صفحة خاصة بالتحضير للقانون المدني و الإجراءات المدنية [الأرشيف]

nouramine

2013-12-07, 10:03

الحقوق العينية والحقوق الشخصية :

خـــطــــة الــبــحـــث
مقدمة:
*- المبحث الأول : الحقوق العينية ( تعريفها ) .
•----- المطلب الأول :الحقوق العينية الأصلية.
o------- الفرع الأول : حق الملكية.
o------- الفرع الثاني : الحقوق المتجزئة عن حق الملكية.
1- حق الانتفاع.
2- حق الارتفاق.
3- حق الاستعمال و حق السكن.
•----- المطلب الثاني: الحقوق العينية التبعية.
o------- الفرع الأول : الرهن الرسمي.
o------- الفرع الثاني : الرهن الحيازي.
o------- الفرع الثالث : حق التخصيص.
o------- الفرع الرابع : حقوق الامتياز.
*- المبحث الثاني الحقوق الشخصية ( تعريفها ).
•----- المطلب الأول :أركان الحق الشخصي.
•----- المطلب الثاني :محاولة التقريب بين الحق الشخصي و الحق العيني.
o------- الفرع الأول : المذهب الشخصي.
o------- الفرع الثاني : المذهب المادي.
•----- المطلب الثالث: المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.
الخاتمة
المراجع
1- د. محمدي فريدة -- زواوي – المدخل للعلوم القانونية
مقدمة:

إن الشخص باعتباره عضوا ضروريا في المجتمع قد ثبتت له حقوق باعتباره مالكا لشيء مادي و تسمى الحقوق العينية الأصلية، و قد يكون الحق الوارد على هذا الشيء مجرد حق انتفاع أو حق ارتفاق أو حق سكني و هذه هي الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية.
كما قد تكون للدائن في مواجهة مدينه سلطة يقررها القانون و سمي هذا الحق حقا شخصيا.
فماذا نعني بكل من الحقوق العينية و الحقوق الشخصية، و ما هي أوجه الاختلاف بين كل منهما ؟.
المبحث الأول: الحقوق العينية.

الحق العيني هو الحق الذي يرد على شيء مادي و يخول صاحبه سلطة مباشرة على هذا الشيء، فيكون لصاحب الحق استعماله مباشرة دون حاجة إلى تدخل شخص آخر ليمكنه من استعمال حقه، فلا بوجد وسيط بين صاحب الحق و الشيء موضوع الحق، و تطلق على هذه الحقوق بتسمية ( العينية ) لأنها متعلقة بالعين أو الشيء المادي، و تنقسم إلى نوعين:
- الحقوق العينية الأصلية: و هي حقوق عينية تقوم بذاتها دون حاجة إلى وجود حق آخر تتبعه.
- الحقوق العينية التبعية: و هي حقوق لا تقوم مستقلة بذاتها، و إنما تستند في وجودها إلى حق شخصي آخر لضمانه و تأمين الوفاء به ( فهي ضمانات أي تأمينات عينية )
المطلب الأول: الحقوق العينية الأصلية.

- تنقسم هذه الحقوق إلى حق الملكية و الحقوق المتجزئة عن الملكية
الفرع الأول: حق الملكية:
خصائصها: هي من أهم الحقوق، وتخول لصاحبها سلطة كاملة على الشيء. و يتميز بأنه حق جامع و مانع و دائم لا يسقط بعدم الاستعمال.
1-الحـــق الجـــامع: يـخـول لصاحـبه جـميع المزايا الــتي يـمـكـن الحـصول عليها من الشيء و السلطات التي يخولها حق الملكية هو حق الاستعمال، الاستغلال ، و التصرف.
حق الاستعمال : هو استخدام الشيء فيما هو يعد له باستثناء الثمار، كالسكن مثلا و ركوب الحيوان.
حق الاستغلال : هو القيام بالأعمال اللازمة للحصول على ثمار الشيء باستخدام دار للسكن هو استعمال لها أما تأجيرها فهو استغلال لها.
حق التصرف : فللمالك الحق في التصرف المادي و القانوني في منافع الشيء و في رقبته و هذا حق خاص بالمالك ، إذ أن صاحب حق الانتفاع يكون له فقط حق في استعمال الشيء و استغلاله فقط دون رقبة الشيء، لأن ملكية الرقبة لا تكون إلا للمالك.
2-الحق المانع : حق الملكية هو حق مقصور على صاحبه، و يمكنه من الاستئثار بمزايا ملكه
3-الحق الدائم : حق الملكية يدوم بدوام الشيء بينما الحقوق الأخرى ليست لها صفة الدوام.
4-حق الملكية لا يسقط بعدم الاستعمال : إذا كان حق الملكية لا يسقط بعدم الاستعمال فإن حق الارتفاق و حق الانتفاع و حق السكن تنتهي بعدم الاستعمال.
الفرع الثاني : الحقوق المتجزئة عن حق الملكية .
- إن المالك قد يستعمل و يستغل حق الملكية بنفسه و قد يتصرف الغير في هذين الحقين معا، و يسمى بحق الانتفاع، كما قد يتصرف في حق الاستعمال فقط و قد يحد المالك من منفعة عقاره لمصلحة عقار آخر و يسمى هذا حق الارتفاق، و يبقى المالك في جميع هذه الحالات حق التصرف في العين لهذا يسمى بمالك الرقبة.
أولا : حق الانتفاع .
تنص المادة 844 مدني على ما يلي : ( يكتسب حق الانتفاع بالتعاقد و بالشفعة و بالتقادم أو بمقتضى القانون (1).
يجوز أن يوصى بحق الانتفاع لأشخاص المتعاقدين (2) ، إذا كانوا موجودين على قيد الحياة وقت الوصية، كما يجوز أن يوصى به للحمل المستكين).
- و حق الانتفاع حق عيني يمكن المنتفع من ممارسة سلطته على العين دون وساطة أي شخص كما يشمل هذا الحق الاستعمال و الاستغلال و ينتهي بموت المنتفع أو بانقضاء الأجل المعين له ( المادة 852 )، كما ينتهي بهلاك الشيء ( المادة 853 ) أو ينتهي كذلك بعدم استعماله لمدة 15 سنة.
يرد حق الانتفاع على الأموال العقارية و المنقولة كالمركبات و الآلات و المواشي كما يخول هذا الحق المنتفع حق استعمال الشيء لاستمتاعه الذاتي أو لصالحه الشخصي و يكون المنتفع ملتزم بالمحافظة على الشيء و رده لصاحبه عند نهاية الانتفاع (المادة 849) مدني.
ثانيا : حق الارتفاق :
- تعريفه-
تعرفه المادة ( 867 ) مدني على أنه ( حق يجعل حدا لمنفعة عقار لفائدة عقار آخر لشخص آخر) و يكتسب حق الارتفاق بمقتضى القانون، و قد سبق أن تعرضنا له عند الكلام عن القيود القــانونـية الواردة على حـق الـملكيـة، كـمـا يـكـتسب بالعقد و بالـوصية و بالـميراث و بالتقادم إلا أنه لا تكتسب بالتقادم الارتفاقات الظاهرة و المستمرة ( 868 مدني ) .
و قد يكون حق الارتفاق عملا إيجابيا أو سلبيا، فإنه يعتبر تكليفا يجد من منفعة العقار المرتفق به لمصلحة عقار آخر.
كما أن لحق الارتفاق شروطا نذكر منها :
- أنه يجب أن يكون العلاقة بين عقارين، عقار مرتفق و عقار مرتفق به.
- يجب أن يكون العقارين مملوكين لشخصين مختلفين.
- يجب أن يكون التكليف مفروضا على العقار المرتفق به ذاته فلا يجوز أن يكزن حق الارتفاق التزاما شخصيا مفروضا على مالك العقار المرتفق به.
- يجب أن يكون التكليف لمصلحة عقار و ليس لفائدة شخص.
---------
1- لقد ذكرت المادة 844 مدني بأنه يكمن أن يكتسب حق الانتفاع بمقتضى القانون متأثرا في ذلك بالقانون المدني الفرنسي الذي يمنح للزوج الباقي على قيد الحياة حق الانتفاع قانوني بأموال الزوج المتوفس في إطار ما قررته المادة 767 مدني و كذلك للأولياء حق انتفاع قانوني بأموال أولادهم القصر و عديمي الأهلية.
2-النص العربي للمادة 844/2 خاطئ في ذكر كلمة (متعاقدين) و صحتها متعاقبين أنظر على سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني ص 178، النص الفرنسي لهذه المادة ذكر كلمة Successives و كان موفقا في ذلك

انتهاء حق الارتفاق :ينتهي حق الارتفاق بالأسباب التالية :
- بانقضاء الأجل المحدد له ( المادة 878 ) .
- بهلاك العقار المرتفق كليا ( المادة 878 ) .
- باجتماع العقار المرتفق به و العقار المرتفق في يد مالك واحد ( المادة 878 ) .
كما ينقضي هذا الحق بعدم استعماله لمدة 10 سنوات ( المادة 879 ) مدني .
أو ينقضي إذا فقد حق الارتفاق كل منفعة للعقار أو بقيت له فائدة محدودة لا تتناسب مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به ( المادة 881 ) مدني .
ثالثا : حق الاستعمال و حق المسكن .
تنص المادة 855 مدني على ما يلي : ( نطاق حق الاستعمال و حق السكن يتحدد بقدرها يحتاج إليه صاحب الحق و أسرته و خاصة أنفسهم، و ذلك دون الإخلال بالأحكام التي يقررها المنشئ للحق ) .
فحق الاستعمال يخول صاحبه استعمال الشيء لنفسه و لأسرته، لذلك سمي حق الاستعمال الشخصي، فهو حق انتفاع في نطاق محدود إذ ليس لصاحبه للاستعمال و الانتقال كما هو الشأن في الانتفاع، و إنما لصاحبه الحق في استعمال الشيء في حدود ما يحتاجه هو و أسرته لخاصة أنفسهم.
أما حق السكن هو عبارة عن حق الاستعمال الوارد على العقارات المبنية، فإذا كان لشخص حق استعمال منزل مملوك للغير، فإن حقه يقتصر على السكن فقط و ليس له الحق في تأجير للغير أو في التصرف به.
المطلب الثاني : الحقوق العينية التبعية .

تقرر هذه الحقوق ضمانا للوفاء بالالتزامات، لذا سميت بالتأمينات العينية أو الضمانات . . . .
و الأصل أنه يجب على المدين تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا، أي أنه يجب عليه أن يقوم بعين ما التزم به، و في هذا الصدد تنص المادة 160 على أن ( المدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به ).
فإذا لم يقم الدائن بتنفيذ التزامه استطاع الدائن إجباره على ذلك، أي أن الدائن يحرك عنصر المسؤولية في الالتزام و ذلك برفع دعوى لإجبار المدين على تنفيذه و في هذا الصدد تنص المادة 164 مدني على أنه ( يجبر المدين بعد إعذاره ..... على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا ) .
و التنفيذ على أموال المدين تحكمه قاعدة عامة، و هي أن كل أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه، و أن الدائنين متساويين في الضمان و هذا ما يعرف بالضمان العام، و هو ما نصت عليه المادة 188 مدني بقولها ( أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه) و في حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساويين اتجاه هذا الضمان.
و القول أن جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه يعني أن مسؤولية المدين عن الوفاء
بالتزامه مسؤولية غير محددة بمال معين بذاته، و القول أيضا أن جميع الدائنين متساوون في الضمان يعني أنه لا أفضلية لأحدهم على غيره، أيا كان تاريخ نشوء حقه، فالدائن السابق حقه، فالدائن السابق حقه في النشوء لا يمكن أن يدعي الأفضلية على الدائن المتأخر حقه في النشوء.
فإذا لم تكن أموال المدين كافية للوفاء بكل حقوق الدائنين، فيقسمونها قسمة غرماء، أي كل واحد منهم سيوفي حقه بنسبة قيمة دينه.
كما تنقسم هذه الحقوق إلى عدة أنواع و هي كالآتي :
الفرع الأول : الرهن الرسمي.
عرفت المادة 882 الرهن بقولها(( الرهن الرسمي عقد يكسب به الدائن حقاً عينيا على عقار لوفاء دينه، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان)).
و قد عرفه المشرع باعتباره حقا، إذا الحق هو الغاية، و العقد هو وسيلة نشوء هذا الحق و لذا فيتحسن تعريف الرهن الرسمي بأنه حق عيني تبعي، ينشأ بمقتضى عقد رسمي ضمانا للوفاء بالتزام.
و كقاعدة عامة لا يرد الرهن الرسمي إلا على العقارات و هذا ما نصت عليه المادة886/1 بقولها : (( لا يجوز أن ينعقد الرهن إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك)).
و استثناءا يرد الرهن الرسمي على بعض المنقولات التي يمكن شهرها ( كالسفينة) و قد يكون العقار المرهون مملوكا للمدين نفسه أو مملوكا للغير إذ تنص المادة 884 / 1 على أنه (( يجوز أن يكون الراهن هو المدين نفسه أو شخصا آخر يقدم رهنا لمصلحة المدين)).
و يعتبر حق الدائن المرتهن في استفاء حقه من ثمن العقار بالأفضلية هو جوهر الرهن الرسمي
و يقصد بالأفضلية حق المرتهن في التقدم على غيره من الدائنين العاديين و الدائنين المرتهنين التاليين في المرتبة و تتحدد مرتبة الدائن المرتهن بالقيد، أي أن الدائن الذي قيد حقه الأول يكون في المرتبة الأولى ، و من يقيد بعده يكون في المرتبة الثانية و هكذا........
و في الرهن الرسمي لا ينتقل الراهن حيازة العقار المرهون إلى الدائن المرتهن بل تبقى الحيازة و كذلك الملكية للمالك و هو المدين الراهن و يكون بين الدائن عقد رسمي يقرر له حق الرهن.
الفرع الثاني : الرهن الحيازي.
تعرف المادة 984 الرهن الحيازي كما يلي : (( الرهن الحيازي عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو على غيره، بأن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه المتعاقدان، شيء يترتب عليه الدائن حقا عينيا يخوله حسب الشيء إلى أن يستوفي الدين و أن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة في أن يتقاضى حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون )).
فالرهن الحيازي حق عيني ينشأ بمقتضى عقد، و يخول الدائن المرتهن سلطة مباشرة على مال يحبسه في يده أو في يد الغير، و سيوفي منه حقه قبل الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة في أي يد يكون هذا المال.
و يرد الرهن الحيازي إما على عقار أو على منقول و لقد نصت المادة 949 على أنه:(( لا يكون محلا الرهن الحيازي إلا ما يمكن بيعه استغلالا بالمزاد العلني من منقول أو عقار )).
و يتميز الرهن الحيازي أساسا بانتقال الحيازة من الراهن إلى المرتهن أو إلى الغير يعينه المتعاقدان، هذا ما نصت عليه المادة 951 (( ينبغي على الراهن تسليم الشيء المرهون إلى الدائن أو إلى الشخص الذي يعينه المتعاقدان لتسليمه)) (1).
و يخول الرهن الحيازي للدائن المرتهن حبس الشيء المرهون إلى حين استيفاء حقه، و في هذا الصدد تنص المادة 962 مدني على أنه: (( يخول الرهن الدائن المرتهن الحق في حبس الشيء المرهون على (2) الناس كافة،... )).
و يبقى الدائن المرتهن حابسا للشيء المرهون، فإذا وفى المدين الدين، وجب على الدائن المرتهن رد الشيء المرهون إلى مالكه ( المدين )، هذا ما نصت عليه المادة 959 مدني بقولها (( يجب على الدائن أن يرد الشيء المرهون إلى الراهن بعد استفاء كامل حقه و ما يتصل بالحق من ملحقات و مصاريف و تعويضات)).
و لما كانت حيازة الشيء المرهون تنتقل إلى المرتهن و يبقى عنده إلى حين استفاء حقه فإنه يجب عليه أن يحافظ عليه و يقوم بصيانته بعناية و يكون مسئولا عن هلاك الشيء إذا كان هذا الهلاك ناتجا عن تقصير منه، هذا ما قررته المادة 955 بقولها:
(( إذا تسلم الدائن المرتهن الشيء المرهون فعليه أن يبذل في حفظه و صيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد و هو مسئول عن هلاك الشيء أو تلفه ما لم يثبت أن ذلك يرجع لسبب لا يد له فيه)).
الفرع الثالث: حق التخصيص le droit d’affection :
إن المشرع لم يضع تعريفا دقيقا للتخصيص و يمكننا أن نعرفه بأنه حق عيني تبعي يتقرر للدائن على عقار أو أكثر من عقارات المدين بمقتضى حكم واجب التنفيذ الصادر بالتزام المدين بالدين، و يخول الدائن التقدم على الدائنين العاديين و التاليين له في المرتبة في استفاء حقه من المقابل النقدي لذلك العقار في أي يد يكون. (3)
* و يتقرر هذا الحق بحكم من رئي المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها العقار بناء على عريضة يتقدم بها طالب التخصيص ( المادة 941 من القانون المدني).
* و يتقرر حق التخصيص لمصلحة الدائن ضمانا لاستفاء حقه و على رئيس المحكمة مراعاة مقدار الدين و قيمة العقارات ( المادة 937 من القانون المدني).
* و يرد على العقارات المملوكة للمدين دون المنقولات، إذ تنص المادة 940 على أنه (( لا يجوز أخذ حق التخصيص إلا على عقار أو عقارات معينة مملوكة للمدين وقت قيد هذا التخصص، وجائز بيعها بالمزاد العـلني)).
و للدائن الذي حصل على حق التخصيص على عقارات مدينة حث التقدم على الدائنين التاليين له أي الدائنين الذين قيدوا حقوقهم بعده، إذ الأولوية تقرر بالأسبقية في القيد كم في الرهن الرسمي، و كذلك يخول حق التخصيص تتبع العقار في أي يد يكون للتنفيذ عليه و استفاء حقه.
---------
1- النص العربي خاطئ في ذكر كلمة ( لتسليمه) بدلا من ( تسلمه).
2- النص العربي للمادة 962 خاطئ في ذكر كلمة ( على ) بدلا من كلمة ( عن ) و الصحيح هو ((..حبس الشيء المرهون عن الناس...)). أنظر علي سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري ص 187 .
3- د. إبراهيم نبيل سعد : التأمينات العينية و الشخصية، منشأة المعارف الإسكندرية ص 159.

الفرع الرابع: حقوق الامتياز les privilèges.
إن حق الامتياز هو كما عرفته المادة 982 / 1 على أنه (( أولوية يقررها القانون لدين (1) معين مراعاة منه لصفته))، و يستنتج من هذا التعريف أن المشرع أبرز فيه جوهر حق الامتياز و هو الأفضلية يقررها القانون و منه نجد أن مصدر حق الامتياز هو القانون على خلاف الحقوق العينية التبعية الأخرى، و هذه الأولوية التي يقررها القانون تكون مراعاة لصفة معينة في الحق المضمون، و تقرير المشرع لهذه الأولوية بالنظر لصفة في الحق تمليها أحيانا المصلحة العامة مثل : امتياز المبالغ المستحقة للخزينة العامة، و أحيانا أخرى لاعتبارات اجتماعية كما هو الشأن بالنسبة للامتياز المقرر للإجراء ضمانا لحقوقهم قبل رب العمل، كما قد يراعي المشرع مساهمة الدائن في إدخال المال في ذمة المدين، فيقرر اعتبار لذلك حق امتياز، كامتياز بائع العقار و بصفة عامة، لكل حق امتياز حكمة تبرره.
و قد ترد حقوق الامتياز عل جميع أموال المدين و تسمى بحقوق الامتياز العامة، و هذا ما نصت عليه المادة 984 : (( ترد حقوق الامتياز العامة على جميع أموال المدين من منقول و عقار........))، كامتياز الأجرة المستحقة للخدم و النفقة للأقارب عن 6 أشهر الأخيرة، و هذا ما نصت عليه المادة 993.
إن الحقوق الامتيازية العامة تخول للدائن صاحب حق الامتياز استفاء حقه بالأولوية من أموال المدين وقت التنفيذ عقارات كانت أو منقولات، أما حقوق الامتياز الخاصة فهي ترد على عقار أو على منقول معين، و تنص المادة 984 على أن (( حقوق الامتياز الخاصة تكون مقصورة على منقول أو عقار معين..))، و من هذه الامتيازات الخاصة الواردة على المنقول : امتياز صاحب الفندق على المنقولات المملوكة للنزيل و هذا ما نصت عليه المادة 986 مدني: (( المبالغ المستحقة لصاحب الفندق في ذمة النزيل عن أجرة الإقامة...)).
و من الامتيازات الخاصة الواردة على عقار: امتياز بائع العقار على العقار المبيع و هذا ما نصت عليه المادة 999 بقولها: (( ما يستحق لبائع العقار من الثمن و ملحقاته يكون له امتياز على العقار المبيع....))، و لدينا امتيازات المقاولين و المهندسين المعماريين الذين قاموا بتشييد البناء و هذا ما نصت عليه المادة 1000 من القانون مدني.
و تتميز هذه الامتيازات أنها حقوق عينية تمنح لصاحبها حق التقدم على ثمن المال التي تقررت عليه، و مرتبة التقدم يحددها القانون.
--------
1- النص العربي خاطئ و الصحيح هو (( أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته)). أنظر النص الفرنسي لهذه المادة : privilège est un droit de préférence concédé par la loi au profit d’une créance déterminée en considération de sa qualité
فالدين لا يكون له امتياز و إنما الامتياز يكون للحق، أنظر علي سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري ص 256-257.
المبحث الثاني : الحق الشخصي .

تعريف : هو سلطة يقررها القانون للشخص الدائن قبل شخص آخر يسمى المدين، تمكنه من إلزامه بأداء عمل أو الامتناع عنه تحقيقا لمصلحة مشروعية الدائن.
حيث من ناحية الدائن يسمى: حقا.
و من ناحية المدين يسمى: إلزاما.
* و يتميز الحق الشخصي بأنه لا يمكن صاحبه الحصول على حقه إلا بتدخل المدين، مثلا: رب العمل لا يستطيع أن يقتضي حقه إلا بتدخل المدين"العامل" و على هذا يختلف الحق الشخصي عن الحق العيني الذي هو سلطة مباشرة على الشيء و لا يستلزم وساطة بين صاحــب الحــق و الــشيء محـل الحق، و سيتناول هذا المبحث أركان الحق الشخصي والمذاهب التي حاولت التقريب بين الحق الشخصي و العيني و في الأخير نتناول المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.
المطلب الأول : أركان الحق الشخصي

إن أركان الحق الشخصي تنقسم إلى :
1- طرفا الحق: و هما الدائن صاحب الحق و المدين الملتزم بالحق.
2- محل الحق : و هو إما أن يكون إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل.
و الالتزام بالقيام بعمل هو التزام إيجابي أما الالتزام بالامتناع عن عمل ما هو التزام سلبي فمثلا :
-التزام المقاول ببناء منزل هو التزام ايجابي .
- التزام التاجر بعدم منافسة من باع له المحل التجاري و التزام الجار بعدم تعلية البناء إلى حد ما هو التزام سلبي .
أما الالتزام بإعطاء شيء هو الالتزام بالقيام بكل ما هو لازم لإعطاء الشيء محل الالتزام كالقيام بكل ما هو لازم لنقل الملكية، فالتزام المشتري بدفع الثمن هو التزام بنقل الملكية منقول و هو مبلغ من النقود و قبل تنفيذ هذا الالتزام يكون البائع حق شخصي قبل الملتزم به و هو المشتري و بمجرد ما ينفذ الملتزم التزامه ينقضي الحق الشخصي الذي كان للبائع و يصبح مالكا للمبلغ المدفوع.
فإذا كان العمل الذي يطلب من المدين أداءه يرمي إلى نقل أو إنشاء حث عيني لمصلحة الدائن سمي هذا التزام بإعطاء شيء.(1)
و يتعدد الحق الشخصي بتعدد مصادره فلدينا :
- العقد أو الإرادة المنفردة: كالوعد بجائزة.
- الفعل الضار: فيلتزم محدث الضرر بتعويض للذي أصابه الضرر.
- الإثراء: كالتزام المتري برد ما أثري به بغير سبب.
- الفضالة: فيرد رب العمل إلى الفضولي ما أنفقه.
---------
1- سنتعرض لانتقاد هذا الالتزام في المبحث الخاص بمحل الحق الشخصي.
المطلب الثاني : محاولة التقريب بين الحق العيني و الحق الشخصي:

إن محاولة التقريب بين الحق الشخصي و الحق العيني يشتمل على نظريتين أو مذهبين هما :
الفرع الأول: المذهب الشخصي
من أنصاره Planiol – Saviqny .
يذهب أنصار هذا المذهب إلى إبراز الرابطة بين الأشخاص في الحق العيني كما في الحق الشخصي على أساس أنه في الحق العيني توجد كذلك علاقة بين صاحب الحق و كافة الناس الذين يكونون ملزمين باحترام هذا الحق.(1)
فإذا كان الحق الشخصي يتمثل في صاحب الحق و محل الحق و الناس كافة، إذ يلتزمون بالتزام سلبي و هو احترام هذا الحق و الامتناع عن التعرض لصاحبه و يرد على هذا الرأي بأن القول بانفراد الحق العيني بالعنصر السلبي المفروض على كافة الناس بعدم التعرض لصاحب الحق، قول غير صحيح لأن الحق الشخصي كذلك يستلزم احترام كافة الناس مع ملاحظة أن الحق الشخصي يزيد عن الحق العيني بشيء جوهري يميزه عنه و هو الجانب الخاص بالمدين إذ يستوفي الدائن حقه بواسطته، فيبقى التزام المدين في الحق الشخصي التزاما محددا فلا يجوز للدائن الحصول على حقه إلا بتدخل المدين.
و يمكن الرد على مناصري هذا المذهب من بينهم Planiol بأن الحق العيني نافذ بالنسبة للجميع حقيقة و لكن نفاذه يتم بصفة سلبية فقط أي بالتزام الناس كافة بعدم التعرض لهذا الحق بينما الحق الشخصي يلزم المدين إما بعمل إيجابي أو سلبي.
و كذلك فالحق العيني سلطة على الشيء يمكن صاحبه ( أي صاحب الحق ) من تتبع الشيء و استفاء حقه بالأفضلية.(2)
بينما في الحق الشخصي يتعلق حق الدائن بالضمان العام أي أن حقه يرد على كل أموال المدين، و يتقاسمها مع باقي الدائنين قسمة غرماء، فليس له حق أفضلية.
الفرع الثاني : المذهب المادي.
من أنصاره Salleiles-Ginossar-lambert.
و وفقا لهذا المذهب يعتبر المحل هو الأصل في الحق الشخصي و محل الحق الشخصي هو القيمة المالية و هي التي تعني الدائن و يهمه الحصول عليها أما المدين فلا يهمه إلا أنه هو الواسطة التي يستطيع عن طريقها دفع هذه القيمة المالية فالحق الشخصي كالحق العيني كلاهما عنصر من عناصر الذمة المالية و كما يستطيع صاحب الحق العيني أن يتصرف فيه بأن يبيعه أو يهبه أو يرهنه....، و أن يجري عليه كل التصرفات فكذلك الحق الشخصي هو أيضا عنصر مالي، فبتجريد القيمة الحالية للحق الشخصي عن شخص الدائن و عن شخص المدين يقترب الحق الشخصي عن الحق العيني فالحق الشخصي هو علاقة غير مباشرة بالشيء بينما الحق العيني هو علاقة مباشرة.
---------
1-srarct : droit civil, introduction, LITEC 1976, P 82.
2- Mazeaud : OP cit., P 188-189.

و هذا الرأي منتقد لأن الفرق بينهما يظل قائما و صاحب الحق الشخصي تظل له مجرد سلطة غير مباشرة على الشيء موضوع الحق، فلا يمكنه استعمال هذه السلطة بواسطة المدين و يبقى للمدين في الحق الشخصي دور يؤديه للدائن، إذ تكون شخصية المدين محل اعتبار في بعض العقود، و نلاحظ أن المشرع تأثر بالمذهب المادي في حوالة الحق و الدين.
و ليس ضروريا وجود الدائن وقت نشوء الالتزام مثل الوعد بجائزة لكن يجب أن يوجد أطراف الالتزام وقت تنفيذه فلا يجوز في نفس الوقت إغفال دور المدين فلا يزال الالتزام رابطة بين شخصين، فلا بد من وجود طرفيه وقت التنفيذ.
المطلب الثالث : المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.

1- إن محل الحق الشخصي هو القيام بعمل معين أو الامتناع عنه أما الحق العيني فيرد على شيء مادي منقولا كان أو عقارا.
2- الحق الشخصي هو استئثار غير مباشر، فلا يمكن صاحب الحق الحصول على حقه إلا بتدخل أو بواسطة المدين أما الحق العيني فهو استئثار مباشر بشيء يمكن صاحب الحق من الحصول على المزايا التي يمنحها له حقه دون وساطة.
3- الحقوق الشخصية ليست محصورة، و لأفراد أن ينشئوا ما شاؤوا منها بشرط عدم مخالفة النظام العام و الآداب العامة، أما الحقوق العينية فهي واردة في القانون على سبيل الحصر.(1)
4- الحق الشخصي حق مؤقت بينما الحق العيني كحق ملكية أبدي.
5- الحق الشخصي لا يكسب بالتقادم بينما الحق العيني يمكن اكتسابه بالتقادم.
6- الحق الشخصي يسقط بالتقادم بينما الحق العيني لا يسقط بالتقادم.
7- الحق الشخصي يخول صاحبه الحق في الضمان العام لمدينه بينما الحق العيني يعطي لصاحب الحق العيني التبعي حق الأفضلية و التتبع و هذا يضمن له حقه أكثر.
8- هناك من يرى أن الحق العيني يتميز عن الحق الشخصي بأنه نافذ في مواجهة الجميع، و الحقيقة هو أن الحق سواء كان عينيا أو شخصيا نافذ في مواجهة الغير و يجب على الجميع احترامه.
و نلاحظ في الأخير أن هناك حقا شخصيا يقترب من الحق العيني و هو حق الإيجار فللمستأجر إلى جانب حثه الشخصي حق عيني، إذ يمكنه من استغلال و استعمال العين المؤجرة مباشرة بمجرد أن يمكنه المؤجر من ذلك، لهذا لجأ المشرع الفرنسي إلى إنشاء حق عيني جديد و هو" Emphytéose" و هو خاص بالإيجارات الطويلة، و يمكن التنازل عن هذا الحق كما يمكن حجزه، و كذلك يجوز رهنه و لصاحبه أن يرفع دعاوى الحيازة لحمايته.
و لا يعرف المشرع الجزائري مثل هذا الحق و يبقى الإيجار مهما طالت مدته حقا شخصيا و لكنه يمتاز ببعض خصائص الحق العيني و منها حماية المستأجر بدعاوى الحيازة وفقا للمادة 487 مدني.
---------
1- لم ينص المشرع الجزائري على حق الحكر إلا أنه تطبق بشأنه أحكام الشريعة الإسلامية .

كما أن المشرع أخضع الإيجارات التي تزيد مدتها عن اثني عشر سنة للشهر، مع أن الشهر الخاص بالحقوق العينية، و لقد نصت المادة 17 من الأمر 75-74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري على ما يلي :
(( إن الإيجارات لمدة 12 سنة لا يكون لها أي أثر بين الأطراف و لا يحتج بها تجاه الغير في حالة عدم شهرها....)).
و للمستأجر حق تتبع العين المؤجرة، إذ الإيجار الثابت التاريخ يسري في مواجهة الخلف الخاص و هذا ما نصت عليه المادة 511 مدني بقولها (( إذا انتقلت ملكية العين المؤجرة اختيارا أو جبرا إلى شخص آخر فيكون الإيجار نافذا في حق هذا الشخص)).
خاتمة

و كخاتمة لموضوع بحثنا المتواضع الذي نأمل أن نكون قد وفقنا إلى التطرق إلى ذكر أهم عناصره حيث نجد نوعين من الحقوق الأولى تتمثل في الحقوق العينية التي انطوت تحتها الحقوق العينية الأصلية و تتمثل في حق الملكية و المتجزئة في الملكية و الانتفاع و الارتفاق و الاستعمال و الحقوق العينية التبعية مثل الرهن الرسمي و الحيازي و التخصيص الامتياز، هذا من جهة و من جهة أخرى نجد حقوق شخصية، هذه الأخيرة تختلف عن الحقوق العينية و هذا يظهر جليا من خلال المقارنة بينهما و كذلك نجد أن المشرع قد وضع قوانين و مواد تضمن هذه الحقوق.

