خاب ظني [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

aissam .3820

2011-03-25, 20:00

بارك الله فيك أخي عصام ، ولكن الموضوع بعد تحميله غير قابل للقراءة

مقدمة في الضمان العام
الضمان العام هو تأمين عام بواسطته يستطيع الدائن الحصول على حقوقه لدى مدينه, فجميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه، كما أن جميع الدائنين متساوين في هذا الضمان, إلا من كان له حق في التقدم طبقًا للقانون. والضمان العام بهذا الشكل مصدره العلاقة القانونية التي تربط بين الدائن ومدينه, ويتجسد حق الضمان العام في الواقع بلجوء الدائن للتنفيذ الجبري على أموال مدينه.
جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه وجميع الدائنين متساوين في هذا الضمان ما لم يكن لأحدهما حق التقادم. وهذه القاعدة ذات شقين فجميع أموال المدين تقبل الوفاء بديونه أي جميع أمواله التي وجدت عند التنفيذ. والشق الثاني أن جميع الدائنين متساوين في فكرة الضمان العام فإن كانت أموال المدين كافية لسداد ديونهم جميعًا فلا مشكلة أما أن كان ما لديه لا يكفي فيتعرض الدائنون لقسمة غرماء. وهذه القسمة في الحقيقة هي قسمة قانونية وليست فعلية. أي أن الدائنين من الناحية القانونية يكونون على قدر المساواة لكنهم ليسوا كذلك من الناحية الفعلية.
ويشوب الضمان العام خطر يتمثل في:
1- فكرة الضمان العام لا تغل يد المدين عن التصرف في أمواله وهذا مشروع وجائز حتى لا يترتب عليه تجميد لثروة. والتصرفات قد تكون سلبية يترتب عليها إضعاف الضمان العام فقد يبرم قروض ويشتري بالأجل، وهذا يضعف فكرة الضمان العام . وقد يتعرض الدائن لعدم تنفيذ الالتزام إن ضاعت فكرة الضمان العام لأن هذه الفكرة رابطة بين شخصين وهي مسئولية غير محددة، ولا تتحدد مسئولية المدين إلا عند اتخاذ إجراءات التنفيذ فهذا خطر على الدائن في عدم حصوله على حقه
ونجد أن التشريعات المقارنة أعطت للدائن عدة وسائل لحمايته منها:
أ‌ـ الإجراءات التحفظية التي كفلها المشرع للدائن للحصول على حقه، خاصة إن كان المدين مهمل.
ب‌ـ المشرع أعطي للدائن ما يسمي بالدعوى البوليصية وهي تستعمل في حالة ارتكاب المدين غش في حق الدائن، كما أعطاه الحق في رفع الدعوى الصورية فضلاً عن الدعوى غير المباشر.
2ـ مزاحمة كثير من الدائنين لهذا الدائن، وسيترتب على المزاحمة أن الدائن قد لا يحصل على حقه في ظل قسمة الغرماء.
ومن هنا فإن فكرة الضمان العام ليست كافية ولابد من إجراءات أخرى تتمثل في التأمينات الخاصة، وهدفها هو ضمان حصول الدائن على حقه، وضمانه من التعرض لعدم استيفاء الدين وضمانه من إعسار المدين. كما أن التأمينات الخاصة تأتي بميزة للدائن، فالدائن يحصل على الطمأنينة والثقة نتيجة ما يحصل عليه من تأمين خاص لدي المدين لأنه يعطيه حق التقدم على باقي الدائنين الموجودين في نفس مرتبته، ويعطيه ميزة التقدم على باقي الدائنين العاديين. كذلك تعطيه حق التتبع.
