باب حول القانون التجاري

[ناصري 12]

هنا سأجمع لطلبة القانون والمحامين كل ما يخص القانون التجاري من قوانين ومحاضرات وقضايا ...................
فالرجاء ممن عنده أي معلومة أو بحث فليساهم معنا من أجل إفادة إخواننا الطلبة والباحثين . والله في عون العبد مادام العبد في في عون أخيه


سأبدا أولا بوضوع حول تعريف التاجر :
التاجر Le Commerçant هو الشخص الذي تكون مهنته القيام بالأعمال التجارية[ر]. وقد جعل المشرعون من التجار فئتين: الفئة الأولى تشمل الأشخاص الطبيعيين الذين تكون مهنتهم ممارسة الأعمال التجارية، والفئة الثانية تشمل الشركات[ر] التي يكون موضوعها تجارياً.

إن عودة فاحصة إلى التاريخ تبين أن الشعوب التي كانت تقطن في حوض البحر المتوسط قد بزّت غيرها في النشاط التجاري لأنها تحتل مواقع جغرافية مهمة في التبادل بين القارات الثلاث.

ومن أوائل شعوب العالم القديم التي عرف عنها الاشتغال بالتجارة والبراعة بها البابليون الذين سكنوا بلاد الرافدين، إذ تركوا مجموعة من القواعد الخاصة بالتجارة مدونة في أهم وأقدم وثيقة تشريعية في العالم وهي قانون حمورابي (2083 ق.م).

وتبع البابليين شعب آخر أصاب سهماً وافراً في التجارة هم الفينيقيون الذين كانوا يسكنون السواحل الشرقية للبحر المتوسط. وقد بنوا أسطولاً ضخماً ومستودعات تجارية مهمة في مواقع مختلفة كقبرص ورودوس وكريت. وأعقب أُفول نجم الحضارة الفينيقية الإغريق الذين كانوا تجاراً مهرة واحتلوا مكان الفينيقيين في التجارة البحرية وما ساعدهم في ذلك موقع بلادهم الجغرافي والسياسي.

أما الرومان فلم يكن لهم اهتمام كبير في التجارة، لأنهم كانوا يعدونها مهنة وضيعة لا تليق بالروماني الأصيل، ويجب أن تترك للأجانب والعبيد. أما العرب، فإنه من المؤكد أن القبائل العربية، ولا سيما قبيلة قريش، كانت تتعاطى التجارة على نطاق واسع مع الأمم والبلدان المجاورة. كما كان للحروب الصليبية أثر مهم في قيام حركة تجارية كبيرة بين الشرق والغرب، لاسيما بين سكان المدن الإيطالية، كالبندقية وجنوه وفلورنسة والمرافئ الإسلامية الواقعة على الشواطئ الشرقية للبحر المتوسط.

وفي العصور الحديثة أسهمت الكشوف الجغرافية والتوسع الاستعماري في نشوء الرأسمالية وظهرت الشركات (http://www.arab-ency.com/index.php?module=pnEncyclopedia&func=display_term&id=8365&vid=33) الرأسمالية الكبيرة كشركتي الهند الشرقية والغربية. ويمكن القول: إنه منذ بداية عهد الثورة الصناعية ظهرت ضروب من الاستثمار الاقتصادي لا تقوى طاقة التاجر الفرد الواحد على النهوض بها، لما تتطلبه من أموال وجهود، لذلك تضافر الأشخاص وقاموا بتجميع إمكانياتهم ليتسنى لهم القيام بها. وبسبب هذا التضافر انبعثت الشركات (http://www.arab-ency.com/index.php?module=pnEncyclopedia&func=display_term&id=8365&vid=33) التجارية المتنوعة التي غزت مختلف أوجه النشاط الاقتصادي، فأنجزت الكثير من المشاريع الصناعية والتجارية التي أسدت للبشرية خدمات جليلة.

[ناصري 12]

تعريف التاجر وما يشترط فيه بقانـون التجـارة العثمـاني لسـنة1860م



قانون التجارة العثماني لسنة1860م
القسم الأول
الفصل الأول
في تعريف التاجر وشروطه
المادة (1)
من يتعاطى التجارة ويعقد مقاولات تجارية بموجب سندات يعرف بالتاجر.
المادة (2)
من أكمل الإحدى والعشرين سنة من عمره يجوز له أن يباشر أمور التجارة ومن أتم الثامنة عشرة من العمر يؤذن له في مباشرتها بشرط أن يضمنه وليه أو وصيه وينال الرخصة من لدن محكمة التجارة في ذلك.

[ناصري 12]

كل شخص يباشر عملا تجاريا وعليه نتعرف على التجارة من خلال الأعمال التجارية .
المشرع الجزائري: يبني النظرية الموضوعية مثل المشرع الفرنسي والنظرية الشخصية في آن واحد عندما أشارإلى الأعمال التي تعتبر تجارية .
في القانون الألماني: التاجر هو المفيد في السجل التجاري
ونرى أن المادة 01/ جاء فيها تعديل جديد , وهو تغيير عبارة حرفي بمهني .
-المشرع وضع مقاييس جامد .
•الفقه تولى مهمة القضاء وأتى بالنظريات

نظرية المضاربة: وهو لشخص الذي يسعى إلى الربح (الربح هو المقياس ) عيوبها : وقد تكون مبررة فالآن دائما سعر للربح
2/ نظرية التداول:جاء بها الدكتور "تولر" حيث
أن هناك بضائع متداولة والشخص الذي يقوم بالواسطة يصبح تاجرا
انتقادات/ التعاونيات تقوم بدور الوساطة ولكنها خارجة عن إطار القانون التجاري
فالتعاونية تبيع وتشتري بعض المواد على العمال وبالتالي المفروض أنه عمل تجاري ولكنه لسي تجاريا
3/ نظرية المقاولة : جاء بها الأستاذ "اسكار " كل عمل منفرد قام به شخص واحد اشترى وباع وكرر العمل فهو عمل تجاري .
4/ نظرية الحرفة: جاء بها الأستاذ "ربيرت"
يعتبر تاجرا كل من يمارس حرفة أو مهنة ما .
تاريخيا : إذا رجعنا الى نظام الطوائف فالحرفي لا يعتبر تاجرا إلا إذا كانت حرفته منظمة
5/النظرية المقترحة :
هي أن العمل التجاري هو العمل الذي يتعلق بالوسائط في تداول الأموال بقصد المضاربة وتحقيق الربح على أن يتم على درجة المشروع متى يتطلب المشرع متى يتطلب المشروع ذلك ونلاحظ أن هناك تفيق بين كل النظريات الأخرى .
المبحـــــــث 1 : تعريف التاجر وشروط اكتساب صفحة التاجر .
تعريفــــه:
هو ذلك الشخص الذي يقوم بعمل تجاري معين أو بأعمال تجارية معينة على وجه الاحتراف أي بصورة منتظمة ومستمرة وعلى وجه الاستقلال وأن يتخذ القيام بهذه الأعمال كوسيلة لكسب الرزق .
•المقصود بالأعمال التجارية هنا ليس الأعمال التجارية بالتبعية ذلك لأنه لاكتساب الطابع التجاري بالتبعية يشترط في الشخص أن يكون تاجرا قبل ممارستها .
•إجازة إثبات القيام بالأعمال التجارية (الاحتراف )وذلك باستعمال كل وسائل بما فيها القرائن مما يجعل لقضاة الموضوع سلطة تقديرية في هذا الشأن إذ يعتبر ثبوتا الاحتراف مسألة تقديرية1
ملحوظة:
الاحتراف: توجبيه النشاط الإنساني بصفة منتظمة ومستمرة لمزاولة عمل معين يرتكز على عنصرين " الانتظام , الاستمرار"
الاعتياد: تكرار وقوع العمل من وقت لآخر دون وصول لدرجة الاستمرار والانتظام
شروط اكتساب صفقة التاجر:
من خلال التعريف نستنتج الشروط الأساسية لاكتساب صفة التجارة .
- أن تكون مباشرة الأعمال التجارية على وجه الاعتبار أي وجب على التاجر أن يكون له علاقات متواصلة ومنتظمة مع الزبائن لذا يجب أن يكون القيام بالأعمال التجارية متكررا ومستمرا .
- أن تكون مباشرة الأعمال التجارية على وجه الاستقلال وأن يحتمل بنفسه كافة المخاطر وعلى هذا الأساس يجب لاكتساب صفة التجارة أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية باسمه الشخصي ولحسابه الخاص على وجه الاستقلال .
الأمر رقم :75/59 المتضمن القانون التجاري لم يكن يذكر صراحة في مادته الأولى هذا الشرط أي قيام الشخص بالأعمال التجارية لحسابه الخاص وباسمه الشخصي .
إلا أن الأحكام الحالية تسمح بإبراز هذه الشروط بكامل الوضوح2 .
فقد بينت هذه المادة أن التاجر هو كل شخص يمتهن أعمالا تجارية باسمه ولحسابه الخاص وبالتالي يكون هنا التكامل بين المادتين :
الأولى من ق ت ج والثانية من القانون رقم : 90/22 وذلك بوجوب ممارسة الأعمال التجارية على وجه الاستقلال وهو ما يعتبر من الأشياء الطبيعية المنطقية وتطبيق هذا الشرط يسمح بتمييز التاجر عن ذوي الأجور الذين هم تحت تبعية التجار .
- الأهلية التجارية: تم منع عديم الأهلية من مخاطر المعاملات التجارية لذلك فإنه لا يتحمل أية عقوبة إذا قام بعمليات تجارية كما يجوز له طلب بطلان العقد الذي أبرم في ذلك الوقت .
ومن خلال إطلاعنا على الأحكام العامة للقانون المدني3 نجد أن أشخاص عديمي الأهلية : القاصر السفيه, ضعيف العقل , المعتوه أو المجنون , كما يعتبر عديم الأهلية كل شخص يحكم عليه بعقوبة جنائية خطيرة وذلك بحكم القانون .
المبحث الثاني : تعريف الحرفي وشروط إكتساب صفة الحرفي :
يعرف الفقيه (سمير عالية ) الحرفي بقوله: هو شخص يمارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع نوعا ما- وبما أن هذا التعريف للحرفي متغير دائما حسب تطور الحياة ونظرة التشريعات منه .
كما أن الحرفي يجد ربحه ورزقه الرئيسي في عمله اليدوي لا في فارق أسعار المواد الأولية والمنتجات الصناعية وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأن الحرفي أقرب إلى العامل منه إلى التاجر وبالتالي يستفيد من القوانين العالمية .
أمثال أصحاب الحرف :مصلح الأحذية , الخياط , النجار , الحداد , الساعي, الكهربائي , الميكانيكي , الحلاق , فهؤلاء الأشخاص تبقى أعمالهم مدنية و استعانوا بآلة أو أكثر في العمل مثل استعمال آلات الخياطة بالنسبة للخياط وآلات غسل الشعر بالنسبة للحلاق ....الخ .....فإذا ما لجأ الحرفي إلى شراء المواد الأولية بكميات كبيرة (مثل شراء الخياط للأقمشة وعرضها للبيع بحالتها أو بعد خياطتها فإن عمله يعد تجاريا على أساس كونه شراء لأجل بيع وهو نشاط رئيسي في هذا المجال وما الحرفة إلا عمل ثانوي .
وفي التشريع الجزائري فإن تعريف الحرفي كان يشكل صعوبتا لغاية قانون ق 82/12 (الصادر في 28 أوت 1982 )1 حاليا أصدر المشرع ج أمر 96 /01 وفي المادة 10 منه تعريف الحرفي ( الحرفي هو كل شخص طبيعي مسجل في سجل الصناعات التقليدية والحرفية يمارس نشاطا تقليديا كما هو في المادة 5 من هذا الأمر ويثبت تأهيله ويتولى بنفسه مباشرة تنفيذ العمل وإدارة نشاطه وتسييره وتحمل مسؤوليته ويتولى بنفسه مباشرة تنفيذ العمل وإدارة نشاطه وتسييره وتحمل مسؤوليته .
كما يكمن أن تمارس الصناعات التقليدية والحرف في شكل مقاولة للصناعات التقليدية والحرف بحيث يجب أن تتوفر فيها شروط2 .
شروط إكتساب صفة الحرفي : الحرفة هي ممارسة نشاط يحقق لمن يقوم به سبيل الارتزاق لإشباع الحاجيات, والحرفي هو شخص يمارس صناعة يدوية تعتمد على مهارة فيه بمفرده أو بمساعدة عدد من العمال .
– ممارسة صناعة يدوية :الحرفي لا يضارب على السلع أو البضائع التي سيستعملها في إدارة أعماله بل إن أرباحه تكون نتاج عمله اليدوي .
- توفر مؤهلات المهنة المطلوبة : أي تمتع الحرفي بشهادة تأهيله تسلم من قبل مركز تقني أو مهني للقيام بعمله.
- ممارسة الحرفة بصفة مستقلة:أي أن الحرفي يدير شؤون عمله بنفسه ويعمل لحسابه ويتحمل مسؤولياته كاملة ولكن هنا لا يمنعه من الاستعانة ببعض العمال لسير نشاطه المهم هو العمل لحسابه .
- التسجيل في سجل الصناعات التقليدية والحرف: أمر 26 حسب القانون الصادر في أمر 96/01 المتعلق بالحرف نجد أن مهمة الحرفي تترك لكل شخص يمارس نشاطا تقليديا ومسجل في سجل الصناعات التقليدية والحرف فلقد جاء القانون رقم 90/22 المؤرخ في 18 أوت 1990 المتعلق بالسجل التجاري لنزع كل غموض فقد نص في م 4 ( لا يتصف بصفة التاجر الحرفيون في مفهم القانون رقم : 82/ 12 المؤرخ في 18 /2/ 1982 .
المبحث الثالث : المقارنة بين التاجر والحرفي :
أوجه التشابه بينهما: أوجه الشبه بن التاجر والحرفي تظهر ما يلي :
1)من حيث شكل العمل : 1) يعتبر التاجر مستقل ويمارس مهنة باسمه الشخصي ولحسابه الخاص (م.12/1 ق 90-22) وكذلك يعد الحرفي أيضا (م 3 ق 82 -12 ق82/12 م 2ق 88/16)
يجوز أن يكون التاجر طبيعيا أو معنويا أي يكمن ممارسة التجارة فرديا أو جماعيا م1 .54 ق تج) وكذلك بالنسبة للحرف يمكن أن يمارس العمل فرديا أو جماعيا (م3 معدل ق 82/12 م و2ق 88/16 )
يكمن للتاجر أن قَارًا أو متجولا وذلك الشأن بالنسبة للحرفي في (م1 2 3 المرسوم المتعلق رقم 93-237 المؤرخ في 10-10-93
يجوز أن يكون التاجر مستأجرا1 وكذلك الأمر بالنسبة للحرفي2
2) من حيث طبيعة وإجراءات العمل :
يجب استكمال إجراءات القيد في السجل التجاري في مهلة شهرين من بداية ممارسة النشاط التجاري م .22 ق .ت ج كذلك يجب على الحرفي إتمام القيد في سجل الصناعات اليدوية والحرفية مهلة شهر من بداية ممارسة الحرفة.
يجب أن يكون طلب قيد الشخص المعنوي التجاري من قبل أحد المسئولين الذين يلتزم بيانات اسمه وصفته الوثيقة التي تؤهله بأن يطلب قيدا للشرك التجارية في السجل التجاري كما يجب عليه إيداع القانون الأساسي ومحضر الجمعية العامة التأسيسية (م10 ق 88-22) كذلك يجب على الحرفي أن يكون طلب قيد التعاونية الحرفية من قبل أحد أعضائها مرفقا بقانونها الأساسي ومحضر مداولة الجمعية العامة التأسيسية التي تفوضه للتصرف باسمها (م 16 ق 82-12معدلة 6ق.88-16)
يلتزم التاجر بقية بعض البيانات الإجبارية (م24ومابعدها ق .تج م16 مرسوم 83 -258 م 20 و21 ق90-22) وكذلك على التاجر شخصيا طبيعيا أو معنويا أن يذكر عنوان فواتيره وطلباته ..) وعلى المراسلات الخاصة رقم والسجل التجاري (م27 ق تج ) و بالنسبة للحرفي (م27 ق .تج ) وبالنسبة للحرفي يلتزم أيضا بقيد بعض البيانات الإجبارية (م98 مرسوم 88 -230م 3 قرار مؤرخ في 6 نوفمبر 88) ويجب عليه أن يدون على جميع فواتيره ووثائقه .
3-من حيث الاختصاص القضائي:
تتمتع النزاعات المتعلقة بالتاجر لاختصاص القسم التجاري
يخضع لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس مهم كان شخصا طبيعيا أو معنويا المادة 215 ق ت ج
4-من حيث القانون الذي يخضع له كل منهما:
يخضع التاجر لأحكام القن التجاري ولك النصوص المعدلة أو ا......ة له
لا يتوجب على الشريك ماعدا الشريك المتضا من توفر الصفقة التجارية للمساهمة في شركة تجارية
يجز أن يكون التاجر عضوا في الأقسام المختصة التابعة للفرق التجارية .
من النزاعات المتعلق بالحرفي لاختصاص القسم الحرفي .
لا يخضع لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس إلا إذا كان شخصا طبيعيا
يخضع الحرفي لقانون والحكام الخاصة به الواردة في أمر 96/01 وبعض أحكام القن التجاري لا يمكن لأي شخص الانضمام الى تعاونية حرفية إلا إذا كان حرفيا
يجوز أن يكون الحرفي عضوا في المنظمات المهنية ولذا يجب عليه أن يفي بواجباته إيزائها .
المصرفية و الاشهارية ومراسلاته الخاصة رقم تسجيله في سجل الصناعات اليدوية والحرف المادة 28 ق 88-12 .
يكون وصل الإيداع المسلم للملزم بالقيد بمثابة سجل تجاري طوال المدة اللازمة لتسليم هذه الوثيقة م 34 -1 مرسوم 83-258 ويكون الوصل المؤقت للحرفي بمثابة رخصة لممارسة الحرفة حتى يتسلم بطاقة الحرفي (م 19 ق 82-12 ) .
يجب على مأمور السجل التجاري أن يسلم خلاصة السجل التجاري في مهلة لا تتجاوز لشهرين من تاريخ تسلم وصل الإيداع م 34-2 مرسوم 83-258 كما يلتزم ر م ش ب بتسليم بطاقة الحرفي في أجل لا يتجاوز شهرين من تاريخ تسلم وصل الإيداع م 19 ق 82-12 .
يمسك مأمور السجل التجاري سجلين الأول خاص بالشخص الطبيعي والثاني خاص بالأشخاص المعنوية م 12 مرسوم 83-258 كما سجل الصناعات الحرفية ينقسم الى سجل الشخص الطبيعي الحرفي وسجل التعاونية الحرفية (م 2 مرسوم 88-230)
يجوز للتاجر المستأجر أن يطلب تجديد الإيجار وكذلك يجوز للحرفي المستأجر .
5- من حيث إجراءات إنهاء العمل:
يجب إتمام إجراءات الشطب من السجل التجاري في مهلة شهرين ابتداء من التوقف عن ممارسة النشاط التجاري م 36 مرسوم 83-258 وكذلك يجب على الحرفي من سجل الصناعات الحرفية في مهلة شهرين من تاريخ التوقف عن ممارسة الحرفة م 15 مرسوم 88-16
يخضع التاجر لغرامة مالية وعقوبة الحبس في حالة عدم استكمال إجراءات القيد في السجل التجاري وتتراوح الغرامة من 5000 إلى 20000 دج وتضاعف في حالة العودة مع اقترانها بإجراء الحبس من 10 أيام الى 6 أشهر م 26 ق 80-22 كذلك يخضع الحرفي لهذا ( م 15ق 82-12 )
يخضع التاجر الشخص المعنوي لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس م 215 ق ت ج كذلك تخضع التعاونية الحرفية .
أوجه الاختلاف بينهما:
1) من حيث طبيعة العمل:
إن الحرفي يجب أن يكون عمله ذو طبيعة تتطلب مؤهلات مهنية خاصة فالحرفي هنا ممارس مهنة يدوية تعتمد على مؤهلات وقدرات خاصة عكس التاجر الذي لا يشترط وجود مؤهل مهني إذ أن التاجر لا يمارس مهنة يدوية تتطلب مؤهلات خاصة .
2) من حيث التزامات كل منهما :
يلتزم التاجر طبقا لمادة 12 والمادة 20 من القانون التجاري بالقيد في السجل التجاري في حيث أن الحرفي عير ملزم بالقيد في السجل التجاري , بل يخضع للقيد في سجل الصناعات اليدوية والحرف م 07 من القانون 88/16
-ويمسك التاجر السجل التجاري من قبل المركز الوطني للسجل التجاري أما الحرفي فيمسك سجل الصناعات اليدوية والحرف من طرف رئيس المجلس الشعبي البلدي .
3) من حيث الاختصاص القضائي والقانوني الذي يخضع له كل منهما:
تخضع المنازعات المتعلقة بالتاجر لاختصاص القسم التجاري أما بالنسبة للحرفي فتخضع للقسم المدني (الغرفة الاجتماعية ) حيث أن الحرفي لا يعد تاجرا , بالنسبة للقانون الذي يخضع له كل من التاجر والحرفي نجد أن التاجر يخضع للقانون التجاري والقوانين المتممة والمعدلة له , في حين نجد أنه بالنسبة للحرفي فه يخضع للقانون المدني ونص من القانون التجاري بالإضافة إلى وجود أحكام خاصة به1 .
الخاتمة
من خلال تعرضنا إلى شروط اكتساب صفة التاجر وصفة الحرفي والتمييز بينهما
وكذلك تطرقنا إلى أهمية التفرقة بين هاتين الصفتين حيث أن التاجر يخضع للقانون
التجاري بينما نجد أن الحرفي لم يعرف له قانون ثابت ومحدد يوضح شروط اكتساب صفة الحرفي
والتزاماته لتحديد عمله ونشاطه .
لذا نجد أنه من الضروري وجود قانون محدد عمل الحرفي ويوضح نشاطه والقانون الذي يخضع له .
له...

