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L'ÉTAT
Section 1 : les concepts fondamentaux du droit constitutionnel classique occidental

Les concepts fondamentaux du droit constitutionnel occidental, État, Souveraineté, etc., sont nés avant lui ; ils ont été ainsi expérimentés sous l’Ancien Régime pour la France. Les hommes des Lumières ne les ont pas reniés mais au contraire, les ont perfectionnés. Ils sont donc devenus les instruments indispensables de leur projet de modernisation politique, d’émancipation universelle. Un projet en échec.
Il est temps de proposer une analyse cratique de ces concepts qui serait incomplète sans la prise en compte de leurs aspects métaphysqiues et théologiques.

§1. L'État

1. L’identité juridique de l’Etat

A Définition (statique et dynamique CF. Kelsen)
a) D’un point de vue statique, l'État est un ordre juridique relativement centralisé qui s’impose à une collectivité sociale (généralement nationale) et l’organise. On peut entendre la notion d’Etat au sens large ou étroit.
Au sens large, l’Etat est l’ensemble des membres de cette collectivité qui sont tous soumis à l’ordre juridique qui la fonde. On parle d’Etat français, italien, etc.
Au sens étroit, l’Etat est un appareil de fonctionnaires avec à sa tête le gouvernement. C’est un ordre juridique partiel intégré à l’Etat au sens large composé d’institutions superposées ayant leur droit propre : le droit public.
b) D’un point de vue dynamique (l’Etat agissant), l’Etat est une personne juridique dotée d’un pouvoir d’action sur les individus.
1 personne juridique
Cet attribut fait de l’Etat un sujet de droit (comme tout individu). Cela signifie que l'État est habilité à exercer une activité juridique donc à jouir de certains droits et à se soumettre à certaines obligations. Par exemple, il peut ester en justice (faire une action en justice), voir sa responsabilité engagée devant un tribunal. L’Etat comme tout être collectif est une personne morale. Bien sûr, cet Etat-personne est une fiction construite par le droit (Cf. Duguit : « je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale »). Concrètement, l’Etat n’agit qu’à travers certains individus considérés comme représentant l’Etat. Cette fiction se justifie par de nombreux avantages : l'État se voit doté d'un patrimoine, peut s'engager (notamment financièrement) sur le long terme (parce qu’il survit aux individus qui le représentent).
2 le pouvoir d’État
L'État a pour particularité par rapport à toutes les autres personnes juridiques individuelles ou morales de détenir un pouvoir juridique utilisé dans un but d’intérêt général. Examinons les caractéristiques de ce pouvoir :
- Le pouvoir d’État est exercé selon des formes juridiques. En d’autres mots, c’est un pouvoir de droit par opposition à un pouvoir de fait. Ses actes obéissent donc à un formalisme et sont pris selon une procédure régulière. Ils sont justifiés par une règle de droit (Constitution, loi, règlement ...). Cela par opposition aux actes pris par des pouvoirs ou autorités de fait qui ne peuvent s’appuyer sur une règle de droit (ou s’appuient sur des règles de droit qui seront déclarées ultérieurement non valables).
- Un tel pouvoir est motivé par la poursuite de l’intérêt général ce qui le distingue du pouvoir qui est exercé par des personnes juridiques non étatiques. Ces dernières sont animées par d’autres buts, par exemple une entreprise recherche le plus grand profit.
- Enfin le pouvoir d’État a pour caractéristique d’utiliser la force ou la contrainte. L’Etat a le monopole de la violence légitime (car justifiée par le droit). Ce qui lui confère certains attributs (pouvoir de police, armée, justice ... ) qu’il est seul à détenir.Cette thèse a été développée contre les prétentions de l’Eglise à détenir « un glaive » (qui ne soit pas seulement spirituel) dès le 14ème siècle [cf. Marsile de Padoue, Defensor Pacis 1324] puis notamment par Hobbes au 17ème siècle.

B Eléments constitutifs
Traditionnellement, on considère que l’Etat se compose de certains éléments. En réalité ces éléments ne font que refléter les modalités d'exercice du pouvoir d’État. Ce pouvoir s'exerce sur une population, sur un territoire à l’aide d’institutions ou d’organes spécifiques :
a) une population. Il n'y a pas d'État sans une population. Cette population ne s'identifie pas forcément à une Nation même si en Occident, c'est presque toujours le cas.
Rappel : une Nation est une population qui est unie :
- par des liens objectifs (comme l'origine géographique, l’unité de langue, de religion, d’ethnie...) selon la conception objective d'origine allemande (Cf. Fichte)
- ou des liens spirituels (comme la volonté de vouloir vivre ensemble...) selon la conception subjective d'origine française.
Il existe des Nations sans État (la Nation kurde, palestinienne), des États sans Nation comme certains États du tiers monde crées artificiellement à partir des anciennes frontières coloniales (d'où une situation inverse par rapport à l'Occident : antériorité de l'État), des États binationaux (comme le Canada) ou multinationaux (comme l'ancienne URSS)
b) un territoire. Il n'y a pas d'État sans territoire [= un espace terrestre, maritime, aérien délimité par des frontières (qui sont des lignes matérialisées sur une carte dont le franchissement emporte des conséquences juridiques)]. La notion de frontière n’a été formalisée que tardivement, au XVIe siècle. C’est une notion inconnue à l'époque de l'empire Romain et des Empires africains du Massina, du Ghana...
c) des institutions. Il n'y a pas d'État sans un appareil d’État, c’est-à-dire sans des institutions ou organes spécifiques ayant un pouvoir juridique effectif. Ces institutions ou organes qui constituent l’Etat au sens étroit du terme sont appelés en France au niveau le plus haut : institutions politiques (Cf le Président de la République, l'Assemblée Nationale... = le Gouvernement (au sens large) et au niveau inférieur : institutions administratives (Cf. le Préfet, le Maire... = l'Administration au sens large).
Ces institutions (qu'on peut appeler aussi pouvoirs publics) connaissent en France des règles de fonctionnement spécifiques qui sont précisées par le droit public. Par opposition, le droit privé concerne les relations entre les individus ou encore le fonctionnement des organisations créées par eux (par exemple une association Loi 1901). Cette dualité de droit a pour conséquence une dualité de juridiction. Pour ce qui concerne l'État au sens étroit et ses relations avec les particuliers, il existe un juge spécialisé, un juge de droit public ; pour ce qui concerne les particuliers (et les personnes morales créées par eux), c’est le juge ordinaire qui s’en occupera.
- Les institutions politiques sont régies par une branche du droit public qu’on appelle droit constitutionnel et dépendent du juge constitutionnel (soit un seul tribunal mais qui est au sommet de la hiérarchie des tribunaux de droit public et de droit privé : le Conseil constitutionnel). Le terme de droit constitutionnel se rapporte évidemment à l’idée de Constitution qu’on entendait dans un sens biologique à l’origine. On parlait de la constitution de l’Etat comme de la constitution d’un animal.
- Les institutions administratives sont régies par une autre branche du droit public qu’on appelle droit administratif et dépendent du juge administratif (soit une pyramide de tribunaux avec au sommet le Conseil d'État).

2. L’origine de l’Etat.
Le cadre dans lequel peut s'épanouir, se développer le droit constitutionnel classique occidental est l'État. Une institution millénaire puisque les premiers Etats occidentaux dits modernes apparaissent vers le XIe siècle, notamment en France pour se consolider au XVIe siècle.
L’Etat moderne par opposition avec les premiers Etats, notamment antiques a pour particularité d’être une personne collective abstraite et éternelle détenant le monopole de la violence légitime. Toutes ces propriétés font de lui comme dira Hobbes un « Dieu mortel » en qualifiant le Léviathan. Ce n’est pas fortuit : les historiens ont démontré que l’Etat n’avait pu être inventé par les juristes que grâce à des analogies faites entre le Roi et le Pape, voire entre le Pape et le Christ.
Une personne collective : Hobbes explique que la République est « l’unité réelle de tous en une seule et même personne, unité réalisée par convention » (ou contrat). L’Etat unifie toutes les volontés en une seule. C’est donc une personne capable de vouloir juridiquement, de détenir des droits. Cette notion de personnalité collective ou de corporation avait déjà été appliquée à l’Eglise et son chef, le Pape qui prétendait imiter le Christ ; le Christ ayant deux corps, son corps naturel simple et son corps mystique ou figuré. Ce dernier est un corps spirituel, collégial, c’est-à-dire figurant toute la communauté des croyants. Le Christ est incorporé à tous les croyants et eux à lui.
Abstraite et éternelle : l’Etat est abstrait car il ne saurait être vu, ni touché et il ne meurt pas. (L’Etat se survit même si les régimes dont il est le support disparaissent cf. CE arrêt du TA de Paris du 27 juin 2002. Pour le Commissaire du gouvernement, "l'Etat républicain ne [saurait] échapper à l'héritage de Vichy. Il est tenu d'assumer toutes les conséquences de l'action présente et passée de ses services, même lorsque ces services, agissant sous la tutelle d'autorités illégitimes, ont commis de graves illégalités"). En cela il a hérité des caractéristiques du Christ dont le corps mystique ou divin est seulement spirituel et évidemment éternel.
Monopole de la violence légitime : les deux corps du Christ sont l’un naturel, l’autre spirituel. Par analogie, on va considérer que le Pape puis le Roi est à la fois personne privée et personne publique. D’où deux sphères : l’une privée où le recours à la violence est interdit et sanctionné, l’autre étatique où le gouvernement peut employer une violence qui est légitime car utilisée dans l’intérêt général. ]

3. Critique de l’État
L’Etat moderne et occidental n’est plus critiqué. La forme-Etat occidentale ne semble pas avoir d’alternative ; elle est considérée comme la réalisation de la raison juridique. En dehors de cette forme Etat, nous ne pourrions trouver que l’état de nature. Les remarques de Marx sur la nécessité d’une transformation, voire d’une destruction de l’Etat (idée qui doit beaucoup à l’Orient cf. Deleuze et Guattari, Mille Plateaux, Minuit, p. 478) sont oubliées.

A l’absence de justification positive ultime
On a imaginé plusieurs manières de justifier l’existence de l'État. Dans le cadre du droit constitutionnel occidental, la justification la plus souvent présentée à partir du XVIIe siècle est idéale et contractuelle. L’Etat serait né d'un contrat (ou pacte) passé par des esprits libres dans le but d’échapper à la violence privée, à l'arbitraire qui règnent dans les sociétés sans État [idée d’état de nature]. Deux types de contrats ont été formalisés :
- le contrat horizontal : soit un contrat passé entre les individus qui décident ensemble d'obéir à un pouvoir unique seul habilité à utiliser la violence (Cf. Hobbes Le Léviathan 1651)
- le contrat vertical : soit un contrat passé entre les individus et un corps politique constituant composé de cadres, organisations antérieurs à l'État ; par exemple un Roi. (Cf. Locke Traités sur le Gouvernement civil 1690). On trouve trace de ce dernier type de contrats dans l'histoire : en Angleterre, l'accord politique passé entre le Roi Jean sans Terre et les Barons anglais en 1215 (la Grande Charte), en France, l'acceptation par Louis XVI de la Constitution de 1791.
Mais un contrat peut-il à lui seul justifier l’Etat ? Évidemment, non. Qui habilite en effet les signataires du contrat à passer ce contrat ? Aucune règle, ni personne. La loi dans le cas d’un contrat privé (comme le mariage) habilite les particuliers à la passer. Mais ici, pas de loi, pas de norme juridique antérieure. Bref, l’Etat moderne prétend être un absolu, capable de convertir le fait en droit, de s’auto-créer.

