الأعمال التجارية

[abbdoou]

مقدمة:
إن القانون التجاري فرع من فروع القانون الخاص متعلق بالعمليات القانونية التي يقوم بها التجار فيما بينهم أو مع الزبائن فسميت هذه العمليات بالعمليات التجارية لأنها تتعلق بممارسة التجارة غير أن القانون التجاري لا ينظم الأعمال التجارية التي يقوم بها التجار فقط و لكن كذلك الأعمال التجارية التي يقوم بها غير التجار.
ففيما تتحدد هذه الأعمال ؟
و هل هناك خاصيات محددة تميز العمل التجاري عن غيره من الأعمال؟
و ما هي الأقسام المنبثقة عن هذه الأعمال التجارية؟

كل هذه التساؤلات سنحاول الإجابة عنها في هذا البحث متبعين الخطوات التالية:

المبحث الأول: تحديد الأعمال التجارية و أهميتها.
المطلب الأول: معايير تحديد الأعمال التجارية
الفرع الأول: معيار المضاربة.
الفرع الثاني: معيار التداول
الفرع الثالث: معيار المقاولة
المطلب الثاني: أهمية التمييز بين الأعمال التجارية و الأعمال المدنية.
الفرع الأول: الاختصاص القضائي.
الفرع الثاني: الإثبات.
الفرع الثالث: الاعذار
الفرع الرابع: المهلة القضائية أو النظرة الميسرة.
الفرع الخامس: التضامن.
الفرع السادس: النفاذ المعجل.
الفرع السابع: الرهن الحيازي.
المبحث الثاني: أنواع الأعمال التجارية.
المطلب الأول: الأعمال التجارية الموضوعية.
الفرع الأول: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة مطلقة. ( حسب الشكل )
الفرع الثاني: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية.
المطلب الثاني: الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة
الفرع الأول: الأعمال التجارية بالتبعية.
الفرع الثاني: تطبيقات نظرية التبعية.
الفرع الثالث: الأعمال المختلطة.
خاتمة
المراجع


المبحث الأول: تحديد الأعمال التجارية و أهميتها.
لقد عرفت المادة الأولى من ق-ت-ج التاجر انه " يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و يتخذه مهنة معتادة له ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك "( ) من هذا نلاحظ أن المشرع الجزائري استعمل عبارة العمل التجاري لتحديد مفهوم التاجر( ) غير انه لم يعطي تعريف للعمل التجاري و إنما قام بتعدادها في المادة الثانية من ق-ت-ج.
فالسؤال الذي يتبادر إلى الذهن و هو ما هي المعايير المعتمد عليها في تحديد الأعمال التجارية و كيفية التمييز بينها و بين الأعمال المدنية؟
لذلك قسمنا المبحث الأول إلى مطلبين.
المطلب الأول: معايير تحديد الأعمال التجارية
لتحديد الأعمال التجارية لابد من الوقوف على المعايير المتفق عليها و على هذا الأساس قمنا بتقسيم هذا المطلب إلى ثلاث فروع.
الفرع الأول: معيار المضاربة.
يعتبر العمل تجاريا إذا كان يهدف إلى تحقيق الربح و الحصول على المنفعة نتيجة البيع بسعر أعلى من سعر الشراء حيث يعتبر العمل تجاريا إذا توافر فيه هذا القصد و إلا كان عملا مدنيا لذلك يعتبر هذا المعيار العامل الفاصل بين العمل المدني و العمل التجاري.
إلا أن هذا المعيار قاصرا على أساس أن هناك بعض الأعمال بالرغم من أنها تهدف إلى تحقيق الربح و مع ذلك اعتبرها المشرع مدنية كمهنة المحامي و الطبيب...
الفرع الثاني: معيار التداول
طبقا لهذا المعيار فان النقود و السلع و السندات يجري تداولها و انتقالها من المنتج إلى المستهلك( ) و من ثمة يعتبر عملا تجاريا كل عمل يدخل في هذا التداول أي في عمليات الوساطة مع استبعاد جميع أعمال الإنتاج و جميع أعمال الاستهلاك.
إلا أن هذا المعيار لم يسلم من الانتقادات على أساس أن بعض الأعمال ليست خاضعة مبدئيا لفكرة تداول الأموال و مثال ذلك وكالات الزواج( ) بمعنى آخر أن هناك أعمال خاضعة لتداول الأموال لكنها أعمال مدنية.


الفرع الثالث: معيار المقاولة
المقاولة هي استخدام وسائل الإنتاج في منظمة دائمة أسست عل نشأة مادية فالعمل يعتبر تجاريا اذاكان يتم على شكل مشروع و هو موضوع يعتمد على فكرتين أساسيتين: التكرار و التنظيم.
و ما يعاب على هذا المعيار أن هناك بعض الأنشطة التي تمارس في شكل مقاولات لها طابع مدني كالتعاونيات الحرفية( ).




المطلب الثاني: أهمية التمييز بين الأعمال التجارية و الأعمال المدنية.
إن العمل التجاري يخضع لنظام قانوني مغاير للعمل المدني و توجد هناك تفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني( ) و منه فان الإشكال المطروح هنا هو ما هي المعايير أو الأسس القانونية التي اعتمدها المشرع للتفرقة بين العمل المدني و العمل التجاري؟
الفرع الأول: الاختصاص القضائي.
إن الدول التي أخذت بقانون تجاري مستقل إلى جانب القانون المدني اعتنقت في المجال القضائي مبدأ تخصيص يختص بالنظر في المنازعات التجارية فقط و تأتي فرنسا على راس هذه الدول فقد أخذت به سنة 1807.
و نشير إلى أن الجزائر رغم اعتناقها لقانون تجاري مستقل فإنها في مجال القضاء تبنت وحدة القضاء بدلا من مبدأ التخصيص و هذا ما يستخلص من المادة الأولى من ق-ا-م الصادر في08 يونيو 1966 " إن المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام و هي تفصل في جميع القضايا المدنية و التجارية أو دعاوى الشركات التي تختص بها محليا ".
فبالنسبة للاختصاص النوعي اذاعرض نزاع تجاري أمام الدائرة المدنية فلا يجوز الدفع بعدم الاختصاص.
أما فيما يتعلق بالاختصاص المحلي فان المادة 08 من نفس القانون تقضي بالاختصاص العام أي تطبق القاعدة الأصلية في مجال التقاضي الذي يرجع إلى محكمة المدعى عليه و تؤكد المادة 09 من نفس القانون كذلك عل هذا الاختصاصان يستطيع التاجر أن يرفع دعواه أمام محكمة موطن المدعى عليه و يعتبر بمثابة موطن للمدعى عليه التاجر إلى جانب موطنه الأصلي المكان الذي يباشر فيه تجارته( ).
أما بالنسبة للأعمال المختلطة فالاختصاص المحلي في المواد التجارية يكون وفقا لتقنين الإجراءات المدنية حيث إن المدعي له الحق في أن يرفع دعواه أمام القضاء إحدى المحاكم الثلاثة:
* محكمة موطن المدعى عليه: يعتبر المكان الذي يباشر فيه تجارته موطنا بالنسبة للأعمال المتعلقة بهذه التجارة إلى جانب موطنه الأصلي( المادة 37 من ق-م ).
* محكمة إبرام العقد و تسليم البضاعة: و يشترط الاختصاص هنا أن يكون الاتفاق أو التسليم الفعلي قد حصل في دائرة المحكمة و أن يكون التنفيذ قد تم فعلا كله أو جزئه فلا يكفي أن يكون متفقا على حصول التنفيذ في دائرتها.
* محكمة محل الدفع: و هو المكان الذي تم الاتفاق بين الطرفين على الوفاء فيه( ).

أما بالنسبة للاختصاص النوعي فيكون كما يلي:
المدعي
المدعى عليه
القسم المختص
-مدني
-تجاري
يجوز الاختيار بين القسم المدني و التجاري
تجاري مدني ترفع أمام القسم المدني ( )
الفرع الثاني: الإثبات.
تنص المادة 333 من ق-م-ج انه " في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على 1000 دج او كان غير محدد القيمة فلا تجوز البينة في إثبات وجوده و انقضائه ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك " إن صريح هذه المادة يفيد أن الإثبات في المجال المدني كلما زادت قيمة الالتزام عن 1000 دج أو كانت قيمته غير محددة.
و تنص المادة 328 من ق-م-ج على ما يلي " لا يكون العقد العرفي حجة على الغير في تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت "
أما في المسائل التجارية فقد أطلق المشرع حرية الإثبات بحيث تجوز البينة أو القرائن مهما كانت قيمة الالتزام التجاري المراد إثباته بدليل ما جاء في المادة 30 من ق-ت-ج انه " يثبت كل عقد تجاري:
بسندات رسمية/ سندات عرفية/ فاتورة مقبولة/ الرسائل/ دفاتر الطرفين/ الإثبات/ بالبينة أو بأية وسيلة أخرى إذا أرادت المحكمة وجوب قبولها".
و يجوز الاحتجاج بالأوراق العرفية متى و لو لم تكن ثابتة التاريخ و لا يحتج في المسائل التجارية بقاعدة عدم جواز إثبات عكس الكتابة إلا بالكتابة ما لم يشترط المشرع في حالات خاصة ضرورة الكتابة كعقود الشركات إذ تنص المادة 545 من ق-ت-ج " تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة ".( )
* الأعمال المختلطة و الإثبات:
أ ب الإثبات
عمل مدني عمل تجاري حرية الإثبات
عمل تجاري عمل مدني احترام طرق الإثبات ( )
الفرع الثالث: الاعذار
و مفاده أن الدائن يقوم بتوجيه إنذار للمدين حتى يوفي ما عليه من التزام و يسجل على المدين التأخر في الوفاء إذ من يوم الاعذار يبدأ يبدأ سريان المواعيد بالنسبة للدول التي تأخذ بنظام الفوائد القانونية أما في الجزائر فان نص المادة554 من ق-م-ج يحرم مثل هذه الفوائد إذ تقضي بما يلي " القرض بين الأفراد يكون دائما بدون اجر و يقع باطلا كل نص يخالف ذلك "
و الاعذار في المواد المدنية لابد أن يتم بورقة رسمية بواسطة الاعوانالقضائيون أما في الأعمال التجارية فقد سرى العرف على أن يتم الاعذار بخطاب عادي أو ببرقية دون الالتجاء إلى الأوراق الرسمية.
الفرع الرابع: المهلة القضائية أو النظرة الميسرة.
إذا حل اجل الوفاء و عجز المدين عن الوفاء به فالقواعد العامة تقضي بان للقاضي يمنح للمدين أجلا لتنفيذ التزامه إذا رأى ذلك ممكنا بشرط أن لا يسبب اجل الوفاء ضررا جسيما للدائن أما في الأعمال التجارية فلا يجوز للقاضي أن يمنح مثل هذه المهلة لان حلول اجل الدين له أهمية كبيرة في الميدان التجاري فلو تأخر ميعاد الدين قد يسبب للدائن ضررا كتفويت فرصة الربح عليه أو قد يكون سببا في تأخير الوفاء بديونه التجارية مما قد يعرضه لشهر إفلاسه.
الفرع الخامس: التضامن.
قد يتعدد المدينون بالالتزام فإذا كنا بصدد إعمال مدنية فان المادة 217 من ق-م-ج " التضامن بين الدائنين أو بين المدينين لا يفترض و إنما يكون بناءا على اتفاق أو نص قانوني "
أما في الأعمال التجارية فان التضامن مفترض حسب ما نصت عليه المادة 551 من ق-ت-ج " للشركاء بالتضامن صفة التاجر و هم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة ".
الفرع السادس: النفاذ المعجل.
و هو تنفيذ الحكم رغم قابليته للطعن فيه بطرق الطعن العادية أو رغم حصول الطعن فيه بإحدى الطرق و القاعدة العامة تقضي بان الأحكام لا تقبل التنفيذ و لا يجوز النفاذ المعجل فيها إلا في حالات استثنائية بينما في المجال التجاري تكون الأحكام دائما مشمولة بالنفاذ المعجل حتى و لو كانت قابلة للاستئناف أو المعارضة أي يجوز تنفيذها قبل أن تصبح نهائية.( )
الفرع السابع: الرهن الحيازي.
بالرجوع إلى قواعد القانون المدني في المادة 973 نلاحظ أن المشرع قد اشترط لبيع الأشياء المرهونة في حالة عدم وفاء المدين بالتزاماته الحصول على حكم قضائي نهائي على خلاف ما هو معمول به في القانون التجاري المادة 33 منه " إذا لم يتم الدفع في الاستحقاق جاز للمرتهن خلال 15 يوما من تاريخ تبليغ عادي حاصل للمدين أو لكفيل العين من الغير إذا كان محل أن يشرع في البيع العلني للأشياء المرهونة ".( )