[ناصري 12]

تعريف التاجر


د. عبيد سعد

قال لي احد الاشخاص كبار السن بلغة بسيطه إن كلمة تاجر تعني:
حرف التاء تعني تقي
حرف الالف تعني الامانه
حرف الجيم تعني جسور
حرف الراء تعني الرحمه
وسؤالي ماذا تعني لك انت عزيزي القاري.

[ناصري 12]

تاريخ القانون التجاري :
من الثابت ان حركة التقنينات التجارية قد إنطلقت من فرنسا في عصر الملك لويس الرابع عشر عندما أمر وزيره كولبير (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=%D9%83%D9%88%D9%84%D8%A8%D9%8A%D8% B1&action=edit&redlink=1) (Colbert) ان يجمع شتات الأعراف والعادات التجارية في قانون واحد بهدف وضع حد للفوضى الناشئة عن تعدد وإختلاف هذه العادات والأعراف من مدينة لأخرى فعهد إلى أحد كبار التجار ويدعى " جاك سافاري " بوضع أول مجموعة تجارية .(١) (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D8%AA%D8%A7%D8%B1%D9%8A%D8%AE_%D8%A7%D9%84%D9%82% D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D 8%A7%D8%B1%D9%8A_(fr)#cite_note-0) وبعدأن أنتهت اللجان التي كونها جاك سافاري (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=%D8%AC%D8%A7%D9%83_%D8%B3%D8%A7%D9 %81%D8%A7%D8%B1%D9%8A&action=edit&redlink=1) من مهمتها في تجميع العادات والأعراف تم الإعداد وإصدار الأمر الملكي الفرنسي الخاص بالتجارة سنة 1681 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1681&action=edit&redlink=1) بتنظيم التجارة البحرية ، ومنذ صدرت هذه المجموعات القانونية تبارى فقهاء القانون الخاص في فرنسا في شرح نصوصها لبيان اوجه النقص والقصور ولكي يقدموا للمشرع الحلول التي تسد النقص الموجود في هذه التشريعات . (٢) (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D8%AA%D8%A7%D8%B1%D9%8A%D8%AE_%D8%A7%D9%84%D9%82% D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D 8%A7%D8%B1%D9%8A_(fr)#cite_note-1) وقد ترتب على اعتماد قانون سافاري على العادات والاعراف التجارية السائدة ان جاء قانونا طائفيا لايطبق الا على التجار المقيدين بالسجل التجاري ولذلك ركز شارحوه على ضرورة تعديله ليتلاءم مع التطور الذي كانت تشهده البيئة التجارية في ذلك الوقت.
وعندما نشبت الثورة الفرنسية (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=%D8%A7%D9%84%D8%AB%D9%88%D8%B1%D8% A9_%D8%A7%D9%84%D9%81%D8%B1%D9%86%D8%B3%D9%8A%D8%A 9&action=edit&redlink=1) سنة 1789 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1789&action=edit&redlink=1) التي كان من بين أهدافها القضاء على إمتيازات الإقطاع والطوائف وإعلاء مبدأ الحرية الخاصة سواء في الملكية او التعاقد او التجارة (٣) (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D8%AA%D8%A7%D8%B1%D9%8A%D8%AE_%D8%A7%D9%84%D9%82% D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D 8%A7%D8%B1%D9%8A_(fr)#cite_note-2)
وبالفعل صدر قانون تشابوليه (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%AA%D8%B4%D8%A7% D8%A8%D9%88%D9%84%D9%8A%D9%87_(fr)) Chapelier سنة 1791 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1791&action=edit&redlink=1) بإلغاء الطوائف وتقرير حرية التجارة والصناعة .(4)
وفي ظل هذه الظروف أوصت الجمعية الوطنية بوضع تقنين عام وشامل للقانون التجاري وآخر للقانون المدني ، وبالفعل تكونت لجنة سنة 1801 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1801&action=edit&redlink=1) لوضع مشروع القانون التجاري وآخر للقانون المدني . وبالفعل تكونت لجنة سنة 1801 لوضع مشروع (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=%D9%85%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B9_%D9 %82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86&action=edit&redlink=1) القانون التجاري على أساس المباديء التي جاءت بها الثورة الفرنسية في 15 سبتمبر 1807 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1807&action=edit&redlink=1) ودخلت حيز التنفيذ إعتبارا من يناير 1808 (http://ar.jurispedia.org/index.php?title=1808&action=edit&redlink=1)(٤) (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D8%AA%D8%A7%D8%B1%D9%8A%D8%AE_%D8%A7%D9%84%D9%82% D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D 8%A7%D8%B1%D9%8A_(fr)#cite_note-3) (٥) (http://ar.jurispedia.org/index.php/%D8%AA%D8%A7%D8%B1%D9%8A%D8%AE_%D8%A7%D9%84%D9%82% D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86_%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D 8%A7%D8%B1%D9%8A_(fr)#cite_note-4)
وقد تحول القانون التجاري الفرنسي من النظرية الشخصية لتحديد نطاق تطبيقه إلى النظرية الموضعية حيث أخذ بمعيار العمل التجاري كأساس لتحديد نطاق تطبيقه ، وبالتالي لم يصبح التاجر من يقيد بالسجل التجاري بل هو من يحترف الأعمال التجارية .
وقد شهد نهاية القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين حركة تشريعات تجارية تأثرت في معظمها بالمجموعة التجارية الفرنسية مما يجعلها أشهر التقنينات التي صدرت في العصور الحديثة .
وبدأ المعاملات التجارية تستقل بقواعد قانونية تلائم طبيعة المعاملات التي تحكمها وتميزها بما تتميز به المعاملات التجارية ذاتها من سرعة وحاجتها إلى الثقة والائتمان .
وقد ترتب على هذه الحركة التشريعية ان فقد القانون التجاري الطابع الدولي الذي كانت تتميز به العادات والأعراف التجارية التي إستقرت خلال العصور الوسطى .

[ناصري 12]

تعريف القانون التجاري:
القانون التجاري هو مجموعة القواعد التي تنضم العلاقات التجارية بين التجار وقد كان القانون التجاري إلى وقت قريب مرتبط بالقانون المدني الدي يعتبر العمود الفقري للقانون الخاص ولكن بفعل تطور المبادلات التجارية اصبح من الصعب على القانون المدني ملاءمة هده الضروف وهنا انفصل القانون التجاري عن القانون المدني حيت يعتبر إلى حد الان جزء منه اد لم يجد المشرع نصا او حكمااو واقعة في القانون التجاري يرجع إلى العمود الفقري للقانون الخاص وهو القانون المدني

[ناصري 12]

استقلالية القانون التجاري
يستقل القانون التجاري عن القانون المدني لأنه يفرض أن الحياة المدنية للأشخاص العاديين تختلف اختلافا كبيرا عن حياة التجار.

فالإنسان العادي يشتري ليستهلك, أما التاجر يشتري ليستثمر أمواله ويتم التخزين حتى يجد لأقرب فرصة للبيع تحقق له الربحية.
الإنسان العادي يشتري بكميات قليلة, أما التاجر يشتري بكميات كبيرة مما يجعلها عرضة للتلف أثناء التخزين مدد زمنية طويلة.
الخصومات المدنية تعود بالخسارة علي الأشخاص موضوع الخصام وحدهم ولهذا يتم التحقق بعناية من حقوق كل فرد علي حدى,
أما التاجر لن تعود عليه الخسارة وحده بل علي كل التجار الذين يتعامل معهم وهذا لأن التجارة تتبع مبدأ رأس المال المتحرك بين التجار, أي أن التاجر بطبيعة الحال مقترض من أشخاص مبالغ معينة وفي ذات الوقت يقرض أشخاص أخرىن وهي عبارة عن شبكة أو سلسلة متتالية فإن تأخر أحد المدينونين عن السداد يتم بذلك تعطيل الشبكة كلها.


ومن خلال هذه النقط الموجزة نجد أن الحياة التجارية إيقاعها سريع ففي الفترة التي يشتري فيها الفرد العادي بمبلغ مادي قليل شيء معين يكون قد اشترى التاجر أكثر من مرة وبمبالغ كبيرة بغرض الاستثمار وغالبا ما يكون هذا الشراء من خلال ضمان أو قرض ولذلك فإن استقلالية القانون التجاري تمنح الإيقاع السريع في تطبيقه.

[ناصري 12]

يرى أصحاب هذه النظرية أنه لا يجب إن يستقل القانون التجاري عن القانون المدني لان القانون التجاري نشأ عن طريق الطوائف و بما أنها زالت بعد الثورة الفرنسية فانه منطقيا لا بد من الوحدة بين القانونين لأنه زال السبب زالت النتيجة.
كذلك يعتمدون على حجة تاريخية مفادها أن التاريخ قد كرس وحدة القانون الخاص أي أن القانون الروماني لم يخصص التجار بقواعد خاصة بل كانت مندمجة في القانون المدني ،و إذا كان للقانون التجاري مزايا لابد أن تعمم كالسرعة و التبسيط و البعد عن الشكليات وحرية الإثبات فلا محل لقصر هذه المزايا على كافة الروابط القانونية الخاصة.كذلك يستندون على تحقيق التوحيد في بعض الدول مثال ذلك سويسرا التي أصدرت تقنينا موحدا للالتزامات عام 1911 ،وايطاليا التي وضعت تقنينا موحدا للقانون الخاص عام 1942 ،وانجلترا التي حصل فيها التوحيد و ذلك باندماج قانونها التجاري العرفي في الشريعة العامة منذ أوائل القرن الثامن عشر و أيضا حجبهم أن النظم التجارية مثل الاعتمادات ،التعامل بالسفتجة ،أعمال البنوك الأوراق التجارية هذه الأعمال شاع استعمالها ليس على التجار فقط ولا على الأعمال التجارية فحسب ومنه لم تعد حكرا على القانون التجاري و هذا إن دل على شئ فانه يدل على وحدة القانونين .
يذهب فريق من الفقهاء إلى القول بوجود أسباب تدعوا إلى استقلال القانون التجاري عن القانون المدني شكلا و موضوعا، ويردون على أنصار الوحدة كالتالي (7):
نم الناحية التاريخية لا يمكن مقارنتها بما هو حديث في التجارة، لان البيئة التي كان يحكمها القانون الروماني كانت ضيقة و لا تتناسب مع التجارة في العصور الحديثة لأنها توسعت كثيرا.
أما من حيث الامتيازات فإنها في الحياة التجارية ايجابية لها عكس الحياة المدنية فتكون مضرة بها مثل عامل السرعة فهو مهم في الحياة التجارية و مضر بالحياة المدنية لحرمان المتعاقد من التروي و التفكير في إبرام العقد لأنه نادرا ما يقوم بعقد ،كذلك في حرية الإثبات فإننا نحرم المدين المدني من الدفاع عن مصالحه .أما ردهم عن الوحدة في التقنين السوري و الايطالي فيقولون أنها وحدة شكلية و ليست موضوعية ،حيث أن قانون الالتزامات السويسري خص في الجزء الثاني منه للمعاملات التجارية إذ منه هذا ازدواج و ليس وحدة .
أما انجلترا فتغلب عليها الأعراف التجارية أكثر من المدنية،وكذلك توجد مجالات تقنية لا تصل أن تكون عرفية من قواعد الشيك ،وغيرها و هي تتعلق بالقانون التجاري .
إذا عدنا إلى النظم التجارية واتساعها كالشيك،الأوراق التجارية،التعامل مع البنوك هذا ليس دليلا على الوحدة و إنما هو دليل على استقلالية القانونين وفي الأخير يقول أنصار الاستقلالية إن القانون التجاري الحديث تتجه أحكامه إلى التدويل،بينما القانون المدني فان أحكامه تتصف بالمحلية ومنه لا يجوز الجمع بين القانونين.
أما في الجزائر فان القانون التجاري مستقل عن القانون المدني،ويوجد قسم على مستوى المحكمة يسمى بالقسم التجاري و توجد غرفة على مستوى المجلس و هي الغرفة التجارية و البحرية و تشكيلتها تختلف عن تشكيلة الغرفة المدنية،وكذلك على مستوى المحكمة العلياوايضا له تقنين خاص به.

[ناصري 12]

علاقة القانون التجاري بالقانون الاقتصادي:
توجد علاقة وثيقة بين القانونين،إذ أن قانون الاقتصاد يبحث عن كيفية إشباع الحاجات الإنسانية عن طريق الموارد فان القانون التجاري ينظم وسائل الحصول على هذه الحاجات بمعنى أخر أن الاقتصاد يقوم على الإنتاج و التوزيع و التصدير و الاستيراد و هذه لاتتم إلا إذا اهتم بها القانون التجاري و نظمها من الناحية القانونية و الاتفاقية و القضائية ،و بالتالي فكل من الاقتصاد و القانون التجاري يعمل على توفير و تسخير الحاجات الإنسانية للفرد.
لقد اعتبر بعض الفقهاء ،القانون التجاري هو قانون النشاط الاقتصادي بجميع صوره ويعرف هذا الفرع من القانون وفقا لهذا الرأي بأنه مجموع القواعد المتعلقة بنشاط الإنسان من إنتاج و تملك وتداول واستهلاك للثروات.
إن الصلة وطيدة بين القانون التجاري و القانون الدولي، وذلك لان الدولة تضع قواعد للاتجار بقصد المحافظة على النظام العام، وفي سبيل تحقيق خطتها الاقتصادية تقوم بإبرام اتفاقيات تجارية دوليــة.
كذلك توجد صلة بين القانون التجاري و القانون الدولي الخاص في حالة وجود عنصر أجنبي فانه يقوم بتنظيم العلاقات التجارية بين الأجانب وهذا راجع إلى تطور وسائل النقل و انتشارها مما أدى إلى توحيد أهم قواعد القانون التجاري .وهناك العديد من الاتفاقيات الدولية إذ أنه بموجب المصادقة عليها من طرف رئيس الجمهورية و نشرها في الجريدة الرسمية فإنها تصبح ملزمة و مثلها مثل القانون ومثالها:اتفاقية بــــــــون عام 1953 المتعلقة بالنقل بواسطة السكة الحديدية،اتفاقية جنيــــف عام 1930 المتعلقة بتوحيد أحكام السفتـــجة و السند الاذني،اتفاقيــة أحكام الشــيك عام 1931 .
هناك علاقة بين القانون التجاري و القانون الجنائي إذ ينظم هذا الأخير الجرائم و المخالفات المتعلقة بممارسة التجارة كجريمة تقليد أو تزوير براعات الاختراع و الاعتداء على الاسم التجاري ،وجريمة سحب الشيك بدون رصـيد ولا تقتصر علاقة القانون التجاري على القانون الجنائي فحسب بل تتصل أيضا بالقانون الضريبي الذي يقوم بتنظيم ضريبة خاصة على الأرباح التجــارية و الصنــاعية .
بعد أن عرفنا أن للقانون التجاري علاقة جد وطيدة بينه و بين القوانين الأخرى هل يمكن له أن يستقل عن الشريعة العامة

[ناصري 12]

ـ القانون التجاري: هو مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة. ومعنى ذلك أن القانون التجاري ينظم علاقات معينة فقط تنشأ نتيجة القيام بأعمال معينة هي الأعمال التجارية كما ينظم نشاط طائفة معينة هي طائفة التجار. وتشمل كلمة تجارة من الناحية القانونية معنى أوسع منه من الناحية الاقتصادية إذ يقصد من هذه الناحية الأخيرة كل ما يتعلق بتداول وتوزيع الثروات. أما من الناحية القانونية : تشمل التجارة علاوة على ذلك العمليات الإنتاجية فالصانع في المعنى القانوني الذي سنتناوله في هذا الخصوص ليس إلا تاجرا.
علاقة القانون التجاري بالقانون المدني وفروع القانون
-ـ القانون التجاري وفقا للتعريف السابق ليس إلا فرعا من فروع القانون الخاص شأنه في ذلك شأن القانون المدني إلى جوار الفروع الأخرى كقانون العمل وقانون الأسرة وإذا كان القانون المدني ينظم أساسا كافة العلاقات بين مختلف الأفراد دون تميز بين نوع التصرف أو صفة القائم به أي قانونا عاما فإن القانون التجاري ينظم فقط علاقات معينة هي العلاقات التجارية وقد أدى إلى ظهور هذا النوع من القواعد القانونية الظروف الاقتصادية والضرورات العملية التي استلزمت خضوع طائفة معينة من الأشخاص هم التجار ونوع معين من المعاملات هي الأعمال التجارية لتنظيم قانوني يتميز عن ذلك الذي يطبق على المعاملات المدنية حيث عجزت القواعد المدنية عن تنظيم المعاملات التجارية التي قوامها السرعة من جهة والثقة والائتمان من جهة أخرى.
فالملاحظة أن المعاملات المدنية تتسم دائما بالثبات والتروي.
-ـ وعلى عكس ذلك البيئة التجارية التي تتطلب السرعة والثقة في وقت واحد فطبيعة العقود التي تجرى في مجال التجارة تختلف كل الاختلاف عن تلك التي تجرى في البيئة المدنية ذلك أن الصفقات التي يبرمها التاجر لا تكون بقصد الاستعمال الشخصي أو بقصد الاحتفاظ بها وإنما لإعادة بيعها لتحقيق ربح من فروق الأسعار كما وأن مثل هذه الصفقات تعقد كل يوم مرات ومرات بالنسبة لكل تاجر وهو يبرمها بأسلوب سريع.
وقد ظهرت فعلا عادات وتقاليد معينة التزمت بها طائفة من التجار في معاملاتهم التجارية تختلف عن تلك القواعد التي تنظم المعاملات المدنية واضطر المشرع إلى تقنين هذه العادات التجارية في مجموعات خاصة بالتجارة والتجار وظلت هذه القواعد الجديدة تزداد شيئا فشيئا حتى اصبح لها كيان مستقل.
-ـ على أنه لما كان القانون المدني هو الشريعة العامة لجميع الأفراد وجميع التصرفات فإن أحكام وقواعد القانون التجاري ليست إلا استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمها نص خاص. تظهر هذه الصلة الوثيقة بين القانون المدني والتجاري بوضوح في معظم التشريعات ففي القانون الفرنسي وكذلك الجزائري نجد المجموعة التجارية لا تتكلم عن البيع إلا في مادة واحدة وتلجأ بالنسبة لباقي الأحكام إلى القواعد العامة بالقانون المدني.
-ـ على أننا نجد من جانب آخر أن القانون التجاري أثره في القانون المدني ويتمثل في عدة حالات منها اعتبار الشركات التي تأخذ الشكل التجاري شركات تجارية تخضع للقانون التجاري أيا كان موضوع نشاطها كما قد يقرر المشرع اكتساب الشركة لصفة التاجر بصرف النظر عن طبيعة نشاطها سواء كان موضوع نشاطها تجاريا أو مدنيا ومن الأمثلة شركات الأسهم تجارية دائما وذلك بحسب الشكل سواء كان موضوع نشاطها تجاريا أو مدنيا والتشريع التجاري الجزائري الصادر سنة 1975 والذي نصت المادة 544 منه على أن تعد شركات بسبب شكلها مهما كان موضوعها شركات المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات التضامن.
-ـ المناداة بوحدة القانون الخاص :
نظرا للصلة الوثيقة بين أحكام القانونين التجاري والمدني ظهر اتجاه في الفقه القانوني ينادي بإدماجهما معا في قانون واحد يطبق على جميع الأفراد وفي جميع المعاملات دون تفرقة بين عمل مدني أو تجاري أو بين تاجر وغير تاجر وذلك بفرض الوصول إلى ما يسمى بوحدة القانون الخاص.
-ـ ويطالب أنصار هذا الرأي بسريان قواعد القانون التجاري من سرعة وبساطة، في الإجراءات على قواعد القانون المدني كلما اقتضى الأمر ذلك حتى يفيد من ذلك التاجر وغير التاجر كما أنه إذا كانت إجراءات القانون المدني بها بعض القيود والشكليات في تصرفات معينة أو عقود خاصة نظرا لأهميتها فإنه يمكن فرض هذه القيود والشكليات في تصرفات التجارية الهامة حتى تستقر بشأنها المنازعات.
ويرى أنصار هذا الرأي أن القانون التجاري بإعتباره قانون الأعمال في عصرنا هذا إنما يتضمن في الواقع النظرية العامة في الأموال والالتزامات التي تطبق على جميع التصرفات التي تجرى بين الأفراد العاديين وبين من يساهمون في الحياة الاقتصادية بصفة عامة.
-ـ قد أخذت فعلا بعض البلاد بهذا الاتجاه كما هو الحال في الولايات المتحدة وإنجلترا وسويسرا وإيطاليا حيث استطاعت معظم هذه البلاد إدخال العناصر والصفات التجارية للقانون المدني ومثال ذلك القانون المدني الإيطالي الصادر عام 1942 الذي رد القانون التجاري إلى حظيرة القانون المدني فألغى مجموعة القانون التجاري وأدمج موضوعاتها في مجموعة القانون المدني.

