مشاهدة النسخة كاملة : بحث أو ملخص القانون التجاري
الرجاء أفيدوني ببحث أو ملخص كامل حول القانون التجاري
الرجاء أفيدوني ببحث أو ملخص كامل حول القانون التجاري
إذ أنني على وشك إحتياز مسابقة توظيف ة و أحتاج الى مراجعة القانون التجاري
عبد الكريم طاهر
2011-11-07, 16:42
تعريف القانون التجاري
جرى الفقة على تعريف القانون التجاري بأنه ذلك الجزء من القانون الخاص الذي يحكم الأعمال التجارية، ونشاط التجار في ممارسة تجارتهم.
وطبقًا للتقسيم التقليدي للقانون إلى قانون عام وقانون خاص، فإن القانون التجاري يأخذ مكانه بين فروع القانون الخاص، والقانون التجاري بهذا التعريف لا ينظم إلا فئة معينة من الأعمال هي الأعمال التجارية ولا ينطبق إلا على طائفة معينة من الأشخاص هم التجار، وهو لذلك أضيق نطاقًا من القانون المدني الذي يعتبر مثابة الشريعة العامة والمتضمن للقواعد القانونية التي تحكم بحسب الأصل الروابط القانونية بين الأفراد بصرف النظر عن صفاتهم وطبيعة أعمالهم.
وتعبير قانون تجاري Commercial Law مشتق في الأصل من كلمة تجارة Commerce، إلا أن لهذه الكلمة في المفهوم القانوني معنى يختلف عن معناها في المفهوم الإقتصادي، إذ هي لا تشمل في هذا المفهوم الأخير سوى العمليات المتعلقة بتداول الثروات وتوزيعها في حين أنها تشمل في المفهوم الأول زيادة على ذلك العمليات المتعلقة بالصناعة، ومفاد ذلك أن للتجارة في مفهوم القانون معنى أوسع وأشمل من معناها لدى علماء الإقتصاد إذ أنه لا يفرق – على عكس هؤلاء – بين التجارة والصناعة، فكل رب صناعة هو تاجر قانونًا.
أسباب وجود القانون التجاري
يمكن تبرير وجود قانون خاص بالتجارة ومستقل عن القانون المدني بما ينطوي عليه هذا القانون من قواعد تيسر سرعة إبرام الصفقات التجارية وتدعم الإئتمان وتقوي ضماناته.
أولاً – السرعة:
السرعة هي روح التجارة، إذ بخلاف الشخص غير التاجر الذي يشتري البضاعة ليستهلكها أو ليحتفظ بها وبالتالي لا يقدم على التصرف إلا بعد تروٍ وتبصر ووزن للأمور من كافة الأوجه، فإن التاجر سعيًا وراء تحقيق الكسب والإستفادة من تقلبات الأسعار وتفاديًا لتلف البضائع يقوم في كل يوم بإبرام العديد من العمليات التجارية، من هنا كانت حاجته إلى قواعد تتفق وطبيعة النشاط الذي يمارسه اي إلى قواعد أكثر مرونة وأقل شكلية من قواعد القانون المدني وذلك سواء فيما يتعلق بإبرام التصرفات القانونية واثباتها وحل ما قد ينشأ عنها من خلافات أو فيما يتعلق بتداول الحقوق التجارية.
لذلك كان من بين أهم قواعد القانون التجاري تلك القاعدة التي تقضي بحرية الإثبات في المواد التجارية، وطبقًا لهذه القاعدة يجوز اثبات التصرفات القانونية بكافة الوسائل بما في ذلك الكتابة وشهادة الشهود والقرائن والدفاتر التجارية والمراسلات والفواتير. وحرية الإثبات في المراسلات التجارية مبدأ مسلم به حتى في الدول التي تستلزم قوانينها للإثبات في المواد المدنية كتابة التصرف القانوني متى تجاوز نصابًا معينًا أو كان غير محدد القيمة.
ويترتب على حرية الإثبات في هذه المواد التجارية نتيجة بالغة الأهمية بالنسبة للتجار ألا وهي جواز ابرام الصفقات التجارية عن طريق الإتفاقات الشفهية والهاتف والبرق والتلكس.
كذلك تهتم قواعد القانون التجاري بإنهاء الخلافات المترتبة على التجارة بسرعة وبواسطة أشخاص يتوافر لديهم الإلمام بالبيئة التجارية وبقوانينها، لذلك تشجع معظم التشريعات التجارية اللجوء إلى التحكيم وتعنى في نفس الوقت بتنظيم قضاء يتخصص في المواد التجارية.
ومن مظاهر اهتمام القانون التجاري بالسرعة اهتمامه بتبسيط اجراءات تداول الحقوق الثابتة في الصكوك التجارية وهي الكمبيالة والسند الإذني والشيك، فهو يقضي بانتقال الحقوق الثابتة في هذه الصكوك بالتسليم إذا كانت لحاملها، وبالتظهير إذا كانت إذنيه، وذلك خلافًا لحوالة الحقوق الشخصية التي تستلزم في القانون المدني اتباع اجراءات معينة.
ولكن ليس معنى ذلك أن القانون التجاري خال من الشكلية، فالشركات التجارية والأوراق التجارية مثلاً تخضع لقواعد شكلية خاصة، ومع ذلك فالرأي متفق لدى شراح القانون التجاري على أن الشكلية في القانون التحاري لا تعدو أن تكون مظهرًا من مظاهر التبسيط والسرعة التي يكفلها هذا القانون إذ هي تسمح بمجرد الإطلاع على الشكل الذي يفرغ فيه التصرف، بمعرفة طبيعته وفحواه وبالتالي استبعاد كل خلال حول تكوني التصرف وتفسيره وشروطه.
ثانيًا – الإئتمان:
يهتم القانون التجاري بالائتمان اهتمامًا بالغًا ويتمثل الائتمان في منح المدين أجلاً للوفاء، فالتاجر غالبًا ما يحتاج إلى فترة زمنية أي إلى أجل للوفاء ولتنفيذ تعهداته، إذ هو كثيرًا ما يقوم بشراء بضائع جديدة قبل أن يتمكن من قبض ثمن البضاعة المبيعة أو من تصريفها بكاملها، ومن هنا تأتي أهمية الائتمان في الحياة التجارية وبالتالي أهمية القانون التجاري، فهو القانون الذي يحتوي على مجموعة القواعد والأنظمة التي تعنى بخلق أدوات الائتمان ومؤسساته كنظام الأوراق التجارية ونظام البنوك والشركات وفي نفس الوقت بتدعيمه وحمايته كنظام الإفلاس.
وهكذا يتضح أن السرعة والإئتمان هما أساس ومبرر وجود القانون التجاري وبالتالي استقلاله عن القانون المدني.
تحديد نطاق القانون التجاري
يقصد بتحديد نطاق القانون التجاري تحديد دائرة ومجال تطبيقه، فالقانون التجاري ليس إلا شريعة خاصة تقوم إلى جوار الشريعة العامة، لذا لزم أن يرسم بدقة ووضوح مجال تطبيقه.
وإذا نحن نظرنا إلى التشريعات التجارية في الدول الأخرى نجد أنها تتردد – عند تحديدها لدائرة القانون التجاري – بين نظريتين: تعرف الأولى بإسم النظرية الذاتية أو الشخصية Subjective Theory والثانية باسم النظرية الموضوعة أو المادية Objective Theory ويحسن بنا أن نعرف بإيجاز هاتين النظريتين:
أولاً: النظرية الذاتية أو الشخصية
تتخذ هذه النظرية من صفة القائمة بالعمل أساسًا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري وفقًا لهذه النظرية هو القانون الذي يحكم التجار عند ممارسة مهنتهم أو حرفتهم التجارية. لذلك تعنى هذه النظرية بتعريف التاجر وفي نفس الوقت بتحديد المهن أو الحرف التجارية.
أما غير التجار فلا شأن للقانون التجاري بهم حتى ولو قاموا ببعض الأعمال أو الحرف التي يعتبرها القانون تجارية طالما أن مباشرتهم لها لم تصل إلى درجة الإحتراف. فمن يقوم بشراء بضاعة لأجل بيعها وتحقيق الربح لا يعتبر تاجرًا ولا يخضع لأحكام القانون التجاري طلما أنه لم يتخذ من شراء السلع وإعادة بيعها بقصد الربح حرفة له. فمثل هذا الشخص يظل خاضعًا لأحكام الشريعة العامة، أي لأحكام القانون المدني.
ويؤخذ على هذه النظرية أنها تستلزم حصرًا للحرف التجارية أو على الأقل تصنيفًا قانونيًا لها الأمر الذي ليس باليسير إذ يتطلب ذلك الرجوع إلى عادات غير مستقرة وغير واضحه.
كما يعاب عليها أنها تؤدي إلى حرمان الأشخاص الذين لا يحترفون التجارة من أن يستخدموا قواعد القانون التجاري وأن يستفيدوا من مزاياه. أما ما قيل من أن هذه النظرية تؤدي إلى استغراق الحرفة لحياة التاجر، مع أن للتاجر – كسائر الأفراد – حياته المدنية ولا محل لأن تخضع أعماله الغريبة على التجارة لأحكام القانون التجاري. فإننا نلاحظ أن منطق النظرية لم يقض بتطبيق أحكام القانون التجاري على جميع أعمال التاجر وتصرفاته بل يقصر هذا التطبيق على النشاط المهني لمن يحترف التجارة.
وقد كانت النظرية الشخصية أو الذاتية أساس القانون التجاري عند ميلاده وفي بداية حياته، فقد ولد هذا القانون في القرون الوسطى كقانون خاص بطبقة التجار ومقصور عليها، ويأخذ بهذه النظرية في الوقت الحاضر القانون الألمان والقانون السويسري والقانون الإيطالي.
ثانيا: النظرية الموضوعية أو المادية
على عكس النظرية الشخصية تتخذ النظرية الموضوعية من طبيعة العمل أساسا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري طبقا لهذه النظرية هو قانون الأعمال التجارية. أي تلك المجموعة من الأعمال التي ينص القانون على اعتبارها تجارية بصرف النظر عن صفة أو حرفة القائم بها. فشراء بضاعة معينة بقصد إعادة بيعها وتحقيق الربح من فروق الأسعار يعتبر طبقًا لهذه النظرية عملا تجاريًا سواء كان القائم بالعمل شخصًا يحترف هذا النوع من الأعمال أم لا.
ومعنى ذلك أن هذه النظرية في تحديدها لدائرة القانون التجاري لا تنظر إلى مهنة أو صفة القائم بالعمل بل إلى العمل ذاته وما إذا كان من بين الأعمال التي ينص عليها القانون على اعتبارها تجارية. وكثيرا ما يهتدي القانون في تحديده للأعمال التجارية بالهدف من هذه الأعمال كالشراء لأجل البيع أو بموضوعها كعمليات البنوك أو بشكلها كالكمبيالة.
والتاجر طبقُا لهذه النظرية هو الشخص الذي يحترف القيام بالأعمال التجارية وهي لا تعتد بصفة التاجر إلا لكي تخضع من يكتسبها لبعض الأحكام الخاصة كامساك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري والخضوع لنظام الإفلاس واشهار النظام المالي للزواج.
ويؤخذ على هذه النظرية أنها تتطلب حصر الأعمال التجارية وتعدادها وهذا أمر عسير إذا لم يكن مستحيلاً في مجال متغير ومتطور كمجال التجارة. صحيح أن هذه المأخذ يمكن توجيهه أيضا إلى النظرية الشخصية التي تتطلب بدورها الحصر والتعداد للحرف التجارية، إلا أنه من الثابت اليوم أن حصر الحرف التجارية أسهل وايسر من حصر الأعمالالتجارية. وبالمقابل فإنها تمتاز بتوسيعها لدائرة تطبيق أحكام القانون التجاري وإن كان القضاء قد حد من هذه الميزة وذلك بتوسعه في تطبيق نظرية المدنية بالتبعية أي تلك النظرية التي تؤدي إلى فقدان العمل الصفة التجارية متى كان ضروريًا لممارسة المهنة المدنية.
العرف التجاري والعادات التجارية
يقصد بالعرف كمصدر من مصادر القانون مجموعة القواعد غير المكتوبة التي تنشأ من اطراد سلوك الأفراد في مسألة معينة على وجه معين مع اعتقادهم في إلزامها وضرورة احترامها.
وعليه فإن العرف التجاري ليس إلا مجموعة القواعد التي تعارف عليها التجار في تنظيم معاملاتهم التجارية مع شعورهم بإلزامها وضرورة اتباع أحكامها. وللعرف أهمية خاصة في المعاملات التجارية، فقد رأينا أن الغالبية الساحقة من قواعد القانون التجاري نشأت كعادات وأعراف درج عليها التجار قبل أن تصبح بصوصًا مكتوبة. وعلى الرغم من دخول القانون التجاري مرحلة التقنين ووفرة النصوص التشريعية في العصر الحديث، فلا يزال العرف يقوم بدور لا يمكن إغفاله في تكوين القانون التجاري وتطوير أحكامه. بل أن بعض النظم التجارية كالبيوع البحرية والحسابات الجارية والإعتمادات المستندية لا تزال محكومة بقواعد عرفية بحتة. كما أن هناك العديد من القواعد العرفية التجارية لم تدون بعد في نصوص تشريعية ومن أمثلتها افتراض التضامن بين المدينين بدين تجاري في حالة تعددها وذلك خلافا للقاعدة المدنية التي تقضي بعدم افتراض التضامن، والإكتفاء في البيع التجاري بانقاص الثمن دون الفسخ إذا ما قدم البائع للمشتري بضاعة أقل جودة من الصنف المتفق عليه، وقاعدة تطهير الدفوع في مواجهة حامل الورقة التجارية حسن النية.
والعرف قد يكون خاصا بمكان معين أو بتجارة معينة وقد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وسائدا في جميع المعاملات التجارية، والعرف الخاص يغلب على العرف العام. وكثيرًا ما يكون العرف التجاري دوليًا كما هو الشأن في المسائل البحرية.
وفي حالة قيام تعارض بين النصوص التجارية والعرف التجاري، فلا صعوبة في الأمر إذ يجب دائما تغليب النصوص التجارية الآمرة على العرف، وهذا الأخير على النصوص التجارية المفسرة.
نظرية الأعمال التجارية والتاجر
أولاً – أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني
ترجع أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني إلى أن القانون قد خص العمل التجاري – في ذاته وبصرف النظر عن صفة القائم به – ببعض الأحكام التي تختلف سواء من حيث قواعد الإختصاص القضائي وقواعد الإثبات أم من حيث القواعد الموضوعية المتعلقة بالإلتزامات عن القواعد التي تحكم العمل المدني. وتعرف هذه الأحكام عادة بإسم النظام القانوني للأعمال التجاري.
الإختصاص القضائي
يوجد في بعض البلاد كفرنسا قضاء خاص بالمنازعات المتعلقة بالأعمال التجارية يعرف بإسم القضاء التجاري، ويشترك في هذا القضاء أعضاء من التجار تنتخبهم الغرفة التجارية. ولا شك في أن تمثيل التجار في القضاء التجاري قصد من ربط هذا القضاء بالواقع العملي فالتجار أدرى من غيرهم بأعراف التجارة ومقتضياتها، وليس أدل على نجاح هذا النوع من القضاء في فرنسا انتشاره في جميع أرجاء البلاد وتقدر المحاكم التجارية حاليًا بنحو مائتين وثلاثين محكمة.
ولكن ما هو المعيار الذي يسترشد به القاضي للكشف عن تجارية بعض الأعمال الإقتصادية التي لم ينص عليها القانون. لقد اختلف الفقهاء حول تحديد هذا المعيار، فأسسه البعض على اعتبارات اقتصادية بينما أرجعه البعض الآخر إلى أسس قانونية. وأهم المعايير الإقتصادية نظرية المضاربة ونظرية التداول، وأهم المعايير القانونية نظرية الحرفة ونظرية المشروع أو المقاولة.
المعايير الإقتصادية
1- نظرية المضاربة
تعتمد هذه النظرية في تحديدها لماهية العمل التجاري على فكرة المضاربة أي السعي إلى تحقيق الربح المادي، فالمضاربة من سمات التجارة التي تسمح بتمييزها عن المهنة المدنية. والمضاربة تشمل حسب هذه النظرية كل ما من شأنه تحقيق منفعة مادية ولا تقتصر على الأعمال التي تنطوي على الصدفة والمخاطرة وحدها.
وقد أخذ القضاء الفرنسي بهذه النظرية في العديد من أحكامها كما طبقها المشرع نفسه حينما حاول تمييز الشركات التجارية عن الجمعيات. كما أخذ بها المشرع العراقي في قانون التجارة رقم 60 لعام 1943 وان كان عدل عنها أخيرا في القانون الجديد رقم 149 لسنة 1970. ويعتمد قانون التجارة الحالي في الكويت على هذه النظرية كأساس لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني.
ويؤخذ على هذه النظرية أن المضاربة لا تقتصر على العمل التجاري وحده بل تكاد تكون ملازمة لكل عمل انساني، فأصحاب المهن الحرة كالطبيب والمهندس والمحامي يسعون إلى تحقيق ربح مادي، كما أن المزارع يسعى أيضا إلى الحصول على كسب مادي، وبالتالي فإن الأخذ بهذه النظرية سيؤدي إلى اضفاء الصفة التجارية على أعمال مدنية بحتة.
كما يعاب على هذه النظرية عجزها عن تفسير بعض الأعمال التي يعتبرها القانون تجارية رغم عدم توافر قصد المضاربة فيها كسحب الكمبيالات أو تظهيرها أو ضمان أحد الموقعين عليها ولو لم يكن الهدف منه جلب منفعة مادية، يضاف غلى ذلك أنها لا تفسر احتفاظ عمل التجار بتجاريته رغم بيع البضاعة بسعر التكلفة أو بخسارة.
وهكذا يتضح أنه لا يمكن الأخذ بنظرية المضاربة وحدها كأساس للتفرقة بين العمل المدنى والعمل التجاري فهي واسعة من ناحية وضيقة من ناحية أخرى.
2- نظرية التداول
تذهب هذه النظرية إلى القول بأن التجارة تكمن في الوساطة في تداول السلع والنقود والصكوك في الزمان والمكان، وبأن العمل التجاري هو العمل الذي يسعى إلى تسهيل تداول هذه الثروات من وقت خروجها من يد المنتج إلى حين استقرارها في يد المستهلك.
وتطبيقًا لذلك يعتبر عملاً تجاريا شراء صاحب المصنع المواد الأولية ليحولها إلى سلع صالحة للإستهلاك. وعمل الناقل الذي يتولى نقل السلع من مكان لآخر، وعمل تاجر الجملة الذي يشتري السلع ليبيعها لتاجر التجزئة، وبيعها من قبل هذا الأخير للمستهلك وكذلك عمليات السمسرة والوكالة بالعمولة والتأمين والبنوك والأوراق التجارية.
وعلى العكس من ذلك لا يعتبر عملا تجاريا وفقا لهذه النظرية العمل الذي يتناول هذه الثروات وهي في حالة ركود واستقرار كعمل المنتج الأول للسلعة من مصدرها الطبيعي وشراء المستهلك لها.
ويؤخذ على هذه الطريقة أن الوساطة في التداول إذا لم تقترن بقصد المضاربة وتحقيق الربح فإنها تخرج من نطاق القانون التجاري، فنشاط الجمعيات التعاونية لا يعتبر عملا تجاريا متى اقتصرت هذه الجمعيات على البيع لأعضائها بسعر التكلفة.
كما يعاب على هذه النظرية أنها لا تتفق والإتجاه الحديث في القانون التجاري، فالصناعات الإستخراجية والعمليات المتعلقة بالعقارالت تعتبر وفقًا لمنطوق هذه النظرية أعمالاً مدنية مع أن معظم التشريعات اليوم تميل إلى إضفاء الصفة التجارية عليها.
المعايير القانونية
1- نظرية الحرفة
يذهب الفقه الحديث إلى أنه يجب طرح المعايير الإقتصادية جانبًا والبحث عن معيار قانوني يمكن بواسطته كشف صفة التجارية في أحد عناصر العمل القانوني ذاته.
ويرى هذا الفقه في فكرة الحرفة أساسًا قانونيا صالحا لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني، فالعمل يعتبر تجاريا متى كان متعلقًا بمزاولة حرفة تجارية ومدنيًا إذا لم يكن متعلقًا بمزاولة الحرفة التجارية حتى ولو كان القائم به تاجرًا.
