اريد اجابة من فضلكم [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

sarasrour

2012-01-15, 13:24

اتمنى ان يساعدهذا
المبحث الأول: المصادر الرسمية الأصلية

لقد جاءت المادة الأولى من القانون المدني الجزائري بمايلي: " يسري القانون على جميع المسائل التي تتناولها نصوصه في لفظها أو في فحواها.

و إذا لم يوجد نص تشريعي، حكم القاضي بمقتضى مبادىء الشريعة الإسلامية، بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادىء القانون الطبيعي و قواعد العدالة."(1)

إن المادة الأولى من القانون المدني وضحت لنا أهم المصادر الرسمية الأصلية والاحتياطية للقانون الجزائري.

المطلب الأول: التشريع
الفرع الأول: تعريف التشريع و خصائصه:

التشريع هو المصدر الرسمي الأصلي الغالب في الكثير من الدول في عصرنا، إذ يشغل بالنسبة إلى مصادر القانون الأخرى مكان الصدارة، فالأغلبية الساحقة من القواعد القانونية تستمد منه وجودها و قوتها في مختلف الدول(2). فالتشريع في معناه العام أو مفهومه الواسع « la législation » يقصد به عملية سن القاعدة القانونية من قبل السلطة المختصة بذلك.(3) أما التشريع في معناه الخاص فيقصد به القواعد القانونية التي تضعها السلطة التشريعية وفقا للدستور في الدولة. فالتشريع في هذه الحالة يقصد به القانون المكتوب.

* و من خصائص التشريع نذكر:

1- التشريع يتضمن قاعدة قانونية: لا يكون التشريع تشريعا إلا إذا كان يحمل بين طياته قاعدة قانونية بخصائصها المعروفة كالتجريد و العموم و الإلزام و كذا الطبيعة الإجتماعية.

2- التشريع يتضمن قاعدة مكتوبة: و معنى ذلك أن تصدر القاعدة القانونية في صورة وثيقة مكتوبة و لذلك يطلق عليه القانون المكتوب(1) 3- التشريع يصدر عن سلطة مختصة: إن عملية التشريع تقوم بها سلطة مختصة يحددها دستور كل بلد، فالدستور الجزائري منح سلطة سن القوانين للسلطة التشريعية إلا في بعض الحالات التي خول فيها للسلطة التنفيذية باستعمال هذه الوسيلة كالأوامر الرئاسية التي تكون بين الدورتين و التي لا بد على البرلمان المصادقة عليها في دورته اللاحقة.

الفرع الثاني: مزايا التشريع:
للتشريع المكتوب جملة من المزايا نذكر منها مايلي:

1- إن سن التشريع بواسطة سلطة مختصة، مكنت المشرع من سن ما يشاء من القوانين بكل سرعة و سهولة و ذلك حسب المستجدات الحاصلة في المجتمع، كما مكنته من الإلغاء عند زوال دواعي هذه القواعد القانونية و بنفس السهولة و السرعة. و مثال ذلك: تعديلات الواقعة على القانون التجاري الجزائري. 2- إن خاصية الكتابة التي يمتاز بها التشريع جعلت منه سهل الإطلاع و التفحص من طرف أفراد المجتمع، كونه مكتوب بصياغة سهلة و ميسورة و كذا واضحة. 3- إن التشريع يحقق للدولة وحدة القانون، الأمر الذي يؤدي إلى الوحدة الوطنية، لأنه يسري على جميع الأفراد داخل إقليم الدولة، بعكس ما كان سائدا في القديم عند بعض الدول كفرنسا مثلا: إذ كان لأصحاب الشمال قانون خاص بهم و للجنوبيين قانون آخر يحكمهم أصله بالكامل من العرف، إلا أن جاء "نابليون" و أخد على عاتقه عملية توحيد الفرنسيين على قانون واحد فكان له ذلك و منذ ذلك الحين و الفرنسيين يحترمون ذلك القانون بل و يقدسونه مما جعلهم أكثر الدولة احتراما للقانون حتى وقتنا الحالي.

