التمييز بين صور النشاط العام المختلفة على أساس المعيار العضوي(الشكلي):
ويقابل الاتجاه السابق ويجعل من صفة العضو والإجراءات التي يمارس من خلالها النشاط والمعيار الحاسم في التعرف على نوع النشاط ويعتمد على ظاهر النشاط دون باطنه فيكون النشاط الإداري متميزا لكونه صادرا عن جهة إدارية تتخذ الوصف الإداري وتتبع في ممارستها لنشاطها الإجراءات والأشكال الإدارية وعلى العكس يكون غير إداري كل نشاط لا يصدر عن جهة إدارية أو لا يتخذ الشكل والإجراءات الإدارية وحتى ولو كان في مضمونه ومادته شبيها بالأعمال الإدارية فأعمال الدولة في نظر أنصار هذا المعيار لا تختلف باختلاف موضوعها أو مادتها بل باختلاف الهيئة التي أصدرته.
ضرورة الجمع بين المعيارين:
والصحيح في نظر جل الفقهاء وعلماء القانون الإداري أنه لابد من الجمع بين المعيارين للتعريف بالإدارة والقانون الإداري و إلا كان التعريف قاصرا. وعلى ذلك يكون القانون الإداري هو قانون الإدارة العامة وأن هذه الأخيرة لها مضمون مادي معين وتمارس بواسطة أجهزة أو هيئات معينة و بعبارة أخرى يكون القانون الإداري هو النشاط الذي تمارسه السلطات الإدارية المختلفة مستخدمة امتيازات أو أساليب السلطة العامة لإشباع حاجات عامة كما جاء في تعريف الفقيه J.Riveroفلا سبيل إلا تمييز العمل الإداري من صور النشاط العام الأخرى في دولة على أساس الهدف لأن هدف كل السلطات العامة هي المصلحة العامة كما اعتبر ذلك الفقيه WALINEولا سبيل في ذلك إلى تعريف العمل الإداري بالنظر إلى المضمون أو الموضوع لأن كثيرا من الخصائص التي تميز العمل الإداري من صور النشاط العام قد ثبت محدوديتها كما أنها ليست حكرا على النشاط الإداري دون غيره من صور النشاط العام فالأعمال الإدارية والأنشطة الإدارية ليست جميعا من صبغة واحدة ولا تتمتع بنفس الخصائص والسمات وهذا ما جعل البعض يعرف الإدارة والعمل الإداري عن طريق الاستبعاد على عن طريق التحديد باعتبار الإدارة هي مجموعة الأعضاء أو الأجهزة العامة التي ليست بالسلطات التشريعية والقضائية في الدولة والتي ليست لها نفس نشاط هذه الأجهزة من ناحية الموضوع.
المدلول الضيق والمدلول الواسع للقانون الإداري:
يبدو في التعريفات السابقة سواء المستندة على المعيار العضوي وتلك المستندة على المعيار الوظيفي أن القانون الإداري يوجد في كل المجتمعات المنظمة التي يوجد فيها سلطة إدارية تتوالى الأعمال الإدارية ومهمة تنفيذ القوانين ومن ثم يوجب القانون الإداري في كل جماعة سياسية ومن باب أولي في كل دولة فالقانون الإداري بالمعنى الواسع يوجد في النظامين القانونيين اللاتيني والأنجلوسكسوني وهو يعين الأجهزة الإدارية والنشاط الإداري كما هو ملاحظ في تعريف الأستاذ Robson (أستاذ القانون الإداري في جامعة لندن –بريطانيا-)حيث يعرفه بأنه قانون الإدارة العامة (المنظور الشكلي) ويعرفه الأستاذForestبأنه
يتعلق بتنظيم سلطات وواجبات وامتيازات ووظائف الهيئات الإدارية.
فالقانون الإداري بالمعنى الواسع يتصل بتنظيم السلطات الإدارية في الدولة ويبين أنواعها وتقسيماتها المختلفة ويحدد طريقة تشكيل كل منها والاختصاصات التي تمارسها ويبين القواعد التي تحكم نشاطها والأحكام التي تخضع لها في أموالها وفي علاقاتها بالأفراد.
