zoubour
2009-12-13, 20:01
- الطلاق بالإرادة المنفردة:
تنص م 48 قا.أ على أنه:" مع مراعاة أحكام المادة 49 أذناه يحل عقد الزواج بالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج..."، ومن ثم فإنه يجوز للزوج أن يطلق زوجته على أساس رفع دعوى قضائية ولسبب من الأسباب التي يدعيها ويكون ذلك وفقا للشروط التالية:
-أن يتم رفع الدعوى أمام مكان وجود المسكن الزوجي( م 426 قانون الإجراءات المدنية والإدارية).
-يشترط في المرأة التي يقع عليها الطلاق أن تكون مرتبطة بصاحب الدعوى بعقد زواج صحيح.
-يشترط في الزوج أن يكون راشدا وأهلا لإيقاع الطلاق ومن ثم يشترط فيه أن يكون بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية وغير محجور عليه، والملفت للانتباه في هذه الحالة هو أن الترخيص بالزواج طبقا للم 07/2 قا.أ لا يرشد الزوج من أجل رفع دعوى الطلاق، تنص م 437 قا.إ.م.إ على أنه:" عندما يكون الزوج ناقص الأهلية يقدم الطلب باسمه من قبل وليه أو مقدمه حسب الحالة".
-إقامة محاولات الصلح من قبل القاضي بين الطرفين( م49 قا.أ).
كان المشرع الجزائري ينص في م 49 قا.أ الأصلية على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح..."، وكان القضاء الجزائري بشأن هذه المحاولة متضاربا بشأن أحكامه وقراراته بحيث أن المحكمة العليا كانت تعتبر الصلح ليس بإجراء جوهري بمعنى أنه يمكن أن يقع الطلاق بدون صلح بينما ذهبت قرارات أخرى إلى اعتبار الصلح أمر جوهري، وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحكمة العليا جاء المشرع في م 439 قا.إ.م.إ على أنه:" محاولات الصلح وجوبية وتتم في جلسة سرية"، وفي هذه الحالة فإنه ينبغي على القاضي القيام بتلك المحاولات في مدة لا تتجاوز(03) ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ رفع الدعوى، وفي الأخير ينبغي عليه كذلك تحرير محضر يبين فيه ما قام به والنتائج المترتبة على محاولات الصلح.
المحامي لا يحضر محاولة الصلح، ويمكن بناء على طلب أحد الزوجين حضور أحد أفراد العائلة والمشاركة في محاولة الصلح وإذا تعذر على أحد الزوجين الحضور فهنا يمكن للقاضي أن يحدد ميعاد آخر للصلح أو أن يعين قاضيا آخر لسماع الزوج المتغيب وفي حالة غياب الزوجين بدون مانع يحرر القاضي محضرا بذلك، وإذا تم الصلح يتم تحرير محضر بحضور القاضي وإذا لم يتم تبدأ مناقشة أمور الدعوى لأن محاولات الصلح السرية فشلت فهنا نذهب إلى الجلسة كما يمكن تعيين المحامي بهذا الخصوص.
إن هذا النوع من الطلاق يقع حتى ولو لم يسبب الزوج دعواه ففي هذه الحالة نكون أمام الطلاق التعسفي وكذا الشأن إذا طلبه الزوج على أساس سبب تافه، وفي هذه الحالة سلطة القاضي مقيدة إذ يتحتم عليه الحكم بالطلاق وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 15/06/1999 بقولها:" الطلاق بالإرادة المنفردة دون ذكر الأسباب يعد طلاقا صحيحا"، وما على الزوجة أمام هذه الحالة إلا المطالبة بالتعويض حيث تنص م 52 قا.أ على أنه:" إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها"( لا يمكن للقاضي أن يطالب بالتعويض من تلقاء نفسه)، وبالإضافة إلى ذلك فإن الطلاق الذي يوقعه الزوج وينطق به القاضي وكان الزوج في مرض الموت فإن الطلاق يقع ولكن لا يحرم الزوجة من حقها في الميراث( قرار المحكمة العليا الصادر في 17/03/1998) ويسمى بالطلاق الفاض، وكذلك قضى المجلس الأعلى في 07/04/1986 على أنه:" من الأحكام الشرعية أن للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا نفقة عدة، نفقة إهمال ونفقة متعة وكذلك التعويض الذي قد يحكم به لها من جراء الطلاق التعسفي..."، غير أن هذا القرار جاء مخالفا لما نصت عليه م 52 قا.أ الأصلية حيث كانت تنص على أنه للمرأة المطلقة طلاقا تعسفيا الحق في التعويض فقط دون المتعة، وهذا ما ذهبت إليه عدة قرارات صادرة عن المحكمة العليا وهو ما أكده المشرع في تعديله للم 52 قا.أ ومن ثم فإنه لا يجوز للقاضي أن يحكم للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا في آن واحد بالتعويض والمتعة لأن التعويض في حد ذاته يحكم به القاضي عن الضرر اللاحق بالزوجة، وأن للقاضي الحكم كذلك بالتعويض حتى ولو لم يتم الدخول بعد، كما تنص م 57 قا.أ على أنه:" تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية، وتكون الأحكام المتعلقة بالحضانة قابلة للاستئناف".