ويترتب على هذه النظرية أن تصبح التفرقة بين الأعمال التجارية بطبيعتها والأعمال التجارية بالتبعية عديمة الفائدة لأن الأعمال التجارية حسب منطوق هذه النظرية هي جميع الأعمال التي تقع بمناسبة الحرفة التجارية، فلا توجد إذن أعمال تجارية بطبيعتها وأخرى بالتبعية فالشراء لأجل البيع والذي يعتبر في التشريعات التجارية القائمة من الأعمال التجارية بطبيعتها، يعتبر عملا مدنيا متى وقع بمناسبة مهنة مدنية، ومثال ذلك قيام صاحب المدرسة الداخلية بشراء أغذية بقصد إعادة بيعها لتلاميذه فالشراء هنا يعتبر عملا مدنيا لأنه لم يقع بمناسبة حرفة تجارية.
ويؤخذ على هذه النظرية أنها تتطلب حصرا للحرف التجارية أو على الأقل وضع ضابط للتفرقة بين الحرفة التجارية والحرفة المدنية، فهي والحال كذلك تصلح كأساس لتشريع مستقل ولكنها لا تفيدنا كثيرا في مجال التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني طبقا للتشريع القائم والذي يأخذ بفكرة العمل التجاري المنفرد كالشراء لأجل البيع والتعامل بالأوراق التجارية والسمسرة وأعمال البنوك والتجارة البحرية.
2- نظرية المقاولة أو المشروع
وتتخذ هذه النظرية من الحرفة أساسا لها، ولكنها ترى أن النصر المميز والدال على وجود الحرفة هو عنصر المشروع أو المقاولة. أي تكرار القيام بالعمل وممارسته بصورة معتادة.
الأعمال التجارية الأصلية
يقصد بالأعمال التجارية الأصلية تلك الأعمال التي نص نظام المحكمة التجارية على تجاريتها صراحة واعتبرت كذلك بطريق القياس وهي تنقسم إلى قسمين: أعمال تجارية منفردة وهي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية ولو وقعت منفردة ومن شخص لا يحترف القيام بها، وأعمال تجارية بطريق المقاولة وهي تلك الأعمال التي لا تعتبر تجارية إلا إذا بوشرت على سبيل الإحتراف أو المقاولة.
أولاً – الأعمال التجارية المنفردة
يضفي نظام المحكمة التجارية الصفة التجارية على مجموعة من الأعمال ولو وقعت لمرة واحدة وبصرف النظر عن القائم بها تاجرًا أم غير تاجر. وهذه المجموعة تشمل الشراء لأجل البيع والأوراق التجارية وأعمال الصرف والبنوك والسمسرة وأعمال التجارة البحرية.
الشراء لأجل البيع
يضع نظام المحكمة التجارية الشراء لأجل البيع في مقدمة الأعمال التجارية المنفردة، فتنص الفقرة (أ) علىأنه يعتبر عملاً تجاريًا "كل شراء بضاعة أو غلال من مأكولات وغيرها لأجل بيعها بحالها أو بعد صناعة وعمل فيها".
وباستقراء هذا النص يتضح أن هناك ثلاثة شروط ينبغي توافرها لكي يعتبر الشراء لأجل البيع عملاء تجاريا وهي: أن يكون هناك شراء، وأن يكون محل الشراء منقولا، وأن يكون هذا الشراء من أجل إعادة البيع لتحقيق الربح.
الشرط الأول: الشراء
يقصد بالشراء هنا المعنى الواسع بحيث يشمل كل كسب ملكية شيء بمقابل، سواء كان هذا المقابل نقديا كما في عقد البيع أو عينيا كما في عقد المقايضة.
وعليه فمن يبيع شيئا لم يسبق له شراؤه وانما اكتسب ملكيته عن طريق الإرث أو الهبة أو الوصية يعتبر عمله مدنيا.
ويترتب على شرط الشراء استبعاد بعض الأنشطة الهامة من نطاق القانون التجاري كالنشاط الزراعة والصناعة الإستخراجية والإنتاج الذهني.
1- النشاط الزراعي
تنص معظم التشريعات على استبعاد النشاط الزراعي من نطاق القانون التجاري، ولعل السبب في ذلك يرجع غلى أن الزراعة سابقة تاريخيا في ظهورها على التجارة، وإلى أن القانون المدني قد تكوّن من أجلها فلا يمكن أن نتتزم من نطاقه، هذا فضلا عن أن المزارعين يكونون طبقة اجتماعية منفصلة تماما في عاداتها وتقاليدها عن طبقة التجار.
2- الصناعات الإستخراجية
ويقصد بالصناعات الإستخراجية استخراج المواد الأولية مباشرة من باطن الأرض أو قاع البحر، ومثالها استخراج البترول من الآبار والمعادن من المناجم وقطع الأحجار واستغلال العيون المعدنية وصيد الأسماك واللالىء وغير ذلك.
وتعتبر الصناعات الإستخراجية من الأعمال المدنية التي لا يمتد إليها حكم القانون التجاري بحجة أنها أعمال لم يسبقها شراء وأنها لا تعدو أن تكون نوعا من الإستغلال العقاري، ولكن هذه الحجة غير مقنعة لأن الصناعة الإستخراجية تنطوي على بيع لمنقولات، وقد رأينا أن القانون يعتبر الصناعة نوعا من التجارة، وذلك فإنه ليس هناك ما يبرر اقصاء الصناعة الإستخراجية من نطاق القانون التجاري.
الإنتاج الفكري والمهن الحرة:
لا يعتبر استغلال ثمار الفكر وما تجود به القريحة من قبيل الأعمال التجارية فقيام المؤلف ببيع مؤلفه والمخترع باستغلال اختراعه والفنان ملحنا كان أو مغنيا أو رساما أو نحاتا ببيع مقطوعته الموسيقية أو لوحته الفنية أو تمثاله يعتبر عملا مدنيا سواء قاموا بهذا العمل بأنفسهم أم عهدوا به إلى الغير.
وعلى العكس من ذلك يعتبر عمل الوسيط الذي يقدم عمل المؤلف أو المخترع أو الفنان إلى الجمهور عملا تجاريا لأنه يهدف إلى المضاربة من وراء قيامه بالعمل. فالناشر مثلا يعتبر عمله تجاريا لأنه يشتري حق التأليف بقصد البيع وتحقيق الربح، ويؤخذ بنفس الحل فيما يتعلق بأنواع الإنتاج الفكري الأخرى فقيام المغني أو الملحن أو المصور أو الرسام أو النحات ببيع ثمار عمله بنفسه أو بواسطة الغير يعتبر عملا مدنيا حتى ولو قام بالاستعانة بخدمات عدد قليل من العمال أو استخدم بعض الآلات الضرورية لعمله، أما من يقوم بنشر هذه الأعمال الفنية فيعتبر عمله تجاريا لأنه يشتري ثمار انتاج الفنان لنشره وبيه بقصد تحقيق الربح.
كذلك لا تعتبر ممارسة الأعمال الحرة من قبيل الأعمال التجارية، لأن أصحابها إنما يستغلون ملكاتهم الفكرية وما حصلوا عليه من علم وفن وخبرة، فضلا عن قيام هذه المهن على الثقة الشخصية التي يضعها العملاء في شخص من يمارس المهنة، كما أن الخدمات التي يقدمها أصحاب هذه الفئة من المهن لا تنطوي على شراء سابق.
ويدخل في نطاق المهن الحرة المحاماة والطب والهندسة والمحاسبة والتعليم وغير ذلك مما يستقر عليه العرف، ويلاحظ أن أصحاب المهن الحرة لا يحصلون على أرباح بل على مقابل أتعاب للخدمات التي يقدمونها.
وإذا اقترنت ممارسة المهنة الحرة ببعض الأعمال التجارية كالشراء لأجل البيع فيجب الأخذ بمعيار النشاط الرئيسي، وتطبيقًا لذلك فقد استقر القضاء الفرنسي على القول بأن قيام الطبيب بشراء وبيع الأدوية لمرضاه في الأماكن النائيه التي لا يوجد بها صيدليات لا يعتبر عملا تجاريا، وكذلك الحال بالنسبة لطبيب الأسنان الذي يبيع لمرضاه الاشياء اللازمة للعلاج كالأسنان الصناعية.
الشرط الثاني: أن يكون محل الشراء منقولاً
يتطلب نظام المحكمة التجارية أن يكون محل الشراء "بضاعة أو غلالاً من مأكولات وغيرها". وواضح أن هذه الفقرة تشير إلى المنقولات المادية، ومع ذلك فالرأي مستقر لدى الشراح في الدول الأخرى على أنه يجب تفسير مثل هذا النص تفسيرا واسعا بحيث يشمل إلى جانب المنقولات المادية المنقولات المعنوية كالأوراق المالية (الأسهم والسندات) وحقوق الملكية الأدبية والفنية والعلامات التجارية وبراءات الإختراع والمحل التجاري، بل أكثر من ذلك يفسر مثل هذا النص على أنه يشمل ما يسمى بالمنقولات بحسب المآل، فيعتبر تجاريا شراء منزل بقصد هدمه وبيع أنقاضه وكذلك الأشجار بقصد قطعها وبيعها أخشابًا.
الشرط الثالث: قصد إعادة البيع أو التأجير لتحقيق الربح
يجب لاعتبار شراء المنقول عملاً تجاريا أن يكون قد تم بقصد إعادة البيع ويجب أن تكون نية البيع معاصرة لعملية الشراء، وعليه فإن من يشتري منقولا بقصد استعماله أو الإحتفاظ به ثم يعدل عن رأيه فيقوم ببيعه فإن عمله يعتبر مدنيا حتى لو حقق ربحا وذلك لانتفاء نية البيع وقت الشراء.
وعلى العكس من ذلك يعتبر شراء المنقول تجاريا متى تم بقصد اعادة البيع حتى ولو عدل الشخص بعد ذلك عن موقفه فقام باستهلاكه أو بالإحتفاظ به لنفسه.
ولا يشترط أن يباع المنقول بحالته وقت الشراء إذ من الجائز أن يقع البيع على المنقول بعد تحويله أو صنعه كشراء الحبوب وتحويلها إلى دقيق وشراء الأقطان وغزلها ونسجها. كما لا يشترط من ناحية أخرى سبق الشراء على البيع إذ يجوز أن يقع البيع أولا ثم يليه الشراء بل أن هذا وضع مألوف في التجارة وبخاصة في عمليات البورصة.
الأوراق التجارية
يمكن تعريف الأوراق التجارية بأنها محررات شكلية تتطلب لصحتها بيانات معينة حددها القانون قابلة للتداول بالطرق التجارية، تثمل حقا شخصيا موضوعه مبلغ معين من النقود واجب الدفع في وقت معين أو قابل للتعيين، ويسهل تحويلها فورا إلى نقود بخصمها لدى البنوك وباستعمالها في تسوية الديون.
والأوراق التجارية في القانون هي الكمبيالة والسند لأمر والشيك.
أ- الكمبيالة
هي صك مكتوب وفق شكل حدده القانون، يتضمن أمرا من شخص يسمى الساحب (وهو الدائن) إلى شخص يسمى المسحوب عليه (وهو المدين) بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين أو قابل للتعيين لشخص ثالث أو لأمر هذا الشخص الذي يسمى بالمستفيد.
ويطلق على الكمبيالة اسم سند الحوالة وأحيانا السفتجة.
ب- السند لأمر أو السند الإذني صك مكتوب وفق شكل حدده القانون يتضمن تعهد شخص يسمى المحرر (وهو المدين) بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر أو لأمر هذا الشخص الذي يسمى المستفيد (وهو الدائن).
ج- الشيك
الشيك صك مكتوب وفق شكل حدده القانون يتضمن أمرا من شخص يسمى الساحب أو المحرر إلى شخص آخر يسمى المسحوب عليه "بنك" بأن يدفع مبلغا ماليا معينا من النقود بمجرد الإطلاع لشخص ثالث أو لأمر هذا الشخص أو لحامل الصك أو لأمر الساحب نفسه.
الدرس الثاني
أنواع الشركات
ما هي الشركة: الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع يستهدف الربح بتقديم حصة من مال أو عمل، لاقتسام ما قد ينشأ عن المشروع من ربح أو خسارة"
وهذا التعريف مأخوذ من نظام الشركات السعودي ومن القانون المدني المصري والذي ينص على أن "الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي، بتقديم حصة من مال أو عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة"، وهذا النص مستمد من القانون المدني الفرنسي.
تنقسم الشركات من حيث طبيعة العمل الذي تقوم به إلى شركات مدنية وشركات تجارية، وتنقسم الشركات التجارية بدورها ومن حيث قيامها على الإعتبار الشخصي أو المالي إلى شركات أشخاص وشركات أموال وشركات ذات طبيعة مختلطة. والشركة التجارية وحدها هي التي تكتسب صفة التاجر، وتتحمل الإلتزامات المترتبة على هذه الصفة وتخضع لنظام الإفلاس متى توقفت عن دفع ديونها التجارية.
أما الشركة المدنية فيمكن أن تتخذ أحد الأشكال الخاصة بالشركات التجارية كأن تنشأ في شكل شركة تضامن أو شركة توصية بسيطة أو شركة توصية بالأسهم أو شركة مساهمة أو شركة ذات مسؤولية محدودة.
أشكال الشركات التجارية:
حدد نظام الشركات السعودي الأشكال القانونية التي يمكن أن تتخذها الشركات في المملكة بثمانية هي شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة المحاصة وشركة المساهمة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة والشركة ذات رأس المال القابل للتغيير والشركة التعاونية .
ويلاحظ أن هذا التعداد قد ورد على سبيل الحصر: وفي هذا تقول صراحة المادة الثانية "تكون باطلة كل شركة لا تتخذ أحد الأشكال المذكورة ويكون الأشخاص الذين تعاقدوا بإسمها مسؤولين شخصيًا وبالتضامن عن الإلتزامات الناشئة عن هذا العقد".
شركات الأشخاص:
وهي الشركات التي تقوم على الإعتبار الشخصي، وتتكون أساسا من عدد قليل من الأشخاص تربطهم صلة معينة كصلة القرابة أو الصداقة أو المعرفة. ويثق كل منهم في الآخر وفي قدرته وكفاءته، وعلى ذلك فإنه متى ما قام ما يهدد الثقة بين الشركات ويهدم الإعتبار الشخصي الذي تقوم عليه هذه الشركات فإن الشركة قد تتعرض للحل، ولذلك يترتب في الأصل على وفاة أحد الشركاء في شركات الأشخاص أو الحجر عليه أو إفلاسه أو انسحابه من الشركة حل الشركة.
وتشمل شركات الأشخاص شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة المحاصة:
1- شركة التضامن: وهي النموذج الأمثل لشركات الأشخاص حيث يكون كل شريك فيها مسؤولاً مسؤولية تضامنية، وفي جميع أمواله عن ديون الشركة كما يكتسب كل شريك فيها صفة التاجر.
2- شركة التوصية البسيطة: وتتكون من فريقين من الشركاء: شركاء متضامنين يخضعون لنفس النظام القانوني الذي يخضع له الشركاء في شركة التضامن، فيكونون مسؤولين مسؤولية تضامنية، وغير محددة عن ديون الشركة ويكتسبون صفة التاجر، وشركاء موصين لا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود حصصهم ولا يكتسبون صفة التاجر ولا يشاركون في إدارة الشركة.
3- شركة المحاصة: وهي شركة مستترة لا تتمتع بالشخصية المعنوية ولا وجود لها بالنسبة إلى الغير وتقتصر آثارها على الشركاء فقط.
شركات الأموال:
وهي الشركات التي تقوم أساسا على الإعتبار المالي ولا يكون لشخصية الشريك أثر فيها، فالعبرة في هذه الشركات بما يقدمه كل شريك من مال، ولهذا فإن هذه الشركات لا تتأثر بما قد يطرأ على شخص الشريك كوفاته أو إفلاسه أو الحجر عليه.
وشركات الأموال لا تشمل سوى شركات المساهمة وهي الشركات التي يقسم رأس المال فيها إلى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول بالطرق التجارية، ويسمى الشركاء في هذه الشركات بالمساهمين، وهم ليسوا تجارا ولا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود قيمة الأسهم التي يمتلكونها في الشركة.
الشركات المختلطة:
وهي الشركات التي تقوم على الإعتبار المالي والإعتبار الشخصي في نفس الوقت وبالتالي فهي تجمع بين خصائص شركات الأموال وشركات الأشخاص.
وتشمل الشركات المختلطة شركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة.
1- شركة التوصية بالأسهم: وهي تشبه شركة التوصية البسيطة من حيث أنها تضم فريقين من الشركاء: شركاء متضامنون يخضعون لنفس النظام القانوني الذي يخضع له الشركاء المتضامنون في شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة، وبالتالي فإن الشركة تعتبر بالنسبة إليهم شركة أشخاص، إذا يكتسبون جميعهم صفة التاجر ويسألون مسؤولية تضامنية وغير محددة عن جميع ديون الشركة، وفي مقابل ذلك يستأثرون بالإدارة، وشركاء موصون لا يترتب على دخولهم في الشركة اكتساب صفة التاجر ولا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود حصصهم التي تأخذ شكل الأسهم القابلة للتداول بالطرق التجارية، وبالتالي فإن الشركة تعتبر بالنسبة إليهم شركة أموال.
2- الشركة ذات المسؤولية المحدودة: وهي الشركة التي تتكون من عدد قليل من الشركاء لا يجوز أن يزيد على الخمسين شريكا، وهذه الشركة تشبه شركات الأشخاص من حيث قلة عدد الشركاء فيها وحظر اللجوء إلى الإدخار العام عن طريق الإكتتاب في أسهم أو سندات وتقييد انتقال حصص الشركاء، وهي تشبه شركات الأموال من حيث تحديد مسؤولية كل شريك فيها عن ديون الشركة بمقدار حصته، ومن حيث نظام إدارتها والرقابة عليها.
ويلاحظ أن العبرة في تحديد شكل الشركة ليس بالوصف الذي يضفيه الشركاء على عقد الشركة، وإنما العبرة بتوافر الشروط القانونية لشكل الشركة، بحسب الإرادة الحقيقية للشركاء، فقد يصف الشركاء الشركة بأنها شركة تضامن في حين يتضح من شروط العقد أنها شركة توصية بسيطة فيجب عندئذ تكييفها على أساس أنها شركة توصية بسيطة، إذ أن من المناط في تكييف العقود بما عناه المتعاقدون لا بما أطلقوه من أوصاف.
يضاف إلى هذه الأنواع من الشركات نوعان لا تعرفهما معظم التشريعات العربية وهما الشركة ذات رأس المال المتغير والشركة التعاونية.
في الشركة ذات رأس المال المتغير، يجوز لكل شركة – تضامن أو توصية بسيطة أو توصية بالأسهم أو مساهمة أو ذات مسؤولية محدودة – أن تنص في عقدها أو نظامها على أن رأسمالها قابل للتغيير فتصبح عندئذ الشركة شركة تضامن ذات رأسمال متغير أو شركة توصية بسيطة ذات رأسمال متغير أو شركة مساهمة ذات رأسمال متغير، إلخ.
أما الشركة التعاونية فتكون ملزمة باتخاذ إما شكل شركة المساهمة أو شكل الشركة ذات المسؤولية المحدودة، والشركة التعاونية تكون دائما ذات رأسمال قابل للتغيير، وهو ما يعني أن الشركة التعاونية تخضع أولاً لنظام الشكل المختار – نظام شركة المساهمة أو نظام الشركة ذات المسؤولية المحدودة – ثم للأحكام الخاصة بالشركة التعاونية، بالإضافة إلى خضوعها للقواعد المتعلقة بالشركات ذات رأس المال القابل للتغيير.
خصائص شركة التضامن
تتميز شركة التضامن فضلا عن المسؤولية التضامنية والمطلقة للشركاء بدخول اسم شريك أو أكثر في عنوان الشركة، وبعدم قابلية حصة الشريك للتداول، وباكتساب جميع الشركاء لصفة التاجر متى كان موضوع الشركة القيام بأعمال تجارية.
أولاً: المسؤولية المطلقة والتضامنية عن ديون الشركة:
يسأل الشركة في شركة التضامن مسؤولية شخصية ومطلقة عن ديون الشركة كما لو كانت هذه الديون ديونا خاصة به، أي أنه يسأل في ذمته وبصرف النظر عن مقدار حصته في رأس المال عن ديون الشركة فمسؤولية الشركة المتضامن لا تتحدد إذن بمقدار حصته في رأسمال الشركة وإنما تتجاوز ذلك إلى جميع أمواله الخاصة.
مدير شركة التضامن
تعيين المدير: قد يعين لإدارة شركة التضامن مدير أو أكثر من بين الشركاء أو من الغير، ومن النادر في الواقع أن يكون مدير شركة التضامن من الغير، وجرت العادة على أن يكون المدير هو أهم الشركاء وأكثرهم خبرة بالشؤون التجارية.
عزل المدير: تختلف القواعد الخاصة بعزل مدير شركة التضامن بحسب صفته وطريقة تعيينه. فإذا كان المدير شريكًا واتفاقيًا، أي معينًا بنص في عقد الشركة، فإنه يعتبر غير قابل للعزل إلا بإجماع الشركاء بمن فيهم المدير نفسه، ذلك لأن الإتفاق على تعيينه جزء من العقد، والعقد لا يجوز تعديله – كقاعدة عامة – إلا برضاء جميع الأطراف فيه.