الأخت نونو23

2013-12-07, 11:26

المدخل للعلوم القانونية يحتوي على 06 ستة محاور رئيسية أو دروس:
1- تعريف القانون و بيان خصائصه و نطاقه (نطاقه يعني تمييزه عن القواعد الاجتماعية الأخرى "قواعد الأخلاق و القواعد الدينية")
2- تقسيم القانون
3- مصادر القانون
4- تطبيق القانون (من حيث الأشخاص و المكان و الزمان)
5- تفسير القانون
6- نظرية الحق كاملة و يجب التركيز عليها لأنهم جابوها في 2008 و عاودوها في 2010
كان هذا موجز و سأوافيكم بالتفاصيل إن شاء الله...
و هو تلخيص من مجهوداتي الخاصة، كامل و شامل و في نفس الوقت مختصر

maria05

2013-12-09, 19:01

برنامج قانون الاجراءات المدنية
-الدعوى.
-وسائل الدفاع,
-وسائل الاثبات.
-التدخل.
-عوارض الخصومة.
-الرد و الاحالة,
-الاحكام و القرارات.
-طرق الطعن.
-تنازع الاختصاص بين القضاة.
-الاجال وعقود التبليغ الرسمي,
-أجراءات قسم شؤون الاسرة.
الاجراءات المتبعة امام المجلس القضائي.
الاجراءات المتبعة أمام المحكمة العليا.
الحجوز.
التنفيذ الجبري للسندات التنفيذية.

maria05

2013-12-09, 19:11

إختصاص النوعي والإقليمي

مقدمة:
مع التطور التاريخي أصبح لمرفق القضاء ضرورة وجوده لحماية الحقوق والحريات للفصل ما بين المتخاصمين ومنعهم من اقتصاص حقهم بأنفسهم ، فالقضاء يختص دون غيره من سلطات الدولة ، فقد حدد الدستور الجزائري وظيفة السلطة القضائية المجتمع والحريات ، وتضمن للجميع ولكل واحد المحافظة على حقوقهم الأساسية والاختصاص عموما أي سواء كان نوعي أو محلي يقصد به ولاية جهة قضائية معينة للفصل في الدعوى دون غيرها وهذا الأخير هو موضوع نقاشنا ومن هنا نطرح الإشكال كالتالي : فيما يتمثل الاختصاص النوعي والاختصاص المحلي ؟
المبحث الأول: الاختصاص النوعي

إن معنى الاختصاص النوعي إذا حاولنا تحديده فيمكن القول بأنه سلطة جهة قضائية معينة للفصل دون سواها في دعاوي معينة ، أي يتم تحديد الاختصاص النوعي بالنظر إلى موضوع الدعوى وطبيعة النزاع ، والمبدأ العام أن قواعد الاختصاص النوعي متعلقة بالنظام العام ، أي لا يجوز الإتفاق على مخالفتها ، ويثيرها القاضي من تلقاء نفسه وفي أي مرحلة من مراحل الدعوى
المطلب الأول: الاختصاص النوعي للمحاكم

إن القاعدة العامة لاختصاص المحاكم العادية نص عليها قانون الإجراءات المدنية والإدارية في المادة 32 الفقرة 1 " المحكمة هي الجهة القضائية ذات الاختصاص العام وتتشكل من أقسام "
ويقصد بالاختصاص النوعي للمحاكم سلطة الفصل في المنازعات بحسب نوعها أو طبيعتها ، فضابط إسناد الاختصاص لمحكمة معينة وفقا للمعيار النوعي يستند على نوع النزاع مثال ذلك ، اختصاص محكمة النقض نوعيا بنظر الطعون في الأحكام بهذا الطرق ، واختصاص محاكم الاستئناف نوعيا بنظر الطعن في الأحكام بهذا الطريق .
فقد ساد طيلة عقود اجتهاد المحكمة العليا و الذي يقضي بما يلي :
"متى كان مقررا أن المحاكم هي الجهات الفضائية الخاصة بالقانون العام و هي تفصل في جميع القضايا المدنية و التجارية أو دعاوى الشركات التي تختص بها محليا ، فإن إنشاء بعض الفروع لدى المحاكم لا يعد اختصاصا نوعيا لهذه الفروع بل هي تنظيم داخلي بحت ، و من ثم النفي على القرار بخرق قواعد الإختصاص النوعي غير سليم يتعين رفضه"
و هذا ما يفسر أن مختلف الأقسام المشكلة للمحكمة تعتبر مجرد تقسيم إداري و ليس توزيع لاختصاصات نوعية لمختلف هذه الأقسام.
و هذا ما يتأكد أيضا في الفقرة 3من المادة 32 ق إ م إ التي تنص على "تفصل المحكمة في جميع القضايا لا سيما المدنية التجارية و البحرية و الإجتماعية و العقارية و قضايا شؤون الأسرة و التي تختص بها إقليميا "
وكذلك في الفقرة 5 من المادة 32 من ق إ م إ غير انه في المحاكم التي لم تنشأ فيها الأقسام يبقى القسم المدني هو الذي ينظر في جميع النزاعات بإستثناء القضايا الإجتماعية ، وتضيف الفقرة 6 من نفس المادة أنه في حالة جدولة قضية أمام قسم غير القسم المعني بالنظر فيها ، يحال الملف إلى القسم المعني عن طريق أمانة الضبط ،بعد إخبار رئيس المحكمة المسبقة،و نلاحظ في هذه الفقرة أن المشرع لم يرتب البطلان (عدم قبول الدعوى) في حالة عدم تسجيلها في القسم المتخصص للنظر فيها و هذا ما يؤكد لنا أن القاعدة العامة في إختصاص أقسام المحكمة ليس إختصاص نوعي بل هو مجرد تقسيم إداري كما سبق توضيحه إلا أنه يوجد استثناءات على هذه القاعدة .
الاستثناء الأول : إختصاص القسم الاجتماعي :
و هو يعتبر اختصاص من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه و لا يجوز للخصوم الإتفاق على خلافة ، و هذا أكدته كذلك المادة 500ق إ م التي نصت على أن يختص القسم الاجتماعي اختصاص مانعا ، و طبقا لهذه المادة يختص القسم الاجتماعي دون سواه ، بمعنى انه اختصاص نوعي من النظام العام يثيره القاصي من تلقاء نفسه أو الأطراف و في أي مرحلة كانت عليها الدعوى
الاستثناء الثاني: الأقطاب المتخصصة:
عن طريق التنظيم الفقرة 9 من م 32 تفضل الأقطاب المتخصصة بتشكيلة جماعية من ثلاثة قضاة.
الفقرة 10: تحدد كيفيات تطبيق هذه المادة ، عند الاقتضاء عن طريق التنظيم
الفرع 1: إشكالية محكمة مقر المجلس القضائي في القانون الجديد:

لقد منح المشروع في القانون الإجراءات المدنية القديم الصادرة بموجب الأمر رقم 6-154 قد منح اختصاص نوعي حصري لما اصطلح عليه المشرع بالمحكمة المنعقدة في مقر المجلس ففي المادة الأولى الفقرة الثالثة من قانون الإجراءات المدنية القديم " ويمتد الاختصاص المحلي لكل محكمة في جميع المواد المذكورة أعلاه والآلية إلى المحاكم المنعقدة في مقر المجالس القضائية إلى دائرة اختصاص المجلس القضائي التي تكون المحكمة تابعة له".
حيث كانت تختص دون سواها للنظر في بعض النزاعات حددها قانون الإجراءات المدنية بصورة حصرية وهي : الحجز العقاري، تسوية قوائم التوزيع وبيع المشاع ، وحجز السفن والطائرات وبيعها قضائيا ، وتنفيذ الحكم الأجنبي ومعاشات التقاعد الخاصة بالحجز ... الخ
والمشكل المطروح هنا أن القانون الجديد لم يطرح فكرة المحاكم التي تنعقد في مقر المجالس ، وربما حاول استبدالها بما اصطلح عليه الأقطاب المتخصصة ، وما يدعم ما قلناه هو أنما جاء النص عليه في المادة 1063 على أنه " تبقى قواعد الاختصاص النوعي والإقليمي النصوص عليها في المادة 40 الفقرة 3-4 من هذا القانون ، سارة المفعول إلى حين تنصيب الأقطاب المتخصصة " .
الفرع 2: توزيع القضايا على مختلف أقسام المحكمة

إن المحكمة الجهة القضائية الابتدائية التي نجدها على مستوى إقليم الواقعة الجغرافية للدائرة حسب التحديد الوارد بالمرسوم التنفيذي 98/63 المؤرخ في 1998/02/16 المحدد لإقليم إختصاص المحكمة ، وتتفرع المحكمة إلى عدة أقسام ، وقد يتفرع القسم إلى فروع كل فرع يختص بموضوع محدد حسب وتيرة أهمية نشاط كل محكمة .
وتعتبر المحكمة الجهة القضائية ذات الاختصاص العام وتتشكل من أقسام كما تصف المدة 10 من القانون العضوي رقم 11-05 المتعلق بالتنظيم القضائي أن المحكمة درجة أولى للتقاضي ، وقد حدد هذا القانون مختلف الأقسام التي يمكن أنتشكل المحكمة وهي كالآتي : القسم المدني ، قسم الجنح ، قسم المخالفات ، القسم الإستعجالي ، قسم شؤون الأسرة ،قسم الأحداث ، القسم الإجتماعي ،القسم العقاري ، القسم البحري ، القسم التجاري .
والأساس الذي يتم توزيع الدعاوي فيه على مختلف الأقسام ونعرف أن هذا التوزيع عمل إداري تنظيمي ، وعادة فموضوع الدعوى هو من يحدد إختصاص القسم ،فالمحكمة تفصل في جميع القضايا المدنية ، التجارية ، البحرية ، الاجتماعية ، العقارية ، قضايا شؤون الأسرة التي تختص بها إقليميا ،وفي حالة جدولة قضية أمام قسم عير القسم المعني بالنظر فيها ، بحال الملف إلى القسم المعني عن طريق أمانة الضبط بعد إخبار رئيس المحكمة مسبقا .
المطلب الثاني: الاختصاص النوعي للمجالس القضائية

تنص المادة 5 من القانون العضوي 11-05 المتعلق بالتنظيم القضائي " تختص المجالس القضائية بالنظر استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم في جميع المواد في الدرجة الأولى ولو وجد خطأ في وصفها. " فالمجلس القضائي يعتبر درجة قضائية ثانية، ويأتي قانون الإجراءات المدنية والإدارية ليؤكد في مادته هذه على أن ، يختص المجلس لقضائي بالنظر في استئناف الأحكام الصادرة عن المحاكم في الدرجة الأولى وفي جميع المواد حتى ولو كان وصفها خاطئا .
للأمر 11-97 المتضمن التقسيم القضائي تم إحداث 48 مجلس قضائي ، تحدد دوائر إختصاص كل واحد من هذه المجالس بموجب نص تنظيمي .
ويتشكل المجلس القضائي من:
رئيس مجلس – نائب رئيس أو أكثر من رؤساء غرف مستشارين – نائب عام ونواب عامين مساعدين –أمانة الضبط.
ويفصل المجلس القضائي بتشكيلة جماعية مكونة من ثلاث قضاة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .
ويتشكل المجلس القضائي من الغرف التالية : الغرفة المدنية ، الغرفة الجزائية ، غرفة الاتهام ، الغرفة الإستعجالية ، غرفة شؤون الأسرة ، غرفة الأحداث ، الغرة الاجتماعية ، الغرفة العقارية ، الغرفة البحرية ، الغرفة التجارية .
ويمكن تقليص عدد الغرف أو تقسيمها إلى أقسام حسب أهمية وحجم النشاط القضائي من طرف رئيس المجلس القضائي ، بعد استطلاع رأي النائب العام ، وتفضل كل غرفة في القضايا المعروضة عليها لما ينص القانون على خلاف ذلك .
تنص المادة 6 من قانون الإجراءات المدنية القديمة على أن " تختص المجالس القضائية بالفصل في الدرجة الأخيرة بالطلبات المتعلقة بتنازع الاختصاص بين القضاة إذا كان النزاع متعلقا بجهتين قضائيتين في دائرة إختصاص المجلس القضائي نفسه وكذلك بطلبات الرد المرفوعة ضد المحاكم التابعة لدائرة إختصاصها "
الفرع 1: إختصاص المجالس القضائية كجهات إستئنافية :

إن إختصاص المجالس القضائية للفصل في هذه الخصومات عن طريق الاستئناف ينعقد ولو وجد خطأ في وصف الأحكام الصادرة فيها من قاضي الدرجة الأولى .، إذ لا يمكن لهذا الأخير أن يقيد بخطئه اختصاص قاضي الدرجة الثانية ، كما لو وصفت بأنها نهائية .
وقد نص القانون العضوي المتعلق بالتنظيم القضائي على اختصاص المجالس القضائية كجهات استئناف الأحكام القضائية الصادرة عن الدرجة الأولى في المادة 5 .
الفرع 2 : إختصاص المجالس القضائية في طلبات رد القضاة

إن الثقة في القاضي وحكمه من أسمى الأهداف التي تطمح إلى تحقيقها الأنظمة القانونية المعاصرة ، ولا يكون ذلك إذا لم توفر للتقاضي الوسائل القانونية والمادية التي تجعله يطمئن لأحكام القضاء من بينها رد وتنحي القاضي .
وأسباب رد القاضي طبقا لقانون الإجراءات الجزائية المادة 554 هي :
1-إذا كانت تمت قرابة أو نسب بين القاضي أو زوجه وبين أحد الخصوم في الدعوى أو زوجه أو أقاربه حتى درجة إبن العم الشقيق و إبن الخال الشقيق ضمنا.
و يجوز مباشرة الرد حتى في حالة الطلاق أو وفاة الزوج إذا كان على علاقة مصاهرة بأحد الخصوم حتى الدرجة الثانية ضمنا.
2- إذا كانت للقاضي مصلحة في النزاع و لزوجه أو لأشخاص الذين يكون وصيا أو ناظرا أو قيما عليهم أو مساعدا قضائيا لهم أو كانت للشركات أو الجمعيات التي ساهم في إدارتها والإشراف عليها مصلحة فيه
3- إذا كان القاضي أو زوجه قريبا أو صهرا إلى الدرجة المعنية آنفا للوصي أو الناظر أو القيم أو المساعد القضائي على أحد الخصوم أو لمن يتولى تنظيم أو إدارة أو مباشرة أعمال شركة تكون طرفا في الدعوى.
4- إذا وجد القاضي أو زوجه في حالة تبعية بالنسبة لأحد الخصوم وبالأخص إذا ما كان دائنا أو مدينا لأحد الخصوم أو ورثا منتظرا له أو مستخدما أو معتادا أو معاشرة المتهم أو المسؤول عن الحقوق المدنية أو المدعي أو المدعي المدني أو كان أحد منهم وارثه المنتظر .
5- إذا كان القاضي قد نظر لقضية المطروحة كقاضي أو كان محكما أو محاميا فيها أو أدلى بأقواله كشاهد على وقائع في الدعوى
6- إذا وجدت دعوى بين القاضي أو زوجه أو أقاربهما أو أصهارهما على عمود النسب المباشر وبين أحد الخصوم أو زوجه أو أقاربه أو أصهاره على العمود نفسه.
7- إذا كان القاضي أو لزوجه دعوى أمام المحكمة التي يكون فيها أحد الخصوم قاضيا.
8- إذا كان للقاضي أو زوجه أو أقاربهما أو أصهارهما على عمود النسب المباشر نزاع مماثل للنزاع المختصم فيه أمامه بين الخصوم.
9- إذا كان بين القاضي أو زوجه وبين أحد الخصوم من المظاهر الكافية الخطورة ما يشتبه معه في دعم تحيزه في الحكم.
* أسباب رد القاضي طبقا لقانون الإجراءات المدنية والإدارية المادة 241
1-إذا كان له أو لزوجه مصلحة شخصيته في النزاع.
2- إذا وجدت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه أو بين أحد الخصوم أو أحد المحامين أو وكلاء الخصوم ، حتى الدرجة الرابعة.
3- إذا كان له أو لزوجه أو أصولهما أو فروعهما خصومة سابقة أو قائمة مع أحد الخصوم.
4- إذا كان هو شخصيا أو زوجه أو أحد أصوله أو أحد فروعه مدائنا أو مدينا لأحد الخصوم.
5- إذا سبق له أن أدلى بشهادة في النزاع.
6- إذا كان ممثلا قانونيا الأحد الخصوم في النزاع أو سبق له ذلك.
7- إذا كان أحد الخصوم في خدمته.
8- إذا كان بينه وبين أحد الخصوم علاقة صداقة حميمية ، أو عداوة بينية.
وبمقارنة المادتين نجد أن قانون الإجراءات الجزائية جاء أكثر صرامة من قانون الإجراءات المدنية وتوسع حالات الرد ، وبالتالي فهي تخدم أكثر المتقاضين .
الفرع3: اختصاص المجالس القضائية في تنازع الاختصاص بين القضاة

يكون هناك تنازع في الاختصاص بين القضاة عندما تقضي جهتان أو أكثر في نفس النزاع بالاختصاص أو عدم الاختصاص.
فإذا كانت المحاكم تابعة لنفس المجلس القضائي، تقضي عريضة الفصل في التنازع أمام هذه الجهة التي تحدى الجهة القضائية المختصة وتحيل القضية عليها لتفصل فيها طبقا للقانون.
وإذا كانت هذه المحاكم تابعة لمجالس قضائية مختلفة ، تقدم العريضة أمام الغرفة المدنية للمحكمة العليا .
وإذا قضى كذلك مجلسان قضائيان باختصاصهما أو بعدم اختصاصهما أو إذا وقع تنازع بين محكمة ومجلس قضائي تقدم العريضة أمام الغرفة المدنية للمحكمة العليا .
تعين المحكمة العليا الجهة القضائية المختصة ولا يجوز لهذه الأخيرة التصريح بعدم الاختصاص .
تقدم عريضة الفصل في التنازع الاختصاص بين القضاة أمام الجهة القضائية المختصة في أجل شهرين ، ويسري إبتداءا من تاريخ التبليغ الرسمي لآخر حكم للخصم المحكوم عليه ، تقدم عريضة الفصل في تنازع الاختصاص بين القضاة أمام المجلس القضائي وفقا للقواعد المقرر لرفع عريضة الاستئناف وتخضع العريضة التي تقدم أمام المحكمة العليا للقواعد المقررة لعريضة الطعن بالنقض ، تبليغ عريضة الفصل في تنازع الاختصاص بين القضاة إلى ممثل النيابة العامة لتقديم طلباته .
يمكن للجهة القضائية المعروض عليها التنازع أن تأمر عند الاقتضاء بإيقاف إجراءات التنفيذ المتبعة أمام الجهة القضائية التي ظهر أمامها التنازع باستئناف الإجراءات التحفظية ، يكون مشوبا بالبطلان كل إجراء تم خرقا لوقف التنفيذ المأمور به.
المبحث الثاني: الاختصاص الإقليمي

بعد أن عرفنا كيفية توزيع القضايا بين كل الجهات القضائية يبقى لنا تحديد ما هي الجهة القضائية المختصة محليا من بين كل الجهات القضائية من نفس النوع والدرجة.
والقواعد التي نص عليها المشرع في هذا المجال تطبق على كل الجهات القضائية ما عدا المحكمة العليا التي لا تخضع لقواعد الاختصاص المحلي كونها تمارس صلاحياتها على القرارات الصادرة من المحاكم والمجالس القضائية.
سنخصص القسم الأول للقواعد العامة للاختصاص المحلي والقسم الثاني للقواعد الخاصة.
المطلب الأول: القواعد العامة للاختصاص المحلي

تشكل المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية (الملغى) النص الأساسي الذي يرتكز عليه الاختصاص المحلي للمحاكم وإذا كانت هذه المادة قد وضعت قاعدة مبدئية فإنها تتضمن من جهة أخرى مجموعة من الاستثناءات.
سنتطرق أولا لمبدأ اختصاص محكمة موطن المدعى عليه ثم سنعرض تطبيقات هذا المبدأ وأخيرا سنتناول قواعد اختصاص المجالس القضائية.
الفرع1: مبدأ اختصاص محكمة موطن المدعى عليه:

حسب المادة 37 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية فهي تحدد موقع أو مكان رفع الدعوى وهو مكان سكن المدعى عليه وهي تنص على << يؤول الاختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه، وإن لم يكن له موطن معروف فيعود الاختصاص للجهة القضائية التي يقع في فيها آخر موطن له وفي حالة اختيار موطن يؤول الاختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع فيها الموطن المختار ما لم ينص القانون على خلاف ذلك.>> حيث ترتكز هذه القاعدة على الأسس الآتية:
أ‌- ما دام لم يحكم في الدعوى فإن المدعى عليه يستفيد من قرينتين
- كل الأشخاص يوجدون في حالة توازن قانوني
- اعتبار الظواهر متطابقة مع الواقع إلا إذا أثبت العكس
ب‌- هذا الأساس الذي ترتكز عليه القاعدة فبدونها سيتمكن المدعي ذي النية السيئة أن يرفع الدعوى أمام محكمة نائية لإرهاق المدعى عليه
الفرع2:تطبيقات هذا المبدأ:

قد يكون المدعى عليه شخص طبيعي أو شخص اعتباري كالشركة أو الجمعية ومفهوم ((الموطن)) الذي يرتكز عليه الاختصاص الإقليمي قد حدده القانون المدني في مادته 36 بالنسبة للشخص الطبيعي والمادة 50 بالنسبة للشخص الاعتباري. فحسب المادة 36 من القانون المدني فإن موطن كل جزائري هو المحل الذي يوجد فيه سكناه الرئيسي وعند عدم وجود سكنى يحل محلها مكان الإقامة العادي ولكن إذا لم يكن للمدعى عليه موطن معروف ترفع الدعوى أمام المحكمة التي يختارها المدعي. وأما موطن الشخص الاعتباري فهو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته حسب المادة 50 من القانون المدني الجزائري.
الفرع3:الاختصاص المحلي للمجلس القضائي: يختص المجلس القضائي بالنظر في كل الاستئنافات المرفوعة ضد الأحكام والأوامر الصادرة من المحاكم الواقعة في دائرة اختصاصه. في بعض الحالات أسند المشرع لِلِجان خاصة النظر في استئنافات بعض القرارات ونذكر على سبيل المثال العقوبات المسلطة على المحامين من قبل مجلس التأديب التي يجب استئنافها أمام لجنة الطعن الوطنية.
المطلب الثاني:القواعد الخاصة للاختصاص الإقليمي:

لقد رأينا أن المحطمة المختصة إقليميا هي مبدئيا المحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه ولكن أدخل القانون على هذا المبدأ استثناءات كثيرة فبعد أن أخضع بعض المواد لمحكمة غير التي يقع بها موطن المدعى عليه أجاز خيار الاختصاص في بعض الحالات ونظرا للتداخل بين الاختصاص الإقليمي والنوعي الذي يتميز به تشريعنا فيجب في بعض الحالات التنسيق بين هذين الاختصاصين لتحديد المحكمة المختصة محليا
الفرع1: تعيين محكمة محدد:

حددت المادة 37 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية المحكمة المختصة إقليميا للنظر في بعض الدعاوى بغض النظر عن موطن المدعى عليه وهذه الدعاوى قد تكون مدنية أو تجارية أو اجتماعية أو متعلقة بالأحوال الشخصية أو بالاستعجال.
أ‌- القضايا المدنية: فيما يخص الدعاوى العقارية تكون المحكمة التي يقع العقار في دائرة اختصاصها هي المختصة كلما تعلق الأمر بدعوى عقارية.
ب‌- المواد التجارية: في الدعاوى المتعلقة بالشركات بالنسبة لمنازعات الشركاء يرفع الطلب برفع الطلب إلى المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها المركز الرئيسي للشركة ومادام المشرع لم يحدد نوع الشركة فتطبق القاعدة سواء تعلق الأمر بشركة تجارية أو مدنية. النزاعات التي قد تنشأ بين الشركاء عديدة ومتنوعة فبالنسبة للشركات التجارية قد ينشأ النزاع حول تقدير الحصص العينية أو حول توزيع الأرباح أو حول إحالة حصص الشركة أو إثبات المسؤولية المدنية على القائمين بالإدارة وبالنسبة للشركات المدنية كمستثمرة فلاحية جماعية قد ينشأ نزاع حول عدم احترام أحد الشركاء لالتزاماته.
ت‌- المواد الاجتماعية: النزاعات الفردية في العمل والمنازعات في مجال الضمان الاجتماعي لا تطبق أمام المحكمة الفاصلة في المسائل الاجتماعية قاعدة اختصاص موطن المدعى عليه قد يكون موطن صاحب العمل أو صاحب الأجرة بعيدا عن مكان العمل والمحكمة الفاصلة في المسائل الاجتماعية أنشئت لتطبق على المتقاضين العادات المتداولة محليا في المهنة وهذا الاهتمام وهو الذي دفع المشرع إلى قرار قواعد خاصة طرأت عليها بعض التعديلات فيها بعد.
ث‌- قضايا الأحوال الشخصية: في دعاوى الطلاق ترفع الدعوى أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مسكن الزوجية. وفي دعاوى الحضانة تختص المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان ممارسة الحضانة وأما الدعاوى المتعلقة بالنفقة فيجب أن يرفع الطلب أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن أو مسكن الدائن بقيمة النفقة. وفي مواد الميراث يرفع الطلب أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان اقتراح التركة.
ج‌- القضايا المستعجلة: تخفيف قواعد الاختصاص المحلي في مواد الاستعجال للحصول على أمر استعجالي من المفروض أن ترفع القضية لرئيس المحكمة التي يكون مختصما محليا للفصل في موضوع الإشكال ولكن باعتبار ضرورة تدخل القاضي بصفة مستعجلة فإن المشرع أقر قواعد خاصة إذا أوجب رفع الدعوى أمام المحكمة الواقعة في دائرة اختصاصها (مكان الشكل التنفيذي) أو (التدبير المطلوب).
الفرع2: خيار الاختصاص:

أجاز المشرع للمدعي في بعض المواد أن يختار بين محكمتين أو أكثر عند تقديم طلبه وهذا الخيار قد يكون على محكمتين بمعنى أنه يمكن للمدعي أن يرفع طلبه أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه وأما أمام محكمة أخرى كما قد يكون هذا الاختيار متعددا أي يكون الاختصاص المحلي موزعا على أكثر من محكمتين وفي بعض الحالات الاستثنائية قد يكون الاختصاص وطني يجيز رفع الدعوى أمام أي محكمة من محاكم الجزائر.
أ‌- الحالات التي تختص فيها محكمتين مختلفتين:
- الدعاوى المختلطة: يجوز في مثل هذا النوع من الدعاوى أن يرفع الطلب إما إلى المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه أو مسكنه وإما أمام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مقر الأموال.
- دعاوى تعويض الضرر الناشئ من جريمة: إذا كانت متعلقة بتعويض الضرر الناشئ من جناية أو جنحة أو مخالفة أو شبه جنحة، يجوز أن يرفع الطلب إما إلى محكمة موطن المدعى عليه وإما أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الفعل الضار. في حالة اختيار الموطن فإن المحكمة المختصة إقليميا إلى جانب المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه هي الجهة القضائية للموطن المختار.
ب‌- الحالات التي تختص فيها عدة محاكم: تختص عدة محاكم في حالة تعدد المدعى عليهم، المنازعات المتعلقة بالتوريدات والأشغال وأجور العمال أو الصناع، الدعاوى التجارية، الدعوى المرفوعة ضد شركة .
ت‌- القضايا التي تختص فيها أي محكمة من المحاكم: إذا لم يكن للمدعى عليه موطن أو مسكن في الجزائر يجوز رفع الدعوى أمام المحكمة التي يختارها المدعي وتطبق هذه القاعدة خاصة في المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقود التي أبرمها أجنبي في بلد أجنبي مع جزائري أو المنازعات الناشئة عن تنفيذ التزامات تعاقد عليها جزائري في بلد أجنبي.
الفرع3: ضرورة التنسيق بين قواعد الاختصاص المحلي وقواعد الاختصاص النوعي لتحديد المحكمة المختصة:

عند تطرقنا لقواعد الاختصاص النوعي رأينا أن بعض المواد تختص بها المحكمة المنعقدة في مقر المجلس القضائي دون غيرها ولاحظنا كذلك أثناء دراستنا لقواعد الاختصاص المحلي أن بعض هذه المواد نفسها تخضع لاختصاص محلي خاص.
الخاتمة:

وفي الأخير نخلص إلى أن الاختصاص النوعي يتمثل في كل سلطة جهة قضائية معينة للفصل دون سواها في دعاوى معينة أما الاختصاص المحلي أو الإقليمي الذي هو يحدد موطن ومكان رفع الدعوى

الأخت نونو23

2013-12-09, 19:15

نسيت الطرق البديلة لحل النزاعات (الصلح، الوساطة و التحكيم) لأنك ذكرت فقط
-الدعوى.
-وسائل الدفاع,
-وسائل الاثبات.
-التدخل.
-عوارض الخصومة.
-الرد و الاحالة,
-الاحكام و القرارات.
-طرق الطعن.
-تنازع الاختصاص بين القضاة.
-الاجال وعقود التبليغ الرسمي,
-أجراءات قسم شؤون الاسرة.
الاجراءات المتبعة امام المجلس القضائي.
الاجراءات المتبعة أمام المحكمة العليا.
الحجوز.
التنفيذ الجبري للسندات التنفيذية.

maria05

2013-12-09, 19:17

العفو لقد نسيتها

maria05

2013-12-09, 19:19

شكرا يا أختي لقد نسيتها

maria05

2013-12-09, 19:24

انا أعتقد ان هذه المرة السؤال يكون في قانون الاجراءات المدنية

barhimo

2013-12-09, 22:34

الفرق بين الخطا والغلط في التعاقد الرجاء الاجابة

الأخت نونو23

2013-12-09, 23:15

انا أعتقد ان هذه المرة السؤال يكون في قانون الاجراءات المدنية
:mh31::mh31::mh31:
كل شيء ممكن يا أختي.. و زيدي في دورة مارس جابو السؤال في الاجراءات المدنية.
كي تحبي تزيدي تقدري تقولي عقود ولا تجاري لأن الالتزامات جابو عليها في الدورة الاستدراكية.
:confused:تبقى تاني أحكام الالتزام ممكن جدا يكون فيها سؤال لأنهم ما جابوش عليها...؟:confused:
و ممكن تاني يكونو سؤالين أو ثلاثة في كل مقياس سؤال... (يعني يديرولنا ميلونج تاع حفافات هههههه:D)
:19::19::19:

:1:

maria05

2013-12-10, 09:48

[QUOTE=نونو23;1055127166]:mh31::mh31::mh31:

كل شيء ممكن يا أخي.. و زيد في دورة مارس جابو السؤال في الاجراءات المدنية.
كي تحب تزيد تقدر تقول عقود ولا تجاري لأن الالتزامات جابو عليها في الدورة الاستدراكية.
:confused:تبقى تاني أحكام الالتزام ممكن جدا يكون فيها سؤال لأنهم ما جابوش عليها...؟:confused:
و ممكن تاني يكونو سؤالين أو ثلاثة في كل مقياس سؤال... (يعني يديرولنا ميلونج تاع حفافات هههههه
على فكرة انا أخت و ليس أخ
و كما قلت فكل شيئ جائز في هذه المسابقة

maria05

2013-12-10, 09:53

:mh31::mh31::mh31:

كل شيء ممكن يا أخي.. و زيد في دورة مارس جابو السؤال في الاجراءات المدنية.
كي تحب تزيد تقدر تقول عقود ولا تجاري لأن الالتزامات جابو عليها في الدورة الاستدراكية.
:confused:تبقى تاني أحكام الالتزام ممكن جدا يكون فيها سؤال لأنهم ما جابوش عليها...؟:confused:
و ممكن تاني يكونو سؤالين أو ثلاثة في كل مقياس سؤال... (يعني يديرولنا ميلونج تاع حفافات هههههه:d)
:19::19::19:

:1:

على فكرة انا أخت و ليس أخ
فعلا كما قلت فكل شيئ جائز في هذه المسابقة

الأخت نونو23

2013-12-10, 10:18

على فكرة انا أخت و ليس أخ
فعلا كما قلت فكل شيئ جائز في هذه المسابقة

لقد قمت بتعديل مشاركتي على أساس أنك أختي و لست أخي

:1::1::1:

:mh31::mh31:

maria05

2013-12-10, 10:21

شكرا يا أختي نونو 23

maria05

2013-12-10, 12:55

السلام عليكم
أريد ان أطلب منكم من لديه الاجابة النموذجية لسؤال المدني في الدورة الاستدراكية ان يفيدني و جزاكم الله خيرا

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:17

السلام عليكم
أريد ان أطلب منكم من لديه الاجابة النموذجية لسؤال المدني في الدورة الاستدراكية ان يفيدني و جزاكم الله خيرا

أعتقد يا أختي أن الإجابة لا تخرج عما سيتم ذكره فهي إجابة كافية و وافية فقط يمكنك تلخيصها
وهو موضوع منقول للأمانة العلمية

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:19

المسؤولية المدنية هي الالتزام بتعويض الضرر المترتب على الإخلال بالتزام أصلي سابق، والالتزامات الأصلية ينشأ بعضها من العقد، والبعض الآخر من القانون.
لذا فقد جرى الفقه على التمييز بين نوعين من المسؤولية المدنية، فتعرف المسؤولية الناشئة عن الإخلال بالتزام عقدي مسؤولية عقدية، والمسؤولية المترتبة عن الإخلال بالتزام قانوني مسؤولية تقصيرية([1])، ويفترض النوع الأول من المسؤولية قيام رابطة عقدية بين المسؤول والمضرور، أما المسؤولية التقصيرية فتقوم حين تنتفي هذه الرابطة بينهما.
ومتى أخل شخص بالتزام مقرر في ذمته وفسقا لأحد نوعي المسؤولية المدنية، وترتب على هذا الإخلال ضرر للغير، أصبح مسؤولا قبل المضرور وملتزما بتعويضه عما أصابه من ضرر.
ولقد كان الالتزام بالتعويض عن الضرر يقوم على فكرة عقاب المخطئ في ظل الشرائع البدائية والقانون الروماني والقانون الفرنسي القديم، ثم بدأ التعويض يقتصر على الوظيفة الإصلاحية التي تهدف إلى جبر الضرر وهذا في ظل فقه الشريعة الإسلامية من ناحية وفيما خلص إليه القانون الفرنسي القديم، لتصبح هذه الوظيفة هي الوظيفة الوحيدة للتعويض بوضع التقذين المدني الفرنسي([2])، وتنفصل بذلك المسؤولية المدنية عن المسؤولية الجنائية.
ولقد قنن المشرع الجزائري أحكام التعويض في المواد من 124 إلى 133 ثم من المادة 182 إلى 187 من التقنين المدني مستمدا إياها من التقنين الفرنسي، ناقلا الفكر الذي استقر عليه هذا الأخير، باعتبار أن وظيفة التعويض هي الإصلاح لا عقاب المخطئ.
وإن كان الأمر لا يتوضح في الإصطلاح العربي المخصص لفكرة جبر الضرر، وهو مصطلح "التعويض" من خلال المواد السالفة الذكر، فإن استعمال مصطلح "réparation" باللغة الفرنسية، والذي يترجم إلى العربية "بالإصلاح" لا يدع مجالا للشك حول نية المشرع من تقرير التعويض.
وتهدف الوظيفة الإصلاحية للتعويض إلى جبر الأضرار اللاحقة بالمضرور، دون حاجة إلى التعويض الكامل الذي ارتبط بتأسيس المسؤولية على الذنب الأخلاقي. وبابتعاد المسؤولية عن هذا الأساس بدأت فكرة التعويض الكامل تقل ليحل محلها التعويض العادل.
وتقدير هذا التعويض قد يقوم به المشرع بالنص الصريح أحيانا أو عن طريق تحديد المسؤولية بحد أقصى أحيانا أخرى، وهو التقدير القانوني للتعويض، وقد يتركه لاتفاق الأطراف يقومون به وفقا لما يبدو لهم من ظروف المعاملات وملابساتها وهو التقدير الإتفاقي للتعويض، وفي كلا حالتي التقدير هاتين يكون القاضي ملزما بهذا التحديد.
وأخيرا قد يمنح المشرع حرية مطلقة للقاضي لتقديره، وذلك هو التقدير القضائي للتعويض.
وهذا هو الأساس الذي اعتمدت عليه في إعداد هذه الدراسة، فجعلت "القاضي" هو محور تقسيمها، لأني أردتها أن تكون دراسة تطبيقية، فقسمت البحث إلى فصلين جعلت الفصل الأول للتقدير الملزم للقاضي والذي يشمل التقدير القانوني والتقدير الإتفاقي للتعويض، أما الفصل الثاني فخصصته للتقدير القضائي للتعويض وعنونته بحرية القاضي في تقدير التعويض، لأنه متى زال النص أو الإتفاق المحدد للتعويض أطلقت يد القاضي في تقديره وفقا لضوابط معينة سنبينها من خلال هذه الدراسة.
وقد قسمت هذا الفصل بدوره إلى شطرين، خصصت الشطر الأول لتحديد المجال الذي ينصب فيه التقدير القضائي للتعويض وهو الضرر المستحق للتعويض .أما الشطر الثاني فيتعلق بسلطة القاضي في تقدير هذا التعويض ورقابة المحكمة العليا عليه.

الخطـة

الفصل الأول : التقدير الملزم للقاضي.
المبحث الأول : التقدير القانوني للتعويض في المسؤولية المدنية.
المطلب الأول : التحديد القانوني للتعويض – التعويض الجزافي –
المطلب الثاني : التحديد القانوني للمسؤولية.
المبحث الثاني : التقدير الإتفاقي للتعويض في المسؤولية المدنية.
المطلب الأول : ماهية الشرط الجزائي.
المطلب الثاني : شروط إستحقاق الشرط الجزائي.
المطلب الثالث : سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي.