5- الطلاق بالتراضي:
لقد أخذ المشرع الجزائري بهذا النوع من الطلاق ونص عليه في م 48 قا.أ وأن أهم ما يميز هذا النوع من الطلاق أنه يتم بدون خصام ونزاع، تلاقيا بالإحسان وسيفترقان بالإحسان، وهذا النوع من الطلاق لا يؤثر خلافا للطلاق بالإرادة المنفردة على تربية الأولاد، وهذا النوع من الطلاق لا يقع إلا إذا توافرت فيه الشروط التالية:
-أن يتم بناء على طلب مشترك في شكل عريضة وحيدة موقعة من الزوجين( م 428 قا.إ.م.إ).
-يشترط في الزوجين معا الأهلية الكاملة.
-يشترط أن لا تكون إرادتهما معيبة بعيب من عيوب الإرادة كالإكراه مثلا.
-لا يشترط في هذا النوع من الطلاق أن يتم فيه تسبيب الدعوى، بحيث يمكن أن يكون أساس الطلاق وجود عيب في أحد الزوجين وهو عيب خفي فإنه من مصلحة الزوج المريض عدم الإدلاء بذلك العيب.
-يشترط إجراء محاولة الصلح، تنص م 431 قا.إ.م.إ على أنه:" يتأكد القاضي في التاريخ المحدد للحضور من قبول العريضة ويستمع للزوجين على انفراد ثم مجتمعين، ويتأكد من رضائهما ويحاول الصلح بينهما إذا كان ذلك ممكنا".
ومن ثم يشترط أن تكون هذه الشروط كلها مجتمعة حتى يتسنى للقاضي النطق بالطلاق بالتراضي، كما أنه يجوز للزوجين أن يتفقا على بعض أثار الطلاق غير أن م 431/2 قا.إ.م.إ تنص على أنه:" ينظر مع الزوجين أو وكلائهما في الاتفاق وله أن يلغي أو يعدل في شروطه إذا كانت تتعارض مع مصلحة الأولاد أو خالفت النظام العام".
والجدير بالذكر فإنه لا يمكن للقاضي أن يحكم بالتعويض في حالة الطلاق بالتراضي إذ ليس هناك أي تعسف أمام موافقة الزوجين على فك الرابطة الزوجية.
وكذلك أن الأحكام الصادرة عن المحكمة والمتعلقة بالطلاق بالتراضي هي غير قابلة للاستئناف( م 57 قا.أ ، م 433 قا.إ.م.إ).
6- الخــلع:
تنص م 54 قا.أ على أنه:" يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي"، وعلى هذا الأساس فإن الخلع خلافا لما كان عليه فلم يصبح عقد بين الزوجين بمقتضاه تعرض الزوجة على زوجها مبلغا من المال المعلوم والمتقوم شرعا مقابل طلاقها، وبقبول الزوج لهذا الطلب يقع الخلع أي الطلاق بينهما وبما أن نص م 54 قا.أ قبل التعديل كان يشوبه بعض الغموض فذلك أدى إلى وجود نوع من التناقض بين الأحكام الصادرة عن المحكمة العليا حيث قامت هذه الأخيرة مثلا في قرارها الصادر في 02/12/1985 بالنص على أنه:" من المقرر فقها وقضاء أن قبول الزوج للخلع أمر وجوبي وأنه ليس للقاضي مخالعة الزوجين دون رضا الزوج"، في حين قررت المحكمة العليا في القرار الصادر في 21/07/1992 بالنص على أنه:" من المقرر قانونا بأنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال دون موافقته"، وعلى أساس ذلك فإن الخلع يتم بناء على الشروط التالية:
-أن يتم دون موافقة الزوج.