بيد أنه يجوز لأغلبية الشركاء أن يطلبوا إلى الهيئة المختصة بحسم المنازعات التجارية عزل المدير الإتفاقي بشرط وجود "مسوغ شرعي" كإخلاله بالتزاماته نحو الشركة، أو ارتكابه لعمل من أعمال الخيانة، أو عدم المقدرة على العمل، ولهيئة حسم المنازعات التجارية سلطة تقدير هذا المسوغ وما إذا كان يبرر عزل المدير في هذه الحالة أم لا.
سلطة المدير أو المديرين:
1- المدير الواحد: ينص عادة عقد الشركة على حدود سلطة المدير، فيبين الأعمال والتصرفات التي يجوز له مباشرتها، وعندئذ يجب على المدير الإلتزام بتلك الحدود وعدم تجاوزها حتى تصبح أعماله صحيحة وملزمة للشركة، أما إذا لم يعين عقد الشركة سلطة المدير ولم تحدد باتفاق لاحق، كان للمدير أن يباشر جميع أعمال الإدارة العادية التي تدخل في غرض الشركة.
2- تعدد المديرين: قد يعين الشركاء أكثر من مدير لإدارة الشركة، وقد تحدد اختصاصات كل منهم، وقد تترك دون تحديد، وقد ينص صراحة على أن يعملوا مجتمعين.
(أ) إذا حدد لكل مدير اختصاصات معينة تعين على كل منهم أن يعمل في حدود اختصاصه، وأن يمتنع عن التدخل في اختصاص الآخرين، فإذا جاوز اختصاصه، كان عمله غير نافذ في مواجهة الشركة، ومثال هذا الغرض أن يعين مدير للمشتريات، وآخر للمبيعات، وثالث لشؤون الموظفين، ورابع للدعاية والإعلان.
(ب) إذا تعدد المديرون دون أن يعين اختصاص كل منهم ودون أن ينص على عدم جواز انفراد أي منهم بالإدارة، كان لكل منهم أن يقوم منفردًا بأي عمل من أعمال الإدارة، على أن يكون لكل مدير أن يعترض على العمل قبل اتمامه، ومتى حصل الإعتراض عرض الأمر على المديرين مجتمعين ليتخذوا فيه قرارًا بأغلبية الآراء، فإذا تساوت الآراء عرض الأمر على الشركاء. وتصدر قرارات الشركاء في شركة التضامن بالأغلبية العددية.
(ج) إذا تعدد المديرون واشترط أن تكون قراراتهم بالإجماع أو بالأغلبية وجب احترام هذا الشرط وعدم انفراد أي منهم بالإدارة، بيد أنه يجوز الخروج على هذا الأصل، ومن ثم يكون لأي منهم أن يعمل منفردًا، إذا كان هناك أمر عاجل يترتب على تفويته خسارة جسيمة للشركة. وتطبيقًا لذلك يجوز لأي من المديرين أن يقوم وحده ببيع البضاعة المعرضة للتلف ويعتبر التصرف عندئذ صحيحًا ونافذًا.
توزيع الأرباح والخسائر
ان اقتسام الأرباح والخسائر هو أحد الشروط الموضوعية الخاصة بعقد الشركة. ويخضع توزيع الأرباح في الأصل للشروط لواردة في عقد الشركة، مع مراعاة بطلان الشروط التي تقضي بحرمان أحد الشركاء من الربح أو اعفائه من الخسارة. أما إذا لم يتضمن عقد الشركة قواعد لتوزيع الأرباح، وجب تطبيق أحكام نظام الشركات. وقد جرى العمل على توزيع الأرباح في نهاية كل سنة مالية، والأرباح التي توزع على الشركاء ليست هي الأرباح الإجمالية، والتي تنتج من طرح الرصيد المدين من الرصيد الدائن، بل الأرباح الصافية، وهي ما يتبقى من الأرباح الإجمالية بعد خصم المبالغ التي ينص عليها عقد الشركة أو يقضي بها العرف، وأهمها المصاريف العمومية كمرتبات الموظفين وأجور العمال والمصاريف النثرية كقيمة ما تستهلكه الشركة من نور وغاز ومياه، وكذلك الإستهلاكات وهي نسبة من قيمة الآلات والأدوات التي تستخدمها الشركة خلال السنة. وقد ينص عقد الشركة على اقتطاع جزء من الأرباح الإجمالية لتكوين احتياطي تستعين به الشركة على مواجهة الخسائر المحتملة أو احتياجاتها في المستقبل أو لتوزيعه على الشركاء كربح في السنوات التي لا تحقق فيها الشركة أرباحا، وتكون الإحتياطي اجباري في بعض الشركات كشركة المساهمة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة، ولكنه اختياري متروك لتقدير الشركاء في شركات الأشخاص.
خصائص شركة التوصية البسيطة
تتميز شركة التوصية البسيطة بأن لها عنوانًا يتركب من اسم شريك أو أكثر من الشركاء المتضامنين دون الشركاء الموصين، وبعدم اكتساب الشريك الموصي فيها صفة التاجر مع تحديد مسؤوليته عن ديون الشركة بمقدار حصته في رأس المال.
أولاً: عنوان الشركة
يتكون اسم شركة التوصية البسيطة من إسم واحد أو أكثر من الشركاء المتضامنين مقرونًا بما ينبىء عن وجود شركة. ومن ثم فإنه إذا لم يتركب عنوان الشركة إلا من اسم شريك متضامن واحد، فإنه لا بد من إضافة عبارة "وشريكه أو شركاءه" حتى ولو كان هؤلاء الشركاء جميعًا موصين، وذلك لكي يعلم الغير بوجود الشركة.
ولا يجوز أن يتضمن عنوان الشركة إسم أحد الشركاء الموصين، وذلك حماية للغير حتى لا يعتقد خطأ أن هذا الشريك الذي ظهر اسمه في عنوان الشركة مسؤول عن ديون الشركة مسؤولية غير محدودة، فيعتمد على هذه ويولي الشركة ثقته وائتمانه.
وإذا ادرج اسم أحد الشركاء الموصين في عنوان الشركة مع علمه بذلك وعدم اعتراضه عليه، اعتبر في مواجهة الغير شريكا متضامنا، أي يعتبر مسؤولا أما الغير عن ديون الشركة بصفة شخصية وعلى وجه التضامن، ونتيجة لذلك فهو يكتسب صفة التاجر لأنه يكون عندئذ قد احترف التجارة وغامر بكل ذمته في النشاط التجاري.
ثانيًا: عدم اكتساب الشريك الموصي صفة التاجر
يعتبر الشريك المتضامن في شركة التوصية البسيطة في نفس الشريك المتضامن في شركة التضامن، ومن ثم فهو يكتسب صفة التاجر بمجرد انضمامه للشركة ولو لم تكن له هذه الصفة من قبل، أما الشريك الموصي فإنه على خلاف ذلك لا يكتسب صفة التاجر لمجرد انضمامه إلى الشركة.
ثالثًا: المسؤولية المحدودة للشريك الموصي
على خلاف الشريك المتضامن في شركة التوصية الذي يسأل عن ديون الشركة مسؤولية شخصية وعلى وجه التضامن، فإن الشريك الموصي لا يسأل عن ديون الشركة إلا بمقدار حصته في رأس المال، ومن ثم فلا بد أن يقدم الشريك الموصي "حصة في رأس المال" أي حصة نقدية أو عينية، فلا يجوز أن تكون حصته مجرد عمله في الشركة.
ويترتب على المسؤولية المحدودة للشريك الموصي أن إفلاس شركة التوصية لا يستتبع إفلاس الشريك الموصي، وإن اقتضى حتمًا إشهار إفلاس الشريك المتضامن فيها.
إدارة شركة التوصية البسيطة
يقوم بإدارة شركة التوصية البسيطة مدير أو أكثر، ويجوز أن يكون المدير شريكًا متضامنًا أو شخصًا أجنبيًا، إنما لا يجوز في جميع الأحوال أن يكون المدير شريكًا موصيًا، ويسري على تعيين المدير في شركة التوصية وعزله وسلطته ومسؤوليته القواعد التي سبق ذكرها عند الحديث عن إدارة شركة التضامن، لذا فإننا نكتفي بالإحالة على هذه القواعد.
شركة المحاصة
شركة المحاصة هي شركة مستترة وليس لها وجود ظاهر أو ذاتية قانونية أمام الغير تنعقد بين شخصين أو أكثر للقيام بعمل واحد أو عدة أعمال يباشرها أحد الشركاء بإسمه الخاص على أن يقتسم الأرباح والخسائر بينه وبين باقي الشركاء.
خصائص شركة المحاصة
كان الرأي السائد قديما أن شركة المحاصة تتميز عن غيرها بكونها شركة مؤقتة تنشأ للقيام بعمل واحد أو عدة أعمال لا يستغرق تنفيذها وقتًا طويلاً. غير أه يؤخذ على هذا الرأي أنه ليس هناك ما يمنع قانونًا من أن تقوم شركة المحاصة بنشاط معين على وجه الإستمرار.
تكوين شركة المحاصة
المحاصة شركة فيما بين الشركاء، ومن ثم يجب أن تتوافر في عقدها سائر الأركان الموضوعية العامة (الرضا والأهلية والمحل والسبب) والأركان الموضوعية الخاصة بعقد الشركة (تعدد الشركاء وتقديم الحصص ونية المشاركة واقتسام الأرباح والخسائر).
أما الشروط الشكلية المتعلقة بعقد الشركة فلا يشترط توافرها في عقد شركة المحاصة، ومن ثم فلا يلزم كتابة عقدها، كما أنه لا يجوز شهر هذا العقد وإلا فقدت الشركة صفتها كشركة محاصة.
نشاط شركة المحاصة
لما كانت شركة المحاصة لا تتمتع بالشخصية المعنوية، فإنه ليس لها ممثل قانوني، أي مدير يعمل بإسمها ولحسابها، وإنما ينظم الشركاء عادة طريقة الإدارة في عقد الشركة، وهي لا تخرج عن الصورة التالية:
1- قد يتفق الشركاء على اختيار أحدهم لمباشرة أعمال الشركة، وفي هذه الحالة يقوم هذا الشريك الذي يطلق عليه اسم "مدير المحاصة" بكافة الأعمال والتصرفات التي يقتضيها تحقيق غرض الشركة، وهو يتعامل مع الغير بإسمه وبصفته الشخصية ويكون وحده المسؤول أمام الغير، ولا تنشأ أي علاقة مباشرة بين هذا الغير وباقي الشركاء، ومن ثم لا يكون له دعوى مباشرة قبل الشركاء لأنهم ليسوا طرفًا في العقد.
2- قد يتفق الشركاء على توزيع أعمال الشركة فيما بينهم، فيقوم كل شريك بإسمه الخاص ببعض الأعمال ثم يتقدم بحساب عن نشاطه ويجري تقسم الأرباح والخسائر بين الشركة على أساس أن تلك الأعمال قد تمت لحسابهم جميعًا.
3- وأخيرًا، قد يتفق الشركاء على وجوب اشتراكهم في جميع الأعمال التي تتم لحساب الشركة، فتبرم العقود عندئذ بإسم جميع الشركاء ويلتزمون جميعًا أمام الغير وعلى وجه التضامن متى كان موضوع الشركة تجاريًا تبعًا لقاعدة افتراض التضامن في المسائل التجارية.
إنقضاء شركة المحاصة
تنقضي شركة المحاصة كبقية الشركات بالأسباب العامة لانقضاء الشركاء كما تنقضي بالأسباب الخاصة لانقضاء شركات الأشخاص.
عير أن شركة المحاصة تتميز عن غيرها من الشركاء من حيث أن انقضاءها لا يستتبع خضوعها لنظام التصفية، ومرد ذلك أن شركة المحاصة لا تتمتع بشخصية معنوية وليست لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء، ولذا يقتصر الأمر عند انقضاء الشركة على مجرد تسوية الحساب بين الشركاء لتحديد نصيب كل منهم في الربح والخسارة، ويباشر تسوية الحساب جميع الشركاء أو خبير أو أكثر يختاره الشركة أو يعينه القضاء عند الإختلاف.
شركات الأموال
شركات الأموال، كما تدل عليها تسميتها شركات لا تقوم على الإعتبار الشخصي بل على الإعتبار المالي، ولا أهمية فيها لشخصية الشريك، ولذلك تمثل حصة الشريك فيها في سهم قابل للتداول بالطرق التجارية، كما أن وفاة المساهم أو اعساره أو افلاسه أو الحجر عليه لا يؤثر في حياة الشركة.
خصائص شركة المساهمة
شركة المساهمة هي الشركة التي يقسم رأسمالها إلى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول، ولا يسأل الشركاء فيها إلا بقدر قيمة أسهمهم، ولا تعنون بإسم أحد الشركاء، وتخضع في تأسيسها وفي إدارتها لإجراءات وقواعد خاصة.
وتتضح من هذا التعريف الخصائص الأساسية لشركة المساهمة والتي تميزها عن غيرها من الشركات وهي:
أولاً: رأسمال الشركة
تقوم شركات المساهمة للنهوض بالمشروعات الإقتصادية الكبرى، ومن ثم كان طبيعيًا أن يتميز رأسمالها بضخامته بالمقارنة مع رأسمال الشركات الأخرى. ويقسم رأسمال شركة المساهمة إلى أجزاء متساوية القيمة يسمى كل منها "سهمًا" وتمثل هذه الأسهم في صكوك الأصل فيها أنها قابلة للتداول بالطرق التجارية، ومن ثم يجوز التصرف في هذه الأسهم بكافة أنواع التصرف دون أن يكون لذلك أثر على حياة الشركة.
ثانيًا: المسؤولية المحدودة للمساهم:
تتحدد مسؤولية الشريك في الشركة المساهمة بقدر القيمة الإسمية لما يملكه من أسهم في رأسمال الشركة، ونتيجة لذلك فإن الشريك المساهم لا يكتسب صفة التاجر لمجرد دخوله في الشركة، على العكس من الشريك المتضامن في شركة التضامن والتوصية، كما أن إفلاس الشركة لا يؤدي إلى إفلاس المساهم ولو كان تاجرًا، الأمر الذي يجعل مركزه من هذه الزاوية أقرب إلى مركز الشريك الموصي.
ثالثًا: اسم الشركة المساهمة:
ليس لشركة المساهمة عنوان يستمد من أسماء الشركاء أو اسم أحدهم حيث "لا يجوز أن يشتمل اسم الشركة المساهمة على اسم شخص طبيعي..." ولعل السبب في ذلك يرجع إلى أن الهدف من عنوان الشركة هو تقوية ائتمانها عن طريق إعلام الغير بأسماء المسؤولين بالتضامن، في حين أن مسؤولية الشركاء في شركة المساهمة محدودة بقيمة أسهمهم.
ويستفاد من هذا النص أن اسم شركة المساهمة يجب أن يكون مشتقًا من الغرض من إنشائها، فيقال مثلاً شركة الإسمنت السعودية أو الشركة السعودية للصناعات الأساسية.
ومع ذلك يجوز أن يشتمل اسم الشركة المساهمة على اسم أحد الأشخاص الطبيعيين إذا كان غرض الشركة استثمار براءة اختراع مسجلة بإسم هذا الشخص أو إذا تملكت الشركة مؤسسة تجارية واتخذت أسهمها رأسمالها، وإنما يجب في مثل هذه الحالات أن تضاف إلى الإسم عبارة "شركة مساهمة" وذلك للدلالة على نوع الشركة.
رابعًا: التأسيس والإدارة
يخضع تأسيس شركات المساهمة لإجراءات خاصة تبدأ باستصدار مرسوم ما يرخص بالتأسيس، ولا تكتسب الشخصية المعنوية إلا بصدور قرار من الوزير المختص (وزير التجارة أو وزير الإقتصاد) باعتماد تأسيس الشركة، وذلك لتمكين الدولة من ممارسة الرقابة على تأسيس الشركات المساهمة والتحقق من جدية المشاريع التي تقوم بها وحماية أموال الجمهور.
كما تقوم إدارة الشركة على اشتراك هيئات متعددة بعضها يتولى التنفيذ وبعضها الآخر الرقابة والإشراف، فهناك مجلس الإدارة الذي يتولى الإدارة والقيام بكافة التصرفات التي تستلزمها هذه الإدارة، وهناك الجمعية العامة العادية التي تجتمع مرة كل سنة على الأقل لمناقشة تقرير مجلس الإدارة وابراء ذمته عن أعمال السنة المنتهية.
وهناك هيئة مراقبي الحسابات التي تتولى الرقابة على مالية الشركة والتحقق من انتظام حساباتها، وهناك أخيرا الجمعية العامة غير العادية التي تجتمع عندما يقتضي تعديل نظام الشركة أو لأغراض نص عليها عقد التأسيس.
يتبع
الشركة ذات المسؤولية المحدودة
الشركة ذات المسؤولية المحدودة هي الشركة التي تتكون بين شريكين أو أكثر مسؤولين عن ديون الشركة بقدر حصصهم في رأس المال ولا يزيد عدد الشركاء في هذه الشركة عادة عن خمسة وعشرين أو خمسين. وأهم خاصيتين لها هما تحديد عدد الشركاء في الشركة والمسؤولية المحدودة للشركاء. غير أن هناك خصائص أخرى لها منها حظر الإلتجاء إلى الإكتتاب العام، وتقسيم رأس المال إلى حصص غير قابلة للتداول بالطرق التجارية، وجواز أن يكون للشركة عنوان يتضمن اسم شريك أو أكثر. وسنتناول هذه الخصائص بشيء من التفصيل كما يلي:
أولاً: تحديد عدد الشركاء
الغرض من تحديد عدد الشركاء بشريكين كحد أدنى و25 أو 50 شريكا كحد أقصى هو قصر هذا الشكل من الشركاء على المشروعات الصغيرة والمتوسطة والمحافظة على وجود الإعتبار الشخصي بين الشركاء.
ثانيًا: تحديد المسؤولية
لا يسأل الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة عن ديون الشركة إلا بقدر حصته في رأس المال، وهذه الخاصية هي أساس تسمية هذه الشركة وهي تسمح للشركاء بتحديد مسؤوليتهم عن مخاطر المشروع دون حاجة إلى الإلتجاء إلى شكل شركة المساهمة، ومن ثم فهي تجعل الشريك في هذه الشركة في مركز يماثل مركز الشريك في شركة المساهمة.
بيد أنه يلاحظ أن مسؤولية الشركة ذات المسؤولية المحدودة ذاتها عن ديونها ليست محدودة، بل هي مطلقة في جميع أموالها، ولكن مسؤولية الشركاء فيها هي المحدودة بقدر حصة كل منهم في رأس المال.
ثالثًا – حظر الإلتجاء إلى الإكتتاب العام
لا يجوز تأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة أو زيادة رأسمالها أو الإقتراض لحسابها عن طريق الإكتتاب العام، ومن ثم لا يجوز لها إصدار أسهم أو سندات تطرح لاكتتاب الجمهور، والهدف من هذا الحظر هو المحافظة على توافر الإعتبار الشخصي بين الشركاء.
رابعًا: عدم قابلية الحصص للتداول بالطرق التجارية
يقسم رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة إلى حصص متساوية القيمة، غير أن هذه الحصص لا يجوز أن تكون ممثلة في صكوك قابلة للتداول بالطرق التجارية وذلك مراعاة للإعتبار الشخصي الذي تقوم عليه هذه الشركة.
ولكن هذه الحصص ليست محبوسة عن التداول كما هو الشأن بالنسبة للحصص في شركات الأشخاص، فالشريك يجوز له أن يتنازل عن حصته لأحد الشركاء أو للغير وفقًا لشروط عقد الشركة.
خامسًا: اسم الشركة
يجوز للشركة ذات المسؤولية المحدودة أن تتخذ اسمًا خاصًا مشتقًا من غرضها كما هو الشأن في شركات الأموال، كما يجوز لها أن تتخذ عنوانًا يتضمن اسم شريك أو أكثر كما هو الحال في شركات الأشخاص.
إدارة الشركة ذات المسؤولية المحدودة
يدير الشركة مدير أو أكثر من الشركاء أو غيرهم بمقابل أو بغير مقابل، ويعين الشركاء المديرون في عقد الشركة أو في عقد مستقل لمدة معينة أو غير معينة. ويجوز أن ينص عقد الشركة على تكوين مجلس إدارة من المديرين في حالة تعددهم، ويحدد العقد طريقة العمل في هذا المجلس والأغلبية اللازمة لقراراته، وتلتزم الشركة بأعمال المديرين التي تدخل في حدود سلطتهم.