المبحث الثاني: أنواع الأعمال التجارية.
في تطرقنا إلى هذا المبحث السؤال الذي يتبادر إلى أذهاننا هو انه هل اكتفى المشرع أو القانون تشريعا كان أو عرفا على إضفاء الوصف التجاري على الأعمال التي تتوفر فيها خصائص من المضاربة و ممارسة نشاط فقط أم مدد هذا الوصف التجاري إلى أعمال أخرى؟ فما هي تلك الأعمال و كيف صنفها؟.
للإجابة على هاته الأطروحات لابد من التطرق إلى تبيين هذه الأعمال التجارية و ما هي أنواعها لقد تناولناها في بحثنا هذا في مطلبين و هذا ما سوف نراه لاحقا. ففي المطلب الأول تطرقنا للبحث حول الأعمال التجارية الموضوعية و الحديث عن أقسامها أما المطلب الثاني سنخصصه للحديث الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة.

المطلب الأول: الأعمال التجارية الموضوعية.
هذا المطلب ينقسم بدوره إلى ثلاث فروع. الفرع الأول منه يتحدث عن الأعمال التجارية الموضوعية بصورة مطلقة أي حسب الشكل و تعتبر امثل الأعمال التجارية لأنها تخضع دائما لأحكام القانون التجاري و لو قام بها شخص ليس تاجرا طبقا لأحكام المادة 03 من ق-ت-ج " كل الأعمال تتخذ شكل سفتجة أو عقد شركة تجارية أو وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها أو العمليات المتعلقة بالمحل التجاري أو العقود الواردة على التجارة البحرية أو الجوية ".
أما النوع الثاني و الذي سنراه إن شاء الله في الفرع الثاني هي الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية و قبل التطرق إلى مناقشة هذا الأمر يجب لفت الانتباه حول أن الشخص الذي قام بعمل تجاري بصفة مطلقة تاجر حتى و لو قام به لأول مرة هو الأمر الذي ينطبق على الأعمال الموضوعية بصفة نسبية أي في هذه الحالة هل تكتسب العمليات التي قام بها بصفة منفردة و لأول مرة الطابع التجاري مثل الشراء من اجل البيع أو العمليات المصرفية و عمليات الصرف و السمسرة؟.
كان هذا عن الفرعين بصفة موجزة و الآن سنتطرق إلى تفصيل كل جزء على حدا.
الفرع الأول: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة مطلقة. ( حسب الشكل )
و سندرسه متبعين الخطوات التالية:
أولا/ السفتجة: تعتبر السفتجة أو الكمبيالة أو البوليصة ورقة تجارية و هي أداة و فاء و ائتمان ( )التي بمقتضاها يأمر شخص يسمى الساحب مدينه يسمى المسحوب عليه بان يدفع لشخص ثالث يسمى بالمستفيد أو الحامل مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين( )إذا هي ورقة ثلاثية الإطراف و بما أن السفتجة هي أداة ائتمان فان المستفيد لا يحتفظ بها إلى حلول اجلها بل يقوم بتظهيرها أي تحويلها إلى شخص آخر يسمى الحامل و يقوم هذا الأخير بتظهيرها إلى أن تستقر في يد الحامل الأخير الذي يقدمها إلى المسحوب منه للوفاء بقيمتها.( )
و تجدر الإشارة إلى أن المواد من 390 إلى 393 من ق-ت-ج تنص على البيانات الواجب ذكرها في السفتجة و على نظامها القانوني و عليه تشمل السفتجة البيانات التالية:

* ذكر تسمية السفتجة في متن السند نفسه و باللغة المستعملة في تحريره.
* أمر غير متعلق على قيد أو شرط.
* اسم من يجب عليه الدفع (المسحوب منه ).
* تاريخ الاستحقاق.
* المكان الذي يجب فيه الدفع.
* اسم من يجب عليه الدفع أو لآمره ( المستفيد ).
* بيان تاريخ إنشاء السفتجة و مكانه.
* توقيع من أصدر السفتجة.
يترتب على ذلك أن السفتجة التي خلت من إحدى البيانات الموضحة أعلاه لا يعتد بها كورقة تجارية( )لكن يجب الذكر أن السفتجة الخالية من بيان تاريخ الاستحقاق تكون مستحقة الأداء لدى الإطلاع عليها و إذا لم يذكر فيها مكان الدفع فان المكان المبين بجانب اسم المسحوب عليه يعد مكانا للدفع و في نفس الوقت يعتبر مكان موطن المسحوب عليه.
غير انه يرد على هته الفكرة استثناء تناولته المادة 393 من ق-ت-ج التي اعتبرت السفتجة الموقعة من طرف القصر الذين ليسو تجارا تكون باطلة بالنسبة لهم و ترمي هذه المادة إلى حماية القاصر من القواعد الصارمة التي يمتاز بها القانون التجاري كنظام الإفلاس و التسوية القضائية.
تحرر السفتجة عادة بالصور الآتية( )