غير أن الفقه والقضاء في فرنسا أضاف على كلمة القانون مدلولا خاصا أضيق بكثير من المدلول الواسع فقد تستخدم عبارة القانون الإداري لتدل على القواعد القانونية التي تحكم النشاط الإداري والتي تختلف عن قواعد القانون المنظمة لشؤون الأفراد ومن ثم فالقانون الإداري قانون استثنائي ويخرج عن القواعد المألوفة والمطبقة في الشريعة العامة على قواعد القانون الخاص التي تسري على الأفراد فليس كل نشاط تمارسه الإدارة يخضع لقواعد خاصة متميزة من قواعد الشريعة العامة وتكييف النشاط بأنه إداري عملية سابقة على تحديد طبيعة القواعد القانونية التي تحكمها.
علاقة القانون الإداري بفروع القوانين الأخرى:
للقانون الإداري علاقة وطيدة مع جل القوانين (عام وخاص) ويتجلى ذلك على النحو التالي:
1.علاقة القانون الإداري بالقانون الدستوري: إذا كان القانون الدستوري ينظم بواسطة الدستور السلطة بمختلف علاقاتها وأنواع الرقابة الممارسة على أجهزة الدولة وأهم السلطات والأصول والأهداف الدستورية ومن ثم وإن كانت قواعد القانون الإداري مستقلة بذاتها وخصائصها عن القانون الدستوري إلا أن هناك علاقة وطيدة بين القانونين بحيث يتضمن القانون الدستوري الأصول والأسس والمبادئ العامة والكلية لكيفية تركيب وتنظيم هياكل النظام الإداري في الدولة وكيفية عمله بصورة متكاملة ومتناسقة مركزيا ولا مركزيا ومن ثم فهناك علاقة تكامل و تناسق. فهي علاقة السلطة التنفيذية بباقي السلطات العامة بحيث يضع القانون الإداري تلك الأهداف والأصول والمحاور في صورة عملية فنية وتقنية أكثر تجسيدا في الحياة اليومية.
2. علاقة القانون الإداري بالقانون المدني:إذا كان القانون الإداري مستقل عن القانون المدني من حيث الخصائص والأهداف فهناك علاقة وثيقة بينهما كون القانون المدني (الشريعة العامة) هو الأصل والمصدر الأساسي لقواعد القانون الإداري المستقلة والمتعلقة بالمعاملات الإدارية (العقود الإدارية) (المسؤولية الإدارية والوصايا الإدارية) وقد استمد القانون الإداري كثيرا من المفاهيم من القانون المدني كمفهوم الشخصية المعنوية والقانونية والالتزام الإداري والعقد الإداري وغيرها بل قد يلجأ القضاء الإداري إلى تطبيق بعض القواعد المدنية عندما تكون أكثر ملائمة لفك أوحل التزام تماشيا مع المصلحة العامة.
3.علاقة القانون الإداري بالقانون الجنائي: تقرر قواعد القانون الجنائي الأساس القانوني وعناصر الجريمة ولها علاقة وطيدة بقواعد القانون الإداري فيما يتعلق بالجزاءات الإدارية والجزاءات الجمركية كتلك المواد المتعلقة بحماية الموظفين وحماية المنشئات (المرفق العام) المتعلقة بالنظام العام والحماية القانونية للأوراق القانونية والإدارية والشهادات الإدارية من التزوير.
4. علاقة القانون الإداري بالقانون الإجراءات الجزائية: يبين قانون الإجراءات الجزائية كيفية تحريك الدعاوي العمومية الجنائية لحماية مبادئ القانون الإداري وحتى الفصل بين السلطات (رجال الضبط الإداري أو أعوان الضبط الإداري ورجال الضبط القضائي) ونتائج ذلك.