الفرع الثالث: عيوب التشريع:

بجانب مزايا التي تحدثنا عنها يوجد له عيوب أيضا قال بها العديد من الفقهاء، ومن بين هذه العيوب نذكر: 1- إن التشريع قد يأتي بقواعد قانونية ملائمة لرغبات الجماعة إلا أن هذه القواعد قد تتخلف عن مواكبة و مسايرة التطورات الحاصلة في المجتمع فتبقى جامدة لا تتطور، أو رغم تغير الظروف التي دعت إلى سنها. و مثال ذلك عن التأخر في مسايرة تطور المجتمع نجد أن الجزائر لا زالت لم تسن قوانين محددة لمعاقبة مجرمي الإعلام الآلي و الانترنيت اللهم إلا التكييفات التي يقوم بها القضاة في حل النزاعات المطروحة عليه. 2- كما يتحول التشريع إلى وسيلة تحكمية في يد السلطة المختصة بوضعه و بذلك يكون غير ملائم لظروف المجتمع الذي فرض عليه، إذ يكون قد وضع لتحقيق مصالح شخصية لمن يدخلون في تكوين هذه السلطة. و المثال الذي نراه مناسبا قانون الإعلام الذي قيد من حرية الصحافيين في التعبير و نشر الحقائق، مما جعله يحمي طبقة أخرى ألا و هي أصحاب الحصانة الدستورية. 3- كما قد يسن المشرع قوانين جديدة فيأتي هذا التشريع معيبا أو قاصرا أو متعارضا مع غيره من التشريعات فيضطر عندئذ إلى تعديله و قد تتلاحق التعديلات الأمر الذي يؤدي إلى زعزعة ثقة أفراد المجتمع بالقانون. و مثال ذلك عزوف المستثمرين الأجانب عن دخول السوق الجزائرية خوفا من كثرة التعديلات و عدم استقرار القواعد القانونية فيها.

المطلب الثاني: أنواع التشريع:

تتعدد أنواع التشريعات و تتفاوت تبعا لأهمية ما تتناوله من مسائل فالتشريع درجات أسماها التشريع الأساسي( الدستور)، و يليها التشريع العادي و آخرها التشريع الفرعي(1)، و كل هذه التشريعات سندرسها كل على حدا.  الفرع الأول: التشريع الأساسي ( الدستور): التشريع الأساسي للدولة هو الدستور، و الدستور كلمة فارسية يقصد بها الأساس أو القاعدة، و من الناحية القانونية يقصد به التشريع الأسمى في الدولة و هو يحدد شكل الدولة و نظام الحكم فيها و سلطاتها التشريعية، التنفيذية و القضائية، كما يبين حدود كل سلطة و علاقتها بالأخرى، كما يحدد أيضا الحقوق الأساسية للأفراد(2) و كذا واجباتهم. * و للدستور عد أوجه لإصداره من أهمها:

قد يصدر على شكل منحة من الحاكم بإرادة منفردة: و مثال ذلك دساتير كل من فرنسا1814، مصر 1923، دستور إمارة موناكو 05 جانفي 1911، الدستور الياباني لسنة 1889، و كذا دستور يوغسلافيا.
كما قد يصدر على شكل عقد بين الحاكم و الشعب ( ممثلين عنه)، "pacte" و مثال ذلك دستور دولة الكويت في سنة 1962.
كما قد يصدر بواسطة جمعية تأسيسية منتخبة من الشعب" Assemblée constitutionnelle".
أو بطريقة الإستفتاء الشعبي، كالدستور الجزائري الذي أستفتي فيه الشعب في 28 نوفمبر 1996.
وقد يكون الدستور عرفيا ( أي غير مكتوب) جامعا لعدة قواعد عرفية، و هذا النوع قلما نجده في الحاضر بإستتناء الدستور البريطاني الذي ما زال محافظا على هاته الخاصية.
و يقابل الدستور العرفي الدستور المكتوب، و هو ذلك الدستور الذي تفرغ قواعده في وثيقة مكتوبة و خير مثال على ذلك أول دستور في العصر الحديث ألا و هو دستور فرجينيا لسنة 1776 ثم تلاه دستور فرنسا لسنة 1791 الذي سبقه إعلان حقوق الإنسان

و المواطن الذي صادقت عليه الجمعية الوطنية في 27 أوت 1789(1) .

إن الدستور يتأثر كغيره من التشريعات الأخرى بالأوضاع السائدة في مجتمع ما، مما يحتم على السلطة المختصة عملية تعديله، و تختلف عملية تعديله حسب طبيعة الدستور سواء أ كان مرنا أو جامدا.