مبلغ السفتجة رقما.........................
إلى السيد..........................التاجر الساكن بـ.......................
ادفعوا بموجب هذه السفتجة مبلغ..............إلى السيد.....................
في...............................بـ............... ......................
اسم و توقيع الساحب
ثانيا/ الشركات التجارية:
الشركة عقد يتم بين شخصين أو أكثر بقصد القيام بعمل مشترك و تقسيم الإرباح و الخسائر غير أن عقد الشركة ليس كغيره من العقود إذ يترتب عليه نشوء شخص معنوي يتمتع بكيان ذاتي مستقل عن شخصية المكونين له( و قد قضى المشرع التجاري في المادة 544 " تعد شركات التضامن و شركات التوصية و الشركات ذات المسؤولية المحدودة و شركات المساهمة تجارية بحكم شكلها و مهما يكن موضوعها " و يستخلص من هذا النص إن الطابع التجاري للشركة يتحدد بشكلها إذ تعد الشركة تجارية بمجرد اتخاذ شكل من الأشكال التي نص عليها المشرع في المادة السالفة الذكر مهما كان موضوعها.
ثالثا/ وكالات و مكاتب الأعمال مهما كان هدفها:
من المعلوم إن وكالات و مكاتب الأعمال تقدم بصفة مهنية خدماتها للغير و هكذا تقدم الوكالة على غرار مكاتب الأعمال خدمات مختلفة لتسهيل عمليات الغير و هي على سبيل المثال وكالات السفر أو وكالات نشر الإعلانات و هذا ما نصت عليه المادة 03 من القانون99/06 المؤرخ في 04-04-1999.
إذن أراد المشرع الجزائري تكون الوكالات و مكاتب الأعمال خاضعة لقسوة القانون التجاري لذلك فلا يهم غرضها مدنيا كان أو تجاريا و لا تهم صفة الشخص المتعامل معها و يلاحظ اصطلاح الوكالات و المكاتب اصطلاح واسع يشمل كل الأعمال التي تتضمن مضاربة على أعمال الغير و جني الربح فضلا عن أن المشرع راعى حماية الجمهور الذي يتعامل مع أصحاب هذه الوكالات فأخضعها لقواعد القانون التجاري حتى يمكن إفلاسها في حالة عجزها عن أداء خدماتها.( )
رابعا/ العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية:
المحل التجاري هو مجموعة الأموال المادية و المعنوية مثل البضائع و الاسم التجاري و الشهرة التجارية و الاتصال بالعملاء... أي هو عبارة عن وحدة مستقلة قانونا يستند إليها التاجر لمباشرة تجارته و طبقا لما نص عليه المشرع فان أي تصرف يرد على هته المحلات التجارية من رهن و بيع و إيجار... يعتبر عملا تجاريا.
خامسا/ العقود التجارية الواردة على التجارة البحرية و الجوية: تنص المادة3/5 من القانون التجاري " يعد عملا تجاريا بحسب شكله كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية ".
فاستنادا إلى هذا النص تعد العقود المتعلقة بالتجارة البحرية أو الجوية عملا تجاريا بحسب شكله و على هذا الأساس فالعقود الواردة على إنشاء السفن أو شرائها أو بيعها أو تأجيرها طالما كانت السفن معدة للملاحة التجارية أي أنها تدخل في نطاق الاستغلال التجار لجني الربح.
فأكدت المادة4/4 من الأمر على خضوع العقود المتعلقة بالتجارة البحرية لأحكام القانون التجاري بدليل نصها على ما يلي: " كل عقود التامين و العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية ".
و الرحلة البحرية يقوم بها مال السفينة أو مستأجرها قصد نقل البضائع أو نقل الأشخاص و هذا يتم وفق عقد بين الناقل و المنقول. و تحتوي عادة هذه الرحلات على نصيب وافر من المضاربة و الربح لاسيما بالنسبة للناقل. إذا لم يستثن المشرع الرحلات التي تتم قصد النزهة و التي يطلق عليها رحلات النزهة فإنها تعد عملا تجاريا في نظر المشرع الجزائري لان الفقرة الأخيرة جاءت عامة.
و لم تميز بين الرحلات التجارية البحرية التي تتوفر على جزء كبير من الربح و المضاربة و بين رحلات النزهة و التمتع و نعتقد أن المشرع الجزائري أحسن في موقفه هذا لان في ملاحة النزهة لاشك أن صاحب السفينة يجني من خلالها نصيبا لا يستهان به من المضاربة و الربح. و نفس القول يصدق على العقود المتعلقة بالتجارة الجوية كشراء الطائرات أو تجهيزها أو نقل البضائع أو الأشخاص.
الفرع الثاني: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية.
و سندرسه متبعين الخطوات التالية:
أولا/ الأعمال التجارية الموضوعية المنفردة.
أ)- الشراء لأجل إعادة البيع و العمليات المتعلقة بالترقية العقارية:
1- الشراء لأجل إعادة البيع: هذا ما نصت عليه المادة الثانية من القانون التجاري " يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه كل شراء للمنقولات من اجل بيعها بعينها أو بعد تحويلها و شغلها كل شراء للعقارات لأجل إعادة بيعها "
و يعتبر الشراء لأجل البيع أحسن نموذج لعمل الوساطة أو التداول الذي يقوم به شخص قصد تحقيق الربح لكنه يجب أن تتوافر فيه شروط معينة:
* يجب وجود شراء أولي: و يقصد بالشراء كل اكتساب لملكية أو حق عيني آخر مقابل ثمن.
* يجب أن يتعلق الشراء بمنقولات أو عقارات: سواء كان المنقول ماديا كسيارة مثلا أو معنويا كالملكية الفكرية. إلى جانب انه منح الطابع التجاري لعملية شراء العقارات لأجل بيعها يؤدي حتما إلى منح هذا الطابع لعملية شراء أراضي قصد بيعها بعد بناء عمارات عليها إذا فعملية بيع العقارات تظهر كعملية شبيهة ببيع المحل التجاري.( )
* لابد من توافر قصد إعادة البيع أثناء الشراء
2- العمليات المتعلقة بالترقية العقارية: الجدير بالذكر أن النشاط العقاري يشمل كافة العمليات الرامية إلى إنجاز أو تجديد الأملاك المخصصة للبيع أو الإيجار أو تلبية حاجة خاصة و ما يجب التأكيد عليه أن المتعاملين في الترقية العقارية يكتسبون صفة التاجر و من ثم يجب عليهم التمتع بالأهلية القانونية اللازمة للقيام بالإعمال التجارية.
ب) العمليات المصرفية و عمليات الصرف: إن عملية الصرف هي الأعمال التي ترمي إلى استلام عملة مقابل عملة أخرى و على العموم يمكن القول أن العملية المصرفية مثل عملية الصرف تعد مبدئيا عملا تجاريا ما دام انه قام بها المعني بالأمر لأجل الربح حتى و لو كانت منفردة و سند هذا القول فحوى الأحكام الراهنة التي تبين باتم الوضوح و الدقة إن البنوك و المؤسسات المالية أشخاص معنوية مهمتها العادية و الرئيسية القيام بعمليات مصرفية و عمليات القرض و استلام أموال الجمهور و تسيير مسائل الدفع.
ج) السمسرة: وهي تعتبر عقدا بمقتضاه يتعهد شخص مقابل عمولة معينة بالسعي إلى التقريب بين طرفين أو أكثر كي يتعاقدا فعمل السمسار يقتصر على السعي لإتمام التعاقد و لا يعتبر و كيلا عن الإطراف إذ لا يقوم بتنفيذ أي التزام كما لا يعتبر طرفا في العقد الذي يتم بينهما.
ثانيا/ الأعمال التجارية على وجه المقاولة: يضاف إلى الأعمال التجارية المنفردة و التي تعرضنا إليها سابقا هناك أعمال تجارية أخرى منجزة في شكل مقاولات و هذا ما نصت عليه المادة الثانية من ق-ت-ج.
و حتى نتمكن من دراسة هذه الأعمال يجب علينا أن نحدد ما مفهوم المقاولات حسب طبيعة نشاطها؟ و فيما تتمثل هذه المقاولات.
أ) مفهوم المقاولة: لقد تأثر الفقه و القضاء أولا في إعطاء مفهوم للمقاولة بالمفهوم الاقتصادي الذي يعتبر المقاولة مجرد مشروع لكن هذا التعريف يبقى قاصرا أمام التطور المستمر الذي تشهده الأعمال المنجزة في شكل مقاولة مواكبة للعصر.
فهل كل مشروع مقاولة؟ إن البحث وراء جواب لهذا السؤال أوجد تعار يف تغطي النقص الذي وقع فيه مجموعة من المشرعين في اعتمادهم على المشروع بدل المقاولة من هته التعاريف ما جاء به مجموعة من الفقهاء أمثال: هامل، لوقارد و الفريد فيرون حيث يقرون إن المقاولة تتمحور حول فكرتين هما( )
• ترتكز المقاولة على التنظيم
• الهدف منها الإنتاج و ينحصر في الزراعة، الصناعة، التجارة.
إلا أن إعطاء تعريف ثابت للمقاولة هو من الأمور الصعبة نظرا لتطورها لملائمة التطورات الاقتصادية و غيرها و لهذا نجد أن المشرع التجاري الجزائري لم يعط تعريفا للمقاولة و إنما وضع أركانها( )و هي:
• تكرار العمل التجاري.
• وجود تنظيم لإنجاز هذا العمل.
ب) المقاولات التي نص عليها المشرع الجزائري: نصت المادة الثانية من ق-ت-ج على الأعمال التجارية التي حددها المشرع المنجزة في شكل مقاولات و قد صنفها المشرع كما يلي:
* مقاولات الاستخراج.
* مقاولات التحويل.
* مقاولات التداول
* مقاولات تداول المنتجات و الخدمات: " مقاولات التوريد، مقاولات استغلال المخازن العمومية، مقاولات استغلال النقل و الانتقال "
* مقاولات لتداول الإنتاج الفكري: و تنقسم إلى قسمين “ مقاولات الملاهي العمومية، مقاولات النشر ".( )
* مقاولات التأمينات.
المطلب الثاني: الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة
تنص المادة الرابعة من ق-ت-ج على انه يعد تاجرا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بتجارته إلى جانب ذلك هناك مجموعة من الأعمال التي تطبق عليها نظامين قانونيين مختلفين و هذا ما يعرف بالأعمال المختلطة التي سيأتي تبيين أحكامها بعد التطرق إلى الأعمال التجارية بالتبعية.
الفرع الأول: الأعمال التجارية بالتبعية.
أولا/ الأسس التي تستند إليها هذه النظرية و أركانها:
الأساس المنطقي الذي تقوم عليه هذه النظرية أن الفرع لابد له أن يتبع الأصل في الحكم لذا العمل التبعي يأخذ حكم العمل التجاري.