ضرورة استقلال القانون التجاري :
إن فكرة المناداة بتوحيد أحكام القانون التجاري مع القانون المدني وإن كانت تعد منطقية في ظاهرها إلا أنها تخالف في جوهرها حقيقة الأوضاع والضرورات العملية فما من شك أن المعاملات التجارية لها لما يميزها عن المعاملات المدنية مما يستتبع وضع نظام خاص بها فطبيعة المعاملات التجارية تقتضي السرعة وسهولة الإجراءات.
وليس من المفيد أن تنتقل هذه التسهيلات إلى الحياة المدنية التي تتسم بطابع الاستقرار والتروي وذلك أن من شأن تعميم هذه السرعة في الإجراءات زيادة المنازعات وعدم استقرار التعامل بين المدنيين وصعوبة الإثبات أمام القضاء وخاصة أن مسك الدفاتر أمر لا يلتزم به سوى التجار كما وأن المناداة بنقل بعض الإجراءات الرسمية والشكلية المدنية إلى العقود التجارية أمر يؤدي في الواقع إلى عرقلة التجارة مهما بلغت أهمية عقودها أو ضخامتها. كما أن تشجيع المدنيون على التعامل بالأوراق التجارية خاصة الكمبيالات منها من شأنه أن يدفع بهذه الطائفة من الأفراد في مجالات لا شأن لها بها.
-ـ ويلاحظ أن البلاد التي أخذت بتوحيد كلا القانونين لم تستطع إدماجها إدماجا كليا حيث ظلت فيها بعض الأحكام والقواعد المستقلة التي تنفرد بها المعاملات التجارية وطائفة التجار كما هو الحال في بلاد الأنجلوسكونية ومن الأمثلة على ذلك إنجلترا حيث أصبحت النظم التجارية منفصلة عن مجموع القانون العام مثل قانون بيع البضائع وقانون الإفلاس والشركات وكذلك الحال في كل من القانون السويسري والإيطالي الذي وضع كل منها بعض النظم الخاصة بالتجارة والتجار مثل مسك الدفاتر التجارية والإفلاس.
إن للقانون التجاري أصالته في عدة موضوعات لا نجد لها سندا إلا بالمجموعة التجارية مثل الإفلاس وتصفية الأموال وعمليات البنوك خاصة ما يتعلق منها بالحساب الجاري وخطابات الضمان والتحويل المصرفي التي نشأت نتيجة المقتضيات العملية واقرها القضاء التجاري.
-ـ والواقع أنه ما من شك في أن لكل من القانون المدني والتجاري مجاله وأن في إدماجهما في قانون واحد لا يتناسب مع طبيعة معاملات كل منهما بل أن فيه إنكار للواقع على أن استقلال القانون التجاري لا يعني إنكار الصلة الوثيقة بينه وبين القانون المدني إذ قد يعتمد القانون التجاري على بعض أحكام القانون المدني اعتمادا كليا ويكتفي بالإحالة عليها ويؤدي هذا إلى اعتبار القانون المدني الأصل العام الذي يرجع إليه كمصدر من مصادر القانون التجاري.

[ناصري 12]

علاقة القانون التجاري بالقوانين الأخرى:
1- علاقة القانون التجاري بعلم الاقتصاد :
يتصل القانون التجاري اتصالا وثيقا بعلم الاقتصاد فهذا الأخير يبحث إشباع الحاجات الإنسانية عن طريق موارد الثروة وعلم القانون ينظم وسائل الحصول على هذه الحاجات وتحقيقها فالأشياء أو الأموال التي يهتم رجل الاقتصاد بعوامل إنتاجها وتداولها وتوزيعها واستهلاكها هي ذاتها التي يهتم رجل القانون ببيان نظامها من الناحية القانونية والقضائية والاتفاقية وهذه الأشياء التي يتناولها رجل القانون ورجل الاقتصاد كل من ناحيته هي تلك التي يراد استخدامها وتسخيرها لخدمة الإنسان في أجسادهم وأرواحهم.
والواقع أن هذه الصلة الوثيقة بين القانون التجاري وعلم الاقتصاد أساسها ما يتركه كل منهما من أثر على الآخر فالنشاط الاقتصادي واتساعه أدى إلى خلق قواعد قانونية جديدة في المجال التجاري والجوي والصناعي والمالي مثل عقود النقل والتأمين والتشريعات الصناعية وعمليات البنوك كما وأن هذه الصلة الوثيقة بينهما جعلت البعض يرى في القانون التجاري النشاط الاقتصادي.
2ـ علاقة القانون التجاري بالقانون الدولي :
للقانون التجاري صلات وثيقة بالقانون الدولي الخاص فهو يقوم بتنظيم العلاقات التجارية الخارجية إذ يحكم المعاملات التي تنشأ بين أفراد الدولة مع رعايا الدول الأخرى في المعاملات الناشئة عن التصدير والاستيراد والتبادل التجاري بين رعايا الدول المختلفة وللقانون التجاري أيضا صلة بالقانون الدولي تظهر في حالة إبرام اتفاقيات تجارية دولية وتعتبر هذه الصلة بين القانون التجاري وكل من القانون الدولي الخاص والعام سببا في اعتبار الحاجة ماسة إلى توحيد حكم هذا الفرع من القانون،فنظرا لازدياد العلاقات التجارية الدولية نتيجة سهولة وسائل النقل وانشارها نشأت الحاجة إلى توحيد أهم قواعد القانون التجاري نظرا لاختلاف القواعد الداخلية لكل دولة وذلك للقضاء على مشكلة تنازع القوانين وقد لجأت الدول والتجار إلى عدة وسائل لتوحيد أحكام القانون التجاري ومن الأمثلة على ذلك ما يأتي :
أ/ ـ في مجال التوحيد الإتفاقي لا التشريعي لجأ التجار أنفسهم إلى وضع قواعد اتفاقية موحدة للعلاقات الدولية يؤخذ بها إذا رغب أطراف التعاقد بمعنى أن توحيد الأحكام يتم بطريق إصدار نماذج عقود دولية يلتزم المتعاقدين بها في عقودهم الدولية ومن ذلك عقود البيع الدولية النماذج المعدة لعقد التصدير والإستراد أو العقود التي تجريها الهيئات المهنية كالنقابات والغرف التجارية.
ب/ ـ في مجال المعاهدات لجأت الدول إلى توحيد بعض أحكام القانون التجاري عن طريق المعاهدات الدولية التي تضع أحكام قانونية موحدة تقبلها الدول الموقعة عليها وتلتزم بها في العلاقات الدولية فقط بمعنى أن العلاقات الداخلية لهذه الدول الموقعة على الاتفاقيات لا تخضع لأحكام هذه الأخيرة وإنما تخضع لأحكام القانون الداخلي ومن الأمثلة على ذلك اتفاقية بون 1953 في حالات النقل بالسكك الحديدية إذ حددت هذه الاتفاقية شروط وآثار عقد النقل في حالة ما إذا كان النقل يتعدى الحدود السياسية للبلاد المتعاقدة.
ج/ ـ كما لجأت الدول إلى عقد اتفاقيات دولية تؤدي إلى إنشاء قانون موحد لجميع الدول المتعاقدة على أن تتعهد هذه الدول بتعديل قانونها الداخلي بما يطابق أحكام هذه الاتفاقيات بحيث تصبح هذه الأخيرة بمثابة قانون داخلي ومن الأمثلة على هذه الاتفاقيات اتفاقية جنيف بخصوص توحيد أحكام الكمبيالة والسند الإذني سنة 1930 وأحكام الشيك 1931.
Ii ـ علاقة القانون التجاري بفروع القانون الأخرى :
هذا وبالإضافة إلى ما سبق ذكره، فإن للقانون التجاري علاقة بفروع القانون الأخرى التي سوف لم نتطرق لهما هذا بسبب عدم أهميتها القصوى.

[ناصري 12]

تطور القانون التجاري :
عرفت التجارة قواعد وأحكام وأعراف خاصة بها منذ العصور الأولى وكان القائمون بالتجارة يمثلون طائفة خاصة في المجتمع لها عاداتها وتقاليدها. وما من شك في أن التجارة كانت معروفة عند الكثير من الشعوب القديمة خاصة تلك التي كانت تسكن سواحل البحر الأبيض المتوسط حيث مكنها موقعها الجغرافي من ممارسة التجارة ولن نتعرض في هذا المقام إلى دراسة تفصيلية لنشأت القانون التجاري في مختلف العصور والأزمان لذلك سوف نقترح على إيضاح تطور نشأت القوانين والأحكام التجارية بصفة عامة.
ـ في العصور القديمة :
تمتد نشأت القانون التجاري إلى زمن بعيد فقد نشأت الأعراف التجارية عند شعوب البحر الأبيض المتوسط وقدماء المصريين والآشوريين والكلدانيين خاصة في مجال التعامل بالنقد والاقتراض والفائدة واستخدام بعض الصكوك التي تشبه إلى حد ما البوليصة والسند للأمر ولعل أهم الدلائل على ذلك ظهور عدة قواعد قانونية تجارية في مجموعة حامورابي في عهد البابليين 1000 سنة قبل الميلاد منها ما يتعلق بعقد الشركة وعقد القرض فلم تكن هذه القواعد سوى تقنين للأعراف التي كانت سائدة آنذاك.
وعرف الفينيقيون والإغريق التجارة خاصة البحرية منها إذ اهتموا بوضع القواعد الخاصة بالتجارة البحرية وتركوا تراثا هاما في ذلك الفرع من القانون مثل الأحكام الخاصة بمبدأ الخسارة المشتركة أو العوار المشترك.
ولا يفوتنا التنويه بدور العرب في مجال التجارة ابتداء من القرن السابع الميلادي إذ ظهرت أنظمة جديدة في مجال التجارة كشركات الأشخاص ونظام الإفلاس والكمبيالة ( السفتجة ) في عهد الرومان.
لما اتسعت رقعة الإمبراطورية الرومانية وشملت معظم أوروبا وشمال إفريقيا وبعض أجزاء آسيا ظهرت فيها حركة تقنينية واسعة لتنظيم المعاملات بين الأفراد وتحديد الحقوق والواجبات غير أن هذه التنظيمات الكبيرة لم تكن تحتوي على قواعد وأحكام تجارية رغم ظهور كثير من المعاملات التجارية مثل الشركات، كذلك ظهرت أعمال تجارية أخرى كالمصارف بسبب استخدام النقود المعدنية وإمساك الدفاتر التجارية.
ولعل السبب في عدم إشمال المجموعات المدنية الرومانية لمثل هذه القواعد التي تنظم التجارة هو أن الرومان كانوا يتركون القيام بهذه الأعمال للرقيق والأغراب اعتقادا منهم أنها أعمال دنيا.
على أنه لما اندمج القانون المدني وأصبح هذا الأخير هو الشريعة العامة التي تطبق على جميع التصرفات القانونية وعلى جميع الأفراد أصبح القانون المدني الروماني يحتوي على جميع الأحكام والقواعد الخاصة بالتجارة سواء البحرية أو البرية إلى جوار الأحكام المدنية وكانت أحكام هذا القانون تطبق على جميع الرومان دون تفرقة بين تاجر وغير تاجر ذلك أن الرومان كانوا يؤمنون بفكرة قانون موحد يحكم جميع التصرفات.
غير أنه وفي الفترة ما بين القرن 11 وحتى القرن 16 جاء القانون التجاري أكثر وضوحا واستقلالا عن القانون المدني وذلك نتيجة زيادة التجارة البرية والبحرية بسبب الحروب الصليبية في القرن الحادي عشر ويمكن القول أن قواعد القانون التجاري والبحري قد وصلت في تطورها في هذا العصر إلى مرحلة يمكن اعتبارها أساسا للقانون التجاري الحالي ففي إيطاليا وجدت أسواق عالمية لتبادل التجارة ومن ثم نشأت طائفة من الأشخاص في ممارسة هذا النوع من النشاط وخضعت في تنظيم أمورها إلى التقاليد والعادات التي استقرت بينهم وقامت هذه الطائفة بانتخاب قناصل من كبار التجار يختصون في الفصل في المنازعات التي تنشأ بين التجار وذلك وفقا للعرف والعادات والتقاليد التي استقرت بينهم. (*1)
ـ في الفترة ما بين القرن 17 حتى نهاية القرن 18:
أصبح القانون التجاري خلال هذه الفترة قانونا مهنيا خلق بواسطة التجارة وليطبق على التجار كما تميز القانون التجاري بأنه قانون عرفي وأصبح أيضا قانونا دوليا يطبق خلال هذه الفترة على دول أوروبا الغربية .
أما في العصر الحديث فقد بدأ انتشار التقاليد والعادات في بلاد أوروبا وخاصة المدن الفرنسية كان وباريس ومرسيليا ولما ظهرت الحاجة إلى تقنين هذه العادات والتقاليد في مجموعات قانونية لتنظيم أعمال هذه الطائفة أصدر الملك لويس الرابع عشر أمرا ملكيا بتقنين العادات والتقاليد الخاصة في مجموعة مستقلة فصدرت في مارس 1673ـ 1681 وهي خاصة بالشركات والأوراق التجارية والإفلاس ويطلق عليها مجموعة سافاري وتبعتها مجموعة خاصة بالتجارة البحرية وتعتبر هذه الأوامر الملكية مرجعا وافيا للقانون التجاري والبحري لكثرة ما تناولتها من موضوعات وكان القانون التجاري في أول أمره قانونا شخصيا فكان يعد تاجرا كل من هو مقيد في السجل التجاري وبعد إلغاء نظام الطوائف عقب الثورة الفرنسية 1789 وإعلان مبدأ حرية التجارة تكونت لجنة عام 1801 لوضع مشروع القانون التجاري على أساس هذه المبادىء الجديدة فأخد القانون التجاري طابعا موضوعيا حيث وضعت فكرة العمل التجاري كأساس لتطبيق أحكام القانون التجاري وأصبح التاجر هو من يتخذ الأعمال التجارية حرفة معتادة له ولم يعد التاجر من هو مقيد بالسجل التجاري.

[ناصري 12]

نطاق ومجال القانون التجاري :
اختلف كثير من الفقهاء في تحديد نطاق القانون التجاري وكان هذا الاختلاف عن عمد وذلك لانتماء كل فريق منهم إلى نظرية معينة دون غيرها وكان نتيجة هذا الاختلاف أن ثار التساؤل، هل القانون التجاري هو قانون التجار ؟ أم هو القانون الذي يحكم الأعمال التجارية ؟ ويمكن رد الآراء التي قال بها الفقهاء إلى نظريتين، الأولى وهي النظرية الموضوعية Théorie Objective والثانية هي النظرية الشخصية Théorie Subjective وسنتناولهما فيما يلي :
ـ أولا ـ النظرية الموضوعية : (*1)
وفحوى هذه النظرية عند القائلين بها، أن القانون التجاري تحدد دائرته بالأعمال التجارية
Actes de Commerce وتطبق أحكامه على هذه الأعمال دون ارتباط بشخص القائم بها سواء كان يحترف التجارة أو لا يحترف ولكن العبرة بموضوع النشاط الذي يمارسه الشخص وحتى ولو قام به مرة واحدة، أما إذا استمر الشخص في مزاولة النشاط على سبيل الاحتراف فإنه يكتسب صفة التاجر، وهي صفة لا يعترف بها القانون طبقا لمفهوم هذه النظرية، إلا لإخضاع التاجر لالتزامات معينة كالقيد في السجل التجاري والخضوع للضرائب التجارية وإمساك الدفاتر التجارية وشهر الإفلاس. (*2)
وكانت الدوافع التي أدت للقول بهذه النظرية لها جانبين في نظر القائلين بها، الأول جانب فني يستند إلى نص المادتين 637 - 631 من القانون التجاري الفرنسي، وتقضي المادة 631 من القانون المذكور على عقد الاختصاص بالمحاكم التجارية بالنظر في المنازعات الخاصة بالمعاملات التجارية.
دون أن تحدد هذه المعاملات وأنواعها على سبيل الحصر وكذلك ما قضت به المادة 638 من ذات القانون على أن المحاكم التجارية لا تختص بنظر المنازعات المرفوعة على التجار بسبب تعاقداتهم الخاصة أو شرائهم أشياء لاستعمالهم الخاص بعيدا عن نشاطهم التجاري.
ـ وكان تفسير هذه النصوص في نظر القائلين بالنظرية الموضوعية يوحي بأن العمل التجاري، دون سواه، هو معيار تحديد نطاق القانون التجاري.
ـ أما عن الجانب الثاني فهو ذو صيغة سياسية، لما تؤدي إليه النظرية الموضوعية من تدعيم لمبدأ الحرية الاقتصادية الذي يتميز بالقضاء على نظام الطوائف الذي كان سائدا في العصور السابقة، وطالما كان حائلا يعوق ازدهار التجارة وتقدمها، بسبب منع هذا النظام لغير طائفة التجار مباشرة الأعمال التجارية. (*1)
ـ ثانيا ـ النظرية الشخصية : (*2)
ويرى القائلون بهذه النظرية، أن نطاق القانون التجاري يتحدد تحديدا شخصيا، حيث أن أصله قانون مهني، ينظم نشاط من يحترفون مهنة التجارة دون سواهم، ولذلك فإنه وفقا لهذه النظرية يجب تحديد المهن التجارية على سبيل الحصر بحيث يعتبر القانون كل من احترف مهنة تجارية يعتبر تاجرا، يخضع في نشاطه للقانون التجاري، وعلى ذلك فإن عنصر الاحتراف في مفهوم هذه النظرية يعتبر المعيار الذي يحدد نطاق القانون التجاري.
وقد يكون عنصر الاحتراف مطاطا في مفهومه وتحديده، لذلك لجأت بعض القوانين كالقانون الألماني باشتراط القيد في السجل التجاري كشرط لازم ولاكتساب صفة التاجر أنظر أكثم أمين الخولي المرجع السابق صفحة 7 حيث يقول " ويظهر طابع الشخص للقانون الألماني هنا في أن أعمال هذا الفريق من التجار، ويسمون التجار بالقيد في السجل التجاري في مباشرة حرفتهم لا تعتبر تجارية ولا تخضع للقانون التجاري إلا لصدورها ممن قيد في سجل بحيث تكون مدينة لو صدرت من شخص غير مقيد.
ويبرر أنصار هذه النظرية رأيهم في أن القانون التجاري في أصل نشأته يرجع إلى العادات والقواعد والنظم التي ابتدعها وطبقها أصحاب الحرف التجارية الأمر الذي أصبح به القانون التجاري قانونا مهنيا وأنه على الرغم من إلغاء نظام الطوائف، وانتشار مبدأ الحرية الاقتصادية الذي يعني الحق لكل شخص في مزاولة ما يشاء من النشاط إلا أن القواعد التجارية ظلت مستقرة كما كانت عليه في مجتمع التجار الطائفي وكذلك أبقت التشريعات الحديثة على المحاكم التجارية تزاول اختصاصها في الفصل في المنازعات التجارية دون سواها.
* موقف القانون الجزائري :
إذا نظرنا إلى القانون الجزائري الصادر بالأمر رقم 59 لسنة 1975 نجد أن المادة الأولى منه تنص على أن " يعد تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له " وقضى في المادة الرابعة بأن " يعد عملا تجاريا بالتبعية، تلك الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة التجارة أو حاجات متجرة والالتزامات بين التجار ".
وعلى الرغم من أن المشرع الجزائري أخذ هذين النصين بالنظرية الشخصية إلا أنه لم يلبث أن أخذ بالنظرية الموضوعية حين عدد الأعمال التجارية بحسب موضوعها في المادة الثانية، والأعمال التجارية بحسب الشكل في المادة الثالثة.
وفضلا عن أن المشروع الجزائري حدد في هذه المواد الأربع مجال ونطاق تطبيق القانون التجاري، فإنه نظم بنصوص واضحة الأحكام التي تسري على التجار دون سواهم كمسك الدفاتر التجارية والقيد في سجل التجاري وملاكا ذلك.
ولهذا فإننا نرى أن المشرع الجزائري أخذ بمذهب مزدوج، حيث لا نجد قواعده جميعا من طبيعة واحدة، وإنما استلهمت بعض أحكامه النظرية الشخصية، والبعض الآخر اعتنقت النظرية الموضوعية.