B le risque de la statocratie
Parce qu’il a le monopole de la violence, parce qu’il incarne seul l’intérêt général, parce que ses organes produisent un droit supérieur à tous les autres droits, parce qu’il détient des pouvoirs extraordinaires (police, armée, monnaie), parce qu’il exerce l’autorité souveraine du peuple, l’Etat au lieu de se considérer comme un simple moyen peut très facilement prétendre être une fin en soi.
Les conséquences en sont connues : despotisme d’Etat, abus de pouvoir des agents de l’Etat, mise en avant exclusive des intérêts de l’Etat (qui ne sont souvent que le masque d’intérêts de certains organes d’Etat, donc d’intérêts particuliers). Comme le droit constitutionnel occidental ne conçoit pas d’extériorité à l’Etat, de droit effectif en dehors ou au-dessus de l’Etat produisant une limite au pouvoir d’Etat (échec du droit de résistance), il ne peut éviter de telles dérives. Pire, ce droit rend possible l’arrivée de régimes dit de statocratie comme le fascisme où l’Etat devient le seul pouvoir. Cela ne signifie pas extension du domaine de l’Etat ou de la sphère publique mais domination totale de l’Etat. (cf. le régime nazi qui admettait une économie libérale, l’URSS au noir). Dans ces régimes, l’Etat devenu la seule valeur agit pour l’Etat dans une logique nihiliste.

C le risque de dissolution de l’Etat
Tout Etat comme nous l’avons vu repose sur une fiction : une incorporation de tout un peuple à un chef (Président, Premier ministre, etc) capable d’incarner l’Etat ; tout un peuple accepte qu’un seul au bout du compte agisse en son nom. C’est une mystique qui fonde cette union, solidifie le corps politique et le fait durer. Mais cette mystique n’est qu’imitation de la mystique chrétienne. Elle n’en a pas la force, la justification ultime… Le Christ est corps mystique par sa nature même (perfection, déité, etc.) ; le chef d’Etat n’est corps politique qu’indirectement : par le secours de la grâce lorsqu’il était Roi, par la béquille de l’idéologie lorsqu’il est élu ou désigné par un parti d’Etat. Dès lors si ce secours vient à manquer, si l’idéologie meurt, alors le processus d’incorporation peut cesser de fonctionner. L’Etat qui se voulait immortel meurt.

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La souveraineté
§2. La souveraineté

1. Notion d'autorité souveraine
Notion complexe, d'origine ancienne qui a des effets en droit constitutionnel mais aussi en droit international.

A Origine
La notion d'autorité souveraine a sans doute une origine théologique, notamment chrétienne. Cette origine divine de la souveraineté se manifeste par ses caractères extraordinaires : autorité absolue, indivisible, incommunicable, suprême... etc. Caractères qui ont été conservés pour qualifier la souveraineté non plus de Dieu mais du peuple ou de la Nation à partir de la Révolution française. Cf. Art 1er Constitution 1791 Titre III art. 1 « La Souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la Nation... ».
a) Sous l'Ancien Régime en France
Il est clair à cette époque que la Souveraineté appartient non pas à tel individu, tel corps mais à Dieu seul. Elle est d'essence divine. Les textes les plus souvent cités sont les suivants : Ancien Testament (Livre de la sagesse) « C'est par moi que règnent les lois », Nouveau Testament, St Jean « Dieu est le souverain des rois de la terre ».
Le roi qui est à l';image de Dieu tire la force de son autorité de celle de Dieu. Si le roi est appelé le souverain, c'est seulement en tant qu'il est le dépositaire de l';autorité souveraine et non parce qu';il en est le titulaire.
Bodin, un des plus grands théoriciens de la souveraineté dans les Six livres de la République (1576) reprend le thème de l'imitation de Dieu pour caractériser l'autorité souveraine. Cette autorité insiste-t-il est indivisible (il n'y pas de « parties de la souveraineté »), absolue (elle est au dessus des lois puisqu'elle les fait) ou encore perpétuelle. Il va ainsi fixer les attributs de la souveraineté. Mais son principal apport, un apport dangereux consiste à associer Souveraineté et République (ou État), expliquant que la Souveraineté donne sa puissance, son être à la République. Il appartient aux organes d'État d'exercer cette autorité quasi surnaturelle. [Loyseau, Des Seigneuries, 1608 sera encore plus étatiste en définissant la souveraineté comme « la propre seigneurie de l'Etat »]. Le risque devient grand alors que l'Etat se proclame le souverain ou que le souverain s'identifie à l'Etat.
C'est ce qui va se passer très vite. Les juristes ne tarderont pas à parler d'État souverain ; de son côté le roi expliquera : « l'Etat, c'est moi » (Formule apocryphe de Louis XIV).
b) A partir du XVIIIe siècle
Les philosophes des Lumières et les révolutionnaires notamment français n'ont pas une conception de la Souveraineté très différente. Rousseau par exemple insistera sur le caractère indivisible et inaliénable de la souveraineté qui selon lui est affaire non pas de puissance mais de liberté. L'Etat passif ne fait que transmettre la souveraineté. La différence essentielle par rapport à l'AR, c'est évidemment que pour les penseurs modernes, le titulaire de la souveraineté n'est plus Dieu mais la Nation ou le peuple.

B Signification
Au sens strict, la souveraineté (Souveränität en allemand) est une autorité suprême. Celui qui est titulaire de la souveraineté, le souverain (Herscher) n'a donc pas d'autorité au dessus de lui ; sa compétence ne relève d'aucune autorité supérieure. En conséquence, le souverain est complètement libre ou indépendant.
Cette liberté ou indépendance se manifeste en droit constitutionnel : le peuple français est ainsi libre de se donner la législation qu'il souhaite, de réviser sa Constitution (voire de l'enfreindre selon certains juristes) et en droit international : ainsi, l'Etat français en tant qu'il exerce l'autorité souveraine du peuple français bénéficie d'une parfaite égalité juridique par rapport aux autres États.
Bodin avait compris très tôt les avantages politiques de l'idée de suprématie de l'autorité souveraine. Il avait pu ainsi légitimer, raffermir l'autorité du roi de France par rapport aux grands seigneurs féodaux sur un plan interne, par rapport aux autres autorités temporelles (telles l'Empereur du saint Empire Romain germanique, le Pape) sur le plan externe. Le roi n'obéit qu'à lui-même expliquait-il, il est en de même du peuple français aujourd'hui.
On comprend pour des raisons logiques qui seront explicitées par Rousseau que si l'autorité souveraine est suprême, elle est aussi indivisible et inaliénable. Je ne peux prétendre à la foi être en situation de suprématie et avoir cédé une partie de mon autorité à un autre. Cela reviendrait à promettre d'obéir à un autre...
La souveraineté se concentre en une seule fonction essentielle, la fonction normative : celle de « faire les lois » (Bodin, Rousseau, Montesquieu).
Nota : on entend aussi quelquefois par souveraineté un ensemble de pouvoirs que le souverain exerce ou peut faire exercer. Par exemple, le pouvoir de battre monnaie, rendre la justice... Mais il ne s'agit pas de souveraineté au sens strict. Il s'agit seulement de compétences étatiques, dites compétences régaliennes qui fonde la puissance de l'Etat et peuvent être cédées. Entendue de ce point de vue, la souveraineté est divisible (Grotius, Barbeyrac, Burlamaqui...)
C Critique
La notion de souveraineté recèle une difficulté d'ordre logique évidente. Elle suppose que la compétence du souverain procède d'elle-même, d'où son absence de limitations. Le souverain pourrait ainsi créer du droit ex nihilo (à partir de rien), c'est-à-dire à partir du fait. Or en droit, toute compétence doit être justifiée par une norme juridique qui doit être justifiée par une autre norme juridique et ainsi de suite... Pour qu'il y ait du droit, il faut qu'il y ait déjà du droit. Comme en pratique, il est impossible de justifier de façon ultime un ordre juridique, l'idée de souveraineté permet de manière fictive d'admettre le passage du fait au droit.

2. Les théories de l'autorité souveraine
C'est seulement à partir du XVIIIe siècle, notamment en France que la souveraineté a fait l'objet de tentatives doctrinales pour la théoriser. On peut cependant admettre l'existence sous l'Ancien Régime d'une « théorie » du droit divin de la souveraineté qui se dégage de l'opinion commune de nombreux penseurs. Théorie combattue pas les démocrates au XVIIIe siècle. Enfin, au XIXe siècle naissent deux véritables théories de la souveraineté dont les effets juridiques ne doivent pas être cependant surestimés.

A la théorie du droit divin
C'est une conception religieuse. L'origine de la Souveraineté est en Dieu qui en confie seulement l'exercice aux hommes. Ce qui est conforme à la position chrétienne (mais aussi à la position musulmane) : St Paul « Toute puissance vient de Dieu ». Il appartient aux hommes de choisir qui parmi eux pourra utiliser l'autorité souveraine.
La royauté traditionnellement se justifie en France par le fait que la Nation aurait choisi le Roi. Comme la souveraineté est d'essence divine, la Nation n'a pu la confier au Roi. Elle a seulement pu décider qu'elle devrait être exercée par le roi. Mais à partir du XVII ème siècle, les partisans de l'absolutisme finiront par nier à la Nation son rôle de transmission. Ce qui évidemment conduit à affranchir le roi de tout contrôle populaire. Mais il reste soumis aux lois divines.

B la théorie démocratique de la souveraineté
Avec la Révolution française, l'origine de la souveraineté devient démocratique. Art. 3 Déclaration de 1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ». Le titulaire de la Souveraineté est la Nation ou le Peuple. On emploie indifféremment les termes de Nation et de Peuple dans les premières Constitutions révolutionnaires. La Nation ou le Peuple désigne ainsi en 1791 l'ensemble des citoyens actifs (qui peuvent voter).
La logique démocratique ainsi créée produit des effets juridiques et politiques considérables : l'instauration du suffrage universel qui est prévu dans la Constitution de 1793 (dans les limites de l'époque : les femmes ne sont pas concernées), la fin de la royauté (ce qui n'exclut pas le maintien d'un régime monarchique encore en 1791). Des revendications plus radicales, celles des Sans culottes sont légitimées : le droit donné au peuple de sanctionner les lois (c'est-à-dire de la dicter aux députés), le droit à l'insurrection (qui sera affirmé par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1793 §33), etc.