و تقوم قانونا على نص المادة الرابعة من ق-ت-ج و يستنتج من هذا النص انه لاعتبار العمل تجاريا بالتبعية لابد من توفر شرطين:
* توافر صفة التاجر في شخص القائم بالعمل التجاري
* أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو ناشئا عن التزامات بين التجار.
حيث يكون العمل تجاريا بالتبعية إذا كان متعلقا بممارسة التجارة حتى و لو لم يقصد منه المضاربة أو تحقيق الربح إلى جانب ذلك الالتزامات الناشئة عن ممارسة التجارة أيا كان طرفاها أو مصدرها تعاقدي أو ناشئ عن مسؤولية تقصيرية.
و لكن قد يصعب في بعض الأحيان معرفة ما إذا كان العمل الذي يقوم به التاجر متعلق بتجارته لذلك و ضعت قرينة قانونية بسيطة يمكن إثبات عكسها إن العمل التبعي تجاري ما لم يثبت عكس ذلك.
الفرع الثاني: تطبيقات نظرية التبعية.
إن نطاق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية أكثر اتساعا من الأعمال التجارية الموضوعية و الشكلية لان نظرية التبعية تمتد إلى جانب العقود إلى جميع التزامات التاجر مهما كان مصدرها: العقد، الفعل غير المشروع، دفع الضريبة، التأمينات الاجتماعية.
أولا/ تطبيق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية: تطبيقا لنص المادة الرابعة من ق-ت-ج فان جمع العقود التي يبرمها التاجر لحاجات تجارته تعتبر تجارية تطبيقا لنظرية التبعية.( )
إلا أن هناك بعض العقود تثير بعض الإشكالات نذكر منها:
أ)عقد الكفالة: في الأصل هو عقد مدني لأنها من عقود التبرع و تنتفي عليها الصفة التجارية لأنها لا تهدف إلى المضاربة و تحقيق الربح و نصت المادة644 من القانون المدني الجزائري " الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بان يتعهد الدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه " لكنها تكسب الصفة التجارية في بعض الحالات منها كفالة احد الموقعين على الورقة التجارية و تسمى بالضمان الاحتياطي تعتبر عملا تجاريا و تعد عملا تجاريا بالتبعية إذا قام به الكفيل لمصلحة تجارته كان يكفل تاجر احد عملائه ليبعد عنه خطر الإفلاس و يحتفظ به كعميل ".( )
ب) العقود الواردة على العقار: إن العقود الواردة على العقار هي أعمال مدنية أما إذا وردت هذه العقود عل عقارات في نطاق مقاولة تجارية فهي تعتبر أعمالا تجارية طالما تمت في شكل مقاولة أما بالنسبة للعمليات المنفردة التي ترد على عقار فإذا كان شراء عقار من اجل البيع و تحقيق الربح فهي تعتبر عملا تجاريا أما شراء العقار من اجل الاستعمال الشخصي فهو عمل مدني بطبيعته أما إذا كان شرا العقار من قبل تاجر لحاجات تجارته فهل تصبح هذه العقود أعمالا تجارية؟ يجب التمييز بين العقود الواردة على ملكية العقار فهي مدنية أما بالنسبة للعقود التي ترد على إنشاء التزامات يكون العقار الذي يمارس فيه تجارته أو التامين الذي يعقده التاجر ضد المخاطر التي تتعرض لها العقارات.
ج عقد العمل: عقد العمل عقد يتعهد بمقتضاه احد المتعاقدين بان يعمل في خدمة المتعاقد الآخر و تحت إدارته أو إشرافه مقابل اجر يتعهد به المتعاقد الآخر.
د) عقد القرض: يكون عملا تجاريا بالتبعية في حالتين:
*) إذا كان المقترض تاجرا و اقترض مبلغا من النقود لتجارته
*) إذا كان المقترض غير تاجر و اقترض مبلغا ليقوم بعمليات تجارية ( المضاربة في البورصة ).( )
ثانيا/ الالتزامات الناشئة عن المسؤولية التقصيرية – أو الغير التعاقدية -: لا يقتصر نطاق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية بل يشمل أيضا الالتزامات الغير التعاقدية التي يتحملها التاجر بمناسبة نشاطه التجاري يدل على ذلك أن ذكر الالتزامات و ردت على إطلاقها في المادة الرابعة ق-ت-ج و منم ثم يعتبر تجاريا بالتبعية:
التزام التجار بالتعويض عن العمل الغير مشروع الذي يقع منه بمناسبة نشاطه التجاري سواء كانت المسؤولية عن الأعمال الشخصية أو عن أعمال الغير أو عن فعل الحيوانات.
الالتزامات الناشئة عن الإثراء بلا سبب: يعد عملا تجاريا بالتبعية الالتزام الذي يكون محله الإثراء بلا سبب بشرط أن تكون هناك علاقة بين هذا الإثراء و بين النشاط التجاري.
التزامات التاجر بدفع الضريبة أو اشتراكات التأمينات الاجتماعية: الأصل أن لهذه الالتزامات الصفة المدنية فان التكليف بالضريبة لمصلحة الخزينة العمومية مفروض على الجميع دون التمييز بين كونه تاجرا أو غير تاجر اللهم إلا من حيث تقديرها ففي كلتا الحالتين يعتبر عملا مدنيا.
أما فيما يتعلق بدفع التاجر اشتراكات التأمينات الاجتماعية فالرأي الراجح يعتبرها عملا تجاريا بالتبعية لأنها ترتبط بعمل التاجر و تتحدد طبيعتها مع أجور العمال.( )
الفرع الثالث: الأعمال المختلطة.
تكتسب الأعمال التجارية صفتين تجارية لطرف و مدنية للطرف الآخر، هذه الازدواجية تثير بعض المشاكل من ناحية مفهوم هذه الأعمال و نظامها القانوني اللذان سنتطرق لهما فيما يلي:
أولا/ مفهوم الأعمال المختلطة: يتم العمل التجاري بوجه عام بين شخصين فإذا كان العمل تجاريا بالنسبة إلى الطرفين فلا صعوبة هنا و هذا هو الشأن في تاجر الجملة الذي يبيع بضائعه لتاجر التجزئة فان كلا منهما يقوم بعمل تجاري، لكن في حالات عديدة يكون العمل تجاريا بالنسبة إلى
احد الطرفين و مدنيا بالنسبة إلى الطرف الآخر كما هو الشأن في بيع التاجر للمستهلك ففي هذه
الحالة تعطى للعمل صفة العمل المختلط.
ثانيا/ النظام القانوني للأعمال المختلطة: من غير المعقول إخضاع نظام قانوني موحد للعمل المختلط، لذا وجب الأخذ بنظام مزدوج مقتضاه تطبيق القواعد التجارية على الطرف التجاري و تطبيق القانون المدني على الطرف المدني، و هذا ما سوف يخلق مشاكل لا حصر لها في الحياة العملية فيلجا القضاء عند الفصل في النزاع تارة للقانون المدني و تارة أخرى لقواعد القانون التجاري و من أمثلة هذه المشاكل:
1- الإثبات: الأصل هو حرية الإثبات في القانون التجاري أما وسائل الإثبات فهي مقيدة في القانون المدني لكن عندما نكون بصدد عمل مختلط و قد عرض النزاع أمام القضاء فهنا يعكس المبدأ و يكون للطرف المدني الحق في مواجهة خصمه الطرف التجاري بشتى الوسائل كالبينة و القرائن... أما التاجر فهو مقيد وفقا لقواعد القانون المدني و نلاحظ أن التزام الطرف التجاري بإتباع قواعد الإثبات المدنية ضد خصمه المدني يدفع به إلى إبرام عقد كتابي كلما تعاقد مع طرف مدني و متى كانت قيمة العقد تزيد عن ألف دينار.( )
2- الاختصاص القضائي: هناك اختصاص نوعي و اختصاص محلي:
يرجع الاختصاص النوعي للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمل بالنسبة للمدعى عليه تطبيقا للقواعد العامة التي تقضي بان المدعي لابد أن يلجا إلى محكمة المدعى عليه فإذا كان عمل المدعى عليه مدنيا وجب رفع الدعوى إلى المحكمة المدنية أما إذا كان عمل المدعى عليه تجاريا فيجوز هنا للطرف المدني حسب القضاء أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية كما له الحق في رفعها إلى المحكمة المدنية، و هذا الاختيار مبني على أن القضاء التجاري قضاء استثنائي غير مألوف بالنسبة للطرف المدني.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي فلا يجوز مقاضاة الطرف المدني إلا أمام محكمة إقامته وفقا للقواعد العامة أما بالنسبة للطرف التجاري فيجوز رفع الدعوى عليه أمام واحدة من المحاكم الثلاث: إما محكمة محل إقامته، محكمة محل إبرام العقد أو محكمة محل تنفيذ العقد.
3- الرهن و الفوائد: يصعب أحيانا الفصل بين كل من الجانبين المدني و التجاري للعمل المختلط و هذا هو الحال في عقد الرهن حيث تختلف طرق إثبات و تنفيذ العقد بحسب ما إذا كان الرهن مدنيا أو تجاريا و غير منطقي تجزئة العملية إلى جزئين. و هذا هو الحال في نظام الفوائد، حيث من الطبيعي أن يكون للدين الواحد إلا نظام واحد للفوائد و من الثابت في مثل هذه الأحوال أن العمل المختلط يجب ألا يكون له إلا طابع واحد مدني أو تجاري بحسب صفة الدين بالنسبة إلى المدين فإذا كان المدني يقوم بعمل تجاري فان الرهن الذي يعقده ضمان للدين تحكمه قواعد الرهن التجاري كما انه يلتزم بالفوائد المدنية. و مع ذلك فان محكمة النقض الفرنسية قضت حديثا بان القروض التي تعقدها البنوك في نطاق نشاطها المعتاد تعتبر عملا تجاريا مهما كانت صفة المقترض و أيا كان الغرض الذي خصص له القرض، و تخضع تلك القروض للقواعد و العادات التجارية. ( )



خاتمة
من خلال دراستنا للأعمال التجارية يمكننا أن نستخلص أن المشرع الجزائري لم يعطي تعريفا دقيقا لهذه الأعمال و هذا ما نلمسه في التعاريف المختلفة و المتعددة لمجمل الأعمال التجارية.
و قد ارتأينا لو أن المشرع الجزائري تبنى مبدأ التخصيص كما هو الحال في فرنسا لكان ذلك أفضل و هذا لتفادي الإشكال المطروح حول الجهة المختصة بفصل النزاعات التجارية أي بما انه يوجد قانون تجاري فيمكننا إنشاء محاكم تجارية متخصصة تختص بالنظر في هذه النزاعات.
فإلى ماذا يرجع هذا التخاذل الذي يعرفه سير القانون في الجزائر رغم وجود الإمكانيات اللازمة لإعطائه شكلا ابهى مما هو عليه في غيره؟

[abbdoou]

التراضي في عقد البيع

الاتفاق على المبيع :

يعد من المسائل الجوهرية من خلال تطابق الإرادتين ويتجلى ذلك من خلال أن يعرض احد الطرفين على الآخر أن يبيعه مال معينا بالذات وجب أن تتجه إرادة الطرف الآخر إلى قبول شراء هذا المال وغلا فلا يكون ثمة بيع من الأصل ..

الاتفاق على الثمن :

لا بد من توافق الارادتين على الثمن فلا يعقد البيع اذا عرض احد الطرفين البيع بثمن معين فقبل الطرف الاخر الشراء بثمن اقل .

الاتفاق على طبيعة العقد :

بالاضافة الى الاتفاق على الثمن والمبيع لابد من ان يتفق الاطراف على طبيعة العقد ومن طبيعة عقد البيع ان ينشئ التزاما بنقل الملكية ولذلك فلن كل عقد لا يقصد به حقيقة انشاء الالتزام لا يعتبر بيعا .

وكخلاصة لهذا المطلب يمكن القول انه يجب ان يتم الاتفاق على المبيع والثمن وطبيعة العقد اما باقي الاحكام الاخرى فقد تكفل بها القانون كمكان دفع الثمن وزمانه وزمان ومكان التسليم .

وعقد البيع ليس له شكل خاص فهو ليس بعقد شكلي بل عقد رضائي فمتى تم الاتفاق على البيع والمبيع والثمن تتم البيع دون حاجة الى ورقة رسمية ولا الى ورقة عرفية

شروط صحة التراضي

الإيجاب

ويتمثل في عرض شخص على شخص آخر بأن يبيعه عينا معينة لقاء ثمن معلوم والإيجاب قد يوجه إلى شخص معلوم أو غيره .