فالدستور المرن " La constitution souple" هو الذي يتم تعديله عن طريق التشريع العادي الذي تصدره السلطة التشريعية. أما الدستور الجامد"La constitution rigide " و هو ذلك الدستور الذي يستلزم إتباع إجراءات خاصة مغايرة لما هو متبع في عملية سن التشريعات العادية.(2)، و أغلب دساتير العلم جامدة و لعلل أحدثها الدستور الجزائري الحالي لسنة 1996.  الفرع الثاني: التشريع العادي و التشريع العضوي: التشريع العادي هو مجموعة القواعد القانونية المكتوبة التي تسنها السلطة التشريعية في الدولة في حدود اختصاصها المبين في الدستور، و قد بين الدستور الجزائري لسنة 1996 في المادة 122 المجالا ت التي يشرع فيها البرلمان بتشريع عادي. أما القانون العضوي فهو عبارة عن إجراء تشريعي لتكملة قواعد الدستور و توضيحها و إدخالها حيز التطبيق "une mesure législative d’application de la constitution" و لقد حددت المادة 123 من دستور 1996 المجالا ت التي يمكن فيها التشريع بقوانين عضوية كقانون الأنتخابات و القانون المتعلق بالأحزاب السياسية و القانون الأساسي للقضاء و التنظيم القضائي. و مثال ذلك القوانين العضوية 98/01و 98/02 و 98/03 التي استحدتت هيئات قضائية جديدة ألا و هي المحاكم الإدارية و مجلس الدولة و محكمة التنازع.  الفرع الثالث: التشريع الفرعي: هو بعكس القانون العادي الذي تصدره السلطة التشريعية إذ أنه يصدر عن سلطة تنفيدية و هي إما الحكومة و إما الإدارة و يصدر هذا الاخير في عدة صور أهمها: 1- اللوائح التنفيدية 2- اللوائح التنظيمية 3- لوائح الضبط و الأمن ( البوليس)

اللوائح التنفيدية: تتضمن القواعد التفصيلية لتنفيد التشريعات العادية فتفسر أحكامها

و تبين ذلك لأن السلطة التنفيدية أكثر إحاطة بالوسائل الناجعة لتنفيد التشريع نظرا لإتصالها المباشر بالمجال الذي يراد فيه تطبيق التشريع(1). و مثال ذلك المراسيم التنفيدية المبين و الموضحة للفئات المستفيدة من المصالحة الوطنية و كذا طرق تنفيد قانون المصالحة الوطنية ومثال ذلك أيضا: المرسوم التنفيدي 243-06 المؤرخ في 27 سبتمبر 2006 المعدل و المتمم للمرسوم التنفيدي رقم 279-03 المؤرخ في 23 أوت 2003 الذي يحدد مهام الجامعة و القواعد الخاصة بها و كيفية تنظيمها و تسييرها.

اللوائح التنظيمية: " les règles d’organisation" و هي بعكس اللوائح التنفيدية إذ لا تستند إلى تشريع رئيسي تقوم بتفصيله أو تنفيده بل هي مستقلة بذاتها "les règles autonomes" و تضعها السلطة التنفيدية ضمانا للسير الحسن للمرافق العامة في الدولة بإعتبارها أقدر سلطة على إختيار القواعد القانونية الملائمة لذلك طالما أنها هي التي تقوم بتسيير و إدارة هذه المصالح و المرافق(2) .
لوائح الضبط ( البوليس): هي كاللوائح التنظيمية تشريع مستقل بذاته فلا تستند إلى تشريع رئيسي تقوم بتنفيده، و إنما تختلف عنها من ناحية الغرض، فالغرض في لوائح الأمن هو المحافظة على الأمن و السكينة في المجتمع و كذا حماية الصحة العمومي

و مثال ذلك اللوائح المنظمة للمرورو اللوائح المنظمة لعمل محلات الخمور.

 المبحث الثاني: المصادر الرسمية الإحتياطية:

لقد بينت الفقرة الثانية من المادة 01 من القانون المدني الجزائري المصادر الإحتياطية الرسمية التي يجب على القاضي إتباعها في حالة وجود فراغ قانوني و من جملة هذه المصادر نذكر: مبادىء الشريعة الإسلامية، العرف، مبادىء العدالة و القانون الطبيعي.