C les théories de la souveraineté nationale et populaire
Il est d'usage aujourd'hui de distinguer entre peuple et Nation, entre deux types de souveraineté, populaire et nationale. C'est en fait à partir de la Restauration que l'on a commencé à distinguer rigoureusement entre les deux notions de peuple et de Nation et qu'on a construit deux théories antagonistes de la Souveraineté dont on tire des conséquences juridiques opposées.
a) Souveraineté nationale : elle appartient à la Nation considérée comme une entité abstraite, éternelle, distincte des individus vivants ou morts qui la composent. Conséquences :
- nécessité de la représentation : la Nation étant abstraite doit être représentée par des individus concrets qui font entendre la voix de la Nation.
- suffrage-fonction : les individus concrets n'étant pas titulaires de la souveraineté n'ont pas vocation à l'exercer. Ainsi, ils n'ont pas nécessairement le droit de vote. Le suffrage restreint est légitime. Le vote devient une simple fonction qui doit être confiée aux citoyens les plus « éclairés ».
b) Souveraineté populaire : elle appartient au Peuple considéré comme une entité concrète ; chaque individu détient un fragment de cette souveraineté. Conséquences :
- rejet de la représentation : le Peuple étant titulaire de la souveraineté doit l'exercer directement ou indirectement à travers des intermédiaires qui ont un mandat impératif.
- suffrage-droit : les individus souverains doivent pouvoir tous voter : le vote est un droit. Le suffrage universel est une nécessité.
Les partisans de la souveraineté populaire qui prétendent (à tort) s'appuyer sur Rousseau se retrouveront plutôt à gauche de l'échiquier politique. Les partisans de la souveraineté nationale, sont plutôt à droite de l'échiquier politique. Un compromis assez rhétorique entre ces deux théories a été trouvé sous la IVème puis la Vème République à travers une même formule utilisée dans un même article 3 de la Constitution de 1946 et 1958 : « la souveraineté nationale appartient au peuple ». Mais comme le montrent certains auteurs (M. Troper), il est vraisemblable que les partisans des deux conceptions n'ont jamais adhéré à toutes leurs conséquences de façon rigoureuse. Ces schémas ne rendent donc pas compte de la réalité historique. Il faut prendre chaque Constitution comme un cas particulier puisque chacune peut appliquer ou refuser certaines conséquences propres à ces théories.
D Critique
En réalité, le souverain en tant qu'il permet le passage du fait au droit, qu'il « est ce qu'il doit être » selon la formule de Rousseau assume une tâche impossible logiquement. Il ne saurait donc avoir d'existence véritable en droit. Voilà pourquoi les théories du droit divin, de la souveraineté nationale en refusant d'identifier concrètement le souverain sont les plus pertinentes. Les révolutionnaires de 1789 de ce point de vue avaient trouvé une formule adéquate dans l'art. 3 de la Déclaration : « le principe de toute souveraineté réside dans la Nation » . Il n'y a donc pas de véritable créateur de la loi ex nihilo. Seuls des organes agissant au nom du Souverain ou le représentant peuvent légitimement élaborer la loi, notamment constitutionnelle. Et lorsque le peuple est consulté par exemple pour l'élaboration d'une loi constitutionnelle, il agit au nom du Peuple souverain comme entité fictive.

3. Rapports entre Etat et souveraineté
Les théoriciens révolutionnaires du droit constitutionnel au XVIIIe siècle ont essayé de distinguer soigneusement entre l'autorité souveraine et les organes d'Etat. Selon eux, l'État n'est pas le titulaire réel de la souveraineté. Le souverain est bien le Peuple ou la Nation dont la volonté est une, indivisible, intransmissible. L'Etat ne fait que donner force, effectivité à cette volonté. Il en est ainsi pour Rousseau selon lequel le Peuple est seul détenteur de l'autorité souveraine (la « Volonté générale ») ; les pouvoirs de l'Etat ne sont que des « émanations » de cette autorité.
Les conséquences :
- Si c'est le peuple ou la Nation qui sont le souverain, alors l'État ne peut parler ou agir qu'au nom du Peuple et de la Nation. Il ne peut s'identifier à eux. Dès lors l'État trouve toujours une limite interne à son action.
- Si la volonté souveraine est indivisible et inaliénable, il n'est pas de même du pouvoir d'Etat qui peut être partagé et cédé en partie.
Les Etats totalitaires au XXe siècle n'ont pas retenu la leçon de Rousseau : ils ont confondu souveraineté et pouvoir d'Etat. Par exemple, l'État fasciste italien était un État dans lequel l'État incarné par son chef non seulement exerçait la souveraineté mais prétendait être le souverain.
4. Critique
La notion de souveraineté au sens strict recèle une difficulté d’ordre logique évidente. Elle suppose que la compétence du souverain procède d’elle-même, d’où son absence de limitations. Le souverain pourrait ainsi créer librement du droit ex nihilo (à partir de rien), c’est-à-dire à partir du fait. Il aurait notamment un pouvoir constituant originaire. Or en droit positif, toute compétence doit être justifiée par une norme juridique qui doit être justifiée par une autre norme et ainsi de suite... Pour qu’il y ait du droit, il faut qu’il y ait déjà du droit. Comme en pratique, il est impossible de justifier de façon ultime un ordre juridique, l’idée de souveraineté permet donc de manière fictive d’admettre le passage du fait au droit. (le souverain « est ce qu’il doit être » selon la formule de Rousseau)
Ainsi, cette fiction dissimule cet élément fondamental que le souverain pour le droit positif doit être considéré comme un pouvoir de fait (cf. Burdeau) et ne saurait donc avoir d’existence véritable reconnue et encadrée par un statut. Le paradoxe de la souveraineté est le suivant : le souverain a bien une existence juridique puisqu’il est la source du droit mais le droit positif ne peut justifier son existence ! De ce point de vue, les théories du droit divin, de la souveraineté nationale en refusant d’identifier concrètement le souverain sont les plus pertinentes. De leur côté, les révolutionnaires de 1789 avaient trouvé une formule adéquate dans l’art. 3 de la Déclaration : « le principe de toute souveraineté réside dans la Nation ».
En conséquence, il n’y a pas de véritable créateur du droit ex nihilo identifiable de manière positive. Dans notre système de souveraineté prévu par l’article 3, seuls des organes agissant au nom du Souverain ou le représentant peuvent légitimement et effectivement élaborer la loi, notamment constitutionnelle. Et lorsque le peuple intervient par exemple pour l’élaboration d’une loi constitutionnelle, on doit considérer qu’il agit au nom de la Nation souveraine comme entité fictive.

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PRÉSENTATION

Responsabilité médicale
Responsabilité Médicale, obligation pour un médecin ou un établissement de soins de répondre du dommage causé à l’occasion d’un acte médical et d’en assumer les conséquences civiles, pénales et disciplinaires.
La responsabilité médicale est une notion très large, qui peut concerner soit directement le médecin qui a accompli l’acte médical, soit l’établissement de soins dans lequel l’acte a été accompli. Elle peut être de nature différente : civile, pénale ou disciplinaire. Son régime diffère alors selon les cas.
Cette responsabilité ne concerne que l’exercice de l’art médical : s’agissant d’un régime spécial, il est nécessaire de le délimiter. C’est la notion d’acte médical qui détermine le champ d’application de la responsabilité médicale. Il s’agit d’une notion très précise que les tribunaux définissent en référence à une liste, établie par le ministre de la santé publique, qui énonce les actes qui peuvent être exécutés par un médecin ou un chirurgien et les actes qui peuvent être exécutés par un auxiliaire médical, sous la surveillance d’un médecin. Hormis ces cas, limitativement énumérés, le régime de la responsabilité médicale n’a pas vocation à s’appliquer.
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LA RESPONSABILITÉ CIVILE


Il s’agit de l’obligation de réparer le préjudice causé sous la forme de dommages-intérêts. Pour cela, il est nécessaire de connaître l’identité du responsable, ainsi que les conditions nécessaires de mise en œuvre de la responsabilité.
2.1

La détermination du responsable

La responsabilité du médecin lui-même est mise en cause en cas d’existence d’un contrat médical : cela se vérifie lorsque l’acte médical dommageable est accompli par un médecin libéral. Dans ce cas, il répond personnellement des fautes commises par les auxiliaires auxquels il a recours (anesthésiste, infirmière, etc.).
La responsabilité de l’établissement de soins est engagée lorsque la victime est soignée dans une clinique privée par un médecin traitant salarié de cet établissement. Ce sont alors les règles de la responsabilité civile qui s’appliquent. En cas de soins dispensés dans un hôpital public, ce dernier est, en toute hypothèse, seul responsable. La faute du médecin, conséquence d’un acte médical, est toujours une faute du service, ou une faute personnelle non détachable des fonctions, et relève du régime de la responsabilité de l’État.
2.2

Les conditions de la responsabilité

Dans un régime de droit privé, les règles de la responsabilité contractuelle s’appliquent. Ni le médecin ni l’établissement de soins ne sont astreints à une obligation de résultat : l’un comme l’autre ne peuvent s’engager à guérir leur patient. Ils ne sont tenus que d’une obligation de moyens, qui consiste en un engagement de prodiguer des soins conformes aux données acquises de la science. Si bien qu’ils engagent leur responsabilité dans la seule mesure où ils commettent une faute, à charge pour la victime de prouver la réalité de celle-ci.
À cette obligation principale, s’ajoute une obligation accessoire : les professionnels de la santé sont tenus d’une obligation d’information vis-à-vis de leurs patients. Elle trouve sa source dans l’exigence du nécessaire accord du malade pour pratiquer un acte chirurgical, à l’exception des hypothèses d’extrême urgence où ce consentement n’est pas exigé. Pour que le malade puisse donner son accord de façon éclairée, il faut qu’il puisse être en mesure d’apprécier l’existence et l’étendue des risques encourus.
Toutefois, en certaines hypothèses, le régime d’administration de la preuve est reversé. C’est le cas notamment des maladies nosocomiales, pour lesquelles la faute du médecin est présumée : c’est alors à lui de prouver qu’il n’a commis aucune faute.
Parfois, une obligation de résultat pèse sur le praticien : la faute n’est plus une condition de mise en jeu de la responsabilité. Il suffit à la victime de prouver l’existence du dommage subi, ainsi que le lien existant entre ce dernier et les soins dispensés. Tel est le cas en matière de transfusion sanguine.
Les règles propres à la responsabilité de l’État sont sensiblement identiques : depuis 1992, avec l’abandon de l’exigence d’une faute lourde ; la faute simple suffit à engager la responsabilité du médecin. Lorsque le dommage subi par le patient est anormal, celui-ci n’a pas à prouver la faute, elle est présumée.
Un régime spécifique de responsabilité est prévu dans le secteur privé comme dans le secteur public, lorsque le dommage, bien que prévisible mais de réalisation incertaine, ne peut pas être évité : c’est l’aléa thérapeutique.
2.3