[ناصري 12]

مصادر القانون التجاري :
كلمة مصدر تعني المنبع بصفة عامة وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منها أساسه هو المصدر الموضوعي أو المادي والمصدر التاريخي والمصدر الرسمي والمصدر التفسيري ويقصد بالمصدر المادي أو الموضوعي للقانون الظروف الاجتماعية التي استمد منها نشأته على خلاف المصدر التاريخي الذي يمثل الظروف التاريخية التي تكون عبرها القانون ويقصد بالمصدر الرسمي للقانون المصدر الذي تستمد منه القاعدة قوتها الملزمة على خلاف المصدر التفسيري الذي لا يلزم القاضي بالرجوع إليه إنما يلجأ له من قبيل الاستئناس وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة مصادر نقتصر منها على المصادر الرسمية والمصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريين يلجأ إليها القاضي إذا أعوزه التشريع ومبادئ الشريعة الإسلامية والعرف.
ـ أولا ـ التشريع :
التشريع يجيء في المرتبة الأولى بين مختلف المصادر وعلى القاضي أن يرجع إليه أولا ولا يرجع إلى غيره من المصادر إلا إذا لم يجد نصا تشريعيا يطبق على الحالة المعروضة.
ويمثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي :
أ) ـ المجموعة التجارية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون التجاري الصادر عام 1975.
ب) ـ المجموعة المدنية :
ويقصد بها قواعد وأحكام القانون المدني الصادر عام 1975.
فالقاعدة الأساسية أن نصوص المجموعة التجارية هي التي تحكم أصلا المواد التجارية على أنه إذا لم يرد في هذه القوانين التجارية نصوص خاصة بعلاقات معينة تعين الرجوع إلى أحكام القانون المدني بإعتباره الشريعة العامة التي تنظم جميع العلاقات سواء كانت تجارية أو مدنية فكما سبق أن ذكرنا تعتبر أحكام وقواعد القانون التجاري استثناء من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا يحكمها نص خاص وإذا فرض ووجد تعارض بين نص تجاري ونص مدني وجب أن يغلب النص التجاري مهما كان تاريخ نفاده وذلك تطبيقا للقاعدة التفسيرية التي تقضي بأن النص الخاص يغلب على النص العام بشرط أن يكون كلا النصين على درجة واحدة فإذا كان أحدهما نصا آمرا والآخر مفسرا وجب الأخذ بالنص الآمر لأنه نص لا يجوز الاتفاق على مخالفته.
ـ ثانيا ـ الشريعة الإسلامية :
اعتبر القانون المدني الجزائري في مادته الأولى مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرسمي الثاني بعد التشريع وقبل العرف ومعنى ذلك أن القاضي وهو يفصل في منازعة تجارية إذا لم يجد حكمها في النصوص التشريعية فعليه الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والمقصود بهذه المبادىء القواعد المستقاة من القرآن الكريم والسنة والإجماع والاجتهاد.
ـ ثالثا ـ العرف :
العرف التجاري هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية وإذا كان التشريع دائما مكتوبا فإن العرف غير مدون كما أن هذا الأخير هو قانون تلقائي لا إرادي على عكس التشريع الذي يعتبر مصدر إراديا ومقصودا ويبدأ العرف تكوينه عندما يتفق اثنان على تنظيم تصرف ما على وجه معين ثم يتبع باقي الأشخاص نفس هذا التنظيم فيما يتعلق بهذا التصرف فترة من الزمن لدرجة أنهم يشعرون بأنه أصبح ملزما لهم دون النص عليه. فهو في الواقع نوع من الاتفاق الضمني على ضرورة إتباع قواعد معينة في حالات معينة على أن ذلك لا يعني أن العرف واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة الأفراد إليه فقط بل إنه واجب التطبيق طالما لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى استبعاده حتى ولو ثبت عدم علم الأطراف به.
ذلك لأن العرف يستمد قوته الملزمة من إيمان الجميع به واعتباره حكما عاما كالتشريع تماما.
ويتمتع العرف في مجال القانون التجاري بمكانه كبيرة عن بقية فروع القانون الآخر وذلك رغم ازدياد النشاط التشريعي وازدياد أهميته ذلك أن هذا الفرع من القانون نشأ أصلا نشأة عرفية ولم يدون إلا في فترة متأخرة عن بقية فروع القانون .
والعرف قد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وقد يكون محليا ويقع على الخصوم عبء إثبات العرف وقد جرى العمل على استخراج شهادات من الغرف التجارية بوجوده ومن الأمثلة على العرف التجاري قاعدة افتراض التضامن بين المدينين بديون تجارية إذا تعددوا خلافا للقاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني (2/7 مدني جزائري) والتي تقضي بأن التضامن لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون .
يعتبر العرف التجاري تاليا في المرتبة والشريعة الإسلامية بمعنى أنه للقاضي الأخذ به في حالة عدم وجود نص تشريعي أو حكم من الشريعة الإسلامية يحكم العلاقة المعروضة.
وبناءا على ما سبق إذا ما عرض نزاع تجاري، على القاضي الجزائري أن يتبع الترتيب التالي في تطبيقه لقواعد القانون.
1) ـ النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة التجارية.
2) ـ النصوص الآمرة الموجودة بالقانون المدني.
3) ـ مبادئ الشريعة الإسلامية.
4) ـ قواعد العرف التجاري.
5) ـ العادات التجارية.
6) ـ النصوص التجارية المفسرة.
7) ـ النصوص المدنية المفسرة.
أما ما يتفق عليه صراحة أطراف النزاع فيأتي قبل التشريع أو العرف إن لم يكن حكما آمرا.
* المصادر التفسيرية :
يقصد بمصادر القانون التفسيرية المصادر التي يتمتع القاضي إزاءها بسلطة اختيارية إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع المعروض أمامه دون إلزام عليه بإتباعها فالمصادر التفسيرية على خلاف المصادر الرسمية مصادر اختيارية.
إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع أمامه دون إلزام عليه بإتباعها ويعتبر القضاء والفقه من المصادر التفسيرية.
1 ـ القضاء :
يقصد بالقضاء مجموعة الأحكام الصادرة من مختلف المحاكم في المنازعات التي عرضت عليها كما يقصد بها مدة الحجية التي تتمتع بها هذه الأحكام وهو ما يطلق عليه السابقة القضائية وهذه الأخيرة تمثل الأحكام التي تصدر في المسائل القانونية الجديدة ذات الأهمية الخاصة والتي لم يرد حلها في القانون ويعتبر دور القضاء بالنسبة لهذه السوابق دور خلاق يوسع بمقتضاها نطاق تطبيق القانون حيث تؤدي إلى حلول لموضوعات مماثلة لما صدرت بشأنها في المستقبل ويلاحظ أن دور القضاء في الجزائر كما هو الحال في التشريعات الأوربية حيث يسود فيها التشريع يقتصر على تفسير القاعدة القانونية دون خلقها ذلك أن القضاء لا يعتبر مصدرا للقانون بالمقارنة إلى مصدر التشريع.
فاختصاص القاضي الجزائري هو تطبيق للقانون في الحالات المعروضة عليه دون أن تكون لأحكامه قيمة القاعدة الملزمة.
ويختلف موقف القضاء في القانون الإنجليزي والبلاد الأنجلوسكونية بصفة عامة حيث تسود قاعدة السابقة القضائية والتي بمقتضاها تلزم المحاكم في أحكامها بما سبق أن صدر من جهات قضائية أخرى سواء كانت أعلى درجة منها أو مساوية لها ويترتب على ذلك اعتبار القضاء وفقا لهذا النظام مصدرا ملزما للقانون.
2 ـ الفقه :
يقصد بالفقه مجموعة آراء الفقهاء في هذا الفرع من القانون بشأن تفسير مواده فالفقهاء يقومون باستنباط الأحكام القانونية من مصادرها بالطرق العلمية نتيجة تكريس جهودهم لدراسة هذا الفرع من فروع القانون والرأي السائد أن الفقه لا يعتبر مصدرا للقانون حيث تقتصر وظيفته على مجرد شرح القانون شرحا علميا بدراسة النصوص القانونية وما يربطها من صلات ثم استنتاج مبادئ عامة في تطبيقات مماثلة وذلك دون أن يكون مصدرا ملزما للقاضي.
وقد ساعد الفقه كثيرا في تطوير مواد القانون التجاري نتيجة نقد الحلول القانونية والقضائية وإبراز مزاياها وعيوبها وما بها من تناقض وأدى ذلك إلى سرعة مسايرة مواد القانون للتطور في المواد القانونية.

[ناصري 12]

بحث القانون التجاري
خصوصية و ﺬاتية القانون التجاري

الخطة :
المقدمة
المبحث الاول :خصوصية القانون التجاري .
المطلب الاول: السرعة و المرونة في الاجراءات.
المطلب الثاني :التجارة اساسها الائتمان و الثقة.
المبحث الثاني: مدى استقلالية القانون التجاري .
المطلب الاول: نظرية وحدة القاون الخاص.
المطلب الثاني: نظرية استقلالية القانون التجاري.
الخاتمة














المراجع المعتمدة:
- الدكتور مصطفى كمال طه في كتابه تحت عنوان" القانون التجاري " لدار النشر الجامعية طبعة 1917 و عدد صفحاته :805
- الاستاﺬ احمد محمد محرز في كتابه "القانون التجاري" لدار النشر الدهبي و صفحاته 605
- الدكتور شاﺬلي نورالدين في كتاب "القانون التجاري" لدار العلوم للنشر و التوزيع صفحاته 179
القانون التجاري الجزائري.









المقدمة:
عرف الانسان من قديم الزمان التجارة عن طريق تبادل الاموال فالمقايضة و اسساسها التبادل كانت الوسيلة الاولى لتداول الاموال مند العصور الوسطى الاولى غير ان القانون التجاري لم يعرف سماته و ذاتيته الآ من مجموع العادات و القواعد العرفية التي استقرث بين الطوئف في العصور الوسطى و قد اتخد افراد هذه الطوائف تداول الاموال حرفة لهم و اطلق عليهم اسم التجار فالقواعد الحالية لهذا القانون لم تولد فجأة بل تعود نشأة الكثير منها الى العصور القديمة حيث عنها حاجات التجارة ثم اخدت تتطور بتطورها, فالقانون التجاري بصفة ادق هو فرع من فروع القانون الخاص يشمل القواعد القانونية التي تطبق على الاعمال التجارية لكن التساؤل الذي يطرق باب عقولنا.

الاشكالية:
ماهي الاسباب و الدواعي التي اقتضت وضع قواعد قانونية مميزة و خاصة للتجارة؟
و هل تلك الاسباب التي تعد خصوصيات القانون التجاري كافية لاستقلاله عن القانون المدني؟






















المبحث الاول: خصوصية القانون التجاري
هناك سببين جوهرين يبرران وجود القانون التجاري.

المطلب الاول: السرعة و المرونة في الاجراءات :
فالمعاملات التجارية قوامها السرعة على عكس الاعمال التي تتسم بالطء(1)و التي تظهر في حياة الفرد لفترات متباعدة و لذلك يلجأ ذو الشأن في الأعمال المدنية الى الماقشة و المساومة و تمحيص ما يعرض عليهم من شروط حماية لمصالحهم و حسما للمنازعات في المستقبل اما الاعمال التجارية فتلاحق بكثرة في حياة التاجر فقد ترد على منقولات معرضة لتقلبات الاسعار او قابلة للتلف مما ينبغي معه ابرامها بسرعة, و هذه السرعة التي تتم بها العمليات التجارية قد فرضت قواعد خاصة تختلف عن قواعد القانون المدني من هذه القواعد قاعدة حرية الاثبات في المعاملات التجارية خلافا للقاعدة العامة و هي الاثبات الكتابي في التصرف القانوني (333مدني) كذلك يحقق القانون التجاري السرعة بتسير تداول الحقوق الثابتة في صكوك ,فيما يتطلب القانون المدني إجراءات خاصة لحوالة الحقوق الشخصية ,نجد القانون التجاري يكتفي في الصكوك التجارية بتسليمها إذا كانت لحاملها اوبتظهيرها اي بمجرد التوقيع على ظهرها إذا كانت للامر ,(2) و لكن اذا كان مبرر السرعة صحيحا في السابق فإنه اصبح غير صحيح جزئيا ,لأن هذه الصفة موجودة في المعاملات المدنية مثلا في النشاطات المدنية{المهن الحرة} و حتى في تصرفات الافراد العادية فنحن نعيش عالم السرعة فنلاحظ ايضا ازدياد الشكلية في القانون التجاري الحديث بحيث اصبح مبدأ حرية الاثبات في العاملات التجارية محدود التطبيق فالشركات التجارية و عقود النقل و بيع المحل التجاري و رهنه و تأجيره يخضع للإشكال حاصة منها الكتابة.
و من مظاهر السرعة و المرونة في احكام القانون التجاري الشروط الشكلية التي يتطلبها ذلك القانون في الاوراق التجارية( الكمبيالة ,السند لحامل الشيك ) بما يكفل أجزاءها بالسرعة التامة دون شك او جدل حول صحتها (3).










(1)انظر الدكتور مصطفى كمال طه "القانون التجاري" سنة 1986 ص 08
(2) انظر الدكتور نور الدين "القانون التجاري" ص 05 .
(3)انظر احمد محمد محرز "القانون التجاري" 1998 ص 18.




المطلب الثاني :التجارة اسساسها الإتمان و الثقة
ذلك ان اغلب العمليات التجارية تتم بأجل فالتاجر يشتري البضاعة دون ان يتمكن من بيعها في الحال ,وإذه منحه البائع الأتمان اي يخوله اجلا للوفاء و في الحالات التي لا يرتضى فيها المتعامل مع التاجر منحه أجلا للوفاء يلجأ التاجر الى احد البنوك و يقترض منه ما يلزمه من مال للتجارة .ممكن فإن التجارة لا غنى لها عن الائتمان .
ولما كانت التجارة لا حياة لها الآ بالإئتمان فإن القانون التجاري يعمد الى دعم الائتمان عن طريق الزيادة في ضمانات الدائن التجاري لآنه كلما زادت هذه الضمانات زادت فرصة الدائن في اسيفاء ما يستحقه و كان اكثر استعدادا الائتمان لمن يطلبه , فدعم الائتمان امر لا تفرضه مصلحة الدائن فحسب بل تفرضه اولا و قبل كل شئي مصلحة المدين الذي لا غنى له عن الائتمان (4)
و نجد ذلك لما كلفه المشرع من رعاية حقوق حامل الورقة التجارية و اخره المدين .
فيها احكام اشد مما هو مقرر في القانون المدني .ويهدف المشرع بهذه الرعاية تسير التعامل و دعم الائتمان في المجتمع التجاري بأن تكون الورقة التجارية كافية بذاتها لتقرير الالتزام و تحديده , بحيث لا يحتاج ذلك الى البحث عن وسائل اخرى لاثباث الحق(5) .
و ابرز مثل على القواعد القانون التجاري التي تهدف الى دعم الائتمان و تقوية نظام الافلاس مادة 215 ق-تجاري . و هذا النظام يقوم على تصفية اموال التاجر المتوقف عن الدفع تصفية جماعية و توزيع الناتج من هذه التصفية على الدائنين كل بنسبة ماله, فضلا عن آن نظام الافلاس يتميز بصرامة احكامه و الحرص على اخذ المدين بشدة , اذ يترتب عليه غل يد المدين عن ادارة امواله و التصرف فيها و سقوط بعض حقوقه السياسية و المدنية , وهذه الشدة تدفع المدين الى الحرص على الوفاء بديونه في موعيد استحقاقها .
و من مظاهر دعم الائتمان في ق-التجاري افترض التضامن بين المدينين بالتزامات تجارية عند تعددهم دون حاجة الى اتفاق صريح او نص في القانون مما يحقق ضمانا كبيرا للدائن,
اذ يلتزم كل من المدنين في مواجهته بالوفاء بالدين بأسره بدلا من انقسام الدين عليهم(6).













(4) د-مصطفى كمال طه مرجع السابق ص 9
(5)احمد محمد محرز مرجع السابق ص 18-19
(6)د-) د-مصطفى كمال طه مرجع السابق ص 9-10

المبحث الثاني : مدى استقلالية القانون التجاري
اذا كانت الثقة و الائتمان و السرعة و المرونة من الخصائص المسلم بها القانون التجاري و من الاعتبارات التي آدت الى الظهوره الآ ان الفقهاء قد تناولوا مسآلة لها اهمية كبيرة من الناحيتين العملية و النظرية و تكمن هذه المسآلة في مدى تبعية و استقلال القانون التجاري.
المطلب الاول:نظرية وحدة القانون الخاص
و يستند اصحاب هذه النظرية الى 3 حجج (7)
1- اذا كان القانون التجاري يمتاز عن المدني بالسرعة و دعم الائتمان فلما ذا لا تنقل هذه المزايا الى دائرة القانون المدني بإجراء التوحيد بينهما فضلا مما يؤدي اليه هذا التوحيد من تبسيط القواعد القانون و حسم الخلاف القائم حول حدود و نطاق تطبيق كل من القانونين .
2- انه من المآلوف استخدام الاساليب و الادوات و القواعد التجارية بين غير التجار فالفلاح يلجأ الى البنوك للحصول على قروض لشراء المواشي و الالات الزراعية و البذور كذلك يقوم بفتح حسابات جارية شبيهة بحسابات التاجر و يقوم بتحرير الاوراق التجارية و اذا كانت الروح التجارية قد امتدت الى مختلف مظاهر النشاط الانساني في المجتمع الحديث فلماذا لا يقيم قانون موحد للمعاملات التجارية و المدنية على السواء ؟
3- يضيف هوؤلاء الشراح الى ذلك ان بعض البلدان كسويسرا , ايطاليا , و انجلترا تأخذ بقانون موحد للمعاملات التجارية و المعاملات المدنية على السواء .
فنصوص تقنين الالتزامات السويسري الذي صدر سنة 1911 و نقح في 1936 عامة على الالتزامات المدنية و التجارية , اما ايطالي فقد كان لها تقنين تجاري مستقل عن التقنين المدني , و ظل الامر كذلك حتى 1942 حين صدر تقنين مدني جديد يأخذ بمبدأ و وحدة القانون الخاص و يتضمن قواعد عامة تحكم جميع الموطنين و كافة , اوجد النشاط و لا نعرف انجلترا تميزا بين القانون التجاري و القانون المدني , بل ان القانون العام
اي العرف ينظم فيها المعاملات تجارية كانت او مدنية.Common Law










(7) د-مصطفى كمال طه المرجع السابق ص 11-12




المبحث الثاني : نظرية استقلالية القانون (8)
يرى اصحاب هذه النظرية وجوب الابقاء على القانون التجاري كنظام مستقل عن المدني ذلك ان القانون التجاري انما يواجه بعض الضرورات التي لا تعرض خارج نطاق التجارة و ليس من المفيد بل من الضار نقل انظمة القانون التجاري التي تهدف الى السرعة و دعم الائتمان الى الى القانون المدني .
-اماعن السرعة ضرورة تفرضها الحياة التجارية و لكنها ضارة في الحياة المدنية حيث انه على الرغم من وجاهة هذه الحجج فإنها لم تلق ترحيب كبير من الفقه فيذهب المعرضون لفكرة التوحيد الى القول بآنه على الرغم من اوجه الشبه بين الاحكام المنظمة للعقود المدنية و التجارية كعقود الببيع و الايجار الآ ان احكام العقود التجارية تشمل قواعد فنية لاتعرفها العقود المدنية.
و فضلا عن ذلك فإن القواعد الفنية التي تحكم الالتزامات المدنية غير تلك التي تنظم الالتزامات التجارية فالالتزام طبقا لاحكام ق-مدني عبارة عن رابطة شخصية يحددها ارادة الاطراف في الحياة التجارية , قد لا يكون لها هذا السلطات بسبب وسائل التعامل التجاري التي ينظمها المشرع بنصوص آمرة فيحدد القانون البيانات الاجبارية اللازمة الورقة التجارية كالشيك و خطابات الضمان و الكمبيالة و كيفية التظهير و حقوق المتعاملين لهذه الاواق دون اعتداد بإرادة الاطراف اذ امكنكم تغير في هذه النيانات.
وفي الحياة المدنية لا يلتزم الشخص الا برضائه المطلق دون ضغط او اكراه بينما في الحياة التجارية يجد التاجر نفسه وقد فرضت عليه التزامات اجبارية لم يكن طرفا فيها, كالشريك المتاضمن الذي يقضي القانون مسؤوليته من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة او التزام دائن التاجر المفلس بقرارات جماعية الى الدائنين طبقا للاغلبية التي نص عليها القانون , حتى لو كان هذا الدائن من المعرضين لهذه القرارات عند التصويت.
كذلك بالنسبة للاحكام المنظمة للاموال نجد ان القانون المدني يهتم بالاموال العقارية و بخاصة حق الملكية و توابعه و لم يهتم بالاموال المعنوية التي نظمها ق-التجاري با سهاب كالقيم المنقولة( الاسهم و السندات) والاوراق التجارية و براءات الاختراع و الرسوم و النماذج و العلامات التجارية.
و لهذا فإن توحيد القانونين المدني و التجاري يبدوا امر صعب ليس بالسهل الهين لما رايناه فيه من ذاتية مستقلة و خصائص مميزة.