ونجد في العادة أن التجار يعلنون سلعهم سواء بعرضها أو بالواجهات محلاتهم مع كتابة أثمانها عليها أو بالنشر عنها و بأثمانها في الجرائد ويعد هذا إيجابا صريحا لأن التاجر قصد بيع هذه البضائع بالثمن المكتوب عليها وأن هذا الإيجاب غير موجه إلى شخص معين فالبيع ينعقد بين التاجر المذكور ومن يتقدم له بالقبول

القبول :

وهو عبارة عن الرد الصادر من الموجب إليه بأن يقبل شراء تلك السلعة بالسعر المحدد سلفا وبالشروط التي إتفق عليها الطرفان .

صور الخاصة بالتراضي

الوعد بالبيع والشراء .

في النظرية العامة للالتزامات أن الوعد بالتعاقد هو اتفاق يمكن أن يسبق انعقاد أي عقد من العقود والوعد أكثر من مشروع تعاقدي لأنه يتكون من :

وعد أحد الطرفين الآخر بأن يبيع له عينا معينة بثمن معلوم إذا قبل الآخر الشراء خلا مدة معينة .

قبول الطرف الآخر ربط الوعد بهذا الوعد ولذا يعتبر عقدا تاما

الوعد بالبيع :

إن الوعد المتعلق بالبيع هو عقد يلتزم فيه أحد المتعاقدين ببيع شيء للمتعاقد الآخر إذا ما أبدى الموعود رغبته في ذلك أو يلتزم فيه كلا الطرفين أحدهما بالبيع والآخر بالشراء .

صور الوعد بالبيع

يأخذ ثلاث صور :

الوعد بالبيع من جانب واحد : وهو وعد ملزم من جانب واحد وهو البائع وهو أن يعد صاحب الشيء المتعاقد الآخر أن يبيعه هذا الشيء إذا رغب الآخر في شرائه لمدة معينة فيكون صاحب الشيء هو الملزم وحده إذا أظهر الطرف الآخر رغبته في الشراء خلال تلك المدة أما الموعود له فلا يكون ملزما .

ومن تطبيقات الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد أيضا حالة البيع بالمذاق

أركان الوعد بالبيع :

أولا : الإتفاق على طبيعة الوعد

يجب أن يكون الشيء الموعود به محددا وأن تتوافر كل من الإيجاب والقبول وأن يكون صادرا من ذي أهلية وأن يكون خاليا من عيوب الرضى ويجب توافرها وقت الوعد بالبيع للوعد لأنه ملزم من جانب واحد ويجب أن يتناول أيضا جميع المسائل الجوهرية أي أن يعين المبيع أو يكون قابل للتعيين ويحدد ثمن البيع أ, يتفق على الأسس التي بمقتضاها يحدد الثمن .

ثانيا : المدة :

نجد أ، القانون الفرنسي لم يشترط تعيينها في الوعد ولكن نجد أنها شرط انقاد الوعد من خلال تحديد المدة التي يبرم فيها العقد الموعود له فإذا لم تعين هذه المدة لم ينعقد هذا العقد أو. يقع باطل بطلان مطلق وتحديد المدة ليس شرط أن يكون صريحا بل يمكن أن يكون ضمنيا كما أن الوعد بالبيع لا يخول للموعود له حقا عينيا على المال الموعود له بيعه بل يخوله حقا شخصيا قبل الوعد .

آثار الوعد : لكي نقف على الآثار التي تترتب على الوعد يتعين أن نفرق بين مرحلتين قبل ابداء الرغبة وبعد ابداء الرغبة

مرحلة قبل ابداء الرغبة : لا يرتب عقد الوعد في ذمة الواعد إلا التزاما بعمل وهو التزام بعقد بابرام العقد النهائي اعند ابداء الوعود له رغبته خلال الآجل المحدد لما كان الوعد لا يعتبر بيعا فإنه لا ينقل الملكية وتظل للواعد حق استهلاك الثمار وحاصلاته .

إذا هلك المال الموعود بيعه بقوة قاهرة فإن كان كليا انقضى معه الالتزام أما إن كان جزئيا فإنه يحوز للموعود له أن يشتري الباقي بثمنا كاملا

كما أنه يجوز للموعود له القيام بالأعمال اللازمة للمحافظة على حقه كاستعمال حقوق الواعد عن طريق الدعوى غير المباشرة والمطالبة بمنع الواعد من اتلاف المال الموعود بيعه وعلى الموعود له ابداء الرغبة خلال المدة المتفق عليها وإلا سقط حقه وانقضى التزام الواعد

* مرحلة بعد ابداء الرغبة : اذا استعمل الموعود له حقه في الميعاد في ابداء الرغبة في ابرام البيع كان ذلك منه قبول الإيجاب الذي تضمنه الوعد يتم به البيع دون حاجة إلى صدور قبول من الوعد ويعتبر العقد الموعد به قد تم نتج كافة آثار من وقت قبول الموعود له بالشراء ويلتزم البائع من هذا التاريخ بنقل ملكية المبيع إلى المشتري ويلتزم هذا الآخير بدفع ثمن وتسلم المبيع .

الوعد بالتفضيل " إن الوعد بالتفضيل هو صورة من صور الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد ويكون معلقا على شرط واقف وهو ابداء الواعد رغبته بالبيع ومثاله اعطاء وعد للمشتري الأولوية إذا أراد بيع ملكه ومن أهداف الوعد بالتفضيل السماح للمستأجر في الاستقرار في العين المؤجرة بعد انقضاء المدة والوعد بالتفضيل لا ينشأ إلا معلق على شرط

شروط انعقاد الوعد بالتفضيل :

حتى ينعقد الوعد بالتفضيل لا بد من الاتفاق المسائل الجوهرية في العقد المراد ابراهمه وهو الشيء محل الوعد مدة الوعد وليس من الضروري تحديد الثمن

1- الصورة الثانية : الوعد بالشراء الملزم من جانب واحد :

الوعد بالشراء هو اتفاق يلتزم بموجبه راغب الشراء وحده أن يشتري مالا معينا بثمن مسمى فإذا قبل مالكه أن يبيعه إياه بهذا الثمن وهنا نجد أن المشتري هو الذي يعد البائع إذا رغب بالبيع في مدة محددة وهي تعد صورة معاكسة للصورة الأولى والوعد بالشراء كالوعد بالبيع إذا لا بد أن تتوافر نفس الشروط الواجب توافرها في الوعد بالبيع وتسري عليه نفس الأحكام بالنسبة للآثار .

3- الصورة الثالثة : الوعد بالبيع والشراء الملزم للجانبين :مثل أن يعد البائع المشتريبأن يبيعه مال معين إذا رغب بالشراء ويعده الآخر بالشراء إذا رغب في البيع ويكون هنا الالتزام إذا تطابقت الرغبتين .

البيع بالعربون. وبعض البيوع الأخرى

العربون هو عبارة عن مبلغ نقدي يدفعه أحد المتعاقدين لجعل العقد المبرم بينهما نهائيا أو لإعطاء أحدهما الحق في ابرام العقد أو نقضه وذلك بالنظر إذا نية المتعاقدين وإلأأ اعتبر العربون دليلا على ثبوت خيار العدول وإذا تبين أن العربون أريد به اعتبار العقد نهائيا كان جزءا من الثمن فليس لأي طرف الرجوع عن الإبرام وإذا كان حق العدول مقررا للبلئع فقط فله أن يأخذ العربون إذا تراجع المشتري أما إذا كان العدول للمشتري فله وحده الزام البائع بالابرام أو أخذ العربون ومثل

تكييف البيع بالعربون : لقد اختلف افقه في طبيعة البيع بالعربون

فهو معلق على شرط واقف أن لا يعدل أحد المتعاقدين على البيع أي إذا نقضت المدة وإّا حدث العدول تخلف الشرط ويتحمل العادل الخسارة وإما معلق على شرط فاسخ وهو عدول أحد المتعاقدين فإذا تخلف الشرط الفاسخ اعتبر البيع قائما ومنتجا لآثاره من وقت انعقاد البيع .

البيوع الموصوفة

البيع بالعينة

البيع بالعينة يقع على أساس مطابقة العينة للمبيع قد يقدمها أي طرف من طرفي العقد وإذا لم تتطابق العينة مع المبيع كان للمشتري حق الفسخ أو طلب التنفيذ العيني

البيع بشرط المذاق

يشترط فيه أن لا يتم البيع إلا إذا ذاق المبيع وقبله وهذا الشرط قد يرد صراحة أو ضمنا ولا يستبعد إلا بالاتفاق ولا بد للبائع من تمكين المشتري من المذاق وللمشتري حق القبول أو الرفض وري جانب من الفقه أن معلق على شرط واقف وهو التذوق واعتبره البعض مجرد ايجاب والأرجح أن مجرد وعد بالبيع إّا قبله المشتري انعقد العقد وإذا رفضه بطل العقد .

البيع بشرط التجربة

يقع على الأشياء التي تخضع بطبيعتها للتجربة مثل الآلات والملابس وللمشتري حقية القبول أو الرفض وتكون التجربة بمنح مهلة من طرف البائع للمشتري وسكوت المشتري بعد التجربة لمدة معقولة يدل على قبوله والبيع بشرط التجربة بيع موقوف على شرط قبول المشتري .

أحكام عقد البيع

التزامات البائع :

التزام البائع بنقل الملكية :مضمون الالتزام بنقل الملكية : إن التزام البائع بنقل الملكية يتضمن التزامين أحدهما التزام بتسليم المبيع إلى المشتري وهو التزام بنتيجة ، الثاني التزام بالمحافظة على المبيع إلى أن بتسليمه إلى المشتري وهو التزام بنتيجة هو الأخر حتى يوصل سليما إلى ذمة أو ملكية المشتري ، وإذا نظرنا نص المادة 361 م ج التي تلزم البائع لنقل الملكية إلى المشتري أن يقوم بنوعين من الأعمال :

أولا : الأعمال الإيجابية :وهي الأعمال التي يلتزم بها البائع، كالأعمال التمهيدية لنقل الملكية إلى المشتري، الإمضاء في البيع العقاري، تقديم الشهادات اللازمة للتسجيل كمستندات الملكية .

ثانيا : الأعمال السلبية :وهي التي يجب أن لا يقوم بها البائع حتى يتيسر انتقال ملكية المبيع إلى المشتري ومن هذه الأعمال تصرف البائع بالعقار بعد البيع الأول لمشتري أخر أو أن يسلمه للآخر .