L’indemnisation de l’aléa thérapeutique

Lorsqu’un tel dommage se produit, aucune faute ne peut être imputée, ni au médecin, ni au centre de soins. Aucune précaution n’est, en effet, susceptible de supprimer le risque, si bien que l’application du régime de droit commun ne peut assurer l’indemnisation de la victime. Seuls un régime de responsabilité sans faute ou la conclusion d’un contrat d’assurance offrent une telle protection. Les juges ont ainsi appliqué un régime de responsabilité sans faute pour les maladies (sida, hépatite) transmises à l’occasion d’une transfusion sanguine.
Le responsable fait peser la responsabilité sur les centres de collecte de sang, sans distinction selon qu’il relève d’un régime de droit privé ou de droit public. En revanche, les cliniques et les hôpitaux qui ont fait usage des produits sanguins contaminés ne sont responsables que dans la mesure où ils ont commis une faute dont la preuve incombe à la victime. Il faut remarquer que, en dehors du système de la responsabilité, un fonds d’indemnisation du sida a été crée en 1991. Il peut être saisi alternativement ou concurremment aux tribunaux. Il a pour mission d’indemniser la victime rapidement et intégralement du préjudice subi.
Hormis le cas particulier des transfusions sanguines, il n’existe, à l’heure actuelle, des règles propres à l’aléa thérapeutique que dans le secteur public. En effet, les tribunaux judiciaires appliquent les règles du droit commun, et exigent la preuve d’une faute dans l’accomplissement de l’acte médical, faute qui n’est pas constituée s’agissant d’un dommage dû à l’aléa thérapeutique.
À l’inverse, les tribunaux administratifs font application d’un régime de responsabilité sans faute, ce depuis 1993 ; si bien que l’indemnisation de la victime de l’aléa thérapeutique est possible. Les conditions en sont toutefois restrictives. Il est nécessaire, d’une part, que l’acte médical comporte un risque dont l’existence est connue, mais dont la réalisation est exceptionnelle ; d’autre part, qu’il n’existe aucune raison de penser que le patient y soit particulièrement exposé et, enfin, que le dommage, qui doit présenter un caractère d’extrême gravité, soit sans aucun rapport avec l’état initial du patient ou son évolution prévisible.
3

LA RESPONSABILITÉ PÉNALE

Le médecin peut, à l’occasion de l’exercice de l’art médical, être porté à commettre des infractions de caractère pénal. Il s’agit principalement de l’infraction d’atteinte à l’intégrité physique ou à la vie du patient. Cette infraction, qui concerne tous les individus, comporte des traits particuliers en matière médicale. En effet, des actes qui tombent normalement sous le coup de la loi pénale sont ici permis : il suffit de penser à une intervention chirurgicale ou même à une simple injection. Ce sont des atteintes à l’intégrité corporelle, mais elles ne sont pas incriminées, car elles ont une finalité thérapeutique. Certaines interventions de convenance, bien que dénuées de ce caractère, échappent également à la sphère du droit pénal : c’est, par exemple, le cas de la chirurgie esthétique.
Il faut remarquer que l’accord du patient n’est pas une condition qui empêche de poursuivre l’auteur de tels faits : le consentement de la victime ne constitue jamais un fait justificatif qui exonère de la responsabilité pénale.
Ce ne sont donc pas les atteintes volontaires à l’intégrité physique qui sont en pratique incriminées, mais les atteintes involontaires : les blessures ou l’homicide causés par maladresse. La responsabilité pénale, contrairement à la responsabilité civile, est purement personnelle. Elle ne concerne que le médecin, personne physique, et non une personne morale de droit public ou privé.
La faute pénale est très large et peut se confondre avec une faute civile : il peut s’agir de toute maladresse ayant causé une blessure ou la mort du patient. Si bien que les victimes se constituent souvent partie civile, déclenchant ainsi l’action pénale, au lieu de saisir les tribunaux civils. En effet, la procédure pénale leur est plus favorable du point de vue probatoire. La procédure étant inquisitoire, c’est au juge d’instruction, qui dispose de pouvoirs d’investigation importants, de rechercher les éléments de preuves permettant d’établir l’existence d’une faute du médecin.
Hormis l’indemnisation du dommage subi par la victime, lorsqu’elle se constitue partie civile, la sanction pénale peut recouvrer différentes formes et dépend de la gravité de la faute : amende, emprisonnement, peines accessoires à caractère professionnel, comme l’interdiction d’exercer.
Cette dernière sorte de sanctions peut aussi être prononcée par les instances disciplinaires de l’ordre national des médecins.
4

LA RESPONSABILITÉ DISCIPLINAIRE

Au sein de l’ordre, il existe des conseils régionaux qui détiennent une compétence disciplinaire de première instance. Ils se prononcent sur les fautes commises par les médecins dans l’exercice de leurs fonctions. La faute est constituée par toute violation d’une règle contraire au code de déontologie médicale.
Les sanctions sont susceptibles de différents degrés, en fonction de la gravité du manquement. Il peut s’agir de simples avertissements et de blâmes, ou du prononcé d’une interdiction d’exercer (temporaire ou permanente), voire de la radiation du tableau de l’ordre des médecins.
Les sanctions disciplinaires peuvent se cumuler avec les sanctions prononcées par les juridictions civiles et / ou pénales. Des voies de recours sont ouvertes contre les décisions du conseil régional de l’ordre : l’appel est porté devant le conseil national et un recours en cassation est possible devant le Conseil d’État.
Enfin, une section spéciale à l’intérieur du conseil régional, la section des assurances sociales, est compétente pour se prononcer principalement sur les abus en matière d’honoraires et en matière de prescriptions.
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qu'est-ce que le Conseil d'État ?

Au moment de sa création, en 1799, le premier rôle du Conseil d'État était de conseiller l'administration, et c'est encore son rôle aujourd'hui. En effet, sur les 6 sections que compte le Conseil d'État, 5 sections ont un rôle consultatif, la sixième ayant un rôle *******ieux, c'est-à-dire qu'elle juge les litiges.
Dans son rôle consultatif, le Conseil d'État examine tous les projets de loi préparés par le gouvernement avant leur présentation au Parlement.
Dans son rôle *******ieux, le Conseil d'État est la juridiction suprême de la justice administrative. C'est cet organe qui juge en dernier recours les litiges entre les citoyens et l'État. Ses decisions ne peuvent plus être contester.

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"Agrandir Droit international privé "


Définition: Ensemble des règles applicables aux personnes privées impliquées dans des relations juridiques internationales.
Lorsque des relations se nouent entre personnes de nationalités différentes et vivant dans des pays différents, il est nécessaire de prévoir quelles seront les règles juridiques s'appliquant à ces relations : c'est l'objet du droit international privé.
Celui-ci s'oppose au droit international public, dont l'objet est exclusivement de régler les rapports existant entre États.
Le droit international privé étudie les sujets de droit (nationalité, condition des étrangers), l'exercice des droits (conflits de loi) et la sanction des droits (conflits de juridiction). Le droit international privé est donc de nature à résoudre les conflits de lois nés des relations entre personnes étrangères. En effet, puisque chacune de ces personnes est soumise au droit national en vigueur dans son pays, la question est de savoir quel est le droit qui s'applique à la relation, ou, le cas échéant, au problème en cause.
Chaque système juridique national prévoit donc par des règles de droit international privé quelle est la règle de droit qui doit s'appliquer selon les situations. Ainsi, en matière de mariage, de divorce ou de contrats internationaux, le code civil français détermine la loi applicable pour chaque aspect du problème.
Ces conflits de lois ont comme corollaire les conflits de juridiction, qui interviennent avant les conflits de loi. En effet, dans tous les litiges de droit international privé, il appartient au juge saisi du litige de se prononcer sur sa propre compétence avant de déterminer la loi applicable. Les conflits de juridiction recouvrent l'ensemble des règles de droit judiciaire applicable à un litige comportant un élément international, qu'il s'agisse de la compétence des juridictions françaises dans les litiges internationaux, de la procédure applicable dans ces litiges ou encore de l'effet des jugements prononcés à l'étranger.
Les conflits de loi et de juridiction concernent donc les relations internationales existant entre personnes étrangères, mais le droit international privé comprend également la condition des étrangers résidant dans un pays dont ils ne sont pas ressortissants. La détermination de la condition des étrangers dans un pays relève de deux attitudes : soit on assimile l'étranger au national en lui conférant les mêmes droits, soit on marque une différence entre eux en faisant à l'étranger une situation inférieure. C'est un problème délicat, plus empreint de considérations politiques que de techniques juridiques. Il s'agit, en pratique, de déterminer quelles sont les prérogatives dont peuvent bénéficier les étrangers sur notre territoire (droit de vote, droit d'exercer des mandats électifs, droits de faire le commerce, etc.).
Enfin, le droit international privé comprend également l'examen du droit de la nationalité, qui se rattache implicitement au statut de la condition des étrangers dans la mesure où cette dernière dépend au préalable de la détermination de la nationalité d'un individu. La nationalité, définie comme l'appartenance d'un individu à la population d'un État, exige que l'on définisse les règles permettant de l'attribuer (lien du sang, lien du sol, acquisition par le mariage, la filiation ou l'adoption).

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La coopération interétatique
On terminera en présentant la coopération internationale entre les Etats qui se traduit par la mise en place d’organismes destinés à gérer certains domaines d’action communs. Le statut de ces organismes résulte d’un traité et le droit produit par ces organismes est distinct du droit interne des Etats. En conséquences, les souverainetés nationales sont préservées et aucun Etat nouveau n’est créé au-dessus des Etats. On parle alors de confédérations d’Etats. Cependant, comme dans le cas de l’Union européenne, la coopération interétatique est si poussée dans certains domaines (économiques, monétaires) qu’on aboutit à un système mixte en partie fédéral et confédéral.