(8) احمد محمد محرز المرجع السابق ص 21-22

[ناصري 12]

العرف التجاري: أهميته والجهة المختصة بتحديده


العرف هو أحد مصادر الأحكام في معظم الشرائع، وهو أيضا أحد مصادر القانون الدولي العام، ونتناول بإيجاز في هذا المقال العرف بالقدر اللازم لتوضيح أهميته في المعاملات التجارية وكيفية تحديده وإثباته.
تكمن أهمية العرف التجاري في أنه المصدر الثاني للقانون التجاري بعد التشريع بل إن كثيرا من الأحكام القانونية التجارية المكتوبة نشأت قبل تقنينها كأعراف بين التجار.
وتعددت اتجاهات فقهاء القانون التجاري بشأن تعريف العرف التجاري ولكنها متشابهة ومنها أن العرف التجاري هو (ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأنها شأن النصوص القانونية). ولذلك فقد استقر رأي فقهاء القانون بأن للعرف ركنين، مادي ومعنوي، ويقصد بالركن المادي اعتياد الناس على اتباع قواعد معينة في معاملاتهم مدة طويلة، ويقصد بالركن المعنوي اعتقاد الناس بوجوب اتباع واحترام القاعدة التي تعارفوا على اتباعها، والعرف قد يكون عاما متبعا في جميع أنحاء الدولة. وقد يكون العرف خاصا بمكان معين أو بتجارة معينة دون غيرها.
والمستقر عليه فقها وقضاء أن القاعدة العرفية واجبة الاحترام إن لم يوجد اتفاق رضائي على مخالفتها فمثلا لو أن العرف جرى على أن عملة السمسرة في تجارة سلعة معينة هي 2 في المائة من قيمة الصفقة ولكن تم الاتفاق بين البائع والسمسار على زيادة هذه العمولة بحيث تكون 4 في المائة فإنه يجب في هذه الحالة تطبيق العمولة الاتفاقية, كما أنه من المستقر عليه فقها وقضاء أنه في حالة وجود تعارض بين النصوص التشريعية التجارية الآمرة والعرف التجاري فإنه يجب تطبيق النصوص التشريعية.
وتجيز الشريعة الإسلامية السمحة التعامل بالعرف إن لم يكن مخالفا لنص شرعي لقول الحق سبحانه وتعالى (خذ العفو وأمر بالعرف) ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم، (ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن). ولذلك ظهرت قواعد فقهية تؤكد أهمية العرف ووجوب احترامه في المعاملات مثل قاعدة (المعروف عرفا كالمشروط شرطا) وقاعدة (التعيين بالعرف كالتعيين بالنص) وقاعدة (المعروف بين التجار كالمشروط بينهم).
ولعل من المناسب في هذا الصدد أن نشير إلى أن الإمام الشافعي، يرحمه الله، عندما انتقل إلى مصر من العراق أجرى تعديلا وتغييرا في بعض أحكامه القديمة التي كانت تتفق مع أعراف المجتمع العراقي ولكنها لا تلائم أعراف المجتمع المصري.
ولقد حدد مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي شروط العرف الصحيح الجائز شرعا اتباعه حيث قرر في قراره المتخذ في دورة مؤتمره الخامس في الكويت من 1 إلى 6 جمادى الأولى 1409هـ الموافق 10 إلى 15 كانون الأول (ديسمبر) 1988 ما يلي:
أولا: يراد بالعرف ما اعتاد الناس وساروا عليه من قول أو فعل أو ترك، وقد يكون معتبرا شرعا أو غير معتب.
ثانيا: العرف إن كان خاصا، فهو معتبر عند أهله، وإن كان عاما، فهو معتبر في حق الجميع.
ثالثا: العرف المعتبر شرعا هو ما استجمع الشروط الآتية:
أ‌- ألا يخالف الشريعة، فإن خالف العرف نصا شرعيا أو قاعدة من قواعد الشريعة فإنه عرف فاسد.
ب‌- أن يكون العرف مطردا (مستمرا) أو غالبا.
ج- أن يكون العرف قائما عند إنشاء التصرف.
د- ألا يصرح المتعاقدان بخلافه، فإن صرحا بخلافه فلا يعتد به.

رابعا: ليس للفقيه – مفتيا كان أو قاضيا – الجمود على المنقول في كتب الفقهاء من غير مراعاة تبدل الأعراف.

والسؤال الذي يطرح نفسه، كيف يمكن تحديد وإثبات العرف التجاري أمام المحاكم والهيئات القضائية؟ يمكن الإجابة عن هذا السؤال بأن على المحاكم كقاعدة عامة أن تستعين بأهل الخبرة في مجال نوع العمل التجاري محل المنازعة، وهذا ما استقر عليه القضاء التجاري في ديوان المظالم حيث قررت هيئة التدقيق في قرارها رقم 1/ت/ع، لعام 1412هـ، أن على الدائرة التجارية ـ إن هي رأت الاستناد إلى عرف معين ـ أن تأخذ رأي أهل الخبرة فيه لما هو معلوم أن العرف يختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة.
وفي بعض الدول أناط القانون بالغرف التجارية مهمة تحديد العرف التجاري فمثلا حددت المادة الأولى من القانون المصري الخاص بالغرف التجارية اختصاصات هذه الغرف ومنها (تحديد العرف التجاري). ويرى بعض فقهاء القانون التجاري المصري أن هذا الاختصاص محدود بحدود الاختصاص المكاني للغرف التجارية، فلا يجوز لأي غرفة تجارية أن تحدد العرف في غير مكان اختصاصها. أما في السعودية فإن نظام الغرف التجارية الصناعية الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/6 وتاريخ 30/4/1400هـ، لم ينص صراحة على أن من اختصاصات الغرف التجارية تحديد العرف التجاري وإنما استنبط بعض فقهاء القانون التجاري السعودي هذا الاختصاص من الفقرة (ج) من المادة الخامسة من النظام المذكور حيث تقرر اختصاص هذه الغرف بإمداد الجهات الحكومية بالبيانات والمعلومات في المسائل التجارية والصناعية. وفي إحدى القضايا التجارية أيدت هيئة التدقيق في ديوان المظالم بموجب قرارها رقم 16/ت/4 لعام 1412هـ استطلاع الدائرة التجارية عن طريق الغرفة التجارية رأي التجار بشأن العرف التجاري بخصوص المسألة موضوع النزاع.
وأقترح أن يتضمن النظام الجديد للغرف التجارية الصناعية ـ المعروض على الجهات المختصة لإقراره ـ نصا يقرر صراحة اختصاص الغرف التجارية الصناعية في تحديد العرف التجاري، لأن من شأن هذا النص أن يزيل أي شك في اختصاص الغرف التجارية في هذا الشأن، فضلا عن أنه يمنح آراء الغرف التجارية ثقلا معنويا معتبرا في تحديد وإثبات العرف التجاري أمام المتنازعين والمحاكم التجارية المختصة.

[ناصري 12]

1- العرف التجاري والعادات التجارية :
تعريف العرف التجاري : مجموعة القواعد التي تعارف عليها التجار في تنظيم معاملاتهم التجارية مع شعورهم بإلزامها وضرورة اتباع أحكامها .

وبالرغم من صدور قوانين إلا أن العرف مازال يلعب دوراً مهماً بعض التنظيم التجاري مثل الحسابات الجارية لا تزال محكومة بقواعد عرفية.

- العرف قد يكون خاصاً بمكان معين أو عاماً في الدولة بأسرها والعرف الخاص يغلب على العرف العام , وكثيراً ما يكون العرف التجاري دولياً كما هو شأن المسائل البحرية.

في حالة تعارض بين النصوص التجاري يجب تغليب النصوص التجارية الآمرة على العرف وتغليب العرف على النصوص التجارية المفسرة .

- العرف التجاري يختلف عن العادة التجارية .
- تعريف العادة التجارية: مجموعة القواعد التي شاعت أو استقرت في المعاملات التجارية نتيجة اعتياد الأفراد والأخذ بها في عقودهم إلى درجة يمكن القول باتجاه إدارة المتعاقدين ضمناً إلى اتباع حكمها دون حاجة إلى النص عليها.

وتسمى العادة التجارية باسم العادة الاتفاقية وإذا ثبت عدم رضاء احد المتعاقدين بها وجب استبعاد حكمها ومن أمثلتها تحديد مدة معينة لفحص البضائع لبعض البيوع التجارية أو تمديد مدة قصوى للرجوع بقيمات العيوب الخفية وإلى غير ذلك

[ناصري 12]

تحديد نطاق القانون التجاري

يقصد بتحديد نطاق القانون التجاري تحديد دائرة ومجال تطبيقه، فالقانون التجاري ليس إلا شريعة خاصة تقوم إلى جوار الشريعة العامة، لذا لزم أن يرسم بدقة ووضوح مجال تطبيقه.

وإذا نحن نظرنا إلى التشريعات التجارية في الدول الأخرى نجد أنها تتردد – عند تحديدها لدائرة القانون التجاري – بين نظريتين: تعرف الأولى بإسم النظرية الذاتية أو الشخصية Subjective Theory والثانية باسم النظرية الموضوعة أو المادية Objective Theory ويحسن بنا أن نعرف بإيجاز هاتين النظريتين:

أولاً: النظرية الذاتية أو الشخصية

تتخذ هذه النظرية من صفة القائمة بالعمل أساسًا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري وفقًا لهذه النظرية هو القانون الذي يحكم التجار عند ممارسة مهنتهم أو حرفتهم التجارية. لذلك تعنى هذه النظرية بتعريف التاجر وفي نفس الوقت بتحديد المهن أو الحرف التجارية.

أما غير التجار فلا شأن للقانون التجاري بهم حتى ولو قاموا ببعض الأعمال أو الحرف التي يعتبرها القانون تجارية طالما أن مباشرتهم لها لم تصل إلى درجة الإحتراف. فمن يقوم بشراء بضاعة لأجل بيعها وتحقيق الربح لا يعتبر تاجرًا ولا يخضع لأحكام القانون التجاري طلما أنه لم يتخذ من شراء السلع وإعادة بيعها بقصد الربح حرفة له. فمثل هذا الشخص يظل خاضعًا لأحكام الشريعة العامة، أي لأحكام القانون المدني.

ويؤخذ على هذه النظرية أنها تستلزم حصرًا للحرف التجارية أو على الأقل تصنيفًا قانونيًا لها الأمر الذي ليس باليسير إذ يتطلب ذلك الرجوع إلى عادات غير مستقرة وغير واضحه.

كما يعاب عليها أنها تؤدي إلى حرمان الأشخاص الذين لا يحترفون التجارة من أن يستخدموا قواعد القانون التجاري وأن يستفيدوا من مزاياه. أما ما قيل من أن هذه النظرية تؤدي إلى استغراق الحرفة لحياة التاجر، مع أن للتاجر – كسائر الأفراد – حياته المدنية ولا محل لأن تخضع أعماله الغريبة على التجارة لأحكام القانون التجاري. فإننا نلاحظ أن منطق النظرية لم يقض بتطبيق أحكام القانون التجاري على جميع أعمال التاجر وتصرفاته بل يقصر هذا التطبيق على النشاط المهني لمن يحترف التجارة.

وقد كانت النظرية الشخصية أو الذاتية أساس القانون التجاري عند ميلاده وفي بداية حياته، فقد ولد هذا القانون في القرون الوسطى كقانون خاص بطبقة التجار ومقصور عليها، ويأخذ بهذه النظرية في الوقت الحاضر القانون الألمان والقانون السويسري والقانون الإيطالي.

ثانيا: النظرية الموضوعية أو المادية

على عكس النظرية الشخصية تتخذ النظرية الموضوعية من طبيعة العمل أساسا لتحديد نطاق القانون التجاري. فالقانون التجاري طبقا لهذه النظرية هو قانون الأعمال التجارية. أي تلك المجموعة من الأعمال التي ينص القانون على اعتبارها تجارية بصرف النظر عن صفة أو حرفة القائم بها. فشراء بضاعة معينة بقصد إعادة بيعها وتحقيق الربح من فروق الأسعار يعتبر طبقًا لهذه النظرية عملا تجاريًا سواء كان القائم بالعمل شخصًا يحترف هذا النوع من الأعمال أم لا.

ومعنى ذلك أن هذه النظرية في تحديدها لدائرة القانون التجاري لا تنظر إلى مهنة أو صفة القائم بالعمل بل إلى العمل ذاته وما إذا كان من بين الأعمال التي ينص عليها القانون على اعتبارها تجارية. وكثيرا ما يهتدي القانون في تحديده للأعمال التجارية بالهدف من هذه الأعمال كالشراء لأجل البيع أو بموضوعها كعمليات البنوك أو بشكلها كالكمبيالة.

والتاجر طبقُا لهذه النظرية هو الشخص الذي يحترف القيام بالأعمال التجارية وهي لا تعتد بصفة التاجر إلا لكي تخضع من يكتسبها لبعض الأحكام الخاصة كامساك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري والخضوع لنظام الإفلاس واشهار النظام المالي للزواج.

ويؤخذ على هذه النظرية أنها تتطلب حصر الأعمال التجارية وتعدادها وهذا أمر عسير إذا لم يكن مستحيلاً في مجال متغير ومتطور كمجال التجارة. صحيح أن هذه المأخذ يمكن توجيهه أيضا إلى النظرية الشخصية التي تتطلب بدورها الحصر والتعداد للحرف التجارية، إلا أنه من الثابت اليوم أن حصر الحرف التجارية أسهل وايسر من حصر الأعمالالتجارية. وبالمقابل فإنها تمتاز بتوسيعها لدائرة تطبيق أحكام القانون التجاري وإن كان القضاء قد حد من هذه الميزة وذلك بتوسعه في تطبيق نظرية المدنية بالتبعية أي تلك النظرية التي تؤدي إلى فقدان العمل الصفة التجارية متى كان ضروريًا لممارسة المهنة المدنية.

[ناصري 12]

العرف التجاري والعادات التجارية

يقصد بالعرف كمصدر من مصادر القانون مجموعة القواعد غير المكتوبة التي تنشأ من اطراد سلوك الأفراد في مسألة معينة على وجه معين مع اعتقادهم في إلزامها وضرورة احترامها.

وعليه فإن العرف التجاري ليس إلا مجموعة القواعد التي تعارف عليها التجار في تنظيم معاملاتهم التجارية مع شعورهم بإلزامها وضرورة اتباع أحكامها. وللعرف أهمية خاصة في المعاملات التجارية، فقد رأينا أن الغالبية الساحقة من قواعد القانون التجاري نشأت كعادات وأعراف درج عليها التجار قبل أن تصبح بصوصًا مكتوبة. وعلى الرغم من دخول القانون التجاري مرحلة التقنين ووفرة النصوص التشريعية في العصر الحديث، فلا يزال العرف يقوم بدور لا يمكن إغفاله في تكوين القانون التجاري وتطوير أحكامه. بل أن بعض النظم التجارية كالبيوع البحرية والحسابات الجارية والإعتمادات المستندية لا تزال محكومة بقواعد عرفية بحتة. كما أن هناك العديد من القواعد العرفية التجارية لم تدون بعد في نصوص تشريعية ومن أمثلتها افتراض التضامن بين المدينين بدين تجاري في حالة تعددها وذلك خلافا للقاعدة المدنية التي تقضي بعدم افتراض التضامن، والإكتفاء في البيع التجاري بانقاص الثمن دون الفسخ إذا ما قدم البائع للمشتري بضاعة أقل جودة من الصنف المتفق عليه، وقاعدة تطهير الدفوع في مواجهة حامل الورقة التجارية حسن النية.

والعرف قد يكون خاصا بمكان معين أو بتجارة معينة وقد يكون عاما متبعا في الدولة بأسرها وسائدا في جميع المعاملات التجارية، والعرف الخاص يغلب على العرف العام. وكثيرًا ما يكون العرف التجاري دوليًا كما هو الشأن في المسائل البحرية.

وفي حالة قيام تعارض بين النصوص التجارية والعرف التجاري، فلا صعوبة في الأمر إذ يجب دائما تغليب النصوص التجارية الآمرة على العرف، وهذا الأخير على النصوص التجارية المفسرة.

[ناصري 12]

نظرية الأعمال التجارية والتاجر

أولاً – أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني

ترجع أهمية التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني إلى أن القانون قد خص العمل التجاري – في ذاته وبصرف النظر عن صفة القائم به – ببعض الأحكام التي تختلف سواء من حيث قواعد الإختصاص القضائي وقواعد الإثبات أم من حيث القواعد الموضوعية المتعلقة بالإلتزامات عن القواعد التي تحكم العمل المدني. وتعرف هذه الأحكام عادة بإسم النظام القانوني للأعمال التجاري.

الإختصاص القضائي

يوجد في بعض البلاد كفرنسا قضاء خاص بالمنازعات المتعلقة بالأعمال التجارية يعرف بإسم القضاء التجاري، ويشترك في هذا القضاء أعضاء من التجار تنتخبهم الغرفة التجارية. ولا شك في أن تمثيل التجار في القضاء التجاري قصد من ربط هذا القضاء بالواقع العملي فالتجار أدرى من غيرهم بأعراف التجارة ومقتضياتها، وليس أدل على نجاح هذا النوع من القضاء في فرنسا انتشاره في جميع أرجاء البلاد وتقدر المحاكم التجارية حاليًا بنحو مائتين وثلاثين محكمة.

ولكن ما هو المعيار الذي يسترشد به القاضي للكشف عن تجارية بعض الأعمال الإقتصادية التي لم ينص عليها القانون. لقد اختلف الفقهاء حول تحديد هذا المعيار، فأسسه البعض على اعتبارات اقتصادية بينما أرجعه البعض الآخر إلى أسس قانونية. وأهم المعايير الإقتصادية نظرية المضاربة ونظرية التداول، وأهم المعايير القانونية نظرية الحرفة ونظرية المشروع أو المقاولة.

[ناصري 12]

المعايير الإقتصادية والقانونية
1** نظرية المضاربة:

نظرية المضاربة: المضاربة هي السعي وراء تحقيق الربح المادي. وبمقتضى هذه النظرية التي من أنصارها ليون كان ورينو Lyon Caen et Renault، يعدّ العمل تجارياً إذا كان الهدف منه الحصول على كسب مادي. فشراء السلعة بقصد بيعها بربح هو أول صورة أوردها المشرع للأعمال التجارية.<SPAN lang=AR-SA>

[ناصري 12]

تعتمد هذه النظرية في تحديدها لماهية العمل التجاري على فكرة المضاربة أي السعي إلى تحقيق الربح المادي، فالمضاربة من سمات التجارة التي تسمح بتمييزها عن المهنة المدنية. والمضاربة تشمل حسب هذه النظرية كل ما من شأنه تحقيق منفعة مادية ولا تقتصر على الأعمال التي تنطوي على الصدفة والمخاطرة وحدها.

