعاء الغير بمختلف الوسائل القانونية حتى يصدر حكم برفض دعواه، وفي هذه الحالة يكون قد نفذ التزامه عينيا، أما إذا لم يتدخل أو تدخل ولكنه فشل في دفع هذا التعرض وجب عليه تنفيذ التزامه بالتعويض، بشرط أن يقوم المشتري بإخطار البائع في الوقت الملائم، ودعوته ليتدخل في الدعوى حتى ينفذ التزامه بالضمان تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير يكف عن إدعائه أو بأن يحصل على حكم قضائي يرفض دعواه، وهذا ما تنص عليه المادة 372 ق.م.ج المقابلة لنص المادة 440 ق.م مصري، فالتزام البائع بدفع هذا التعرض يعتبر التزام بتحقيق غاية فلا يقبل من البائع أنه بذل أقصى جهده، بل أنه إذا لم يفلح في ذلك اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض، وليس للإخطار أي شكل خاص، كما يصح كتابيا، يصح شفويا، ولكن عبء الإثبات يقع على المشتري وهذا ما يراه معظم الفقهاء أمثال عبد الفتاح عبد الباقي، جميل شرقاوي، منصور مصطفى منصور.
ويميز النصان السابقان بين فرضين ، فإما أن يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق، وإما ألا يتدخل، فإذا تدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو حل محل هذا الأخير كان عليه أن يدفع إدعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التي يملكها كما سبقت الإشارة، أما إذا لم يتدخل وجب التمييز بين فرضين:
فإما أن يكون المشتري قد دعاه للتدخل في الوقت الملائم ولم يتدخل، وإما أن المشتري لم يخطر البائع ولم يتدخل و تبعا لذلك نخلص إلى الحالات الآتية:
الحالة الأولى: هي حالة تدخل البائع في دعوى الاستحقاق
ويكون ذلك بصحيفة تعلن للخصوم قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاهة في الجلسة في حضورهم و يثبت في محضرها و لا يقبل التدخل بعد إقفال المرافعة، هنا على البائع أن يتدخل من تلقاء نفسه حتى لو لم يخطر من المشترى لأنه هو الأقدر من هذا الأخير كما يجوز أن يكون الغير " المتعرض " هو الذي يدخل البائع ضامنا في الدعوى، فإذا تدخل البائع ضامنا في دعوى الاستحقاق أو أدخل فيها من جهة المشترى أو الغير، جاز للمشترى أن يبقى في الدعوى فينضم إليه البائع، كما يجوز له أن يخرج منها فيحل البائع محله فيها، حيث يتولى دفع ادعاء المتعرض و يحمله على الكف من تعرضه و النزول عن ادعائه أو يحصل على حكم قضائي برفض ادعائه، وهنا يكون البائع قد نفذ التزامه بضمان التعرض الصادر من الغير تنفيذا عينيا.
أما إذا فشل في ذلك فإن التزامه بضمان تعرض الغير يتحول إلى تعويض، إذ يصبح ضامنا لاستحقاق المبيع وتقضي المحكمة باستحقاق الغير للمبيع، و في الوقت نفسه تقضي للمشترى بتعويض على البائع.
الحالة الثانية: هي حالة عدم تدخله في دعوى الاستحقاق مع دعوة المشتري إياه أن يتدخل
فالغرض هنا أن البائع لم يتدخل هو و لا يدخله أحد الخصوم، ولا تدخله المحكمة فيبقى خارجا عن الخصومة في دعوى الاستحقاق الأصلية، و يكون المشترى قد أخطره في الوقت الملائم و دعاه للتدخل فلم يفعل، فهنا لا تخلو الحال من أمور ثلاثة:
*إما أن يتولى المشترى وحده دفع دعوى المتعرض، فينجح في دفعها و يقضي برفض طلبات المتعرض.
*إما أن يقر المشترى للغير المتعرض بالحق الذي يدعيه أو يتصالح معه على هذا الحق، فهنا يجوز للبائع أن يتخلص من التزامه بالضمان بأن يرد للمشتري ما أداه من الفوائد القانونية و جميع المصروفات، أما إذا دفع البائع بأدلة حاسمة أن المتعرض لم يكن على حق فيما يدعيه، و أن المشترى تسرع في الإقرار أو المصالحة و تمكن البائع أن يثبت أن المشترى لم يكن على حسن النية في إقراره، فهنا لا محل للرجوع على البائع بالتعويضات.
*وإما ألا يقر و لا يتصالح معه، و لكنه فشل في دفع دعوى المتعرض فيقضي للمتعرض بطلباته و يستحق المبيع إما جزئيا أو كليا بموجب حكم نهائي، ففي هذه الحالة أن المشترى قد بذل كل ما في وسعه من أجل إخطار البائع و عدم التسليم للمتعرض بحقه، ودفع دعواه بكل ما يملك فيكون من حقه بعد كل ذلك أن يرجع على البائع بالتعويضات بموجب دعوى ضمان الاستحقاق ففي هذه الحالة لا يستطيع البائع أن يدفع رجوع المشترى عليها بالتعويضات إلا إذا أثبت أن الحكم النهائي الصادر في دعوى الاستحقاق كان نتيجة تدليس من المشترى أو لخطأ جسيم منه .
أما إذا لم يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق من غير إخطار المشترى إياه، عكس الحالة المذكورة أعلاه أي أن المشترى لم يخطر البائع في الوقت الملائم ففي هذه الحالة إذا نجح المشترى في دفع دعوى المتعرض، انتهى التعرض و انتهي معه التزام البائع بالضمان أما إذا أقر المشترى بحق التعرض أو لم ينجح في رد هذا التعرض، فهنا لا يحق للمشترى الرجوع على البائع بالتعويضات، لأن المشترى قصر في عدم إخطار البائع بدعوى الاستحقاق في الوقت الملائم، و يستطيع هذا الأخير أن يثبت أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفض دعوى الاستحقاق.
ملاحظة :
إن هذا الالتزام بالتنفيذ العيني ، لا يقبل التجزئة و لو كان المبيع قابلا للتجزئة
مثلا : إذا تعدد البائعون، و وقع تعرض للمشترى، جاز لهذا الأخير أن يطالب أيا من البائعين بمنع التعرض كله دون تجزئة.
ملاحظة :منقووووووووووووووووول