5. علاقة القانون الإداري بقانون الإجراءات المدنية: تربط القانون الإداري علاقة وثيقة بقانون الإجراءات البلدية (قانون المرافعات) حيث نجده يستعمل القواعد الإجرائية المتعلقة بكيفية رفع الدعاوي الإدارية وأشكال ذلك ويبين قانون الإجراءات المدنية قواعد الاختصاص المحلي والنوعي وكذا أنواع الدعاوي الإدارية (البطلان، الإلغاء، التعويض) ؛ إضافة إلى هذه العلاقات الواسعة للقانون الإداري مع مختلف القوانين الأخرى فهناك علاقة أخرى وثيقة تربطه بالقانون التجاري والقانون الدولي الخاص وحتى القانون الدولي العام مع بقاء قواعد القانون الإداري مستقلة بذاتها ومتميزة عن باقي القواعد القانونية.
أصول القانون الإداري وخصائصه العامة:
1.مبدأ المشروعية وخضوع الإدارة للقانون:
-القانون الإداري بمفهومه الواسع متواجد في كل الدول لكونه يحتوي على نوعين من القواعد وصفية وموضوعية. لكن هناك مدلول ثاني للقانون الإداري وهو المدلول الضيق والذي يعني وجود نوعين من القواعد إحداهما عادية والأخرى استثنائية وتنطبق القواعد الاستثنائية على الأجهزة الإدارية فقط باحتوائها على امتيازات واسعة في الإدارة وقيود كذلك وأهم قيد هو مبدأ المشروعية والذي يعني خضوع الإدارة في كل تصرفاتها وأنشطتها للقانون وخروجها عن هذا المبدأ إلا إذا توافر قضاء إداري متخصص في النزاعات الإدارية ومستقل كل الاستقلال عن القضاء العادي وبه تمارس الرقابة القضائية على تصرفات وأعمال الإدارة ولكن الأخذ بمبدأ المشروعية وخضوع الإدارة للقانون لا يؤدي حتما على الأخذ بما أسماه الفقيه الفرنسي Andre Houriouبالنظام الإداري le rigime
فما هو النظام الإداري ؟
يقصد بهذا المصطلح معنيين و في آن واحد
1. وجود محاكم إدارية متخصصة: في الأقضية أو المشاكل الإدارية إلى جانب وجود محاكم عادية وكل منها مستقلة عن الأخرى اختصاصا وهيكلة وتميز بذلك القاضي الإداري عن القاضي العادي.
2. وجود ازدواجية قانونية: أو نوعية من القواعد القانونية الأولى تحكم وتنظم النشاط الإداري والثانية تنظم النشاط الخاص (بين الأفراد) وطبيعة القواعد القانونية تختلف بحيث أن القواعد التي تحكم النشاط الإداري تعطي الإدارة صلاحيات واسعة وامتيازات استثنائية لا يتمتع بها الأفراد في ممارستها لنشاطها أو علاقتها ببعضها البعض منها امتياز وكذا امتياز بصفة انفرادية فالإدارة سلطة استيفاء حقها بنفسها دونما حاجة إلى اللجوء إلى القضاء وهو ما يسمى بحق الامتياز ويطلق عليه الفقيه الفرنسي ANDRE.AV.BADEREحق الامتياز الأولي في التنفيذ
وهذا الامتياز يعد من أهم ما يميز النظام الإداري الفرنسي من النظام الأنجلوسكسوني ففي إنجلترا وأمريكا لا يمكن للإدارة أن تستفي حقها بنفسها بل يوجب عليها اللجوء إلى القضاء ولا تصدر القرارات نافذة في حق الغير إلا بموجب نص خاص وهذا بخلاف فرنسا التي تمنح الإدارة سلطة واسعة في عدة مجالات وبأساليب استثنائية متنوعة تصل إلى إمكانية استيفاء حقها بنفسها دونما حاجة إلى اللجوء إلى القضاء فالنمط الأول (بريطانيا، و.م.أ) يسميها الفقيه الفرنسيANDRE.HOURIOUدول غير النظام الإداري والثانية دول ذات النظام الإداري.