الفصل الثاني : حربة القاضي في تقدير التعويض المترتب عن المسؤولية المدنية.
المبحث الأول : مناط تقدير التعويض – الضرر المستحق للتعويض –
المطلب الأول : أنواع الضرر المستحق للتعويض.
المطلب الثاني : الشروط الواجب توفرها في الضرر المستحق للتعويض.
المطلب الثالث : وقت تقويم الضرر الموجب للتعويض.
المبحث الثاني : سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض ورقابة المحكمة العليا عليه.
المطلب الأول : سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض.
المطلب الثاني : رقابة المحكمة العليا.

الخاتمـة.

الفصل الأول.
التقدير الملزم للقاضي

الالتزام بالتعويض التزام جزائي يفرضه القانون على كل من تسبب بخطئه في ضرر للغير بجبر الضرر الذي لحق المصاب. بمعنى أن القانون يفرضه على المدين به جزاء إخلاله بواجب معين.
وتقدير هذا التعويض يتولاه القاضي، وهو الأصل ويحدده وفقا لسلطته التقديرية.
ومع ذلك وفي أحوال معينة وضع المشروع قيودا على هذه السلطة التقديرية الواسعة والممنوحة للقاضي.
فقد يقوم القانون بوضع قواعد يتم من خلالها تحديد التعويض بمبلغ جزافي وقد يترك الأمر لحرية الأفراد يحددونه وفقا لما يبدو لهم من ظروف التعاملات وملابساتها.
وفي كلتا الحالتين ألزم المشرع القاضي بهذا التقدير.
وهذا الأمر هو الذي سنعالجه من خلال هذا الفصل، لذا سنخصص المبحث الأول للتقدير القانوني للتعويض والمبحث الثاني للتقدير الاتفاقي للتعويض.

المبحث الأول. التقدير القانوني للتعويض في المسؤولية المدنية:
الأصل الغالب في تقدير التعويض أن يتم بمعرفة القاضي، غير أنه قد يتولى القانون تقدير التعويض، وذلك بوضع أحكام وقواعد يسمح تطبيقها بالوصول إلى مبلغ جزافي يكون هو التعويض، كما فعل بالنسبة لبعض القوانين الخاصة كقانون التعويض عن حوادث السيارات، وقانون حوادث العمل.
وقد يعمد المشرع في بعض الأحيان إلى تحديد المسؤولية، فيقوم بوضع أسس لتقدير التعويض ولو بصفة غير مباشرة، من خلال تحديد سقف لا يمكن أن يتجاوزه التعويض، ولو كان الضرر الواقعي يجاوز هذا القدر.
فمتى وصل الضرر حدا من الجسامة يناسب الحد الأقصى الذي حدده المشرع للتعويض أو فاقه كنا أمام تقدير قانوني للتعويض، أما قبل ذلك الحد فالتقدير متروك للقاضي يقدره بما يتناسب والضرر ويمارسه وفقا للقواعد العامة.
وعادة ما يرتبط هذا النوع من التحديد للمسؤولية بالجانب الاقتصادي، كتحديد مسؤولية أصحاب الفنادق، وتحديد مسؤولية الناقل البحري من خلال القانون البحري وتحديد مسؤولية الناقل الجوي في قانون الطيران المدني، ويعود ذلك إلى أنه لو تم إلزام هؤلاء المسؤولين عن تعويض كل الأضرار لأدى ذلك إلى إفلاسهم.
لذا فستتناول في هذا المبحث: التحديد القانوني للتعويض أو ما يعرف بالتعويض الجزافي في مطلب أول ونخصص المطلب الثاني للتحديد القانوني للمسؤولية.

المطلب الأول : التحديد القانوني للتعويض (التعويض الجزافي) :

قد يعمد المشرع إلى وضع أحكام تتعلق بتحديد للتعويض تحديدا إجماليا، وعادة ما يربط الفقه هذا التحديد القانوني بالفوائد القانونية.

فغالبا ما تذهب التشريعات([3]) إلى تحديد نسب قانونية تعرف بالفوائد القانونية تكون مستحقة الدفع عن مجرد التأخير في الوفاء، بغير حاجة إلى أن يثبت وقوع ضرر للدائن لأن الضرر مفترض في الديون النقدية نتيجة الحرمان من استثمارها اقتصاديا.

ويجدهذا التقدير القانوني للتعويض عن التأخير تطبيقه في مجال المسؤولية العقدية دون المسؤولية التقصيرية.

وبالنسبة للمشرع الجزائري فلم ينص على الفوائد التأخيرية تأثرا منه بمبادئ الشريعة الإسلامية التي تنظر إلى تلك الفوائد على أنها ربا ومحرمة شرعا.

وهذا ما يتضح من نص المادة 454 مدني بقولها " القرض بين الأفراد يكون دائما بدون أجر، ويقع باطلا كل نص يخالف ذلك ".

ومع ذلك فإن المشرع قد قرر نصا آخر جعل فيه للدائن الحق في الحصول على تعويض عن الضرر اللاحق به جراء تأخر المدين في الوفاء بالتزامه، إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود ومعين المقدار وقت رفع الدعوى، لكنه أناط تقدير التعويض بالقاضي وفقا للقواعد العامة ولم يحدده مسبقا.([4])

غير أن القانون رقم 84 – 21 المؤرخ في 24 ديسمبر 1984 المعدل والمتمم للقانون المدني أجاز من خلال المادة 456 لمؤسسات القرض التي تمنح قروضا قصد تشجيع النشاط الاقتصادي الوطني أن تأخذ فائدة على أن يحدد مقدارها بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية.

ولكن هذه الفوائد تستحق عن مجرد الاقتراض كمقابل للانتفاع بالنقود ومنح أجل للوفاء، وليست فوائد عن التأخر في سداد القرض.

ومن تطبيقات التقدير القانوني للتعويض أو التعويض الجزافي، ما نصت عليه بعض القوانين الخاصة ومثالها – الأمر رقم 74-15 الصادر بتاريخ 30/01/1974 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات ، وبنظام التعويض عن الأضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات. - والذي وضع أسسا لحساب التعويض.

- قانون 83-13 المؤرخ في 2/7/83 المعدل والمتمم بالأمر رقم 96-19 المؤرخ في 6/7/96 المتعلق بحوادث العمل والأمراض المهنية.

وقد اختلف الفقه حول أساس التعويض في هذه القوانين، بمعنى هل هو تعويض يقوم على أساس المسؤولية المدنية أم هو نظام قائم بذاته يخرج عن نطاق أحكام هته المسؤولية.

وغرضي من طرح هذا التساؤل هو مناقشة مدى إمكانية إدراج هذا النوع من التعويضات الجزافية ضمن بحثي، باعتبار أنني مقيدة بموضوع تقدير التعويض في المسؤولية المدنية دون غيرها من أنظمة التعويض.

لذا سأتطرق في فرع أول إلى التقدير القانوني للتعويض المنصوص عليه في أمر 74 – 15 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات والتعويض على الأضرار المادية والجسمانية وأساسه.

وفي فرع ثان إلى التقدير القانوني للتعويض المنصوص عليه في قانون 83-13 المتعلق بحوادث العمل والأمراض المهنية وأساسه.

الفرع الأول : التقدير القانوني للتعويض – المنصوص عليه في أمر 74-15 المؤرخ في 30/01/1974 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات ، وبنظام التعويض عن الأضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات وأساسه.

نتيجة للمشاكل الكبيرة التي عرفتها مرحلة ما قبل 1974 بإصلاح آثار حوادث المرور الجسمانية المعتمدة على أساس المسؤولية المدنية القائمة على الخطأ القابل لإثبات العكس بنفي مسؤولية السائق، وما ترتب عنها من حرمان جزء هام من ضحايا حوادث المرور من الاستفادة من التعويض بسبب مسؤوليتهم في الحادث، مما جعل هؤلاء الضحايا أو ذوي حقوقهم يعيشون مشاكل اجتماعية حادة في غياب تشريع يحمي الأشخاص المصابين في الحادث أو ذوي الحقوق في حالة الوفاة.([5])

كل هذا حمل المشرع الجزائري على إصدار أمر 74-15 بتاريخ 30/01/1974 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات وبنظام التعويض عن الأضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات، والذي جعل من خلال المادة 8 منه التعويض مضمونا قانونا في كل الحالات لأي متضرر من حادث المرور دون البحث عن توفر الخطأ أو الشخص المتسبب في الضرر، ودون اعتبار لصفة الضحية، مما أدى بالفقه والقضاء إلى الاختلاف حول تحديد أساس التعويض. فذهب البعض إلى تأسيسه على المسؤولية الموضوعية أو المسؤولية بدون خطأ لكن انتقد هذا الرأي على اعتبار أن المسؤولية المدنية طبقا للقواعد العامة – حتى ولو كانت قائمة بدون خطأ – يمكن نفيها بالسبب الأجنبي مما يترتب عنه عدم استحقاق التعويض، لكن التعويض طبقا لأمر 74-15 يتميز بأنه تلقائي بمعنى أنه متى كان هناك حادث سير سبب ضررا لضحية ما ، استحقت هاته الضحية التعويض تلقائيا حتى ولو ارتكبت خطأ ، وكذلك بغض النظر عن ارتكاب السائق المتسبب في الضرر لخطأ أولا.

كما أن التعويض الذي يترتب كجزاء للمسؤولية المدنية من خصائصه أيضا أن وظيفته الإصلاح (La réparation) بمعنى أن يكون جابرا للضرر، لكنه في قانون حوادث المرور هو تعويض جزافي لا يغطي جميع الأضرار.

مما يتوضح معه أن التعويض طبقا لأمر 74-15 لا يقوم على أساس المسؤولية المدنية.

ولقد أسست المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 9/7/90 عن الغرفة الجنائية الثانية التعويض على أساس الخطر واعتبرته خارجا عن إطار المسؤولية.([6])

وذهب رأي أخير إلى أن أساس التعويض هو نظرية الضمان أو تحمل التبعة، فالغرض من قانون حوادث المرور هو ضمان سلامة الأشخاص وهذا الرأي ينظر من جانب المضرور بغض النظر عن المتسبب في الضرر.([7])

وهذا الرأي هو الذي يتوافق من وجهة نظرنا مع أحكام قانون حوادث المرور من خلال ضمانه عن طريق المادة 8 من أمر 74-15 التعويض لأي متضرر من حادث مرور وفي كل الحالات، مما يبين وبصفة جلية انصرافه عن تأسيس التعويض على المسؤولية التقصيرية بنوعيها سواء تلك التي تقوم على الخطأ أو المسؤولية الموضوعية.

وهدف المشرع من تقرير هذا النظام هو تحقيق عدالة اجتماعية إذ انه لوحظ كما سبق بيانه أنه نتج عن تطبيق قواعد المسؤولية المدنية طبقا للقواعد العامة، وذلك قبل صدور هذا الأمر، حرمان جزء هام من ضحايا حوادث المرور من الاستفادة من التعويض بسبب مسؤوليتهم في الحادث، مما جعلهم يعيشون مشاكل اجتماعية حادة في غياب تشريع يحميهم.

وقد جاء أمر 74-15 بتحديد للأضرار المعوض عنها كما قرر طريقة يمكن معها حساب التعويض عن كل ضرر.

ونورد في هذا الشأن بعض الأمثلة، فقد قرر المشرع التعويض مثلا عن الأضرار التالية :

- التعويض عن الضرر المعنوي يساوي 3 مرات قيمة الأجر الشهري الوطني المضمون عند تاريخ الحادث.

- التعويض عن مصاريف الجنازة يتم في حدود 5 مرات الأجر الشهري الوطني المضمون عند تاريخ الحادث.

وهذا يعد تقديرا قانونيا للتعويض.

ومع أن نظام التعويض عن حوادث المرور لا يقوم على أساس المسؤولية المدنية كمبدأ إلا أن هناك حالات استثنائية أوردها المشرع أسس فيها المسؤولية على الخطأ وجعله يلعب دورا في التعويض.

منها حالة ما إذا كان سائق المركبة هو المتسبب في الضرر بخطئه بأن كان تحت تأثير سكر أو كحول أو مخدرات أو منومات محظورة، وكان هو المتضرر في آن واحد.

فهنا متى صدر حكم بإدانته لا يمكن تعويضه.

ولكن إستثناءا على هذا الاستثناء أجاز –الأمر- تعويض السائق المخطئ متى تجاوزت نسبة العجز الدائم النسبي اللاحقة به 66 %.

كما أنه في حالة وفاته ، يعوض ذوي حقوقه باعتباره ضحية لحادث المرور، وذلك وفقا لأحكام الأمر 74-15.([8])

الفرع الثاني : التقدير القانوني للتعويض – المنصوص عليه في قانون 83-13 المؤرخ في 2/7/83 المتعلق بحوادث العمل والأمراض المهنية المعدل والمتمم بأمر 96-19 المؤرخ في 6/7/96 – وأساسه :

ويصدق على هذا النظام للتعويض ما توصلنا إليه في الفرع الأول من هذا المطلب، إذ أنه يقوم على أساس الضمان وتحمل التبعة بدلا من المسؤولية المدنية المؤسسة على الخطأ.

فمن تطبيقات التقدير القانوني للتعويض أو التعويض الجزافي، حق العامل في التعويض عن الأضرار الناتجة عن إصابة في العمل.

ويقوم نظام التعويض ([9]) كما بينا على فكرة تحمل التبعة أو الضمان دون اشتراط خطأ من رب العمل.

وقد بدأ ظهور هذا النظام في نهاية القرن التاسع عشر كمظهر لاستجابة المشرع الفرنسي لما نادى به بعض الفقه الفرنسي من تأسيس التعويض على فكرة تحمل التبعة بدلا من الخطأ. وقد كانت إصابات العمل هي المجال الهام الذي أظهر قصور أحكام المسؤولية المدنية عن ملاحقة التطور الصناعي السريع الذي أدى إلى ازدياد عدد حوادث العمل، وصعوبة إثبات الخطأ فيها.

وقد صدر أول تشريع لتعويض إصابات العمل في فرنسا في 9 أفريل 98 يقضي بمسؤولية رب العمل عن حوادث العمل، تأثر به المشرع الجزائري وأخذ بنفس النظام عنه من خلال أمر 21/1/66 ثم في قانون 2/7/89 مع بعض التعديلات.

وقد حدد المشرع من خلال هذا القانون كيفية حساب التعويض الجزافي المستحق للعامل المتضرر جراء حادث عمل ، وهذا التعويض هو تعويض قدره القانون ويلتزم به القاضي عند الحكم بالتعويض.

ويتضمن التعويض الجزافي في حالة حادث العمل أداءات عينية وأخرى نقدية.

فتتمثل الأداءات العينية في دفع مصاريف العلاج ، إعادة التأهيل الوظيفي ، وإلى غير ذلك، وهي محددة في المواد من 29 إلى 31 من هذا القانون.([10])

أما الأداءات النقدية فتكون إما في شكل تعويضات يومية تحسب على أساس أجر العامل في حالة العجز المؤقت ، أو في شكل إيراد مدى الحياة في حالة العجز الدائم وذلك بحسب نسبة العجز المحددة في الخبرة الطبية التي يقوم بها طبيب الضمان الاجتماعي.

وقد حددت المواد من 36 إلى 41 كيفية حساب هذه الآداءات.

على أنه وإن كان نظام التعويض عن حوادث العمل لا يقوم على المسؤولية المدنية المؤسسة على الخطأ كمبدأ، إلا أن هناك حالة استثنائية تترتب فيها المسؤولية المدنية لصاحب العمل، ومع ذلك يستحق العامل التعويض الجزافي، وفي هذه الحالة يعد تقديرا قانونيا للتعويض في المسؤولية المدنية.

وتتعلق هذه الحالة على الخصوص بالخطأ المرتكب من طرف رب العمل إذا كان غير معذور أو متعمد،([11]) حسبما هو منصوص عليه في المادة 47 من قانون 83-15 المؤرخ في 2/7/83 المتعلق بالمنازعات في مجال الضمان الاجتماعي. وقد بينت هذه المادة في فقرتها الأخيرة بأن العامل في هذه الحالة يستحق التعويض طبقا للقانون رقم 83 – 13.

وباعتبار أن هذا التعويض الجزافي المنصوص عليه قانونا ، يقل عن التعويض الكامل، فقد أجازت نفس المادة للعامل المصاب أو ذوي حقوقه المطالبة بالتعويض الإضافي، لكي يصبح التعويض المتحصل عليه كاملا وجابرا لجميع الأضرار وذلك على أساس المسؤولية المدنية.([12])

المطلب الثاني. التحديد القانوني للمسؤولية:
ويتم تقدير التعويض في هذه الحالة في الحدود الموضوعة من طرف المشرع، إذ قد يقوم المشرع في حالات معينة بوضع حد أقصى لا يمكن أن يتجاوزه التعويض الذي يستحقه المتضرر، ولو كان الضرر الذي أصابه يفوق المبلغ المحدد.
وهذا التحديد القانوني للمسؤولية يختلف عن التقدير الجزافي للتعويض في أنه لا يستحق بطريقة تلقائية دون اعتبار للضرر الحقيقي اللاحق بالمتضرر، وإنما هو بمثابة حد أقصى لما يدفعه المسؤول من تعويض، بحيث إذا ثبت أن قيمة الضرر أدنى من هذا الحد، فلا يستحق المضرور إلا التعويض المساوي لهذه القيمة، دون أن يكون له الحق في الحصول على الحد الأقصى للتعويض المقرر قانونا، فيشترط للحصول على هذا الحد أن يكون الضرر مساويا له أو أكبر، هذا من جهة.
ومن جهة أخرى فإن أنظمة التعويض التلقائية لا تقوم على المسؤولية المدنية كما بيناه في المطلب الأول، ولا يقع على عاتق المتضرر إثبات أركانها، وإنما بمجرد ما يتبين أنه قد لحقه ضرر ترتب تعويضه بينما فيما يتعلق بالتعويض وفقا للتحديد القانوني للمسؤولية فإنه لا يتأتى للمطالب به إلا بعد أن تقوم المسؤولية وتتحقق أركانها وهذا بغض النظر عن أساسها إن كانت مسؤولية موضوعية أو مسؤولية تقوم على أساس الخطأ بحسب أنواعه.
كما أن المشرع حدد في التعويض الجزافي قواعد يمكن معها الحصول على التعويض بصفة دقيقة، في حين أنه التحديد القانوني للمسؤولية فمادام أن الضرر لم يصل إلى درجة الحد الأقصى للتعويض المحدد فإن القاضي هو الذي يقدر التعويض وفقا للقواعد العامة.
والأمثلة في هذا الشأن عديدة كتحديد مسؤولية أصحاب الفنادق فيما يتعلق بالنقود والأوراق المالية والأشياء الثمينة عن تعويض لا يجاوز خمسمائة دينار جزائري، كما بينته المادة 599 في فقرتها الثانية من التقنين المدني.
غير أن هذا التحديد للمسؤولية يجد مجال تطبيقه الظاهر في مسؤولية الناقل، كما هو عليه الحال في كل من القانون البحري وقانون الطيران المدني.
وهو ما سنتعرض إليه ولو بصفة وجيزة من خلال الفرعين التاليين : خصص الفرع الأول للتحديد القانوني لمسؤولية الناقل الجوي، بينما يتعلق الفرع الثاني بالتحديد القانوني لمسؤولية الناقل البحري.

الفرع الأول. التحديد القانوني لمسؤولية الناقل الجوي:
لقد تناول المشرع الجزائري مسؤولية الناقل الجوي من خلال القانون رقم 98-06 المؤرخ في 27/06/98 المحدد للقواعد العامة المتعلقة بالطيران المدني.
وقد استقى الأحكام المنظمة لها من قواعد اتفاقية فارسوفيا المؤرخة في 12/10/29 وبرتكول لاهاي المؤرخ في 28/09/55 المصادق عليها من طرف الجزائر([13]).
فيترتب على كل نقل جوي إبرام عقد نقل، وأهم ما يرتبه هذا العقد من التزامات على عاتق الناقل الجوي، الالتزام بضمان سلامة الركاب وبالمحافظة على البضاعة والعناية بها، وأخيرا بعدم التأخير.
ولما كانت المسؤولية هي جزاء الاختلال بالالتزام عقديا كان أم غير عقدي، استتبع ذلك مساءلة الناقل عن الأضرار الناشئة عن وفاة الراكب أو جرحه أو إصابته بأي أذى بدني آخر، وعن تلك الناجمة في حالة هلاك البضاعة أو ضياعها، وكذلك عن الأضرار الناتجة عن التأخير في نقل الركاب أو البضائع([14]).
ومتى أخل الناقل الجوي بالتزاماته وأخفق في إقامة الدليل على انتفاء خطئه([15]) انعقدت مسؤوليته، والتزم بتعويض الضرر الذي يلحق بالركاب.
والأصل أن التعويض يجب أن يكون عن كل الضرر، غير أن المشرع الجزائري خرج عن هذا الأصل ووضع للتعويض الذي يتحمله الناقل حدا أقصى.
فقد نصت المادة 150 من قانون الطيران المدني على أنه "تمارس مسؤولية الناقل الجوي إزاء كل شخص منقول طبقا لقواعد اتفاقية وارسو المؤرخة في 12 أكتوبر 99 وبرتكول لاهاي في 28 سبتمبر 55 والمصادق عليهما من طرف الجزائر.
وتحدد قيمتها بمائتي وخمسين ألف (250.000) وحدة حسابية كحد أقصى عن كل مسافر.
يقصد بالوحدة الحسابية في مفهوم هذا القانون وحدة حساب متشكلة من خمسة وستين ميلغراما ونصف من الذهب على أساس تسعمائة من الألف من الذهب الخالص، ويمكن أن تحول وحدات الحساب المذكورة للعملة الوطنية بأرقام صحيحة، ويتم التحويل في حالة دعوى قضائية حسب قيمة الذهب للعملة المذكورة في تاريخ النطق بالحكم".
وكما وضحنا عند تقديمنا لهذا المطلب : هذا القدر من التعويض الذي حددته المادة 150 السابقة الذكر، لا يستحق بطريقة تلقائية دون النظر إلى الضرر الحقيقي الذي لحق المسافر، وإنما هو لا يعدو عن كونه حدا أقصى، بمعنى أنه متى ثبت أن الضرر أقل من هذا الحد، لم يستحق المضرور إلا التعويض المساوي لهذا الضرر([16]).

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:21

الفرع الثاني. التحديد القانوني لمسؤولية الناقل الجوي:
وقد تناول المشرع الجزائري مسؤولية الناقل البحري من خلال الأمر رقم 76-80 المؤرخ في 23 أكتوبر 76 المعدل والمتمم بالقانون رقم 98-05 المؤرخ في 25/06/98 والمتعلق بالقانون البحري.
ويرتب عقد النقل البحري على عاتق الناقل التزامات تتمثل في أخذ الناقل البضاعة على عاتقه ونقلها وتسليمها إلى المرسل إليه أو إلى ممثله القانوني.
ومتى تم الإخلال بهته الالتزامات، ترتبت مسؤولية الناقل البحري، ولما كان التزامه التزاما ببذل عناية([17]) تتمثل في نقل البضاعة إلى ميناء الوصول، وتسليمها إلى المرسل إليه سليمة في الميعاد المتفق عليه، فإنه يكون مسئولا عن بذل عناية في نقله للبضاعة ويكون مسئولا عن الأضرار والخسارة التي تصيب البضاعة، ولا ترتفع المسؤولية عنه إلا إذا أثبت أن عدم قيامه بتنفيذ التزامه، إنما يرجع إلى سبب أجنبي لا يد له فيه يتمثل في إحدى الحالات التي نصت عليها المادة 803 من القانون البحري([18])، وأنه قام بجميع الإجراءات الضرورية لمنع تحقق النتيجة.
فإذا ترتبت المسؤولية في جانب الناقل، التزام بالتعويض، ويكون هذا التعويض متناسبا مع الضرر اللاحق، مادام أن هذا الضرر لم يتعد الحد الأقصى الذي حدده المشرع.
فمتى فاق الضرر هذا الحد لم يكن للمتضرر الحق في التعويض إلا بهذا الحد الأقصى دون زيادة، هذا ما لم يتبين أن الخسارة أو الضرر الذي لحق بالبضائع ناتج عن عمل أو إهمال من قبل الناقل كما بينته المادة 809 من القانون البحري.
ولا يسري هذا الحكم إلا في حالة ما إذا لم يصرح الشاحن أو ممثله بطبيعة وقيمة البضائع قبل شحنها، ولم يدون في وثيقة الشحن أو في وثيقة أخرى، لأن التعويض في هذه الحالة يحدد حسب قيمة البضاعة المصرح عنها، ويتم طبقا للقواعد العامة طبقا للمادة 805 من القانون البحري، والتي نصت "... فلا يعد الناقل مسئولا عن الخسائر أو الأضرار التي تصيب البضائع أو التي تتعلق بها بمبلغ يزيد عن 10.000 وحدة حسابية عن كل طرد أو وحدة شحن أخرى أو 30 وحدة حسابية عن كل كيلوغرام يصاب بخسائر أو أضرار من الوزن الإجمالي للبضاعة للحد الأدنى المطبق وبمقدار يعادل مرتين ونصف من أجرة النقل المستحقة الدفع عن البضائع المتأخرة التي لم تسلم في الوقت المتفق عليه، أو في الوقت المعقول المطلوب من ناقل حريص أن يسلم فيه البضائع، ولكن لا تزيد عن مجموع أجرة النقل المستحقة بموجب عقد النقل البحري".
وقد حددت قيمة الوحدة الحسابية كما هو الشأن لقانون الطيران المدني.

المبحث الثاني : التقدير الاتفاقي للتعويض في المسؤولية المدنية

أجاز القانون للمتعاقدين اللجوء إلى تقدير مسبق للتعويض في العقد الذي يرتب التزاماتهما المتبادلة في حالة استحالة تنفيذ المدين لإحدى هته الالتزامات المترتبة في ذمته عينا أو التأخر في تنفيذها. ويستحق هذا التعويض المسبق للدائن متى ثبت أن إخلال المدين قد ألحق به ضررا.
وهذا النوع من الاتفاق يعرفه الفقه بالشرط الجزائي، وقد يدرجه المتعاقدان في العقد كبند فيه أو في اتفاق لاحق كما سيتم توضيحه من خلال هذا المبحث.
وهناك طريقة أخرى قد يلجأ إليها الأطراف يكون من شأنها تحديد مسؤولية المدين ويترتب عليها تعديل في أحكام التعويض.
والغالب في الاتفاق على تحديد المسؤولية المدنية أن يكون اتفاقا على الإعفاء منها برفعها كلية عن مرتكب الفعل الضار أو المخل بالتزامه ومنع مطالبته بالتعويض الذي تقضي به القواعد العامة، وقد يقتصر التعديل محل هذا الاتفاق على تخفيف المسؤولية برفع جزء منها من على عاتق المسؤول وحصر مساءلته على الجزء الباقي، كما يجوز بالعكس من ذلك أن يقصد بالتعديل زيادة مسؤولية مرتكب الفعل الضار عما تقضي به القواعد العامة. ([19])
فيمكن الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة كما يمكن الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي مثلما نصت عليه المادة 177 من التقنين المدني.
ولن يهمنا في هذا المبحث دراسة تحديد المسؤولية لأنها لا تهدف إلى إعطاء تقدير محدد وواضح للتعويض كما هو الحال بالنسبة للشرط الجزائي، لذا فسنقصر الدراسة عليه، ومن ثمة سنخصص المطلب الأول لماهية الشرط الجزائي والمطلب الثاني لشروطه، أما المطلب الثالث فسنتناول فيه سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي.

المطلب الأول : ماهيــة الشرط الجزائي

قد يتبين للمتعاقدين من ظروف وملابسات العقد، ومدى التزاماتها المتقابلة أن التعويض الذي يقدر وفقا للقواعد العامة بمعرفة القاضي عن الإخلال بأحد الالتزامات التي يرتبها العقد لا يكون عادلا بالنسبة لأحدهما أو كليهما، فيتفقان على تحديد قيمة التعويض مقدما بما يتفق وما يريانه عادلا من وجهة نظرهما المشتركة.
وقد نظم المشرع من خلال المادة 183 وما يليها من التقنين المدني الشرط الجزائي، وبين أحكامه، وسنتعرض من خلال هذا المطلب إلى توضيح مفهومه وذلك في فرع أول، والفرع الثاني نخصصه لتكييفه القانوني.

الفرع الأول : مفهومه

قد يلجأ المتعاقدان إلى الاتفاق مسبقا على مقدار التعويض الذي يستحقه أحدهما إذا لم يقم الآخر بتنفيذ التزامه، وهذا ما يعرف بالتعويض عن عدم التنفيذ.
كما قد يتفقان على مقدار التعويض الذي يستحقه أحدهما إذا تأخر الآخر في تنفيذ إلزامه وهو التعويض عن التأخير.

وهذا الاتفاق المسبق على التعويض يعرفه الفقه بالشرط الجزائي.([20])
ولقد سمي بالشرط الجزائي لأنه عادة ما يرد كشرط من شروط العقد الأصلي، ويرتبه المتعاقدان كجزاء في حالة إخلال المدين بالتزامه سواء بعدم تنفيذه أو بالتأخر في تنفيذه.
وقد نصت عليه المادة 183 من القانون المدني بقولها " يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها في العقد أو في اتفاق لاحق ...".
ويتضح من نص هذه المادة، أن التعويض الاتفاقي المسبق يمكن أن يتضمنه اتفاق لاحق للعقد، لكن يشترط في هذه الحالة أن يتم تقديره قبل وقوع الضرر الذي قرر هذا الشرط الجزائي للتعويض عنه.([21])
بمعنى أن المتعاقدين يبرمان العقد ويبدأن في تنفيذه ثم يتبين لهما إمكانية عدم حصول التنفيذ عن إلتزام معين رتبه العقد، أو التأخر فيه، فيعمدان إلى إبرام اتفاق لاحق يتضمن تقديرا للتعويض عن الضرر الذي يتوقع حصوله.
ويجد اشتراط وجوب تقدير التعويض قبل وقوع الضرر، تبريره، في أنه في حالة الاتفاق عليه بعد حصول الضرر، فمن شأنه أن يعتبر بمثابة صلح بين المتعاقدين. ([22])
والأصل في الشرط الجزائي أن يطبق بصدد المسؤولية العقدية، مثلما وضحته المادة 183 من التقنين المدني، بأن يتفق المتعاقدان على التعويض مسبقا في العقد. والأمثلة على ذلك كثيرة كأن ينص في عقد البيع على إلزام البائع بدفع مبلغ معين إذا تأخر في تسليم العمل الموكل له في الموعد المحدد.
وكذا في شركات إنتاج الأغاني عندما ترتبط بعقد مع مطرب لإنتاج أغانيه، فعادة ما يتضمن هذا العقد شرطا جزائيا بدفع أحد الطرفين مبالغ ضخمة في حالة إخلاله بالتزام معين رتبه العقد.
أما بخصوص المسؤولية التقصيرية ، فلا يمكن في الغالب تصور أن يتم الاتفاق على التعويض إلا بعد تحقق المسؤولية باعتبار أن المسؤول المتسبب في الضرر لا يعرف المضرور إلا منذ وقوع الفعل الضار.
ومع ذلك فإن الفقه ([23]) أورد أمثلة يمكن معها تصور الاتفاق على التعويض قبل تحقق الفعل الضار، منها : تحديد المتعاقدين لمبلغ التعويض في حالة فسخ العقد، فالمسؤولية المتولدة عن فسخ العقد هي مسؤولية تقصيرية.
كذلك الحال إذا تم الاتفاق على تعويض يقدمه الخاطب لخطيبته في حالة عدوله عن الخطبة، والإخلال بوعد الزواج، فالإخلال يرتب قيام مسؤولية تقصيرية.
وما قد يحدث في مباريات السباق، فيتفق المتسابقون مقدما على تعويض معين إذا حدث ضرر لأحدهم. ([24])

الفرع الثاني : التكييف القانوني للشرط الجزائي.
إن الشرط الجزائي بإعتباره بندا في العقد الذي يربط الدائن بالمدين بحسب الأصل. وأنه لا يستحق إلا في حالة إخلال المدين بالتزامه المحدد في العقد. فإن هذا يستتبع أن الالتزام بالشرط الجزائي هو إلتزام تابع لا التزام أصيل.
بمعنى أنه التزام تابع لما ألتزم به المدين أصلا بالعقد، طبقا لأشكال الالتزام المحددة قانونا إما منح أو فعل أو الامتناع عن فعل، ثم يتفق الطرفان على مبلغ معين يقدران به التعويض فيما إذا أحل المدين بالتزامه.
ويترتب على ما سبق شرحه أمران :
- عدم استحقاق الشرط الجزائي إذا كان تنفيذ الالتزام الأصلي ممكنا، متى كان الاتفاق على استحقاق الشرط الجزائي يتعلق بحالة استحالة تنفيذ الالتزام.
- بطلان الالتزام الأصلي يرتب بطلان الشرط الجزائي.

أ- عدم استحقاق الشرط الجزائي إذا كان تنفيذ الالتزام الأصلي ممكنا.
متى تم الاتفاق على استحقاق الشرط الجزائي كبديل لاستحالة تنفيذ الالتزام، لأنه في حالة ما إذا تم الاتفاق على استحقاق الشرط الجزائي عن مجرد التأخير في تنفيذ الالتزام، فلا يهم مدى إمكانية تنفيذ الالتزام الأصلي، ويستحق الشرط الجزائي بمجرد التأخير.
يستفاد مما سبق أنه لا يمكن للدائن مطالبة المدين بالشرط الجزائي ما دام تنفيذ الالتزام الأصلي ممكنا ، ولا يتسنى له ذلك إلا إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا بخطأ من المدين ، ويترتب على هذا أن يتغير محل الالتزام الأصلي ليصبح تعويضا تكفل الشرط الجزائي بتقديره.
أما إذا أصبح تنفيذ الالتزام الأصلي مستحيلا بسبب أجنبي، عد منقضيا([25])، ويترتب عليه إنقضاء الشرط الجزائي بإعتباره التزاما تخييرا، فلا يمكن للدائن الاختيار بين الحصول على تنفيذ الالتزام الأصلي وتنفيذ الشرط الجزائي باعتباره التزما تابعا له.
ويتضح مما سبق أن الشرط الجزائي لا يعد التزاما تخييريا، فلا يمكن للدائن الاختيار بين الحصول على تنفيذ الالتزام الأصلي، وتنفيذ الشرط الجزائي.
كما أن الشرط الجزائي ليس التزاما بديلا، لأنه لا يمكن للمدين أن يرجع عن تنفيذ الالتزام الأصلي، بتنفيذ الشرط الجزائي مادام تنفيذ الالتزام الأصلي ممكنا.