 المطلب الأول: الشريعة الإسلامية: الشريعة الإسلامية هو كل ما شرعه الله سبحانه و تعالى لعباده من أحكام على لسان رسوله محمد صلى الله عليه و سلم سواء أ كان بالقرآن أو بسنة رسوله من قول و فعل و تقرير(1). أو الشريعة هي مجموعة الأحكام التي يشرعها الله لعباده على لسان رسوله( ص) و هي المستنبطة من مصادر الشريعة من قرآن و سنة، و إجماع و إجتهاد و الأحكام المستنبطة عن طريق القياس و أحكام الشريعة ثلاثة: 1- أحكام العقائد: كالأحكام المتعلقة بالإيمان بالله و بكتبه و رسله و اليوم الآخر....الخ. 2- أحكام العبادات: و هي المتعلقة بالحج و الصلاة و الزكاة......الخ. 3- أحكام المعاملات: كأحكام البيع، الزواج، الهبة، الرهن.....الخ. و لا شك في أن الشريعة الإسلامية تعتبر موردا هاما سواء بالنسبة للمشرع الذي قد يستند إليها في الكثير من قواعده و أحكامه التفصيلية. فالمشرع الجزائري جعل الشريعة الإسلامية في المرتبة الأولى بعد التشريع، فلو لم يجد القاضي حلا تشريعيا للمنازعة المطروحة أمامه و جب عليه الإستعانة بأحكام الشريعة الإسلامية و بحث للنزاع فيه عن حل. و يعتبر قانون الأسرة الجزائري لسنة 1984 و المعدل في سنة 2005 خير مثال عن إستعانة المشرع الجزائري يالشريعة الإسلامية لتدوين هذا القانون.

المطلب الثاني: العرف: " la coutume "

يعتبر العرف أيضا مصدرا إحتياطيا للتشريع في الجزائر و هو المصدر الرسمي الثالث بعد كل من التشريع و مبادىء الشريعة الإسلامية، و لا يلجأ إليه القاضي إلا في حاة عدم وجود نص في المصدرين السابقين، و العرف أسق في الوجود من التشريع في تاريخ المجتمع الإنساني، كما أن العرف هو قانون غير مكتوب بعكس التشريع. فالعرف لغة هو حكم العادة المتداولة. و في القانون هو إعتياد على إتباع سلوك معين لزمن معين في مسألة معينة بحيث يستقر الشعور لدى الجماعة بإعتباره سلوكا ملزما و مستتبعا بتوقيع الجزاء على مخالفه(1). و للعرف ركنان أولهما مادي و الثاني معنوي.

فالركن المادي هو أن تكون ثمة عادة عامة و ليس بشرط أن تكون عامة في كامل إقليم الدولة فقد تكون عامة في جزء معين منه و يسمى هنا بالعرف المحلي، و ليس بشرط أن تكون عامة لكل أفراد المجتمع فقد تكون عامة بالنسبة لفئة معينة كما هو الشأن للأعراف السائدة بين التجار.

و لكي يكون العرف كاملا لا بد أن تكون العادة قديمة أي لا يمكن تحديد زمان بدئها فعندئذ يمكن للقانون أن يعتبرها قاعدة قانونية. كما يجب أن لا يكون العرف مخافا للآداب العامة و النظام العام و كذا الآداب. فعادة الأخد بالثأر لم ترقى إلى قاعدة قانونية رغم أنها عادة قديمة قدم الزمن كونها تمس بالنظام العام فالجزاء و العقوبة من إختصاص السلطة العامة و ليس من إختصاص الأفراد.

أما الركن المعنوي فهو يتمثل في شعور الجماعة بإلزامية هذه العادة و ما يترتب عنا من جزاء.

 و للعرف مزايا و عيوب:

فالمزايا تتمثل في أن العرف وسيلة تلقائية تعبر عن إرادة الجماعة في وضع قواعد تحكم سلوكها و علاقاتها مما يجعلها أصدق تعبير عن رغبة الجماعة.
إتسام العرف بالمرونة مما يجعله يساير التغيرات الطارئة في المجتمع.
أما العيوب فتتمثل في التكوين البطيء للعرف إذ يلزمه الكثير من الوقت حتى يكسب صفة الإلزام بعكس القاعدة القانونية المكتوبة التي تصبح ملزمة بمجرد سنها و نشرها.

 المطلب الثالث: قواعد العدالة و القانون الطبيعي: و هي مجموعة القيم و المبادىء التي يستقيها العقل من أسس صحيحة و عقل سليم

و نظر عميق إلى روح العدل و الإنصاف و الخير و فكرة العدالة ترتبط إرتباطا وثيقا بفكرة القانون الطبيعي و قد يستخدم المصطلحين متلازمين معا مبادىء(1) العدالة
و القانون الطبيعي مثل ما هو معمول به في القانون المدني الجزائري.

كما يقصد بها أيضا تمكين القاضي من الفصل في المنازعات المطروحة عليه عن طريق الإجتهاد برأيه و بصيرته، حتى لا نكون أمام جريمة إنكار العدالة. فقواعد العدالة و القانون الطبيعي أخدت حظا من المصادر الرسمية للقانون الجزائري إذ تعتبر في المرتبة الثالثة من المصادر الإحتياطية بعد كل من الشريعة الإسلامية

و العرف.