II- نشأة القانون الإداري:
1. نشأة القانون الإداري في فرنسا:تعتبر فرنسا من الدول التي خصت الإدارة بمحاكم خاصة ومستقلة تخضع لها في ممارساتها لنشاطها ولم يظهر هذا النظام فجأة بل نشأ تدريجيا وعلى مراحل طويلة فالنظام الإداري الفرنسي كان وليد ظروفها التاريخية وأحداثها السياسية في فترة معينة ثم نما هذا النظام ورسخت قواعده على مر الزمان وظهرت عوامل أخرى فنية وقانونية ومنطقية تؤكد النظام وتدعمه وسرعان ما انتقل هذا النظام إلى دول أخرى نقلت عن فرنسا فكرتها في الازدواج القانوني والازدواج القضائي وأنشأت محاكم متخصصة في المشاكل الإدارية وقد مرت نشأة القانون الإداري في فرنسا بالمراحل الأساسية التالية:
1-1 المرحلة الأولى من 1789 (السنة الثامنة):وهي مرحلة الإدارة القاضية
كان من نتيجة تقرير مبدأ الفصل بين السلطات وبين الهيئات الإدارية والهيئات القضائية أن منعت المحاكم العادية في النظر في المنازعات التي تكون الإدارة طرفا فيها وقد نقلت الثورة الفرنسية هذا الاختصاص إلى الهيئات الإدارية نفسها فكان الأفراد يتظلمون أمام الملك أو الوزراء لإدارات الإقليمية من جراء الإجراءات الإدارية التي كانت تلحق بهم ضررا وبذلك كانت الإدارة العامة تباشر النشاط الإداري كما تفصل في المنازعات التي يثيرها هذا النشاط أي تجمع بين الإدارة العاملة والإدارة القاضية فكانت حكما وخصما في آن واحد ، وكون هذه الخاصية لا تتماشى مع قواعد العدالة والمنطق فلم تستمر طويلا بل زالت لكثرة سلبياتها ولم تتجاوز -1800- لتدخل فرنسا في مرحلة أخرى.
1-2 المرحلة الثانية بداية1872 وهي مرحلة القضاء المحجوز: في هذه المرحلة تم إنشاء مجلس الدولة بموجب دستور السنة الثامنة حيث أن المادة 52 منه خولت صلاحية تحضير مشاريع القوانين والأنظمة وإبداء رأيه حول المنازعات والقضايا الإدارية التي تعرض عليه من طرف الإدارة المركزية وقد تم في نفس الوقت إنشاء مجالس المحافظات كهيئات من الدرجة الأولى يطعن في أعمالها أمام مجالس الدولة وقد كان هذا الإصلاح ذا أثر عميق فقد كان مجلس الدولة يتمتع بثقة الإدارة وتعد هي الناصح الأمين لها وبالتالي كانت تساير رأيها وتصدر الأحكام وفقا للمشروع الذي أعده مجلس الدولة ، وبعد أن تقلصت صلاحيات مجلس الدولة تدعمت ثانية من خلال دستور 04 نوفمبر 1848 حيث ترتب عن ذلك منحه قضاءا محجوزا مما أمكن للإدارة أن تراقب عملها وأنشطتها بنفسها وهذا إلى غاية صدور قانون 24 ماي 1872 أين أعاد تأسيس مجلس الدولة ومنحه القضاء المفوض.
1-3 مرحلة ما بعد 1872 مرحلة القضاء المفوض (البرت): بصدور قانون 24 ماي 1872 أصبح مجلس الدولة سلطة باتة ومفوضة في الفصل في المنازعات الإدارية ولم تعد أحكامها في حاجة إلى أو موافقة من السلطات الإدارية وإنما تكون نافذة بمجرد صدورها وبذلك أصبح مجلس الدولة ومجالس الأقاليم هيئات قضائية متخصصة إلى جانب الهيئات العادية التي تفصل في المنازعات بين الأفراد أو الأشخاص الخاصة وترتب عن ذلك ازدواجية قضائية بوجود نوعين من المحاكم:
محاكم عادية ومحاكم إدارية.وأنشأت محكمة التنازع مع تنازع الاختصاص للفصل في إشكالات الاختصاص القضائي.