وقد أخذ القضاء الفرنسي بهذه النظرية في العديد من أحكامها كما طبقها المشرع نفسه حينما حاول تمييز الشركات التجارية عن الجمعيات. كما أخذ بها المشرع العراقي في قانون التجارة رقم 60 لعام 1943 وان كان عدل عنها أخيرا في القانون الجديد رقم 149 لسنة 1970. ويعتمد قانون التجارة الحالي في الكويت على هذه النظرية كأساس لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني.
ويعاب على النظرية أنها ليست صحيحة على إطلاقها. فهي واسعة أحياناً، إذ إن معظم أوجه النشاط الإنساني يستهدف الربح. فالمحامي والطبيب والمعلم يسعون جميعهم إلى تحقيق ربح مادي ومع ذلك لا يُعد عملهم تجارياً. وهي ضيقة أحياناً أخرى، إذ إن هنالك من الأعمال مايعدّ تجارياً ولو لم يتوافر قصد الربح فيه كالبيع بخسارة بقصد القضاء على منافس.
كما يعاب على هذه النظرية عجزها عن تفسير بعض الأعمال التي يعتبرها القانون تجارية رغم عدم توافر قصد المضاربة فيها كسحب الكمبيالات أو تظهيرها أو ضمان أحد الموقعين عليها ولو لم يكن الهدف منه جلب منفعة مادية، يضاف غلى ذلك أنها لا تفسر احتفاظ عمل التجار بتجاريته رغم بيع البضاعة بسعر التكلفة أو بخسارة.

وهكذا يتضح أنه لا يمكن الأخذ بنظرية المضاربة وحدها كأساس للتفرقة بين العمل المدنى والعمل التجاري فهي واسعة من ناحية وضيقة من ناحية أخرى.

[ناصري 12]

من يبحث لنا عن نظرية التداول والمقاولة

[beent falasteen1991]

مجهووووووود رائع ...بالنسبه للقانون التجاري انا نزلت المساق للفصل التاني وان شاء الله يكون ممتع وحلو ومش صعب..

[ناصري 12]

نظرية التداول : يرى اصحاب هذه النظرية أن التجارة هي تداول الأموال ، ومن ثم يعتبر عملا تجاريا كل عمل يدخل في هذا التداول
أما الأعمال المدنية فهي ....على المال ( الثروات )قبل تداوله أو بعد وصولها للمستهلك وقد انتقدت كما يلي :
1- هناك من الأعمال التي تدخل في حركة التداول ومع ذلك فهي أعمال مدنية كعمل المزارع فهو أول من يدفع بالسلعة الى التداول.
2- مفهوم التداول مفهوم واسع فهو يشمل كافة النشاط الإنساني بما فيه تقديم الخدمات ولا يقتصر على السلع وهذا يعني اعتبار أصحاب المهن الحرة تجارا مع أنه من المتفق عليه أن نشاطهم يعتبر مدنيا.

[ناصري 12]

أ‌- نظرية التداول :
تذهب أن التجارة تكمن في الوساطة في تداول السلع والنقود والصكوك في الزمان الواحد وبأن العمل التجاري هو العمل الذي يسعى إلى تسهيل تداول هذه الثروات من وقت خروجها من يد المنتج إلى حين استقرارها في يد المستهلك .

تطبيقا لذلك يعتبر عملا تجاريا شراء صاحب المصنع المواد الأولية ليحولها إلى سلع صالحة للاستهلاك .

وعلى العكس من ذلك لا يعتبر عملا تجاريا وفقا لهذه النظرية العمل الذي يتناول هذه الثروات وحتى في حالة ركود واستقرار كعمل المنتج الأول للسلعة من مصدرها الطبيعي وشراء المستهلك لها .





ويؤخذ على هذه النظرية :

1) أن الوساطة في التداول إذا لم تقترن بقصد المضاربة وتحقيق الربح إنها تخرج من نطاق القانون التجاري فنشاط الجمعيات التعاونية لا يعتبر عملا تجاريا متى اقتصرت هذه الجمعيات لأعضائها بسعر التكلفة .
2) كما أنه لا تتفق والاتجاه الحديث في القانون التجاري فالصناعات الاستخراجية والعمليات المتعلقة بالعقارات تعتبر وقفا لمنطوق هذه النظرية أعمالا مدنية .

[ناصري 12]

أ‌- نظرية المضاربة :

تعتمد هذه النظرية في تحديدها لماهية العمل التجاري على فكرة المضاربة أي السعي إلى تحقيق الربح المادي ،فالمضاربة من سمات التجارة التي تسمح بتغيرها عن المهنة المدنية .

والمضاربة تشمل حسب هذه النظرية كل ما من شأنه تحقيق منفعة مادية ولا تقتصر على الأعمال التي تنطوي على الصدفة والمخاطرة وحدها .

يؤخذ على هذه النظرية ما يلي :
1) لا تقتصر على العمل التجاري وحده بل تكون ملازمة لكل عمل إنساني ؛فأصحاب المهن الحرة كالطبيب يسعون إلى تحقيق ربح مادي وبالتالي فإن الأخذ بهذه النظرية سيؤدي إلى إضفاء الصفة التجارية على أعمال مدنية بحته .
2) عجزت هذه النظرية عن تفسير بعض الأعمال التي يعتبرها القانون تجارية رغم توافر قصد المضاربة فيها كسحب الكمبيالات .
3) كما يؤخذ عليها أنها لاتفسر احتفاظ عمل التاجر بتجارته رغم بيع البضاعة بسعر التكلفة أو بخسارة .
وهكذا فإنه لايمكن الأخذ بنظرية المضاربة وحدها كأساس للتفرقة بين العمل المدني والعمل التجاري فهي واسعة من ناحية وضيقة من ناحية أخرى .

[ناصري 12]

شروط اكتساب صفة التاجر(المادة 1 ق ت):
1- الاحتراف : الاعتياد : غير كافي يلزم الاستمرارية و التنظيم ووسيلة إلى العيش و الارتزاق
القصد والاستقلالية:
2- الأهلية التجارية:
عنصر الاستقلالية: نصت عليه المادة 2 من قانون 90/22:" يجب أن يقوم الشخص بالعمل التجاري باسمه و لحسابه الخاص.
الوكيل بالعمولة عمل من قبيل الأعمال التجارية لكن صاحبه (الموكل لا يعتبر تاجراً).
التجارة المستترة و التجارة الظاهرة:
الشخص الظاهر هو الذي يتعامل ظاهرياً باسمه و لحساب شخص آخر، الشخص المستتر هم الأشخاص الذين يمنعهم من ممارسة التجارة كالموظفين و القضاة و هناك من أضاف المحامين و الأطباء فالشخص الظاهر هو الذي يظهر أمام الأعين بأنه هو التاجر الحقيقي.
من الذي يوصف بأنه تاجر هل الشخص الظاهر أم الشخص المستتر ؟
فالشخص الظاهر يتعامل لحساب الشخص الآخر و الشخص المستتر تنتفي فيه شرط الاحتراف.
الحل: نظفي صفة التاجر على الشخص الظاهر بالرغم من انتفاء عنصر الاستقلالية و هذا على أساس مبدأ الظاهر.
- لماذا نظفي عليه صفة التاجر ؟ أي أنه تعامل مع الغير على أساس أ،ه صاحب الحرفة أي القصد حماية للغير حسن النية لأن التجارة تقوم على أساس الائتمان و الثقة و كذلك حماية للمعاملات.
-ما مدا إمكانية إضفاء صفة التاجر على الشخص المستتر؟ ما حكمه ؟
الإجابة: الأصل أنه لا يظهر أمام الغير و لكن يخاطر بأمواله فإنه تظفى عليه صفة التاجر على أساس نظرية الحقيقة فالحقيقة هو الشخص التاجر.
من الذي يشهر إفلاسه ؟ الإجابة: في هذه المسألة منطقياً إذا أردنا تطبيق قواعد الإفلاس فلا يمكن تطبيقها على الشخص الظاهر لأن المعاملات تنتقل إلى الشخص المستتر إذاً الشخص المستتر هو الذي يشهر إفلاسه (ارجع إلى تعديل قانون 96/07 المادة 31 ).
كيف يمكن أن تضفى صفة التاجر على المسير؟
الإجابة: يفترض في المسير عند تسييره لأموال الشركة عند إفلاسها كأنه يسير في أمواله الخاصة فرغم انتفاء صفة الاستقلالية أعطي للمسير صفة التاجر
هناك إضافة شرط ثالث للاحتراف و هي المسؤولية الغير محدودة:
معناها أن التاجر يخاطر بجميع أمواله كلها و لا يترك جزءاً منها أما المشرع الجزائري أخد بمبدأ وحدة الذمة المالية و لم يأخذ بمسألة تجزئة الذمة المالية و بالتالي لم يعترف بالمسؤولية الغير محدودة.
**الأهلية التجارية :
تهمنا أهلية الأداء في القانون التجاري الجزائري لم ينظم مسألة الأهلية معنى ذلك أنه يجب بلوغ سن الرشد 19 سنة وفق المادة 40 ق م.
الأحكام الخاصة بالقاصر المرشد: و هذا لم يتكلم عليه في أحكام القانون المدني ولكن يكلم عليه القانون المادة 5 و المادة 6، يمكن للقاصر المرشد الذي يبلغ 18 سنة كاملة مزاولة الأعمال التجارية و لكن بشروط شروط موضوعية و شروط شكلية حسب المادة 5 من القانون المدني


1)الشروط الموضوعية:
أ-حصوله على الإذن: فالإذن مرتبطا بالسن القانوني حددها المشرع ب 18 سنة كاملة ذكر أم أنثى متزوجة أو غير متزوجة.
اقل من 18 سنة يعتبر عديم الأهلية أعماله التجارية باطلة بطلان مطلق على خلاف القانون المدني.
ب-حصوله على إذن سابق أو مسبق: يكون سابق لمزاولة الأعمال التجارية مثل احمد بلغ سن 18 سنة كاملة يوم 15/11/2005 قام بمزاولة أعمال تجارية و تحصل على الإذن يوم 14/12/2005.
سؤل: ما مصير هذه التصرفات التي قام بها قبل حصوله على الإذن ؟ لأنه خلق مراكز قانونية حيث تعامل مع الغير (سواء كان دائن أم مدين).
إذا كانت التصرفات نافعة له نفعاً محضاً فهل يمكن تطبيق قاعدة الإجازة اللاحقة كالإذن السابق و بالتالي نقوم بتصحيحها و ترتب أثارها.
الجواب: باعتبار أن المادة 5 ق ت تعتبر من النظام العام و هذا بتحديدها شروط مزاولة القاصر المرشد للأعمال التجارية إذاً لانطبق قاعدة الإجازة اللاحقة كالإذن السابق فالعمليات التي قام بها كلها تصرفات باطلة تأخذ حكم عديم الأهلية بحيث يفترض أن الغير المتعامل معه يعلم بأن المتعامل الأخر القاصر يأخذ حكم عديم الأهلية، و أساس البطلان أن سن 18 سنة تلازم الإذن و هذا على أساس الإذن المسبق متعلق بالنظام العام.
بالرجوع إلى المادة 5 ق ت المشكلة أن الأهلية جاءت قبل الأعمال التجارية الفقرة الأولى تكلمت عن الشروط الموضوعية و الفقرة الثانية تكلمت على الشروط الشكلية.
من صاحب السلطة في منح الإذن ؟ حددته المادة 5 ق ت بنص صريح إما الأب أو الأم شخصين اثنين سواء كان من تقدم بالطلب ذكر أو أنثى مثال أردت السيدة عائشة البالغة من 18 سنة كاملة و هي متزوجة أن تزاول التجارة بعد 6 أشهر من زواجها ، فممن تتحصل على الإذن في هذه الحالة ؟
جواب: يجب عليها الحصول على الإذن من والدها لأنه لا سلطة للزوج على زوجته في الأعمال التجارية فإن لم يوجد والدها فأمها لأن في التجارة نعتمد على الذمة المالية و الذمة المالية للمرأة مستقلة.
ما طبيعة الإذن ؟ هل الإذن مقيد أو مطلق و ما علاقته بالذمة المالية ؟د
انطلاقاً من عبارة "العمليات التجارية " فالمشرع لم يحدد هل يكون الإذن مقيد أو مطلق.
المقصود بالإذن المقيد: هو تحديد استغلال النشاط التجاري الذي يريد القاصر المرشد القيام به أي الأعمال مقيدة في الإذن و الأعمال المكملة له فقط مثال بيع مواد غذائية فلا يبع غيرها ماعدا المواد الغذائية و المواد المكملة لها ، كذلك بائع قطع الغيار و يقوم بتصليح السيارات.
نتيجة للإذن المقيد: بمعنى أن القاصر المرشد في الإذن المقيد يعد كامل الأهلية أما التصرفات القانونية الأخرى التي لا تحدد في الإذن فيعتبر فيها ناقص الأهلية.
هل يمكن أن يكون الإذن مطلقاً ؟ بالرجوع إلى عبارة " أن يبدأ في العملية التجارية " و أصل العملية التجارية مرتبط بمدأ المخاطرة و حدد المشرع شروط معينة دون تحديد طبيعة الأعمال فيمكن أن يكون الإذن مطلق و لا يوجد نص يمنع الإذن المطلق و هذا يتماشى مع وحدة الذمة المالية أي يخاطر بجميع أمواله فلا يمكن تحديد الذمة المالية أي يخاطر بجميع أمواله فلا يمكن تحديد جزء منها هذا من جهة، و من جهة أخرى القاصر المرشد فقي الإذن المطلق يقوم بجميع التصرفات القانونية.
سؤل: متى يعتبر القاصر المرشد عديم الأهلية حتى بالإذن المطلق ؟ طبقاً للمادة 6 من القانون التجاري في حالة بيع أموال القاصر أو عديمي الأهلية أو في رهن العقارات هنا نرجع إلى المادة 89 من قانون الأسرة بحيث استثناء على القاعدة العامة لا يستطيع التصرف إلا بإذن من القاضي الذي يراعي شرطين هما: *حالة الضرورة و المصلحة * و بيع العقار بالمزاد العلني. العقار في هذه الحالة لا يعتبر ضمان و هذا بالرجوع إلى المادة 5 و 6 من القانون التجاري و المادة 88 من قانون الأسرة فيستنتج منهم انه يمكن أن يكون الإذن المطلق للقاصر المرشد و لكن يستثنى منه التصرفات المنصبة على العقارات
2)الشروط الشكلية:
حددتها المادة 5/2 من القانون التجاري و هي شرطان: *الكاتبة *التسجيل في السجل التجاري.
1-الكتابة: ما طبيعة الكتابة حتى يعتبر القاصر تاجراً ؟ فهل يمكن أن تكون كتابة رسمية أو عرفية في إطار مميزات التجارة من ائتمان و سرعة ؟ أجابت المادة 6 من القانون 90/22 المتعلق بـ ......فيجب أن تكون الكتابة رسمية و إلا اعتبر الإذن باطلاً و كأنه لم يكن.
2- التسجيل في السجل التجاري: السجل التجاري هو عقد رسمي يثبت كامل الأهلية القانونية للتاجر، و مأمور السجل التجاري له صفة الضابط العمومي كالموثق عند منحه السجل التجاري يصبح تاجر و يشهر هذا التسجيل حتى يكون حماية للغير حتى يعلم أن هذا التاجر هو قاصر مرشد.
الآثار المترتبة على الإذن الممنوح للقاصر:
1-يعد تاجر في نظر القانون
2-تطبق القرينة التجارية على القاصر المرشد و يقد بها أنه يفترض أن الأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بتجارته تعتبر أعمال تجارية.
ما علاقة الاحتراف بالقاصر المرشد التاجر ؟ الجواب المادة الأولى تجيب على أنه يمكن أن يكون تاجر بدون احتراف إذا وجد نص قانوني يسمح بذلك و القاصر المرشد يجب توفر فيه الشروط التي جاءت بها المادة5 و 6 ق ت (الشروط الشكلية و الشروط الموضوعية.
قبل 1996 المرأة المتزوجة (التاجرة
بعد 1996 زوج التاجر
امرأة متزوجة إضفاء صفة التاجر على المرأة (أنثى)
و عندما نقول زوج تاجر المشرع لم يفرق سواء كانت امرأة أو رجل.
المشرع الجزائري أراد وضع أحكام خاصة بزوج التاجر في المادة 7 و 8 ق ت.
متى يعتبر زوج التاجر تاجراً ؟
تجيبنا المادة 7 ق ت:" لا يعتبر زوج التاجر تاجراً إذا كان يمارس نشاطاً تجارياً تابعاً لنشاط زوجه
و لا يعتبر تاجراً إلا إذا كان يمارس نشاطاً تجارياً منفصلاً "
1)شرط اكتساب زوج التاجر صفة التاجر: و هو استقلالية كل زوج في مزاولة تجارته أي لا يمكن التحدث عن التبعية بالنسبة لزوج التاجر.
تضيف المادة 8:" تلتزم المرأة التاجرة شخصياً بالأعمال التي تقوم بها لحجات تجارتها "
المشرع الجزائري في المادة 8 تأثر بالشريعة الإسلامية التي أقرت أن الذمة المالية للزوجة منفصلة عن الذمة المالية للزوج.
و تضيف المادة 8/2 ق ت:" و يكون للعقود بعوض التي تتصرف بمقتضاها في أموالها الشخصية لحجات تجارتها، كامل الأثر بالنسبة للغير"
فعند قيام المسؤولية سواء عقدية أو تقصيرية تلتزم بها المرأة التاجرة.
-و حتى تكون المرأة المتزوجة تاجرة يجب على الأعمال التي تقوم بها أن تكون لحاجة تجارتها و هذا ما ينطبق عليه المادة 4 ق ت(الأعمال التجارية بالتبعية).
-و الاستقلال في الذمة الملية يؤدي بضمان و حماية الغير المتعامل مع المرأة المتزوجة التاجرة لأنه يستطيع العودة عليها
لماذا المشرع في المادة 7 تكلم عن زوج التاجر و في المادة 8 يتكلم عن المرأة المتزوجة المرأة ؟
المادة 7 هي عامة تطبق على الزوج و الزوجة أما المادة 8 تطبق فقط على المرأة المتزوجة فقط.
من هم الأشخاص الممنوعون من مزاولة التجارة ؟
موانع التجارة:
هناك موانع متعلقة بالأنشطة التجارية، و أخرى متعلقة بالأشخاص.
1) الموانع المتعلقة بالأنشطة التجارية: يمكن تقسيمها إلى قسمين:
أ-الموانع الخاضعة لتنظيم مشدد و دقيق: معنى ذلك حتى و لو كنت تاجراً و لك سجل تجاري إلا أنه لا يمكن أن تقوم به لأنه عمل تجاري مشدد مثل النقل الجوي، النقل بالسكك الحديدية، العمليات المصرفية مثل ما تقوم به البنوك فهي خاضعة لتنظيم مشدد و لا زالت من تنظيم الدولة.
ب-و هناك أنشطة لا تخضع لتنظيم مشدد و إنما إلى إجراءات إدارية بسيطة: من بينها بيع الأدوية، إنجاز مطعم ،مقهى هذه الأمور المتعلقة بالأمن و السكينة و الصحة العامة تحتاج إلى إجراءات إدارية.
2)الموانع المتعلقة بالأشخاص:
-المأمورون القضائيون (كتاب الضبط)
-الموظفون المدنيون و العسكريون لأن الوظيفة مرتبطة بالمصلحة العامة.
-الأشخاص الذين صدرت ضدهم عقوبة سجن لمدة 3 أشهر و أكثر(مثل جرائم النصب الاحتيال و السرقة) هذه الفئة هم ممنوعون من مزاولة التجارة لأن لهم سوابق عدلية و حتى يتمكنوا من مزاولتها يجب أن يكون محل رد اعتبار قضائي.
-المفلسون الذين لم يتم رد الاعتبار لهم.
-الأشخاص المنتخبون (م ش ب / م ش و).
عدم الملائمة هو الذي يمنع هؤلاء الأشخاص من مزاولة التجارة
منقوووول

[ناصري 12]

الأعمـال التجـاريـة عـلـى وجـه الـمـقـاولـة


يقصد بالأعمال التجارية على وجه المقاولة الأعمال التي يعتبرها المشرع تجارية إذا ما باشرها القائم بها على وجه الإحتراف في شكل مشروع منظم بحيث تصبح حرفته المعتادة فالمقاولة هي مباشرة نشاط معين في شكل مشروع إقتصادي و هذا المشروع له مقومات أساسية هي غالبا عدد من العمال و المواد الأولية يضارب عليها صاحب المشروع.
وقد يكون ممارسة المشروع لنشاطه من خلال الفرد و هو ما يطلق عليه المشروع الفردي
وقد يشترك إثنان او أكثر، في إستغلال كمؤسسة التسيير الإشتراكي.مشروع معين على هيئة شركة ويمنحها القانون الإستقلال القانوني فيكون لها ذمة مالية مستقلة وشخصية معنوية و قد يكون المشروع مملوك للدولة ويسمى حينئد بالمشروع العام كمؤسسات التسيير الإشتراكي.
وعلى ذلك فالمقصود بالمقاولات تلك المشروعات التي تتطلب قدرا من التنظيم لمباشرة الأنشطةالإقتصادية سواء كانت صناعية أو تجارية أو زراعية أو خدمات و ذلك بتضافر عناصر مادية
(رأس المال) و بشرية (العمل) و يقتضي هذا التنظيم عنصرا الإحتراف و المضاربة و يعني الإحتراف ممارسة النشاط على وجه التكرار كما تكون المضاربة على عمل الغير بقصد تحقيق الربح فاذا لم يتحقق في النشاط عنصري الإحتراف والمضاربة لا يكتسب هذا النشاط شكل المشروع و يعتبر القائم بالنشاط في هذه الحالة حرفيا وليس تاجرا فإذا ثبت للنشاط صفة التجارية فإنه يخضع القانوني التجاري هذا و قد وردت المقاولات بالقانون التجاري على سبيل المثال لا الحصر لذلك فإنه يجوز أن يضيف القضاء غيرها بطريق القياس أو الإجتهاد كلما ظهرت الحاجة الى ذلك بسبب متغيرات الظروف الإجتماعية و الإقتصادية.
و قد عددت المادة الثانية تجاري الأعمال التي تكتسب الصفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة وهي:

( 1 ) كل مقاولة لتأجير المنقولات أو العقارات.
( 2 ) كل مقاولة للإنتاج أو التحويل أو الإصلاح.
( 3 ) كل مقاولة للبناء الحفر أو لتمهيد الأرض.
( 4 ) كل مقاولة للتوريد أو الخدمات.
( 5 ) كل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة او منتوجات الأرض الأخرى.
( 6 ) كل مقاولة لاستغلال النقل أو الإنتقال.
( 7 ) كل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية او الإنتاج الفكري.
( 8 ) كل مقاولة للتأمينات.
( 9 ) كل مقالة لاستغلال المخازن العمومية.
( 10 ) كل مقاولة لبيع السلع الجديدة بالمزاد العلني أو الأشياء المستعملة بالتجزئة بالجملة.