1. La confédération
2. Le cas de l'Union européenne

1. La confédération
La confédération se présente comme l'association d'États unitaires ou fédérés qui acceptent de gérer ensemble certaines compétences grâce à des organes communs. Ils forment une alliance dans un but de coopération dans des domaines plus ou moins fondamentaux (économie, militaire...). En aucun cas, le ou les organes communs ne constituent un autre État ni du point de vue interne (pour les individus membres des États confédérés), ni point de vue externe (pour les autres États sur la scène internationale).
1) origine
Les confédérations modernes sont apparues au 18ème et 19ème siècles ; elles étaient fondées sur une identité ou solidarité nationale qui ne pouvait s'exprimer par la création d'un seul État (État unitaire/fédéral). Exemples :
- la confédération des États-Unis de l'Amérique du nord (1778-1787)
- la confédération germanique (1815/1886).
Ces confédérations, en tant que formes transitoires ont disparu assez vite lorsqu'elles ont pu déboucher sur la création d'un seul État. Ex : 1787 pour les États-Unis et 1871 Pour l'Allemagne.
Les confédérations modernes (celles du 20e siècle) sont fondées plutôt sur une solidarité d'intérêts (intérêts économiques, politiques...). Elles sont méconnues car en trop grand nombre, créées à l'occasion de la conclusion de nombreux traités internationaux. On peut citer parmi les plus célèbres le Commonwealth, dernier vestige de l'Empire colonial anglais, l'OTAN, la CEE (à laquelle a succédé l’UE en 1992)), etc. Parmi les plus récentes, la Sénégambie (1982) qui a disparu depuis, la CEI qui s'est substituée à la fédération de l'URSS et demain peut être l'alliance entre Bohème Moravie et Slovaquie, le Canada et le Québec...
2) caractéristiques
1. le lien de droit qui unit ces États et précise les compétences des organes communs confédéraux n'est pas une Constitution mais un traité. Cela manifeste bien que les États ont conservé leur pouvoir d’État et restent indépendants.
2. les organes communs sont composés de simples délégués des États qui n'ont donc aucun pouvoir de décision propre ; ils doivent constamment référer à leurs États respectifs. Leur vote lors de la prise de décision se fait à l'unanimité. Cela permet de ne pas passer outre l'avis d'un État qui détient en conséquence un droit de veto.
3. les décisions prises par les organes communs ne sont pas applicables directement sur les territoires des différends États confédérés. Elles doivent faire l'objet d'une autorisation ou d'une ratification interne sans lesquelles elles n'ont pas de valeur juridique dans l'ordre interne des États.
4. les différents États peuvent sortir facilement de l'alliance ou de l'association
Nota : le cas de la Suisse. La Suisse est bien une fédération même si le terme de confédération est utilisé dans sa nouvelle Constitution pour désigner le pouvoir central (ou fédéral).
2. Le cas de l'Union européenne
Sources : G. Isaac, Droitcommunautaire, Masson et B. Chantebout, Droit constitutionnel, Colin.

On peut s'interroger sur la nature de l'Union européenne, notamment depuis l’adoption du traité de Maastricht en 1992. Confédération ou fédération ? La réponse semble si difficile à donner que certains auteurs ont créé une catégorie sui generis pour l’Union européenne. Par exemple, P. Pactet utilise la notion d’« organisation supranationale ». On peut considérer que l’Union européenne est un système de coopération original, très poussé dont le fonctionnement dans certains domaines est proche de celui d’une fédération. Pour autant, l’Union européenne n’est pas un devenue un Etat ; elle peut toujours être assimilée à une confédération.

A. Historique
À l’origine, il a été question de créer une Europe fédérale sur le modèle américain (les « Etats-Unis d’Europe »). Mais cette voie s’est révélée sans issue. Le projet Briand, présenté le 7 septembre 1929 à l’Assemblée générale de la SDN, n’a pas connu de suite. Il en a été de même avec le « message aux Européens » qui avait conclu le congrès des mouvements fédéralistes les 8-10 mai 1948.
Le plan Shuman en tira les conséquences : il préfère une intégration plutôt économique que politique, de procéder par étapes en créant des solidarités de fait plutôt que d’un seul coup. Le postulat était qu’en procédant de manière pragmatique, on fabriquerait un engrenage qui aboutirait finalement à une solution fédérale. On suggéra de commencer par la mise en commun de ressources comme le charbon et l’acier (des ressources nécessaires pour faire la guerre ; leur mise en commun entre la France et l’Allemagne devait empêcher toute nouvelle guerre). L’acceptation de cette proposition par 5 Etats (Allemagne, Belgique, Italie, Luxembourg, Pays-Bas) fut formalisée par la signature du premier grand traité européen instituant le 18 avril 1951 la CECA.
On peut dire que cette idée a à la fois réussi et échoué :
- la réussite, c’est évidemment que l’intégration économique s’est effectivement produite et renforcée jusqu’à la création d’une monnaie européenne unique. Dans ce domaine, on peut parler d’un fonctionnement quasi fédéral de la Communauté européenne. Les étapes auront été les suivantes :
• La C.E.E.A. : la Communauté européenne de l’énergie atomique (Euratom) visant à promouvoir l’utilisation de l’énergie nucléaire à des fins pacifiques et le développement d’une industrie nucléaire. 25 mars 1957
• La C.E.E. : la Communauté économique européenne qui tente de créer un marché commun, c’est-à-dire un marché unique étendu aux territoires des 6 états signataires. Cela impliquait une union douanière (libre circulation interne des marchandises et tarif douanier commun), la libre circulation des facteurs de production et une protection de la libre concurrence. 25 mars 1957
• Le S.M.E. : le système monétaire européen de 1978.
Les 6 et 7 juillet, le sommet de Brême décide d'instaurer un système monétaire européen (SME). Il vise à établir en Europe une zone monétaire stable, moins sensible aux grandes variations de taux de change entre les monnaies européennes. Il se substitue au "serpent" monétaire, constitué en 1972.
• L’A.U.E. : l’Acte unique européen de 1986. Il relance la construction communautaire en prévoyant un marché intérieur commun vraiment intégré qui est assorti du principe de solidarité financière. Passage au vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil pour le rapprochement des législations. La coopération en matière de politique étrangère fait l’objet de dispositions conventionnelles et est étendue aux aspects économiques et politiques de la sécurité.
• Le traité de Maastrich de 1992 qui réforme le traité CEE de 1957. Le traité CEE (maintenant CE) est complété par des dispositions qui aménagent une Union économique et monétaire ; économique car est prévue une coordination des politiques économiques des Etats membres et le respect du principe d’une économie de marché ouverte // monétaire car sont fixés de manière irrévocable les taux de change entre monnaies européennes pour aboutir à l’instauration d’une monnaie unique.
• Le traité d’Amsterdam de 1997 tente de faciliter la coopération dans des domaines non communautarisés : Europe sociale, politique étrangère et sécurité commune. Une communautarisation des politiques d'asile, d'immigration et de libre circulation est prévue ainsi que l'intégration de l'acquis de Schengen dans l'Union européenne.
• Le traité de Nice de 2001 (entré en vigueur en 2003). Il prévoit une nouvelle répartition des sièges au Parlement européen, une nouvelle composition de la Commission et une nouvelle définition de la majorité qualifiée au Conseil. Les Etats membres les plus peuplés perdent à partir de 2005, la possibilité de proposer un deuxième commissaire.

- l’échec, c’est le fait que l’intégration économique n’a pas été relayée par une intégration politique notamment dans les domaines de la diplomatie, de la sécurité intérieure et extérieure. Dans ces domaines, il n’existe qu’une coopération institutionnalisée de type confédéral. Le traité de Maastricht a certes crée une entité nouvelle, l’Union européenne chargée d’harmoniser les politiques dans ces domaines mais cette entité n’a pas de personnalité juridique et notamment n’a pas de capacité d’engagement international. Cet échec s’explique par le fait que ne s’est pas constitué comme l’espéraient les fédéralistes, un Peuple de l’Union, une Nation européenne ou au moins une opinion publique européenne. On comprend alors pourquoi l’Europe a été incapable d’agir de façon unie notamment lorsque les conflits au sein de l’ex-Yougoslavie ont conduit à des génocides à répétition ou encore lorsqu’il s’est agi de prendre position sur l’intervention américaine en Irak. L’idée d’une souveraineté européenne capable de subsumer les souverainetés nationales reste une utopie.
B. Les structures de l’Union européenne.
Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht le 1er novembre 1993, les organes de la Communauté européenne exercent une double activité :
- une activité notamment judiciaire, administrative et surtout législative en application des traités dans le domaine économique mais aussi depuis 1993 dans des domaines comme l’éducation, la santé publique, la culture, les transports… (il s’agit des matières dites « communautarisées »). On estime qu’à moyen terme les 4/5èmes du droit national des Etats membres auront pour base la réglementation européenne. Cette activité tend à être fédérale sans pour autant donner à l’Union européenne le statut d’un véritable Etat fédéral.
- une activité de coopération dans les domaines de la politique étrangère et de sécurité commune ou encore de la justice et des affaires intérieures. Cette activité est de type confédéral.

a. L’exécutif de l’Union européenne
3 éléments :
1. Le Conseil européen : c’est la réunion des chefs d’Etats et de gouvernement à laquelle participe également le président de la Commission. Il siège au moins deux fois par an. À l’origine, ce n’est ni une institution, ni un organe communautaire ; non prévu pas les traités fondateurs, il est né d’une simple initiative politique. Mais son existence a été consacrée par l’Acte unique de 1986. Le traité de Maastricht prévoit qu’il donne à l’Union « les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales » sans pour autant prendre des actes juridiques. Il peut délibérer de sujets relevant de la compétence communautaire et de la coopération politique. Mais il peut agir aussi comme instance d’appel pour les dossiers qui lui sont renvoyés par les instances inférieures, spécialement le Conseil des ministres.
2. Le Conseil : véritable institution communautaire chargée des représenter les intérêts des Etats membres. Chaque Etat y délègue le ministre compétent avec des instructions formelles pour traiter du problème qui figure à l’ordre du jour de la réunion. La plupart des décisions sont prises à la majorité qualifiée dans les matières communautarisées (soit 62 voix sur 87). Chaque Etat y dispose d’un nombre de voix variable selon son importance. En application du traité de Nice, les grands Etats disposeront de 29 voix chacun, l’Espagne et la Pologne de 27 voix ; [Concernant ces deux pays, il y a eu blocage sur ce point lors de l’adoption de la Constitution européenne car ils n’ont pas voulu renoncer à ce nombre de voix]. Le Conseil détient le « pouvoir législatif » qu’il exerce sous forme de directives et de règlements. Les règlements s’appliquent directement aux particuliers sur le territoire de l’ensemble de la communauté. Les directives obligent seulement les Etats membres à prendre chacun les mesures nécessaires à leur mise en œuvre en ayant le choix de la forme et des moyens. Le Conseil a aussi le pouvoir « gouvernemental ». Ainsi, en matière de relations extérieures, c’est lui qui autorise l’ouverture de négociations, donne à la Commission ses mandats de négociation et conclut les accords. En matière budgétaire, c’est lui qui arrête le projet de budget.
3. La Commission : elle est censée représenter l’intérêt commun de l’Union européenne. Elle est composée de 20 membres nommés par les gouvernements des Etats pour 5 ans et renouvelables une fois. Actuellement, les grands Etats désignent chacun deux commissaires, et les petits chacun un. Le traité de Nice prévoit qu’à partir de 2005, les grands Etats n’auront plus qu’un seul commissaire, mais du fait des adhésions, le nombre total sera porté à 27. La procédure de nomination est la suivante : les Etats désignent après consultation du Parlement la personnalité appelée à devenir Président de la Commission. En coopération avec celui-ci, ils désignent ensuite les autres membres. Le collège qui en résulte est soumis à un vote d’approbation du Parlement européen et est ensuite nommé par les Etats. Chacun des commissaires est spécialisé dans un domaine mais les décisions sont prises collégialement. La Commission est responsable devant le Parlement mais non devant les Etats ni devant le Conseil. D’où une grande indépendance qui est renforcée par le fait que dans l’accomplissement de leurs tâches, les commissaires ne sollicitent d’instructions d’aucun gouvernement ou organisme. La Commission a un triple rôle : 1 veiller au respect des traités par les particuliers, les Etats ou autres institutions. Pour cela elle dispose notamment du pouvoir de poursuivre les infractions et d’appliquer elle-même des sanctions. Vis-à-vis des Etats, elle peut saisir la Cour de Justice pour faire constater des « manquements ». 2 mission générale d’initiative notamment dans l’exercice du pouvoir normatif attribué au Conseil. Les traités de Rome prévoient que « le Conseil ne décide que sur proposition de la Commission » ; le traité de Maastricht a ajouté que le Conseil ne peut amender une proposition de la Commission qu’en votant à l’unanimité (art. 189 A C.E) et donne aussi un droit d’initiative indirect au Parlement (art. 138 B, al. 2 C.E). Les propositions de la Commission sont l’expression d’une politique arrêtée par elle dans l’intérêt de l’ensemble de la Communauté. 3 mission d’exécution des traités et des actes du Conseil.