2. الازدواج القضائي والازدواج القانوني:أي وجود إلى جانب الازدواج القضائي ازدواج قانوني يتمثل في: تواجد نوعين من القواعد القانونية أحدهما تنطق وتسري على القطاع الخاص الذي يحكم المنازعات بين الأفراد العاديين وثانيهما تخص القانون العام الذي ينطبق على المنازعات الإدارية وتستلم المجموعة الأولى مصدرها من القانون المدني والتجاري أما المجموعة الثانية تستمد مصدرها من القانون العام وأحكام القضاء وبذلك نشأ القانون الإداري في فرنسا مستقلا ومتنوعا عن القانون المدني ومتجاوبا مع حاجيات الإدارة وظروفها ومتطورا غير جامد وموفقا بين سلطات وامتيازات الإدارة وحقوق الأفراد وحرياتهم.
3. نشأة القانون الإداري في مصر:تميز القضاء بين مرحلتين أساسيتين في التعاطي مع مسألة القانون الإداري وتطوره في مصر ونجمع على وجود مرحلتين أساسيتين:
أ- مرحلة ما قبل 1900 إنشاء مجلس الدولة
ب- مرحلة ما بعد إنشاء مجلس الدولة المصري سنة1946
لكن قبل هذا لابد من الإشارة أن الازدواجية القانونية لا تعني لازم وحتمية الازدواجية القضائية. ففي مصر كانت هناك قواعد قانونية مدنية وقواعد قانونية تجارية ولم يمنع ذلك من خضوع الصنفين من الأحكام والقواعد لنفس الجهات القضائية فكذلك الحال فقد عرفت مصر قواعد القانون الإداري قبل نشأة مجلس الدولة لكن تخصيص المنازعات الإدارية لمحاكم مستقلة هيكلة وصلاحيات لم يتم إلا بعد إنشاء مجلس الدولة المصري.
أ- مرحلة ما قبل إنشاء مجلس الدولة المصري: قبل نشأة مجلس الدولة المصري لم يكن القضاء مؤهلا لمراقبة التصرفات الإدارية ولم يكن مبدأ الفصل بين السلطات مطبقا تطبيقا كليا فكانت الإدارة هي مصدر القانون سلطة التراجع بيدها و كذلك سلطة القضاء فكانت تفصل في المنازعات الإدارية أجهزة إدارية وفي سنة 1875 أنشئت في مصر المحاكم المختلطة والمحاكم الأهلية (الوطنية) وأصبح هناك تنظيم قضائي وتشريعات تخص المرافعات المدنية والمرافعات التجارية ورغم ظهور بوادر القانون الإداري في عدة أحكام قضائية (محكمة الإسكندرية ومحكمة القاهرة) والتركيز على بعض مبادئ القانون الإداري كالمرفق العام والعقد الإداري إلا أن القانون الإداري بالمعنى الضيق لم يكن مطبقا فكان الأصل هو تطبيق قواعد القانون المدني (الشريعة العامة) ولم يكن الاتجاه إلى تطبيق قواعد القانون الإداري التي استخلصها الفقه والقضاء إلا أمرا استثنائيا وكان القاضي ملزم بتطبيق قواعد القانون المدني بالرغم من تواجد بعض القوانين المنظمة لأنشطة الإدارة فلم يكن القانون الإداري لينشأ في مصر لولا إنشاء مجلس الدولة وتقرير اختصاصاته بنظر وفك أقضية ومنازعات الإدارة.