-لا يتم الخلع إلا في عقد الزواج الصحيح.
-أن لا يكون الزوج قد أساء إلى زوجته وألحقتها أضرار من جراء تصرفاته، ففي هذه الحالة فإن الزوج هو الذي يرغب في أن يتخلص من زوجته ويريد من وراء ذلك الحصول على مقابل ففي هذه الحالة يقع الطلاق ولا يأخذ شيئا مهما كان مهرها.
-يشترط في هذا النوع من الطلاق الأهلية الكاملة خاصة بالنسبة للزوجة التي يشترط فيها أهلية التبرع.
وإذا اجتمعت هذه الشروط فما على القاضي إلا أن يحكم للزوجة بالخلع بمقابل الخلع، والمقصود بالمقابل هو العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها لقاء طلاقها ولا يمكن أن يكون هذا المقابل طبقا للم 54 قا.أ إلا مبلغا من المال سواء أكان من النقود أو الأوراق المالية وكذلك ينبغي أن يكون المقابل مالا معلوما ومتقوما شرعا، غير أنه لا يجوز أن يكون مقابل الخلع حضانة الأولاد لأنه لا يجوز التصرف في حق الغير بينما يجوز أن يكون مؤجل المهر أو نفقة العدة، غير أنه تنص م 54/2 قا.أ على أنه:" إذا لم يتفق الزوجان على المقابل المالي للخلع، يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت صدور الحكم".
وإذا خالعت المريضة مرض الموت زوجها على مال وقبلت، صح الخلع ولزمها المال فإذا توفيت بعد انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة"، أما إذا توفيت قبل انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة و ميراثه منها".
إذا كان الطلاق بالتراضي يسري ميعاد الطعن بالنقض من يوم النطق بالحكم م 434 قا.إ.م.إ.
7- التطليـق:
لقد نص المشرع الجزائري على أنه يجوز للزوجة طلب فك الرابطة الزوجية بمقتضى الطلاق( التطليق) غير أنه قد علق طلبها هذا على سبب من الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ، كما أنه يجوز لها طلب التطليق في حالة نشوز الزوج م 55 قا.أ، وأما أسباب التطليق التي جاء بها المشرع فهي متنوعة بحيث قد أخذ بالنظرية الواسعة التي جاء بها المذهب المالكي بشأن حق الزوجة في التطليق وأن هذه الأسباب هي على النحو التالي:
أ. التطليق لعدم الإنفاق: تنص م 53/1 قا.أ على أنه:" ... عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج، مع مراعاة المواد 78 و79 و80 من هذا القانون"، ويستخلص من هذا النص على أنه يجوز للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عدم إنفاق الزوج عليها أو على أبنائهما إذا توافرت الشروط التالية:
- أن يكون الزوج قد امتنع عمدا عن الإنفاق على زوجته: إن المشرع الجزائري لم يفصح لنا عما إذا كان الزوج له أموال وتعمد عدم الإنفاق أو كان معسرا.
- أن يكون قد صدر من المحكمة حكم يتعلق بوجوب النفقة من الزوج على زوجته: غير أن ما يعاتب على المشرع هو أنه لم يحدد لنا المدة التي ينبغي على الزوجة انتظارها بعد صدور الحكم بإلزام الزوج على الإنفاق ومن ثم قياسا على ما نصت عليه م 331 ق.ع فإنه يلتزم عليها أن تنتظر مدة شهرين من يوم استصدار الحكم، بل من يوم تبليغه.
- أن لا تكون عالمة بإعساره وقت إبرام عقد الزواج معه: ويعني بذلك بمفهوم المخالفة إذا كانت الزوجة عالمة بإعسار الزوج يوم إبرام عقد الزواج فإنه لا يمكن لها طلب التطليق لعدم الإنفاق لأنها رضيت به كزوج يوم إبرام العقد وهو في حالة إعسار، وفي هذه الحالة يقع عبء الإثبات على الزوج من حيث تبيان للقاضي بأن الزوجة كانت على علم بإعساره ويمكن له إثبات ذلك بكافة وسائل الإثبات.