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b. Le Parlement européen
Le Parlement crée en 1957 était composé de représentants des Parlements nationaux. Depuis 1979, il est élu au SU direct par les peuples des Etats membres. L’Acte unique de 1986 lui a conféré le titre de « Parlement européen ». Pour autant, ce Parlement souffre encore d’un grave « déficit démocratique » et de la faiblesse de ses attributions. Mal élu, peu connu des opinions publiques, il ne détient pas la réalité du pouvoir législatif.
1. composition : 626 sièges. La répartition des sièges par Etat tient compte du principe d’égalité comme du souci d’assurer une représentation significative aux plus petits pays. Les groupes parlementaires sont constitués en fonction d’affinités idéologiques et non de l’appartenance nationale des députés. Les élections dans chaque Etat sont marquées par un fort abstentionnisme et la prédominance de thèmes non européens. Les Etats membres n’ont pu se mettre d’accord sur une procédure électorale uniforme ; ils ont adopté un mode de scrutin en conformité avec leurs traditions électorales sauf la France qui a choisi le scrutin proportionnel dans un cadre national [La loi du 11 avril 2003 a cependant régionalisé l’élection].
2. statut des députés : ils sont élus pour 5 ans et ont un mandat représentatif. Ils bénéficient de l’irresponsabilité (pas de poursuites pour les opinions et les votes émis dans l’exercice de leurs fonctions) et de l’inviolabilité (soit des immunités reconnues aux membres du Parlement de leurs pays).
3. attributions :
- contrôle politique : possibilité notamment de poser des questions, de disposer d’un droit de pétition et d’enquête ; enfin le Parlement peut contraindre la Commission à démissionner par le vote d’une motion de censure.
- pouvoir budgétaire
- rôle législatif : • le Parlement est consulté obligatoirement : le Conseil ne peut décider sans que le Parlement ait au préalable donné un avis sur la proposition de la Commission. • le Parlement peut utiliser un veto suspensif voté à la majorité absolue de ses membres qui oblige en pratique le Conseil et la Commission à prendre ses amendements en considération (pouvoir de « codécision »).
c. La Cour de Justice
La Cour de Justice de la Communauté est composée de 15 juges, assistés de 8 avocats généraux ; tous sont nommés pour 6 ans d’un commun accord par les gouvernements (Art. 167 CE). Ils sont renouvelables par moitié toutes les trois années. Ils sont totalement indépendants des Etats. Les juges élisent eux-mêmes en leur sein leur Président
La mission de la Cour est d’assurer le respect des traités.
Elle est juge de la conformité aux traités des actes du Conseil et de la Commission. Dans cette fonction, elle peut être saisie par les Etats, les différentes institutions de la Communauté et par les particuliers ayant un intérêt à agir. La Cour pourra ainsi juger de recours en annulation.
Elle a aussi une activité interprétative ; elle peut être saisie par les Etats membres pour interpréter la législation communautaire. La procédure est la suivante ; une juridiction nationale ayant à appliquer le droit communautaire à un litige porté devant elle interroge la Cour en cas de doute. On dit que la Cour agit par la voie préjudicielle (l’intervention de la Cour ne constitue qu’un incident du litige qu’elle ne tranche pas).
Enfin, la Cour peut également imposer aux Etats membres le respect des obligations qui leur incombent en vertu des traités. Elle est alors saisie par la Commission ou par un Etat membre après avis de la Commission.
C. Le fonctionnement de l’Union Européenne
Les organes de la Communauté sont appelés à jouer un double rôle :
- dans les matières « communautarisées » (essentiellement économiques), ces organes ont vocation à réaliser les buts fixés par les traités (Cf. art. 2 et 3 du traité CE) comme « l’établissement d’un marché commun », la mise en place d’une « politique commerciale commune », ... et à contrôler le respect des obligations souscrites par les Etats. Pour cela ces organes disposent de compétences dont l’ampleur et la nature sont sans commune mesure avec celles dont disposent les organisations internationales classiques. On peut parler ici d’un fonctionnement « fédéraliste ».
- dans les matières non « communautarisées » (notamment la sécurité intérieure et extérieure), les organes de la Communauté tentent de coordonner les politiques des Etats membres. Cette coopération est surtout mise en œuvre par le Conseil statuant en principe à l’unanimité. On parlera ici d’un fonctionnement « confédéral ».
a. Le fonctionnement fédéral
La Communauté se devait d’abord de réaliser un marché commun pour la circulation des biens, des services, des travailleurs et des capitaux. Comprenant ce rôle de manière large, elle a tenté d’harmoniser les réglementations des Etats membres dans des matières qui n’avaient que des conséquences indirectes sur les échanges : protection des consommateurs, de l’environnement, recherche, aide aux pays en voie de développement… L’article 3 (du traité CE) réformé par la traité de Maastricht consacre ce rôle élargi et prévoit que la Communauté est compétente dans des domaines qui ne sont plus seulement économiques comme l’éducation, la santé, la culture, la politique sociale…
Les compétences sont mises en œuvres par le Conseil sur proposition de la Commission. Mais en réalité, la Commission est l’organe moteur. D’une part, le Conseil ne peut statuer que sur ses propositions. D’autre part, il ne peut en pratique que les approuver ou les rejeter car il ne peut les amender qu’à l’unanimité. À l’opposé, la Commission peut modifier à tout moment ses propositions au cours de leur discussion par le Conseil ; ce qui lui permet de dégager un compromis entre les Etats sans renoncer à sa position. Le Parlement peut dans de nombreux domaines (éducation, santé, culture…) bloquer l’adoption d’un texte à la majorité absolue de ses membres. Le Conseil et la Commission prennent alors les amendements du Parlement en considération (pouvoir de « codécision »).
Pour autant, l’aspect fédéral de ce fonctionnement doit être relativisé pour plusieurs raisons :
- L’existence du principe de subsidiarité : la Communauté ne peut intervenir qu’à la condition que son action permette d’obtenir de meilleurs résultats que l’action individuelle des Etats membres.
- Les traités n’accordent pas aux institutions le pouvoir d’appliquer la contrainte aux particuliers ; ils font seulement obligation aux Etats membres d’exécuter par la force les actes des institutions (art. 192 C.E.)
- Si les Communautés ne jouissent que d’une compétence d’attribution (comme dans le cas des Etats fédéraux), les traités n’énumèrent pas des matières comme le veut la technique fédérale ; ils désignent des objectifs à atteindre, des actions à mener, des fonctions à remplir.
- Si le droit communautaire en raison de sa spécificité est d’ « applicabilité directe » (Van Gend et Loos C.J.C.E. 1963) contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un traité international classique, il reste un droit externe ; sa primauté par rapport au droit interne est donc soumise à la médiation de la Constitution des Etats membres. C’est le cas en France puisque l’article 55 ne prévoit que la seule primauté de la loi sur les traités ; et cette primauté n’est appliquée par le Conseil d’État et la Cour de Cassation non pas directement mais précisément en raison de l’habilitation de l’article 55. b. Le fonctionnement confédéral
Le domaine de la coopération institutionnalisée couvre outre la politique étrangère et la défense (le deuxième pilier de l’Union), la justice et la police (le troisième pilier). Cette coopération est mise en œuvre par le Conseil. Elle a été développée par le Traité de Maastricht.
- La politique étrangère et de sécurité commune (la PESDC) tout en restant une affaire nationale doit faire l’objet d’une concertation au sein du Conseil sur la base des orientations générales fixées par le Conseil européen. Votant à l’unanimité, le Conseil peut définir une position commune qui impose aux Etats d’y conformer leur politique nationale et de prendre chacun les mesures arrêtées ensuite par le Conseil à la majorité qualifiée. Lorsqu’une affaire déterminée met en cause des « intérêts communs importants », le Conseil peut aller jusqu’à décider une action commune. Cette action commune engage les Etats membres qui doivent informer le Conseil des mesures qu’ils décident pour l’exécuter de façon à permettre une concertation.
Le traité de Maastricht inclut à cette coopération l’ensemble des questions relatives à la sécurité de l’Union, « y compris la définition à terme d’une politique de défense commune qui pourrait conduire le moment venu à une défense commune » ; ce qui lève un tabou né de l’échec de la CED. La création par le traité d’Amsterdam d’un Haut représentant pour la PESDC a été un premier pas dans cette direction ainsi que la formation d’une « force de réaction rapide » décidée au Conseil européen d’Helsinki de 1999. Enfin, le traité de Maastricht considère l’UEO, seule véritable alliance ouest européenne comme le bras armé de l’Union qui doit élaborer et mettre en œuvre les décisions de l’Union ayant des implications dans le domaine de la défense.
Il reste que la division spectaculaire de l’Europe sur le soutien vis-à-vis de l’intervention américaine en Irak (2002-2003) a démontré une fois de plus que la mise en place d’une politique étrangère commune restait une utopie.
- La mise en place d’une coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (police) est la conséquence de la totale liberté de circulation des personnes dans la Communauté. Elle témoigne aussi du refus de la majorité des Etats membres d’accepter la communautarisation d’une matière aussi sensible. Sont concernés la politique d’asile, les règles régissant le franchissement des frontières extérieures, la politique d’immigration, la coopération douanière et policière… On opère selon les mêmes règles que pour la politique étrangère : recherche de positions communes et mise en œuvre d’actions communes. Cependant la Commission dispose d’un droit d’initiative concurremment à chacun des Etats et peut participer aux négociations. La création d’un mandat d’arrêt européen qui a exigé une révision de la Constitution en mars 2003 (article 88-2 alinéa 3) montre les difficultés de mise en place de cette coopération.
D. La future « Constitution » européenne (?)
Le Conseil européen réuni à Laeken en décembre 2001 a chargé une « Convention sur l’avenir de l’Europe » de proposer en juin 2003 une refonte des structures de l’Union, sous la forme d’un « traité constitutionnel » qui doit, après approbation des gouvernements et des Parlements nationaux, être soumis à référendum dans les Etats membres. La déclaration de Laeken avait posé un certain nombre de questions : comment renforcer la capacité d'impulsion de l'Union et donner à la fois un leadership et un visage à l'Europe ? Selon quelles règles répartir les compétences entre l'Union et les Etats membres ? Comment simplifier et rendre compréhensible l'Europe auprès des citoyens ? Par quels moyens rapprocher l'Europe des peuples et améliorer son fonctionnement démocratique ? Un projet de Constitution a été présenté au Conseil européen de Thessalonique en juin 2003 ; il devait être ensuite examiné par une Conférence intergouvernementale. La Conférence intergouvernementale s'est ouverte à Rome le 4 octobre 2003 dans un climat d'incertitude, parfois de défiance, marqué par l'opposition de deux pays, l'Espagne et la Pologne, au compromis institutionnel que proposait la Convention. L'échec du Conseil européen du 13 décembre 2003 allait plonger l'Union dans le doute. Finalement le 18 juin 2004, un accord a été trouvé entre les chefs d’Etat et de gouvernements.
La victoire du non lors des réferendums en France et aux Pays-Bas semble bien compromettre l'avenir de la Constitution européeenne. Aucun "plan B" n'est apparu...
Voir : Le projet de Constitution européenne et HYPERLINK "http://www.assemblee-nat.fr/12/europe/rap-info/i1710.asp%20"le rapport d’information de l’Assemblée nationale (http://european-convention.eu.int/bienvenue.asp?lang=FR)