ب- مرحلة ما بعد إنشاء مجلس الدولة: إن فاعلية النظام الإداري الفرنسي في تحقيق الأهداف المرتبطة بمشروعية تصرفات الإدارة دعا الفقهاء المصريين إلى إتباع الخطوات التي سلكها النظام الفرنسي بإرسائه لمفهوم القانون الإداري الضيق والذي يحقق التوازن بين حقوق المواطن وسلطات الإدارة لذلك طالب الكثيرون بإصلاح قضائي في مصر وإنشاء قضاء إداري يتولى الفصل في المنازعات الإدارية وفعلا انتهى الأمر بإصدار القانون رقم 112 المؤرخ في سنة 1946 والذي بموجبه أنشئ مجلس الدولة المصري وأعطيت له اختصاصات استشارية وقضائية في نفس الوقت وجعل محكمة القضاء الإداري هي الجهة المختصة في الفصل قضائيا في المنازعات الإدارية إلى غاية صدور قانون رقم 165 لسنة 1955 والذي أعاد تنظيم مجلس الدولة المصري ووسع صلاحياته ليفصل في كل المنازعات الإدارية سيما التي تشمل عقـود الالتـزام والأشغال العامة والتوريد. وأضاف هذا القانون جهاز إداري جديد هو "المحكمة الإدارية العليا "، والتي أصبحت مختصة بالتعقيب النهائي على جميع الأحكام الصادرة من محكمة القضاء الإداري وأصبحت بذلك تقوم بدور أساسي في بناء القانون الإداري وتقسيم مبادئه وأحكامه وتأكيد أصالة أحكامه وتدعيم استقلاليته باعتباره قانونا قضائيا يستمد من القضاء أحكامه وأصوله ومبادئه.
الموافقة والملائمة بين مصالح الإدارة وحقوق الأفراد:
أثبت القضاء الإداري في مصر منذ نشأة قدرته الهائلة على استيعاب المشاكل الإدارية وخلق الحلول لها وتوفير قدر كبير من خدماته سيادة القانون وإجبار السلطات الإدارية على احترامه وتوفيره وهذا يستلزم الموافقة والموازنة بين مصالح الإدارة والمصالح الفردية للأشخاص فالقضاء الإداري ليس مجرد قضاء تطبيقي (يفسر ويطبق النصوص) بل هو كذلكقضاء إنشائي (مجتهد أو مبتدع) يبتكر الحلول المناسبة للمشاكل التي تعرض عليه موازنا بين المصالح المختلفة ومراعيا لتحقيق العدالة الموضوعية ولذلك يعتبر حماية للأفراد من تعسف الإدارة وتأكيدا وتأصيلا "لمبدأ المشروعية".
الخصائص العامة ومميزات القانون الإداري:
خصائص القانون الخاص:تخص الأشخاص الطبيعيين والمؤسسات يعتمد القانون الإداري على مبدأ المشروعية أو مبدأ الاحتكام للقانونومن خصائص القاعدة القانونية الإدارية أجمع الفقهاء وعلماء القانون الإداري على أنه يحتوي على ثلاث خصائص تميزه هي:
1. حديث النشأة
2. غير مقنن (لا يوجد ولم يجمع في متن واحد)
3. قضائي المصدر مستمدة من قرارات وأحكام إدارية
لأن القضاء الإداري قضاء مجتهد فهو يفسر القاعدة القانونية وجل المنازعات الإدارية يجد لها حل.
بالإضافة إلى الثلاثة خصائص المتعارف عليها عالميا فالقانون الإداري أيضا مرن ويتكيف مع هيئة ومضمون نشاط الإدارة واتساع مجالات القانون الإداري ليشمل مجالات القانون الإداري ليشمل مجالات أخرى (كان في السابق يوجد مرفق الصحة/الأمن/التعليم) لكن في الحديث أصبح القانون الإداري متسع وتقوم الدولة وتتدخل في عدة مجالات (منها تقوم النشاطات الاقتصادية) واتساعه مرده 3أسباب هي:
1. أن تتدخل الدولة مرده كثرة الحروب أو مستجد الحرب (بواسطة قرارات وأنشطة إدارية) لتحد من حرية الأفراد.