- أن يكون الحكم القاضي بإلزام الزوج بالإنفاق على زوجته مراعيا لما نص عليه المشرع في م 78 و 79 و 80 قا.أ: ويعني بذلك أنه ينبغي على القاضي أن يراعي أثناء حكمه بإلزام الزوج على الإنفاق على زوجته مشتملات النفقة م 78 قا.أ، كذلك يراعي ظروف وحالة الزوجين عند تقدير النفقة م 79 قا.أ، وتستحق الزوجة النفقة من تاريخ رفع الدعوى بل يمكن أن يحكم لها بذلك لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع دعوى النفقة م 80 قا.أ، وقد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/11/1989 على أنه:" من المقرر قانونا أن دعوى الطلاق من اختصاص محكمة مقر مسكن الزوجية وتطليق الزوجة لعدم الإنفاق والحكم لها به دون يمين يعد مخالفا للأحكام الشرعية الإسلامية ومن ثم فإن القضاء بخلاف هذين المبدأين يعد خرقا للقانون".
ب. التطليق للعيب: لقد سمح المشرع للزوجة أن تطلب التطليق بسبب العلل والأمراض التي يصاب بها الزوج ومن صور هذه العلل: عدم قدرة الزوج على المخالطة الجنسية، الأمراض السائدة التي تنتقل من أحدهما للآخر بمجرد الاقتران كمرض السيدا، كذلك المرض الذي من شأنه دفع الزوجة إلى النفور من زوجها كالبرص والجذام والعقم، ولها أيضا الحق في طلب التطليق إذا أصبح الزوج في حالة جنون، ومن ثم فقد نص المشرع في م 53/2 قا.أ على أنه:" ... العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج"، وأن هذه الأهداف نصت عليها م 4 قا.أ ومن ثم يشترط الشروط التالية لطلب التطليق للعيب:
- أن يكون العيب من العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج.
- أن تكون العيوب غير قابلة للزوال: أي غير قابلة للعلاج أو الشفاء، أما إذا كان العيب قابل للشفاء فينبغي على القاضي في هذه الحالة أن يضرب للزوج أجل وأن تبقى الزوجة بجانب زوجها، ولذلك قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 19/11/1984 على أنه:" متى كان من المقرر في الفقه الإسلامي وعلى ما جرى به القضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا من مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العلاج وأن الاجتهاد القضائي استقر على أن تكون الزوجة أثناء تلك الفترة بجانب بعلها فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق"، كما أن القضاء الجزائري خلافا لما ذهب إليه الرأي الراجح في الفقه الإسلامي قد سمح للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عقم زوجها( قرار المحكمة العليا الصادر في 22/12/1992).
ولكن خلافا لكل هذه القرارات قضت بغير حق محكمة ندرومة في حكمها الصادر في 17/03/2002 برفض طلب التطليق على عدم التأسيس على أساس أن الحجة التي تقدمت بها المدعية تبريرا لطلبها المتعلق بالتطليق لا تندرج ضمن الحالات المنصوص عليها في م 53 قا.أ وأن هذه الحجة تتمثل في أن المدعى عليه مصاب باختلالات عقلية تؤثر على حالته الطبيعية وتؤثر على صفوة الحياة الزوجية.
- أن تثبت الزوجة ما تدعيه بكل الوسائل القانونية: خاصة الشهادات الطبية ويجوز للقاضي أن يتأكد من ذلك عن طريق طلب الخبرة الطبية.
ولكن أمام كل هذه الشروط التي جاء بها المشرع في م 53/2 قا.أ فإنه يلاحظ أن النص القانوني لم يفرق بين المرض الذي أصيب به الزوج قبل إبرام عقد الزواج والمرض اللاحق لإبرام عقد الزواج، حيث إذا كان الزوج مصاب بالمرض قبل إبرام عقد الزواج ورغم ذلك لم يبلغ الطرف الآخر بمرضه يكون قد دلس عليه وفي هذه الحالة من المفروض أن يكون للزوج المتضرر الحق في طلب إبطال العقد، أما إذا كان المرض لاحقا هنا يجوز للمرأة طلب التطليق.