[أمينة87]

a) Les apports de la « Constitution » européenne
1. Architecture institutionnelle
- Une présidence stable du Conseil européen (article I-21)
Suppression de la présidence semestrielle du Conseil européen et remplacement par un Président stable élu pour un mandat de deux ans et demi renouvelable une fois. Le Président du Conseil européen sera un président à temps plein, en raison de l'interdiction d'un cumul avec un mandat national.
- La désignation du Président de la Commission (article I-26).
Alors que le traité actuel prévoit qu'il est désigné par le Conseil européen puis soumis à l'approbation du Parlement européen, la Constitution énonce désormais que la proposition du Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, doit tenir compte des élections au Parlement européen. Le candidat proposé par le Conseil européen - après qu'il ait été procédé aux consultations appropriées, c'est-à-dire avec le Parlement européen - doit être élu par le Parlement européen à la majorité des membres qui le composent. Si tel n'est pas le cas, le Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, propose dans le délai d'un mois un nouveau candidat qui devra être élu par le Parlement européen selon la même procédure.
- Le ministre européen des affaires étrangères (article I-27)
La Constitution créée un ministre des affaires étrangères de l'Union à « double casquette », réunissant les fonctions de Haut représentant et de Commissaire chargé des relations extérieures qu'il devra exercer selon les procédures propres à chaque domaine.
Le ministre des affaires étrangères de l'Union est nommé et révoqué par le Conseil européen statuant à la majorité qualifiée, avec l'accord du Président de la Commission. Il est soumis, avec le reste du collège des commissaires, à un vote d'approbation par le Parlement européen, qui peut le démettre des fonctions exercées au sein de la Commission en adoptant une motion de censure contre ce même collège. Il doit également démissionner si le Président de la Commission le propose, et si le Conseil européen, d'un commun accord avec le Président de la Commission, le décide.
Le ministre des affaires étrangères préside le Conseil des affaires étrangères de l'Union. Il a pour missions de conduire la politique étrangère et de sécurité commune, de contribuer à son élaboration et de l'exécuter en tant que mandataire du Conseil ; il agit de même en ce qui concerne la politique de sécurité et de défense.
La Constitution invite le ministre des affaires étrangères à rechercher les consensus. En effet, si un membre du Conseil déclare que, pour des raisons de politique nationale vitales et qu'il expose, il a l'intention de s'opposer à l'adoption d'une décision européenne devant être adoptée à la majorité qualifiée, il n'est pas procédé au vote. Le ministre des Affaires étrangères de l'Union doit alors rechercher, en étroite consultation avec l'Etat membre concerné, une solution acceptable pour celui-ci.

2. La personnalité juridique de l’Union (article I-6)
Si la Communauté européenne bénéficie actuellement de la personnalité juridique (article 281 TCE), les dispositions des traités restent ambiguës quant à la personnalité juridique de l'Union. La Constitution reconnaît donc explicitement cette personnalité juridique. Il s'agit cependant d'une confirmation plus que d'un véritable changement, l'Union européenne s'étant déjà vu reconnaître le pouvoir de conclure des accords internationaux avec des pays tiers (tels ceux conclus entre l'Union et les Etats-Unis, le 25 juin 2003, en matière d'extradition et d'entraide judiciaire).
Ainsi, la simplification des traités peut se faire à travers la fusion dans un texte unique et une personnalité morale unique - l'Union - que réalise la Constitution. En conséquence, les trois « piliers » sont supprimés, et il ne demeure plus que l'Union avec des procédures de décision différenciées selon les domaines d'action.

3. La répartition des compétences
La clarification de la répartition des compétences était un point central du mandat de la Convention, et figurait parmi les quatre questions posées par la Déclaration sur l'avenir de l'Union, annexée au traité de Nice. La Déclaration de Laeken, adoptée en décembre 2001, dégageait également un certain nombre de pistes de réflexion vers une clarification du système actuel.
• La classification des compétences (article I-11)
La Conférence intergouvernementale n'est pas revenue sur la classification des compétences envisagée dans le projet élaboré par la Convention, et la Constitution reprend le principe selon lequel « toute compétence non attribuée à l'Union dans la Constitution appartient aux Etats membres ». Dans le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité, la Constitution présente désormais une liste des compétences organisées selon trois catégories :
- les compétences exclusives (article I-12) ;
- les compétences partagées (article I-13) ;
- les actions d'appui, de coordination ou de complément (article I-16).
A côté des compétences de l'Union relevant de ces trois catégories, la Constitution traite à part, et sans changement sur le fond (en termes de compétences), par rapport aux traités actuels, les compétences de coordination de l'Union en matière économique (en ajoutant toutefois explicitement les politiques de l'emploi), et les compétences de l'Union dans le domaine de la politique étrangère et de la défense.
Par ailleurs, la Constitution officialise la « méthode ouverte de coordination », en particulier dans le domaine social, de la recherche, de la santé publique et de l'industrie.
• La clause de flexibilité (article I-17)
La Constitution maintient la clause de flexibilité qui, sous sa forme actuelle (article 308 TCE) autorise une action de la Communauté alors même que le traité n'a pas prévu les pouvoirs d'action requis, dès lors que cette action « apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté ».
La Constitution propose une formulation plus large, qui ne fait plus référence au fonctionnement du marché intérieur et ne s'applique plus seulement aux questions relevant du « pilier » communautaire.
Les nouvelles dispositions de l'article I-17 de la Constitution s'appliquent ainsi à l'ensemble des objectifs et des politiques de l'Union. En revanche, la Constitution rend plus contraignante la procédure de recours à cette flexibilité en la soumettant à l'information préalable des Parlements nationaux et à l'approbation (et non plus l'avis) du Parlement européen.
• L'instauration d'un mécanisme de contrôle du respect du principe de subsidiarité.
Afin de contrôler que l'Union n'intervienne pas dans des domaines où elle n'est pas compétente, un protocole annexé à la Constitution prévoit un mécanisme de contrôle du respect du principe de subsidiarité, confié aux Parlements nationaux. Il s'agit d'un contrôle politique ex ante qui peut se doubler d'un contrôle juridictionnel ex post.
La Commission européenne sera désormais dans l'obligation de motiver systématiquement ses propositions législatives au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Chaque Parlement national (et chaque chambre dans le cas des Parlements bicaméraux) pourra, dans le délai de six semaines à compter de la réception de la proposition législative, émettre un avis motivé contenant les raisons pour lesquelles la proposition en cause serait considérée comme non conforme au principe de subsidiarité.
Un second contrôle, de nature juridictionnelle, est également possible, après l'entrée en vigueur d'un acte européen. Les Parlements nationaux, par l'intermédiaire de leurs gouvernements respectifs et le Comité des Régions - pour les actes pour lesquels la Constitution prévoit sa consultation - auront la possibilité de saisir la Cour de justice de l'Union européenne.

4. Une meilleure prise en compte du rôle des Parlements nationaux

5. La réduction du nombre d'instruments juridiques.
La Constitution ramène de quinze à six le nombre des instruments juridiques et instaure une hiérarchie des normes en distinguant entre les actes législatifs, d'une part, et les actes d'exécution, d'autre part.
- Les actes législatifs (article I-33) sont au nombre de deux : la loi européenne et la loi-cadre européenne. Ils contiennent les éléments essentiels et opèrent les choix politiques fondamentaux de l'Union.
- Les actes d'exécution (article I-36) sont le règlement et la décision. Ils sont utilisés pour la mise en œuvre des actes législatifs et relèvent en règle générale de la compétence de la Commission, et à titre exceptionnel, de celle du Conseil.
La Constitution prévoit également des instruments juridiques spécifiques dans certains domaines tels que la PESC. La Constitution mentionne deux instruments juridiquement non contraignants que sont la recommandation et l'avis.
Une nouvelle catégorie d'instruments est créée avec les « règlements européens délégués » (article I-35) qui peuvent compléter ou modifier certains éléments non essentiels de la loi ou de la loi-cadre européenne. Cette délégation législative s'accompagne toutefois d'un droit d'évocation (« call back ») permettant au législateur de contrôler la mise en œuvre, par la Commission, de ce pouvoir législatif délégué.

6. La confirmation d'un droit d'initiative populaire (article I-46 § 4)
La Constitution, conformément à ce qu'avait proposé la Convention, prévoit la possibilité pour au moins au million de ressortissants d'un nombre significatif d'Etats membres, d'inviter la Commission, dans le cadre de ses attributions, à soumettre une proposition d'acte juridique sur un sujet particulier, sans pour autant qu'elle soit dans l'obligation juridique de le faire. La Conférence intergouvernementale est venue préciser que la loi européenne qui définira la procédure requise pour la présentation d'une telle initiative citoyenne, devra prévoir le nombre minimum d'Etats membres dont les ressortissants qui la présentent devront provenir. Il s'agit d'éviter que de telles initiatives soient détournées au profit de groupes d'intérêt nationaux émanant d'Etats fortement peuplés et pour lesquels la réunion d'un million de signature pourrait intervenir essentiellement dans le cadre national.
7. Le nouveau compromis institutionnel
Au sein de la Conférence intergouvernementale, les débats institutionnels se sont focalisés sur deux questions majeures : la composition de la Commission européenne et la définition de la règle de la majorité qualifiée.