ب- بطلان الالتزام الأصلي يرتب بطلان الشرط الجزائي.
إذا كان الالتزام الأصلي باطلا لأي سبب من الأسباب ([26])، كان الشرط الجزائي باطلا وهذه نتيجة طبيعية لاعتبار الشرط الجزائي التزاما تابعا للالتزام الأصلي، طبقا لقاعدة الجزء يتبع الكل والفرع يتبع الأصل.
كما يترتب على هذا أنه إذا تم فسخ العقد لإخلال المدين بالتزامه, فإن الالتزام الأصلي يسقط ويسقط معه الشرط الجزائي, ويتحول التعويض المترتب على الفسخ من التقدير الاتفاقي إلى تعويض يقدره القاضي, وفقا لما سيتم شرحه لاحقا.
إلا أنه إذا كان الشرط الجزائي باطلا, فإن هذا لا يترتب بطلان الالتزام الأصلي لأنه إذا كان الفرع يتبع الأصل فالعكس غير صحيح.
ونخلص في الأخير وبناء على كل ما تقدم أن الشرط الجزائي لا يعد مصدر استحقاق التعويض الاتفاقي أو سببه, وإنما ينشأ التعويض من مصدر آخر هو إما العقد في حالة ترتب المسؤولية العقدية, أو العمل غير المشروع في حالة المسؤولية التقصيرية.
وعدم قيام المدين بتنفيذ التزامه هو السبب في استحقاق التعويض عن عدم التنفيذ, وتأخير المدين في تنفيذ التزامه هو السبب في استحقاق التعويض عن التأخير.
ولا يعدو الشرط الجزائي على أن يكون تقديرا من طرفي الالتزام مقدما لكلا التعويضين.

المطلب الثاني : شروط استحقاق الشرط الجزائي
إن شروط استحقاق الشرط الجزائي باعتباره تعويضا حدده المتعاقدان سلفا هي شروط قيام المسؤولية المدنية بصفة عامة, وذلك على أساس أنه لا يستحق إلا في حالة إخلال المدين بالتزامه, وهذا يرتب قيام المسؤولية المدنية.
وتتمثل هذه الشروط في وجود خطأ من المدين, ضرر يصيب الدائن, وعلاقة سببية تربط الخطأ بالضرر. ويضاف إلى هذا شرط إعذار المدين.
وقد تضمنت هذه الأحكام المواد من 176 إلى 181 من التقنين المدني بعد ما أحالت عليها المادة 183 من نفس التقنيين. فسنتناول من خلال هذا المطلب شروط قيام المسؤولية المدنية في فرع أول وشرط إعذار المدين في فرع ثان.

الفرع الأول : شروط قيام المسؤولية المدنية

وسنتناول في هذا الفرع شروط الخطأ, الضرر, علاقة السببية بين الخطأ والضرر.
1- شرط الخطأ :
والخطأ فقها([27]) هو الإخلال بواجب قانوني، ويختلف هذا الواجب القانوني حسب صور المسؤولية المدنية، فهو في المسؤولية العقدية إلتزام رتبه العقد، أما في المسؤولية التقصيرية فهو واجب عام يترتب على الإخلال به قيام المسؤولية.
ولهذا التمييز آثاره، إذ أن مسؤولية المدين عن الإخلال بالتزامه التعاقدي، لا تسفر عن إنشاء إلتزام جديد، وإنما هي أثر لالتزام قائم مصدره العقد.
أما المسؤولية التقصيرية فهي تتضمن التزاما قائما بذاته، نشأ بالإخلال بالواجب العام المفروض على الناس جميعا هو الالتزام بالتعويض.([28])
واشتراط الخطأ كركن في المسؤولية التقصيرية مكرس قانونا بنص المادة 124 من التقنين المدني كما هو ظاهر من النص الفرنسي.([29])
أما بخصوص المسؤولية العقدية فلم يرد نص متضمن لقاعدة عامة تشترط الخطأ كأساس لمسؤولية المدين في المسؤولية التعاقدية، غير أنه يستشف من خلال عدة نصوص متفرقة أوردها التقنين المدني اشتراط الخطأ صراحة في بعض العقود، منها عقد المقاولة طبقا لنص المادة 568 في الفقرتين الثانية والثالثة، وعقد الوكالة في المادة 579 منه. ([30])

ويترتب على اشتراط الخطأ أن المسؤولية لا تتحقق إذا كان الإخلال بالالتزام راجع لفقد المدين للتمييز، إذ لا ينسب الخطأ إلى غير المميز. كما أن هذا الخطأ يمكن نفيه من خلال إثبات السبب الأجنبي، إذ تنص المادة 176 من التقنين المدني ([31]) بأنه إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ إلتزامه، ما لم يثبت بأن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا بد له فيه.
ومتى ترتب السبب الأجنبي انتفت المسؤولية ونتج عن ذلك عدم استحقاق الشرط الجزائي. ومتى انتفى الخطأ انتفت المسؤولية المدنية أيضا.
وباعتبار أن الشرط الجزائي يغلب وجوده في المسؤولية العقدية، ويندر في المسؤولية التقصيرية، كما سبق توضيحه، فسأخص بالدراسة انتفاء الخطأ في المسؤولية العقدية.
ولتحديد انتفاء الخطأ لابد من التفرقة بين الخطأ في الالتزام بتحقيق نتيجة والخطأ في الالتزام ببذل عناية.

أ. الخطأ في الالتزام بتحقيق نتيجة :
وفي هذه الحالة يقوم الخطأ في ركنه المادي بمجرد عدم تحقق النتيجة أو بعدم تحققها على الوجه المتفق عليه بما فيه التأخر في تحقيقها. وبمجرد عدم تحقق النتيجة، افترض القانون وجود قرينة بأن سبب عدم تحققها يعود إلى فعل المدين، لذا يلزم بأداء التعويض المتفق عليه، وليس على الدائن أن يثبت أن المدين قد ارتكب إهمالا معينا.
وهذه القرينة هي قرينة بسيطة كما بينته المادة 176 من التقنين المدني، بمعنى أنه يمكن للمدين إثبات عكسها بإقامة الدليل على أن سببا أجنبيا لابد له فيه، جعل تحقق النتيجة مستحيلا.
ولا يكفي لكي يتخلص المدين من المسؤولية أن يثبت أنه لم يهمل، وأنه قد بذل عناية الشخص العادي لتحقيق النتيجة المقصودة.
ولابد من التوضيح أن السبب الأجنبي المتسبب في استحالة التنفيذ لا يؤدي إلى نفي علاقة السبيبة بين هته النتيجة والخطأ، وبالتالي لا ينفي عن الإخلال بالالتزام المقرر في العقد، الناتج عنه عدم التنفيذ، وصف الخطأ، وإنما ينفي نسبة الخطأ إلى المدين بالالتزام.

ب. الخطأ في الالتزام ببذل عناية :
ونفرق هنا بين حالتين : حالة ما إذا لم يقم المدين أصلا بالعمل المطلوب فهنا نطبق المادة 176 من التقنين المدني بأن يفترض أن عدم القيام بالالتزام يعود لخطأ المدين. ويترتب على ذلك إلزام هذا الأخير بالتعويض، ما لم يثبت، وجود سبب لا بد له فيه جعل القيام بالالتزام مستحيلا.
أما الحالة الثانية فتتمثل في أن المدين قام بالعمل المطلوب منه، ولكن ثار نزاع بين طرفي العقد حول مدى بذل المدين العناية اللازمة في القيام بذلك العمل.
فهنا يكون المدين قد ارتكب إهمالا جعله ينحرف عن السلوك الواجب للشخص العادي ويقع على الدائن بالالتزام ببذل عناية إثبات إهمال المدين، وباعتبار أن الإهمال واقعة مادية فإنه يتم إثباتها بكافة الطرق.
فإذا أثبت الدائن مثلا واقعة تدل على الإهمال دلالة كافية لترجيح وقوعه ولو لم تكن قاطعة، قامت قرينة قضائية على عدم تنفيذ الالتزام، وينتقل عبء الإثبات إلى المدين، بأن يثبت أنه قد بذل العناية اللازمة.
ولا سبيل لدى المدين لنفي الخطأ عن نفسه بعد ثبوت الواقعة التي ترجح إهماله إلا أن يبين الظروف التي تمت فيها الواقعة والتي من شأنها أن تنفي عنها وصف الإهمال، بأن يثبت أن الشخص العادي لو كان في مثل ظروفه لتحققت نفس النتيجة. من ذلك قيام الطبيب بتشخيص المرض تشخيصا غير صحيح، فهنا يكفيه لنفي الخطأ عنه أن يثبت أن هذا الغلط في التشخيص من الأغلاط التي يقع فيها الأطباء ([32]).
ونشير في الأخير إلى أنه إذا انتفى الخطأ في جانب المدين، انتفت مسئوليته، ولا يكون التعويض الاتفاقي المسبق مستحقا.

2- شرط الضرر : ([33])
الضرر ركن أساسي لقيام المسؤولية، وهو شرط أساسي لاستحقاق الشرط الجزائي، فقد نصت المادة 184 من التقنين المدني " لا يكون التعويض المحدد في الاتفاق مستحقا ، إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر".
فإذا لم يكن هناك ضرر أصاب الدائن ، لم يكن التعويض الاتفاقي مستحقا، ذلك أن هناك حالات يتحقق فيها خطأ المدين دون أن يصاب الدائن من جرائه بضرر ما.
وعادة ما تقوم هذه الحالة في الأوضاع التي يقتصر فيها خطأ المدين على مجرد التأخير في تنفيذ الالتزام ، كما لو تأخر البائع أو المسؤول عن نقل البضاعة في تسليمها، ولا يتبين أن هذا التأخير قد أضر بأي وجه بالدائن، قلا تقوم المسؤولية ، ولا يستحق التعويض الاتفاقي المسبق.
والأصل طبقا للقواعد العامة أن عبء إثبات الضرر يقع على عاتق الدائن، لأنه يقع على المدعي إثبات ما يدعيه، ولا يمكن الخروج عن هذه القاعدة بنقل عبء الإثبات للمدين إلا إذا ورد نص قانوني خاص بذلك، وهو ما فعله المشرع من خلال نص المادة 184 من التقنين المدني.
فيكفي الدائن إثبات إخلال المدين بالتزامه لكي يفترض الضرر، ويستحق الشرط الجزائي إلا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر، فانتقل بفعل الشرط الجزائي عبء الإثبات إلى المدين.
ولا مانع من أن نشير إلى أن القانون المدني الجزائري ([34]) يختلف في تنظيمه للشرط الجزائي عن القانون المدني الفرنسي، فالقانون الفرنسي في تنظيمه له احترم إرادة الطرفين احتراما كاملا.
إذ أن المادة 1152 ([35]) من التقنين المدني الفرنسي تنص على أنه إذا اشترط في الاتفاق أن الطرف الذي يخل بالتزامه يلتزم بدفع مبلغ معين على سبيل التعويض فلا يسمح للطرف الآخر باقتضاء مبلغ أقل أو أكثر.
ففي كل حالة عدا حالات الغش أو الخطأ الجسيم أو التنفيذ الجزئي، لا يكون للقاضي تعديل قيمة الشرط الجزائي بالزيادة أو بالنقصان.
ويستحق الدائن الشرط الجزائي بمجرد إثباته عدم التنفيذ ولو لم يصبه أي ضرر، ولا يمكن للمدين الدفع بعدم إصابة الدائن بأي ضرر من جراء عدم تنفيذ الالتزام ولو أثبته.
فإذا كانت قيمة الشرط الجزائي تجاوز مدى الضرر وأراد الدائن التمسك به فإنه لا يكلف إلا باثبات عدم التنفيذ ووجود الشرط الجزائي ، فيقضى له به.
أما إذا كانت قيمة الشرط الجزائي تقل عن مدى الضرر، وأراد المدين التمسك به لتخفيف مسئوليته، فإنه يكلف بإثبات الشرط الجزائي ، فلا يستحق الدائن سوى هذا الشرط ولا يعوض بأكثر من ذلك.([36])
ومن هنا نرى أن المشرع الجزائري باتخاذه هذا الموقف مخالفا المشرع الفرنسي ربط الشرط الجزائي بفكرة التعويض بصورة كاملة في المواد من 183 إلى 185 من التقنين المدني التي تقوم على استحقاق المتضرر لتعويض يناسب الضرر الذي لحقه.

3- علاقة السبيبة بين الخطأ والضرر :
فلا يستحق الشرط الجزائي إلا إذا قامت علاقة السبيبة بين الخطأ والضرر بأن يكون الخطأ هو السبب في الضرر.
ومتى انتفت هذه العلاقة بثبوت السبب الأجنبي أو بأن كان الضرر غير مباشر أو كان في المسؤولية العقدية مباشرا ولكنه غير متوقع فعندئذ لا تتحقق المسؤولية ولا يستحق الشرط الجزائي.
والسبب الأجنبي الذي يقطع رابطة السبيبة بين الخطأ والضرر ، يعرف فقها بأنه كل أمر غير منسوب إلى المدين أدى إلى استحالة تنفيذ الالتزام أو إلى إلحاق الضرر بالدائن، وهو إما أن يكون حدثا لا ينسب لأي شخص وهو ما يعرف بالقوة القاهرة، وإما أن يكون فعلا صادرا من الدائن ذاته أو فعل شخص من الغير.
ويتضح من هذا أنه يشترط في السبب الأجنبي النافي لمسؤولية المدين شرطان :
- ألا يكون للمدين يد في تحققه، بألا يكون قد ساهم في حدوثه، وفي حالة العكس تقوم مسئوليته بالتعويض بحسب نسبة الخطأ الذي قام في جانبه.
- أن يكون قد جعل التنفيذ على الوجه المتفق عليه مستحيلا، ولا يكفي أن يصبح التنفيذ مرهقا.([37])
والمعيار هنا ليس قدرة المدين ذاته وإنما التقدير وفقا لمعيار موضوعي هو معيار الرجل العادي في مثل ظروف المدين.
الفرع الثانـي : شـرط الإعذار

جعل المشرع الإعذار شرطا لاستحقاق الشرط الجزائي من خلال نصه في المادة 179 من التقنين المدني على انه " لا يستحق التعويض إلا بعد إعذار المدين ما لم يوجد نص مخالف لذلك" ويكون الإعذار شرط لاستحقاق الشرط الجزائي، في جميع الأحوال التي يجب فيها إعذار المدين، ومادام التعويض لا يستحق إلا بالإعذار في الأحوال التي يجب فيها فإنه إذا لم يقم الدائن بإعذار المدين في هذه الأحوال، لم يكن التعويض الاتفاقي مستحقا.([38])

لكنه تجدر الإشارة بأنه في حالة ما إذا لم يقم الدائن بإعذار المدين فإن رفع دعوى المطالبة بالشرط الجزائي تعد في حد ذاتها بمثابة إعذار – كما سنبينه لاحقا- لذا فلا يترتب على عدم الإعذار دفع شكلي لا دفع بعدم القبول. ([39]) وهو لا يعد قيدا على رفع الدعوى كما يذهب إليه القضاء في بعض أحكامه.([40])

فإذا تمسك المدين أمام القاضي بعدم إعذار من طرف الدائن ، كان للقاضي منحه أجل للوفاء، متى كان عرضه للوفاء حقيقيا، وتبين للقاضي جديته. ولا يحق للمدين أكثر من ذلك.

فالإعذار إذا لا يترتب على عدم استفائه، بطلان الإجراءات أو عدم قبول الدعوى. وقد ذهبت المحكمة العليا في قرار لها بخلاف هذا الرأي إذ جاء في حيثيات قرار صادر بتاريخ 25/7/02 ما يلي " بمراجعة أوراق الملف ... تبين أن الطاعن كان قد أثار أمام مجلس قضاء الجزائر دفعا يتمثل في أن المطعون ضدها لم تقم بتوجيه إعذار مسبق قبل مقاضاته طبقا للمادة 180 من القانون المدني. لكن هذه الجهة القضائية لم تقم بتسجيل هذا الدفع إذ اكتفت بمجرد التصريح بخصوصه بما يلي : " حيث أن التمسك بالمادة 180 من القانون المدني ليس من شأنه أن يجعل الدعوى غير مقبولة شكلا."

وفي هذه الحالة يستوجب إبطال القرار". ([41])

ذلك أن الإعذار إذا لم يقم به الدائن وقام برفع الدعوى مباشرة ، ثم سارع المدين بالوفاء، فإن الشيء الذي يترتب على ذلك هو تحميل الدائن المدعي بالمصاريف القضائية.

وتأييد هذا الرأي عندي أن الغرض من وراء الاعذار هو وضع المدين في حالة المتأخر عن تنفيذ التزامه، ذلك أن مجرد حلول أجل الالتزام لا يعني جعل المدين في هذا الوضع القانوني، لأنه قد يحل أجل الالتزام ومع ذلك يسكت الدائن عن المطالبة بالتنفيذ فتنشأ قرينة على تسامحه مع المدين. وأنه لم يصبه ضرر من تأخر المدين في تنفيذ التزامه ، وأنه رضي ضمنا بمد أجل تنفيذ الالتزام.

أما إذا أراد الدائن أن ينفذ التزامه الذي حل أجله ، فعليه إشعار المدين بذلك عن طريق إعذاره بالطرق التي رسمها القانون، فيقطع بذلك مظنة التسامح، ويصبح المدين ملزما بتتنفيذ التزامه فورا، وإلا ترتب عن تأخيره في التنفيذ التعويض.([42])

ويتم الاعذار طبقا للمادة 180 من التقنين المدني بأحد الطرق التالية :

- بالإنذار

- بما يقوم مقام الإنذار

- ويجوز أن يكون الإعذار مترتبا على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذرا بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر.

أ‌. الإنذار : ويتم بعقد غير قضائي يحرره المحضر يبين فيه رغبة الدائن في أن يطلب من المدين تنفيذ التزامه.

وبتصوري فإن المحضر في إعلان الإنذار يتبع نص المادة 23 من قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بتبليغ التكليف بالحضور، فيسلم صورة من الإنذار إلى المدين بالالتزام شخصيا أو إلى أحد أقاربه أو تابعيه أو البوابين أو أي شخص آخر يقيم بالمنزل نفسه.

وبينت المادة 180 السابقة الذكر أنه يجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في هذا القانون.

ومع أنه لا يوجد نص في التقنين المدني يبين كيفية توجيه الإعذار عن طريق البريد إلا أنني أتصور أن يتم ذلك عن طريق رسالة موصى عليها مع الإشعار بالاستلام، كما وضحته المادة 471 وما يليها من التقنين المدني بالنسبة للإخطار المتعلق برفع الثمن في عقد الإيجار.

- وقد يتم الإعذار بما يقوم مقام الإنذار ولم تبين المادة ما هو المقصود بما يقوم مقام الإنذار وتركت الأمر للفقه والقضاء، فاعتبر الفقه أنه يمكن للدائن إنذار المدين في نفس عريضة الدعوى التي يرفعها للمطالبة بتنفيذ الالتزام أو التعويض عنه فتكون هذه العريضة إنذارا ومطالبة قضائية في وقت واحد، ولكن إذا بادر المدين في هذه الحالة إلى التنفيذ بمجرد تبليغه بعريضة الدعوى تحمل الدائن مصروفات الدعوى.

- وقد أورد المشرع من خلال المادتين 180، 181 قانون مدني حالات لا ضرورة فيها للإعذار فيعتبر فيها المدين مسؤولا عن التعويض إذا لم يقم بتنفيذ التزامه بمجرد حلول الدين وهي :

1. ما نصت عليه المادة 180 مدني على أنه يتفق طرفا الالتزام على أن يكون المدين معذرا بمجرد حلول أجل الالتزام دون حاجة إلى أي إجراء.

2. ما نصت عليه المادة 181 مدني : إذا تعذر تنفيذ الالتزام وأصبح غير مجد بفعل المدين.

وقد أورد المشرع هذه الحالة لأنها تتفق وطبيعة الأشياء لأن الغرض من تقرير الإعذار هو دعوة المدين إلى تنفيذ التزامه، ومتى أصبح تنفيذ الالتزام متعذرا أو أصبح غير مجديا فما الفائدة من توجيه الإعذار ؟ فيرفع الدائن دعوى التعويض ويستحقه دون الحاجة إلى إعذار ولابد أن نوضح أن اشتراط المشرع أن يكون تعذر تنفيذ الالتزام أو أن يصبح غير مجد بفعل المدين له ما يبرره على اعتبار أنه متى نشأ تعذر التنفيذ بغير فعل المدين أي لسبب أجنبي قطع رابطة السبيبة بين الخطأ والنتيجة وهي عدم تنفيذ الالتزام فينقضي هذا الأخير من أصله ولا يستحق التعويض وذلك على النحو الذي سبق بيانه.

- ولهذه الحالة صور مختلفة منها أن يكون تنفيذ الالتزام غير مجد إلا إذا تم في وقت معين، فإذا فات هذا الوقت أصبح هذا التنفيذ غير ممكنا أو لا يحقق الفائدة المرجوة منه، ومثالها أن يلتزم محام برفع استئناف في حكم وينتهي ميعاد الاستئناف قبل أن يرفعه.

- إذا كان محل الالتزام تعويضا ترتب عن عمل مضر.

- إذا صرح المدين كتابة أنه لا ينوي تنفيذ التزامه فالمدين هنا بين مسبقا أنه لا يريد القيام بالتزامه متى حل أجله فلا جدوى من توجيه الاعذار مادام أن هذا الأخير قد قرّر كما أسلفنا لأجل حمل المدين على تنفيذ التزامه.

- ولقد اشترط القانون أن يتم التصريح كتابة، فهل هذا يعني أنه لو تم التصريح أمام الشهود فلا يؤخذ به وبالتالي وجب الإعذار؟ بمعنى ما هي الحكمة من اشتراط المشرع للكتابة ؟

أرى أن المشرع اشترط الكتابة هنا للإثبات فقط لذا فلو أقر المدين بأنه صرح بنيته في عدم تنفيذ الالتزام لأغنى هذا الإقرار عن الكتابة ولم تعد الحاجة إلى الاعذار.

- إذا كان محل الالتزام رد شيء يعلم المدين أنه مسروق أو شيء تسلمه دون حق وهو عالم بذلك، فهنا يعد المدين سيئ النية باعتبار علمه أن الشيء مسروق أو أن ليس له حق فيه، وبالتالي وجب عليه بمقتضى القانون رد الشيء إلى الدائن دون أن يقع على هذا الأخير عبء إعذاره.

- يترتب على تأخر المدين في الوفاء بالتزامه بعد إعذاره أن يصبح مسؤولا عن دفع الشرط الجزائي الناتج عن التأخير في تنفيذ الالتزام وهذا من وقت الاعذار متى ثبت وجود ضرر أصاب الدائن وهذا بمقتضى المادتين 179 و 184/01 من القانون المدني.

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:23

المطلب الثالث : سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي

لقد وضحنا طبقا لما سبق أنه يجوز الاتفاق مقدما على مقدار التعويض في حالة استحالة تنفيذ الالتزام عينا أو التأخر في تنفيذه، ويكون هذا التقدير للتعويض ملزما للقاضي يتعين عليه الحكم به دون زيادة أو نقصان متى تحقق من توفر شروط الشرط الجزائي، وكان هناك تناسب بين التعويض المتفق عليه والضرر الواقع.([43])

وسلطة القاضي في هذا الشأن مطلقة لا معقب عليها من محكمة القانون.([44])

غير أنه استثناءا من هذا الأصل أجاز المشرع في حالات معينة للقاضي تعديل الشرط الجزائي بالتخفيض أو بالزيادة، وهذه السلطة الممنوحة للقاضي من النظام العام، بمعنى أنه لا يجوز للأطراف الاتفاق على حرمانه منها باتفاق خاص، فكل اتفاق بهذا الشأن يقع باطلا، إذ تنص المادة 184 من التقنين المدني على أنه " لا يكون التعويض المحدد في الاتفاق مستحقا إذا اثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

ويجوز للقاضي أن يخفض مبلغ التعويض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مفرطا، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.

ويكون باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين أعلاه ".

ويتضح لنا من نص هذه المادة أن سلطة القاضي تصل إلى حد الحكم بعدم استحقاق الشرط الجزائي، متى ثبت له عدم وجود الضرر، وهي حالة سبق لنا الإشارة إليها.

كما أن له تخفيض مبلغ التعويض الاتفاقي أو الزيادة فيه طبقا للمادتين 184/2 و185 من التقنين المدني، وذلك وفق شروط معينة حددها المشرع.

لذا فقد قسمت هذا المطلب إلى فرعين : فرع أول خصصته لسلطة القاضي في تخفيض الشرط الجزائي، وفرع ثان جعلته لسلطة القاضي في زيادة الشرط الجزائي.

الفرع الأول : سلطة القاضي في تخفيض الشرط الجزائي :

تنص المادة 184 فقرة 2 من التقنين المدني على أنه " يجوز للقاضي أن يخفض مبلغ التعويض إذا اثبت المدين أن التقدير كان مفرطا أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه ".

وتنص المادة 187 من نفس التقنين " إذا تسبب الدائن بسوء نيته وهو يطالب بحقه في إطالة أمد النزاع ، فللقاضي أن يخفض مبلغ التعويض المحدد في الاتفاق أو لا يقضي به إطلاقا عن المدة التي طال فيها النزاع دون مبرر".

فيتبين لنا أنه يجوز للقاضي أن يخفض الشرط الجزائي في ثلاث حالات هي :

- إذا اثبت المدين أن تقدير الشرط الجزائي كان مفرطا.

- إذا كان الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.

- إذا تسبب الدائن بسوء نيته في إطالة أمد النزاع.

1- حالة ما إذا كان تقدير الشرط الجزائي مفرطا :

وتستبين هذه الوضعية في حالة ما إذا لم يقم المدين أصلا بتنفيذ التزامه أو تأخر في تنفيذه مدة جعلت الشرط الجزائي مستحقا.

وتبرير منح القاضي سلطة تخفيض الشرط الجزائي المتفق عليه بين الدائن والمدين أن الدائن قصد تقدير الشرط الجزائي تقديرا مفرطا، وجعله شرطا تهديديا لحمل المدين على الوفاء بالتزامه، فيكون بمثابة عقوبة فرضها الدائن على المدين، ومن ثم يكون هذا الشرط باطلا.

ويتدخل القاضي بتقدير التعويض وفقا للقواعد العامة دون رقابة عليه من المحكمة العليا.

كما أن الشرط الجزائي ليس هو السبب في استحقاق التعويض الاتفاقي بمعنى أنه ليس مصدره ، وإنما هو مجرد تقدير مسبق وفقا لما ظهر لطرفي الالتزام من اعتبارات وظروف.

فإذا اتضح بعد ذلك أن الضرر الذي وقع لم يكن بالقدر الذي توقعه الطرفان ، وأن تقديرهما كان مبالغا فيه ، فالأمر يتعلق حينئذ إما بغلط في التقدير وقع فيه الطرفان أو إكراه وقع على المدين، فقبل شرطا يعلم مقدما أنه مجحف، إما تحت تأثير ضغط الدائن، وإما عن اندفاع وتسرع ، ليقينه بأنه سيقوم حتما بتنفيذ التزامه، فلن يتعرض لتوقيع الشرط الجزائي عليه، ففي جميع الأحوال وجب تخفيض الشرط الجزائي إلى الحد الذي يتناسب والضرر.([45])

وتجدر الإشارة إلى أنه بالرغم من عدم الحكم باستحقاق الشرط الجزائي لعدم تحقق الضرر أو تخفيضه لكونه غير متناسب مع الضرر، فإن الجدوى منه تبقى قائمة، وذلك من حيث نقل عبء الإثبات من المدين إلى الدائن على النحو التالي :

أ‌. إن وجود الشرط الجزائي يجعل الضرر مفترضا بحيث لا يكلف الدائن بإثباته وإنما يقع على المدين إثبات أن الدائن لم يلحقه ضرر إذا أدعى ذلك.

ب‌. وجود الشرط الجزائي قرينة على أن التعويض المتفق عليه مساو للضرر،فإذا ادعى المدين أنه مفرط كان عليه عبء اثبات ذلك.

ج. قد يتجاوز التعويض الاتفاقي مدى الضرر، ومع ذلك فهو يستحق للدائن دون تخفيض، متى كانت قيمة الشرط الجزائي تجاوز مدى الضرر تجاوزا يسيرا، فعلى المدين أن يثبت أن التقدير كان مبالغا فيه لدرجة كبيرة وحتى إذا أثبت المدين أن التقدير كان مفرطا، فإن التخفيض يكون إلى حد يتناسب مع الضرر ولا يتحتم أن يكون مساويا له ذلك أن تقدير التعويض الذي يجبر الضرر مسألة تقديرية بحتة سواء تعلقت بإرادة الأطراف أو بعمل القاضي، وهي ليست مسألة حسابية بسيطة يمكن أن يصل فيها العديد من الناس إلى نتيجة واحدة تفيد مساواتها للضرر الواقع فعلا.([46])

2- حالة تنفيذ الالتزام الأصلي في جزء منه :

إذا ما قام المدين بتنفيذ جزء من التزامه ، فمن العدالة ألا يلزم بكل المبلغ المتفق عليه في الشرط الجزائي.

ويكون القاضي قد احترم إرادة المتعاقدين إذا خفض الشرط الجزائي بنسبة ما نفذ المدين من التزامه.

ويتم التخفيض على أساس المبلغ المقدر في الشرط الجزائي بنسبة ما نفذ من الالتزام بمعنى أن القاضي ينقص المبلغ المتفق عليه إلى الحد الذي يتناسب والجزء الباقي دون تنفيذ من الالتزام الأصلي. ويقع عبء إثبات التنفيذ الجزئي على المدين.([47]) ونشير إلى أنه إذا نفذ المدين التزامه تنفيذا معيبا لا يحقق الغاية المرجوة منه ، لا يمكن للقاضي اعتباره تنفيذا للالتزام في جزء منه ، فيستحق الشرط الجزائي كله، احتراما لاتفاق الطرفين.

أما إذا كان هذا العيب غير جسيم وكان الشرط الجزائي المقدر كتعويض عنه مفرطا في التقدير ، جاز للقاضي اعتباره تنفيذا للالتزام في جزء منه، فيستحق الشرط الجزائي كله احتراما لإتفاق الطرفين.

أما إذا كان هذا العيب غير جسيم ، وكان الشرط الجزائي المقدر كتعويض عنه مفرطا في التقدير، جاز للقاضي تخفيضه إلى الحد المناسب وفقا لما سبق بيانه.([48])

3. حالة تسبب الدائن بسوء نية في إطالة أمد النزاع :

وتقوم هذه الحالة على مبدأ التعسف في استعمال الحق([49]). ذلك أن الدائن متى تسب بسوء نية في إطالة أمد النزاع ، فهو يتعسف في استعمال الإجراءات المقررة له قانونا، فبدل أن يقصد أقصر الطرق للوصول إلى حقه يعمد إلى إطالة أمد النزاع حتى يستغرق الشرط الجزائي، بأن يجعل الضرر متناسبا معه.

لذا فقد أورد المشرع هذا النص منعا لتعسف المدين في إطالة النزاع بدون مبرر، ونحن نرى أن هذه الحالة تتحقق إذا ما كان الشرط الجزائي مقررا كتعويض عن التأخر في تنفيذ الالتزام ، ولا تشمل بالتالي حالة ما إذا اتفق عليه طرفا العقد كبدل عن استحالة تنفيذ الالتزام.

ذلك أنه في هذه الحالة الأخيرة يلزم القاضي بالحكم باستحقاق الشرط الجزائي كاملا دون تخفيض، متى تبين له استحالة تنفيذ الالتزام عينا متى حل أجله، وتحقق الضرر المتوقع ، ولا يكون لإطالة أمد النزاع دخل في تخفيض الشرط الجزائي لأنه لا يكون أصلا للدائن في هاته الحالة مصلحة في إطالة أمد النزاع.

ويشترط في إطالة أمد النزاع المخفض للشرط الجزائي أن يتم بسوء نية من الدائن بأن يتعمد ذلك ويقع على المدين عبء إثبات أن إطالة أمد النزاع هي بلا مبرر وكذا سوء نية الدائن.

ومتى تبين ذلك للقاضي قام بتخفيض التعويض الاتفاقي إلى حد معقول عن المدة التي طال فيها النزاع بلا مبرر. ونكون هنا أمام حالة خطأ مشترك بين المدين والدائن، فالمدين تأخر في الوفاء بالتزامه، والدائن أطال هذا التأخر بإطالة أمد النزاع.

ويمكن للقاضي ألا يحكم بالشرط الجزائي أصلا متى وصل خطأ الدائن جراء سوء نيته إلى حد استغراق خطأ المدين.

وتجدر الإشارة إلى أنه بالنسبة للتشريعات المقارنة فقد أوردت هذا النص بمناسبة تعرضها لسريان الفوائد التأخيرية القانونية منها، أو الاتفاقية جراء التأخر في تنفيذ التزام محله مبلغ من النقود، ولم ترد بخصوص التعويض الاتفاقي المحدد مسبقا، كما فعل المشرع الجزائري. ([50])

الفرع الثاني : سلطة القاضـي في زيادة الشرط الجزائي:

جاء في نص المادة 185 من التقنين المدني ما يلي : " إذا جاوز الضرر قيمة التعويض المحدد في الاتفاق فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة إلا إذا أثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما ".

فيتضح من هذا النص أن الضرر إذا زاد عن التعويض المقدر في الشرط الجزائي، وأثبت الدائن أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما، حكم القاضي بالزيادة في التعويض حتى يصبح معادلا للضرر الذي وقع، ولا يمنعه من ذلك أن التعويض مقدر في الشرط الجزائي ، لأن الدائن في اتفاقه مع المدين على تقدير التعويض لم يدخل في حسابه غش المدين أو خطئه الجسيم.([51])

وهنا تبرز وظيفة الردع للمسؤولية المدنية إلى جانب وظيفة الإصلاح. ويتمثل الردع في التفرقة بين مدين وآخر حسب جسامة الخطأ الصادر منه ، وفي الارتفاع بالتعويض العادل أو الإصلاح إلى التعويض الكامل الذي يحقق وظيفة الردع وجبر الضرر. ([52])

ولكن إذا ما قل الشرط الجزائي عن مدى الضرر وبالتالي عن التعويض الكامل، لم يجز المشرع للدائن للمطالبة بزيادة التعويض الاتفاقي إلى مستوى التعويض الكامل، طالما أن خطأ المدين كان يسيرا ، ولم يصل إلى درجة الغش أو الخطأ الجسيم.

ويمكن تفسير هذا بأن الشرط الجزائي يكفي لجبر الضرر ولا يشترط أن يكون كاملا.

إلا أنه حتى في حالة ما إذا كان الضرر الحقيقي يجاوز بكثير قيمة الشرط الجزائي، فلا يحق للدائن المطالبة برفعه، وهنا لا يمكن تفسير عدم رفع التعويض الاتفاقي إلى التعويض الكامل بأن إرادة الدائن قد اتجهت مسبقا إلى قبول تعويض محدد، لأن مدى الضرر في هذه الحالة يكون قد تجاوز ما ارتضاه الدائن.