منقول للفائدة العامة و تقبل الله منا و منكم
عبد الكريم طاهر
2011-11-07, 17:21
أشكال الشركات التجارية في القانون الجزائري
ما هي أشكال الشركات التجارية في القانون الجزائري ؟
يجب أن نميز بين أشكال و أنواع الشركات التجارية المادة 1 و 3 ق ت (أعمال تجارية بحسب الشكل).
أشكال الشركات التجارية: أجابت المادة 544 ق ت على سبيل المثال لا الحصر:" تعد شركات التضامن و شركات التوصية (البسيطة و بالأسهم) و شركات ذات المسؤولية المحدودة و شركات المساهمة تجارية بحسب شكلها و مهما يكون موضوعها ".المادة 1832 ق م فرنسي عدلت سنة 1985 و تقابلها حرفياً المادة 416 ق م ج عدلت سنة 1988.
الشركة عقد فان العقد شريعة المتعاقدين و يرتب حقوق و التزامات على الأطراف، فعقد الشركة تأثر بمبدأ سلطان الإرادة فهي وحدها التي تحدد النظام القانوني لهذا العقد (حقوق ، التزامات، توزيع الأرباح و الخسائر، مدة الشركة ).
1-الشركة عقد: يقتصر على ترتيب الحقوق و الالتزامات.
* المدير يحكمه عقد الوكالة و الشركاء يمكنهم إنهاء مهام المدير.
يظهر في المادة 426 ق م أن المشرع تأثر بالنظرية العقدية حيث نصت المادة 426/2 ق م:" يجوز الاتفاق على إعفاء الشريك الذي لم يقدم سوى عمله من كل مساهمة في الخسائر على شرط أن يكون قد قررت له أجرة ثمن عمله" و الاتفاق = الإجماع.
يظهر التأثر بوجود كلمة اتفاق، نصت المادة 439 ق م:" تنتهي الشركة بموت أحد الشركاء أو الحجز عليه أو بإعساره أو بإفلاسه". يعتبر عقد لأنه يتأثر بتأثر أحد الأطراف فيتأثر كيان العقد بهذا التأثر.
شركة التضامن: المواد من 551 إلى 563 ق ت
تنص المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء".
الرضاء هو الإجماع تقوم الشركة على اعتبار شخصي تنص المادة 562 ق ت:" تنتهي الشركة بوفاة أحد الشركاء ما لم يوجد شرط مخالف في القانون الأساسي"
ما تتأثر به الإرادة يتأثر العقد (الشركة ).
2-بعد تقلص مبدأ سلطان الإرادة ظهر مبدأ النظام العام فالعقود كانت تخضع لسلطان الإرادة أصبحت تخضع لمفهوم النظام العام (قانون عام قانون خاص)، النظام العام جاء به............................
النظام العام هو قواعد تشريعية آمرة لا يجوز مخالفتها الدولة بدأت تتنازل عن بعض الاختصاصات و ليس السلطات و تتدخل الدولة بصفتها صاحبة السيادة فأدخلت قواعد آمرة على هذه العقود.
تأثر العقد بحالة الأطراف يهدد الغير فما هي حمايته.
ظهور الشخصية المعنوية:
كان من الضروري إعادة النظر في مفهوم الشركة فعقد الشركة لا يقتصر على ترتيب حقوق و التزامات و إنما يظهر به شخص قانوني هو الشركة أي وجود شخصين الأول هم الشركاء و الثاني هو الشخص المعنوي فلو تركنا الأول يتصرف في الثاني سنصل إلى التعسف في استعمال الحق(الغير –الشركاء).
تعسف استعمال السلطة فيجب أن يكون الثاني منفصل عن الأول و للحماية ظهر مفهوم النظام العام.
النظرية النظامية: الشركة نظام قانوني عنده ......... النظرية العقدية كما أنه لا بد أن يتدخل المشرع بقواعد قانونية آمرة لحماية تنظيم حياة الشخص المعنوي.
القواعد القانونية الآمرة: تعني قانون عام قواعده آمرة لتحقيق مصلحة عامة
القانون عندما يخاطب الشخص المعنوي أي شخص قانوني جديد (ذمة- موطن-نائب –أهلية التقاضي).
المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء قابلة للتداول " أي لا يمكن أن تكون في شكل أسهم (بورصة) و هذا من أجل حماية الشخص المعنوي و ليس تقيد للشركاء.
المادة 567 ق ت في الشركة ذات المسؤولية المحدودة:" يجب الاكتتاب و الوفاء بنفس الوقت" فيجب أن يكون الاكتتاب و الوفاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة في نفس اليوم أي تقديم الأموال هنا تأثر بالنظام القانوني فمصالح الشركاء لم تصبح مشتركة.
566 ق ت ش د م م تدخل المشرع في شركات الأموال و حدد رأس مال الشركة على خلاف شركة التضامن التي تقوم على اعتبار شخصي و تأثر بالنظرية العقدية ففي ش ذ م م المبلغ 100000 د ج ، شركة المساهمة 5000000 د ج و اللجوء إلى الادخار العلني، و نفسها شركة التوصية بالأسهم، في شركة التضامن و التوصية البسيطة لم يحدد المشرع رأسمال معين أي الحرية التعاقدية.
551 ق ت في شركة التضامن للشركاء بالتضامن لا يمكن إعفاء أحدهم من التضامن عن تحمل الديون فله مسؤولية غير محدودة.
المادة 554 ق تك" يجوز للمدير في العلاقات بين الشركاء و عند عدم تحديد سلطاته في القانون الأساسي أن يقوم بكافة أعمال الإدارة لصالح الشركة " هذه المادة أخذت بمعيار مصلحة الشركة.
الأصل أن النظرية العقدية تشكل أساس في الشركة الأشخاص، أما في شركة الأموال فالنظام القانوني هو الذي يشكل الأساس.
نقد: لا يمكن الفصل بينهما بحيث لا يمكن تأسيس الشركة على أساس النظام القانوني لأن الانضمام كان إرادي (سلطان الإرادة) بعد ذلك أصبح الانضمام شرطاً أي أن الإرادة ليست دور إيجابي بل خاضعة إرادة المشرع و هذا دليل على عدم .............................. .............................. .............
3-الشركة وسيلة قانونية لتنظيم المشروع:
الأصل في الأعمال هي المقاولات التجارية و القانون لا يخاطب صاحب المقاولة إنما المقاولة، فهي ليست لديها الشخصية المعنوية و ليست لها الشخصية القانونية حسب المادة 50 ق م.
لذلك جاءت الشركة كغلاف أو كغطاء للمقاولة حتى تمتع المقاولة بالشخصية القانونية و تصبح المقاولة شخص قانوني منفصل عن صاحبه، لذلك فالشركة هي وسيلة قانونية لتنظيم المقاولة هذا المفهوم يتجسد من الناحية العملية في الأمر 96/27 المعدل و المتمم للقانون التجاري الذي اعترف بتأسيس المؤسسة ذات الشخص الوحيد eurl (مقاولة فردية) شركة الشخص الوحيد ذات المسؤولية المحدودة تجسيداً لفكرة أن الشركة ما هي إلا تنظيم للمقاولة.
المشرع الفرنسي اعترف بالمؤسسة ذات الشخص الوحيد سنة 1985 و عدل المادة 1832 من القانون المدني الفرنسي حيث كانت من قبل تسمى الشركة بعقد و صارت تِؤسس بشخص وحيد عكس المادة 416 ق م ج التي بقيت كما هي و لكن قواعد القانون التجاري خاصة و قواعد القانون المدني عامة و الخاص يقيد العام
الشركة ما هي إلا أداة قانونية قدمها المشرع للمقاولة لتوفر لها وجود قانوني متميز و ذمة مالية و أهلية التقاضي فالشركة ليست نوعاً جديداً إنما هي كغيرها من الوحدات القانونية، فإذا كان المشروع أو المقاولة حقيقة لها وجودها الاقتصادي فإن الشركة تتميز بالتنظيم القانوني الذي لا يمكن أن توجد بدونه و بالتالي يجعلها (المقاولة) مخاطبة بأحكام القانون التجاري.
الأركان الموضوعية العامة و الخاصة لعقد الشركة:
المادة 416 ق م:" الشركة عقد " عقد الشركة هو الوحيد الذي ينفصل عن باقي العقود بأركان إضافية هي أركان موضوعية عامة و خاصة و ركن الشكلية.
1-الأركان الموضوعية العامة: م 416 ق م ج
تتمثل الأركان الموضوعية العامة في الرضا المحل و السبب.
أ-الرضا: أي تحديد شكلها و ذلك بالنظر للآثار المترتبة عن كل شركة و ينطبق على الرضا جميع العيوب التي تنطبق على العقود الأخرى من غلط، إكراه و تدليس مثل اعتقاد شخص تأسيس شركة مساهمة لكن عدل العقد إلى شركة التضامن.
ب- المحل: أن يكون ممكن و موجوداً و غير مخالفاً للنظام العام و الآداب العامة.
ج-السبب: يجب أن يكون حقيقياً و مشروعاً و غير مخالف للنظام العام و الآداب العامة.
2-الأركان الموضوعية الخاصة: م 416 ق م ج
هي موضوعية خاصة لأنها خاصة بعقد الشركة وحدها و غير موجودة في العقود الأخرى:
-تعدد الشركاء(توافر شخصين أو أكثر طبيعيان أو معنويان)-تقديم الحصص –المساهمة في الربح أو الخسارة –نية الاشتراك.
أولاً- ركن تعدد الشركاء:
يستخلص مفهومه من المادة 416 ق م ج باعتبار أن الشركة عقد والعقد فيه مجموعة من الأشخاص، فيشترط أن يتعاقد على الأقل شخصين فأكثر و نجد هذا الشرط سواء في شركة الأشخاص أو الأموال.
ملاحظة: الأصل في تنظيم الحد الأقصى للشركاء له علاقة مباشرة في اعتبار الشركة أنها تقوم على اعتبار شخصي أو مالي.
1) شركة التضامن:
نظمها المشرع من المادة 551 إلى المادة 563 ق ت و لم يحدد المشرع في شركة التضامن الحد الأقصى و لا الحد الأدنى لكن يجب أن تؤسس الشركة بشخصين شركاء فأكثر حسب المادة 416 ق م كقاعدة عامة ما دام القانون التجاري لم يحدد عدد الشركاء
نقد: لذلك يجب على المشرع التدخل لتنظيم الحد الأقصى لشركة التضامن للحفاظ على الاعتبار الشخصي.
2) شركة التوصية البسيطة: المواد من 563 مكرر إلى 563 مكرر10:
قال مكرر لأن الشركة استحدثت جديداً في تعديل 1993.
الحد الأدنى للشركاء: لم يحدد المشرع الحد الأدنى لبكن من حلال النصوص نفهم أنه لا يقل عن شريكين، الشريك الأول متضامن يكتسب صفة التاجر و مسؤول مسؤولية غير محدودة.
أما الشريك الثاني فهو شريك موصي لا يكتسب صفة التاجر و مسؤوليته محدودة في حدود مساهمته.
الحد الأقصى: لم يتخل المشرع لتحديد الحد الأقصى للشركاء .
3) الشركة ذات المسؤولية المحدودة من المادة 564 إلى المادة 591 ق ت:
الحد الأدنى: قبل التعديل بموجب الأمر 96/27 فإن حدها كان اثنان لكن بعد التعديل صار من الممكن تأسيسها بشخص واحد eurl في إطار مؤسسة ذات شخص وحيد.
الحد الأقصى: يجب أن لا تجاوز 20 شريك
* في حالة تجاوز 20 شريك تتحول إلى شركة مساهمة في أجل سنة sarl
* و تتحول إلى شركة تضامن بإجماع جميع الشركاء دون إعطاء أهمية للعدد أي يمكن أن يقل الإجماع عن 20 شريك.
4) شركة المساهمة من المادة 592 إلى 715 مكرر 132:
الحد الأدنى: لا يجب أن يقل العدد عن 7 شركاء
الحد الأقصى: لا يمكن تحديده باعتبارها شركة تقوم على اعتبار مالي .
5) شركة التوصية بالأسهم المواد من 715 ثالثاً إلى 717 ثالثاً 10:
حدها الأدنى: هو 4 شركاء لكن فيها نوعين من الشركاء، 3 موصون يكونون مجلس المراقبة715 مكرر ثالثاً 2 وواحد شريك متضامن هو المسير أو المدير و يكتسب صفة التاجر.
الحد الأقصى: لم يحدد المشرع الحد الأقصى لأنها تصدر أسهم أي تقوم على اعتبار مالي و لا يمكن إحصاء عدد المساهمين.
6)شركة المحاصة المواد من 795 مكرر1 على 795 مكرر5 (مستحدثة):
الحد الأدنى: شريكين (2)
الحد الأقصى: لا يوجد
لا تتمتع بالشخصية المعنوية.
هل ركن تعدد الشركاء يعتبر من النظام العام؟
إذا أخدنا عينة و هي شركة ذات الشخص الوحيد م eurl فهو غير متعلق بالنظام العام لأن هذا العقد متعلق بالنظرية العقدية في التأسيس وحتى نكون أمام مؤسسة ذات الشخص الوحيد فلبد أن تأخذ شكل الشركة ذات المسؤولية المحدودة حسب المشرع الجزائري، و الشخص يعد شخص طبيعي و بالتالي يعد شخصاً قانونياً و تطبق عليه المادة 50 من القانون المدني و يقوم بتأسيس شركة ذات الشخص الوحيد التي لها شخصية قانونية كذلك فنكون أمام شخصين قانونيين، الشخص الطبيعي + الشخص المعنوي ( eurl ) فتأسيسها لا يعد هجرة للنظرية العقدية.
ثانياً-ركن تقديم الحصص:
الأصل أن الحصص تعد ركن جوهري في عقد الشركة لأنها تعتبر من عقود المعاوضة أو التبادلية(تقديم حصة مقابل الربح)ن الحصة مطلوبة بطريقة آمرة في جميع الشركات بدون استثناء حتى في شركة المحاصة، و الأصل أنه لا تكتسب صفة الشريك إلا بعد تقديم الحصة إلى الشركة و بالتالي تنشأ علاقة قانونية بين الشخص و الشركة.
سؤل: ما هي طبيعة العلاقة القانونية بين الشريك و الشركة (الحصة)؟
الجواب: الشخص الذي يقدم الحصة هو في مرتبة دائن أو مدين أي علاقة دائنية.
* يعتبر الشريك دائن للشركة بعد تقديم الحصة للشركة و تبقى الشركة مدينة له بتوزيع الأرباح.
* يمكن أن تعتبر الشركة دائنة و الشريك مدين إذا تعهد بتقديم حصة نقدية للشركة، فهنا يعد الشريك مديناً فإذا حل الأجل ترجع عليه بدعوى للمطالبة بالدفع و إن كان هناك مدين للشركة يرجع عليه بدعوى غير مباشرة.
أنواع الحصص التي يمكن تقديمها:
ذكرتها المادة 416 ق م فإما أن تكون نقدية أي حصة عينية أو حصة بعمل.
1-الحصة النقدية: ما المقصود بها ؟ و ما هي أثارها ؟
نصت عليها المادة 421 ق م:" إذا كانت حصة الشريك مبلغاً من النقود يقدمها للشركة و لم يقدم هذا المبلغ ففي هذه الحالة يلزمه التعويض"
يجب أن تكون النقود معلومة و حقيقية لأن كل شركة تتكون من الحد الأدنى من المال و هو مالكًا له، إذا لم يقدم الشخص الحصة المالية فيمكن أن يتعهد بالحصة أو التعويض.
الاستثناء: المادة 421 ق م وضعت استثناءاً حيث أنه إذا لم يقدم الشخص الحصة يلزمه التعويض لأنه يكتسب صفة الشريك و هذا لتعهده بتقديم حصة أثناء تأسيس الشركة.
متى يمكن مطالبة الشريك بالتعويض؟
مثال: إذا تعهد أحمد في 21/03/2006 بمقتضى عقد الشركة بتقديم حصته في 21/06/2006 فإذا لم يقدم الحصة الشركة ترجع عليه بالتعويض فهو ملزم بدفع الحصة و التعويض حتى شريك ، أما إذا انسحب من الشركة فعليه التعويض فقط، فهو اكتسب صفة الشريك من يوم التعاهد.
السؤل: على أي أساس يكون التعويض ؟
الجواب: التعويض يكون على أساس الإثراء بلا سبب لأن له الحق في أخد الأرباح من 1/03/2006.
*التعاهد نجده فقط في شركة الأشخاص أما الاكتتاب نجده في شركة الأموال و يشترط الاكتتاب في ثلاث شركات:
-شركة المسؤولية المحدودة –شركة المساهمة –شركة التوصية بالأسهم.
الاكتتاب يقابله الوفاء و الاكتتاب يكون سابقاً لعقد الشركة، غير أن الوفاء يأتي لاحقاً بعد الاكتتاب.
الفرق بين الاكتتاب و التعاهد:
الشركة ذات المسؤولية المحدودة: المادة567 ق ت حيث أن المشرع الجزائري حماية للغير و الشركة و نتيجة لأن أموال الشركة المحدودة هي الضمان الوحيد للغير و اعتبر أن الاكتتاب و الوفاء يكونان في وقت واحد بجميع الحصص كاملة معناه لا يوجد فرق زمني بينهما.
شركة المساهمة: المادة 596 ق ت يجب أن يكتتب رأس المال بكامله و تكون الأسهم النقدية عند الاكتتاب مدفوعة بنسبة الربع على الأقل من قيمتها الاسمية و هذا من أجل تشجيع صغار المدخرين و ما يبقى يدفع على مرات أو عدة مرات في مدة أقصاها 5 سنوات.
2-الحصة العينية: ما دام أن المشرع الجزائري أجاز اكتساب صفة الشريك عن طريق الحصة العينية فهي تلك الأموال غير النقود التي يشترط أن تكون مما يجوز التعامل فيها (مشروع) المال حسب الحصة العينية يمكن أن يكون عقاراً أو منقولاً (مادياً أو معنوياً).
الأساس القانوني الذي يبين أن المشرع أجاز الحصة العينية:
نص الماد 419 ق م و المادة 422 ق م و الحصة العينية تنقسم إلى قسمين إما تكون حصة على سبيل التمليك أو واردة على سبيل الانتفاع.
أ- الحصة على سبيل التمليك: هنا الشريك يتنازل نهائياً عن حصته أو حقه العيني الأصلي (حق الملكية، حق الاستعمال، حق التصرف،حق الاستغلال) و ينتقل هذا الحق إلى الشركة فتطبق عليه التزامات البائع فلا يمكن لفه التعرض للشركة و عليه ضمان العيوب الخفية فيعتبر الشريك بائع للحصة و الشركة تعتبر مشتري.
نقد: هذا القياس هو إجراء صحيح فيما يخص الالتزامات لكنه غير صحيح فيما يخص الهدف فحسب المادة 451 ق م البائع يتحصل على الثمن، أما هنا فهدفه ليس تحصل على الثمن لكنه يساهم في نتائج المشروع، فإما أن تكون نتيجة إيجابية و هي الحصول على الأرباح، و إما نتيجة سلبية و هي الحصول على الخسارة .
*أحكام تعاقد البيع: هي التي تطبق في حالة حصة على سبيل التمليك المادة 422 ق م .
ب- الحصة على سبيل الانتفاع: تطبق على المال أحكام عقد الإيجار بين الشركة و الشريك الماد422 ق م ، و على المستأجر أن يلتزم بوضع الشيء المؤجر تحت انتفاع المستأجر إلا أنه هنا لا يعتبر مؤجر لأنه لا يأخذ بدل الإيجار و إنما المساهمة في الأرباح عند الربح و تحمل الخسارة عند خسارة الشركة..
الفرق بينهما:
الحصة على وجه التمليك يمكن للشركة التصرف فيها لكن الحصة على سبيل الانتفاع لا يمكنها التصرف فيها و عند انقضاء الشركة ترجع الشركة الحصة لصاحبها و له حق طلب الاسترداد، عكس التمليك.
سؤل ما حكم حصة الشريك إذا لم يبين على أنها تمليك أو انتفاع في العقد التأسيسي ؟
أجابت المادة 419 ق م إذا لم يبين ذلك نعود إلى الأصل العام و هو الحصة على وجه التمليك دون إعطاء تعويض.
3-الحصة على شكل دين في ذمة الغير:
تنص المادة 424 ق م:" إذا كانت الحصة التي قدمها الشريك هي ديون له في ذمة الغير... "
يمكن تقديم حصة إلى الشركة على شكل دين في ذمة الغير حتى يحل وقت الوفاء.
شروطها(جائز في شركة الأشخاص فقط):
مثال: شركة التضامن أنشأت في 21/03/2006 عمر شريك فيها له دين على الغير أجل الدفع 21/06/2006 فالتزامه لا ينقضي إلا إذا وفى الغير بدينه و إلا طلب من عمر (الشريك) التعويض لأنه يبقى مسؤول أمام الشركة و تقترب من قواعد حوالة الحق (المادة 244 ق م).