1 ـ مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات:


يعد تأجير المنقولات أو العقارات إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكل المشروع عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية تجاري فيستوي أن يكون التأجير واردا على منقولات كمن يقوم بتأجير السيارت أو الدراجات أو كن التأجير واردا على عقارات كالمنازل لتأجيرها لأغراض الطب كالمستشفيات الخاصة أو لأغراض التعليم بإفضاء المشرع على هذه الأعمال الصفة التجارية يعتبر القائمون بها تجارا فيخضعون لالتزامات التجار من حيث مسك الدفاتر التجارية و القيد في السجل التجاري و الخضوع لضرائب الأرباح التجارية و الصناعية.


2 ـ مقاولة الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح:


يقصد بمقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح مقاولات الصناعية التي تقوم بتحويل المواد الأولية أو النصف مصنوعة بحيث تكون صالحة لاشباع حاجات الأفراد مثل صناعة السكر من القصب البنجر أوالزيت من الزيوت أو صناعة النسيج و الأثاث و الآلات بجميع أنواعها. و يدخل في مدلول الصناعة الأعمال التي يترتب عليها تعديل للأشياء يرفع من قيمتها أو يزيد في استخداماتها كصناعة الصباغة و إصلاح الساعات وورش إصلاح السيارات وتعتبر مقاولات الصناعة تجارية سواء كان المشروع يقوم بشراء المواد الأولية المراد تحويلها أو يقدمها من عنده أو تقدم له من الغير لتحويلها فإذا كان صاحب المصنع يقوم بصناعة الجلود التي تنتجها ماشيته و التي تقدم له من الغير فإن هذا لا يغير من طبيعة الحالة التجارية.
أصحاب الحرف:
الحرفي هو عامل مستقل يمارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع صغير نوعا و يختلف الحرفي عن كل من العامل والتاجر فهو ليس بعامل رغم أنه يباشر عمله بيديه لأنه لا يرتبط بعلاقة تبعية برب عمل علاوة على أنه يبيع ما قام بصنعه خلاف العامل الذي لا يبيع ما يقوم بإنتاجه.
كما يختلف الحرفي عن التاجر أو الصانع رغم استقال كل منهما في أنه يعمل بنفسه في صنع الشيء أو إصلاحه فعمله اليدوي ه ومصدر دخله ورزقه الرئيسي، فالحرفي لا يضارب على عمل الغير.
و المستقر عليه فقهاء و قضاء أنه يشترط لاعتبار الصناعة عملا تجاريا أن يكون على قدر من الأهمية بحيث يمكن القول بوجود مضاربة على الألات و عمل العمال أما إذا اقتصرت الصناعة على مجرد القيام بواسطة الشخص نفسه أو بمعاونة عدد قليل من العمال أو أفراد أستره فان أعماله تخرج من مجال القانون التجاري لأنه أقرب إلى طائفة الحرفيين منه الى طائفة الصناع و مثال هؤلاء الأشخاص النجار أو الحداد أو النقاش أو المنجد أو الخياط فهؤلاء جميعا يعتمدون اساسا في تقديم أعمالهم على مهارتهم الشخصية أو فنهم أكثر من اعتمادهم على تحويل ما يقدم اليهم من مواد أولية بل أن أعمالهم تظل مدنية حتى و لو استعان أحدهم بآلة أو أكثر في العمل كما هو الحال عند إستعمال آلات الخياطة أما إذا لجأ الحرفي الى شراء المواد الأولية التي يستخدمها في عمله بكميات كبيرة كشراء الخياط للأقمشة و عرضها للبيع بحالتها أو بعد حياكتها فإن عمله يعد تجاريا على أساس الشراء بقصد البيع مع توافر نية المضاربة هو نشاط الرئيسي و ما حرفته إلا عامل ثانوي.


3 ـ مقاولات البناء أو الحفر أو تمهيد الأرض:


إعتبر المشرع مقاولات البناء أوالحفر أو تمهيد الأرض عملا تجاريا أيا كان نوع هذه الأشغال و أهميتها فيدخل في نطاق ذلك إنشاء المباني و الجسور و الطرق و الأنفاق و المطارات و حفر الترع و القنوات و إنشاء السدود كما يدخل فيها أعمال الهدم و الترميم بشرط أن يقدم المقاول المقاول الأدوات و الأشياء اللازمة للعمل الموكول إليه ذلك أنه في هذه الحالة يضارب على الأدوات التي يقدمها الا أن القضاء يعتبر المقاول تجاريا حتى إذا إقتصر على تقديم العمل لإنشاء المباني اذ انه يضارب على عمل العمال تماما كما يضارب على الألات و الأشياء التي يقدمها في إنشاء المباني و تطبيقا لذلك يعتبر المقاول الذي يتفق مع صاحب الأرض على توريد العمال اللازمة للإنشاءات العقارية قائما بعمل تجاري سواء قدم الأدوات اللازمة أم لم يقدمها أما إذا اقتصر عمل المقاول على مجرد الإشراف على العمال الذين أحضرهم صاحب العمل فإن عمله يظل مدنيا شأنه في ذلك شأن من يقدم خبرته أو إنتاجه الفكري .


4 ـ كل مقاولة للتوريد أو الخدامات:


يقصد بالتوريد أن يتعهد شخص بتسليم كميات معينة من السلع بصفة دورية لشخص آخر نظير مبلغ معين مثل احتراف توريد الأغدية للمدارس أو المستشفيات أو الجيش أوتوريد الفحم الى مصانع او الملابس الى المسرح كذلك يعتبر توريد الخدمات من عمليات التوريد مثل استثمار الحمامات و إستغلال المقاهي والفنادق و النوادي و تعتبر مقاولات التوريد عملا تجاريا طالما احترفها الشخص بصرف النظر عن سبق شرائه للمواد التي يتعهد بتوريدها من عدمه.


5 ـ مقاولات إستقلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض الأخرى:


يعتبر المشرع صور الإستقلال الأول للطبيعة إذا تم من خلال مقاولة تتم بمقومات المشروع عملا تجاريا و من صور هذا الإستقلال إستخراج المعادن من باطن الأرض كاستخراج البترول و الحديد والفحم و الفسفات و الزئبق و غيرها و كذلك قطع الرخام و الأحجار من الجبال على سطح الأرض و تعتبر هذه المقاولات تجارية سواء كان القائم بها يمتلك مصدر الإنتاج أولا يملكه كصاحب حق الإمتياز للاستقلال فترة معينة .
و قد أطلق المشرع الصفة التجارية على كل ما يتعلق بهذه الإستقلالات سواء عماليات الشراء اللازمة لها كالآلات للحفر أو مواد كيماوية أوملابس وأداوات وقائية و من باب أولى تعتبرعمليات تحويل المنتجات أعمال تجارية حتى و لو استقلت عن العملية الرئيسية و هي الإستخراج كما في حالة تهيئة الأحجار المتقعطة من المناجم السطحية و صنعها رخاما لأعمال الزينة و البناء.
وكذلك تعتبر استغلالات منتاجات الأرض الأخرى عملا تجاريا كاستغلال عين معدنية و تعبئة مياهها في زجاجات لبيعها وكما إذا أقام مستغل العين فندقا أومطعم لخدمة القادمين. وأيضا إستغلال بحيرة في تربية الأسماك و صيدها وقد ساير المشرع المصري الفقه التقليدي فاعتبر العماليات الإستخراجية كاستخراج المعادن و البترول و المياه وما يوجد في باطن الأرض أو في أعماق البحار و الأنهار أعمالا مدنية بالنسبة لمن يقوم بها حتى إذا كان القصد منها تحقيق الربح والمضاربة و في فرنسا لم تصبح عماليات استغلال المناجم من الأعمال التجارية إلا بقانون 1919 أما قبل ذلك فقد كانت من قبيل الأعمال المدنية و قد ساير المشرع الجزائري في هذا الصدد التعديل الذي أخذ به المشرع الفرنسي فاعتبر تلك الأعمال أعمالا تجارية.


6 ـ مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال:


يعد عملا تجاريا مقاولات إستغلال النقل أو الإنتقال و يقصد بالنقل نقل البضائع و يقصد بالنتقال انتقال الإنسان بوسائل النقل المختلفة و عمليات النقل و الإنتقال وفقا للمادة الثانية لا تعتبر تجارية إلا إذا باشرها الشخص على سبيل الإحتراف و نتيجة لذلك إذا فرض وقام أحد أصحاب السيارات بنقل أصدقائه أو أقربائه فان عمله يعتبر مدنيا حتى و لو تقاض عن هذا النقل أجر ذلك لان شرط الإحتراف هو أساس تجارية أعمال النقل و السبب في ذلك أن عمليات النقل و الإنتقال لا تبدو ذات طابع تجاري إلا إذا تضمنت مضاربة على العمال و السيارات بقصد تحقيق الربح. ومقاولات النقل تجارية أيا كانت وسيلة النقل و أيا كان المكان المراد النقل اليه وأيا كانت طبيعة الشيئ المراد نقله. فالنقل برا يعتبر تجاريا أيا كان نوع وسيلة النقل الجوي وإذا كانت عمليات النقل تجارية دائما من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الناقل فهي تختلف من جانب الطرف الآخر حسب طبيعة العمل بالنسبة اليه فاذا قام بها تاجر لأغراض تجارية اتخذت الصفة التجارية من جانبيها.

7 ـ مقاولات استغلال الملاهي العمومية أوالإنتاج الفكري :


نصت المادة الثانية على تجارية مقاولات الملاهي التي من شأنها تسلية الجمهور بمقابل عن طريق ما يعرض عليه في دور السنيما و المسرح والسيرك و مجال الغناء و المسيقى و سباق الخيل..
وتعتبر هذه الأعمال تجارية على وجه المقاولة بمعنى أنها تكتسب صفتها التجارية من إحتراف القائم بها و ليس من طبيعتها وبناء على ذلك لا يعتبر تجاريا عرض الأفلام والمسرحيات في المدارس و الجامعات بمناسبة إنتهاء العام الدراسي أو بمناسبة الأعياد وذلك بقصد الترفيه عن طلبتها و أعضائها ذلك لأن هذا العمل لا يتم على سبيل الإحتراف بل يظل هذا العمل مدنيا و لو كان الدخول الى هذه الحفلات بمقابل رمزي لتغطية تكالفها.
وتنطوي أعمال أصحاب دور العرض على المضاربة وقصد تحقيق الربح فهم يضاربون على أعمال الممثلين والموسقيين كما يضاربون على المؤلفات و المسرحيات و الألحان التي يقومون بشرائها بل أن معظم ما يقدمه هؤلاء الأشخاص ينطوي على شراء بقصد البيع و يتمثل موضوع الشراء في المنقول المعنوي وهو الفلم أو المسرحية أو المؤلفات الموسيقية على أنه يلاحظ أن العقود التي يبرمها هؤلاء الأشخاص مع الممثل أو الفنان عموما ليست تجارية بالنسبة لهذا الأخير فالممثل إنما يتعاقد ليقدم إنتاجه الذهني أو الفني أو الأدبي أما صاحب دار العرض فالتعاقد يعتبر تجاريا من جانبه.
و يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقدم انتاجه الفني الخاص به مستخدما في ذلك مواهبه و فنه الشخصي كعازف البيانو أو الكمان أو الأورج كما يثور التساؤل عن مدى تجارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقوم بالدور الأول و الرئيسي في المسرحية التي يقدمها والرأي المستقر في هذا الخصوص أن عازف الكمان أو البيانو أوالمغني الذي يقوم بعرض فنه دون أن يضارب على أعمال غيره من الموسيقيين و الفنانين يعتبر عمله مدنيا لإنتفاء عنصر المضاربة على أعمال الغير. أما اذا قام صاحب دار العرض باستخدام غيره من الفنانين لعرض المسرحية فهو عمل تجاري على أساس المضاربة على الغير حتى و لوكان يقوم بدور في المسرحية .
كذلك يعتبر تجاريا إستغلال الإنتاج الفكري إذا تم على سبيل المشروع كأن يقوم ، ناشر بشراء حقوق المؤلف في إنتاجه الأدبي أو الفني أو العلمي لأجل نشره وبيعه وتحقيق الربح من وراء ذلك

8 ـ مقاولات التأمينات:


يعرف التامين بأنه عملية بمقتضاها يحصل أحد الأطراف(المستأمن) لصالحه أو لصالح الغير في حالة تحقق خطر ما على أداء من آخر (المؤمن) مقابل أداء من المستؤمن هو القسط ففكرة التأمين تقوم على أساس توزيع الخسائر التي يصاب بها البعض نتيجة تحقق خطر معين كخطر الوفاة أو المرض أو الحوادث أو الحريق و غير ذلك و توزيع نتائجه على الجماعة تلك الخسائر سهلة الإحتمال ضئيلة الأثر ويقوم على التأمين مشروع له مقوماته و إمكانياته الفنية المادية و البشرية و قد اعتبر المشرع الجزائري في المادة الثانية مقاولات التأمينات عملا تجاريا ولم يفرض النص أو يخصص أنواعا معنية من التامين و على ذلك فإن كل مشروع يباشر نشاط التامين تعتبر أعماله عملا تجاريا سواء كان التأمين بريا أو بحريا أو جويّا وأيّا كان نوع التأمين و طريقة ونظام الأقساط و طبيعة الخطر المؤمن عليه فيستوي أن يكون التأمين ضد الإصابات أو الحريق أو السرقة أوغير ذلك .
أمّا التأمين التعاوني ومؤداه أن يتفق جماعة من الأشخاص يتعرضون لأخطار متماثلة كالزرّاع الذين يتعرضون لآفات في مواسم معينة تقضي على محصولاتهم أو أمراض معينة تهدد حيواناتهم فيتفقون على تكوين جمعية فيما بينهم للتأمين من الأخطار التي تهددهم نظيرا اشتراكات يدفعونها تكون هي بمثابة التعويض عن الخطر الذي يحيق بهم هذا النوع من التأمين التعاوني لا يعتبر تجاريا لإنعدام قصد المضاربة و تحقيق الربح كذلك الحال بالنسبة للتأمين الاجتماعي الذي تفرضه الدولة جبرا أو اختيارا لبعض فئات القوى العاملة المنتجة لحمايتها وفقا لسياستها الاجتماعية و الاقتصادية لا يعتبر تجاريا لانعدام قصد المضاربة وتحقيق الربح.
و الخلاصة أنه فيما عدا التأمين التعاوني والتأمين الاجتماعي تعتبر مقاولات التأمينات الأخرى أعمالا تجارية و يعتبر العمل تجاريا دائما بالنسبة للمؤمّن عليه فيعتبر العمل مدنيا مالم يكن المؤمن عليه تاجرا و قام بالتأمين لحاجة تجارته كالتأمين على البضاعة من السرقة أو خطر الطريق فيأخذ التأمين في هذه الحالة الصفة التجارية بالتبعية .


9 ـ مقاولات استغلال المخازن العمومية:


تعتبر مقاولات المخازن العمومية عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية و هذا النوع من الاستغلال وثيق الصلة بالحياة التجارية التي تعتبر المخازن العمومية من دعائمها الأساسية و المخازن العمومية عبارة عن محلات واسعة يودع فيها التّجار بضائعهم مقابل أجر بانتظار بيعها أو سحبها عند الحاجة و يعطى صاحب البضاعة إيصالا بها يسمى سند التخزين و هو صك يمثل البضاعة و يمكن عن طريق تحويله إلى الغير بيع هذه البضاعة أو رهنها دون نقلها من مكانها.و تلحق بالمخزن العمومي عادة صله لبيع البضاعة بالمزيد في حالة عدم وفاء صاحبها بالدين الذي تضمنه في وقت الاستحقاق.


10 ـ مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة:


تعتبر هذه المقاولات عملا تجاريا طبقا للمادة الثانية فقد رأى المشرع حماية جمهور المتعاملين مع محلات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة والأشياء المستعملة بالتجزئة فأخضعهم للأحكام التي يخضع لها التجار حتى ولو كانت البيوع التي تتم فيها مدنية و يشترط القانون لاعتبار عمليات البيع بالمزاد العلني تجارية أن ترد على شكل مشروع و على وجه الاحتراف .و العمل هنا تجاري بالنسبة للبائع. أما بالنسبة للمشتري بالمزاد فيظل العمل بالنسبة إليه مدنيا إلا إذا كان تاجرا و يشتري بالمزاد بالجملة لأجل البيع بالتجزئة فيعتبر عملية الشراء بالنسبة إليه تجارية.

[ناصري 12]

تحديد الأعمال التجارية وأوجه التفرقة بينها وبين الأعمل المدنية


الفهـــــــرس
- مقدمة
-المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية .
1 –نظرية المضاربة
2 –نظرية التداول
3 –نظرية المقاولة و المشروع
-المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني
1 –الإثبات
2 –الاختصاص القضائي
3 –المهلة القضائية .
4 –الاعذار
5 –التضامن .
6 –النفاذ المعجل
7 –الفوائد القانونية
8 –صفة التاجر
9 –الإفلاس
الخاتمــة
قائمة المراجع .


المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية

المطلب الأول: نظرية المضاربة


يرى أصحاب هذه النظرية أن القصد الأساسي من العمل التجاري هو تحقيق الربح أو ما يعرف بالمضاربة ؛ فكل عمل يقوم به الشخص بهذا القصد تثبت له الصفة التجارية و بالتالي يخضع لأحكام القانون التجاري . إلا أن الواقع ينفي مطلق صحتها ، وإن كانت على جانب من الصواب ؛ حيث أن هناك الكثير من الأعمال المدنية ما يقصد منها تحقيق الربح ، و مثال ذلك أصحاب المهن الحرة من محامين و أطباء و مهندسين .
كما أن هناك من الأعمال التجارية ما لا يقصد من ورائها الربح ، كأن يضطر التاجر في بعض الظروف إلى البيع بأقل مما يشتري ، إذا خشي على بضاعته من التلف أو هبوط أسعارها ، و مع ذلك يظل عمله عملا تجاريا ؛ بالإضافة إلى اعتبار التعامل بالكمبيالة بكل الطرق المعروفة من سحب وتظهير و ضمان عملا تجاريا ، ولو لم يهدف الساحب أو المظهر أو الضامن إلى تحقيق الربح .
يتضح في الأخير أن معيار المضاربة معيار غير كاف لتحديد العمل التجاري ، و إن كان يشكل عنصرا جوهريا لهذا العمل1.

المطلب الثاني: نظرية التداول


ترى هذه النظرية أن العمل التجاري هو كل عمل متعلق بتداول الثروات ، من وقت خروجها من عند المنتج حتى وصولها إلى المستهلك . فالأعمال التي تدخل في تداول السلعة من تصنيع و نقل وبيع هي أعمال تجارية ؛ أما الأعمال المدنية فهي الأعمال التي تحدث قبل تداول الثروات أو بعد وصولها إلى المستهلك ( تتناول الثروات وهي في حالة ركود ) .
إلا أن هذه النظرية لا تصدق على كل الأعمال ، فهناك أعمال تدخل في حركة التداول إلا أنها لا تعتبر تجارية ، كعمل المنتج الزراعي الذي يعد عملا مدنيا ، مع أنه أول من يدفع السلعة إلى التداول. ضف إلى ذلك أن التداول أصبح يشمل جميع الأنشطة الإنسانية و لم يعد مقتصرا على التجارة فقط .