ويفسر الدكتور محمد ابراهيم دسوقي مسلك المشرع هذا بأن العدالة في التعويض توجب الاعتداد بهذا التعويض الاتفاقي بالنظر إلى ظروف التعاقد ومدى التزامات كل من الطرفين قبل الآخر، قد تحددت على ضوء قيمة الشرط الجزائي وبالتالي يكون التعويض الكامل غير عادل بالنسبة إلى هذه الظروف.([53])

الفصل الثاني.
حرية القاضي في تقدير التعويض المترتب عن المسؤولية المدنية

بعد أن بينا في الفصل الأول من هذه الدراسة الاستثناءات التي ترد على سلطة القاضي في تقدير التعويض، سنتطرق في هذا الفصل إلى حرية القاضي في تقدير التعويض أو ما يعرف بالتقدير القضائي للتعويض.
فمتى لم يحدد القانون أحكاما لحساب التعويض أو لم تذهب إرادة المتعاقدين إلى تقديره، كان المجال مفتوحا أمام القاضي ليقدره.
وينصب تقدير التعويض على الضرر اللاحق بالمتضرر، لذا أرتأيت تخصيص المبحث الأول إلى تحديد الضرر المستحق للتعويض.
أما المبحث الثاني فسنخصصه إلى سلطة القاضي في تقدير التعويض ورقابة المحكمة العليا عليه.

المبحث الأول. مناط تقدير التعويض – الضرر المستحق للتعويض:
إن كان قد سبق لنا التعرض إلى الضرر في المبحث الثاني من الفصل الأول باعتباره شرطا لاستحقاق التعويض الإتفاقي فضلا على أنه ركن من أركان المسؤولية المدنية، إذا انتفى انتفت بدورها، فإننا رأينا أنه من الواجب إعادة التطرق له بشيء من التفصيل، على اعتبار أن الضرر هو بذاته مناط تقدير التعويض ومحله، لذا سنبين في مطلب أول أنواعه، والمطلب الثاني سنخصصه إلى الشروط التي يجب أن يتمتع بها حتى يكون مستحقا للتعويض، أما المطلب الثالث فخصصناه إلى الوقت الذي يتم تقويمه فيه.

المطلب الأول. أنواع الضرر المستحق للتعويض:
يكون الضرر إما ماديا أو معنويا، هذا وإن كان الضرر المادي لا يثير إشكالا في وجوب التعويض عنه بموجب النصوص الصريحة التي أوردها المشرع في التقنين المدني الجزائري، فالحال ليس كذلك بالنسبة للضرر المعنوي، لذا فقد خصصنا الفرع الأول للتعريف بالضرر المادي والفرع الثاني للتعريف بالضرر المعنوي من جهة ومن جهة أخرى إلى توضيح موقف المشرع الجزائري والقضاء الجزائري من التعويض عنه، خاصة بعدما أقرت معظم التشريعات ذلك([54])، وتلك التي لم تنص على التعويض عنه استقر القضاء لديها على ذلك([55]).

الفرع الأول. الضرر المادي:
وهو ما يصيب الشخص من ضرر يتمثل في المساس بجسده أو ماله أو بانتقاص حقوقه المالية أو بتفويت مصلحة مشروعة له، تقدر فائدتها ماليا([56]).
فيتضح من هذا التعريف بأن للضرر المادي وجهان أولهما يصيب الإنسان في سلامة جسده وحياته، ويعرف بالضرر الجسدي.
والثاني يمس بحقوق أو مصالح مالية للشخص فيكون له انعكاس على ذمته المالية، فالضرر الجسدي هو الذي يمس حياة الإنسان أو سلامته، ويصيبه بضرر، قد يتمثل في جرح في الجسد، أو إحداث عاهة، أو إزهاق روح، أو التسبب بعجز دائم أو جزئي عن العمل([57]).
وقد يصحب هذا الضرر الجسدي انتقاص في الذمة المالية للضحية، إن استوجب علاجها نفقات أو حرمت المصاب من القدرة على العمل.
أما الضرر الذي يمس بحقوق أو مصالح مالية فهو الذي يصيب الشخص في كيانه المالي فيمس بمصالح له ذات صفة مالية أو اقتصادية كخسارة تحصل أو مصاريف تنفق، أو تفويت فرصة، أو ضياع كسب([58]).

الفرع الثاني. الضرر المعنوي:
هذا النوع من الضرر يلحق بما يسمى الجانب الاجتماعي للذمة المعنوية أو الأدبية، فقد يكون مقترنا بأضرار مادية، فيلحق العاطفة أو الشعور بالآلام التي يحدثها في النفس والأحزان، وقد يستقل عن الضرر المادي، فيلحق أمورا أخرى غير ذات طبيعة مالية كالعقيدة الدينية أو الأفكار الخلقية([59]).
وقد عرفه الدكتور السنهوري بأنه الضرر الذي لا يصيب الشخص في ماله، وإنما يصيب مصلحة غير مالية([60]).
وللضرر المعنوي عدة صور، فقد يصيب الجسم، إذ أن الجروح التي تصيب الوجه والألم الذي ينجم عن ذلك، وما قد يعقب من تشويه في الوجه أو في الأعضاء، كل هذا يشكل ضررا ماديا ومعنويا، إذا نتج عنه إنفاق المال في العلاج أو نقص في القدرة على الكسب المادي، ويكون ضررا معنويا فحسب إذا لم ينتج عنه ذلك([61]).
كما قد يتصل بشخصية المرء وبحقوقه العائلية، وما يؤذي الشعور والأحاسيس، وبما يمس العرض أو السمعة والاعتبار من قذف أو تشهير، أو ما يصيب العاطفة من حزن أو حرمان([62]).
والأضرار المادية الناتجة عن الضرر المعنوي أو المختلطة به، تقبل التقييم ولا تثير صعوبة بذاتها، ولكن الضرر المعنوي كعنصر مستقل من عناصر التعويض، وباعتبار أنه لا تترتب عليه خسارة مالية، فإن البعض عارض التعويض عنه لصعوبة تقويمه بالمال، مما أثار جدلا كبيرا حول مبدأ التعويض عنه.
ولقد اختلفت التشريعات في مدى الأخذ بالتعويض عن الضرر المعنوي، فقد نص القانون المدني الفرنسي على وجوب التعويض عن كل فعل يسبب الضرر، وهذا من خلال المادة 1382.
وكما هو ملاحظ فقد جاء هذا النص مطلقا، لم يحدد نوع الضرر القابل للتعويض، مما جعل الفقه الفرنسي ينقسم إلى قسمين في تفسيره، فذهب الفريق الأول([63]) إلى أن التعويض عن الضرر المعنوي غير ممكن لأنه غير مادي، فيستحيل تقويمه نقدا، وأنه حتى لو منحنا المضرور ضررا معنويا مبلغا نقديا كتعويض عن الألم أو الحزن، فإن ذلك لا يقضي على الألم والحزن.
وذهب الفريق الثاني إلى التمييز بين ضرر معنوي يحوز تعويضه، وضرر معنوي لا يحوز فيه ذلك، واختلفوا في وضع حد لهذا التمييز، فمنهم من يقصر التعويض على الضرر المعنوي الذي يؤدي إلى ضرر مادي، ولا يعوض إلا هذا الضرر المادي وحده، ومنهم من يحصر التعويض على الضرر المعنوي الذي يصيب الشرف والاعتبار، لأنه عادة ما يجر إلى ضرر مادي، ولا يجيزه في الضرر المعنوي الذي يصيب العاطفة لأنه ضرر معنوي لا يؤدي إلى ضرر مادي([64]).
ومع ذلك فإن الفقه الفرنسي الحديث يذهب إلى أخذ نص المادة 1382 على إطلاقه وبالتالي إمكانية التعويض عن الضرر المعنوي، يضاف إلى ذلك أن المشرع الفرنسي أجاز حالات خاصة للتعويض لمجرد الضرر المعنوي([65]).
ويردون على النظرية الرافضة للتعويض عن الضرر المعنوي بأن الغرض من التعويض عن الضرر المعنوي، لا يقصد به محوه وإزالته، وإنما أن يستحدث المضرور لنفسه بديلا عما أصابه من ضرر، ولو كان غير ملائم فهو خير من لا شيء، ولا يصح أن يعوق هذا، التذرع بتعذر تقدير التعويض المعنوي، ذلك أن القاضي قد يستعصى عليه في بعض الأحيان حتى تقدير التعويض المادي([66]).
ونفس الخلاف عرفه القضاء الفرنسي، إلا أن أغلبه سار إلى تعويض الضرر المعنوي واستقر على ذلك، وإن بقي الاختلاف في تعيين من يحق له المطالبة بالتعويض في هذه الحالة([67]).
أما في مصر، فقد استقر الفقه والقضاء على جواز التعويض عن الضرر المعنوي، لأن المشرع المصري حسم الخلاف بنصه في المادة 222 من التقنين المدني "يشمل التعويض الضرر الأدبي أيضا ..." ([68]).
وكان غرضنا من الإشارة إلى كل من التشريعين الفرنسي والمصري، أن المشرع الجزائري، قد أخذ مواد التقنين المدني عنهما، وأن القضاء الجزائري يستأنس ويستنير باجتهاد القضاء الفرنسي في هذا الصدد.
فلقد جاءت المادة 124 من التقنين المدني الجزائري – المقابلة لنص المادة 1382 من التقنين المدني الفرنسي – عامة ومطلقة لا تميز بين الضرر المادي والضرر المعنوي.
فذهب رأي في الفقه إلى أن عدم وجود نص على التعويض عن الضرر المعنوي، في التقنين المدني، لا يسوغ أن يستنتج منه انتقاء التعويض عن هذا الضرر، إذ أن الأصل في الأشياء الإباحة، كذلك فإن المبدأ العام للتفسير القانوني يقضي بألا نميز بين الضرر المادي والضرر المعنوي، طالما أن القانون لم يميز([69]).
لكن وبالرجوع إلى النصوص التي خصصها المشرع الجزائري للتعويض، نجد المادة 131 من التقنين المدني تنص "يقدر القاضي مدى التعويض عن الضرر الذي لحق المصاب طبقا لأحكام المادة 182 ...".
وبالرجوع لنص المادة 182 من نفس التقنين نجدها تنص "إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب" ويظهر من هذا أن المشرع الجزائري لا يأخذ إلا بالتعويض عن الضرر المادي، ذلك أن عنصري ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب هما عنصران للضرر المادي([70]).
كما أن المشرع الجزائري عند أخذه لمواد التقنين المدني عن كل من التشريعين الفرنسي والمصري، اتبع مسلك المشرع الفرنسي في عدم النص على الضرر المعنوي ولم يأخذ بتوجه المشرع المصري الذي خصص نصا خاصا للتعويض عن الضرر المعنوي.
فيتضح مما سبق أن نية المشرع الجزائري اتجهت إلى عدم التعويض عن الضرر المعنوي، وإلا بما يفسر سكوته عن النص عن ذلك صراحة.

لكن ما يؤخذ على المشرع الجزائري أنه أغفل النص على التعويض عن الضرر المعنوي في القانون المدني([71])، رغم أنه الشريعة العامة، ونص عليه في قوانين خاصة نذكر منها على سبيل المثال الأمر رقم 74-15 المتعلق بالزامية التأمين على السيارات، وبنظام التعويض عن الأضرار المعدل والمتمم بالقانون رقم 88-91 الذي جاء في نصوصه بالتعويض عن الضرر المعنوي بسبب الوفاة لذوي الحقوق، وكذا التعويض عن ضرر التألم ...
كما أنه ومن خلال المادة 3 الفقرة الرابعة من تقنين الإجراءات الجزائية نص على التعويض عن الضرر المعنوي حيث جاء فيها "... تقبل دعوى المسؤولية المدنية عن كافة أوجه الضرر سواء كانت مادية أو جثمانية أو أدبية، مادامت ناجمة عن الوقائع موضوع النزاع".
ويستفاد من هذا النص أن الدعوى المدنية لا تقبل إلا إذا كانت مرتبطة بالدعوى العمومية، سواء كان الضرر موضوع التعويض ماديا أو معنويا، ومتى كان ذلك كان له الحق في التعويض عن الضرر المعنوي.
ولكن السؤال الذي يطرح نفسه في هذا المقام هو ما هو الحال لو أن المتضرر لم يطالب بالتعويض عن الأضرار اللاحقة به جراء الجريمة أمام القاضي الجزائي، وآثر رفع الدعوى أمام القاضي المدني، فهل يسقط حقه في المطالبة بالتعويض عن الضرر المعنوي، بما أن القاضي المدني سيطبق في هذه الحالة قواعد القانون المدني ؟
إن الإجابة على هذا السؤال بالنظر إلى موقف المشرع الجزائري بعدم التعويض عن الضرر المعنوي هي: نعم.
لكن هذا يؤدي بنا إلى نتائج غير منطقية، ذلك أن القاعدة العامة في الاختصاص هي أن المحاكم المدنية هي المختصة بالفصل في الدعاوى المدنية، وأن اختصاص المحكمة الجزائية فيها استثناء لا يتأتى إلا إذا ارتبطت الدعوى المدنية بالدعوى العمومية.
لذا ففي اعتقادنا أنه من الواجب على القاضي المدني الذي ترفع أمامه دعوى للمطالبة بالتعويض عن الضرر المعنوي أن يقبلها، ويحكم للمتضرر بالتعويض عن هذا الضرر متى توفرت شروطه، معتمدا في ذلك على أن نص المادة 124 من التقنين المدني جاء مطلقا لم يحدد الضرر الواجب للتعويض، ويستعمل في هذه الحالة سلطته في التفسير مستندا على نص المادة 01 من التقنين المدني التي جاء فيها أنه في حالة عدم وجود نص تشريعي، يحكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف، فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة.
ونظرا لوجود اختلاف فقهي حول مدى إمكانية التعويض عن الضرر المعنوي في الشريعة الإسلامية([72])، فنحن نرى أن على القاضي أن يطبق المصدر الأخير وهو مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة، هته العدالة التي تقتضي أن يتساوى جميع المواطنين، فمادام أن المتضرر من جريمة يحصل على تعويض عن الضرر المعنوي اللاحق به متى طالب به أمام المحكمة الجزائية، فإنه يكون نفس الحق مخولا لشخص آخر تعرض لنفس الضرر عن نفس الجريمة في أن يحصل على تعويض عنه متى طالب به أمام المحكمة المدنية.
وهناك أحكام عوض من خلالها القضاء الجزائري عن الضرر المعنوي الناتج عن جريمة والذي تم المطالبة به أمام المحكمة المدنية في شكل دعوى مدنية مستقلة عن الدعوى العمومية.
فقد جاء في حيثيات حكم صادر عن محكمة البليدة بتاريخ 13/11/99 تحت رقم 207/99 بخصوص تعويض ذوي الحقوق عن وفاة مورثهم نتيجة جناية قتل عمدي، ما يلي:
"حيث أن وفاة الضحية نتج عنه ضرر مادي ومعنوي ألحق بذوي حقوقها حيث أن طلب المدعية أم الضحية بمبلغ 300.000 دج تعويضا عن الضرر المادي ومبلغ 200.000 دج كتعويض عن الضرر المعنوي مؤسس قانونا يتعين على المحكمة الاستجابة له".
كما أن المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 14/01/2001 ملف رقم 214574 أقرت التعويض عن الضرر المعنوي الذي طالب به عامل أمام القسم الاجتماعي عن التسريح التعسفي، وجاء في حيثياته.
"حيث أنه من قضاء المحكمة العليا المستقر، أن تقدير التعويض عن التسريح التعسفي يخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع، ولا رقابة للمحكمة العليا عليه في هذا الشأن، ويكفيه أن يعاين كما هو الشأن في دعوى الحال الطابع التعسفي للتسريح ويقدر التعويض حسب الضرر الذي لحق العامل وأن الحكم المطعون فيه يبين أن المبلغ الممنوح للمطعون ضده كان على أساس الضرر المادي والمعنوي الذي لحقه جراء التسريح التعسفي، وهذا كاف لإعطائه الأساس القانوني"([73]).
وكل ما تطرقنا إليه يتعلق بالتعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية التقصيرية طبقا لنص المادة 124 من التقنين المدني، فما هو الحال عليه في المسؤولية العقدية ؟
يذهب القضاء والفقه في فرنسا إلى أن يكون للضرر المعنوي في نطاق المسؤولية العقدية، نفس الحكم الذي يأخذه في المسؤولية التقصيرية، والسند في هذا هو نص المادة 1142 من التقنين المدني الفرنسي التي تقابلها المادة 176 من التقنين المدني الجزائري والتي تنص على أنه "إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا، حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه".
فهذا النص جاء مطلقا أيضا لم يخص الضرر المادي فقط، مما يمكن معه تفسيره على أنه يشمل الضررين المادي والمعنوي.
وإذا كان تصور الضرر المعنوي في المسؤولية التقصيرية أيسر منه في المسؤولية العقدية، فإن ذلك لا ينفي إمكانية التعويض عن الضرر المعنوي في الالتزامات التعاقدية.
فقد أوردت مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري صورة عن ذلك، وهي إمتناع المودع لديه عن رد لوحة فنية لها عند المودع منزلة أدبية رفيعة، رغم أن قيمتها المادية ضئيلة، وحالة ما إذا تضمن إلغاء العقد المبرم مع أحد المهندسين إضرارا بسمعته([74]).

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:25

المطلب الثاني. الشروط الواجب توفرها في الضرر المستحق للتعويض:
ينبغي أن يستجمع الضرر مجموعة من الشروط حتى يكون مستحقا للتعويض، وتتمثل هذه الشروط في أن يكون شخصيا، محققا، مباشرا، وأن يمس بحق ثابت أو مصلحة مالية مشروعة وهو ما سنتعرض له تباعا في الفروع التالية:

الفرع الأول. أن يكون الضرر شخصيا:
ونعني بذلك أن يصيب الضرر الشخص المطالب بالتعويض عن الفعل الضار، فتتوفر فيه المصلحة الشخصية حتى تكون دعواه مقبولة.
ويتحقق هذا الشرط بالنسبة للأضرار المرتدة عن الضرر الأصلي، إذ يعتبر الضرر المرتد ضررا شخصيا لمن ارتد عليه.
كما لو أصيب شخص في حادث بما أعجزه عن القيام بعمله، وبالتالي يحول دون الإنفاق على من يعولهم، فلهؤلاء الحق في طلب التعويض عما لحق بكل واحد منهم من ضرر شخصي، وهذا التعويض يستقل تماما عما يطالب به الشخص العائل من إصلاح مما أصيب هو به من ضرر.
فيكون للضرر المرتد كيان مستقل عن الضرر الأصلي، ويترتب على هذا أنه يمكن لمن أصابه ضرر مرتد المطالبة بالتعويض عنه، حتى لو اتخذت الضحية موقفا سلبيا من حقها في التعويض عن الضرر الذي أصابها أو تنازلت عنه([75]).
وإذا توفيت الضحية المعيلة لأشخاص آخرين دون أن تكون قد طالبت بحقها في التعويض فإن هذا الحق ينتقل إلى ورثتها من بعدها، فيجتمع لديهم هذا الحق مع مل لحق بهم من ضرر مرتد بسبب حادث معيلهم، إلا إذا كانت الضحية قد تنازلت عنه حال حياتها فيبقى لهم الحق في التعويض عن الضرر المرتد الذي لحق بهم، وما يقضي به من تعويض لا يعتبر تركه، فلا يقسم بين الورثة([76])، وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 14/04/82([77]) تحت رقم 24770 حيث جاء في حيثياته "إن تعويض ذوي الحقوق لا يعتبر إرثا لأن الإرث هو ما خلفه المورث من أموال كان قد جمعها حال حياته، أما التعويض عن الأضرار فهو يعطي لكل من تضرر من الحادث ولو كان غير وارث".

الفرع الثاني. أن يكون الضرر محقق الوقوع:
والمقصود بهذا ألا يكون الضرر افتراضيا (éventuel)، بل يجب أن يكون قد وقع فعلا (réalisé)، أو أن يكون وقوعه مؤكدا وحتميا ولو تراخى إلى المستقبل.
فالضرر الحال هو الضرر الذي وقع فعلا، وتكونت عناصره و مظاهره التي توفر للقاضي معطيات تقويمه، ومثاله ما أصاب المضرور في جسمه أو ماله وقت المطالبة بالتعويض كذلك إذا ما أدى حادث تصادم إلى عطل مادي بالسيارة، وإلى تعطيلها عن الاستعمال لفترة محددة، فالضرر يكون حالا بتبيان العطل الذي أصلح والتعطيل الذي حصل فيعود للقاضي أن يحدد تكاليف تصليح العطل، بدل التعطيل متمثلا بخسارة ما كان يجنيه صاحب السيارة من استعمالها، لو كان هو الذي يستثمرها، أو بتكاليف تنقلاته لو اضطر إلى استئجار سيارات لغرض تنقله([78]).
والضرر قد يكون نهائيا منذ وقوع الحادث، أو يصبح كذلك وقت الحكم بالتعويض بعد أن استقر، فيكون تقويم الضرر على أساس ما كان عند الحادث في الحالة الأولى، وعلى أساس ما استقر عليه في الحالة الثانية.
وإذا لم تستقر حالة الضرر، واستمر مختلفا بين الخطورة والتحسن، فللقاضي الحكم بتعويض يناسب ما قدره من ضرر واقع فعلا، وأن يحفظ الحق للمضرور لاستكمال التعويض حسبما تنتهي إليه حالة الضرر، مادام أنه محقق وليس احتمالي، وهذا في مدة معينة([79]). طبقا لنص المادة 131 من التقنين المدني "يقدر القاضي مدى التعويض الذي لحق المصاب طبقا لأحكام المادة 182 مع مراعاة الظروف الملابسة، فإن لم يتيسر له وقت الحكم أن يقدر مدى التعويض بصفة نهائية، فله أن يحتفظ للمضرور بالحق في أن يطالب خلال مدة معينة بالنظر من جديد في التقدير".
والضرر المستقبل هو الضرر الذي تحقق سببه، ولكن لم تكتمل مقوماته في الحاضر، وإن ظهر ما يجعل حصوله في المستقبل أكيدا.
وهو يأخذ في الغالب شكلين: فإما أن يكون من توابع الضرر الأصلي الحال، يتفرع عنه في تطوره، ولكن يتراخى زمنيا بعده حتى يتحقق وجوده.
ومثاله أن يصاب شخص بعطل دائم يعجزه عن العمل، فعطله الدائم الذي ثبت نهائيا هو الضرر الحال، ولكن إذا كان هذا العطل سيؤدي حتما إلى حرمان المصاب من دخل كان يجنيه، فهذا يعد من الأضرار المستقبلة.
وإذا كانت هناك إصابة في العين نتج عنها مضاعفات، تنبئ أن هناك عجزا سيحصل بها، فالقاضي يحدد التعويض عن نفقات المعالجة وعن الآلام التي لازمتها، حتى يوم حكمه، أما العجز في العين وما يخلفه من آثار في المصاب، فتقويمها يعد من الأضرار المستقبلة.
وقد ينشا الضرر المستقبل بعد فترة من الإصابة، بفعل مضاعفات من غير أن يكون عند حصولها منبئة بالضرر المستقبل، فيكون هذا الضرر المستقبل غير متوقعا وقت الحكم بالتعويض، فلا يدخله القاضي في حسابه عند تقديره ومثاله: أن تؤدي إصابة العامل إلى مضاعفات تسبب وفاته، دون أن يكون متوقعا وقت تقدير التعويض أن هذه الإصابة قد تتفاقم.
والسؤال الذي يطرح في هذا المجال هو في حالة ما إذا حكم القاضي بالتعويض عن ضرر معين ثم تفاقم هذا الضرر، فهل يجوز للمتضرر المطالبة من جديد عن هذا الضرر ؟
إن الإجابة على هذا السؤال تقتضي التفرقة بين ما إذا كان الضرر متوقعا وقت تقدير القاضي للتعويض أم لم يكن كذلك.
إذ أن المبدأ أن الحكم بالتعويض يشمل كل ما ترتب من ضرر وقع فعلا، أو سيتحقق وقوعه مستقبلا متى كان متوقعا، وأن عناصر التعويض المحددة للأضرار الحالة وما يترتب عنها مستقبلا، والتي اشتمل عليها الحكم، تحوز قوة الشيء المقضي به وبالتالي لا يجوز للمضرور أن يعيد المطالبة بالتعويض، عما لم يكن محققا وقت صدور الحكم.
وتأخذ هذه الحالة صورتين:
إما أن تتفاقم الإصابة الأصلية بعد الحكم بالتعويض، وكان تفاقمها في المستقبل مقدرا، إنما لم تكن معطياته تتيح تقدير التعويض عنه مسبقا، فهنا لا يكون للمضرور حق المطالبة باستكمال التعويض، إلا إذا احتفظ لنفسه بذلك([80])، ولو لم يتضمن الحكم إشارة لذلك التحفظ إذ أن العبرة بما هو ثابت في طلبات المدعي([81]).
أما الصورة الثانية فهي التي لا تكون فيها الإصابة الأصلية قد تفاقمت، وإنما اقتضت مصاريف إضافية، ففي هذه الحالة أيضا لا يكون للمحكوم له بالتعويض أن يطالب بالمصاريف التي أنفقها بعد الحكم، لأن التعويض عن الضرر الأصلي كما تحقق، قد حدده الحكم نهائيا لأن القاضي عند تقديره للتعويض قد استعرض الإصابة وأثرها، فعين التعويض عنها بمبلغ أدخل في حسابه كل المعطيات التي يستلزمها هذا التعيين([82]).
أما إذا كان الضرر غير متوقعا وقت الحكم بالتعويض، بمعنى أن القاضي لم يدخله في حسابه عند تقديره، وتكشفت الظروف عنه، ففي هذه الحالة يكون للمضرور حتى ولو لم يحتفظ له بحق المطالبة باستكمال التعويض، أن يطالب بالتعويض عما حدث من أضرار بعد الحكم، وذلك بدعوى جديدة، ولا محل للدفع بقوة الشيء المقضي به، لأن موضوع الدعوى الثانية غيره في الدعوى الأولى([83]).
وإذا حكم القاضي بالتعويض ثم تناقص الضرر تناقصا لم يكن متوقعا، كأن قضي لشخص عن إصابة أدت إلى فقده بصره، ثم تبين بعد ذلك أنه استرد شيئا من الإبصار، فلا يجوز للمسؤول عن التعويض المطالبة بإعادة النظر في التعويض بإنقاصه لأن الحكم الذي قضى بالتعويض قد حاز فيما فصل فيه قوة الشيء المقضي به([84]).
وينبغي في هذا الإطار التمييز بين الضرر المستقبل (dommage future) وهو الذي يستوجب التعويض، وبين الضرر المحتمل (dommage éventuel) وهو لا يكفي لاستحقاق التعويض.
فالضرر المحتمل هو ضرر لم يقع، ولا يوجد ما يؤكد أنه سيقع، فيتوقف وقوعه على ظرف غير مؤكد، فهذا النوع من الضرر لا يمكن أن يكون محلا لتعويضه. إذ أنه ضرر افتراضي، ولا تبنى الأحكام على الافتراض([85])، فالضرر الذي يدعي الوالد وقوعه له بسبب قتل ابنه الحدث، لا يعتبر إلا ضررا احتماليا، ولو كان يعلق أمالا كبيرة على ولده المذكور عند ما يكبر، ويساعده في إدارة أعماله، مادام لم يتبين بأنه كانت له نفقة مقررة على ابنه القتيل، وبأن هذا الموت سينقص من موارده المالية([86]).
وقد يدق التمييز أحيانا بين ما يعتبر ضررا محققا، وخاصة إذا كان مستقبلا، وبين ما يعتبر ضررا احتماليا، ويقصد بذلك أن يتسبب شخص بخطئه في تضييع فرصة على الآخر، ومثاله تفويت فرصة استئناف حكم بسبب تأخر المحامي في تقديم الاستئناف، حرمان طالب من دخول امتحان أو موظف من دخول مسابقة للترقية.
ففي هذه الأحوال يكون هناك كسب احتمالي، كان يمكن أن يتحقق، كما كان يمكن أن لا يتحقق، وجاء الفعل الضار وقضى على تحققه.
ذلك أن الكسب الذي فات لم يكن سوى مجرد أمل غير مؤكد تحققه، ومن جهة أخرى فإن هذا الأمل صار مستحيلا تحققه قبل الأوان بخطأ من المتسبب فيه الذي حرم المتضرر من فرصة كان من شأنها أن نجعل له حظا في تحقق أمله لو سارت الأمور سيرها الطبيعي([87]).
في الواقع، إن مجرد تفويت فرصة للكسب قد يكون في حد ذاته محققا، إلا أن هذا الضرر لا يصح تقديره بمقدار الكسب الذي فاتت فرصته، بل بالقدر الذي كان يحتمل معه تحقق الكسب من هذه الفرصة المفوتة، فمثلا إذا تعلق الأمر بفوات ميعاد الاستئناف فإن المحكمة التي ترفع إليها دعوى التعويض تنظر إلى مدى احتمال نجاح الاستئناف لو حصل، فإذا ظهر أن النجاح كان مؤكدا حكم للمستأنف بتعويض يعادل قيمة الحق الذي ضاع منه، وإلا حكم له بتعويض جزئي يتناسب مع احتمال نجاحه، وإذا كان هذا الاحتمال معدوما فلا يحكم بشيء.
كذلك إذا فاتت الفرصة على شخص في الاشتراك في امتحان من أجل وظيفة، فجاء الحادث وقطع عليه فرصة الاشتراك، فإن هذا يعد ضررا أكيدا لو بدا أن الشخص قد استعد للامتحان فضاعت عليه فرصة النجاح بسبب الحادث، أما إذا ثبت أنه لم تكن لدية المؤهلات التي توفر له فرصة النجاح، فإنه لا محل لاعتبار ضياع فرصة اشتراكه في المسابقة ضررا أكيدا([88]).

الفرع الثالث. أن يكون الضرر مباشرا:
والضرر إما أن يكون مباشرا أو غير مباشر، والضرر المباشر إما أن يكون متوقعا أو غير متوقع، والقاعدة في المسؤولية المدنية سواء كانت عقدية أو تقصيرية أنه لا تعويض عن الضرر غير المباشر، بل يقتصر على الضرر المباشر فقط، مع الاختلاف ذلك أنه في المسؤولية التقصيرية يعوض عن الضرر المباشر المتوقع وغير المتوقع، أما في المسؤولية العقدية فالأصل أن يقتصر التعويض على الضرر المباشر المتوقع وحده، ولا يمتد إلى الضرر غير المتوقع، إلا إذا كان عدم تنفيذ الالتزام راجعا إلى غش المدين أو خطئه الجسيم([89]).
1/ الضرر المباشر والضرر غير المباشر: الضرر المباشر هو ذلك الذي ينشأ عن الفعل الضار، بحيث أن وقوع هذا الفعل يؤدي حتما إلى ترتب هذا الضرر ويكون كافيا لحدوثه، وهذا ما يستشف من نص المادة 182 التي جاء فيها إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد، أو في القانون، فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر في الوفاء به. ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوخاه ببذل جهد معقول.
والمقصود بأن يكون الضرر نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أن يكون متصلا اتصالا واضحا بالفعل الضار، وأن يأتي كنتيجة ضرورية للفعل في ظرفه وتسلسل وقائعه([90]).
وإذا كان هذا التعريف للضرر المباشر يسمح بتبينه بسهولة، فإن الضرر غير المباشر قد يعسر تحديده.
فالضرر غير المباشر هو الذي يحدث نتيجة للفعل الضار الأصلي، دون أن يتصل به مباشرة، فيكون الفعل الأصلي عاملا لازما لحصول الضرر، ولكن لا يكون وحده كافيا لإحداثه، وإنما تتدخل أسباب أخرى.
ومثاله أن يتسبب حادث في إصابة شخص بعاهة، فيندفع إلى الانتحار لينهي حياته، فلا خلاف على أن وصف العاهة يعد ضررا مباشرا لكن الضرر الناتج عن الانتحار هو الذي يثير الخلاف، إن كان مباشرا أو غير مباشر.
غير أنه لا شك أن التطبيق السليم للمادة 182 السابقة الذكر، يحول دون الربط بين الانتحار، والحادث الضار، ذلك أنه ليس كل مصاب بتلك العاهة سيقوم بنفس التصرف، ويقدم على الانتحار، فيعد الانتحار نتيجة غير مباشرة للحادث.
2/ الضرر المتوقع وغير المتوقع: يعوض في المسؤولية التقصيرية عن كل ضرر مباشر، متوقعا كان أو غير متوقع، أما في المسؤولية العقدية، فلا يعوض إلا عن الضرر المباشر المتوقع ما عدا في حالتي الغش والخطأ الجسيم فقد نصت المادة 182 من التقنين المدني في فقرتها الأخيرة على ما يلي "غير أنه إذا كان الالتزام مصدره العقد، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد"، ولكن ما هو المقصود بالضرر الذي كان يمكن توقعه عادة ؟
إن تحديد ما إذا كان الضرر الذي أصاب الدائن متوقعا أم غير متوقع مسألة دقيقة وحساسة، لكن الفقه وضع قواعد يتعين إتباعها عند تحديد الضرر المتوقع وهي:
‌أ. لا يكفي أن يكون الضرر متوقعا في سببه ونوعه، بل أن يكون متوقعا أيضا في مقداره ومداه، فلا يسأل المدين إلا عن القدر المتوقع من الضرر، وهذا باعتبار أن نص المادة 182 فقرة أخيرة جاء عاما.
ولا يقصد بتوقع مقدار الضرر أن يتم ذلك على وجه الدقة، وإنما يكفي أن يكون تقريبيا، مادام كافيا لإعلام المدين بدرجة جسامة التعويض الذي يلتزم به.
‌ب.إن العبرة في توقع الضرر هي بوقت التعاقد، فلو أن المدين لم يتوقع الضرر في هذا الوقت، ثم توقعه بعد ذلك، فإنه لا يكون مسؤولا عنه لأنه لم يلتزم به وقت إبرام العقد، وهذا ما بينته المادة 182 أعلاه.
‌ج. إن المعيار في توقع الضرر هو معيار موضوعي، فالضرر المتوقع هو الضرر الذي يمكن توقعه عادة، فالمقصود إذن ليس الضرر الذي توقعه المدين فعلا، أو الذي كان يستطيع توقعه، وإنما الضرر الذي كان يمكن للشخص العادي أن يتوقعه لو وجد في مثل الظروف الخارجية التي وجد فيها المدين.
وتأسيسا على هذا، إذا أهمل المدين في تبين الظروف التي كان من شأنها أن تجعله يتوقع الضرر، فإن الضرر الحاصل يعتبر متوقعا، قياسا على الشخص العادي.
أما إذا كان عدم توقع المدين للضرر يرجع لفعل الدائن بأن كان ظرفا خاصا يتعلق به، لم يكن في وسع المدين توقعه، فلا يسأل عن هذا الضرر، فمثلا إذا سكت الراكب عن إخبار من ينقله بأن يريد الوصول في الميعاد، لأنه سيؤدي امتحانا، فلا يكون هذا الأخير مسؤولا إذا وصل الراكب متأخرا عن الامتحان، وإنما يكون مسؤولا عن الضرر الناجم عن التأخر في الظروف المعتادة([91]).
واختلف الفقه في تبرير قصر التعويض على الضرر المباشر المتوقع في المسؤولية العقدية إلى جانبين:
فذهب جانب إلى أن الضرر غير المتوقع لم تشمله إرادة المتعاقدين فلا تعويض عنه، أما إذا ارتكب المدين غشا أو خطأ جسيما، فمسؤولية المدين تنقلب إلى مسؤولية تقصيرية تشمل الضرر غير المتوقع.
وعلى اعتبار أن إرادة المتعاقدين هي التي تحدد مدى المسؤولية العقدية، فقد افترض القانون أن هذه الإرادة قد انصرفت إلى جعل المسؤولية عن الضرر مقصورة على المقدار الذي يتوقعه المدين.
ويكون هذا المقدار بمثابة شرط إتفاقي يعدل من مقدار المسؤولية ويحصره في الضرر المتوقع بينما يذهب الجانب الثاني من الفقه إلى أن المسؤولية عن الضرر غير المتوقع في حالة الخطأ الجسيم والغش لا تعدو على أن تكون عقوبة مدنية نص عليها القانون([92]).