انتقال الملكية في المنقول :

1-المنقول المعين بذاته :لقد ذكرنا أن عقد البيع ينشئ التزاما بنقل ملكية المبيع في ذمة البائع وهذا الالتزام قد ينفذ بمجرد انعقاد العقد في حاله إذا ما كان المبيع منقولا وهنا ما قررته المادة 165 ق.م.ج كما يأخذ البيع الجزافي حكم المنقول المعين بذاته مادة 361

2- المنقول المعين بنوعه :يقصد به تعيين قدر من الأشياء المثلية بذاتها، وذلك عن طريق فصله عن سائر الأشياء التي تكون معه نوعا واحدا .

نقل الملكية في الأشياء المستقبلية :إذا كان المبيع عبارة عن شيء مستقبل لم يتم صنعه فإن الملكية لا تنتقل بمجرد انعقاد عقد البيع لأن الشيء أصلا غير موجود، كذلك لا يمتلك المشتري المواد الداخلة في صنعه لأنها ليست المبيع، ولكن إذا تم صنع المبيع أو تقدم صنعه لدرجة تكفي لتعيينه، فإن ملكيته تنتقل إلى المشتري من هذا الوقت

إنتقال الملكية في العقار :بمراعاة نص المادتين 165 . 793 ق. م . ج يتضح لنا أن انتقال الملكية في العقارات أو الحقوق العينية الأخرى (كحق الارتفاق . الانتفاع … الخ ) لا يتم إلا بعد اتخاذ إجراءات التسجيل المنصوص عليها في القانون وتبدو أهمية هذه الإجراءات في ضرورة إحاطة هذا الانتقال بشيء من العلنية ليستطيع من يهمه الأمر معرفة مالكه الذي يصبح التعامل معه سواء بالبيع أو بأي تصرف آخر ناقل للملكية

ماهية التسجيل : التسجيل عبارة عن وسيلة لإعلان وشهر التصرفات القانونية المتعلقة بالحقوق العقارية الأصلية كحق الملكية وما ينفرع عنها من حقوق كحق الارتفاق وحق الانتفاع . السكنى . الاستعمال ، أما بالنسبة للحقوق العينية التبعية فلا تخضع لإجراءات التسجيل وإنما لإجراءات القيد (م 905 . 906 ) ق.م.ج نذكر فقط أن للإشهار العقاري نظامان نظام الشهر العقاري شخصي ونظام شهر العيني .

أثر عقد البيع غير المسجل في القانون الجزائري :إن المادة من قانون التوثيق الجزائري توجب توثيق عقد البيع إذا كان محله عقارا أو حقا عينا أخر منصبا على عقار وبما أن عقد البيع في العقار ف ق. ج هو عقد شكلي فإذا اتخذ العقد الشكل الذي أراده القانون كان عقد صحيحا لكنه لا ينتج الأثر العيني له إلا بعد التسجيل أي بعبارة أخرى أن الأثر الناقل للملكية يتأخر في ق .ج إلى أن يتم التسجيل ، وبمفهوم المخالفة فإن عقد البيع غير الموثق هو من ناحية القانونية يعتبر باطلا لتخلف ركن الشكل لكن قد يتحول إلى عقد غير مسمى بأن يتعهد البائع بنقل ملكية الشيء المبيع ، وهذا التعهد لا يمكن تنفيذه عينيا إلا بتوثيق عقد البيع والأثر الناقل للملكية لا يتم إلا أن يتم شهر العقد .

التزام البائع بالتسليم :

1-أهمية التسليم كالتزام يقع على عاتق البائع :تبدوا أهمية التسليم كالتزام يقع على عاتق البائع في نقطتين بارزتين هما :

أولا : أن المشتري يصبح منذ إتمام عملية التسليم قادرا على الانتفاع الكامل بالشيء المبيع.ثانيا : إن التسليم يقوم بدور كبير وخطير في نفس الوقت بالنسبة لاستقرار ملكية الأشياء المعينة بذاتها للمشتري الذي تم تسليمها له ومن ثم يصبح محصنا من قاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز وعلى وجه الخصوص إذا تصرف البائع بالشيء نفسه إلى مشتر أخر حسن النية فالتسليم يمنع المشتري من المطالبة بالشيء المبيع وأن كان له أن يرجع على البائع بالتعويض على أساس إخلال البائع بالتزامه اتجاهه .

تعريف التسليم وتحديد عناصره :التسليم عبارة عن وضع الشيء المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يستطيع حيازته والانتفاع به دون أن يعرقل ذلك أي عائق.

عناصره:أولا : وضع الشيء المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون مانع.

ثانيا: إعلام البائع المشتري بأن المبيع قد وضع تحت تصرفه لأن الإستلاء الفعلي على المبيع أمر يتم بإرادة المشتري وحده متى كان البائع على استعداد أن يضع المبيع تحت تصرفه .كيف يتم التسليم ؟ : إما أن يكون تسليما قانونيا وأما تسليما حكميا .

-التسليم القانوني : وقد نصت عليه المادة 376 المذكورة سابقا ويقع بتوافر عناصر التسليم التي سبق أن حددناها، ويتحقق العنصر الأول للتسليم القانوني بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بالطريقة التي تتفق مع طبيعته فإذا كان المبيع عبارة عن عقار (أرض أو دار) فإن تسليمه يقتضي تخلية البائع للأرض أو الدار بحيث يصبح في مقدور المشتري وضع يده عليه ، وقد يتطلب الأمر في هذه الحالة أن يقوم البائع بتسليم مفاتيح الدار والمستندات التي تثبت ملكيته للمبيع ، أما إذا كان المبيع منقولا فإن تسليمه للمشتري يتم عادة بالمناولة أي بالتسليم المادي أو إلى نائب المشتري . (وقد يتم التسليم للمنقول عن طريق تسليم مفاتيح المخزن الذي يوجد بداخله المنقول المبيع ) وإذا كان المنقول غير معين بالذات فإن تسليمه يتم عن طريق إفراز المبيع بحضور المشتري ودعوته لتسليمه . وإذا كان المبيع عبارة عن حق مالي ، كحق مرور أو كحق انتفاع فيقع التسليم بقيام البائع بتسليم المشتري سندات الحق المنشئ له ، وإن لم يوجد فيكون بترخيص البائع للمشتري في استعمال الحق مع تمكينه من ذلك، أي إزالة ما قد يحول بينه وبين استعمال حقه ، والأمر كذلك إذا كان الحق المبيع حقا ذهنيا كحق المؤلف ، وإذا كان المبيع عبارة المبيع عبارة عن حق شخصي، كما في حوالة الحق فإن تسليمه للمشتري (المحال إليه) يتم بوضع الحق تحت تصرفه عن طريق تسليمه سند الحق لتمكينه من استعماله في مواجهة المحال عليه .

ثانيا : التسليم الحكمي :ويقوم التسليم الحكمي مقام التسليم القانوني (الفعلي) وقد نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 367 من القانون المدني الجزائري، والتي تبين لنا : أن التسليم الحكمي يتميز عن التسليم القانوني في أنه يتم بتراضي الطرفين البائع والمشتري باعتباره اتفاق أو تصرف قانوني ويقع هذا النوع من التسليم بالاتفاق على المبيع قد تم تسليمه من البائع إلى المشتري ومن نص المادة 368 يظهر أن التسليم الحكمي له صورتان :1-أن يكون المبيع في حيازة المشتري قبل البيع كأن يكون مودعا، أو مرهونا لديه أو مستعيره .2-أن يبقى المبيع في حيازة البائع لا كما لك حيث خرج عن الملكية بعقد البيع وإنما كمستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن رهن حيازة .

محل الالتزام بالتسليم :هو المبيع المتفق عليه في عقد البيع وبالتالي يجب أن يتم تسليمه من قبل البائع بالحالة التي كان عليها المبيع وقت إبرام عقد البيع وبالمقدار الذي حدد في العقد وكذلك ملحقاته التي تتبعه .

مكان التسليم : م 282 ق . م. جيتبين من هذه المادة أنه في حالة ما يكون المبيع شيئا معينا بالذات وجب تسليمه في المكان الذي كان موجودا فيه هذا الشيء وقت قيام عقد البيع وإذا كان المبيع حيازة عن منقول معين بالذات لم يتعين مكان وجود وقت البيع فيكون مكان التسليم الموطن الذي يقيم فيه البائع أو في المكان الذي يوجد فيه مركز أعمال البائع إذا كان البيع يتعلق بهذه الأعمال .

وبناءا على أحكام المادة على أحكام المادة 368 ق . م والتي تقرر بأنه " إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري فلا يتم التسليم إلا إذا وصل إليه ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك "

ثانيا : زمن التسليم :تنص المادة 281 / 1 قانون مدني جزائري بأنه < يجب أن يتم الوفاء فور ترتيب الالتزام نهائيا في ذمة العقدين ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك > .ويتبين من ذلك أن التسليم يجب أن يتم بمجرد انعقاد عقد البيع .

نفقات التسليم :تنص المادة 283 من ق.م.ج على أن تكون نفقات الوفاء على المدين مام يوجد اتفاقه أو نص يقضي بغير ذلك ويتبين من نص المادة 283 أن نفقات التسليم تقع على عاتق المدين، والمدين بالتسليم هو البائع .

جزاء الإخلال بالتزام التسليم :يعتبر البائع مخلا بالتزام التسليم في : 1- حالة إمتناعه عن التسليم 2- إذا تسلم المبيع في غير الحالة التي كان عليها وقت انعقاد عقد البيع 3- في حالة تأخره في التسليم عن الميعاد المتفق عليه أو الذي يحدده القانون .4- أو في غير المكان المتفق عليه ومن ثم يعتبر البائع مخلا بالتزامه بالتسليم إذا لم يسلم المشتري المبيع حتى لو كان ذلك راجعا إلى سبب أجنبي وبالتالي تكون الجزاءات على النحو الآتي : تنفيذ عيني : أي تسليم المبيع جبرا أو فسخ العقد أو التعويض ويكون بنفس المبيع أو نقدا .