• La composition de la Commission (article I-25)
Les négociations sur la composition de la Commission ont fait partie du « paquet final » de la négociation au sein de la Conférence intergouvernementale. Alors que le projet initial de la Convention prévoyait le passage à un collège resserré dès 2009 (quinze Commissaires européens - y compris le Président et le ministre européen des Affaires étrangères - et des commissaires sans droit de vote pour les Etats non représentés), une majorité de pays membres souhaitait le maintien du principe d'un commissaire par Etat membre. Cette exigence était notamment formulée par les nouveaux pays membres qui ont rejoint l'Union le 1er mai 2004. En effet, même si la Commission ne représente pas les Etats membres, chaque pays entend être présent au sein du collège des commissaires afin de permettre la prise en compte de positions nationales. Or dans une Europe qui sera bientôt composée d'une trentaine d'Etats membres, une extension systématique de la taille du collège rendra la Commission rapidement ingouvernable, au détriment de l'intérêt général européen ; la légitimité de la Commission se trouverait également altérée.
L'accord finalement obtenu prévoit que la Commission comprendra un Commissaire par Etat membre jusqu'en 2014 (ce qui correspond aux deux prochaines législatures du Parlement européen). C'est davantage que ce que prévoit le traité de Nice puisque le protocole sur l'élargissement de l'Union européenne énonce que « lorsque l'Union compte 27 Etats membres (...) le nombre des membres de la Commission est inférieur au nombre d'Etats membres ». En revanche, la Constitution européenne prévoit dès à présent qu'à partir de 2014, la composition de la Commission correspondra aux deux tiers du nombre des Etats membres. Ainsi, dans une Union à 27, la Commission sera composée de 18 membres ; cela signifie qu'un pays sera représenté dans deux collèges sur trois, sur la base d'une rotation égalitaire. La Constitution garantit donc le principe d'un collège resserré en contrepartie d'une entrée en vigueur des nouvelles règles en 2014 et non en 2009, ce qui permet de clore définitivement cette négociation.
Le nombre de membres de la Commission pourra toutefois être modifié sans qu'il soit nécessaire de procéder à une révision de la Constitution, puisqu'il suffira d'une décision du Conseil européen, statuant à l'unanimité.

• La définition de la majorité qualifiée (article I-24) au sein du Conseil des ministres et du Conseil européen
Au cœur du clivage qui a opposé les « petits » aux « grands » pays, la définition de la majorité qualifiée a bien failli faire échouer la négociation sur la Constitution européenne. L'Espagne et la Pologne avaient déjà fait part, au sein de la Convention, de leur hostilité au principe même de cette double majorité, qui leur est moins favorable que les dispositions sur la pondération des voix prévues par le traité de Nice. Mais l'évolution de la position espagnole consécutive au changement de gouvernement a finalement ouvert la voie à un compromis sur cette question. La solution retenue par la Conférence intergouvernementale préserve l'essentiel, à savoir cette double majorité qui combine une double légitimité sur laquelle repose l'Union européenne en tant que « fédération d'Etats nations » : d'une part, la légitimité des Etats, d'autre part, celle des peuples.

- Le relèvement des seuils
La proposition initiale de la Convention avait le mérite de la simplicité puisqu'une décision était réputée adoptée dès lors qu'elle réunissait une majorité de 50 % des Etats représentant 60 % de la population.
L'objectif était ainsi de favoriser les coalitions gagnantes bien davantage que les minorités de blocage. En effet, de 2 % avec le mécanisme de pondération des voix du traité de Nice, le nombre de coalitions gagnantes atteignait près de 22 % avec le système proposé par la Convention (dans l'hypothèse d'une Union à 27 membres). Or l'Espagne et la Pologne principalement, mais aussi certains pays moins peuplés, ont estimé que la double majorité donnait un poids trop important aux Etats les plus peuplés.
Dès lors que l'ensemble des délégations ont admis le principe même de la double majorité, les négociations ont porté sur la modification des seuils proposés par la Convention. L'Espagne et la Pologne demandaient le relèvement du seuil démographique tandis que les « petits » pays entendaient veiller à ce que l'écart entre les deux seuils soit au moins maintenu afin de ne pas réduire leur poids relatif. En conséquence, les chefs d'Etat et de gouvernement se sont accordés sur une augmentation identique des deux seuils : de 50 % à 55 % pour le seuil du nombre d'Etats membres, et de 60 % à 65 % pour le seuil démographique.
L'article I-24 ajoute une condition au seuil de 55 % en exigeant la réunion d'au moins quinze Etats membres. On peut s'interroger sur la pertinence de cette disposition dans la mesure où le mécanisme de double majorité n'est prévu pour entrer en vigueur qu'en 2009, date à laquelle l'Union européenne comptera probablement 27 Etats membres avec l'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie. Or à partir de 26 Etats membres, le seuil de 55 % correspondra arithmétiquement à un minimum de quinze Etats membres. Cette condition supplémentaire sera donc vraisemblablement caduque avant même son entrée en vigueur.
Il faut également préciser que les abstentions ne sont pas prises en compte pour atteindre une majorité, qui se calcule sur la base du nombre des Etats membres et non des votes positifs
- La définition d'une minorité de blocage
La Constitution prévoit qu'une minorité de blocage doit inclure au moins quatre membres du Conseil, faute de quoi la majorité qualifiée est considérée comme atteinte. Cette disposition a été ajoutée à la demande des « petits » pays afin d'éviter que trois Etats membres parmi les plus peuplés, représentant plus de 35 % de la population, puissent empêcher une décision. Il s'agit là d'une traduction juridique de la prise en compte de l'égalité des Etats, de sorte que le critère démographique n'ait pas pour effet de neutraliser le critère des Etats.
Par dérogation à ce qui précède, la majorité qualifiée est fixée à 72 % des Etats (au lieu de 55 %) représentant toujours 65 % de la population dans tous les cas où la proposition n'émane pas de la Commission ou du ministre des Affaires étrangères. Il s'agit notamment des initiatives des Etats membres dans le domaine de la Justice et des Affaires intérieures, des initiatives du Conseil en matière de PESC, des actes pris dans le cadre de la politique économique et monétaire sur recommandation de la Commission ou de la BCE, des propositions qui émanent du Parlement européen, de la suspension ou du retrait d'un Etat membre, ou encore de diverses nominations.
- L'introduction d'un mécanisme de « Ioannina »
Est annexée à la Constitution un projet de décision qui sera adopté le jour de l'entrée en vigueur de la Constitution. Ce texte instaure un système calqué sur le « compromis de Ioannina » relatif à la mise en œuvre de l'article I-24 en prévoyant que si des membres du Conseil représentant au moins 3ž4 de la population de l'Union ou au moins 3ž4 du nombre des Etats membres nécessaires pour constituer une minorité de blocage, indiquent leur opposition à l'adoption d'un acte par le Conseil à la majorité qualifiée, le Conseil doit débattre de cette question afin de parvenir à une solution dans un délai raisonnable. Alors seulement, il pourra être procédé au vote. Ce système s'appliquera à compter du 1er novembre 2009, et au moins jusqu'en 2014. A partir de cette date seulement, le Conseil pourrait adopter une décision l'abrogeant.

• Le Conseil de l'Union (articles I-22 et I-23)
La suppression du Conseil législatif (article I-23)
Dans un souci de simplification et de transparence, la Convention proposait de confier la fonction législative à une formation unique du Conseil. Un consensus s'est pourtant rapidement dégagé au sein de la Conférence intergouvernementale en faveur de la suppression d'un tel Conseil législatif unique, et du maintien des différentes formations sectorielles.
En revanche, la Constitution prévoit que chaque session du Conseil est divisée en deux parties, consacrées respectivement aux délibérations sur les actes législatifs de l'Union et aux activités non législatives. Dès lors qu'il délibère et vote sur un projet d'acte législatif, le Conseil siège en public. En vertu du Protocole sur le rôle des Parlements nationaux, ceux-ci sont directement destinataires des ordres du jour et des procès verbaux de ces réunions.
La Constitution mentionne directement deux formations du Conseil :
- le Conseil des affaires générales, qui « assure la cohérence des travaux des différentes formations du Conseil. Il prépare les réunions du Conseil européen et en assure le suivi en liaison avec le Président du Conseil européen et la Commission » ;
- le Conseil des affaires étrangères, présidé par le ministre européen des affaires étrangères, qui « élabore l'action extérieure de l'Union selon les lignes stratégiques fixées par le Conseil européen et assure la cohérence de l'action de l'Union ».• Le régime juridique des coopérations renforcées (articles I-43 et III-322 et suivants)
8.La politique de sécurité et de défense commune
Avec le Protocole sur la coopération structurée permanente, la Conférence intergouvernementale est allée au-delà des ambitions initiales formulées par la Convention, tout en ouvrant à l'ensemble des pays de l'Union la participation à tous les aspects de la politique de sécurité et de défense commune.
B) Les limites de la « Constitution » européenne
- Malgré le terme de « Constitution » européenne qui peut faire penser qu’il s’agit là d’une Constitution fédérale constitutive d’un ordre juridique parfaitement intégré à celui des Etats membre, la Constitution européenne est bien un traité international ; elle a été voulue et écrite par les Etats membres souverains. Il faut parler d’« un projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe ».
Sans doute, le traité a bien une fonction constitutionnelle au sens matériel puisqu’il organise le statut d’institutions qui ont une allure étatique. Mais au sens formel la Constitution européenne n’a pas le statut d’une norme suprême pour les Etats membres. La supériorité du droit communautaire n’est pas directe ; elle nécessite le relais des Constitutions des Etats membres et de leurs juridictions.
- L’Union ne change pas de nature ; ce n’est pas un Etat fédéral :
• Ainsi, il n’existe pas de véritable gouvernement économique et social pour l'Union. Ou encore on a seulement un embryon d'une véritable politique de défense intégrée.
• Les relations entre les organes restent inégalitaires et inachevées, non conformes à l’idée de séparation des pouvoirs : ainsi, le Parlement européen ne détient pas le pouvoir législatif ; son pouvoir de censurer la Commission n'a pas pour contrepartie la possibilité d'une dissolution du Parlement européen, d'un renvoi devant les électeurs en cas de blocage.
• La répartition des compétences reste floue.

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[أمينة87]

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته،

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[لقاء الجنة]

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[أمينة87]

العفو أختي لقاء الجنة
لا شكر على واجب

[yacine414]

السلام عليكم شكرا لك يا أمينة على هذه الدروس

[أمينة87]

السلام عليكم شكرا لك يا أمينة على هذه الدروس

عليكم السلام و رحمة الله و بركاته
العفو أخي ياسين، لا شكر على واجب

[NEWFEL..]

بارك الله فيك ..........................