تنص م 48 قا.أ على أنه:" مع مراعاة أحكام المادة 49 أذناه يحل عقد الزواج بالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج..."، ومن ثم فإنه يجوز للزوج أن يطلق زوجته على أساس رفع دعوى قضائية ولسبب من الأسباب التي يدعيها ويكون ذلك وفقا للشروط التالية:
-أن يتم رفع الدعوى أمام مكان وجود المسكن الزوجي( م 426 قانون الإجراءات المدنية والإدارية).
-يشترط في المرأة التي يقع عليها الطلاق أن تكون مرتبطة بصاحب الدعوى بعقد زواج صحيح.
-يشترط في الزوج أن يكون راشدا وأهلا لإيقاع الطلاق ومن ثم يشترط فيه أن يكون بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية وغير محجور عليه، والملفت للانتباه في هذه الحالة هو أن الترخيص بالزواج طبقا للم 07/2 قا.أ لا يرشد الزوج من أجل رفع دعوى الطلاق، تنص م 437 قا.إ.م.إ على أنه:" عندما يكون الزوج ناقص الأهلية يقدم الطلب باسمه من قبل وليه أو مقدمه حسب الحالة".
-إقامة محاولات الصلح من قبل القاضي بين الطرفين( م49 قا.أ).
كان المشرع الجزائري ينص في م 49 قا.أ الأصلية على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح..."، وكان القضاء الجزائري بشأن هذه المحاولة متضاربا بشأن أحكامه وقراراته بحيث أن المحكمة العليا كانت تعتبر الصلح ليس بإجراء جوهري بمعنى أنه يمكن أن يقع الطلاق بدون صلح بينما ذهبت قرارات أخرى إلى اعتبار الصلح أمر جوهري، وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحكمة العليا جاء المشرع في م 439 قا.إ.م.إ على أنه:" محاولات الصلح وجوبية وتتم في جلسة سرية"، وفي هذه الحالة فإنه ينبغي على القاضي القيام بتلك المحاولات في مدة لا تتجاوز(03) ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ رفع الدعوى، وفي الأخير ينبغي عليه كذلك تحرير محضر يبين فيه ما قام به والنتائج المترتبة على محاولات الصلح.
المحامي لا يحضر محاولة الصلح، ويمكن بناء على طلب أحد الزوجين حضور أحد أفراد العائلة والمشاركة في محاولة الصلح وإذا تعذر على أحد الزوجين الحضور فهنا يمكن للقاضي أن يحدد ميعاد آخر للصلح أو أن يعين قاضيا آخر لسماع الزوج المتغيب وفي حالة غياب الزوجين بدون مانع يحرر القاضي محضرا بذلك، وإذا تم الصلح يتم تحرير محضر بحضور القاضي وإذا لم يتم تبدأ مناقشة أمور الدعوى لأن محاولات الصلح السرية فشلت فهنا نذهب إلى الجلسة كما يمكن تعيين المحامي بهذا الخصوص.
إن هذا النوع من الطلاق يقع حتى ولو لم يسبب الزوج دعواه ففي هذه الحالة نكون أمام الطلاق التعسفي وكذا الشأن إذا طلبه الزوج على أساس سبب تافه، وفي هذه الحالة سلطة القاضي مقيدة إذ يتحتم عليه الحكم بالطلاق وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 15/06/1999 بقولها:" الطلاق بالإرادة المنفردة دون ذكر الأسباب يعد طلاقا صحيحا"، وما على الزوجة أمام هذه الحالة إلا المطالبة بالتعويض حيث تنص م 52 قا.أ على أنه:" إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها"( لا يمكن للقاضي أن يطالب بالتعويض من تلقاء نفسه)، وبالإضافة إلى ذلك فإن الطلاق الذي يوقعه الزوج وينطق به القاضي وكان الزوج في مرض الموت فإن الطلاق يقع ولكن لا يحرم الزوجة من حقها في الميراث( قرار المحكمة العليا الصادر في 17/03/1998) ويسمى بالطلاق الفاض، وكذلك قضى المجلس الأعلى في 07/04/1986 على أنه:" من الأحكام الشرعية أن للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا نفقة عدة، نفقة إهمال ونفقة متعة وكذلك التعويض الذي قد يحكم به لها من جراء الطلاق التعسفي..."، غير أن هذا القرار جاء مخالفا لما نصت عليه م 52 قا.أ الأصلية حيث كانت تنص على أنه للمرأة المطلقة طلاقا تعسفيا الحق في التعويض فقط دون المتعة، وهذا ما ذهبت إليه عدة قرارات صادرة عن المحكمة العليا وهو ما أكده المشرع في تعديله للم 52 قا.أ ومن ثم فإنه لا يجوز للقاضي أن يحكم للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا في آن واحد بالتعويض والمتعة لأن التعويض في حد ذاته يحكم به القاضي عن الضرر اللاحق بالزوجة، وأن للقاضي الحكم كذلك بالتعويض حتى ولو لم يتم الدخول بعد، كما تنص م 57 قا.أ على أنه:" تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية، وتكون الأحكام المتعلقة بالحضانة قابلة للاستئناف".