والتأمينات الخاصة نوعان:
أ‌ـ شخصية ب ـ عينية
والتأمينات الشخصية والعينية تشمل الكفالة من ناحية والرهن الرسمي والحيازي من ناحية أخرى والقسم الأول يتمثل في ضم ذمة إلي ذمة والقسم الثاني يتمثل في سلطة الدائن على حقه.
والحق الشخصي موضوعه عمل أو امتناع عن عمل. وهذا العمل قد يكون دفع مبلغ أو تنفيذ التزام. ومن الصعب حمايته، وأن كان لابد أن يحمي ذلك لأنه لابد من تدخل المدين كي يتم تنفيذ هذا الحق والمدين قد يتعسر أو يكون مهمل فلا يحافظ على حقوقه لدى مدينين مما يرتب إضعاف الضمان العام للأول. وقد يكون متعمد ارتكاب غش عن طريق التصرف في بعض أمواله. كي يفلت من سيطرة الدائن ومن هنا لابد من إجراءات لحماية الدائن وهي تتمثل في نوعين من التأمينات تأمينات شخصية من ناحية وعينية من ناحية أخرى.
وتعد الكفالة أول تأمين شخصي ظهر في التاريخ فقد بدأت هذه المسألة في دولة روما القديمة في التضامن العائلي، ولم تنشأ الحقوق العينية التبعية كالتأمين الخاص العيني لأن هذه الحقوق العينية التبعية تحتاج لمجتمع أكثر تطورًا لأنها مرتبطة بحقوق الملكية، والتي تحتاج لتنظيم راق. ويحتاج إلي تفريغ للحقوق الأخرى المتفرعة عن حق الملكية وتحتاج إلي ما يميز بين الحقوق العينية التبعية الأصلية ومن هنا نشأت الكفالة والتضامن أولاً.
فإن كانت التأمينات الشخصية ظهرت قبل العينية. إلا أن الشخصيات تختلط بالضمان ولا يوجد بينهما فوارق، والدائن كان له الرجوع على المدين الأصلي أو الكفيل لأنهم يمثلان شخص واحد. لكن الأمور سرعان ما تتبدل نتيجة التطور، فتبدلت الأمور وبعد أن كان الكفيل يختلط بالمدين الأصلي أصبح من حق الدائن أن يرجع على أيهما، وهذا عرف فيما بعد الحق بالدفع بالتجريد، وفيه حينما يرجع الدائن على الكفيل بداية قبل الرجوع على المدين يتمسك الكفيل بتجريد المدين أولاً، وأن كان ما لدي المدين لا يكفي كي يستوفي الدائن حقه يمكنه هنا الرجوع على الكفيل وهذا الدفع تأكد فيما بعد في عصر جوستينان.
ورغم هذا التطور يظل هذا التأمين عاجز لأن الأمور تطورت وظهرت التأمينات العينية، وهي تكفل استيفاء الدائن حقه مباشرة لأنها تربط حق الدائن بمال معين لدي المدين. والتأمينات العينية قد يكون مصدرها الاتفاق (رهن رسمي وحيازي)، وقد يكون مصدرها القانون ( حقوق الامتياز) أو مصدرها القضاء كحق الاختصاص.
ورغم أن التأمينات الشخصية قد اختفت في حقبة من الزمان إلا أن الأمور مع العصر الحديث تبدلت مرة أخرى، وانتعشت من جديد التأمينات الشخصية بل تكاد تكون هي الأصل. ففي المجال التجاري إن ذهب شخص لشراء أرض يتطلب هذا الإتيان بخطاب ضمان من البنك أي كفالة شخصية.