ما يشمله التسليم : حالة المبيع : (م 364 ):يجب على البائع المحافظة على المبيع إلى حين تسليمه في حالته التي كان عليها وقت إبرام العقد دون تغيير فـإذا تغيرت حالة المبيع عمـا ما كانت عليه وقت البـيع بفعـل البائـع ( إهمال خطأ ) للمشتري إلزامه بإرجاع المبيع إلى حالته فيما كان عليه متى كان ذلك ممكنا أو يطلب تعويض إما إذا تغيرت حالة المبيع بفعل الغير فالبائع يكون مسؤولا عن تسليم المبيع بحالته التي كان عليها وقت العقد أما إذا هلك المبيع أو تغيب قبل التسليم كانت التبعية على البائع أو إذا تغيرت حالته إلى الأفضل أن تكون هذه الزيادة للمشتري حتى كانت بفعل الطبيعـة لا دخل للبائع فيهـا . و إذا تسلم المشتري المبلغ دون إبداء أي اعتراض على حالته فإنه يفترض أن المبيع سلم على حالته .هلاك المبيع قبل التسليم . (م 369 م 370 )

أولا : تبعية الهلاك في حالة الهلاك الكلي للمبلغ : م369 الأصل أن يتحملها البائع قبل التسليم فيحق للمشتري فسخ العقد و يسترد الثمن إذا كان قد دفعه إلا أن المشرع استثنى من الأصل حالات : 1-الاتفاق على تحمل المشتري تبعه الهلاك 2- إذا أعذر البائع المشتري بأن يتسلم المبيع و لم يفعل ذلك : كامتناعه عن التسليم أو تماطله شريطة أن لا يكون هناك أجل فلا يجوز اعذار المشتري إلا بعد انتهاء الأجل المحدد (م369 ) 3-إذا هلك المبيع في يد البائع و هو حابس له :ضمانا للإستيفاء الذي لان المشتري هو الذي تسبب بخطئه في عدم التسليم لأنه لم يدفع الثمن .

ثانيا : حكم الهلاك الجزئي للمبيع قبل التسليم (م370 ):إذا هلك المبيع جزئيا بسبب أجنبي فإن الهلاك يتحمله البائع و له صورتان :الهلاك الجزئي الجسيم : للمشتري طلب فسخ العقد و استرداد الثمن إذا كان قد دفعه أو عدم دفعه إذا لم يكن قد تم دفعه أو الاحتفاظ بالمبيع و طلب إنقاص الثمن .حكم الهلاك الجزئي غير الجسيم : للمشتري المطالبة بإنقاص الثمن دون طلب الفسخ .ثمار البيع وزياداته تصبح ملكا للمشتري من يوم البيع وتسلم له مع المبيع أن يكون قد وفى بجميع التزاماته .

ثانيا : ملحقات البيع :الملحقات هي كل ما عد بصفة دائمة لاستعمال الشيء المبيع ، يجب إلى البائع تسليم الملحقات إلى المشتري وللقاضي في ذلك السلطة التقديرية .مقدرا البيع ( م 365 ) :أولا : حالة النقص في مقدار المبيع إذا كان النقص طفيفا وجرى العرف على التسامح فيه فليس للمشتري التمسك بمقدار المذكور في العقد . أ- النقض غير الجسيم : للمشتري المطالبة بالتعويض في إنقاص الثمن ب-النقض الجسيم : للمشتري طلب فسخ العقد .

ثانيا : حالة الزيادة في المقدار المبيع :أ

-إذا كان الثمن مقدار جملة واحدة : يبقى البيع قائما وليس للبائع أن يطالب المشتري بزيادة الثمن لأنه وصف

ب- إذا كان الثمن مقدار بحسب الوحدة : تميز فيها حالتين :

1- المبيع غير قابل للتقسيم : يكمل المشتري الثمن بما يتناسب مع الزيادة وليس للمشتري طلب انقاص المبيع .إذا الزيادة غير فاحشة ولا ترهق المشتري أما إذا كانت فاحشة فيجوز للمشتري طلب الفسخ

المبيع قابل للتقسيم : يأخذ البائع الزيادة من المشتري

التزام البائع بضمان التعرض واستحقاق المبيع :يرتب عقد البيع في ذمة البائع التزاما بضمان المبيع للمشتري وحيازته حيازة هادئة وهذا يعني على البائع أن يمتنع من القيام عن أي عمل من شأنه أن يعرقل أو يعيق حيازة المشتري سواء كان هذا العمل من البائع شخصيا أو من الغير وأن يضمن البائع للمشتري بقاء ملكيته للمبيع .

ضمان التعرض الصادر من البائع :النص القانوني :تنص المادة 371 من ق. م الجزائري على أن يضمن عدم التعرض للمشتري في الانتفاع من المبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو فعل الغير يكون له وقت البيع حق على المبيع بعارض به المشتري والتعرض عبارة عن عمل مادي يقوم به البائع أو عمل أو عمل قانوني، من شأنه أن يعرقل أو يحول دون حيازة الشيء المشتري للمبيع حيازة هادئة وانتفاعه بالمبيع انتفاعا يحقق من وراءه الغرض الذي قصده من شراء المبيع ، ويستوي أن يكون الإنقاص . سيكون الانتقاص من الانتفاع بالمبيع كليا أم جزئيا ، ومن هذا التعريف يتبين لنا أنه يقتضي توافر شرطين لقيام الالتزام بضمان التعرض الصادر من البائع شخصيا على حيازة المشتري وهما :أولا : أن يقع التعرض فعلا من البائع للمشتري لا مجرد الاحتمال بوقوعه .ثانيا : أن يكون من شأن تعرض البائع أن يحول دون انتفاع المشتري كليا أو جزئيا في المبيع .والتزام البائع بالضمان مؤبد ، بحيث يبقى البائع ملتزما بعدم التعرض للمشتري مهما طالت المدة، ورتبنا هذه الميزة للالتزام بالضمان أن البائع لا يجوز له يتمسك بملكية المبيع بالتقادم مهما طالت المدة

جزاء الإخلال بالالتزام بالضمان :ويتمثل جزاء الإخلال بالإلتزام بعدم التعرض، إذا كان ماديا أن يطلب المشتري التنفيذ العيني، وذلك عن طريق إزالة ما وقع من تعرض ، وإذا كان قانونيا كان للمشتري أن يدفع هذه الدعوى بالتزام البائع بالضمان.

التزام بضمان التعرض الصادر من الغير النص القانوني : تنص المادة 371 من ق. م . الجزائري < أو من فعل الغير يكون له وقت البيع حق على يعارض به المشتري > من هذه الفترة من المادة 371 يتبين لنا أن التزام البائع بضمان التعرض لا يقتصر فقط على أفعاله الشخصية، وإنما أفعال الغير والتي تمثل تعرضا للمشتري في حيازته .

الشروط الواجب توافرها في ضمان تعرض الغير :حسب المادة 371 ق . م يتبين أنه يشترط توافر ثلاثة شروط لقيام ضمان التعرض الصادر من الغير وهي :

أولا : أن يقع التعرض فعلا لا مجرد إحتمال وقوعه .ثانيا : أن يكون التعرض قانونيا

ثالثا : أن يكون حق الغير الذي يدعيه على المبيع سابقا على حق المشتري أو أن يكون لاحقا له ولكنه مستمد من البائع .

أثار قيام التزام البائع بضمان التعرض الصادر من الغير :يترتب على قيام التزام البائع بضمان التعرض من الغير التزام بمنع الغير عن التعرض وهذا هو التنفيذ العيني للالتزام وإذا لم يستطع البائع ذلك وجب عليه تعويض المشتري عن الضرر الذي أصابه من جراء استحقاق المبيع كليا أو جزئيا .

التزام البائع بالعيوب الخفية :تعريف العيب : هو آفة تصيب الشيء المبيع فتنقص من قيمته الاقتصادية ومن منفعته .

شروط العيب الموجب للضمان :أولا: أن يكون العيب خفيا : ويكون كذلك إذا كان المشتري لا يعلم به وقت أن تسلم المبيع أو لم يستطع تبينه وقت البيع حتى ولو أنه فحص المبيع بعناية، ثانيا : أن يكون العيب مؤثرا :ويكون كذلك إذا كان من شانه أن ينقص من قيمة المبيع أو من منفعته وفقا للغرض المذكور في عقد البيع

ثالثا : أن يكون العيب قديما : تنص المادة 379 من ق. م. الجزائري بأنه (( يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يشمل المبيع على الصفات التي تعهد بوجودها وقت التسليم إلى المشتري أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أو من الانتفاع به ))يجب أن يؤخذ في الاعتبار وقت تسليم المبيع للمشتري لا وقت إبرام العقد

رابعا : أن يكون المشتري على غير علم به وقت التسليم :إن علم المشتري بالعيب وسكوته عن ذلك يفسر بمعنى قبوله وبالتالي نزولا عن حقه بالضمان

التزامات المشتري :

التزام المشتري بدفع الثمن :

-تعريف الثمن : هو المبلغ من النقود يتفق عليه المتعاقدان في العقد أو وفقا لأسس تحديد الثمن والثمن يجب أن يكون مبلغا من النقود وأن يكون مقدرا أو قابلا للتحديد وأن يكون جديا لا صوريا ولا تافها.

زمان الوفاء بالثمن :تنص المادة 388 ق .م . ج على أن يكون ثمن البيع مستحقا في الوقت الذي يقع فيه تسليم المبيع مالم يوجد او عرف يقضى بخلاف ذلك يتبين لنا من نص المادة 388 أن المشرع الجزائري ربط زمن دفع الثمن بوقت تسليم المبيع للمشتري، وذلك رغبة في تنفيذ الالتزامات المتقابلة في وقت واحد ويعتبر هذا الحكم خروجا على أحكام القواعد العامة والتي تقضي بأن يتم دفع الثمن فور انعقاد العقد .

-مكان الوفاء بالثمن :تنص المادة 387 من ق.م.ج " يدفع ثمن المبيع من مكان تسليم المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك، فإذا لم يكن ثمن البيع مستحقا في وقت تسليم المبيع وجب الوفاء به في المكان الذي يوجد فيه موطن المشتري وقت استحقاقه الثمن " .

تملك المشتري لثمار المبيع ونمائه وتحمله نفقاته :حسب المادة 389 ق. م . ج أن المشتري نتيجة لتملكه المبيع فإنه يتملك ثماره ونماءه على أن يتحمل تكاليف ذلك من وقت انتقال ملكية المبيع له وبالتالي في الأشياء المعنية بذاتها إذا كان منقولا فإن المشتري يمتلك ثماره ونمائه من وقت إبرام العقد .أما إذا كان عقارا فيمتلك الثمار والنماء من وقت انتقال الملكية .*والثمار تشمل المحصولات الطبيعية للمبيع كالمحصولات والثمار المدنية كالأجرة ويدخل ضمن الثمار المنتجات، وهي التي لا تتجدد كالمناجم والمحاجز ونماء المبيع ككبر الحيوان وسمنه ونتاجه .