* لكن الشريك لا بد أن يضمن أن الشخص(الغير) المدين يستطيع الوفاء و لا يوجد في وضع معسر و في حالة عدم وفائه يبقى دائماً مسؤولاً و عليه بالتعويض و هذا ما لا نجده في حوالة الحق.
4-الحصة على شكل ثقة مالية أو نفوذ: لا يجوز أن تقتصر حصة الشريك على ما يكون له من نفوذ أو ثقة مالية حسب المادة 420 ق م أي يجب أن تكون حصة مالية سواء نقدية أو عينية لأن الشركة رأسمالها المال (نقد) و لا يمكن أن تؤسس بدونه، أما الثقة أو النفوذ فلا يمكن تقويمها.
5-الحصة على شكل عمل: المادة 423 ق م هي تلك القدرات الحرفية و الكفاءات التي يتحصل عليها الشخص الذي يريد توظيفها في شكل عمل..
الفقرة الأولى: المشرع أجاز تقديم الحصة على شكل عمل و يكتسب صفة الشريك.
الفقرة الثانية:تميز بين الشريك بعمل و العامل، فالشريك لا يعد عاملاً لأنه يحكمه عقد الشركة و الذي يطبق مبدأ المساواة بين الشركاء المنصوص عليه في عقد الشركة و لهذا لا يحرم من الأرباح أو الخسائر، أما العقد في عقد العمل فالعامل تربطه علاقة تبعية اقتصادية.
-العامل في عقد العمل ملزم بالقيام بعمل بينما في عقد الشرك الشريك بحصة عمل يلتزم ببدل عناية و الحفاظ على أمواله من جهة أخرى.
-الحصة بعمل تعتبر من الأموال المستقبلية عند بعض الفقه لأنه لا يمكن تحديد حصة الشريك بعمل من الأرباح أو الخسارة في العقد التأسيسي إلا بعد نجاح المشروع.
كيف يتم تحديد نسبة مساهمة الشريك بعمل في الأرباح ؟
الجواب: يدفع للشريك بعمل أقل نسبة من الأرباح
براءة الاختراع: المادة 423 /2 ق ما إذا لم يوجد بند أو اتفاق يقضي بأن تعود براءة الاختراع إلى الشركة ففي هذه الحالة براءة الاختراع تعود إلى الشريك، بمفهوم المخالفة تعود للشركة في حالة وجود اتفاق و لا يمكن للشريك التصرف.
المساهمة في الأرباح و الخسائر:
ثالثاً ركن المساهمة في الأرباح و الخسائر: المواد 416-425-426 ق م
*يجب تحديد نسبة الأرباح و الخسارة في العقد التأسيسي، و إذا لم تحدد النسب في العقد التأسيسي فالعقد صحيح و تحدد نسب الأرباح و الخسارة حسب نسبة المساهمة في رأس مال الشركة.
*يمكن للشريك بالعمل أن يتقدم بحصة بعمل+ حصة عينية أو نقدية فيكون له نصيب عن العمل و نصيب آخر عن ما قدمه من حصة نقدية أو عينية تطبيقاً لمبدأ المساواة.
المادة 416 ق م بعد تعديل 1988:" الشركة عقد ...بهدف اقتسام الربح الذي قد ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة.
كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك "
المادة تجمع بين المفهوم الواسع و المفهوم الضيق للربح.
أ-المفهوم الواسع: لدينا المنفعة الإيجابية و السلبية:
1-المنفعة الإيجابية للربح:هي المنافع النقدية التي تضاف إلى ثروة الشركاء و عليها توزيعها عليهم إذا حققت أرباح في آخر السنة.
أما في حالة عدم تحقيق الأرباح و قامت الشركة بتقسيم الأرباح فتعتبر هذه الأرباح صورية يجب إرجاعها إلى الشركة لأنها تعد اقتطاع من رأسمالها
2-المنفعة السلبية: هي عملية دفع جميع الديون و المستحقات و لم يبقى أي ربح في خزينة الشركة و لم تحقق خسارة فهنا تكون الشركة قد حققت هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة و هي في وضعية متوازنة.
ب-المفهوم الضيق للربح: عرفته محكمة النقض الفرنسية:" تلك المبالغ النقدية التي تضاف إلى ثروة الشركاء "
المادة 426 ق م:
المساهمة في الأرباح و الخسائر هو ركن جوهري في عقد الشركة لا يمكن إعفاء أحد الشركاء من الأرباح أو الخسائر فالعقد يكون باطل و السبب هو وخرق لمبدأ المساواة في عقد الشركة
الاستثناء: المادة 426/2 ق م يجوز إعفاء من تقدم بحصة من عمل من الخسارة في العقد على شرط أن لا تكون قد تم تقرير أجرة لعمله و هذا حتى لا يتحمل الخسارة مرتين (عمله و الخسارة) (شرط الأسد).
شروط إعفاء الشريك من الخسارة:
هو أمر جوازي مصدرها ليس القانون إنما العقد (الاتفاق) تطبيقاً لمبدأ المساواة و ليس استثناءاً لهذا المبدأ لأن هذا الشريك قد يخسر مرتين.
الشرط الأول: أن لا يتقاضى أجرة
الشرط الثاني: لا يقدم حصة إضافية عينية أو نقدية
الشرط الثالث: النظرية العقدية إجماع الشركاء بما فيهم من تقدم بحصة من عمل
ما هو نطاق شرط الأسد؟ :
* شركة الأشخاص: يعد شرط الأسد باطلاً و العقد باطلاً
* شركة الأموال المادة 733 ق ت: يبطل شرط الأسد فقط و يبقى العقد صحيح
رابعاًً ركن نية الاشتراك:
البعض يعتبرها ركن من الأركان و البعض الآخر لا يراها كذلك و غير منصوص عليها في 416 ق م بل يستفاد منها من تقديم الحصة و المساهمة في الأرباح و الخسائر حسب المادة 416 و لها مظهران مما يمكننا التميز بين عقد الشكة و عقد القرض.
1) إرادة التعاون أي التعاون الإيجابي بين الشركاء من أجل تحقيق الربح على قدم المساواة و هو تعاون إرادي و ليس تعاون شرطي.
2) انصراف إرادة الشركاء إلى اقتسام الأرباح و تحمل الخسائر .
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
المادة 418 ق م:" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً و إلا كان باطلاً، و كذلك يكون باطلاً كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد.
غير أن لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير و لا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان ".
المادة 545 ق ت:" تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة. لا يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف ضد مضمون عقد الشركة.
يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء."
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
توجد مادتين أساسيتين 418 ق م و 545 ق ت في تحديد الأركان الشكلية
1)يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً (الكتابة): اشترط المشرع الكتابة التي لم تستلزمها المادة 416 ق م و إنما انفردت بها المادة 418 ق م و هي قاعدة آمرة تعلق بالنظام العام.
ما نوع هذه الكتابة هل هي رسمية أو عرفية ؟
بالرجوع إلى المادة 416 ق م يفهم أن المشرع لم يفرق بين الكتابة العرفية أو الرسمية بالنسبة للشركات المدنية، و حسب المادة 418 ق م يفهم منها أنه يمكن أن تكون الكتابة عرفية أو رسمية، غير أنه بمجرد المادة 324 ق م و هي 324 مكرر1 الكاتبة المشترطة هي الرسمية، فخلاصة القول أنم الكتابة المقصودة هي الكتابة الرسمية.
هنا الكتابة لا تفرق بين الشركة المدنية أو التجارية باعتبارها قاعدة عامة تسري على إطلاقها إلا ما أتى و قيدها
* هل الكتابة في هذه الحالة وسيلة انعقاد أو وسيلة إثبات أو وسيلة للصحة.؟
المادة 545 ق ت حيث أنه يشترط الكاتبة الرسمية أما الموثق بعقد رسمي لتأسيس شركة تجارية.
لا يمكن أن نفهم من عبارة" تثبت الشركة بعقد رسمي" أنها وسيلة للإثبات .
الأثر المترتب على تخلف الكتابة ؟
مثال: لنفترض تأسيس شركة بتاريخ 18/04/2006 توفرت أركان موضوعية عامة و خاصة غير أنه بتاريخ 19/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ على الكاتبة، المشرع أجاب بأن الأثر هو البطلان
فما طبيعة البطلان في هذه الحالة؟ هل هو مطلق ، نسبي ، أو من نوع خاص
المادة 418/2 قانون مدني ميز المشرع بين حالتين:
1-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء و الغير: في هذه الحالة لا يمكن للشركاء الاحتجاج أمام الغير بعدم التنفيذ و يبقى الشريك مسؤول و عليه يجب التمييز بين الغير حسن النية وسيء النية، فإذا كان الغير حسن النية المشرع يحميه أما إذا كان سيء النية فالمشرع يحمي الشركاء.
و الشركاء من مصلحتهم كتابة عقد الشركة و لحماية الغير حسن النية اشترط المشرع عدم الاحتجاج في مواجهته.
2-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء فقط: حسب المادة 418 ق م البطلان لا يكون له أثر إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان فالشركة صحيحة و تبقى قائمة رغم عدم كتابتها و مرتبة لأثارها إلا أنها مهددة بالبطلان و لا يجوز للمحكمة أن تثير البطلان من تلقاء نفسها إذا تخلف ركن الكتابة و هذا هو الفرق بين عقد الشركة و عقد بيع العقار.
* يجوز للغير رفع دعوى البطلان إذا كان صاحب مصلحة مباشرة فهناك من يرفع دعوى البطلان و هناك من يتمسك بتصحيح العقد لتستمر الشركة في هذه الحالة القاضي يحكم بالبطلان لأن الأصل هو البطلان حسب المادة 418 ق م.
* يمكن رفع دعوى تصحيح الشركة بشرط أن ترفع قبل رفع دعوى البطلان.
ما طبيعة البطلان المترتب على انعدام الكتابة؟
مثال: تأسست شركة في 18/04/2006 إلا أن الشركة نتيجة لصعوبات لم تحترم تعهداتها أمام الغير، في18/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ إلى الكتابة، فهنا نطبق البطلان المطلق:
- إذا لم تظهر أمام الغير(لم تتعامل مع الغير)
- كذلك إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية العامة
- و إذا كنا أمام شرط الأسد بالنسبة لشركات الأشخاص.
* في حالة تعامل الشركة مع الغير إذا طبقنا البطلان المطلق يرجع إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد و هنا لا تكون حماية لحقوق الغير و الشركاء و عليه يجب بقاء التصرفات صحيحة بحيث التصرفات التي تنشأ بعد 18/08/2006 باطلة و البطلان له أثر فوري و ليس اثر رجعي فهو بطلان من نوع خاص حماية للمراكز التي نشأت.
فالعقد الغير مكتوب توزع فيه الأرباح و الخسائر توزيعاً قانونياً حسب المادة 425 ق م باعتبار الشركة تصرف قانوني وليست عقد.
هل يطالب باسترداد الأرباح؟
-لا يجوز استرداد الأرباح بعد تقسيمها إذا نشأت الشركة دون عقد مكتوب لأن العقد صحيح قبل 18/08/2006 .
- لا توزع الأرباح بعد 18/08/2006 إلا بعد عملية التصفية في حالة بقاء الأرباح.
البطلان من نوع خاص و أحكام الشركة الفعلية:
المادة 545 ق ت الإثبات يكون بكتابة رسمية إذا تعاملت الشركة مع الغير دون الكتابة للعقد فعلى الغير إثبات وجود الشركة و هو نوعان وجود واقعي ووجود قانوني.
يلجأ الغير إلى إثبات وجود الشركة عند غياب الوجود القانوني (الكتابة) و الكاتبة التي افترضها المشرع ليست قيد لإرادة الشركاء، فتكون الشركة نشأت بصفة فعلية و ليس قانونية و يشترط لإعطاء الغير الحق في إثبات الشركة شرطين:
1-الشركة قد تعاملت مع الغير
2-الشركة خلقت مراكز قانونية.
كما أن وجود الشركة يثبت بجميع الوسائل في حالة غياب الكتابة و ذلك من أجل صحة التصرفات لأنها في الأصل باطلة تماسكاً بمبدأ حرية الإثبات حسب م 30 ق ت فالوجود الفعلي يكون صحيحاً و مرتباً لجميع أثاره من يوم حسب المثال السابق من يوم 19/04/2006 إلى 19/08/2006 فإذا أردنا مخاطبة هذا الوجود فإننا نخاطب العقد .
الآثار المترتبة على الاعتراف بالشركة الفعلية:
1-يترتب عنها جميع الآثار من يوم التكوين إلى غاية الحكم ببطلانها.
2-تظل تعهدات الشركة و حقوقها صحيحة و منتجة لآثارها.
3-يجب حل الشركة و تصفيتها بمجرد صدور حكم بالبطلان.
4-يجوز شهر إفلاسها و ذلك بإثبات وجودها بجميع الوسائل.
5-توزع الأرباح و الخسائر وفقاً لنصوص العقد.
نطاق نظرية الشركة الفعلية:
1-إذا قضي ببطلان الشركة بسبب الكتابة.
2-إذا كان باطلاً بسبب عدم اتخاذ إجراءات الشهر
* الكتابة ليست وسيلة لا للانعقاد و لا للإثبات، و إنما هي لصحة التصرف حسب المادة 418 ق م و المادة 545 ق ت.
* الشهر يختلف بالنسبة للشركات التجارية عن المدنية حسب المادة 549 ق ت الشركة تعتبر موجودة بمجرد تكوينها .
2-الشهر:
المادة 549 ق ت:" لا تمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري و قبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم و لحسابها متضامنين من تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة.
فتعتبر التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها"
التسجيل في السجل التجاري:
الشركة التجاري لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من يوم تسجيلها في السجل التجاري و هو إجراء جوهري تلتزم الشركة به و هذا نظراً للتأثر بالنظرية اللاتينية.
سؤل: ما هو الأثر المترتب على عدم قيد الشركة في السجل التجاري؟
من خلال المادة 549 ق ت لا تترتب عنها الشخصية المعنوية.
فكيف نخاطب الشركة هل على أساس شخص معنوي أو على أساس عقد ؟
نخاطب الشركة على أساس عقد و ليس على أساس شخص معنوي بسبب عدم قيدها في السجل التجاري و مسؤولية الأشخاص غير محدود مهما كانت نوع الشركة أي مسؤولية متضامنة و غير محدودة، فالشركة لم تنشأ بصفة قانونية و لكن نشأت بصفة واقعية أو فعلية فجميع أموال المدين ضمان للدين المادة 188 ق م إذا رفعت ضدها دعوى البطلان فلا يدفع أحدهم بالتجريد أو التقسيم فجميعهم متضامنون و تعتبر في الأصل شركة تضامن.
* هل هؤلاء الأشخاص تجار؟
لا تطبق عليهم المادة 1 ق ت لأنهم لم يحترفوا التجارة و كذلك المادة 549 ق ت لم تذكر صفة التاجر فالشركة قبل قيدها لها الشخصية المعنوية المؤقتة خلال الفترة التي تعاملت فيها مع الغير و الأشخاص المتعاهدين باسمها لا يملكون صفة التاجر.
الشركة الفعلية يمكن شهر إفلاسها بما أنه معترف لها بالشخصية القانونية المؤقتة، أما بالنسبة للأشخاص المتعاهدين باسمها لا ينتقل لهم الإفلاس لأنهم لا يملكون صفة التاجر و تبقى مسؤوليتهم تضامنية و غير محدودة.
متى يمكن استبعاد المسؤولية التضامنية و الغير محدودة:
هذا يكون إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية التعهدات المتخذة من طرف الشركاء و يكون ذلك بعد قيدها في السجل التجاري مثال: تأسست شركة في 15/01/2006 و تعاملت مع الغير و تم قيدها في 15/04/2006 فالتعهدات التي قامت بها بين الفترة بين 15/01 إلى 15/04 تكون على أساس العقد أما التعهدات بعد 15/04 2006 تكون على أساس الشخص المعنوي و من هنا تعتبر حسب المادة 549/02 ق ت التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها بصفة قانونية أي قيدها في السجل التجاري.
1-شركة التضامن
لقد نظم المشرع شركة التضامن في المواد من 551 ق ت إلى 563 ق ت، و سميت بشركة التضامن لأنها تقوم على اعتبار شخصي و كنت تنشأ على أساس القرابة حتى الدرجة الرابعة.
*لم يتكلم المشرع عن تكوين شركة التضامن لأنه تكلم عليها في القانون المدني المادة 416 و ما يليها ، و المواد 545 إلى 549 ق ت.
*إذا توافرت الأركان المذكورة سابقاً تنشأ بصفقة قانونية.
خصائص شركة التضامن:
تنص المادة 551 ق ت:" للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة. ولا يجوز لدائني الشركة مطالبة أحد الشركاء بوفاء ديون الشركة إلا بعد مرور خمسة عشر يوما من تاريخ إنذار الشركة بعقد غير قضائي."
المسؤولية الشخصية و التضامنية:
*بالنسبة للمسؤولية الشخصية و التضامنية نطبق القاعدة التي تقضي أن الشخص المعنوي لا يعد حاجزاً بالنسبة لدائني الشركة أي يمكنهم الرجوع على باقي الشركاء حتى و لو كان الدين قائم في ذمة الشركة. يجوز متابعة الشريك حتى في أمواله الخاصة أو الشخصية.
*أما المسؤولية التضامنية فيقصد بها أنه لا يمكن للشريك أن يحتج في مواجهة دائني الشركة لا بالتجريد و لا بالتقسيم و ذلك بأن الشريك يعد كفيلاً متضامناً.
ففي القواعد المتعلقة بالكفالة التضامنية يلتزم الشريك بدفع كامل المبلغ في حالة إذا رفعت دعوى عليه و كان الدين في ذمة الشخص المعنوي. كما لا يمكن له الدفع بالقسمة على أساس أنه يلتزم بجزء من الدين فقط
غير أنه من أجل التقييد من الدعوى الكيدية وضع المشرع شروط تتعلق بالنظام العام في حالة إمكانية رجوع دائني الشركة على أحد الشركاء و هي:
-الشرط الأول: يجب أن يكون الدين قائم في ذمة الشركة
-الشرط الثاني: أن تكون المدة الزمنية هي 15 يوم بعد إنذار الشركة حسب المادة 551 ق ت و هما شرطان من النظام العام.
هل يمكن إعفاء أحد الشركاء من المسؤولية التضامنية تجاه الدائنين في شركة التضامن؟
هنا الشرط باطل و العقد صحيح لأن هذا الشرط أي التضامن هو من مصلحة الدائنين
النظام القانوني للحصص في شركة التضامن م 560 -561 ق ت
هل هو متعلق بالنظام العام أ م لا ؟ كيفية انتقال الحصص و ما هي الإجراءات المتبعة لصحة الانتقال.
انطلاقاً من أن التزام الشريك بتقديم حصة يعتبر من الطبيعة التجارية، لأنه لا مجال يضارب على الحصة.
النظام القانوني للحصص يحكم فقط الحصة النقدية و العينية التي بدورها تحدد رأسمال الشركة فهل هي حصة محبوسة أم قابلة للتداول ؟
تجيب المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء.
و يعتبر كل شرط مخالف لذلك كأنه لم يكن"
الفقرة1: المادة 560/1 ق ت المقصود من عبارة لا يمكن أن تكون حصة الشركاء قابلة للتداول معنى أنها هذه الحصص (نقدية و عينية) لا يمكن أن تكون في شكل سندات حتى لا تكون قابلة للتداول أي لا تكون في شكل أسهم أو مسعرة في البورصة لأنه إذا كانت كذلك تكون إ ما شركة مساهمة أو شركة تجارية بالأٌسهم. لذلك اعتبرها الفقه محبوسة.
الفقرة 2: يمكن أن نفهم أن المشرع أجاز إحالة الحصص، غير أن لإحالتها وضع المشرع شرطاً جوهرياً يتمثل في شرط الإجماع للشركاء و ما يلاحظ انه لم يفرق في الإحالة بين الشركاء فيما بينهم أو الغير.
*إذا كانت الإحالة إلى الشركاء فتسمى بالتوزيع الداخلي، *و إذا كانت الإحالة إلى الغير فتسمى بالتوزيع الخارجي.
*قاعدة الإجماع ليس هناك فرق فيها بين الإحالة إلى الغير أو الشركاء فهم متساوون في الإحالة
*التنازل عن الحصة معناه التنازل عن حقه في اتجاه الشركة الذي هو حق شخصي منقول و حتى و لو كانت عقار مملوك للشركة.
المشرع أخد بقاعدة الإجماع ليحافظ على الطابع الشخصي الذي تقوم عليه الشركة أي الثقة بين الشركاء.