5- الطلاق بالتراضي:
لقد أخذ المشرع الجزائري بهذا النوع من الطلاق ونص عليه في م 48 قا.أ وأن أهم ما يميز هذا النوع من الطلاق أنه يتم بدون خصام ونزاع، تلاقيا بالإحسان وسيفترقان بالإحسان، وهذا النوع من الطلاق لا يؤثر خلافا للطلاق بالإرادة المنفردة على تربية الأولاد، وهذا النوع من الطلاق لا يقع إلا إذا توافرت فيه الشروط التالية:
-أن يتم بناء على طلب مشترك في شكل عريضة وحيدة موقعة من الزوجين( م 428 قا.إ.م.إ).
-يشترط في الزوجين معا الأهلية الكاملة.
-يشترط أن لا تكون إرادتهما معيبة بعيب من عيوب الإرادة كالإكراه مثلا.
-لا يشترط في هذا النوع من الطلاق أن يتم فيه تسبيب الدعوى، بحيث يمكن أن يكون أساس الطلاق وجود عيب في أحد الزوجين وهو عيب خفي فإنه من مصلحة الزوج المريض عدم الإدلاء بذلك العيب.
-يشترط إجراء محاولة الصلح، تنص م 431 قا.إ.م.إ على أنه:" يتأكد القاضي في التاريخ المحدد للحضور من قبول العريضة ويستمع للزوجين على انفراد ثم مجتمعين، ويتأكد من رضائهما ويحاول الصلح بينهما إذا كان ذلك ممكنا".
ومن ثم يشترط أن تكون هذه الشروط كلها مجتمعة حتى يتسنى للقاضي النطق بالطلاق بالتراضي، كما أنه يجوز للزوجين أن يتفقا على بعض أثار الطلاق غير أن م 431/2 قا.إ.م.إ تنص على أنه:" ينظر مع الزوجين أو وكلائهما في الاتفاق وله أن يلغي أو يعدل في شروطه إذا كانت تتعارض مع مصلحة الأولاد أو خالفت النظام العام".
والجدير بالذكر فإنه لا يمكن للقاضي أن يحكم بالتعويض في حالة الطلاق بالتراضي إذ ليس هناك أي تعسف أمام موافقة الزوجين على فك الرابطة الزوجية.
وكذلك أن الأحكام الصادرة عن المحكمة والمتعلقة بالطلاق بالتراضي هي غير قابلة للاستئناف( م 57 قا.أ ، م 433 قا.إ.م.إ).
6- الخــلع:
تنص م 54 قا.أ على أنه:" يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي"، وعلى هذا الأساس فإن الخلع خلافا لما كان عليه فلم يصبح عقد بين الزوجين بمقتضاه تعرض الزوجة على زوجها مبلغا من المال المعلوم والمتقوم شرعا مقابل طلاقها، وبقبول الزوج لهذا الطلب يقع الخلع أي الطلاق بينهما وبما أن نص م 54 قا.أ قبل التعديل كان يشوبه بعض الغموض فذلك أدى إلى وجود نوع من التناقض بين الأحكام الصادرة عن المحكمة العليا حيث قامت هذه الأخيرة مثلا في قرارها الصادر في 02/12/1985 بالنص على أنه:" من المقرر فقها وقضاء أن قبول الزوج للخلع أمر وجوبي وأنه ليس للقاضي مخالعة الزوجين دون رضا الزوج"، في حين قررت المحكمة العليا في القرار الصادر في 21/07/1992 بالنص على أنه:" من المقرر قانونا بأنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال دون موافقته"، وعلى أساس ذلك فإن الخلع يتم بناء على الشروط التالية:
-أن يتم دون موافقة الزوج.