-حق المشتري بحس الثمن :نصت المادة 388 / 2 " فإذا تعرض أحد للمشتري مستندا إلى حق سابق أو آل من البائع، أو إذا حيف على البيع أن ينزع من يد المشتري، جاز له أن لم يمنعه شرط في العقد أن يمسك الثمن إلى أن ينقطع التعرض أو يزول الخطر وله أن يمسك الثمن أيضا إذا ظهر له عيب في الشيء المبيع ."

-سقوط حق المشتري بالحبس :يسقط حق المشتري بالحبس في الحالات التالية :1-إذا زال سبب هذا الحق ، كأن يزول الخطر أو التعرض الذي كان المشتري يخشى من وقوعها نزع يده عن المبيع .2-إذا نزل المشتري عن حقه في الحبس سواء بطريقة صريحة أو ضمنية ولكن يجب أن لا يعتبر علم المشتري بسبب الحبس وقت الشراء وإقباله على التعاقد دليلا على نزوله ضمنا عن حقه في حبس الثمن.3-إذا أقدم البائع للمشتري كفالة شخصية أو عينية تضمن له ما عسى أن يترتب على ضمان التعرض والاستحقاق، أو على ضمان العيب من تعويض ذلك وفقا للفقرة الأولى من المادة 200 ق.م.ج .

جزاء الإخلال بالتزام بدفع الثمن :إذا لم يقم المشتري بدفع الثمن، وفقا للاتفاق يكون مخلا بتنفيذ التزامه ومن ثم كان للبائع وفقا للقواعد العامة أن يطالبه بالتنفيذ العيني أو فسخ للعقد مع المطالبة بالتعويض أن كان له سبب أو أن يحبس المبيع حتى يقوم المشتري بدفع الثمن .

أولا : التنفيذ العيني : يكون للبائع عند عدم قيام المشتري بدفع الثمن الحجز على أموال المشتري وفي مقدمتها المبيع، والتنفيذ عليها جبرا ، وذلك وفقا لإجراءات قانون الإجراءات المدنية واستيفاء الثمن من الذي يرسو به المزاد له الحق الامتياز على سائر المدنين في المبيع ذاته عقار كان أو منقولا .

ثانيا : فسخ عقد البيع بإرادة البائع المنفردة وحده :ويكون للبائع إضافة إلى حقه في طلب التنفيذ العيني الحق في طلب فسخ العقد وذلك نتيجة لإخلال المشتري بدفع الثمن وفقا للقواعد العامة في العقود الملزمة للجانبين ولكن نميز بين العقار والمنقول .بالنسبة للعقار : الفسخ يقع بحكم قضائي، أي يخضع للسلطة التقديرية للقاضي الذي لا يجيب طلب البائع إلا بلغ الإخلال حدا من الجسامة : كأن

1- لا يكون المشتري دفع شيئا من الثمن

2-البائع مهدد بضياع المبيع والثمن معا أما بالنسبة للمنقولات : فالقضاء والمشرع منح وسيلة لفسخ العقود فيها دون اتباع الإجراءات التي اقتضتها القواعد العامة أي دون الرجوع إلى :

1/ حكم قضائي .

2/ إعذار المشتري والحكمة في ذلك ما تقتضيه طبيعة المنقولات من كثرة التقلب في أسعارها سرعة التلف ما تقتضيه التجارة فيها من سرعة التعامل .غير أن ذلك ليس على سبيل الإطلاق وإنما شروط هي

1/ أن يكون المبيع منقولا

2/ أن يكون هناك أجل لدفع الثمن وتسليم المبيع

3/ أن يتأخر المشتري في دفع الثمن في الميعاد .

ثالثا: حق حبس المبيع نص المادة 390 يتبين لنا من نص المادة أن المشرع أعطى البائع الحق في أن يحبس المبيع عن المشتري وذلك ضمانه له في اقتضاء الثمن إذا تخلف المشتري عن دفعه حتى ولو قدم المشتري رهنا أو كفالة لأن البائع يطلب حقا واجب الوفاء في الحال فيرجع الخيار له.يسقط حق البائع بحبس المبيع بأحد الأسباب التالية :

1-زوال سبب الحبس بتنفيذ الالتزام ودفع الثمن ولا يتجزأ حق الحبس

2- إذا نزل البائع عن حقه بالحبس مد الأجل (الإستمرار)

3- إذا خرج المبيع من حيازة البائع بإرادته بأن يسلم البائع الشيء المبيع إلى المشتري بإرادته .

التزام المشتري بدفع نفقات وتكاليف المبيع

أولا : نفقات البيع :وتشمل نفقات البيع مصاريف تحرير العقد في حالة كتابته عند محامي على سبيل المثال ومصاريف استخراج الشهادات العقارية التي طلبها المشتري من مصلحة الشهر العقاري لتحديد المركز القانوني للعقار وكذلك المصاريف التي أنفقها المشتري إلى مكان التوقيع على العقد وخاصة إذا كان يحتاج إلى الانتقال من مكان لأخر كذلك تشمل نفقات رسوم التصديق على التوقيعات، ورسوم الدمغة (الطابع) ورسوم تسجيل العقار إذا كان المبيع عقارا .

ثانيا : تكاليف المبيع :وتشمل هذه التكاليف الضرائب ومصروفات حفظ المبيع وصيانته ومصروفات استغلاله وبالتالي يكون للبائع أن يرجع بهذه التكاليف على المشتري ما لم يكن هناك اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .

التزام المشتري بتسليم المبيع :المشتري يقع عليه عبء تسلم المبيع من البائع وهي عملية مكملة لإلتزام البائع بتسليم المبيع وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يمكن الانتفاع به على الوجه الذي أراده .

ماهية التزام المشتري بتسليم المبيع : ونعني بالتزام المشتري بتسليم المبيع ، بالاستلاء الفعلي على المبيع من قبل المشتري ( وهذا الإستلاء يختلف باختلاف طبيعة المبيع )

* زمن ومكان تسليم المشتري للمبيع :يحددهما الاتفاق أو العرف فإن لم يكن فهو مكان وزمان تسلم المبيع من البائع وغالبا يكون من البائع

* نفقات تسلم المشتري للمبيع :تقع على المشتري باعتباره المدين بالتزام تسلم المبيع مثل النقل، الإرسال ، التفريغ ، الرسوم الجمركية

* جزاء الإخلال بالتزام تسلم المبيع :

1-إذا لم يقم المشتري بتسلم المبيع في الزمان والمكان المتفق عليهما فيكون للبائع أن يطلب من القضاء إجبار المشتري بتنفيذ الالتزام عينا أن يطالب بالحكم على المشتري بالغرامة التهديدية أن يلجأ إلى البيع بالمزاد العلني بعد استئذان القاضي أن يطالب بفسخ العقد .

المبيع:الشروط الواجب توفرها في المبيع:

-1 ان يكون موجودا: تنص المادة 93 من القانون المدني الجزائري :"اذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا " أي ان يكون وقت ابرام عقد البيع و ترتيب القانون على عدم وجود المبيع وقت ابرام العقد البطلان المطلق و لم يتناول القانون م ج حكم الهلاك الجزئي للمبيع قبل ابرام العقد ، و يجوز ان يكون المبيع شيئا مستقبلا و هو الشيء الذي سيوجد بعد ابرام العقد (م92 ) و يجوز ان يكون الشيء المستقبل محتمل الوجود و ليس محقق الوجود (البيع على شرط واقف يحرم التعامل في الاشياء المستقبلية مثل التعامل في تركة مستقبلة (92 ) التصرف الصادر من الوارث : يعتبر في جميع انواعه باطلا بطلانا مطلقا لمخالفته للنظام العام و الاداب العامة .التصرف الصادر عن المورث: يعتبر كذلك باطلا بطلانا مطلقا و يجوز له لن يوصي بالثلث فقط .

2 ان يكون المبيع معينا او قابل للتعيين: تنص المادة 94 من ق م ج " اذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته ، وجب ان يكون معينا بنوعه ، و مقداره و الا كان العقد باطلا " فاذا كان المبيع عبارة عن شيء معين بذاته وجب ان يعين بجنسه و نوعه و مقداره ، و في حالة عدم الاتفاق على درجة جودة المبيع و لم يكن ذلك سهل التعرف عليه من خلال العرف التزم البائع بتسليم شيء متوسط ( م94/2) و قد يكون البيع جزافا أي دون تحديد المقدار و تظهر اهمية كون البيع قد تم عن طريق التقدير (بالكيل و الوزن او القياس) او عن طريق بيع الجزاف ، من حيث انتقال الملكية فبينما تنتقل ملكية الشيء المبيع جزافا بمجرد انعقاد العقد(م362 ) فانها لا تنتقل في البيع عن طريق التقدير الا بعد افراز الشيء عن طريق الوزن او الكيل القياس او العد ، فالافراز هو الذي ينقل عقد الملكية لا عقد البيع .ان يكون المبيع مشروعا(أي قابلا للتعامل فيه) : تنص م96 من ق م ج " اذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام او الاداب كان العقد باطلا " و ايضا م682 و يعتبر المبيع مخالفا للنظام العام و الاداب العامة في:

1- الاشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها : و هي الاشياء التي ينتفع بها كل الناس على السواء أي لا يستطيع احد الاستئثار بحيازتها .الاشياء التي تخرج عن التعامل بحكم القانون : و هي المخصصة للمنفعة العامة و هذا النوع من الاشياء لا يجوز ان تكون محلا للتعامل بها بحكم القانون و لا يجوز الحجز عليها او تملكها بالتقادم و هنماك ايضا اشياء خارجة بحكم القانون لانها محرمة كالمخدرات و السلاح..

الركن الثالث من اركان عقد البيع : الثمن : شروطه: 1- ان يكون الثمن مبلغا من النقود: ( المادة35 مدني) و يجوز ان يكون عبارة عن ايراد مرتبلمدى الحياة او مؤبد.ان يكون الثمن معينا او قابلا للتعيين: و يكون التعيين من المتعاقدين معا و لا يعتبر تقدير الثمن وقت ابرام عقد البيع شرطا لازما لانعقاده و طاما تظمن عقد البيع الاسس التي سيقدر الثمن بناء عليها بعد ابرام العقد (م356) .

[** دنيا الأمل **]

السلام عليكم
بارك الله فيك اخي على المجهود الطيب