الفرع الرابع. أن يمس الضرر بحق ثابت أو مصلحة مالية مشروعة:
ويقصد بمساس الضرر لحق ثابت للمضرور أنه لا يمكن مساءلة المعتدي إلا إذا مس اعتداؤه بحق ثابت يحميه القانون، سواء كان هذا الحق ماليا، مدنيا أو سياسيا.
فلكل شخص الحق في الحياة وفي سلامة جسمه، والتعدي عليهما ينشئ ضرر من شأنه أن يخل بقدرة الشخص على الكسب، أو يؤدي إلى نفقات تبذل للعلاج.
وقد يكون الضرر مرتدا على النحو الذي سبق شرحه، فيصاب شخص بالضرر جراء إصابة شخص آخر، كانقطاع نفقة الأب عن ابنه، نتيجة إصابته بضرر أقعده عن العمل، فهذا ضرر لاحق بالحق في النفقة.
وقد يخل الضرر بمجرد مصلحة مالية، لا ترقى لاعتبارها حقا بمعنى الحق، كأن يفقد شخص عائله دون أن يكون له حق ثابت في النفقة كما هو الحال للابن، فقد يكون من أحد أقارب العائل وهذا الأخير ينفق عليه دون أن يلزمه القانون بذلك، فهذا الفقد يجعل المعال قد أصيب في مصلحة مالية له.
ويشترط أن تكون المصلحة مشروعة للتعويض عنها، فإذا كانت غير مشروعة فلا يعتد بها، فلا يمكن تعويض الخليلة على فقد خليلها الذي كان يتولى الإنفاق عليها، لأن هاته المصلحة تقوم على علاقة غير مشروعة([93]).

المطلب الثالث: وقت تقويم الضرر الموجب للتعويض
إن تحديد الوقت الذي يتم فيه تقويم الضرر الموجب للتعويض يرتب دراسة مسألتين جوهريتين تتمثل في:
- تحديد وقت تقدير الضرر.
- تحديد وقت نشوء الحق في التعويض عن الضرر.

الفرع الأول. تحديد وقت تدير الضرر:
إن العبرة عند تقدير الضرر الذي يستتبعه تقدير التعويض بيوم صدور الحكم، اشتد الضرر أو خف، ارتفعت قيمة النقد أو انخفضت وليس بتاريخ وقوع الفعل الضار لأن الغاية من التعويض هي جبر الضرر، ولا تتحقق هذه الغاية إلا إذا روعي تقدير الضرر وقت إصدار الحكم([94])، وذلك على النحو التالي:
- يتم تقدير الضرر الموجب للتعويض على أساس ما وصل إليه يوم الحكم، فإذا خف الضرر قبل يوم إصدار الحكم، فإن المسؤول يستفيد من ذلك حتى لو كان التحسن لا يرجع إلى تطور الإصابة في ذاته بل إلى سبب أجنبي، كما إذا كان المتضرر من حادث قد أصيب في حادث آخر فمات، فإن المسؤول عن الحادث الأول يستفيد من موت المضرور لأنه غير مسؤول عنه، إذ أن الموت قد وضع حدا للضرر الذي ترتب عن الحادث الأول([95]).
أما إذا اشتد الضرر بسبب لا يرجع لخطأ المسؤول، فلا يكون هذا الأخير مسؤولا إلا عن الضرر الذي تسبب فيه دون ما يتعلق بما اشتد منه والذي تقع مسؤوليته على المسؤول عنه.
وإذا حدث تغير في الضرر بعد الحكم بالتعويض، يكون للمضرور الحق في طلب تعويض تكميلي يناسب مقدار الزيادة في الضرر، دون أن يكون للمسؤول الاحتجاج بقوة الأمر المقضى به لأنه يطلب تعويضا عن ضرر لم يكن قد تحقق عند الحكم([96]).
وفي حالة ما إذا كان الحكم المحدد للضرر والمقدر للتعويض قد استؤنف، وأثناء هذه الفترة ما بين صدور الحكم من محكمة أول درجة وبين صدور القرار من المجلس الناظر في الاستئناف تفاقم الضرر بما يبرر تقديم طلب يتضمن زيادة التعويض عنه، فهنا وتطبيقا لما سلف ذكره يقوم قضاة المجلس بتقدير الضرر وقيمته بالحالة التي صار إليها عند الحكم([97]).
وإذا تقدم المضرور على هذا الأساس بطلب الزيادة في مبلغ التعويض، فإن هذا لا يعد طلبا جديدا، إذ تنص المادة 107/1 من تقنين الإجراءات المدنية "لا تقبل الطلبات الجديدة في الاستئناف ما لم تكن خاصة بمقاصة أو كانت بمثابة دفاع في الدعوى الأصلية".
فالقاعدة العامة تمنع تقديم الطلبات الجديدة باستثناء الطلبات المتعلقة بالمقاصة أو إذا تعلق الأمر بوسيلة دفاع جديدة، وإلا ترتب عدم قبولها.
إلا أن الفقرة الثانية من نفس المادة نصت على أنه "كما يجوز للخصوم أيضا طلب الفوائد أو متأخر الأجرة وسائر الملحقات التي تستحق منذ صدور الحكم المستأنف، وكذا التعويضات المستحقة عن أضرار وقعت منذ ذلك الحكم".
فقد جاء النص صريحا بقبول طلب التعويض رغم أنه يعد طلبا جديدا في موضوعه، وقدم لأول مرة أمام جهة الاستئناف استثناءا على القاعدة العامة([98]).
- العبرة عند تقدير قيمة الضرر بما تكون عليه الأسعار يوم الحكم سواء ارتفع النقد أو انخفض عما كان عليه وقت حدوث الضرر، أو زادت أسعار الأشياء أو المواد اللازمة لإصلاح الضرر أو نقصت، فالتغير في قيمة الضرر لا يعد تغيرا في الضرر ذاته، ولما كان المسؤول ملزما بجبر الضرر كاملا، فإن التعويض لا يكون كافيا لجبره إذا لم يراع في تقديره قيمة الضرر عند الحكم به([99]).

الفرع الثاني. تحديد وقت نشوء الحق في التعويض عن الضرر:
تثير مسألة وجوب تقدير الضرر بتاريخ الحكم التي تم التعرض إليها في الفرع الأول من هذا المطلب إشكالية تتعلق بوقت نشوء الحق في التعويض عن هذا الضرر، بمعنى هل أن الحق في تعويض الضرر ينشأ للمضرور أيضا من تاريخ الحكم الذي يقضي به أم من وقت وقوع الضرر.
ولهذه التفرقة أهمية عملية من حيث تحديد بعض المسائل التي يتعلق بعضها بـ:
- تحديد تاريخ بداية حساب التقادم.
- القانون الواجب التطبيق.
- وقت التصرف في الحق.
وقد انقسم الفقه والقضاء بصدد هذه المسألة إلى جانبين، جانب يرى أن نشوء الحق في التعويض عن الضرر تتقرر من تاريخ صدور الحكم، في حين يذهب الجانب الثاني إلى أن الحق في التعويض ينشأ من وقت وقوع الضرر.

1. نشوء الحق في التعويض عن الضرر من تاريخ صدور الحكم:
فحق المضرور في تعويض الضرر حسب هذا الاتجاه يتولد للمضرور من يوم الحكم الذي يقضي به لا من يوم وقوع الضرر مستندين على أن هذا الحكم بالتعويض هو حكم منشئ للحق، لأن الحق في التعويض يظل حقا غير محدد المقدار، فالحكم هو الذي يحدد، ويجب الاعتداد بجميع العناصر التي توجد وقت الحكم، وهو ما قررته محكمة النقض الفرنسية في بعض أحكامها([100]).

2. نشوء الحق في التعويض عن الضرر من وقت وقوعه:
يذهب أغلب الفقه إلى أنه يجب الاعتداد بوقت وقوع الضرر كتاريخ لنشوء الحق في التعويض عنه، لأن الحكم الصادر بالتعويض لا يزيد على أن يكون مقررا لهذا الحق لا منشئا له، فالحق في التعويض إنما مصدره العمل غير المشروع الذي أتاه المسؤول فينشأ هذا الحق من وقت قيام أركان المسؤولية المدنية، والأخص من وقت وقوع الضرر لا من وقت ارتكاب الخطأ، ذلك أنه في بعض الحالات قد يتراخى حدوث الضرر لمدة معينة بعد ارتكاب الخطأ.
إلا أن القول بهذا الرأي يؤدي إلى نتيجة مفادها أن تقدير التعويض عن الضرر لابد أن يتم بتاريخ وقوعه وليس بتاريخ الحكم، وهذا مخالف لما توصلنا إليه في الفرع الأول من هذا المطلب والذي مؤداه بأن قيمة التعويض عن الضرر تقدر بتاريخ الحكم، لذا فقد ذهب بعض الفقه -وهو الأجدر بالإتباع في نظرنا- إلى وجوب التمييز بين الالتزام بتعويض الضرر وبين الالتزام بدفع التعويض، فالأول ينشأ من وقت حدوث الضرر، وهو حق يخلف للورثة، ولكن تعويض هذا الضرر يتحول إلى التزام بدفع تعويض وقت الحكم، ولذلك يجب الاعتداد بهذا الوقت في تقدير مبلغ التعويض([101]).

المبحث الثاني: سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض ورقابة المحكمة العليا عليه:
إن لقاضي الموضوع في تقدير التعويض سلطة واسعة من حيث فهم وتكييف الوقائع المادية، وتقدير مقدار الضرر، ومن ثم تحديد مقدار التعويض عنه بغير معقب من المحكمة العليا، وإنما لهذه الأخيرة الرقابة على ما يقوم به قاضي الموضوع من الاعتداد بعناصر تقدير التعويض، فليس له أن يختار منها ما يريد اختياره، ويغفل ما يريد إغفاله من بين هذه العناصر.
وهذا ما سنتناوله من خلال هذا المبحث، إذ خصصنا المطلب الأول لسلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض، والمطلب الثاني لرقابة المحكمة العليا عليه.

المطلب الأول. سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض:
متى تبين لقاضي الموضوع قيام شروط المسؤولية المدنية، حكم بالتعويض، ولقاضي الموضوع سلطة مطلقة في تحديد الطريقة التي يتم بها التعويض من جهة، وفي تقديره من جهة أخرى بغير معقب عليه من المحكمة العليا.
فعندما ترفع أمام القاضي دعوى للمطالبة بالتعويض، وجب عليه في مرحلة أولى أن يفهم الوقائع المطروحة أمامه، وفي مرحلة ثانية تكييفها بتطبيق النص القانوني الملائم عليها من خلال التأكد بأنها كافية لتشكل أركان المسؤولية المدنية ليتأتى له في مرحلة ثالثة تقدير التعويض على اعتبار أنه لا تعويض بدون مسؤولية ولا تقدير حيث لا تعويض([102])، على أن يحدد بطريقة موازية الطريقة التي يتم بها هذا التعويض.
ويختار القاضي طريقة التعويض من خلال تحديد ما هو الأنسب لإصلاح الضرر معتمدا في ذلك على نص المادة 132 من التفنين المدني التي جاء فيها: "يعين القاضي طريقة التعويض تبعا للظروف، ويصح أن يكون التعويض مقسطا، كما يصح أن يكون إيرادا مرتبا، ويجوز في هاتين الحالتين إلزام المدين بأن يقدم تأمينا.
ويقدر التعويض بالنقد، غير أنه يجوز للقاضي تبعا للظروف وبناءا على طلب المضرور، أن يأمر بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه، أو أن يحكم وذلك على سبيل التعويض بأداء بعض الإعانات تتصل بالعمل غير المشروع".
فيستبين من هذه المادة أن طريقة إصلاح الضرر تختلف حسبما تكون الظروف الملابسة لحالة النزاع المطروح، وبما يبدي المضرور في طلباته عنها، كما أنها تختلف في نطاق المسؤولية العقدية عنها في نطاق المسؤولية التقصيرية.
فإذا كان التنفيذ العيني هو الأصل في المسؤولية التعاقدية، فعلى النقيض من ذلك لا يكون لهذا الضرب من التنفيذ الإمنزلة الاستثناء في نطاق المسؤولية التقصيرية.
فالتنفيذ بمقابل أي عن طريق التعويض المالي هو القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية([103])، والتعويض يكون إما عينيا أو بمقابل:
فالتعويض العيني هو إصلاح الضرر بإزالة مصدره من أصله، وهو غير التنفيذ العيني لذا نجد مجاله في المسؤولية التقصيرية دون المسؤولية التعاقدية([104]).
ذلك أن التنفيذ بطريق التعويض في المسؤولية العقدية لا يتأتى إلا إذا استحال التنفيذ العيني، إما بأن كان مستحيلا مطلقا لخطأ من المدين بأن استدعى الأمر تدخله شخصيا لكنه امتنع عن ذلك، أو كان مستحيلا نسبيا لأنه إذا تم فمن شأنه أن يرهق المدين دون أن يترتب على عدم القيام به ضرر جسيم للدائن، وهذا تطبيقا لنص المادة 176 التي جاء فيها "إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن تنفيذ التزامه ..."، فيكون تعويض الضرر الناجم هنا تعويضا بمقابل وليس تعويضا عينيا([105]).
والتعويض العيني يتجسد في المسؤولية التقصيرية من خلال إصلاح المتسبب في الضرر، الضرر عينا وليس بمقابل، ومثاله أن يبني شخص حائط في ملكه يسد على جاره الضوء والهواء تعسفا منه، فيكون التعويض العيني عن هذا الفعل بهدم الحائط على حساب الباني.
أو أن يضع شخص خلايا نحل بجانب دور للسكن، فللمتضرر الحصول على التعويض عيني عن الضرر الذي لحق به وذلك بالحكم بإبعاد هذه الخلايا.
أما التعويض بمقابل فهو الذي يصلح في المسؤولية العقدية متى استحال تنفيذ الالتزام عينا وهو القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية لاستحالة التعويض العيني في أغلب الأحيان.
وهو قد يكون نقديا أو غير نقدي، يكون لقاضي الموضوع سلطة كاملة في اختيار نوع التعويض الأنسب لإصلاح الضرر([106]).
فالتعويض النقدي يكون في أغلب حالات المسؤولية التقصيرية، وفي بعض حالات المسؤولية العقدية([107])، وقد يأخذ صورة مبلغ إجمالي يدفع دفعة واحدة، أو مقسطا حسب الظروف، أو في صورة إيراد مرتب لمدة معينة أو لمدى الحياة، وقد يقترن بتقديم تأمين بقدره القاضي، أو بإيداع مبلغ كاف لضمان الوفاء بالإيراد المحكوم به.
أما التعويض غير النقدي، فمثاله في المجال التعاقدي ما جاءت به المادة 119 من التقنين المدني، فيكون للدائن مطالبة المدين الذي لم يوف بالتزامه بعد إعذاره بفسخ العقد مع التعويض إذا اقتضى الحال ذلك، فيكون الفسخ وسيلة للتعويض غير النقدي.
ومثاله في المسؤولية التقصيرية أن يأمر القاضي بنشر الحكم القاضي بإدانة المدعي عليه الذي ارتكب فعل السب والقذف، وهذا النشر يعد تعويضا غير نقدي([108]).
ومتى تبينت للقاضي الطريقة المناسبة لإصلاح كافة الأضرار اللاحقة بالمتضرر، سعى لتقدير التعويض عنها وله في سبيل الوصول إلى هذا الهدف –كما أسلفنا- سلطة مطلقة، فهو غير ملزم بنصاب معين أو بمبلغ ثابت لجبر هته الأضرار، وإنما له كامل الصلاحية.
إلا أن هذه السلطة أو الصلاحية تحكمها ضوابط معينة، لأنها لا تعتبر حالة نفسية بحكم من خلالها القاضي حسب أهوائه وميولاته، فتقدير التعويض هو مسألة موضوعية وقانونية، تستوجب على القاضي عند الاضطلاع بها استبعاد كل إجحاف أو مغالاة فيلتزم فقط بالضرر الفعلي ويقدر التعويض بقدره.
وفي سبيل تحقيق ذلك مكن المشرع القاضي بموجب المادة 47 وما يليها من قانون الإجراءات المدنية من اللجوء إلى ذوي الخبرة والاختصاص([109])، إذا استعصت عليه أي مسألة يكون من شأن الكشف عليها إما إعطاء الوصف الحقيقي أو التكييف القانوني للوقائع بما فيها تحديد جسامة الضرر، ما لم يكن الأمر يتعلق بما يدخل في سلطته. ذلك أن الخصوم ملزمين بتقديم الوقائع، في حين يلتزم القاضي بتطبيق القانون على الواقع المعروض عليه، ولا يجوز له أن يفوض فيه أحدا غيره([110]).

وللقاضي اعتماد ما وصل إليه الخبير في حكمه وله رفضها، كما بإمكانه الأمر بخبرة مضادة للوقوف على الضرر الفعلي([111]).
فتقدير أعمال الخبير أمر تستقل به محكمة الموضوع ولا رقيب عليها فيها من المحكمة العليا، كما وضع المشرع مجموعة من العناصر والمعايير أوجب على القاضي الاعتماد عليها للوصول إلى تقدير التعويض بما يتناسب والضرر، فلا يجوز له أن يستبعد عنصرا منها أو يضيف لها عناصر جديدة([112])، وهو يخضع في ذلك لرقابة المحكمة العليا.
وتتمثل هته العناصر في: وجوب مراعاة:
- الضرر المباشر المحقق.
- الضرر المتغير.
- ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب.
- الظروف الملابسة ومدى حسن النية.
وستكتفي في هذا المجال بدراسة العنصرين الأخيرين مستبعدين عنصري الضرر المباشر المحقق والضرر المتغير لأنه سبق لنا التطرق إليها في المبحث الأول من هذا الفصل.
‌أ. معيار الخسارة الواقعة والكسب الفائت:
تنص المادة 182 من التقنين المدني على ما يلي "إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب ...".
فيتضح من نص هته المادة أن القاضي ملزم عند تقديره للتعويض في المسؤولية العقدية أن يدخل في حسابه ما لحق الدائن من ضرر وما فاته من كسب، وهذا المعيار قديم إذ عرفه القانون الروماني([113]).
والمقصود بالخسارة اللاحقة الضرر المباشر الذي لحق حقا أو مصلحة مشروعة للمضرور.
أما الكسب الفائت فيحص كل الثمرات الطبيعية للشيء المتلف أو محل الالتزام و الأرباح المتوقعة في المسؤولية العقدية، يضاف إليها الأرباح غير المتوقعة في المسؤولية التقصيرية طالما كانت محققة([114])، بأن يتأكد المضرور أنه كان سيحصل عليها لو تم تنفيذ الالتزام، أو لو لم يقعده الفعل الضار عن هذا الكسب.
فهذان العنصران يستعملهما القاضي في المسؤولية العقدية، بتقدير ما أصاب الدائن من ضرر بسبب عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي، أو بسبب تأخره في هذا التنفيذ، ثم يقدر بعد ذلك ما فات الدائن من كسب.
ومثاله ما جاءت به المادة 375 من التقنين المدني عن حالة نزع اليد الكلي عن المبيع فللمشتري مطالبة البائع بالتعويض والذي يشمل قيمة المبيع وقت نزع اليد، قيمة الثمار التي ألزم المشتري بردها للمالك الذي نزع يد المشتري عن المبيع، جميع مصاريف دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق ... وهذه كلها تدخل ضمن ما لحق المشتري من خسارة، ثم تضيف نفس المادة "... وبوجه عام تعويضه عما لحقه من خسائر وما فاته من كسب بسبب نزع اليد عن المبيع".
وهذان العنصران لا تستأثر بهما المسؤولية العقدية بل يجب الاعتداد بهما في نطاق المسؤولية التقصيرية، ذلك أن نص المادة 182 من التقنين المدني وإن كان قد جاء بصدد التعويض عن المسؤولية العقدية، إلا أنه جاء مطلقا مما يبيح ضمنيا تقدير التعويض في المسؤولية التقصيرية عما لحق المضرور من ضرر، وما فاته من كسب، فللمصاب في حادث أن يعوض عما أصابه في جسمه من ضرر وألم وما بذل من مال في سبيل علاجه، وهذا كله تتضمنه الخسارة اللاحقة به، كما أن لهذا المصاب الحق في أن يعوض عن الكسب الذي ضاع عليه([115])، فإن كان عاملا أوتسبب الحادث في قعوده عن العمل فيدخل في الكسب الفائت ما كان سيجنيه من عمله طوال المدة التي سيقعد فيها عن العمل.
كذلك ما نصت عليه المادة 566 من التقنين المدني من تمكين رب العمل من التحلل من العقد وإيقاف التنفيذ في أي وقت قبل إتمامه، على أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من مصروفات، وما أنجزه من أعمال -وهو ما يعرف بالخسارة اللاحقة- وكذا ما كان يستطيع كسبه لو أتم العمل، وهنا يظهر عنصر ما فاته من كسب([116]).
وغني عن البيان أنه لا يكون ثمة محل للتعويض إذا لم يصب الدائن بضرر، فلم يفته كسب ولم تلحقه خسارة، لأن التعويض لا يتقرر إلا إذا تحققت المسؤولية بعناصرها الثلاث.
وتبعا لذلك يتعين على المتضرر طبقا للقواعد العامة إثبات الضرر بعنصرية الكسب الفائت والخسارة اللاحقة ليتأتى تقدير التعويض، فإن تعاقد تاجر مع مورد لتسليم بضائع ثم هلكت بفعل هذا الأخير، مما فوت على التاجر صفقة إعادة بيعها لتاجر آخر بثمن أكبر، فإن الخسارة اللاحقة وهي قيمة البضاعة تثبت بالفواتير، والكسب الفائت يتمثل في الزيادة في ثمن الشراء الذي كان سيقبضه التاجر لو تمت الصفقة، وهذه واقعة مادية تثبت بكافة طرق الإثبات منها شهادة التاجر الذي كانت ستبرم الصفقة معه.

‌ب. معيار الظروف الملابسة ومدى توفر حسن النية:
تنص المادة 131 من التقنين المدني "يقدر القاضي مدى التعويض عن الضرر الذي لحق المصاب طبقا لأحكام المادة 182 مع مراعاة الظروف الملابسة ...".
والظروف الملابسة هي الظروف التي تلابس المضرور، ويقصد بها الظروف الشخصية والصحية والعائلية والمالية التي تحيط بالمضرور، وهذه تقدر على أساس ذاتي لا على أساس موضوعي مجرد فننظر إلى المضرور نظرة شخصية، لأن التعويض يهدف إلى جبر الضرر الذي أصاب المضرور بالذات دون غيره، فيدخل في الظروف الشخصية حالة المضرور الجسمية والصحية، فالانزعاج الذي يصيبه من حادث يكون ضرره أشد مما يصيب شخصا سليم الأعصاب([117]).
والأعور الذي أصيبت عينه السليمة كان الضرر الذي يصيبه أقدح من الضرر الذي يلحق شخصا أصيبت إحدى عينيه السليمتين([118]).
والرسام الذي يصاب في أصابعه التي يرسم بها ويتقوت منها يكون ضرره أكبر من غير الرسام.
والضرر الذي يلحق براقصة في رجلها فيؤدي إلى عرج يقعدها عن الرقص أفدح من غير الراقصة.
ويكون محلا للاعتبار حالة المضرور العائلية والمالية، فمن يعول زوجة وأطفالا يكون ضرره أشد من الأعزب الذي لا يعول إلا نفسه، ولكن هذا لا يعني أنه إذا كان المضرور غنيا، يقضى له بتعويض أقل مما لو كان فقيرا، إذ أن العبرة بجبر الضرر، وهذا الضرر يتحدد باختلاف الكسب، فمن كان كسبه أكبر كان الضرر الذي يحيق به أشد([119]).
أما الظروف الشخصية التي تلابس المسؤول فقد اختلف الفقه حولها على رأيين رأي يذهب إلى عدم الاعتداد بها والرأي الثاني يذهب إلى وجوب أخذها بعين الاعتبار.
ويستند أصحاب الرأي الأول إلى أن التعويض يحدد قدره بالضرر، وهذا الضرر يتعلق بالمضرور وليس بالمسؤول ذلك أنه إذا كان المسؤول غنيا لم يكن هذا سببا ليدفع تعويضا أكثر، وإذا كان فقيرا لم يكن سببا ليدفع تعويضا أقل([120]).
أما الرأي الثاني فيذهب إلى وجوب الاعتداد بها لأن نص المادة 131 السابقة الذكر جاء مطلقا بغير تخصيص لمضرور دون المسؤول. إضافة إلى أن مصطلح الظروف الملابسة ينطوي على جسامة الخطأ، الذي لابد أن يراعى أثناء تقدير التعويض دون أن يكون هو الاعتبار الوحيد، فقد يترتب ضرر يسير على خطأ جسيم، كما أنه قد يحدث ضرر بالغ بسبب خطأ يسير، وإنما تؤخذ جسامة الخطأ في الاعتبار مع بقية ظروف الدعوى([121]).
من ذلك ما فعله المشرع عندما قرر أن المدين في المسؤولية العقدية لا يسأل إلا على خطئه المتوقع، ومع ذلك فإذا ارتكب غشا أو خطأ جسيما ترتبت مسؤوليته على خطئه غير المتوقع أيضا([122]).
كذلك ما جاءت به المادة 126 من التقنين "إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر، وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إلا إذا عين القاضي نصيب كل منهم في الالتزام بالتعويض".
فقد يتعدد المسؤولون عن العمل غير المشروع، بأن ينسب إلى كل منهم خطأ يساهم في إحداث ذات الضرر، فيمكن للقاضي استنادا لهذه المادة أن يوزع المسؤولية بالتساوي، كما له أن يحدد نصيب كل منهم في الالتزام بالتعويض، وبديهي أن أساس التقسيم في هذه الحالة هو مدى جسامة الخطأ.
وهو ما يتناسب والعدالة فمتى استطاع القاضي أن يحدد مدى جسامة الخطأ لكل من الفاعلين، فلا يعقل أن يوزع المسؤولية بالتساوي فيما بينهم، في الوقت الذي يكون خطأ أحدهم جسيما بينما خطأ آخر يسيرا.([123])
كذلك إذا ساهم المضرور بخطئه في إحداث الضرر، فإن ذلك يوجب تخفيف المسؤولية برفع جزء من التعويض عن كاهل المسؤول، وقد يعفى تماما من التعويض، وذلك حسب مدى جسامة الخطأ المنسوب للمضرور، فتنص المادة 177 من التقنين المدني "يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أولا يحكم بالتعويض إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في إحداث الضرر أو زاد فيه"، فتكون جسامة الخطأ الصادر من المسؤول محل اعتبار في تحديد نصيبه في التعويض، وتوزيع المسؤولية بينه وبين المضرور([124]).
والرأي عندي أنه متى تحققت المسؤولية قدر التعويض بقدر جسامة الضرر لا جسامة الخطأ، هذا كأصل، ولا يجوز في نظري الخروج عن هذا الأصل أي بالاعتداد بالظروف الملابسة للمسؤول بما فيها جسامة الخطأ إلا إذا ورد نص قانوني يبيح للقاضي ذلك، ويلزم القاضي بتطبيقه، كما هو الحال في الأمثلة التي سبق الإشارة إليها.
وبالنسبة لرأي القضاء عندنا، فإن المحكمة العليا تذهب في عدة قرارات لها إلى الاعتداد بالظروف الملابسة للمضرور دون المسؤول.
حيث جاء في قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 06/01/93 ما يلي "... وأنه ينبغي على قاضي الموضوع أن يستجيب لطلبات المطعون ضدهم للتعويض عن الأضرار اللاحقة بهم جراء فقدان قريبهم، فإنه ملزم مع ذلك بذكر العناصر الموضوعية التي تمكنه من تحديد التعويض وهي على وجه الخصوص سن الضحية ونشاطه المهني، ودخله الدوري أو أجره ..." ([125]).
كما جاء أيضا في قرار لها صادر بتاريخ 14/07/99 "... كان يجب على قضاة الموضوع في حالة إثبات المسؤولية على عاتق سائق القطار وبالنظر إلى القانون رقم 90-35 أن يذكروا العناصر الموضوعية التي تساعد على تحديد مختلف التعويضات بدقة وتفصيل مثل سن الضحية ومهنتها ودخلها ونوع الضرر ..." ([126]).
ولكن ما يلاحظ على هذه القرارات أنها وإن كانت تعتد بالظروف الملابسة للمضرور إلا أنها تقيسها بمعيار موضوعي وليس ذاتي ويستفاد ذلك مما جاء في القرارات من أن القاضي ملزم بذكر "العناصر الموضوعية" ويستبعد العناصر الشخصية، وهذا في نظرنا يخل بقاعدة وجوب التناسب بين التعويض والضرر الفعلي اللاحق بالمضرور، لأن الضرر شخصي ويختلف من شخص إلى آخر فلا يمكن قياسه بنظره مجردة عن الذاتية، مما يؤدي إلى حصول شخصين على نفس التعويض استنادا لهذه العناصر الموضوعية، رغم أن الضرر اللاحق بكل منهما يختلف في جسامته وما يؤيد هذا الرأي عندنا أن المشرع عندما ألزم القاضي بوجوب الاعتداد بالظروف الملابسة لم يحدد له وجوب تقديرها طبقا لعناصر موضوعية.
لأنه متى اكتفى القاضي بالاعتداد بالظروف الموضوعية فقد معيار الظروف الملابسة معناه والهدف الذي قرر لأجله وهو محاولة الوصول إلى تقدير للتعويض يناسب الضرر اللاحق.
كما أن عنصر مراعاة حسن النية يدخل في اعتقادنا ضمن الظروف الملابسة المتعلقة بالمسئول، ولكن لا يمكن الأخذ به بصفة مطلقة إلا إذا جاء نص قانوني صريح بوجوب الاعتداد به، كما وضحناه سابقا.
ولقد تعرضت مختلف التشريعات لعنصر حسن النية كما أوردها المشرع الجزائري في عدة مواضع من التقنين المدني.
على أنه تجدر الإشارة إلى أنه كأصل لا دخل لحسن النية في توافر المسؤولية، فتتوافر المسؤولية ولو حسنت نية المسؤول مادامت أركانها قائمة من خطأ وضرر وعلاقة سببية بينهما، وإنما يكون لها أثرها في تقدير التعويض([127])، ومثاله ما نصت عليه المادة 399 من التقنين المدني فيما يخص بيع ملك الغير والتي تنص على أنه "إذا أبطل البيع في صالح المشتري بمقتضى حكم وكان المشتري يجهل أن البائع كان لا يملك المبيع فله أن يطالب بالتعويض ولو كان البائع حسن النية".
فالمسؤولية طبقا لهذه المادة تقوم في حق البائع ولا أثر لحسن نية هذا الأخير في منع توفرها([128]).
ويأخذ عنصر حسن النية مظاهر متعددة([129]).
فقد يأخذ مظهر التيقن القائم على اعتقاد غير صحيح في أن تصرفا ما يطابق ما يتطلبه القانون، فيرتب القانون على ذلك آثارا لحماية الشخص حسن النية، ومثاله ما نصت عليه المادة 837 فقرة 1 من التقنين المدني "يكسب الحائز ما يقبضه من الثمار مادام حسن النية ..."
وتضيف المادة 838 من نفس التقنين "يكون الحائز سيئ النية مسؤولا عن جميع الثمار التي قبضها أو قصر في قبضها من الوقت الذي أصبح فيه سيئ النية".
ويستفاد من هذا بأنه إذا ألزم الحائز برد الشيء إلى مالكه، فإن ما يلتزم برده هو الشيء ذاته، أما الثمار فلا يلزم بردها ولا بالتعويض عن قيمتها متى كان حسن النية.
وقد يقصد بحسن النية الاستقامة والنزاهة والإخلاص وانتفاء الغش، كما في الحالة التي تنص عليها المادة 107 الفقرة الأولى من التقنين المدني "يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية..."
فيجب أن تتوفر حسن النية عند تنفيذ العقد فيستبعد المتعاقدان كل معنى للغش، وإذا أخل أحدهما بالتزامه وترتب مسؤوليته فإن التعويض يختلف قدره بحسب ما يكون من حسن نية الفاعل أو سوئها، فيكون التعويض كاملا جابرا لجميع الأضرار في حالة ارتكاب خطأ جسيم أو غش طبقا للمادة 182 الفقرة الأخيرة من التقنين المدني. فيسأل المدين عن الضرر المتوقع والضرر غير المتوقع ويعوض عنهما، أما إذا كان المدين حسن النية فلا يكون ملزما إلا بما كان متوقعا من الضرر([130]).
ونشير في هذا السياق أن تقدير حسن النية وتحديدها يتم من خلال مراعاة الظروف الخارجية للشخص، وذلك قياسا على مسلك الرجل العادي في يقظته وذكائه فللقاضي في تقدير حسن النية أو سوئها أن يدخل في اعتباره مدى إدراك المدين بالالتزام للأمور، وقلة تجاربه أو انعدامها، وإذا كانت الظروف الخارجية المحيطة به من شأنها أن تجعله يعلم بحقيقة الأمر أولا([131]).