متى تكون الإحالة صحيحة؟
تكون الإحالة صحيحة في حالة توافر الإجماع، مثال لنفترض أنه لدينا أربعة شركاء علي أحمد مصطفى فاطمة، أحمد أراد التنازل عن حصته إلى علي(شريك) فيشترط إجماع كل الشركاء بما فيهم أحمد.
* فلماذا اشترط المشرع الإجماع في التوزيع الداخلي (إحالة بين الشركاء)؟
*الجواب: هو خوفاً من أن أحد الشركاء ينفرد بالسلطة على أساس أنه يملك الأكثر و هو تعسف في استعمال السلطة و نفس القاعدة إذا أراد أن يتنازل عن حصته للغير.
لنفترض أن في المثال السابق أخدنا بالأغلبية المطلقة فلا تعتبر في هذه الحالة الإحالة صحيحة لأن المشرع اشترط الإجماع.
هل ما أورده المشرع في المادة 560/2 ق ت تتعلق بالنظام العام؟
الإحالة لا تتعلق بالنظام العام لأن المشرع أجاز التنازل عن الحصة بالإجماع و مرده للنظرية العقدية.
* متى يعتبر التنازل عن الحصة نافذاً في مواجهة الشركة أو الغير؟ و هل في حالة إذا توافرت قاعدة الإجماع هل يمكن للشريك المتنازل عن حصته الاحتجاج في مواجهة الغير باعتباره غير شريك ؟
*لنقترض أن الشريك تنازل عن حصته بشرط إجماع الشركاء غير أنه في تاريخ معين قامت سعاد باعتبارها دائنة للشركة بالرجوع على أحمد الذي تنازل عن حصته، فرد عليها و احتج على أساس أنه تنازل عن حصته فهل يمكنه ذلك؟
الجواب: لا يمكنه ذلك إلا بعد تعديل العقد التأسيسي المادة 561 ق ت:" يجب إثبات إحالة الحصص الخاصة بالشركة بموجب عقد رسمي و يكون الاحتجاج بها على الشركة بعد تبليغها للشركة أو قبولها للإحالة بعقد رسمي.
و لا يجوز الاحتجاج بها على الغير إلا بعد إتمام هذه الإجراءات و كذلك بعد النشر في السجل التجاري"
من خلال نص المادة يمكن تلخيص عنصران:
-متى يجوز الاحتجاج بالإحالة في مواجهة الشركة أو الغير؟
الجواب:
* للاحتجاج بالإحالة أمام الشركة وضع المشرع شرطين أساسين:
1- قبول الإحالة من طرف الشركة بموجب عقد رسمي
2- تبليغ الشركة بموجب عقد غير قضائي (عن طريق محضر) رسالة موصى عليها لأن القانون يخاطب الشخص المعنوي ولمشرع بدأ بالشركة لأنها عندما تتعامل مع الغير تعامل بعنوانها و الشريك يرد الانفصال عن هذا الشخص.
* الاحتجاج بالإحالة في موجهة الغير:
حسب الشروط الواردة في المادة 561/2 ق ت(إثبات أنه لم يصبح شريك)و هي:حسب المادة 561/1 ق ت عقد رسمي و تبليغ الشركة +النشر في السجل التجاري حسب الفقرة الثانية من نفس المادة، و اشترط هذا الشرط الأخير لأنه مادام أن القانون قد خول للغير الذي يتعامل مع الشخص المعنوي الحق في الإطلاع على السجل التجاري للشخص و معاينة أن الشخص قد تنازل عن حصته، لأنه يعتبر وسيلة لإعلام الغير.
- يعتبر التنازل صحيح و مرتب لأثاره إذا اتبعنا الإجراء الموضوعي (الإجماع) المادة 560/2 ق ت+ العقد الرسمي + النشر في السجل التجاري و قبول الإحالة (إجراء شكلي) المادة 561 ق ت.
سؤل:هل يمكن في العقد التأسيسي وضع بند يقضي بتنازل أحد الشركاء عن حصته بتوافر عدد معين دون الإجماع.
الجواب: الشرط باطل و العقد صحيح.
الإدارة في شركة التضامن:
انطلاقاً من المادة 50 ق م فالآثار المترتبة عن الشخص المعنوي وجوب توافر نائب يعبر عن إرادتها و من هنا يشترط تعيين شخص لإدارة هذا الموضوع تحقيقاً لغايتها و شخصيتها المعنوية تنفصل عن شخصية الشركاء.
طريقة تعيين المدير و عزله:
القانون التجاري لم يأتي بطريقة معينة لتعيين المدير لذلك نرجع إلى الأحكام العامة، فإذا كان الأصل أن تكون الإدارة جماعية فيمكن أن تكون بيد شخص واحد.
ما هي الآثار المترتبة عن الإدارة الجماعية و الفردية؟
إذا لم يبين في العقد التأسيسي من يدير الشركة فالقاعدة تعود لكافة الشركاء، أما إذا تم تعيين في العقد التأسيسي مدير للشكة فلا يمكن للشركاء الآخرين إدارة الشركة حسب المادة 428 ق م.
الإدارة الجماعية:
في حالة الإدارة الجماعية و دون تحديد اختصاصاتهم في العقد التأسيسي و دون النص على عدم جواز تصرفاتهم بانفراد فكيف نستطيع المحافظة على غرض و هدف الشركة؟
المشرع وضع حل هو الحق في الاعتراض على هذا العمل قبل إنجازه.
الأثر المترتب على عدم تحديد اختصاص المدير:
1-الاعتراض على ذلك العمل قبل انجازه و لكن يجب عدم التعسف في هذا الحق، و لكن ما هو المعيار الذي نفرق به بأن العمل أنجز أو لم ينجز ؟
المعيار هو الغير إذا أحدث العمل مراكز قانونية و تعامل مع الغير، الشريك لا يمكنه الاحتجاج به في مواجهة الشركة و الغير إذا كان العمل قد أنجز.
2-في حالة القيام بالاعتراض على العمل قبل تمامه بالرغم من ذلك قام الشريك بإتمامه، هنا تقع المسؤولية على الشريك الذي أتمه و ليس على الشركة لأنه تعسف في استعمال حقه.
-في حالة الاعتراض و لكن بعد إنجاز العمل يصبح الاعتراض كأنه لم يكن.
سؤل:هل الاعتراض مقبول في كل الأحوال ؟ مثال إذا قام الشريك بأ‘مال يمكن أ، تعود على الشركة بفوائد و يعترض أحد الشركاء فهل هذا مقبول ؟
المشرع أعطانا حلاً و هو في حالة إذا أراد الاعتراض يشترط ما يلي:
- أن يكون الحق لأغلبية الشركاء المنتدبين أن يرفضوا هذا الاعتراض.
- إذا تساوى الجانبان كان الرفض من حق أغلبية الشركاء جميعاً ، مثال: علي في 23/04/2006 قدم رسالة باعتراضه على عمل أحمد(الشركاء على فاطمة أحمد مصطفى إدارة جماعية)، الشركاء يدرسون الاعتراض إما بالرفض أو القبول فإذا تساوى الجانبان نرجع إلى الأصل الذي هو الإجماع.
- في حالة إذا لم يتفقوا يعتبر الاعتراض صحيحاً.
شركة التوصية أضافها المشرع سنة 1993، من المواد 544 إلى المواد 550 هي الأحكام العامة تطبق على جميع الشركات.
حسب المادة 544 يحدد الطابع التجاري للشركة إما بشكلها أو بموضوعها المرسوم التشريعي رقم 93/08 نص على شركة المحاصة المادة 795 مكرر1:" يجوز تأسيس شركات محاصة بين شخصين طبيعيين أو أكثر تتولى إنجاز عمليات تجارية ".
المحاصة هي نوع من أنواع الشركات و ليست شكل من أشكالها فالأشكال هي 5 و الأنواع هي 6 (5+1 المحاصة)، و شركة المحاصة لا تظهر بالنسبة للغير.
الفقه قسم الشركات إلى شركات أشخاص أي أن الشخص فيها هو محل اعتبار، و على شركات أموال غي أن المال هو محل اعتبار فيها.
تقسيم أنواع الشركات
التقسيم الأول:
1-شركات الأشخاص: * شركة التضامن * شركة التوصية البسيطة * شركة ذات مسؤولية محدودة * شركة المحاصة.
2-شركات الأموال: * شركة المساهمة * شركة التوصية بالأسهم.
التقسيم الثاني:
1-شركات الأشخاص: *شركة التضامن * شركة التوصية * شركة المحاصة
2-شركات الأموال: * شركة التوصية بالأسهم * شركة المساهمة * شركة ذات مسؤولية محدودة
التقسيم الثالث:
1-شركة الأشخاص: * شركة التوصية البسيطة * شركة التضامن * شركة المحاصة
2-شركة الأموال: * شركة التوصية بالأسهم *شركة المساهمة
3-شركة مختلطة: شركة ذات مسؤولية محدودة.
الطبيعة القانونية للشركة:
الشركة هي مشروع تجاري فردي جماعي
-جماعي: كالشركة التجارية فهي اشتراك الأشخاص من أجل انجاز عمل مشترك و الشركة التجارية = مال+ عمل.
الشركة هي تجمع لأشخاص يجعلون معارفهم و أموالهم و مجهوداتهم ( الشخص في الشركة لا يطبق عليه معيار الرجل العادي بل يطبق معيار الرجل الحريص ببدل عناية أو تحقيق نتيجة) في مشروع مشترك لتحقيق غرض معيين قصد الحصول على الربح.
-فردي: يصعب التفرقة بين المالك و الشخص الذي يقوم بالإنتاج كالمقاولة فهي شيء تجريدي لا يمكن فصلها عن التاجر لا تتمتع بالشخصية المعنوية و يخاطب القانون المقاول و كأنه الملك، و لصعوبة تعريفها أدت إلى عدم وجود نظام قانوني.
تطور مفهوم الشركة:
في تعريف الشركة جاء مصطلح المصالح المشتركة على خلاف كل العقود المادة 416 ق ت، اجتماع تعني عقد بين الشركاء.
أما في القانون التجاري الجزائري لا يوجد نص يعرف الشركة، أما في القانون المدني ففي المادة 416 ق م المعدل (الشركة عقد).
حسب هذه المادة فان الشركة هي عقد أي مصالح الشركاء هي مصلحة واحدة تحقيق الربح لذلك فهي من العقود المسماة، و بالتالي فهي عقد معاوضة.
منقول للفائدة العامة و الله الموفق
شكرا وبارك الله فيك يا عبد الكريم طاهر
أشكال الشركات التجارية في القانون الجزائري
ما هي أشكال الشركات التجارية في القانون الجزائري ؟
يجب أن نميز بين أشكال و أنواع الشركات التجارية المادة 1 و 3 ق ت (أعمال تجارية بحسب الشكل).
أشكال الشركات التجارية: أجابت المادة 544 ق ت على سبيل المثال لا الحصر:" تعد شركات التضامن و شركات التوصية (البسيطة و بالأسهم) و شركات ذات المسؤولية المحدودة و شركات المساهمة تجارية بحسب شكلها و مهما يكون موضوعها ".المادة 1832 ق م فرنسي عدلت سنة 1985 و تقابلها حرفياً المادة 416 ق م ج عدلت سنة 1988.
الشركة عقد فان العقد شريعة المتعاقدين و يرتب حقوق و التزامات على الأطراف، فعقد الشركة تأثر بمبدأ سلطان الإرادة فهي وحدها التي تحدد النظام القانوني لهذا العقد (حقوق ، التزامات، توزيع الأرباح و الخسائر، مدة الشركة ).
1-الشركة عقد: يقتصر على ترتيب الحقوق و الالتزامات.
* المدير يحكمه عقد الوكالة و الشركاء يمكنهم إنهاء مهام المدير.
يظهر في المادة 426 ق م أن المشرع تأثر بالنظرية العقدية حيث نصت المادة 426/2 ق م:" يجوز الاتفاق على إعفاء الشريك الذي لم يقدم سوى عمله من كل مساهمة في الخسائر على شرط أن يكون قد قررت له أجرة ثمن عمله" و الاتفاق = الإجماع.
يظهر التأثر بوجود كلمة اتفاق، نصت المادة 439 ق م:" تنتهي الشركة بموت أحد الشركاء أو الحجز عليه أو بإعساره أو بإفلاسه". يعتبر عقد لأنه يتأثر بتأثر أحد الأطراف فيتأثر كيان العقد بهذا التأثر.
شركة التضامن: المواد من 551 إلى 563 ق ت
تنص المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء".
الرضاء هو الإجماع تقوم الشركة على اعتبار شخصي تنص المادة 562 ق ت:" تنتهي الشركة بوفاة أحد الشركاء ما لم يوجد شرط مخالف في القانون الأساسي"
ما تتأثر به الإرادة يتأثر العقد (الشركة ).
2-بعد تقلص مبدأ سلطان الإرادة ظهر مبدأ النظام العام فالعقود كانت تخضع لسلطان الإرادة أصبحت تخضع لمفهوم النظام العام (قانون عام قانون خاص)، النظام العام جاء به............................
النظام العام هو قواعد تشريعية آمرة لا يجوز مخالفتها الدولة بدأت تتنازل عن بعض الاختصاصات و ليس السلطات و تتدخل الدولة بصفتها صاحبة السيادة فأدخلت قواعد آمرة على هذه العقود.
تأثر العقد بحالة الأطراف يهدد الغير فما هي حمايته.
ظهور الشخصية المعنوية:
كان من الضروري إعادة النظر في مفهوم الشركة فعقد الشركة لا يقتصر على ترتيب حقوق و التزامات و إنما يظهر به شخص قانوني هو الشركة أي وجود شخصين الأول هم الشركاء و الثاني هو الشخص المعنوي فلو تركنا الأول يتصرف في الثاني سنصل إلى التعسف في استعمال الحق(الغير –الشركاء).
تعسف استعمال السلطة فيجب أن يكون الثاني منفصل عن الأول و للحماية ظهر مفهوم النظام العام.
النظرية النظامية: الشركة نظام قانوني عنده ......... النظرية العقدية كما أنه لا بد أن يتدخل المشرع بقواعد قانونية آمرة لحماية تنظيم حياة الشخص المعنوي.
القواعد القانونية الآمرة: تعني قانون عام قواعده آمرة لتحقيق مصلحة عامة
القانون عندما يخاطب الشخص المعنوي أي شخص قانوني جديد (ذمة- موطن-نائب –أهلية التقاضي).
المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء قابلة للتداول " أي لا يمكن أن تكون في شكل أسهم (بورصة) و هذا من أجل حماية الشخص المعنوي و ليس تقيد للشركاء.
المادة 567 ق ت في الشركة ذات المسؤولية المحدودة:" يجب الاكتتاب و الوفاء بنفس الوقت" فيجب أن يكون الاكتتاب و الوفاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة في نفس اليوم أي تقديم الأموال هنا تأثر بالنظام القانوني فمصالح الشركاء لم تصبح مشتركة.
566 ق ت ش د م م تدخل المشرع في شركات الأموال و حدد رأس مال الشركة على خلاف شركة التضامن التي تقوم على اعتبار شخصي و تأثر بالنظرية العقدية ففي ش ذ م م المبلغ 100000 د ج ، شركة المساهمة 5000000 د ج و اللجوء إلى الادخار العلني، و نفسها شركة التوصية بالأسهم، في شركة التضامن و التوصية البسيطة لم يحدد المشرع رأسمال معين أي الحرية التعاقدية.
551 ق ت في شركة التضامن للشركاء بالتضامن لا يمكن إعفاء أحدهم من التضامن عن تحمل الديون فله مسؤولية غير محدودة.
المادة 554 ق تك" يجوز للمدير في العلاقات بين الشركاء و عند عدم تحديد سلطاته في القانون الأساسي أن يقوم بكافة أعمال الإدارة لصالح الشركة " هذه المادة أخذت بمعيار مصلحة الشركة.
الأصل أن النظرية العقدية تشكل أساس في الشركة الأشخاص، أما في شركة الأموال فالنظام القانوني هو الذي يشكل الأساس.
نقد: لا يمكن الفصل بينهما بحيث لا يمكن تأسيس الشركة على أساس النظام القانوني لأن الانضمام كان إرادي (سلطان الإرادة) بعد ذلك أصبح الانضمام شرطاً أي أن الإرادة ليست دور إيجابي بل خاضعة إرادة المشرع و هذا دليل على عدم .............................. .............................. .............
3-الشركة وسيلة قانونية لتنظيم المشروع:
الأصل في الأعمال هي المقاولات التجارية و القانون لا يخاطب صاحب المقاولة إنما المقاولة، فهي ليست لديها الشخصية المعنوية و ليست لها الشخصية القانونية حسب المادة 50 ق م.
لذلك جاءت الشركة كغلاف أو كغطاء للمقاولة حتى تمتع المقاولة بالشخصية القانونية و تصبح المقاولة شخص قانوني منفصل عن صاحبه، لذلك فالشركة هي وسيلة قانونية لتنظيم المقاولة هذا المفهوم يتجسد من الناحية العملية في الأمر 96/27 المعدل و المتمم للقانون التجاري الذي اعترف بتأسيس المؤسسة ذات الشخص الوحيد eurl (مقاولة فردية) شركة الشخص الوحيد ذات المسؤولية المحدودة تجسيداً لفكرة أن الشركة ما هي إلا تنظيم للمقاولة.
المشرع الفرنسي اعترف بالمؤسسة ذات الشخص الوحيد سنة 1985 و عدل المادة 1832 من القانون المدني الفرنسي حيث كانت من قبل تسمى الشركة بعقد و صارت تِؤسس بشخص وحيد عكس المادة 416 ق م ج التي بقيت كما هي و لكن قواعد القانون التجاري خاصة و قواعد القانون المدني عامة و الخاص يقيد العام
الشركة ما هي إلا أداة قانونية قدمها المشرع للمقاولة لتوفر لها وجود قانوني متميز و ذمة مالية و أهلية التقاضي فالشركة ليست نوعاً جديداً إنما هي كغيرها من الوحدات القانونية، فإذا كان المشروع أو المقاولة حقيقة لها وجودها الاقتصادي فإن الشركة تتميز بالتنظيم القانوني الذي لا يمكن أن توجد بدونه و بالتالي يجعلها (المقاولة) مخاطبة بأحكام القانون التجاري.
الأركان الموضوعية العامة و الخاصة لعقد الشركة:
المادة 416 ق م:" الشركة عقد " عقد الشركة هو الوحيد الذي ينفصل عن باقي العقود بأركان إضافية هي أركان موضوعية عامة و خاصة و ركن الشكلية.
1-الأركان الموضوعية العامة: م 416 ق م ج
تتمثل الأركان الموضوعية العامة في الرضا المحل و السبب.
أ-الرضا: أي تحديد شكلها و ذلك بالنظر للآثار المترتبة عن كل شركة و ينطبق على الرضا جميع العيوب التي تنطبق على العقود الأخرى من غلط، إكراه و تدليس مثل اعتقاد شخص تأسيس شركة مساهمة لكن عدل العقد إلى شركة التضامن.
ب- المحل: أن يكون ممكن و موجوداً و غير مخالفاً للنظام العام و الآداب العامة.
ج-السبب: يجب أن يكون حقيقياً و مشروعاً و غير مخالف للنظام العام و الآداب العامة.
2-الأركان الموضوعية الخاصة: م 416 ق م ج
هي موضوعية خاصة لأنها خاصة بعقد الشركة وحدها و غير موجودة في العقود الأخرى:
-تعدد الشركاء(توافر شخصين أو أكثر طبيعيان أو معنويان)-تقديم الحصص –المساهمة في الربح أو الخسارة –نية الاشتراك.
أولاً- ركن تعدد الشركاء:
يستخلص مفهومه من المادة 416 ق م ج باعتبار أن الشركة عقد والعقد فيه مجموعة من الأشخاص، فيشترط أن يتعاقد على الأقل شخصين فأكثر و نجد هذا الشرط سواء في شركة الأشخاص أو الأموال.
ملاحظة: الأصل في تنظيم الحد الأقصى للشركاء له علاقة مباشرة في اعتبار الشركة أنها تقوم على اعتبار شخصي أو مالي.
1) شركة التضامن:
نظمها المشرع من المادة 551 إلى المادة 563 ق ت و لم يحدد المشرع في شركة التضامن الحد الأقصى و لا الحد الأدنى لكن يجب أن تؤسس الشركة بشخصين شركاء فأكثر حسب المادة 416 ق م كقاعدة عامة ما دام القانون التجاري لم يحدد عدد الشركاء
نقد: لذلك يجب على المشرع التدخل لتنظيم الحد الأقصى لشركة التضامن للحفاظ على الاعتبار الشخصي.
2) شركة التوصية البسيطة: المواد من 563 مكرر إلى 563 مكرر10:
قال مكرر لأن الشركة استحدثت جديداً في تعديل 1993.