و من أمثلة الحلول العادلة التي إستوحاها التشريع من مبادىء العدالة و القانون الطبيعي نجد: 1- المساواة في الحكم على الوقائع المتساوية و على العلاقات المتماثلة فيما بين الأفراد إذا كانت الظروف واحدة. و الإختلاف في الحكم على الوقائع و العلاقات الغير متماثلة. 2- عند وجود حلول متعددة لحالة واحدة يجب الأخد بأقربها إلى الإعتبارات الإنسانية ( القانون الأصلح للمتهم). 3-عند الحكم على حالة معينة ينبغي مراعاة جميع الظروف الشخصية التي أدت إلى وجود هذه الحالة(2).

المبحث الثالث: المصادر التفسيرية:

إلى جانب المصادر الرسمية السابقة، توجد مصادر أخرى ألا و هي المصادر التفسيرية التي يستأنس بها القاضي، للتعرف على حقيقة القواعد القانونية التي يستمدها من المصادر الرسمية دون أن تكون ملزمة له، و تتمثل هذه المصادر في القضاء الذي يعتبر الجتنب العملي و الفقه الذي هو الجانب النظري للقانون(1) و اللذان سنتعرض لهما بالدراسة في هذا المبحث.

المطلب الأول: الفقه:

يطلق مصطلح الفقه على أحد المعنيين 1- فقد يقصد بهذاالمصطلح مجموعة الآراء التي ينادي بها رجال القانون أو دارسيه 2- و هم يشرحون أو ينتقدون القواعد القانونية في مؤلفاتهم و يستنبطون الحلول على ضوء شرحهم و تفسيرهم لهذه القواعد أو يعلقون على أحكام القضاء و مثال ذلك " القاعدة الفقهية" التي تقول " المتهم بريء حتى تتبت إدانته". 3- و قد يطلق هذا المصطلح على مجموع الفقهاء ذاتهم " les juristes" كالفقيه الفرنسي " جورج فودال" فقيه متخصص في القانون الإداري. فمهمة الفقيه تقتصر على شرح أحكام القانون و تفسير ما هو غامض فيه من نصوص

و استنباط الآراء العملية التي تبين ما ينبغي أن يكون عليه القانون و إنارة السبيل أمام المشرع عندما يكون بصدد وضع قانون جديد أو تعديل قانون قديم(2).

و لقد لعب الفقه دورا هاما في استنباط القواعد القانونية في مراحا التاريخ المختلفة خاصة عند الرومان، و في ظل الإسلام أيضا ومن أشهر الفقهاء المسلمين الأئمة الأربعة " مالك ابن أنس، أبو حنيفة النعمان، أحمد بن حنبل، و الشافعي" إلا أن دور هذا الأخير تضائل و لم يعد ملزما للمشرع.

المطلب الثاني: القضاء:

قبل الدخول في هذا الموضوع لا بد من القول أن بعض الأنظمة القانونية تعتبر أحكام القضاء المصدر الرسمي المباشر بعد التشريع كما هو الحال في النظام القانوني القانوني الإنكليزي حيث يعتمد القاضي على السوابق القضائية في القضايا المماثلة

و تلتزم فيه المحاكم الابتدائية " أول درجة" بالأحكام الصادرة عن المحاكم الأعلى درجة كمحكمة الاستئناف(1) " محاكم الدرجة الثانية".

إلا أن القاضي الجزائري بعكس القاضي الإنكليزي لا يعتمد على هذه السوابق القضائية إلا نادرا أي أنه غير ملزم بها، بل يمكنه الاستئناس و الاسترشاد بها و يعزز حكمه بها.

كما يقصد بالقضاء أيضا الجهة المختصة بذلك أي للدلالة على السلطة القضائية

أو الجهاز الفني الذي يقوم على مرفق العدالة و الذي يتكون من مجموع المحاكم الموجودة في الدولة التي تتولى أمر الفصل في القضايا المطروحة أمامها(2).

و قد يطلق هذا اللفظ للتعبير على مجموع المبادىء القانونية المستخلصة من أحكام المحاكم.

و مثال ذلك المبادىء القضائية الأولى للقضاء الإداري. الخاتمة: إن تعدد مصادر القاعدة القانونية في القانون الجزائري، من مصادر رسمية أصلية كالتشريع، و مصادر رسمية احتياطية من مبادىء الشريعة الإسلامية و العرف و مبادىء العدالة و القانون الطبيعي، بالإضافة إلى الفقه و القضاء يعتبر شيء إيجابي للقاضي كونه لا يجد فراغ إلا و يسده بفضل هذا التعدد في المصادر مما يجنبه الوقوع في جريمة إنكار العدالة.