المطلب الثالث : نظرية المقاولة أو المشروع



ترى هذه النظرية أن التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني مستمدة بشكل خاص من ممارسة هذا النشاط على وجه الاحتراف ، وليس من طبيعة العمل وموضوعه . فالعمل لا يعتبر مدنيا أو تجاريا لذاته ، و إنما يعتبر تجاريا إذا تمت ممارسته على سبيل المقاولة ( أي على سبيل التكرار ) . لذلك فالعمل التجاري حسب هذه النظرية هو العمل الذي يمارس على سبيل المقاولة بصرف النظر عن طبيعته أو الغرض منه ، حقق ربحا أم لم يحقق .
-------------
1-أحمد محمد محرز، القانون التجاري، ص:44.

لكن و بالرجوع إلى القانون التجاري يلاحظ أن هناك العديد من الأعمال التي تعتبر تجارية و لو وقعت منفردة ( مرة واحدة ) ، كحالات الشراء من أجل البيع ، عمليات الوساطة و السمسرة ، بالإضافة إلى المهن التي تدار بأساليب شبيهة بالمقاولات كمكاتب المهندسين .
في الأخير يتضح أنه من الصعب وضع معيار واحد ودقيق للعمل التجاري ، ويعود السبب في ذلك إلى التطور المستمر الذي يصاحب التجارة ، حيث أن الظروف السياسية و الاجتماعية و الاقتصادية تعتبر عوامل تؤثر في سلوك الأفراد و من بينها الأعمال التجارية .
إلا أن الراجح هو الجمع بين هذه المعايير عند البحث عن تجارية الأعمال ، فالعمل التجاري يساهم في تداول الثروات بقصد تحقيق الربح ، وغالبا لا يكون هذا إلا إذا تم العمل على سبيل الاحتراف .
كما يمكن الأخذ برأي المشرع الألماني الذي حاول معالجة الأمر عندما اعتبر أن العمل التجاري هو كل عمل يكتسب محترفه صفة التاجر إذا كان يمارسه بطرق تجارية بشرط قيد اسمه في السجل التجاري .

المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني

المطلب الأول: الإثـبات


يقصد بالإثبات قانونيا إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها القانون ، على وجود واقعة ترتبت آثارها . والقاعدة العامة للإثبات في الأعمال المدنية ، هي وجوب الإثبات بالكتابة في التصرف القانوني الذي تزيد قيمته عن مبلغ معين ، أو إذا كان غير محدد القيمة . وهذا ما تنص عليه المادة 333 من القانون المدني الجزائري : "في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته عن 1000دج ، أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز البيٌنة في إثبات وجوده و انقضائه ، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك."
في حين نجد أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات بكافة طرق الإثبات القانونية ، و مهما بلغت قيمتها.(إلا ما استثني بنصوص خاصة آمرة بأن يكون الإثبات بالكتابة وحدها ، كما هو الحال في عقود الشركات ، عقود بيع السفن التجارية ، عقود التأمين البحري...).
و الحكمة من تقرير هذه القاعدة ، أن الحياة التجارية قوامها السرعة والائتمان ، لذلك فإنه من غير الممكن أن ُيطلب من التاجر أن يحرر دليلا كتابيا عن كل عمل تجاري يقوم به لحماية حقوقه ، وقد يقوم بعشرات الأعمال في اليوم الواحد .
و هذا المبدأ لا يقتصر على جواز إثبات التصرف القانوني بالبيٌنة و القرائن فقط مهما بلغت قيمته بل يجيز أيضا الاحتجاج بالأوراق العرفية في المسائل التجارية على الغير و لو لم تكن ثابتة التاريخ ؛ ويذهب إلى أبعد من ذلك عندما يجيز للتاجر أن ينشئ ، دليلا لنفسه استنادا إلى دفاتره التجارية ، وهذا خلافا للأصل العام الذي يقضي بأنه لا يجوز للشخص أن ينشئ دليلا لنفسه . و بالمثل يمكن لخصم التاجر الاستناد إلى دفاتر هذا الأخير في الإثبات لمصلحته ، بإجباره على تقديمها للقضاء حتى يطلع عليها؛ ويعد هذا استثناء في حد ذاته يتنافى مع القاعدة العامة التي تقضي بعدم إجبار الشخص على تقديم دليل ضد
نفسه.
نستنتج من كل هذا أن قواعد الإثبات في القانون التجاري يسيرة و بسيطة وتتصف بالحرية ، وهذا راجع في الأساس إلى خاصية السرعة التي تتميز بها الأعمال التجارية.

المطلب الثاني: الاختصاص القضائي


تفصل بعض الدول بين القضاء التجاري و القضاء المدني ، و تميل إلى اعتناق مبدأ تخصيص قضاء مستقل خاص بالمسائل و المنازعات التجارية فقط . ونجد في مقدمة هذه الدول فرنسا ، التي أخذت بهذا المبدأ منذ سنة 1807 ، وبررت ذلك إلى طبيعة المعاملات التجارية التي تختلف عن طبيعة المعاملات المدنية ، مما يتطلب وجود محاكم متخصصة للفصل في المنازعات التجارية، فضلا عن ضرورة الفصل (الحكم) في المنازعات التجارية بالسرعة التي تناسب و مقتضيات التجارة .
لكن المُلاحظ أن غالبية التشريعات الحديثة لم تأخذ بنظام القضاء التجاري المستقل ، وإنما أسندت مهمة الفصل في المنازعات التجارية إلى المحاكم العادية ، وذلك بتقسيم العمل إداريا بين قضاة هذه المحاكم ، و تنسيب أحدهم للفصل في مثل هذه المنازعات . و تجدر الإشارة هنا إلى أن الجزائر و رغم اعتناقها لقانون تجاري مستقل ، إلا أنها تبنت وحدة القضاء ، بسبب المبادئ التي تأخذ بها و المتمثلة في مساواة الكل أمام القانون و اللجوء إلى قضاء واحد و هذا بنص المادة الأولى من قانون الإجراءات المدنية الصادر في 8 جوان 1966:" إن المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام ، و هي تفصل في جميع القضايا التجارية أو دعاوى الشركات التي تختص بها محليا" .
إلا أنه تم تخصيص دوائر خاصة بالفصل في المنازعات التجارية داخل المحاكم و المجالس القضائية ، و هذا التخصيص ما هو إلا تخصيص إداري بحت كما سبق الإشارة إليه ، لا يسمح بالدفع بعدم الاختصاص في حالة دخول النزاع في اختصاص دوائر أخرى؛ كأن يتم عرض نزاع تجاري مثلا على دائرة مدنية فلا يجوز الدفع بعدم الاختصاص ، وهذا ما نسميه بالاختصاص النوعي.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي أو الإقليمي فقد قضت المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية بالاختصاص العام ، فعند التقاضي يرجع الاختصاص لمحكمة موطن المدعى عليه ، وهذا حسب المبدأ الذي يقضي بأن الدين مطلوب وليس محمولا؛ كما أن للمدعي الخيار في رفع دعواه أمام المحكمة التي يشترط انعقاد الاختصاص لها في أن يكون الاتفاق و التنفيذ الكلي أو الجزئي قد تم فعلا في دائرتها ، بالإضافة إلى المحاكم التي تم في دائرتها الاتفاق على تنفيذ الالتزام ، كأن يتفق المتعاقدان على أن يتم تسليم البضاعة في مكان معين.
و يمكن أن نشير إلى أن هذه الأحكام و القواعد لا تسري على بعض المسائل التجارية كالإفلاس والتسوية القضائية ، و الدعاوى المرفوعة ضد الشركات أو دعاوى الإيجارات المتعلقة بالعقار، فهي تخضع لأحكام خاصة بها جاءت في نص المادة 9 و7 من قانون الإجراءات المدنية الجزائرية :" في الدعاوى التجارية ، غير الإفلاس و التسوية القضائية ، يوقع الطلب أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد و تسليم البضاعة ، وأمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها".
أما بالنسبة للمنازعات ذات الطبيعة المختلطة ، حيث يعتبر العمل تجاريا لطرف ومدنيا للطرف الآخر، فإن القاعدة تقضي أن للطرف المدني الخيار بين اللجوء إلى الدائرة المدنية أو التجارية ، حتى لا يُِِجَبر على سلك طريق قضائي لم يعتده. و يجب أن نشير هنا إلى أن رفع الدعوى أمام دائرة مدنية لا يضفي عليها الصفة المدنية و العكس ، لأن الأمور بحقيقتها و طبيعتها القانونية .

المطلب الثالث: المهلة القضائية (نظرة الميسرة)


نقصد بالمهلة القضائية أو نظرة الميسرة ، الأجل أو المدة التي يمنحها القاضي إلى المدين للوفاء بالتزامه تجاه الدائن إذا استدعت حالته ذلك ، بشرط أن لا يسبب مثل هذا التأجيل ضررا جسيما للدائن ، هذا إذا كان الدين مدنيا. أما إذا كان الدين تجاريا فإن القانون التجاري لا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي و يحجبها عنه ، باعتبار أن التاجر يدخل في علاقات مالية متشابكة ، يكون في بعضها دائنا و في بعضها الآخر مدينا ؛ فإذا لم يحصل على ديونه قد تفوته فرص الربح و يتعرض إلى الضرر و الخسارة ، أو قد يكون هذا سببا في التأخر للوفاء بديونه مما قد يعرضه لإشهار إفلاسه.
لذلك فإن طبيعة المعاملات التجارية و ما تقوم عليه من سرعة و ثقة ، تقتضي من التاجر الوفاء بدينه في الميعاد ، ولا يجوز للقاضي منحه مهلة أو نظرة ميسرة.

المطلب الرابع: الإعــذار


الإعذار هو توجيه إنذار للمدين من قبل الدائن ينبهه فيه بحلول أجل الدين ، و يجب المبادرة إلى الوفاء به . و يسجل على المدين تأخره في الوفاء و ما يترتب عنه من ضرر ينشأ مستقبلا بتحميله فوائد التأخير ابتداء من يوم الإعذار بالنسبة للدول التي تأخذ بنظام الفوائد القانونية.
ويكون الإعذار في الأعمال المدنية بورقة رسمية يسلمها أعوان القضاء إلى المدين؛ أما في الأعمال التجارية ، فقد جرى العرف على أن يتم الإعذار بخطاب عادي أو ببرقية دون الحاجة إلى ورقة من الأوراق القضائية ، وهذا دائما لتحقيق السرعة التي تتسم بها المعاملات التجارية .

المطلب الخامس: الـتضـامـن


نقصد بالتضامن هنا أن الشريك الذي يكتسب صفة التاجر لمجرد دخوله في شركة تضامن يكون مسؤولا عن ديون الشركة ، فتكون ذمته المالية بكاملها ضامنة للوفاء بهذه الديون ، ولا يجوز للتاجر بأن يدفع بأن حصته تمثل جزءا فقط من رأس المال. و الأصل أن التضامن لا يفترض بين المدينين في حالة تعددهم ، ففي المجال المدني لا يفترض التضامن إلا باتفاق أو بنص قانوني ، و هذا ما تنص عليه المادة 217 من التقنين المدني الجزائري:"التضامن بين الدائنين أو المدينين لا يفترض ، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون ."
عكس المجال التجاري الذي يفترض التضامن بين المدنيين حيث تنص المادة551 من القانون التجاري الجزائري علة ما يلي :" للشركاء بالتضامن صفة التاجر، وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة" ، و الحكمة من تقرير هذه القاعدة دعم الائتمان التجاري . و بناء على ذلك يستطيع الدائن بدين تجاري أن يطالب أحد المدينين بكل الدين أو أن يطالبهم به مجتمعين ، كما أن مطالبة أحدهم لا تمنعه من مطالبة الآخرين ، ولا يستطيع المدين المتضامن إذا طالبه الدائن بدفع الدين أن يدفع في مواجهته بالتجريد أو بالتقسيم ، أي مطالبة باقي المدينين أولا أو دفع نصيبه من الدين .

المطلب السادس: النفـاذ الـمعـجل


القاعدة أن الأحكام الصادرة في المواد المدنية لا تكون قابلة التنفيذ إلا بعد أن تصبح نهائية ، و لا تكون كذلك إلا بانقضاء مواعيد الطعن فيها ، أو الفصل في الطعن ، بحيث تحوز الأحكام حجٌية الأمر المقضي ، و لا تكون هذه الأحكام مشمولة بالنفاذ المعجل إلا في حالات استثنائية و بنص القانون.
بينما في المجال التجاري تكون الأحكام الصادرة دائما مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون ، حتى لو كانت قابلة الاستئناف أو الطعن ، أي يجوز تنفيذها قبل أن تصبح أحكاما نهائية بشرط تقديم كفالة ، التي هي ضمان تنفيذ الحكم . وقد تكون هذه الأحكام واجبة النفاذ دون كفالة إذا كانت صادرة في دعوى الإفلاس .
و العلة من تقرير هذه القاعدة أن المعاملات التجارية قوامها السرعة في إبرامها و تنفيذها على عكس المعاملات المدنية.

المطلب السـابـع: الفـوائد القـانـونية


يرتبط هذا المبدأ بمبدأ الإعذار و هو يقضي بسريان الفوائد في حالة تأخر المدين عن الوفاء بالتزاماته في الأجل المحدد لها للدائن الذي قد يتضرر من هذا التأخير، لذلك فإن هذه الفوائد تعتبر تعويضا له عن فرص الربح التي تكون قد فاتته . و يختلف سعر الفائدة بحسب ما إذا كان الدين مدنيا أو تجاريا، فإذا كان مدنيا فإن سعر الفائدة يقدر بـ %4 ، بينما إذا كان تجاريا فيقدر بـ % 5، ويعود هذا الاختلاف إلى أن النقود في الميدان التجاري سريعة الاستثمار، الأمر الذي ينشئ ضررا أكبر من الضرر الذي قد يحدث في المجال المدني.و تسري الفوائد المدنية من تاريخ المطالبة القضائية ، أما الفوائد التجارية من التاريخ الذي يقضي به العرف أو النص التشريعي .
و رغم أن أغلب التشريعات تجيز تقاضي فوائد على الديون المدنية التجارية ، إلا أن الوضع في الجزائر يختلف ؛ حيث أن المشرع الجزائري حرٌم تقاضي مثل هذه الفوائد واعتبرها ربا و ذلك بنص القانون المادة 454 من التقنين المدني الجزائري:" القرض بين الأفراد يكون بدون أجر، و يقع باطلا كل نص يخالف ذلك...".

المطلب الـثامن: صفة الـتـاجر


التاجر صفة تُكتسب نتيجة احتراف الأعمال التجارية سواء للأفراد أو الشركات ، و تنص المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري على ما يلي:"يعدٌ تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا و يتخذه حرفة معتادة له". و يترتب على اكتساب صفة التاجر نتائج قانونية هامة ، تجعل من هذا الشخص في مركز قانوني متميز عن غيره من الأشخاص العاديين ، مثل التزامه بإمساك الدفاتر التجارية ، و القيد في السجل التجاري ، و شهر إفلاسه عند توقفه عن الوفاء بديونه التجارية ، إلى غير ذلك من الأحكام الخاصة بالتجار.
المـطلـب التـاسـع: الإفـلاس
الإفلاس من أقدم الأنظمة الخاصة بالتجار ، و من أهم أوجه التمييز بين الأعمال المدنية الأعمال التجارية ، وهو يتميز بطابع عقابي أو جزائي تتجلى آثاره في تقييد حرية المفلس وسقوط حقوقه السياسية والمدنية و غيرها من الآثار.
و لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع ديونه التجارية ؛ وإذا ثبت فعلا أن التاجر قد توقف عن دفع دين تجاري و صدر حكم بإشهار إفلاسه ، رفع التاجر يده عن إدارة أمواله و التصرف فيها ، و يدخل جميع الدائنين في الإجراءات بتعيين وكيل عنهم و هو وكيل التفليسة ، تكون مهمته تصفية أموال المفلس و توزيع الناتج منها بين الدائنين كل بحسب قيمة دينه ، وبذلك تتحقق المساواة بينهم .
أما الدين المدني فإنه يخضع لأحكام القانون المدني ، التي لا تتسم بالشدة و الصرامة التي يتميز بها نظام الإفلاس ، لذلك لا يجوز إشهار إفلاسه و غلٌ يده عن التصرف في أمواله وإنما تنطبق عليه قواعد أخرى تتفق و طبيعة المعاملات المدنية.
ومنه فإن هذا النظام خاص بالتجارة و يهدف إلى تنشيط الائتمان و دعم الثقة في المعاملات التجارية.

الخاتمة :


في الختام يتضح أن تحديد العمل التجاري وتفرقته عن العمل المدني له أهمية كبيرة ، وخاصة للقاضي الذي يحتاج إلى يحتاج إلى معايير يستعين بها في تحديد طبيعة العمل الذي قد يظهر في المستقبل ، حين لا يكون المشرع قد حدد طبيعتها القانونية .
و أهم هذه المعايير :
1- معيار المضاربة الذي يرى أن أي عمل يهدف إلى تحقيق الربح هو عمل تجاري. و جاء نقده في وجود أعمال مدنية هدفها تحقيق الربح مثل أصحاب المهن الحرة .
2- معيار التداول و مؤداه أن العمل التجاري يقوم على فكرة تداول المنتجات و النقود . و جاء نقده في أن هناك أعمالا تدخل في حركة التداول ، ولا تعتبر أعمالا تجارية كعمل المنتج الزراعي .
3- معيار المقاولة الذي يعتبر العمل التجاري كل عمل تمت ممارسته على سبيل التكرار و الاحتراف ( المقاولة ) . وجاء نقده في وجود أعمال تمارس مرة واحدة و تعتبر أعمالا تجارية ( حالات الشراء من أجل البيع ) ، بالإضافة إلى وجود أعمال مدنية كثيرة تدار في شكل مقاولات .
و من الواضح أنه من الصعب تحديد معيار واحد من بين هذه المعايير و الأخذ به ، لذلك فقد استعان القضاة بجميع هذه المعايير و تطبيق أنسبها .
أما بالنسبة لأوجه الاختلاف بين التنظيم القانوني للأعمال التجارية و أحكام المعاملات المدنية فتتمثل في :
- الإثبات : حيث أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات ، أي يمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات المختلفة و مهما بلغت قيمتها ، عكس العمل المدني .
- الاختصاص : و يقصد به فصل القضاء التجاري عن القضاء المدني نتيجة لاستقلال القانون التجاري عن القانون المدني ؛ فأصبحت المنازعات التجارية من اختصاص المحاكم التجارية ، و المنازعات المدنية من اختصاص المحاكم المدنية .
- التضامن : حيث يفترض القانون التجاري التضامن بين المدينين عند تعددهم، و هذا عكس القانون المدني .
- المهلة القضائية : إن القانون التجاري لا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي لما تحتمه طبيعة المعاملات التجارية .
- النفاذ المعجل : و هو يعني أن الأحكام الصادرة في المواد التجارية تكون واجبة النفاذ المعجل بقوة القانون ولو كانت قابلة للاستئناف بشرط تقديم كفالة .
- الإعذار : يتم الإعذار في القانون التجاري بخطاب عادي دون الحاجة إلى أي ورقة من الأوراق القضائية و هذا لتنبيه المدين بحلول أجل الوفاء بالدين .
- الفوائد : هي فوائد قانونية إلزامية الدفع عند التخلف عن دفع الدين ، وهي محرمة في أغلب تشريعات الدول الإسلامية .
- الإفلاس : لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع ديونه التجارية . أما المدين الذي يمتنع عن دفع دين مدني فلا يجوز شهر إفلاسه ، وإنما تنطبق عليه قواعد أخرى .
- التاجر : هي صفة يكتسبها من يحترف الأعمال التجارية سواء كان فردا أو شركة .
و تجدر الإشارة إلى أن التمييز بين العمل المدني والعمل التجاري ووضع قواعد قانونية خاصة بالعمل التجاري جاءت لدعم الائتمان التجاري و تبسيط الإجراءات ، و ذلك تحقيقا للأسس التي يقوم عليها النشاط التجاري و هي الائتمان والسرعة .

قئمة المراجع :
1 –أحمد محمد محرز، القانون التجاري، 1995.
2 –نادية فضيل، القانون التجاري الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، بن عكنون، الجزائر، 2001.
3 –عزيز العكيلي، الوجيز في القانون التجاري، الدار العلمية الدولية للنشر و التوزيع ودار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى، عمان، الأردن، 2000.

منقول من الموقع :
http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/montada-f6/topic-t848.htm

[cute girl]

لست بجامعي اني تاجر لم اجد هنا غير الفلسفة ولا شيء من المفييييييييييييييييييييد