الحد الأدنى للشركاء: لم يحدد المشرع الحد الأدنى لبكن من حلال النصوص نفهم أنه لا يقل عن شريكين، الشريك الأول متضامن يكتسب صفة التاجر و مسؤول مسؤولية غير محدودة.
أما الشريك الثاني فهو شريك موصي لا يكتسب صفة التاجر و مسؤوليته محدودة في حدود مساهمته.
الحد الأقصى: لم يتخل المشرع لتحديد الحد الأقصى للشركاء .
3) الشركة ذات المسؤولية المحدودة من المادة 564 إلى المادة 591 ق ت:
الحد الأدنى: قبل التعديل بموجب الأمر 96/27 فإن حدها كان اثنان لكن بعد التعديل صار من الممكن تأسيسها بشخص واحد eurl في إطار مؤسسة ذات شخص وحيد.
الحد الأقصى: يجب أن لا تجاوز 20 شريك
* في حالة تجاوز 20 شريك تتحول إلى شركة مساهمة في أجل سنة sarl
* و تتحول إلى شركة تضامن بإجماع جميع الشركاء دون إعطاء أهمية للعدد أي يمكن أن يقل الإجماع عن 20 شريك.
4) شركة المساهمة من المادة 592 إلى 715 مكرر 132:
الحد الأدنى: لا يجب أن يقل العدد عن 7 شركاء
الحد الأقصى: لا يمكن تحديده باعتبارها شركة تقوم على اعتبار مالي .
5) شركة التوصية بالأسهم المواد من 715 ثالثاً إلى 717 ثالثاً 10:
حدها الأدنى: هو 4 شركاء لكن فيها نوعين من الشركاء، 3 موصون يكونون مجلس المراقبة715 مكرر ثالثاً 2 وواحد شريك متضامن هو المسير أو المدير و يكتسب صفة التاجر.
الحد الأقصى: لم يحدد المشرع الحد الأقصى لأنها تصدر أسهم أي تقوم على اعتبار مالي و لا يمكن إحصاء عدد المساهمين.
6)شركة المحاصة المواد من 795 مكرر1 على 795 مكرر5 (مستحدثة):
الحد الأدنى: شريكين (2)
الحد الأقصى: لا يوجد
لا تتمتع بالشخصية المعنوية.
هل ركن تعدد الشركاء يعتبر من النظام العام؟
إذا أخدنا عينة و هي شركة ذات الشخص الوحيد م eurl فهو غير متعلق بالنظام العام لأن هذا العقد متعلق بالنظرية العقدية في التأسيس وحتى نكون أمام مؤسسة ذات الشخص الوحيد فلبد أن تأخذ شكل الشركة ذات المسؤولية المحدودة حسب المشرع الجزائري، و الشخص يعد شخص طبيعي و بالتالي يعد شخصاً قانونياً و تطبق عليه المادة 50 من القانون المدني و يقوم بتأسيس شركة ذات الشخص الوحيد التي لها شخصية قانونية كذلك فنكون أمام شخصين قانونيين، الشخص الطبيعي + الشخص المعنوي ( eurl ) فتأسيسها لا يعد هجرة للنظرية العقدية.
ثانياً-ركن تقديم الحصص:
الأصل أن الحصص تعد ركن جوهري في عقد الشركة لأنها تعتبر من عقود المعاوضة أو التبادلية(تقديم حصة مقابل الربح)ن الحصة مطلوبة بطريقة آمرة في جميع الشركات بدون استثناء حتى في شركة المحاصة، و الأصل أنه لا تكتسب صفة الشريك إلا بعد تقديم الحصة إلى الشركة و بالتالي تنشأ علاقة قانونية بين الشخص و الشركة.
سؤل: ما هي طبيعة العلاقة القانونية بين الشريك و الشركة (الحصة)؟
الجواب: الشخص الذي يقدم الحصة هو في مرتبة دائن أو مدين أي علاقة دائنية.
* يعتبر الشريك دائن للشركة بعد تقديم الحصة للشركة و تبقى الشركة مدينة له بتوزيع الأرباح.
* يمكن أن تعتبر الشركة دائنة و الشريك مدين إذا تعهد بتقديم حصة نقدية للشركة، فهنا يعد الشريك مديناً فإذا حل الأجل ترجع عليه بدعوى للمطالبة بالدفع و إن كان هناك مدين للشركة يرجع عليه بدعوى غير مباشرة.
أنواع الحصص التي يمكن تقديمها:
ذكرتها المادة 416 ق م فإما أن تكون نقدية أي حصة عينية أو حصة بعمل.
1-الحصة النقدية: ما المقصود بها ؟ و ما هي أثارها ؟
نصت عليها المادة 421 ق م:" إذا كانت حصة الشريك مبلغاً من النقود يقدمها للشركة و لم يقدم هذا المبلغ ففي هذه الحالة يلزمه التعويض"
يجب أن تكون النقود معلومة و حقيقية لأن كل شركة تتكون من الحد الأدنى من المال و هو مالكًا له، إذا لم يقدم الشخص الحصة المالية فيمكن أن يتعهد بالحصة أو التعويض.
الاستثناء: المادة 421 ق م وضعت استثناءاً حيث أنه إذا لم يقدم الشخص الحصة يلزمه التعويض لأنه يكتسب صفة الشريك و هذا لتعهده بتقديم حصة أثناء تأسيس الشركة.
متى يمكن مطالبة الشريك بالتعويض؟
مثال: إذا تعهد أحمد في 21/03/2006 بمقتضى عقد الشركة بتقديم حصته في 21/06/2006 فإذا لم يقدم الحصة الشركة ترجع عليه بالتعويض فهو ملزم بدفع الحصة و التعويض حتى شريك ، أما إذا انسحب من الشركة فعليه التعويض فقط، فهو اكتسب صفة الشريك من يوم التعاهد.
السؤل: على أي أساس يكون التعويض ؟
الجواب: التعويض يكون على أساس الإثراء بلا سبب لأن له الحق في أخد الأرباح من 1/03/2006.
*التعاهد نجده فقط في شركة الأشخاص أما الاكتتاب نجده في شركة الأموال و يشترط الاكتتاب في ثلاث شركات:
-شركة المسؤولية المحدودة –شركة المساهمة –شركة التوصية بالأسهم.
الاكتتاب يقابله الوفاء و الاكتتاب يكون سابقاً لعقد الشركة، غير أن الوفاء يأتي لاحقاً بعد الاكتتاب.
الفرق بين الاكتتاب و التعاهد:
الشركة ذات المسؤولية المحدودة: المادة567 ق ت حيث أن المشرع الجزائري حماية للغير و الشركة و نتيجة لأن أموال الشركة المحدودة هي الضمان الوحيد للغير و اعتبر أن الاكتتاب و الوفاء يكونان في وقت واحد بجميع الحصص كاملة معناه لا يوجد فرق زمني بينهما.
شركة المساهمة: المادة 596 ق ت يجب أن يكتتب رأس المال بكامله و تكون الأسهم النقدية عند الاكتتاب مدفوعة بنسبة الربع على الأقل من قيمتها الاسمية و هذا من أجل تشجيع صغار المدخرين و ما يبقى يدفع على مرات أو عدة مرات في مدة أقصاها 5 سنوات.
2-الحصة العينية: ما دام أن المشرع الجزائري أجاز اكتساب صفة الشريك عن طريق الحصة العينية فهي تلك الأموال غير النقود التي يشترط أن تكون مما يجوز التعامل فيها (مشروع) المال حسب الحصة العينية يمكن أن يكون عقاراً أو منقولاً (مادياً أو معنوياً).
الأساس القانوني الذي يبين أن المشرع أجاز الحصة العينية:
نص الماد 419 ق م و المادة 422 ق م و الحصة العينية تنقسم إلى قسمين إما تكون حصة على سبيل التمليك أو واردة على سبيل الانتفاع.
أ- الحصة على سبيل التمليك: هنا الشريك يتنازل نهائياً عن حصته أو حقه العيني الأصلي (حق الملكية، حق الاستعمال، حق التصرف،حق الاستغلال) و ينتقل هذا الحق إلى الشركة فتطبق عليه التزامات البائع فلا يمكن لفه التعرض للشركة و عليه ضمان العيوب الخفية فيعتبر الشريك بائع للحصة و الشركة تعتبر مشتري.
نقد: هذا القياس هو إجراء صحيح فيما يخص الالتزامات لكنه غير صحيح فيما يخص الهدف فحسب المادة 451 ق م البائع يتحصل على الثمن، أما هنا فهدفه ليس تحصل على الثمن لكنه يساهم في نتائج المشروع، فإما أن تكون نتيجة إيجابية و هي الحصول على الأرباح، و إما نتيجة سلبية و هي الحصول على الخسارة .
*أحكام تعاقد البيع: هي التي تطبق في حالة حصة على سبيل التمليك المادة 422 ق م .
ب- الحصة على سبيل الانتفاع: تطبق على المال أحكام عقد الإيجار بين الشركة و الشريك الماد422 ق م ، و على المستأجر أن يلتزم بوضع الشيء المؤجر تحت انتفاع المستأجر إلا أنه هنا لا يعتبر مؤجر لأنه لا يأخذ بدل الإيجار و إنما المساهمة في الأرباح عند الربح و تحمل الخسارة عند خسارة الشركة..
الفرق بينهما:
الحصة على وجه التمليك يمكن للشركة التصرف فيها لكن الحصة على سبيل الانتفاع لا يمكنها التصرف فيها و عند انقضاء الشركة ترجع الشركة الحصة لصاحبها و له حق طلب الاسترداد، عكس التمليك.
سؤل ما حكم حصة الشريك إذا لم يبين على أنها تمليك أو انتفاع في العقد التأسيسي ؟
أجابت المادة 419 ق م إذا لم يبين ذلك نعود إلى الأصل العام و هو الحصة على وجه التمليك دون إعطاء تعويض.
3-الحصة على شكل دين في ذمة الغير:
تنص المادة 424 ق م:" إذا كانت الحصة التي قدمها الشريك هي ديون له في ذمة الغير... "
يمكن تقديم حصة إلى الشركة على شكل دين في ذمة الغير حتى يحل وقت الوفاء.
شروطها(جائز في شركة الأشخاص فقط):
مثال: شركة التضامن أنشأت في 21/03/2006 عمر شريك فيها له دين على الغير أجل الدفع 21/06/2006 فالتزامه لا ينقضي إلا إذا وفى الغير بدينه و إلا طلب من عمر (الشريك) التعويض لأنه يبقى مسؤول أمام الشركة و تقترب من قواعد حوالة الحق (المادة 244 ق م).
* لكن الشريك لا بد أن يضمن أن الشخص(الغير) المدين يستطيع الوفاء و لا يوجد في وضع معسر و في حالة عدم وفائه يبقى دائماً مسؤولاً و عليه بالتعويض و هذا ما لا نجده في حوالة الحق.
4-الحصة على شكل ثقة مالية أو نفوذ: لا يجوز أن تقتصر حصة الشريك على ما يكون له من نفوذ أو ثقة مالية حسب المادة 420 ق م أي يجب أن تكون حصة مالية سواء نقدية أو عينية لأن الشركة رأسمالها المال (نقد) و لا يمكن أن تؤسس بدونه، أما الثقة أو النفوذ فلا يمكن تقويمها.
5-الحصة على شكل عمل: المادة 423 ق م هي تلك القدرات الحرفية و الكفاءات التي يتحصل عليها الشخص الذي يريد توظيفها في شكل عمل..
الفقرة الأولى: المشرع أجاز تقديم الحصة على شكل عمل و يكتسب صفة الشريك.
الفقرة الثانية:تميز بين الشريك بعمل و العامل، فالشريك لا يعد عاملاً لأنه يحكمه عقد الشركة و الذي يطبق مبدأ المساواة بين الشركاء المنصوص عليه في عقد الشركة و لهذا لا يحرم من الأرباح أو الخسائر، أما العقد في عقد العمل فالعامل تربطه علاقة تبعية اقتصادية.
-العامل في عقد العمل ملزم بالقيام بعمل بينما في عقد الشرك الشريك بحصة عمل يلتزم ببدل عناية و الحفاظ على أمواله من جهة أخرى.
-الحصة بعمل تعتبر من الأموال المستقبلية عند بعض الفقه لأنه لا يمكن تحديد حصة الشريك بعمل من الأرباح أو الخسارة في العقد التأسيسي إلا بعد نجاح المشروع.
كيف يتم تحديد نسبة مساهمة الشريك بعمل في الأرباح ؟
الجواب: يدفع للشريك بعمل أقل نسبة من الأرباح
براءة الاختراع: المادة 423 /2 ق ما إذا لم يوجد بند أو اتفاق يقضي بأن تعود براءة الاختراع إلى الشركة ففي هذه الحالة براءة الاختراع تعود إلى الشريك، بمفهوم المخالفة تعود للشركة في حالة وجود اتفاق و لا يمكن للشريك التصرف.
المساهمة في الأرباح و الخسائر:
ثالثاً ركن المساهمة في الأرباح و الخسائر: المواد 416-425-426 ق م
*يجب تحديد نسبة الأرباح و الخسارة في العقد التأسيسي، و إذا لم تحدد النسب في العقد التأسيسي فالعقد صحيح و تحدد نسب الأرباح و الخسارة حسب نسبة المساهمة في رأس مال الشركة.
*يمكن للشريك بالعمل أن يتقدم بحصة بعمل+ حصة عينية أو نقدية فيكون له نصيب عن العمل و نصيب آخر عن ما قدمه من حصة نقدية أو عينية تطبيقاً لمبدأ المساواة.
المادة 416 ق م بعد تعديل 1988:" الشركة عقد ...بهدف اقتسام الربح الذي قد ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة.
كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك "
المادة تجمع بين المفهوم الواسع و المفهوم الضيق للربح.
أ-المفهوم الواسع: لدينا المنفعة الإيجابية و السلبية:
1-المنفعة الإيجابية للربح:هي المنافع النقدية التي تضاف إلى ثروة الشركاء و عليها توزيعها عليهم إذا حققت أرباح في آخر السنة.
أما في حالة عدم تحقيق الأرباح و قامت الشركة بتقسيم الأرباح فتعتبر هذه الأرباح صورية يجب إرجاعها إلى الشركة لأنها تعد اقتطاع من رأسمالها
2-المنفعة السلبية: هي عملية دفع جميع الديون و المستحقات و لم يبقى أي ربح في خزينة الشركة و لم تحقق خسارة فهنا تكون الشركة قد حققت هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة و هي في وضعية متوازنة.
ب-المفهوم الضيق للربح: عرفته محكمة النقض الفرنسية:" تلك المبالغ النقدية التي تضاف إلى ثروة الشركاء "
المادة 426 ق م:
المساهمة في الأرباح و الخسائر هو ركن جوهري في عقد الشركة لا يمكن إعفاء أحد الشركاء من الأرباح أو الخسائر فالعقد يكون باطل و السبب هو وخرق لمبدأ المساواة في عقد الشركة
الاستثناء: المادة 426/2 ق م يجوز إعفاء من تقدم بحصة من عمل من الخسارة في العقد على شرط أن لا تكون قد تم تقرير أجرة لعمله و هذا حتى لا يتحمل الخسارة مرتين (عمله و الخسارة) (شرط الأسد).
شروط إعفاء الشريك من الخسارة:
هو أمر جوازي مصدرها ليس القانون إنما العقد (الاتفاق) تطبيقاً لمبدأ المساواة و ليس استثناءاً لهذا المبدأ لأن هذا الشريك قد يخسر مرتين.
الشرط الأول: أن لا يتقاضى أجرة
الشرط الثاني: لا يقدم حصة إضافية عينية أو نقدية
الشرط الثالث: النظرية العقدية إجماع الشركاء بما فيهم من تقدم بحصة من عمل
ما هو نطاق شرط الأسد؟ :
* شركة الأشخاص: يعد شرط الأسد باطلاً و العقد باطلاً
* شركة الأموال المادة 733 ق ت: يبطل شرط الأسد فقط و يبقى العقد صحيح
رابعاًً ركن نية الاشتراك:
البعض يعتبرها ركن من الأركان و البعض الآخر لا يراها كذلك و غير منصوص عليها في 416 ق م بل يستفاد منها من تقديم الحصة و المساهمة في الأرباح و الخسائر حسب المادة 416 و لها مظهران مما يمكننا التميز بين عقد الشكة و عقد القرض.
1) إرادة التعاون أي التعاون الإيجابي بين الشركاء من أجل تحقيق الربح على قدم المساواة و هو تعاون إرادي و ليس تعاون شرطي.
2) انصراف إرادة الشركاء إلى اقتسام الأرباح و تحمل الخسائر .
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
المادة 418 ق م:" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً و إلا كان باطلاً، و كذلك يكون باطلاً كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد.
غير أن لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير و لا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان ".
المادة 545 ق ت:" تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة. لا يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف ضد مضمون عقد الشركة.
يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء."
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
توجد مادتين أساسيتين 418 ق م و 545 ق ت في تحديد الأركان الشكلية
1)يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً (الكتابة): اشترط المشرع الكتابة التي لم تستلزمها المادة 416 ق م و إنما انفردت بها المادة 418 ق م و هي قاعدة آمرة تعلق بالنظام العام.
ما نوع هذه الكتابة هل هي رسمية أو عرفية ؟
بالرجوع إلى المادة 416 ق م يفهم أن المشرع لم يفرق بين الكتابة العرفية أو الرسمية بالنسبة للشركات المدنية، و حسب المادة 418 ق م يفهم منها أنه يمكن أن تكون الكتابة عرفية أو رسمية، غير أنه بمجرد المادة 324 ق م و هي 324 مكرر1 الكاتبة المشترطة هي الرسمية، فخلاصة القول أنم الكتابة المقصودة هي الكتابة الرسمية.
هنا الكتابة لا تفرق بين الشركة المدنية أو التجارية باعتبارها قاعدة عامة تسري على إطلاقها إلا ما أتى و قيدها
* هل الكتابة في هذه الحالة وسيلة انعقاد أو وسيلة إثبات أو وسيلة للصحة.؟
المادة 545 ق ت حيث أنه يشترط الكاتبة الرسمية أما الموثق بعقد رسمي لتأسيس شركة تجارية.
لا يمكن أن نفهم من عبارة" تثبت الشركة بعقد رسمي" أنها وسيلة للإثبات .
الأثر المترتب على تخلف الكتابة ؟
مثال: لنفترض تأسيس شركة بتاريخ 18/04/2006 توفرت أركان موضوعية عامة و خاصة غير أنه بتاريخ 19/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ على الكاتبة، المشرع أجاب بأن الأثر هو البطلان
فما طبيعة البطلان في هذه الحالة؟ هل هو مطلق ، نسبي ، أو من نوع خاص
المادة 418/2 قانون مدني ميز المشرع بين حالتين:
1-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء و الغير: في هذه الحالة لا يمكن للشركاء الاحتجاج أمام الغير بعدم التنفيذ و يبقى الشريك مسؤول و عليه يجب التمييز بين الغير حسن النية وسيء النية، فإذا كان الغير حسن النية المشرع يحميه أما إذا كان سيء النية فالمشرع يحمي الشركاء.
و الشركاء من مصلحتهم كتابة عقد الشركة و لحماية الغير حسن النية اشترط المشرع عدم الاحتجاج في مواجهته.
2-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء فقط: حسب المادة 418 ق م البطلان لا يكون له أثر إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان فالشركة صحيحة و تبقى قائمة رغم عدم كتابتها و مرتبة لأثارها إلا أنها مهددة بالبطلان و لا يجوز للمحكمة أن تثير البطلان من تلقاء نفسها إذا تخلف ركن الكتابة و هذا هو الفرق بين عقد الشركة و عقد بيع العقار.
* يجوز للغير رفع دعوى البطلان إذا كان صاحب مصلحة مباشرة فهناك من يرفع دعوى البطلان و هناك من يتمسك بتصحيح العقد لتستمر الشركة في هذه الحالة القاضي يحكم بالبطلان لأن الأصل هو البطلان حسب المادة 418 ق م.
* يمكن رفع دعوى تصحيح الشركة بشرط أن ترفع قبل رفع دعوى البطلان.
ما طبيعة البطلان المترتب على انعدام الكتابة؟
مثال: تأسست شركة في 18/04/2006 إلا أن الشركة نتيجة لصعوبات لم تحترم تعهداتها أمام الغير، في18/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ إلى الكتابة، فهنا نطبق البطلان المطلق:
- إذا لم تظهر أمام الغير(لم تتعامل مع الغير)
- كذلك إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية العامة
- و إذا كنا أمام شرط الأسد بالنسبة لشركات الأشخاص.
* في حالة تعامل الشركة مع الغير إذا طبقنا البطلان المطلق يرجع إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد و هنا لا تكون حماية لحقوق الغير و الشركاء و عليه يجب بقاء التصرفات صحيحة بحيث التصرفات التي تنشأ بعد 18/08/2006 باطلة و البطلان له أثر فوري و ليس اثر رجعي فهو بطلان من نوع خاص حماية للمراكز التي نشأت.