الفرق بين الحق العيني والحق الشخصي
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــ
عنصر المقارنة الحق العيني الحق الشخصي
التعريف هو سلطة مباشرة يقرها القانون لشخص معين على شيء معين بالذات ويمكن الاحتجاج به تجاه الكافة
هو رابطة قانونية بين شخصين معينين بمقتضاها يحق لأحدهما أن يلزم الآخر أن يؤدي له عملاً أو أن يمتنع لصالحه عن أداء عمل أو أن يقوم بأداء شيء
سلطات الحق هو حق مطلق يمكن لصاحبه الحصول عليه بنفسه والانتفاع به مباشرة دون وساطة أحد أي أن الإنسان صاحب الحق العيني له سلطة مطلقة على محل هذا الحق.
مثلاً أنا صاحب جهاز جوال لي سلطة مطلقة عليه استغلالاً واستعمالاً وتصرفًا واحتج بذلك تجاه الكافة. فلي كل السلطات عليه. هو حق نسبي لا يتسنى لصاحبه الوصول إليه إلا عن طريق شخص أخر هو المدين. وبالتالي صاحب الحق الشخصي لا يستطيع الاحتجاج به إلا في مواجهة مدين معين.
موضوع الحق لا يرد إلا على شيء معين بالذات إذ لا يتصور أن تثبت لشخص سلطة على شيء إلا إذا كان محددًا بعينه. يمكن أن يكون موضوع الأداء فيه شيء معين بالنوع
ديمومة الحق الأصل في الحق العيني أنه حق دائم يدوم ما بقي محله. وهناك استثناءات ترد إلى مبدأ ديمومة الحق العيني والحقوق العينية المؤقتة هي حق الانتفاع والإجارة وكل الحقوق العينية التبعية مثلاً حق الانتفاع ينتهي بموت الشخص المنتفع أو بانتهاء مدة الانتفاع. هو حق مؤقت لأن التزام المدين بأن يؤدي للدائن عملا معينا أو يمتنع عن أداء هذا العمل يتضمن الحد من حريته والقانون لا يجيز الحد من الحرية إلى الأبد
مثال : أنا مدين بمبلغ عشرة ألاف ريال بمجرد الوفاء ينتهي الحق الشخصي.
الحيازة الحقوق العينية قابلة للحيازة لأنها تقع على شيء مادي معين بالذات. والحيازة هي وضع اليد على شي بنية التملك فهي غير قابلة للحيازة لأنها تقع على أمر معنوي هو عمل أو امتناع عن عمل أو أداء شيء. ويترتب على ذلك أن الحقوق العينية تكتسب بالتقادم بخلاف الحقوق الشخصية
التقادم التقادم المكسب لا يوجد إلا في الحقوق العينية التقادم المسقط موجود في الحقوق الشخصية
النزول عن الحق يحق لصاحب الحق العيني أن ينزل عن حقه بمحض مشيئته لا يحق له أن ينزل عن حقه بمحض مشيئته بالرغم من إرادة المدين إذ للمدين الحق في أن يرد الإبراء من الدين لاعتبارات عديدة.
فانا كدائن يمكن أن أتنازل عن الدين، وأقول أنني لا أريده لكن اثر هذا النزول لا يمكن إلا بموافقة المدين عند بعض الفقه.
ميزتي التتبع والتقدم يخول لصاحبه ميزتي التتبع والتقدم. وبمقتضى ميزة التتبع يستطيع صاحب الحق العيني تتبع الشيء محل الحق في يد أي شخص انتقلت حيازة هذا الشيء إليه. وبمقتضى ميزة التقدم يفضل صاحب الحق العيني على من يزاحمه في الإفادة من الشيء كما هو الرهن حيث يقدم الدائن المرتهن على الدائنين العاديين. لا يخول صاحبه ميزتي التتبع والتقدم بسبب أنه لا يرد على شيء معين حتى يمكن القول بإمكان تتبعه ثم إن القاعدة هي تساوي درجة أصحاب الحقوق الشخصية أي أن الدائنين الشخصيين يستوفون حقوقهم من أموال المدين دون أن يتقدم احدهم على الآخر إلا إذا كان له تأمين خاص
التحديد الحقوق العينية محددة على سبيل الحصر في التشريعات المقارنة. وهذا التحديد من النظام العام. وبالتالي ليس للأفراد إنشاء حقوق عينية غير التي أجازها المشرع بسبب أن ترتيب الحقوق العينية على الأشياء يتصل بالنظام العام فهي ليست واردة على سبيل الحصر بسبب أن موضوع الحقوق الشخصية هو الاداءات ولا حد للأعمال التي يلتزم بها الأشخاص بأدائها أو بالامتناع عن أدائها. فأي التزام مخالف للنظام العام والآداب العامة هو التزام صحيح.
محل الحق محل الحقوق العينية دائمًا أشياء. ترد علي الأعمال وقد ترد على أشياء لكنها غير معينة بالذات.

هذا هو أخي......
أتمنى أن يفيدك..
..