المطلب الثاني. رقابة المحكمة العليا:
سبق لنا أن بينا في المطلب الأول من هذا المبحث أن لقاضي الموضوع سلطة مطلقة في تقدير التعويض دون معقب عليه من المحكمة العليا.
إلا أنه وإن كان هذا التقدير يدخل في سلطة قاضي الموضوع، فهذا لا يعني أن محكمة الموضوع لا تخضع مطلقا لرقابة المحكمة العليا، إذ يجب على القاضي أن يبين في حكمه عناصر وشروط الضرر الذي يقضي من أجله بالتعويض، وذلك حتى يتسنى للمحكمة العليا مراقبة صحة تطبيق القواعد المتعلقة بالتعويض([132])، ومن جهة أخرى رقابة مدى أخذ القاضي لعناصر تقدير التعويض السابق شرحها بعين الاعتبار.
الفرع الأول. رقابة المحكمة العليا على عناصر الضرر وشروطه:
باعتبار أن الضرر هو مناط تقدير التعويض، فلا بد أن يتناسب هذا التعويض مع الضرر ويقدر بقدره، ولا يتبين مدى هذا التناسب إلا بعد تحديد العناصر والشروط الواجب توفرها في الضرر حتى يكون مستحقا للتعويض.
ولئن كان التثبت من وقوع الضرر ومداه مسألة واقعية يستقل بها قضاة الموضوع فإن تعيين هذا الضرر في الحكم وذكر العناصر المكونة له قانونا والتي يجب أن تدخل في حساب التعويض، يعتبر من المسائل القانونية التي تهيمن عليها المحكمة العليا، لأن هذا التعيين هو من قبيل التكييف القانوني للواقع([133]).
ويعتبر استيفاء الضرر للشروط الواجب توفرها لاستحقاق التعويض مسألة قانونية يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة المحكمة العليا، من هذا كون الضرر ماسا بحق أو مصلحة مشروعة، وتكييفه بأنه ضرر محقق حال أو مستقبل أو بأنه إحتمالي، ووصفه بأنه ضرر مادي أو ضرر معنوي.
إلا أن الملاحظ في الواقع العملي أن القضاة لا يحددون عناصر الضرر ولا شروطه في أحكامهم فلا يبينون نوع الضرر إذا ما كان ماديا أو معنويا، مباشرا أو غير مباشر، محققا أو احتماليا، متوقعا أو غير متوقع، والأمثلة في هذا الصدد كثيرة منها ما جاء في حيثيات حكم صادر عن محكمة البليدة بتاريخ 20/05/2000 تحت رقم 209/2000: "حيث أن إخلال المدعي عليها بالتزام تعاقدي قد ألحق ضررا بالمدعية، مما يتعين القول بأن طلبها الرامي إلى الحصول على التعويض مؤسس قانونا...".
فالحكم جاء خاليا من تحديد للضرر الذي لحق المدعي عليها، في عناصره أو شروطه، مما يجعله حكما معيبا قابلا للنقض، وقد جاء في هذا الشأن في قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 25/07/2002 ما يلي "حيث أن قضاة الاستئناف اكتفوا بحساب الغرامة المحكوم بها من طرف القاضي الاستعجالي فقط، في حين أنه وبناءا على المادة 471 من قانون الإجراءات المدنية، يلتزم قضاة الموضوع بتحديد الضرر وتقديره قصد مراجعة وتصفية الغرامة"([134]).
كما نقضت المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 08/07/86 حكما صادرا عن محكمة الجنايات صرح بعدم أحقية والد الضحية في التعويض عن وفاة ابنه لأن هذا الأخير كان تحت نفقة والده بدعوى عدم تضرره، دون أن تبين نوع الضرر، فقد جاء في حيثيات هذا القرار.
"حيث أنه تبين من مطالعة الحكم المطعون فيه أن القضاة أسسوا قضاءهم لا بطال دعوى والد الضحية على كون هذه الأخيرة كانت تحت نفقتها وأنه لم يلحقه أي ضرر.
وحيث أن الضرر يكون إما مادي أو معنوي.
وحيث أن القضاة راعوا في الدعوى الحالية سوى الجانب المادي فقط.
وعليه فإنهم لم يحيطوا بالدعوى من جميع جوانبها، وجاء بذلك قضاءهم ناقضا..." ([135]).

الفرع الثاني. رقابة المحكمة العليا على عناصر تقدير التعويض:
إن للمحكمة العليا ممارسة الرقابة على ما تقوم به محكمة الموضوع من الاعتداد بعناصر تقدير التعويض وفقا لما سبق شرحه أنفا، وليس لمحكمة الموضوع أن تختار ما نريد اختياره أو إغفاله من بين هذه العناصر، وهذا هو المبدأ.
إلا أن هناك بعض قرارات المحكمة العليا تسير ضد هذا المبدأ، وذلك في تقديري لأنها تخلط بين تقدير القاضي للتعويض بمبلغ ثابت أو نصاب معين أو قيمة ثابتة وبين عناصر تقدير التعويض.
فالأولى هي مسألة واقع تخضع لتقدير قاضي الموضوع وفقا لما توضح له من جسامة أو يسر الضرر، دون رقابة عليه من المحكمة العليا، ولكن كيفية تحديد هذه الجسامة أو اليسر، بمعنى كيفية تطبيق القانون على الواقع هو الذي يكون محل رقابة المحكمة العليا، وتنصب هذه الرقابة على مدى احترام القاضي للعناصر والمعايير التي وضعها المشرع أمام القاضي للوصول إلى تقدير للتعويض بما يتناسب الضرر.
فإذا كان القاضي بصدد تطبيق معيار الخسارة اللاحقة والكسب الفائت فعليه أن يبين الواقعة الموضحة في الدعوى المثبتة، التي تصدق عليها وصف الخسارة أو الكسب.
وفيما يتعلق بمعيار الظروف الملابسة، ومن وجوب اعتداد القاضي بالظروف الشخصية للمتضرر في حالته الشخصية والعائلية والمالية، فعلى القاضي أن يبين الواقعة التي تفيد إصابة الشخص بضرر في ذمته المالية، دخله، عدد الأشخاص الذين يعيلهم. وهذه كلها تخضع لرقابة المحكمة العليا لأنها من قبيل التكييف القانوني للوقائع.
فقد جاء في قرار صادر بتاريخ 14/02/2001([136]) عن المحكمة العليا ما يلي "حيث أنه من قضاء المحكمة العليا المستقر أن تقدير التعويض عن التسريح التعسفي يخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع ولا رقابة للمحكمة العليا عليه في هذا الشأن، ويكفيه أن يعاين كما هو الشأن في دعوى الحال الطابع التعسفي للتسريح ويقدر التعويض حسب الضرر الذي لحق العامل، وأن الحكم المطعون فيه يبين بأن المبلغ الممنوح للمطعون ضده كان على أساس الضرر المادي والمعنوي الذي لحقه جراء التسريح التعسفي، وهذا كاف لإعطائه الأساس القانوني".
فلم يشترط هذا القرار أن يضمن القاضي في حكمه العناصر التي استعملها للوصول إلى تقدير التعويض بما يتناسب والضرر، بل اكتفى بوجوب معاينة الطابع التعسفي للتسريح، والضرر المادي والمعنوي الناتج عنه.
ومع ذلك فإن المحكمة العليا في قرارات أخرى لها تأخذ بالمبدأ المذكور أنفا وتوجب ذكر العناصر التي اعتمدها القاضي في الوصول إلى تقدير التعويض فقد جاء في قرار صادر بتاريخ 25/07/2002([137]) ما يلي:
إن قضاة المجلس منحوا للمطعون ضده تعويضا بسبب الضرر به نتيجة منعه من مواصلة الأشغال واعتمدوا في ذلك على عناصر تقرير الخبرة وعلى محضر معاينة المحرر بتاريخ 17/11/96 وأن هذا التقدير يدخل ضمن سلطتهم لا رقابة عليهم في ذلك من طرف المحكمة العليا.
وجاء أيضا في قرار لها صادر بتاريخ 24/05/94 "حيث من المبادئ العامة أن التعويضات المدنية يجب أن تكون مناسبة للضرر الحاصل ولا تكون مصدر إثراء أو تفقير لأحد الأطراف.
وحيث تكريسا لهذه القاعدة فإنه مستوجب على القضاة أن يبينوا في أحكامهم الوسائل المقدمة أمامهم والمعتمدة من طرفهم لتقدير التعويض.
وحيث بالعودة إلى القضية نجد أن القرار المنتقد منح تعويضات هامة 47 مليون، بغير تحديد العناصر (فواتير ومستندات أخرى) التي بها قدر التعويض.
وحيث أنه تأسيسا على ما تقدم يكون الوجه مؤسسا ويترتب عنه النقص"([138]).
كما اشترطت في عدة قرارات صادرة عنها وجوب تحديد الظروف الملابسة وأناطتها بتلك التي تلابس المضرور فقط، مما يمكن معه القول بأن المحكمة العليا تأخذ بالرأي القائل بوجوب الاعتداد بالظروف التي تلابس المضرور دون المسؤول، فنقضت في هذا الشأن عدة قرارات لم تبين ظروف المضرور.
فقد جاء في قرار صادر عن المحكمة بتاريخ 06/01/93([139]) "... وأنه ينبغي على قاضي الموضوع أن يستجيب لطلبات المطعون ضده للتعويض عن الأضرار اللاحقة به جراء فقدان قريبهم، فإنه ملزم مع ذلك بذكر العناصر الموضوعية التي تمكنه من تحديد التعويض وهي على وجه الخصوص سن الضحية ونشاطه المهني، ودخله الدوري أو أجره. في حين أن قضاة المجلس لم يذكروا أي معلومة في هذا الشأن، بحيث أن المحكمة العليا أضحت عاجزة عن ممارسة رقابتها على قضائهم".
وجاء في قرار لها صادر بتاريخ 14/07/99 عن الغرفة المدنية: "... كان يجب على قضاة الموضوع في حالة إثبات المسؤولية على عاتق سائق القطار وبالنظر إلى القانون رقم 90-35 أن يذكروا العناصر الموضوعية التي تساعد على تحديد مختلف التعويضات بدقة وتفصيل مثل سن الضحية ومهنتها ودخلها ونوع الضرر أو الأضرار اللاحقة بالمستحقين، وأن يخصصوا تعويضات معينة لكل واحد من هؤلاء المستحقين"([140]).
وبخصوص الضرر المعنوي فقد ذهبت المحكمة العليا إلى أن تقدير التعويض عنه لا يرتبط بالمعايير والعناصر التي أوجبها المشرع والمستعملة في ذلك لارتباط هذا النوع من الضرر بالجانب العاطفي الذي يصعب تحديده بعناصر موضوعية وإنما هو شخصي.
فقد جاء في قرار صادر بتاريخ 10/12/81([141]) ما يلي "حيث أنه إذا كان يتعين على قضاة الموضوع أن يعللوا قرارهم من حيث منح التعويض وهذا بذكر مختلف العناصر التي اعتمدوا عليها في ذلك فإن الوضع يختلف إذا كان الأمر يتعلق بالتعويض عن الضرر المعنوي.
حيث بالفعل أن التعويض عن مثل هذا الضرر يرتكز على العنصر العاطفي الذي لا يحتاج بحكم طبيعته إلى تعليل خاص مما يجعل القرار لا يحتاج من هذه الناحية إلى تعليل خاص علما بأن رقابة المجلس الأعلى في هذا المجال تهدف أساسا إلى التأكد من عدم تشويه الطابع المعنوي للضرر المعوض عنه".
وكذلك ما جاء في قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 18/02/92([142]) "حيث أنه بخصوص التعويضات المعنوية فإن منحها يدخل ضمن السلطة التقديرية لقضاة الموضوع وهي لا تخضع لرقابة المحكمة العليا".

الخاتمة:
تناول المشرع الجزائري على غرار باقي التشريعات مسألة تقدير التعويض كجزاء لقيام المسؤولية المدنية من خلال ربطها بثلاث مصادر للتقدير حسب المادة 182 من التقنين المدني وهي القانون، الاتفاق، القاضي.
وباعتبار أن القاضي هو الذي يحكم بالتعويض في حالة نشوء النزاع سواء كان تقدير هذا التعويض قانونيا أو إتفاقيا، أو تركت له الحرية في تقديره، فقد جعلته هو محور تقسيم الدراسة ففي الحالتين الأولى والثانية يكون تقدير التعويض ملزما له وفي الحالة الثالثة يكون حرا في تقديره ويكون التقدير قضائيا.
ففي التقدير القانوني للتعويض يقوم المشرع بوضع أحكام وقواعد يسمح تطبيقها بالوصول إلى مبلغ معين يكون هو التعويض ويكون هذا المبلغ جزافيا دون أن يكون بالضرورة جابرا للضرر.
كما قد يعمد إلى تحديد المسؤولية في بعض الأحول التي تفرضها ضرورة مراعاة الجانب الاقتصادي للمسؤول عن تعويض الأضرار نظرا لتميز هته الأضرار في هته الأحوال بالطابع الاستثنائي فيقوم المشرع بوضع سقف لا يمكن أن يتجاوزه التعويض، ولو بلغ الضرر حدا يفوق هذا التقدير ويكون هذا التحديد أيضا ملزما للقاضي.
وقد يترك المشرع المجال مفتوحا أمام الأفراد، فيسمح لهم بوضع تعويض مسبق، فقد أجاز القانون للمتعاقدين اللجوء إلى تقدير مسبق للتعويض في العقد الذي يرتب التزاماتها المتبادلة، في حالة استحالة تنفيذها من قبل المدين أو التأخر في ذلك وهو ما يعرفه الفقه بالشرط الجزائي. ويشترط لاستحقاق هذا الشرط الجزائي ما يشترط لقيام المسؤولية المدنية من خطأ وضرر وعلاقة سببية من جهة ومن جهة ثانية وجوب إعذار المدين بتنفيذ التزامه، ولا يستحق الشرط الجزائي إلا إذا أصبح تنفيذ الالتزام الأصلي غير ممكن عينيا، وهو يتبعه في صحته وفي بطلانه.
ومتى توفرت جميع هته الشروط كان الشرط الجزائي ملزما للقاضي يتعين عليه الحكم به دون زيادة أو نقصان وهذا هو الأصل إلا أنه يجوز له استثناءا الخروج على هذا الأصل باستبعاد الشرط الجزائي كله إذا تبين له أن الدائن لم يلحقه ضرر، كما له أن يخفضه إذا ثبت أن التقدير كان مفرطا أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه ولا يجوز للقاضي الزيادة في مقداره إلا إذا ثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما، وفقا لما بيناه في هذه الدراسة.
ومتى زالت هته القيود فلم يوجد نص أو اتفاق بتقدير التعويض أطلقت يد القاضي في تقديره وسلطته في هذا الصدد واسعة ولا رقابة للمحكمة العليا عليه من حيث تحديد قيمة التعويض، إلا أن هذه السلطة تحكمها ضوابط إذ أنه يجب على القاضي أن يحدد الأضرار التي يقوم بالتعويض عليها من حيث نوعها وشروطها.
فالأضرار نوعان مادية ومعنوية الأولى تصيب الشخص في جسمه أو ماله والثانية تمس الجانب الاجتماعي للذمة المعنوية، وقد لاحظنا أن المشرع الجزائري لم يتجه نحو التعويض عن الضرر المعنوي إلا أننا توصلنا في النهاية إلى إمكانية الحكم به.
أما شروط الضرر فهي أن يكون شخصيا، مباشرا، محققا وماسا بمصلحة مشروعة أو حق ثابت، وعلى القاضي التثبت من توفر جميع هته الشروط وذلك تحت رقابة المحكمة العليا.
كما أن على القاضي أن يبين كيفية توصله لتقدير التعويض ويظهر العناصر التي استعملها في ذلك والتي حددها القانون متوخيا في كل هذا الوصول إلى تناسب بين الضرر والتعويض، وذلك لتمكين المحكمة العليا من ممارسة رقابتها، باعتبار أن تطبيق عناصر التقدير على الواقع هو من قبيل التكييف القانوني الذي يفسح المجال لتدخل المحكمة العليا بالرقابة.

الأخت نونو23

2013-12-10, 13:26

المراجع:

1/ النصوص القانونية:
- قانون 83-13 المؤرخ في 02 جويلية 1983 المتعلق بحوادث العمل والأمراض المهنية المعدل والمتمم بالأمر رقم : 96-19 المؤرخ في 06/07/96.
- قانون 98-06 المؤرخ في 27/06/98 المحدد للقواعد العامة المتعلقة بالطيران المدني.
- الأمر رقم 66-56 المؤرخ في 08 يونيو 1966 والمتضمن قانون الإجراءات المدنية.
- الأمر رقم 74-15 المؤرخ في 30/01/74المتعلق بالزامية التأمين على السيارات وبتنظيم التعويض عن الأضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات.
- الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 والمتضمن القانون المدني.
- الأمر رقم 76-80 المؤرخ في 23 أكتوبر 1976 المتعلق بالقانون البحري المعدل والمتمم بالقانون رقم 98-05 المؤرخ في 25 جوان 1998.

2/المؤلفات:
د. أنور سلطان – أحكام الالتزام دار النهضة العربية للطباعة والنشر 1974.
د. أنور سلطان – مصادر الالتزام الموجز في النظرية العامة للالتزام.
دار النهضة العربية للطباعة والنشر1983.
د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر – المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية.
توزيع دار الكتاب الحديث الطبعة الثانية لسنة 1979.
د. سليمان مرقص - الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات الجزء الثاني في الفعل الضار والمسؤولية المدنية.
دار الكتاب الحديث الطبعة الخامسة 1988.
د. عبد الرزاق أحمد السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني نظرية الالتزام بوجه عام.
الجزء الأول مصادر الالتزام.
الجزء الثاني الإثبات وآثار الالتزام.
دار إحياء التراث العربي 1952.
د. عبد الحميد الشواربي – فسخ العقد منشأة المعارف بالإسكندرية.
د. عاطف النقيب – النظرية العامة للمسؤولية الناشئة عن الفعل الشخصي الخطأ والضرر.
منشورات عويدات (بيروت - باريس) وديوان المطبوعات الجامعية الجزائر الطبعة الثالثة لـ 1984.
د. علي علي سليمان – دراسات في المسؤولية المدنية في القانون المدني الجزائري.
ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر لسنة 1984.
د. محمد ابراهيم الدسوقي – تقدير التعويض بين الخطأ والضرر.
توزيع دار الفكر العربي.
د. محمد فريد العويني – القانون الجوي -النقل الجوي-
الدار الجامعية للطباعة والنشر لسنة 1980.
د. مقدم السعيد – التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية، دراسة المقارنة.
دار الحداثة للطباعة والنشر والتوزيع (بيروت لبنان) الطبعة الأولى لسنة 1985.
د. مصطفى كمال طه – مبادئ القانون البحري.
الدار جامعية للطباعة والنشر الطبعة الثالثة.

3/المحاضرات:
- الأستاذ بن قارة بوجمعة – النظام القانوني للمسؤولية المدنية الناشئة عن حوادث المرور في الجزائر.
محاضرات ألقيت بالمعهد الوطني للقضاء على طلبة السنة الثانية لسنة 2002-2003 الدفعة الثانية عشر.
- الأستاذة بعطوش حكيمة، محاضرة بعنوان "تعويض الضرر المعنوي"
نشرة القضاة عدد 47 ص80
- الأستاذ زودة عمر – محاضرات في الإجراءات المدنية.
ألقيت بالمعهد الوطني للقضاء على طلبة السنة الثانية لسنة 2002-2003 الدفعة الثانية عشر.

- الأستاذ لحلو غنيمة – محاضرات في القانون المدني.
ألقيت بالمعهد الوطني للقضاء على طلبة السنة الأولى لسنة 2001-2002 الدفعة الثانية عشر.
- الأستاذ ملزي عبد الرحمان محاضرات في طرق التنفيذ.
ألقيت بالمعهد الوطني للقضاء على طلبة السنة الثالثة لسنة 2003-2004 الدفعة الثانية عشر.
- الأستاذ مختار رحماني، المسؤولية المدنية عن نقل الأشخاص بالسكك الحديدية على ضوء الفقه والقضاء.
المجلة القضائية العدد 1 لسنة 2001.

4/ المجلات:
- العدد الأول لسنة 1990.
- العدد الرابع لسنة 1990.
- العدد الأول لسنة 97.
- العدد الأول لسنة 2002.
- العدد الخاص لسنة 2003.
- مجلة الاجتهاد القضائي لسنة 85 الصادرة عن وزارة العدل.
- النشرات القضائية الصادرة عن وزارة العدل : الأعداد 47، 48، 50، 55.

الفهـــرس:
مقدمة .................................................. ....................................
1
الفصل الأول : التقدير الملزم للقاضي .................................................. ...
4
المبحث الأول : التقدير القانوني للتعويض ..................................................
4
المطلب الأول : التحديد القانوني للتعويض .................................................

6
الفرع الأول : التحديد القانوني للتعويض المنصوص عليه في الأمر74-15 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات و بنظام التعويض عن الأضرار المادية و الجسمانية و أساسه ........
7
الفرع الثاني: التحديد القانوني للتعويض المنصوص عليه في قانون 83-13 المتعلق بحوادث العمل و أساسه .................................................. ........................
10
المطلب الثاني : التحديد القانوني للمسؤولية ...............................................
12
الفرع الأول : التحديد القانوني للمسؤولية في قانون الطيران المدني .......................
13
الفرع الثاني : التحديد االقانوني للمسؤولية في القانون البحري ............................
15
المبحث الثاني : التقدير الإتفاقي للتعويض في المسؤولية المدنية .........................
16
المطلب الأول : ماهية الشرط الجزائي .................................................
17
الفرع الأول : مفهومه .................................................. ..................
17
الفرع الثاني : تكييفه القانوني .................................................. ..........
19
المطلب الثاني : شروط إستحقاق الشرط الجزائي .........................................
21
الفرع الأول : وجوب توفر شروط المسؤولية المدنية ......................................
21
1-شرط الخطأ............................................. ...............................
21
2- شرط الضرر............................................. ..........................
25
3- علاقة السبية بين الخطأ و الضرر............................................. .........
26
الفرع الثاني : شرط الإعذار. .................................................. ..........
27
المطلب الثالث : سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي ................................
31
الفرع الأول : سلطة القاضي في تخفيض الشرط الجزائي. ..............................
32
1- حالة ما إذا كان تقدير الشرط الجزائي مفرطا ....................................
33
2- حالة تنفيذ الإلتزام الأصلي في جزء منه ..........................................
34
3- حالة تسبب الدائن بسوء نية في إطالة أمد النزاع ..................................
35
الفرع االثاني : سلطة القاضي في زيادة الشرط الجزائي ...................................
35
الفصل الثاني : حرية القاضي في تقدير التعويض .........................................
37
المبحث الأول : مناط تقدير التعويض – الضرر المستحق للتعويض-......................
37
المطلب الأول : أنواع الضرر المستحق للتعويض .........................................
37
الفرع الأول : الضرر المادي .................................................. ...........
38
الفرع الثاني : الضرر المعنوي .................................................. .........
38
المطلب الثاني : الشروط الواجب توفرها في الضرر المستحق للتعويض ..................
45
الفرع الأول : أن يكون الضرر شخصيا .................................................
45
الفرع الثاني : أن يكون الضرر مباشرا ..................................................
46
الفرع الثالث : أن يكون الضرر محقق الوقوع ..........................................
50
الفرع الرابع : أن يكون الضرر مخلا بحق ثابت أو بمصلحة مشروعة ....................
53
المطلب الثالث : وقت تقويم الضرر المستحق للتعويض ...................................
54
الفرع الأول : تحديد وقت تقدير الضرر المستحق للتعويض ..............................
54
الفرع الثاني : تحديد وقت نشوء الحق في التعويض عن الضرر المستحق للتعويض .......
56
1- نشوء الحق في التعويض عن الضرر من تاريخ صدور الحكم ........................
58
2- نشوء الحق في التعويض عن الضرر من وقت وقوعه ...............................
58
المبحث الثاني : سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض و رقابة المحكمة العليا ........
59
المطلب الأول : سلطة قاضي الموضوع في تقدير التعويض ...............................
59
أ. معيار الخسارة الواقعة و الكسب الفائت ................................................
62
ب. معيار الظروف الملابسة ومدى حسن النية .........................................
64
المطلب الثاني : رقابة المحكمة العليا .................................................. ...
69
الفرع الأول : رقابة المحكمة العليا على عناصر الضرر و شروطه ......................
70
الفرع الثاني : رقابة المحكمة العليا على عناصر تقدير التعويض .........................
71
خاتمة .................................................. ..................................
76

[1] د. سليمان مرقص. الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات الجزء الثاني في الفعل الضار والمسؤولية المدنية ص 11.

[2] د. محمد إبراهيم. دسوفي. تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ص 228.

[3] نص التقنين المدني الفرنسي على الفائدة القانونية طبقا للمادة 1153 ، كما نص عليها التقنين المدني المصري من خلال المادة 226 منه وجعلها 4 % في المسائل المدنية و 5 % في المسائل التجارية.

[4] تنص المادة 186 من التقنين المدني " إذا كان محل الالتزام بين الأفراد مبلغا من النقود، عين مقدراه وقت رفع الدعوى وتأخر المدين في الوفاء به، فيجب عليه أن يعوض للدائن الضرر اللاحق من هذا التأخير".

[5] الأستاذ بن قارة بوجمعة ، مطبوعة بعنوان النظام القانوني للمسؤولية المدنية الناشئة عن حوادث المرور في الجزائر.

[6] ملف رقم 66203 وقد جاء في حيثيات هذا القرار " إلى غاية 1980 وهو تاريخ صدور المراسيم التطبيقية للأمر 74-15 كانت تطبق أمام الجهات القضائية في دعاوي حوادث المرور نظرية الخطأ التي يشترط من الضحية اثبات الخطأ المرتكب من قبل السائق ، كون هذا الخطأ هو الذي كان سببا في الضرر الذي لحقها، ثم أخذ المشرع بنظرية الخطر التي تشمل التعويض التلقائي دون مراعاة مسؤولية أي طرف في الحادث حسب القواعد المقررة في الأمر 74-15 وقانون 88-31 ". وهذا الرأي مستمد من رأي الفقيه تانك (Tunc) الذي اعتبر أن المركبة أصبحت تشكل خطرا، وأن المجتمع هو الذي يتحمل التعويض. ولكن هذا الرأي منتقد على أساس أنه إذا أخذنا بعين الاعتبار أن نشاط المركبة هو الذي يشكل الخطر ، فإننا نكون بذلك ننظر من ناحية المتسبب في الضرر، مما يجرنا إلى القول أنه في حالة تدخل سبب أجنبي كخطأ الضحية أو خطأ الغير فإن هذا يؤدي إلى استبعاد التعويض، لكن هذا غير ممكن في قانون حوادث المرور. أنظر في هذا الشأن محاضرات الأستاذة لحلو غنيمة ملقاة على الطلبة القضاة بالمعهد الوطني للقضاء السنة الأولى لسنة 2001 – 2002.

[7] ويشرح الفقيه ستارك نظرية الضمان بأن وقوع ضرر على الغير يمثل إخلالا بحقه في السلامة الذي يكفله القانون لكل فرد في المجتمع ، وهذا الإخلال يرتب التعويض، ويفرق نفس الفقيه في هذا الشأن بين الضمان وتحمل التبعة، فبينما نظرية تحمل التبعة تنظر إلى التعويض على أنه المقابل الضروري للفائدة المستخلصة من النشاط، ذلك أن من باشر نشاطا من شأنه إحداث نتائج ضارة بالغير تحمل تبعة هذا النشاط في حين أن نظرية الضمان تبرر الالتزام بتعويض المضرور بفكرة الإخلال بحقوقه. لذا فنظرية تحمل التبعة تنظر للمسألة من وجهة نظر محدث الضرر، أما نظرية الضمان فتتناولها من وجهة نظر المضرور، أنظر في هذا الشأن د محمد ابراهيم دسوقي ، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، ص 152 ، 153.

[8] أنظر المادة 15 من أمر 74 – 15.

[9] لا يمكن تأسيس التعويض هنا على المسؤولية وذلك اعتبارا لما سبق ذكره في الفرع الأول من هذا المطلب لأن التعويض هنا مبدئيا جزافي ولا يمكن نفي المسؤولية إلا وفقا لاستثناءات سيتم الإشارة إليها.

[10] د. محمد ابراهيم دسوقي ، المرجع السابق ، ص 294 ، 295.
- الأستاذة لحلو غنيمة ، المرجع السابق

[11] اعتبرت المادة 45 الخطأ غير المعذور والصادر عن صاحب العمل إذا توفرت فيه الشروط التالية :
خطأ ذو خطورة استثنائية.
خطأ ينجم عن فعل أو عن تغاض متعمد
خطأ ينجم عن إدراك صاحب العمل بالخطر الذي يسببه.
عدم استدلال صاحب العمل بأي فعل مبرر.
وبالنسبة للخطأ المتعمد فيتم تحديده استنادا لمبادئ القانون العام.

[12] تنص المادة 47 في فقرتها الأولى والثانية من قانون 83-15 : " في حالة صدور خطأ غير معذور أو متعمد عن صاحب العمل، يستفيد المصاب أو ذوي حقوقه من الأداءات الواجب منحها من طرف هيئات الضمان الاجتماعي طبقا للقانون رقم 83-13 المؤرخ في 21 رمضان عام 1403 الموافق لـ 2 يوليو سنة 1983 المتعلق بحوادث العمل والأمراض المهنية.
كما يحق للمصاب أو لذوي حقوقه المطالبة بالتعويضات الإضافية عن الأضرار الناجمة عن الحادث وفقا لقواعد القانون العام".

[13] صادقت الجزائر على اتفاقية فارسوفيا المتعلقة بوضع قواعد النقل الجوي بمقتضى المرسوم رقم 64-74 المؤرخ في 02/03/64 جريدة رسمية رقم 26.
وصادقت على بروتكول لاهاي بموجب المرسوم 95-214 المؤرخ في 08 أوت 95.

[14] المواد من 145 إلى 147 من قانون الطيران المدني.
د. محمد فريد العريني. القانون الجوي –النقل الجوي- ص 95.

[15] لقد أسس المشرع الجزائري كما فعلت اتفاقية فارسوفيا (وارسو) مسؤولية الناقل الجوي على الخطأ المفترض في جانبه بمجرد إخلاله بالتزامه، ولكن التزامه هذا هو التزام ببذل عناية، وليس بتحقيق نتيجة، وهو ما يتضح من نص المادة 148 من قانون الطيران المدني في فقرتها الثانية فلا يكون الناقل الجوي مسئولا عن نقل الأمتعة والشحن عندما يبرهن أنه اتخذ صحبة كل مندوبيه الاجراءات الضرورية لتفادي الخسارة أو استحالة اتخاذهم ذلك، وهي وسيلة لنفي مسؤوليته كما أضافت نفس المادة وكذا المادة 149 وسيلتين أخرتين هما: نشوء الضرر جراء عيب في البضاعة أو عن خطأ الشخص المتضرر.
د. محمد فريد العريني. المرجع السابق ص 119 وما يليها.

[16] ما عدا في حالة ما إذا ارتكب الناقل غشا أو خطأ، فهنا يمكن رفع التعويض بما يفوق الحد الأقصى المحدد بما يعادل الضرر.

[17] .إن مسؤولية الناقل البحري تقوم على اخطأ المفترض في جانبه بعدم قيامه بالعناية اللازمة لوصول البضاعة سالمة، ويتضح ذلك من نص المادة 803 من القانون البحري التي بعد أن أوردت حالات للإعفاء من المسؤولية نصت في فقرتها الأخيرة على حالة "أي سبب آخر لا يمكن أن يكون الناقل أو من ينوب عنه مسئولا عنه، وذلك عندما يقدم الناقل الدليل بأن الخطأ أو الضرر لم يكن سببه شخصا أو بسبب مندوبيه، أو أنهم لم يسهموا في الخسارة والضرر" وهذا رغم أنه في القواعد العامة يكون الإثبات في الالتزام ببذل عناية على عاتق الدائن بالالتزام وليس المدين لكل المشرع من خلال القانون البحري نقل عبء الإثبات إلى الناقل وهو المدين بالالتزام.

[18] د. مصطفى كمال طه. مبادئ القانون البحري ص 247.

[19]د- سليمان مرقص الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات الجزء الثاني ص 632.

[20] د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني، جزء 2 ، ص 851.

[21] د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 851.

[22] د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 851.

[24] د. مقدم السعيد التعويض عن الضرر المعنوي. ص 239.

[25] أنظر المادة 176 من التقنين المدني.

[26] نرجع هنا إلى القواعد العامة، فقد يكون البطلا ن بسبب إنعدام الرضا لانعدام أهلية مقرر الإلتزام أو يشوب الرضا عيب من العيوب ، كما قد يكون محل الإلتزام أو سببه غير مشروع.

[27] لم يعرف القانون المدني الخطأ، وترك المجال للفقه الذي أورد له عدة تعريفات منها ما أوردناه، كما أن هناك من عرفه بـأنه الانحراف عن سلوك الرجل العادي.
ويستشف من هته التعريفات أن للخطأ عنصرين مادي ومعنوي، يتمثل العنصر المادي في التعدي بمظهره السلبي والإيجابي من خلال الإخلال بالتزام قانوني، والمعيار هو الرجل العادي وهو عنصر موضوعي وليس شخصي.
أما العنصر المعنوي فيتمثل في الإدراك والتمييز، ونعني بهما القدرة على فهم الأشياء وتمييز الشيء الضار عن الشيء النافع – محاضرات لحلو غنيمة لطلبة السنة الأولى المعهد الوطني للقضاء دفعة 2001-2002.

[28] عبد الحميد الشواربي - في كتابه فسخ العقد. ص260.

[29] تنص المادة 124 من التقنين المدني في صيغتها باللغة العربية على ما يلي " كل عمل أيا كان يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض"، في حين نصت في صيغتها باللغة الفرنسية على : " Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute du quel il est arrivé à le reparer "، فنلاحظ أن المشرع استعمل مصطلح "عمل" في نص المادة باللغة العربية بينما استعمل مصطلح " faute " في النص باللغة الفرنسية.
لذا فقد اختلف الفقه حول مبدأ أخذ المشرع الجزائري بالخطأ كركن في المسؤولية التقصيرية فذهب جانب منه إلى وجوب الأخذ بنص المادة 124 في صيغته باللغة العربية باعتبار أن اللغة العربية هي اللغة الرسمية، مما يرتب أن المشرع الجزائري أخذ بالمسؤولية الموضوعية، او المسؤولية غير المبنية على الخطأ.
وذهب جانب آخر وهو الأجدر بالإتباع إلى أن المشرع الجزائري يأخذ بالخطأ كأساس للسؤولية التقصيرية عن الفعل الشخصي، وذلك للأسباب التالية.
نص المادة 124 من التقنين المدني كباقي نصوص التقنين المدني ثم تحريره في الأصل باللغة الفرنسية ثم تمت ترجمته إلى اللغة العربية.
أن المادة 124 مدني منقولة على التقنين المدني الفرنسي.
أن المادة 125 من نفس التقنين نصت على مسؤولية فاقد الأهلية عن الأفعال الضارة الصادرة عنه وهو مميز، فالمشرع هنا أخذ بالتمييز كأساس للمسؤولية وهو الركن المعنوي في الخطأ الأساتذة لحلو غنيمة - المرجع السابق.

[30] تنص المادة 568 في الفقرتين 2 و3 من التقنين المدني "...أما إذا كان المقاول قد أعذر بتسليم الشيء أو كان هلاك الشيء أو تلفه قبل التسليم راجعا إلى خطئه، وجب عليه أن يعوض رب العمل.
فإن كان رب العمل هو الذي أعذر بأن يتسلم الشيء أو كان هلاك الشيء أو تلفه راجعا إلى خطأ منه أو إلى عيب في المادة التي قام بتوريدها كان هلاك المادة عليه..."
وتنص المادة 579 من نفس التقنين "إذا تعدد الوكلاء كانوا مسؤولين بالتضامن متى كانت الوكالة غير قابلة للإنقسام، أو كان الضرر الذي أصاب الموكل نتيجة خطأ مشترك...".

[31]لم ينص المشرع من خلال المادة 176 من التقنين المدني على السبب الأجنبي بصريح العبارة، وإنما اكتفى باستعمال عبارة "سبب لا بد له فيه"، ولكن يفهم من سياق النص أن المقصود هو السبب الأجنبي.

[32] د. عبد الحميد الشواربي ، المرجع السابق ، ص 268 وما بعدها.

[33] لن نتوسع في شرح الضرر في هذا الفرع، لأننا خصصنا له جانبا في الفصل الثاني من هذا البحث أنظر : المبحث الأول من الفصل الثاني.

[34] وقد حذا المشرع الجزائري حذو المشرع المصري في ذلك، إذ تنص المادة 224 من التقنين المصري على ما يلي : " لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر".