فالعقد الغير مكتوب توزع فيه الأرباح و الخسائر توزيعاً قانونياً حسب المادة 425 ق م باعتبار الشركة تصرف قانوني وليست عقد.
هل يطالب باسترداد الأرباح؟
-لا يجوز استرداد الأرباح بعد تقسيمها إذا نشأت الشركة دون عقد مكتوب لأن العقد صحيح قبل 18/08/2006 .
- لا توزع الأرباح بعد 18/08/2006 إلا بعد عملية التصفية في حالة بقاء الأرباح.
البطلان من نوع خاص و أحكام الشركة الفعلية:
المادة 545 ق ت الإثبات يكون بكتابة رسمية إذا تعاملت الشركة مع الغير دون الكتابة للعقد فعلى الغير إثبات وجود الشركة و هو نوعان وجود واقعي ووجود قانوني.
يلجأ الغير إلى إثبات وجود الشركة عند غياب الوجود القانوني (الكتابة) و الكاتبة التي افترضها المشرع ليست قيد لإرادة الشركاء، فتكون الشركة نشأت بصفة فعلية و ليس قانونية و يشترط لإعطاء الغير الحق في إثبات الشركة شرطين:
1-الشركة قد تعاملت مع الغير
2-الشركة خلقت مراكز قانونية.
كما أن وجود الشركة يثبت بجميع الوسائل في حالة غياب الكتابة و ذلك من أجل صحة التصرفات لأنها في الأصل باطلة تماسكاً بمبدأ حرية الإثبات حسب م 30 ق ت فالوجود الفعلي يكون صحيحاً و مرتباً لجميع أثاره من يوم حسب المثال السابق من يوم 19/04/2006 إلى 19/08/2006 فإذا أردنا مخاطبة هذا الوجود فإننا نخاطب العقد .
الآثار المترتبة على الاعتراف بالشركة الفعلية:
1-يترتب عنها جميع الآثار من يوم التكوين إلى غاية الحكم ببطلانها.
2-تظل تعهدات الشركة و حقوقها صحيحة و منتجة لآثارها.
3-يجب حل الشركة و تصفيتها بمجرد صدور حكم بالبطلان.
4-يجوز شهر إفلاسها و ذلك بإثبات وجودها بجميع الوسائل.
5-توزع الأرباح و الخسائر وفقاً لنصوص العقد.
نطاق نظرية الشركة الفعلية:
1-إذا قضي ببطلان الشركة بسبب الكتابة.
2-إذا كان باطلاً بسبب عدم اتخاذ إجراءات الشهر
* الكتابة ليست وسيلة لا للانعقاد و لا للإثبات، و إنما هي لصحة التصرف حسب المادة 418 ق م و المادة 545 ق ت.
* الشهر يختلف بالنسبة للشركات التجارية عن المدنية حسب المادة 549 ق ت الشركة تعتبر موجودة بمجرد تكوينها .
2-الشهر:
المادة 549 ق ت:" لا تمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري و قبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم و لحسابها متضامنين من تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة.
فتعتبر التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها"
التسجيل في السجل التجاري:
الشركة التجاري لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من يوم تسجيلها في السجل التجاري و هو إجراء جوهري تلتزم الشركة به و هذا نظراً للتأثر بالنظرية اللاتينية.
سؤل: ما هو الأثر المترتب على عدم قيد الشركة في السجل التجاري؟
من خلال المادة 549 ق ت لا تترتب عنها الشخصية المعنوية.
فكيف نخاطب الشركة هل على أساس شخص معنوي أو على أساس عقد ؟
نخاطب الشركة على أساس عقد و ليس على أساس شخص معنوي بسبب عدم قيدها في السجل التجاري و مسؤولية الأشخاص غير محدود مهما كانت نوع الشركة أي مسؤولية متضامنة و غير محدودة، فالشركة لم تنشأ بصفة قانونية و لكن نشأت بصفة واقعية أو فعلية فجميع أموال المدين ضمان للدين المادة 188 ق م إذا رفعت ضدها دعوى البطلان فلا يدفع أحدهم بالتجريد أو التقسيم فجميعهم متضامنون و تعتبر في الأصل شركة تضامن.
* هل هؤلاء الأشخاص تجار؟
لا تطبق عليهم المادة 1 ق ت لأنهم لم يحترفوا التجارة و كذلك المادة 549 ق ت لم تذكر صفة التاجر فالشركة قبل قيدها لها الشخصية المعنوية المؤقتة خلال الفترة التي تعاملت فيها مع الغير و الأشخاص المتعاهدين باسمها لا يملكون صفة التاجر.
الشركة الفعلية يمكن شهر إفلاسها بما أنه معترف لها بالشخصية القانونية المؤقتة، أما بالنسبة للأشخاص المتعاهدين باسمها لا ينتقل لهم الإفلاس لأنهم لا يملكون صفة التاجر و تبقى مسؤوليتهم تضامنية و غير محدودة.
متى يمكن استبعاد المسؤولية التضامنية و الغير محدودة:
هذا يكون إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية التعهدات المتخذة من طرف الشركاء و يكون ذلك بعد قيدها في السجل التجاري مثال: تأسست شركة في 15/01/2006 و تعاملت مع الغير و تم قيدها في 15/04/2006 فالتعهدات التي قامت بها بين الفترة بين 15/01 إلى 15/04 تكون على أساس العقد أما التعهدات بعد 15/04 2006 تكون على أساس الشخص المعنوي و من هنا تعتبر حسب المادة 549/02 ق ت التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها بصفة قانونية أي قيدها في السجل التجاري.
1-شركة التضامن
لقد نظم المشرع شركة التضامن في المواد من 551 ق ت إلى 563 ق ت، و سميت بشركة التضامن لأنها تقوم على اعتبار شخصي و كنت تنشأ على أساس القرابة حتى الدرجة الرابعة.
*لم يتكلم المشرع عن تكوين شركة التضامن لأنه تكلم عليها في القانون المدني المادة 416 و ما يليها ، و المواد 545 إلى 549 ق ت.
*إذا توافرت الأركان المذكورة سابقاً تنشأ بصفقة قانونية.
خصائص شركة التضامن:
تنص المادة 551 ق ت:" للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة. ولا يجوز لدائني الشركة مطالبة أحد الشركاء بوفاء ديون الشركة إلا بعد مرور خمسة عشر يوما من تاريخ إنذار الشركة بعقد غير قضائي."
المسؤولية الشخصية و التضامنية:
*بالنسبة للمسؤولية الشخصية و التضامنية نطبق القاعدة التي تقضي أن الشخص المعنوي لا يعد حاجزاً بالنسبة لدائني الشركة أي يمكنهم الرجوع على باقي الشركاء حتى و لو كان الدين قائم في ذمة الشركة. يجوز متابعة الشريك حتى في أمواله الخاصة أو الشخصية.
*أما المسؤولية التضامنية فيقصد بها أنه لا يمكن للشريك أن يحتج في مواجهة دائني الشركة لا بالتجريد و لا بالتقسيم و ذلك بأن الشريك يعد كفيلاً متضامناً.
ففي القواعد المتعلقة بالكفالة التضامنية يلتزم الشريك بدفع كامل المبلغ في حالة إذا رفعت دعوى عليه و كان الدين في ذمة الشخص المعنوي. كما لا يمكن له الدفع بالقسمة على أساس أنه يلتزم بجزء من الدين فقط
غير أنه من أجل التقييد من الدعوى الكيدية وضع المشرع شروط تتعلق بالنظام العام في حالة إمكانية رجوع دائني الشركة على أحد الشركاء و هي:
-الشرط الأول: يجب أن يكون الدين قائم في ذمة الشركة
-الشرط الثاني: أن تكون المدة الزمنية هي 15 يوم بعد إنذار الشركة حسب المادة 551 ق ت و هما شرطان من النظام العام.
هل يمكن إعفاء أحد الشركاء من المسؤولية التضامنية تجاه الدائنين في شركة التضامن؟
هنا الشرط باطل و العقد صحيح لأن هذا الشرط أي التضامن هو من مصلحة الدائنين
النظام القانوني للحصص في شركة التضامن م 560 -561 ق ت
هل هو متعلق بالنظام العام أ م لا ؟ كيفية انتقال الحصص و ما هي الإجراءات المتبعة لصحة الانتقال.
انطلاقاً من أن التزام الشريك بتقديم حصة يعتبر من الطبيعة التجارية، لأنه لا مجال يضارب على الحصة.
النظام القانوني للحصص يحكم فقط الحصة النقدية و العينية التي بدورها تحدد رأسمال الشركة فهل هي حصة محبوسة أم قابلة للتداول ؟
تجيب المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء.
و يعتبر كل شرط مخالف لذلك كأنه لم يكن"
الفقرة1: المادة 560/1 ق ت المقصود من عبارة لا يمكن أن تكون حصة الشركاء قابلة للتداول معنى أنها هذه الحصص (نقدية و عينية) لا يمكن أن تكون في شكل سندات حتى لا تكون قابلة للتداول أي لا تكون في شكل أسهم أو مسعرة في البورصة لأنه إذا كانت كذلك تكون إ ما شركة مساهمة أو شركة تجارية بالأٌسهم. لذلك اعتبرها الفقه محبوسة.
الفقرة 2: يمكن أن نفهم أن المشرع أجاز إحالة الحصص، غير أن لإحالتها وضع المشرع شرطاً جوهرياً يتمثل في شرط الإجماع للشركاء و ما يلاحظ انه لم يفرق في الإحالة بين الشركاء فيما بينهم أو الغير.
*إذا كانت الإحالة إلى الشركاء فتسمى بالتوزيع الداخلي، *و إذا كانت الإحالة إلى الغير فتسمى بالتوزيع الخارجي.
*قاعدة الإجماع ليس هناك فرق فيها بين الإحالة إلى الغير أو الشركاء فهم متساوون في الإحالة
*التنازل عن الحصة معناه التنازل عن حقه في اتجاه الشركة الذي هو حق شخصي منقول و حتى و لو كانت عقار مملوك للشركة.
المشرع أخد بقاعدة الإجماع ليحافظ على الطابع الشخصي الذي تقوم عليه الشركة أي الثقة بين الشركاء.
متى تكون الإحالة صحيحة؟
تكون الإحالة صحيحة في حالة توافر الإجماع، مثال لنفترض أنه لدينا أربعة شركاء علي أحمد مصطفى فاطمة، أحمد أراد التنازل عن حصته إلى علي(شريك) فيشترط إجماع كل الشركاء بما فيهم أحمد.
* فلماذا اشترط المشرع الإجماع في التوزيع الداخلي (إحالة بين الشركاء)؟
*الجواب: هو خوفاً من أن أحد الشركاء ينفرد بالسلطة على أساس أنه يملك الأكثر و هو تعسف في استعمال السلطة و نفس القاعدة إذا أراد أن يتنازل عن حصته للغير.
لنفترض أن في المثال السابق أخدنا بالأغلبية المطلقة فلا تعتبر في هذه الحالة الإحالة صحيحة لأن المشرع اشترط الإجماع.
هل ما أورده المشرع في المادة 560/2 ق ت تتعلق بالنظام العام؟
الإحالة لا تتعلق بالنظام العام لأن المشرع أجاز التنازل عن الحصة بالإجماع و مرده للنظرية العقدية.
* متى يعتبر التنازل عن الحصة نافذاً في مواجهة الشركة أو الغير؟ و هل في حالة إذا توافرت قاعدة الإجماع هل يمكن للشريك المتنازل عن حصته الاحتجاج في مواجهة الغير باعتباره غير شريك ؟
*لنقترض أن الشريك تنازل عن حصته بشرط إجماع الشركاء غير أنه في تاريخ معين قامت سعاد باعتبارها دائنة للشركة بالرجوع على أحمد الذي تنازل عن حصته، فرد عليها و احتج على أساس أنه تنازل عن حصته فهل يمكنه ذلك؟
الجواب: لا يمكنه ذلك إلا بعد تعديل العقد التأسيسي المادة 561 ق ت:" يجب إثبات إحالة الحصص الخاصة بالشركة بموجب عقد رسمي و يكون الاحتجاج بها على الشركة بعد تبليغها للشركة أو قبولها للإحالة بعقد رسمي.
و لا يجوز الاحتجاج بها على الغير إلا بعد إتمام هذه الإجراءات و كذلك بعد النشر في السجل التجاري"
من خلال نص المادة يمكن تلخيص عنصران:
-متى يجوز الاحتجاج بالإحالة في مواجهة الشركة أو الغير؟
الجواب:
* للاحتجاج بالإحالة أمام الشركة وضع المشرع شرطين أساسين:
1- قبول الإحالة من طرف الشركة بموجب عقد رسمي
2- تبليغ الشركة بموجب عقد غير قضائي (عن طريق محضر) رسالة موصى عليها لأن القانون يخاطب الشخص المعنوي ولمشرع بدأ بالشركة لأنها عندما تتعامل مع الغير تعامل بعنوانها و الشريك يرد الانفصال عن هذا الشخص.
* الاحتجاج بالإحالة في موجهة الغير:
حسب الشروط الواردة في المادة 561/2 ق ت(إثبات أنه لم يصبح شريك)و هي:حسب المادة 561/1 ق ت عقد رسمي و تبليغ الشركة +النشر في السجل التجاري حسب الفقرة الثانية من نفس المادة، و اشترط هذا الشرط الأخير لأنه مادام أن القانون قد خول للغير الذي يتعامل مع الشخص المعنوي الحق في الإطلاع على السجل التجاري للشخص و معاينة أن الشخص قد تنازل عن حصته، لأنه يعتبر وسيلة لإعلام الغير.
- يعتبر التنازل صحيح و مرتب لأثاره إذا اتبعنا الإجراء الموضوعي (الإجماع) المادة 560/2 ق ت+ العقد الرسمي + النشر في السجل التجاري و قبول الإحالة (إجراء شكلي) المادة 561 ق ت.
سؤل:هل يمكن في العقد التأسيسي وضع بند يقضي بتنازل أحد الشركاء عن حصته بتوافر عدد معين دون الإجماع.
الجواب: الشرط باطل و العقد صحيح.
الإدارة في شركة التضامن:
انطلاقاً من المادة 50 ق م فالآثار المترتبة عن الشخص المعنوي وجوب توافر نائب يعبر عن إرادتها و من هنا يشترط تعيين شخص لإدارة هذا الموضوع تحقيقاً لغايتها و شخصيتها المعنوية تنفصل عن شخصية الشركاء.
طريقة تعيين المدير و عزله:
القانون التجاري لم يأتي بطريقة معينة لتعيين المدير لذلك نرجع إلى الأحكام العامة، فإذا كان الأصل أن تكون الإدارة جماعية فيمكن أن تكون بيد شخص واحد.
ما هي الآثار المترتبة عن الإدارة الجماعية و الفردية؟
إذا لم يبين في العقد التأسيسي من يدير الشركة فالقاعدة تعود لكافة الشركاء، أما إذا تم تعيين في العقد التأسيسي مدير للشكة فلا يمكن للشركاء الآخرين إدارة الشركة حسب المادة 428 ق م.
الإدارة الجماعية:
في حالة الإدارة الجماعية و دون تحديد اختصاصاتهم في العقد التأسيسي و دون النص على عدم جواز تصرفاتهم بانفراد فكيف نستطيع المحافظة على غرض و هدف الشركة؟
المشرع وضع حل هو الحق في الاعتراض على هذا العمل قبل إنجازه.
الأثر المترتب على عدم تحديد اختصاص المدير:
1-الاعتراض على ذلك العمل قبل انجازه و لكن يجب عدم التعسف في هذا الحق، و لكن ما هو المعيار الذي نفرق به بأن العمل أنجز أو لم ينجز ؟
المعيار هو الغير إذا أحدث العمل مراكز قانونية و تعامل مع الغير، الشريك لا يمكنه الاحتجاج به في مواجهة الشركة و الغير إذا كان العمل قد أنجز.
2-في حالة القيام بالاعتراض على العمل قبل تمامه بالرغم من ذلك قام الشريك بإتمامه، هنا تقع المسؤولية على الشريك الذي أتمه و ليس على الشركة لأنه تعسف في استعمال حقه.
-في حالة الاعتراض و لكن بعد إنجاز العمل يصبح الاعتراض كأنه لم يكن.
سؤل:هل الاعتراض مقبول في كل الأحوال ؟ مثال إذا قام الشريك بأ‘مال يمكن أ، تعود على الشركة بفوائد و يعترض أحد الشركاء فهل هذا مقبول ؟
المشرع أعطانا حلاً و هو في حالة إذا أراد الاعتراض يشترط ما يلي:
- أن يكون الحق لأغلبية الشركاء المنتدبين أن يرفضوا هذا الاعتراض.
- إذا تساوى الجانبان كان الرفض من حق أغلبية الشركاء جميعاً ، مثال: علي في 23/04/2006 قدم رسالة باعتراضه على عمل أحمد(الشركاء على فاطمة أحمد مصطفى إدارة جماعية)، الشركاء يدرسون الاعتراض إما بالرفض أو القبول فإذا تساوى الجانبان نرجع إلى الأصل الذي هو الإجماع.
- في حالة إذا لم يتفقوا يعتبر الاعتراض صحيحاً.
شركة التوصية أضافها المشرع سنة 1993، من المواد 544 إلى المواد 550 هي الأحكام العامة تطبق على جميع الشركات.
حسب المادة 544 يحدد الطابع التجاري للشركة إما بشكلها أو بموضوعها المرسوم التشريعي رقم 93/08 نص على شركة المحاصة المادة 795 مكرر1:" يجوز تأسيس شركات محاصة بين شخصين طبيعيين أو أكثر تتولى إنجاز عمليات تجارية ".
المحاصة هي نوع من أنواع الشركات و ليست شكل من أشكالها فالأشكال هي 5 و الأنواع هي 6 (5+1 المحاصة)، و شركة المحاصة لا تظهر بالنسبة للغير.
الفقه قسم الشركات إلى شركات أشخاص أي أن الشخص فيها هو محل اعتبار، و على شركات أموال غي أن المال هو محل اعتبار فيها.
تقسيم أنواع الشركات
التقسيم الأول:
1-شركات الأشخاص: * شركة التضامن * شركة التوصية البسيطة * شركة ذات مسؤولية محدودة * شركة المحاصة.
2-شركات الأموال: * شركة المساهمة * شركة التوصية بالأسهم.
التقسيم الثاني:
1-شركات الأشخاص: *شركة التضامن * شركة التوصية * شركة المحاصة
2-شركات الأموال: * شركة التوصية بالأسهم * شركة المساهمة * شركة ذات مسؤولية محدودة
التقسيم الثالث:
1-شركة الأشخاص: * شركة التوصية البسيطة * شركة التضامن * شركة المحاصة
2-شركة الأموال: * شركة التوصية بالأسهم *شركة المساهمة
3-شركة مختلطة: شركة ذات مسؤولية محدودة.
الطبيعة القانونية للشركة:
الشركة هي مشروع تجاري فردي جماعي
-جماعي: كالشركة التجارية فهي اشتراك الأشخاص من أجل انجاز عمل مشترك و الشركة التجارية = مال+ عمل.
الشركة هي تجمع لأشخاص يجعلون معارفهم و أموالهم و مجهوداتهم ( الشخص في الشركة لا يطبق عليه معيار الرجل العادي بل يطبق معيار الرجل الحريص ببدل عناية أو تحقيق نتيجة) في مشروع مشترك لتحقيق غرض معيين قصد الحصول على الربح.
-فردي: يصعب التفرقة بين المالك و الشخص الذي يقوم بالإنتاج كالمقاولة فهي شيء تجريدي لا يمكن فصلها عن التاجر لا تتمتع بالشخصية المعنوية و يخاطب القانون المقاول و كأنه الملك، و لصعوبة تعريفها أدت إلى عدم وجود نظام قانوني.
تطور مفهوم الشركة:
في تعريف الشركة جاء مصطلح المصالح المشتركة على خلاف كل العقود المادة 416 ق ت، اجتماع تعني عقد بين الشركاء.
أما في القانون التجاري الجزائري لا يوجد نص يعرف الشركة، أما في القانون المدني ففي المادة 416 ق م المعدل (الشركة عقد).
حسب هذه المادة فان الشركة هي عقد أي مصالح الشركاء هي مصلحة واحدة تحقيق الربح لذلك فهي من العقود المسماة، و بالتالي فهي عقد معاوضة.
منقول للفائدة العامة و الله الموفق
شكرا وبارك الله فيك يا عبد الكريم طاهر
asmasayah
2011-11-10, 18:17
مشكورين الله يجازيكم
vBulletin® v3.8.10 Release Candidate 2, Copyright ©2000-2025, TranZ by Almuhajir