-لا يتم الخلع إلا في عقد الزواج الصحيح.
-أن لا يكون الزوج قد أساء إلى زوجته وألحقتها أضرار من جراء تصرفاته، ففي هذه الحالة فإن الزوج هو الذي يرغب في أن يتخلص من زوجته ويريد من وراء ذلك الحصول على مقابل ففي هذه الحالة يقع الطلاق ولا يأخذ شيئا مهما كان مهرها.
-يشترط في هذا النوع من الطلاق الأهلية الكاملة خاصة بالنسبة للزوجة التي يشترط فيها أهلية التبرع.
وإذا اجتمعت هذه الشروط فما على القاضي إلا أن يحكم للزوجة بالخلع بمقابل الخلع، والمقصود بالمقابل هو العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها لقاء طلاقها ولا يمكن أن يكون هذا المقابل طبقا للم 54 قا.أ إلا مبلغا من المال سواء أكان من النقود أو الأوراق المالية وكذلك ينبغي أن يكون المقابل مالا معلوما ومتقوما شرعا، غير أنه لا يجوز أن يكون مقابل الخلع حضانة الأولاد لأنه لا يجوز التصرف في حق الغير بينما يجوز أن يكون مؤجل المهر أو نفقة العدة، غير أنه تنص م 54/2 قا.أ على أنه:" إذا لم يتفق الزوجان على المقابل المالي للخلع، يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت صدور الحكم".
وإذا خالعت المريضة مرض الموت زوجها على مال وقبلت، صح الخلع ولزمها المال فإذا توفيت بعد انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة"، أما إذا توفيت قبل انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة و ميراثه منها".
إذا كان الطلاق بالتراضي يسري ميعاد الطعن بالنقض من يوم النطق بالحكم م 434 قا.إ.م.إ.
7- التطليـق:
لقد نص المشرع الجزائري على أنه يجوز للزوجة طلب فك الرابطة الزوجية بمقتضى الطلاق( التطليق) غير أنه قد علق طلبها هذا على سبب من الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ، كما أنه يجوز لها طلب التطليق في حالة نشوز الزوج م 55 قا.أ، وأما أسباب التطليق التي جاء بها المشرع فهي متنوعة بحيث قد أخذ بالنظرية الواسعة التي جاء بها المذهب المالكي بشأن حق الزوجة في التطليق وأن هذه الأسباب هي على النحو التالي:
أ. التطليق لعدم الإنفاق: تنص م 53/1 قا.أ على أنه:" ... عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج، مع مراعاة المواد 78 و79 و80 من هذا القانون"، ويستخلص من هذا النص على أنه يجوز للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عدم إنفاق الزوج عليها أو على أبنائهما إذا توافرت الشروط التالية:
- أن يكون الزوج قد امتنع عمدا عن الإنفاق على زوجته: إن المشرع الجزائري لم يفصح لنا عما إذا كان الزوج له أموال وتعمد عدم الإنفاق أو كان معسرا.
- أن يكون قد صدر من المحكمة حكم يتعلق بوجوب النفقة من الزوج على زوجته: غير أن ما يعاتب على المشرع هو أنه لم يحدد لنا المدة التي ينبغي على الزوجة انتظارها بعد صدور الحكم بإلزام الزوج على الإنفاق ومن ثم قياسا على ما نصت عليه م 331 ق.ع فإنه يلتزم عليها أن تنتظر مدة شهرين من يوم استصدار الحكم، بل من يوم تبليغه.
- أن لا تكون عالمة بإعساره وقت إبرام عقد الزواج معه: ويعني بذلك بمفهوم المخالفة إذا كانت الزوجة عالمة بإعسار الزوج يوم إبرام عقد الزواج فإنه لا يمكن لها طلب التطليق لعدم الإنفاق لأنها رضيت به كزوج يوم إبرام العقد وهو في حالة إعسار، وفي هذه الحالة يقع عبء الإثبات على الزوج من حيث تبيان للقاضي بأن الزوجة كانت على علم بإعساره ويمكن له إثبات ذلك بكافة وسائل الإثبات.
- أن يكون الحكم القاضي بإلزام الزوج بالإنفاق على زوجته مراعيا لما نص عليه المشرع في م 78 و 79 و 80 قا.أ: ويعني بذلك أنه ينبغي على القاضي أن يراعي أثناء حكمه بإلزام الزوج على الإنفاق على زوجته مشتملات النفقة م 78 قا.أ، كذلك يراعي ظروف وحالة الزوجين عند تقدير النفقة م 79 قا.أ، وتستحق الزوجة النفقة من تاريخ رفع الدعوى بل يمكن أن يحكم لها بذلك لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع دعوى النفقة م 80 قا.أ، وقد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/11/1989 على أنه:" من المقرر قانونا أن دعوى الطلاق من اختصاص محكمة مقر مسكن الزوجية وتطليق الزوجة لعدم الإنفاق والحكم لها به دون يمين يعد مخالفا للأحكام الشرعية الإسلامية ومن ثم فإن القضاء بخلاف هذين المبدأين يعد خرقا للقانون".
ب. التطليق للعيب: لقد سمح المشرع للزوجة أن تطلب التطليق بسبب العلل والأمراض التي يصاب بها الزوج ومن صور هذه العلل: عدم قدرة الزوج على المخالطة الجنسية، الأمراض السائدة التي تنتقل من أحدهما للآخر بمجرد الاقتران كمرض السيدا، كذلك المرض الذي من شأنه دفع الزوجة إلى النفور من زوجها كالبرص والجذام والعقم، ولها أيضا الحق في طلب التطليق إذا أصبح الزوج في حالة جنون، ومن ثم فقد نص المشرع في م 53/2 قا.أ على أنه:" ... العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج"، وأن هذه الأهداف نصت عليها م 4 قا.أ ومن ثم يشترط الشروط التالية لطلب التطليق للعيب:
- أن يكون العيب من العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج.
- أن تكون العيوب غير قابلة للزوال: أي غير قابلة للعلاج أو الشفاء، أما إذا كان العيب قابل للشفاء فينبغي على القاضي في هذه الحالة أن يضرب للزوج أجل وأن تبقى الزوجة بجانب زوجها، ولذلك قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 19/11/1984 على أنه:" متى كان من المقرر في الفقه الإسلامي وعلى ما جرى به القضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا من مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العلاج وأن الاجتهاد القضائي استقر على أن تكون الزوجة أثناء تلك الفترة بجانب بعلها فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق"، كما أن القضاء الجزائري خلافا لما ذهب إليه الرأي الراجح في الفقه الإسلامي قد سمح للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عقم زوجها( قرار المحكمة العليا الصادر في 22/12/1992).
ولكن خلافا لكل هذه القرارات قضت بغير حق محكمة ندرومة في حكمها الصادر في 17/03/2002 برفض طلب التطليق على عدم التأسيس على أساس أن الحجة التي تقدمت بها المدعية تبريرا لطلبها المتعلق بالتطليق لا تندرج ضمن الحالات المنصوص عليها في م 53 قا.أ وأن هذه الحجة تتمثل في أن المدعى عليه مصاب باختلالات عقلية تؤثر على حالته الطبيعية وتؤثر على صفوة الحياة الزوجية.
- أن تثبت الزوجة ما تدعيه بكل الوسائل القانونية: خاصة الشهادات الطبية ويجوز للقاضي أن يتأكد من ذلك عن طريق طلب الخبرة الطبية.
ولكن أمام كل هذه الشروط التي جاء بها المشرع في م 53/2 قا.أ فإنه يلاحظ أن النص القانوني لم يفرق بين المرض الذي أصيب به الزوج قبل إبرام عقد الزواج والمرض اللاحق لإبرام عقد الزواج، حيث إذا كان الزوج مصاب بالمرض قبل إبرام عقد الزواج ورغم ذلك لم يبلغ الطرف الآخر بمرضه يكون قد دلس عليه وفي هذه الحالة من المفروض أن يكون للزوج المتضرر الحق في طلب إبطال العقد، أما إذا كان المرض لاحقا هنا يجوز للمرأة طلب التطليق.