[35] جاء في النص الأصلي للمادة 1152 من التقنين المدني الفرنسي ما يلي :
"lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter, paiera une certaine somme à titre de dommage-intérêt, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre"

[36] د. محمد إبراهيم الدسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر، ص303-304.

[37] د. عبد الحميد الشواربي، المرجع السابق، ص 264.

[38] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري، المرجع السابق، الجزء الثاني ، ص 859.

[39] عمر زودة ، محاضرات ألقيت على الطلبة القضاة بالمعهد الوطني للقضاء ، السنة الأولى سنة 2001 – 2002.

[40] مثاله ما جاء في حكم صادر عن محكمة البليدة تحت رقم 71 ، بتاريخ 19/02/2000 حيث حكم بعدم قبول الدعوى شكلا ، وجاء في حيثياته ما يلي :
" حيث أن الإعذار هو قيد للدعوى من شأنه أن يعطي فرصة للطرفين لتسوية النزاع وديا دون اللجوء إلى القضاء.
حيث أن الإعذار هو أمر وجوبي يقتضي على الدائن توجيهه قبل المطالبة القضائية.
حيث ثبت للمحكمة أن المدعية لم تقدم ما يفيد أنها قد اعذرت المدعى عليه من أجل تسديد المبلغ المتبقي في ذمته.
حيث أنه والحالة هذه ينبغي على المحكمة أن تقضي بعدم قبول دعوى المدعية شكلا."

([41]) ملف رقم 215762 منشور بالمجلة القضائية لسنة 2002 عدد 1 ص 279.

[42] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، الجزء الثاني ، ص 830

[43] د. أنور سلطان، كتاب أحكام الالتزام ، ص 77.

[44] إن كانت سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي مطلقة بحكم القانون، فهذا لا يعني أن يقضي برفعه أو خفضه بحسب هواه، لأن تسبيب القاضي لموقفه بأن يحدد المعايير التي اعتمد عليها في تخفيض الشرط الجزائي أو رفعه ، وكذا من خلال رده على دفوع وطلبات الأطراف ليمكن محكمة القانون من ممارسة الرقابة على الحكم الذي توصل إليه.

[45] د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، المرجع السابق ، الجزء الثاني ، ص 875.
د. عبد الحميد الشواربي ، المرجع السابق ، ص 330.

[46] ،2 د. محمد ابراهيم دسوقي ، المرجع السابق ، ص 437.

[48] د. أنور سلطان ، المرجع السابق ، ص 78.

[49] أصنف هذه الحالة من التعسف في استعمال الحق في صورة ما إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة غير مشروعة، لأن الأصل أن الدائن يستحق تعويضا يتناسب والضرر الذي لحق به فعليا ، فمتى هدف إلى جعل الضرر اللاحق به أكبر من خلال إطالة أمد النزاع فهو يرمي إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة، وهي استيفاء الشرط الجزائي بأكمله، فلا يخفضه القاضي.

[50] أنظر المادة 229 من التقنين المدني المصري ، المادة 230 من القانون السوري ، أنظر السنهوري عبد الرزاق أحمد، المرجع السابق ، الجزء الثاني ص .

[51] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، الجزء الثاني ، ص 878.

[52] د محمد ابراهيم دسوقي ، ص 437 ، ص 306 ، على التوالي.

[53] نفس المرجع السابق.

[54] أنظر في هذا المعنى. د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 137.

[55] أنظر أيضا في هذا المعنى. د. عبد الرزاق أحمد الشهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 866.

[56] د. حسين عامر، عبد الرحيم عامر. المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية ص 333.

[57] د. عاطف النقيب. لمسؤولية الناشئة عن الفصل الشخصي. الخطأ والضرر ص 258/259/266.

[58] د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 258/259/266.

[59] د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 52.
وأنظر أيضا نشرة القضاه عدد 47 محاضرة بعنوان تعويض الضرر المعنوي للآنسة حكيمة بعطوش ص 80.

[60] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 864.

[61] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 864.

[62] د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر المرجع السابق ص 342.

[63] وما ساهم في تأييد رأي هذا الفريق أن المذكرة الإيضاحية لتقنين 1804 الفرنسي سكت المشرع فيها عن مسألة التعويض عن الضرر المعنوي، مما استنتج معه أن ما كان يدور بخلد واضعي التقنين الفرنسي هو التعويض عن الضرر المادي فقط.

[64] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 867.

[65] د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 140.

[66] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 867 ومديليها.
د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 345.

[67] د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 345.
د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 174 وقد استقر القضاء الفرنسي على ذلك منذ أن أصدرت محكمة النقض الفرنسية حكمها الشهير بتاريخ 15/06/33 الذي أقر مبدأ وجوب التعويض عن الضرر المعنوي.

[68] د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 867.
د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 346.

[69] د. علي علي سليمان. دراسات في المسؤولية المدنية في القانون المدني الجزائري ص 239/240.

[70] أنظر في هذا الموضوع. د. مقدم السعيد المرجع السابق ص 163. ويفسر البعض مسلك المشرع الجزائري هذا بأن القانون المدني الجزائري الصادر في العهد الاشتراكي، لذا كان لزاما أن يتلاءم والنظرة الاشتراكية التي ترى أن التعويض عن هذا النوع من الضرر عبارة عن مصدر إثراء غير مشروع.

[71] يرى البعض أن المشرع الجزائري جاء بحالة في التقنين المدني، نص فيها على التعويض عن الضرر المعنوي إلى جانب الضرر المادي من خلال المادة 175 التي تنص على أنه "إذا تم التنفيذ العيني، أو أصر المدين على رفض التنفيذ، حدد القاضي مقدار التعويض الذي يلزم المدين مراعيا في ذلك الضرر الذي أصاب الدائن، والعنت الذي بدا من المدين".
وهذه المادة جاءت بصدد تنفيذ الالتزام عينا الذي لا يكون ملائما إلا بتدخل المدين، فهنا للدائن الحصول على حكم بإلزام المدين بالتنفيذ، وبدفع غرامة تهديدية يحدد القاضي مقدارها ومدتها وذلك للتغلب على ممانعة الدين، وباعتبار أن الحكم الصادر بالغرامة التهديدية هو حكم مؤقت، فالعلة منه تنتفي متى اتخذ المدين موقفا نهائيا، إما بوفائه بالالتزام، وإما بإصراره على التخلف ومتى اتضح الموقف للقاضي وجب عليه إعادة النظر في حكمه ليفصل في موضوع الخصومة فإذا وفى المدين بالتزامه، استبعد القاضي الغرامة التهديدية، وألزمه بتعويض عن التأخر متى تبين له وجود ضرر، وإذا أصر المدين على عناده نهائيا وامتنع عن التنفيذ العيني، قدر التعويض الواجب عن الضرر الناشئ عن عدم الوفاء، وألزم المشرع القاضي من خلال المادة 175 أعلاه أن يراعي في هذا التقدير ما يكون من أمر ممانعه المدين باعتباره تعنتا فتساءل الفقه في هذه الحالة حول طبيعة التعويض عن التعنت، هل هو تعويض بأكثر من الضرر اللاحق بالدائن، فنكون هنا أمام حالة "إثراء بلا سبب"، لذا تم تفسير النص على أن مراعاة التعنت أثناء تقدير التعويض تكون باعتباره عنصرا معنويا من عناصر احتساب التعويض، فاعتبر أنه الحالة الوحيدة الذي أجاز فيها المشرع في التقنين المدني للقاضي الحكم بالضرر المعنوي خروجا عن القاعدة العامة التي تقضي بأنه إذا استقلت الدعوى المدنية عن الدعوى العمومية يكون التعويض عن الضرر المادي. أنظر في هذا المعنى:
- د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر المرجع السابق. هامش ص 529.
- د. ملزي عبد الرحمان محاضرات ألقيت على طلبة المعهد الوطني للقضاء السنة الثالثة لعام 2003/2004، متعلقة بطرق التنفيذ.

[72] د. مقدم سعيد. المرجع السابق ص 163.

[73] قرار منشور بالمجلة القضائية عدد 1 لسنة 2002. ص 195.

[74] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 349/350.

[75] د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 340.

[76] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 430.

[77] أنظر مجلة الاجتهاد القضائي لسنة 1985 لوزارة العدل ص 153.

[78] د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 273.

[79] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 334.

[80] لقد جاء في قرار للمحكمة العليا صادر بتاريخ 17/06/1987 ملف رقم 50190 ما يلي "لما كان من الثابت في قضية الحال أن قضاة الاستئناف بتأييدهم الحكم المستأنف لديهم القاضي على الطاعن بدفعه للطعون ضده تعويضا عن الضرر الذي لحقه دون أن يحتفظوا في قضائهم السابق الصادر في سنة 1979 بالحق في تقدير التعويض من جديد يكونون بقضائهم كما فعلوا خالفوا القانون" مجلة قضائية لسنة 1990 العدد الرابع.

[81] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 335.
وهذا الرأي يستقيم في نظرنا والعدالة، ذلك أن العدالة تقتضي أنه لا يمكن حرمان المضرور من المطالبة باستكمال التعويض عن أضرار مستقبلة –كانت متوقعة الحصول وقت الحكم ولكن كان من الصعب تقديرها- كان قد طالب بحفظها، وسهت المحكمة عن الفصل له في هذا الطلب.

[82] د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 278.

[83] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 335.
د. أحمد عبد الرزاق السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 861.

[84] إن هذا الأمر لا يثير إشكالا إذا ما كان التعويض تحديدا جزافيا نهائيا بمبلغ يمنح جملة واحدة، لكن الإشكال يثار في حالة ما إذا كان التعويض قد اتخذ شكل إيراد مرتب على فترات تمتد مستقبلا، فإن تعديل التعويض يكون جائزا بعد تحسن وضع الضحية، متى أورد المسؤول عن التعويض تحفظا في الحكم المقدر للتعويض بإعادة تحديد الإيراد في حالة التحسن ونص على ذلك صراحة، حتى لا يتم الاصطدام في حالة إعادة التعديل بقوة الشيء المحكوم به. أنظر في هذا المعنى د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 282.

[85] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 336.

[86] د. سليمان مرقص. المرجع السابق ص 141.

[87] لقد أخذت المحاكم الفرنسية في البداية بوجهة النظر الأول وقضت برفض التعويض بناءا على أن الضرر ليس محققا لأنه لا يمس بحق ثابت، وإنما يقتصر على المساس بمجرد الأمل، غير أنها عادت ورأت أن الحرمان من فرصة لا يقتصر أثره على المساس بمجرد الأمل في الفوز، بل أن فيه أيضا مساسا بالحق في انتهاز هذه الفرصة وفي محاولة الفوز، وأن سلب الحق في ذاته يعد ضررا محققا، ولو كانت نتيجته احتمالية، فقضت بأن من تسبب في تأخير تقديم أوراق مرشح في مسابقة يكون مسئولا، لا على مقابل عدم فوز المرشح في المسابقة بل عما يقابل حرمانه من فرصة دخول المسابقة فحسب، ولكن اشترط أن تكون الفرصة المفوتة حقيقية وجدية، كأن تكون حالّة أو وشيكة، فاشترطت مثلا للتعويض عن فرصة ترفيه أن تكون الترقية وشيكة وقت وقوع الحادث الذي منعها، أنظر. د. سليمان مرقص. المرجع السابق ص 143/144/145.

[88] د. سليمان مرقص. المرجع السابق ص 147/148. وانظر د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 337.

[89] د. أنور سلطان. مصدر الالتزام الموجز في النظرية العامة للالتزام ص 249.

[90] د. عاطف النقيب. المرجع السابق ص 297. وما يليها لا شك في أن دراسة الضرر المباشر وغير المباشر ترتبط بدراسة العلاقة السببية، ولا شك أيضا أن المشرع الجزائري من خلال هاته المادة، قد أخذ بنظرية السبب المنتج التي مؤداها أن الضرر المستحق للتعويض هو الذي يؤدي إليه الفعل طبقا للمجرى الطبيعي للأمور.

[91] د. عبد الحميد الشوراني. المرجع السابق ص 311.
د. أنور سلطان. مصادر الالتزام ص 251.
د. عبد الرزاق أحمد الشهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 686.

[92] د. عبد الرزاق أحمد الشهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص685.
د. عبد الحميد الشوراني. المرجع السابق ص 311.
د. أنور سلطان. مصادر الالتزام ص 252.

[93] ومع ذلك فقد استقر القضاء الفرنسي بعد أن تضاربت أراؤه زمنا طويلا على قبول الادعاء من الخليلة شرط أن تكون علاقتها بالخليلة ثابتة ومستمرة. أنظر:
د. عاطف نقيب. المرجع السابق ص 307.
د. السنهوري . المرجع السابق الجزء الأول ص 858.
د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 341.

[94]لقد استقر القضاء الفرنسي على تقدير التعويض يوم صدور الحكم، لا يوم حدوث الضرر، رغم تردده زمنا طويلا، فلقد أصدرت محكمة النقض قرار في 15/07/43 جاء فيه "أن تقدير التعويض يجب أن يتم يوم صدور الحكم، ويستوي أن تكون المسؤولية عقدية أو تقصيرية". أنظر:
د. علي علي سليمان ص 230/231.

[95] د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 248.

[96] د. علي علي سليمان ص 229.

[97] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 562.

[98]الأستاذ زودة عمر. المرجع السابق.

[99] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص

[100] حكم صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 05/11/36 وآخر بتاريخ 02/12/47. انظر د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 259.

[101]. د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 262.

[102] جاء في حيثيات قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 28/03/2000 تحت رقم 231419 "حيث أنه إذا كان القضاة غير ملزمين بتحديد عناصر التعويض عن الضرر المعنوي باعتبار هذا الأخير يتعلق بالمشاعر والألم الوجداني فإن التعويض عن الضرر المادي لا بد من تحديد عناصره بعد مناقشة المسؤولية عن الفعل والضرر والعلاقة السببية وأما تقديره فإنه يبقى سلطة تقديرية لقضاة الموضوع لا رقابة للمحكمة العليا عليهم في ذلك..."
مجلة قضائية عدد خاص لسنة 2003 ص627.
ولقد سبق لنا في المبحث الثاني من الفصل الأول التطرق لأركان المسؤولية المدنية والتي تعد شرطا لاستحقاق التعويض.

[103] د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 527.

[104] ويذهب بعض الفقهاء –وهو رأي وجيه- إلى أن التنفيذ العيني يختلف عن التعويض العيني، فالأول محله المسؤولية العقدية دون المسؤولية التقصيرية فبالرجوع إلى المواد التي خصصها المشرع المدني الجزائري للتنفيذ العيني، نجدها تبحث عن كيفية تنفيذ الالتزامات العقدية فقط دون إشارة للمسؤولية التقصيرية، إضافة إلى أن الدائن في المسؤولية العقدية عندما يلجأ إلى القضاء ملتمسا الحكم له بالتنفيذ العيني، فهو يلتمس إلزام المدين بتنفيذ عين الالتزام المحدد في العقد، وإذا أصدر القاضي حكما بذلك، فلا يكون قد أصدر حكما بالتعويض للمضرور، وحتى إذا ما رتب له تعويضا عن التأخر في الوفاء بالالتزام الأصلي إلى جانب التنفيذ العيني، فهذا التعويض لا يغير من حقيقة الالتزام الأصلي وتنفيذه.
أما التعويض العيني فمجاله المسؤولية التقصيرية ويحمل في طياته معنى التعويض لأن الحكم الصادر به لا يقصد تنبيه المدين إلى تقاعسه وحثه على تنفيذ التزامه السابق عينا، وإنما الحكم الصادر هنا يتضمن أن المدين قد أخل بواجب عدم الإضرار بالغير، فيتعين إصلاح هذا الضرر بتوقيف هذا الإخلال، وهذا هو التعويض العيني وهو ما قصده المشرع بنصه في المادة 132 على "غير أنه يجوز للقاضي تبعا للظروف، بناءا على طلب المضرور أن يأمر بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه". أنظر فؤاد قواف كلة رسالة بعنوان آثار المسؤولية التقصيرية في القانون المدني الجزائري "الدعوى والتعويض" لسنة 75/76 ص 129. وأنظر أيضا مقدم السعيد. المرجع السابق ص 224/225.

[105] د. عبد الرزاق أحمد السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 823/824.

[106].د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 531.

[107] د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 231.

[108].د. عبد الرزاق أحمد السنهوري. المرجع السابق الجزء الأول ص 967.

[109]. تجدر الإشارة في هذا الصدد أن القاضي متى تكونت لديه عناصر تقدير التعويض فهو غير ملزم باللجوء إلى الخبرة، وهذا ما كرسته المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 31/03/93، ملف رقم 97860 -غير منشور- أورده الأستاذ عمر بن سعيد في كتابه الاجتهاد القضائي وفقا لأحكام القانون المدني ص 69، وجاء فيه "حيث أن المادة 182 من القانون المدني تنص على أنه إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره.
حيث أن الضرر المشار إليه في القرار لم يوجد أي نص مقدر لتعويضه، وبالتالي فإن تقديره يدخل ضمن السلطة التقديرية للقاضي، وعليه فإن مراقبته غير خاضعة لسلطة المحكمة العليا، وإن تعيين خبير من أجل تقدير الضرر غير ملزم للقاضي إذا كانت عناصر التعويض كافية في الملف تسمح للقاضي بتقدير الضرر الناتج، ولهذا فإن القرار المطعون فيه جاء على أساس قانوني، ومسبب مما يستوجب رفض هذا الوجه ورفض الطعن".

[110].د. عمر زودة -المرجع السابق-

[111].ولكن ذهبت المحكمة العليا إلى أنه متى تعلق الأمر بمسائل فنية صرفه، فلا يمكن للقاضي استبعاد خبرة إلا بخبرة مضادة، فقد جاء في حيثيات قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 11/05/83، ملف رقم 28312 ما يلي "حيث أن قضاة الموضوع وإن كانوا غير ملزمين برأي الخبراء وغير مراقبين من طرف المجلس الأعلى تقدير التعويض إلا أنهم ملزمون بتسبيب حكمهم تسبيبا لا يتناقض مع الوثائق الفنية الصرفة، ذلك أن تقدير نسبة العجز المقدرة من طرف الأطباء هي عملية فنية نخرج عن اختصاص عمل القضاة، ولا يمكن تنفيذها أو الإقلال من نسبة العجز المقدرة إلا بواسطة طبيب آخر ..." الاجتهاد القضائي ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر ص 53.

[113]. د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 256.

[114]. د. فؤاد قواف كلة. المرجع السابق.

[115]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 538.

[116]. هذا التعويض يترتب في رأينا على أساس المسؤولية التقصيرية لا العقدية، لأنه متى تحلل رب العمل من العقد، فإن العقد يصبح كأن لم يكن، ولا يستطيع الانعدام أن يرتب أثرا، هو التعويض، وإنما يترتب التعويض على فعل رب العمل في حل العقد وهو الفعل الضار أو الخطأ.

[117]. د. عبد الرزاق أحمد السنهوري. المرجع السابق. الجزء الأول ص 971.

[118]. د. علي علي سليمان. المرجع السابق ص 217.

[119]. د. عبد الرزاق أحمد السنهوري. المرجع السابق. الجزء الأول ص 972/973.

[120]. د. عبد الرزاق أحمد السنهوري. المرجع السابق. الجزء الأول ص 972/973.

[121]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 540 f542.

[122]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 540 f542.

[123] د.محمد ابراهيم دسوقي. المرجع السابق ص 461 وما يليها.

[124]. د.محمد ابراهيم دسوقي. المرجع السابق ص 461 f464.

[125]. قرار صادر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا. ملف رقم 87411 بتاريخ 06/01/93. أنظر نشرة القضاة عدد 50 ص 55.

[126]. قرار صادر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا. ملف رقم 183066 غير منشور أورده الأستاذ مختار رحماني في مقال له بعنوان المسؤولية المدنية عن نقل الأشخاص بالسكة الحديدية على ضوء الفقه والقضاء. المجلة القضائية العدد الأول لسنة 2001 ص 101.

[127]. د. حسن عامر وعبد الرحيم عامر -المرجع السابق- ص 544.

[128]. ويكون للمشتري حسن النية مطالبة البائع بالتعويض ولو كان هذا الأخير حسن النية أما إذا كان سوء النية في جانب المشتري بأن كان يعلم بأن البائع لا يملك المبيع فهذا يكون له أثر في التعويض فيسقط حقه في ذلك. أنظر د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 247.
يرى بعض الفقهاء أن حسن النية يعتد بها في المسؤولية العقدية دون التقصيرية، لكننا نرى غير ذلك بمعنى أنها قد تتوفر فيهما معا، ولتوضيح ذلك نشير على ما جاء به المشرع الجزائري من خلال المادة 843 من التقنين المدني والتي تنص "إذا كان الحائز سيء النية فإنه يكون مسؤولا عن هلاك الشيء أو تلفه ولو كان ذلك ناشئا عن حادث مفاجئ إلا إذا ثبت أن الشيء كان يهلك أو يتلف ولو بقي في يد من يستحقه" فإتلاف الشيء أو هلاكه في يد الحائز يؤدي إلى قيام مسؤوليته التقصيرية وليس العقدية: وسوء نيته يجعله مسئولا عن التلف، أما حسن نيته فينفي عنه المسؤولية إلا بمقدار ما انتفع من هذا الإتلاف كما نصت عليه المادة 842 من نفس التقنين.

[129]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 542 f 558.

[130]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 542 f 558.

[131]. د. حسين عامر وعبد الرحيم عامر. المرجع السابق ص 542 f 558.

[132]. د. مقدم السعيد. المرجع السابق ص 253.

[133]. د. سليمان مرقص. المرجع السابق ص 184.

[134]. ملف رقم 215762 صادر بتاريخ 25/07/2002. مجلة قضائية العدد الأول لسنة 2002 ص 279.

[135]. ملف رقم 42308 قرار صادر بتاريخ 08/07/86. المجلة القضائية العدد الأول لسنة 1990 ص 254.
وأنظر كذلك في هذا الشأن قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 07 جوان سنة 83 ملف رقم 25878 فقد جاء في أحد حيثياته "... حيث أنهم أغفلوا الإشارة إلى العجز الحقيقي الذي أصاب الضحية مكتفين بذكرهم أن الضحية أحضرت عدة شهادات طبية بدون أي إيضاح للأضرار التي أصابت الضحية بالذات ووصفه تلك الأضرار وذكر هل هي دائمة أو مؤقتة". أنظر مجلة الاجتهاد القضائي ص 72. كذلك ما جاء في قرار صادر بتاريخ 28/7/98 رقم 198831 "...كما يجب تحديد كل ضرر وتقدير تعويضه وهو ما لم يفعله الحكم المطعون فيه مما يجب معه نقضه" مجلة قضائية عدد خاص لسنة 2003 ص593.
وجاء أيضا في قرار للمحكمة العليا صادر بتاريخ 28/3/2000 تحت رقم 231419 "...وحيث يتبين من القرار المطعون فيه أنه لم يحدد نوعية التعويض المقضى به هل هو عن الضرر المادي أم عن الضرر المعنوي ومعلوم أنه لا يجوز دمجهما معا...، الأمر الذي يشكل قصورا في التسبيب ينجر عنه النقض..." مجلة قضائية عدد خاص 2003 ص627.

[136]. ملف رقم 214574 قرار صادر بتاريخ 14/02/2001. مجلة قضائية العدد الأول لسنة 2002 ص195.

[137]. ملف رقم 215762 قرار صادر بتاريخ 25/07/2002. مجلة قضائية العدد الأول لسنة 2002 ص 279.

[138]. ملف رقم 109568 قرار صادر بتاريخ 24/05/94. عن الغرفة الجنائية مجلة قضائية العدد الأول لسنة 1997 ص 123.

[139]. قرار صادر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا: ملف رقم 87411 قرار صادر بتاريخ 06/01/93. أنظر نشرة القضاة عدد 50 ص 55.

[140]. ملف رقم 183066 قرار صادر بتاريخ 14/07/99. غير منشور أوردة الأستاذ مختار رحماني في مقال له بعنوان المسؤولية المدنية عن نقل الأشخاص بالسكك الحديدية على ضوء الفقه والقضاء، مجلة قضائية العدد الأول لسنة 2001 ص 101.
أنظر أيضا قرار صادر بتاريخ 07/06/83، ملف رقم 25878 جاء فيه "... فإنه بالرجوع إلى القرار المنتقد والحكم الذي أيده فيتبين أن قضاة الموضوع لم يبينوا فيهما عناصر التقدير التي ارتكزوا عليها لتمديد مبلغ التعويض الممنوح للضحية.
حيث أنهم أغفلوا فيها الإشارة إلى العجز الحقيقي الذي أصاب الضحية مكتفين بذكرهم أن الضحية أحضرت عدة شهادات طبية بدون أي إيضاح للأضرار التي أصابت تلك الضحية بالذات ووصفه تلك الأضرار، وذكر هل هي دائمة أو مؤقتة.
وحيث أن قضاة الموضوع قد أغفلوا أيضا ذكر سن الضحية الذي هو عنصر من عناصر التقدير ومدة انقطاعها عن العمل، ومبلغ أرباحها اليومية أو الشهرية وغير ذلك من عناصر التقدير ليتأتى للمجلس الأعلى أن يجري مراقبته على القضاء الذي أتي به القرار المنتقد، وبما أن هذا القرار قد أغفل إبراز كل هذه العناصر فإنه لم يبرر قضاءه بتسبيب سليم ولم يرتكز في تحديد مبلغ التعويض عن أي تعليل قانوني مما جعل أن هذا الوجه الثالث في محله أيضا". أنظر الاجتهاد القضائي ص 71/72.

[141]. ملف رقم 24500 قرار صادر بتاريخ 10/12/81. مجلة الاجتهاد القضائي ص87.

[142]. ملف رقم 78410 قرار صادر بتاريخ18/02/92. نشرة القضاة عدد 48 ص145.
وجاء أيضا في قرار صادر بتاريخ 28/3/2000 ملف رقم 231419 "حيث أنه إذا كان القضاة غير ملزمين بتحديد عناصر التعويض عن الضرر المعنوي باعتبار هذا الأخير يتعلق بالمشاعر والألم الوجداني فإن التعويض عن الضرر المادي لا بد من تحديد عناصره..." مجلة قضائية عدد خاص لسنة 2003 ص593.

maria05

2013-12-10, 13:27

مشكورة يا أختي

ناد200

2013-12-10, 14:10

.................................................. .................................

الأخت نونو23

2013-12-10, 14:18

من وجهة نظري يستحسن ترك القانون المدني هو الأخير في المراجعة و ذلك لأنه مقياس جد واسع و يحتوي الكثير من الجزئيات و مهما تم تلخيصه تظهر هناك جزئيات جديدة
الأحسن مراجعة القانون الإداري أنصح بكتب عمار بوضياف ثم المنازعات الإدارية كتاب الشيخ لحسين آث ملويا قانون الاجراءات الإدارية له كتب روعة و قمة في الشرح و التدقيق
ثم الجنائي العام و الخاص تكفي الدراسة على كتب الأستاذ أحسن بوسقيعة و تلخيصها ثم مراجعة الاجراءات الجزائية و التي يمكن مراجعتها عن طريق التقنين يكفي ذلك بالإضافة لبعض المحاضرات أو الملخصات المبسطة
أخيرا الاجراءات المدنية ثم القانون المدني كتب علي فيلالي
أتمنى النجاح للجميع

احترم وجهة نظرك يا أخي لكنني بدأت بالمدني كونه الموسع و ثم المقاييس الأخرى... ليتم إعادة المراجعة فيما بعد...
المهم على حسب واش نشوف كل واحد بدا بالمقياس اللي حبوا... و هذا ليس مشكل المهم أن ينهي كل واحد منا برنامج المراجعة في الوقت المحدد

maria05

2013-12-10, 17:11

احترم وجهة نظرك يا أخي لكنني بدأت بالمدني كونه الموسع و ثم المقاييس الأخرى... ليتم إعادة المراجعة فيما بعد...
المهم على حسب واش نشوف كل واحد بدا بالمقياس اللي حبوا... و هذا ليس مشكل المهم أن ينهي كل واحد منا برنامج المراجعة في الوقت المحدد
أنا أوافق الاخت نونو 23 فيما يخص البدأ بمقياس المدنى لأنه موسع جدايحتاج الى وقت أطول

الأخت نونو23

2013-12-10, 18:17

جامعة الاغواط 2004-2005

سؤال وجواب في مادة الالتزامات

اجب بنعم اولا مع التعليل

1-البطلان المطلق يتقرر بالتراضي او التقاضي
ج1- لا : لان البطلان المطلق لا يتقرر بالتقاضي ولا بالتراضي ولا يحتاج الى حكم او قرار قضائيين لتثبيته فالمحكمة تحكم به تلقائيا ويتمسك به كل ذي مصلحة " المتعاقدين والخلف العام والخاص والدائنون " لانه كل ما بني على باطل فهو باطل

2-الغبن يقوم على اساس ومعيار مادي
ج2- نعم : لان الغبن هو عدم تعادل البدل فهو عيب في محل العقد لا الارادة لذلك يتميز انه يكون في عقود المعاوضة انه يقوم بمعيار مادي وان العبرة بتقدير وجوده هو وقت تكوين العقد ومن تطبيقاته على سبيل المثال لا الحصر عقد بيع العقار طبقا للمادة 358 من ق .مدني جزائري

3-يكون الوعد بالتعاقد ملزما لجانبين و يسمى عقدا ابتدائيا
ج3- نعم : لان الوعد بالتعاقد عندما يكون ملزما لجانبين يسمى بالعقد الابتدائي ويكون اتمام العقد النهائي رهنا بحلول الميعاد ويشترط فيه توافره على جميع المسائل الجوهرية للعقد ولا بد ان يصب في الشكل المطلوب قانونا وحكمه وارد في التقنين المدني الجزائري المواد 71و 72 منه

4-عرف القانون الروماني الشكلية في العقود قبل الرضائية
ج4 -نعم :لان القانون الروماني عرف الشكلية في بداية الامر بحيث كانت العقود فيها شكلية وتحيطا اوضاع وحركات معينة واشارات والفاظ وكتابة اما توافق الارادتين فلا يكون عقدا ولا يولد التزاما ثم تاثر القانون الروماني بمبادئ الدين المسيحي وبالتالي بالقانون الكنسي وبمضمون الاتفاق الذي سمحت به الكنيسة

5-يجوز للنائب ان يتصرف خارج حدود النيابة التي حددها الاصيل
ج5 -لا :لان التفويض يقوم في الاصل على اساس الا يتجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته فاذا ما اجاز الاصيل عمل او تصرف النائب بعد النيابة يعتبر هذ التجاوز صحيحا

6-ابرم شخص عقدا وهو معتقد انه في مرض الموت واراد ابطاله بحكم انه خطا في الباعث
ج6 - نعم : هو غلط في الباعث وعليه ان يثبت انه كان يعتقد انه في مرض الموت وان المشتري كان يعتقد ذلك مثله او كان يعلم او يسهل عليه ذلك كما ان تفاهة الثمن او صوريته مع خطورة المرض قرينة على ذلك

7- لم تاخذ الشريعة الاسلامية بنظرية السبب الباعث
ج7 - لا: لان تاصيل نظرية الباعث ورد في الكثير من القواعد في الفقه الاسلامي التي هي من قبيل الاخذ بالباعث في السبب في العقد مثال ذلك القاعدة : اصل النظر في مالات الافعال ، قاعدة الذرائع واقسامها ، عند الامام الشاطبي قاعدة الحيل وقاعدة الامور بمقاصدها الخ ...........

8-الكتابة الرسمية ليست وسيلة للاثبات
ج8- لا : لان الكتابة الرسمية لرسمية ليست وسيلة للاثبات وحسب بل هي كذلك ركن من اركان انشاء الشركات " المدنية منها والتجارية " فاذا انعدم ركن الشكلية في مثل هذه الشركات يكون عقد الشركة باطلا بلانا مطلقا
9-نقل الملكية العقارية يتم يتم بمجرد تحرير العقد اما الموثق فقط

ج9 - لا: لان نقل الملكية العقارية لا يتم بمجرد تحرير عقد امام الموثق بل لابد من اتمام اجراءات التسجيل بادارة الضرائب ثم ايداع هذا العقد المتضمن الملكية العقارية بالمحافظة العقارية لاتمام اجراءات الشهر العقاري وعندما تكون وضعية العقار تدخل في منطقة ممسوحة فلا بد من اتمام اجراءات الشهر العيني وذلك باستصدار من لدن ادارة مسح الاراضي الوثائق المطلوبة في وضعية العقار محل الشهر

10-يصح السكوت للتعبير عن الارادة
ج10 - لا: لان السكوت هو عدم ومن ثم لا وجود للايجاب ولا القبول من مجرد السكوت وهو راي الفقه الاسلامي " لا ينسب لساكت قول " اما التعبير الضمني فهو عمل ايجابي يستفاد منه ارادة العاقد غير انه في حالات خاصة نصت التشريعات المدنية الحالية على ان السكوت دلالة على القبول

11-الغلط وحده كاف لابطال العقد
ج11- لا: لانه قد يكون مجرد الغلط غير كاف لابطال العقد كالغلط في الحساب او في القيمة اذا لم يبلغ فيها حدا من الجسامة يدفع الى التعاقد ولكن اذا استعملت وسائل احتيالية لايقاع المتعاقد في غلط في الحساب وفي القيمة كان هناك تدليس يؤدي حتما الى الابطال

12- هل شدد المشرع المدني في عقود التبرع
ج12 - نعم : لان العبرة في المعاوضات انها تدور بين النفع والضرر اما التبرعات فهي ضارة ضررا محضا بالنسبة للشخص المتبرع وذلك في الفقه الاسلامي والقوانين الوضعية .

13- في الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي العقد هو اتفاق ارادتين لاحداث اثر قانوني.
ج13 - نعم : لان العقد باعتباره اتفاق ارادتين لاحداث اثر قانوني سواء بانشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه وهو ما جاء في مرشد الحيران " الفقه الاسلامي " م262 " العقد عبارة عن ارتباط الايجاب الصادر من احد المتعاقدين بقبول اخر على وجه يثبت اثره في المعقود عليه " ويترتب عن ذلك النتائج التالية :
-ان العقد من حيث انه يقوم على الارادة يدخل في عموم التصرف القانوني
-العقد ارادتان متطابقتان لا ارادة منفردة
-تعريف العقد جاء تعبيرا عن النزعة الموضوعية في الفقه الاسلامي والنزعة الذاتية في الفقه اللاتيني المشتق من القانون الروماني

14-نظام الشهر العيني يقوم على اساس الشخص او الاشخاص الذين يتملكون العقار
ج14- لا : لان نظام الشهر الشخصي يقوم على اساس الشخص او الاشخاص الذي يتملك او يتملكون العقار فبالرغم من انه اول نظام عرفه نظام الشهر العقاري وبالرغم مما له من مزايا الا ان له عيوب جمة جعلته يفتقر للخصائص التي يتميز بها نظام الشهر العيني الذي ينطلق من وحدة العقار " وضعيته مشتملاته ، اوصافه ... الخ " لكي يحدد بعد ذلك بدقة مالك هذا العقار واصدار الدفتر العقاري بموجب ذلك
15-الفسخ هو نتيجة اختلال احد اركان العقد او احد شروط صحته
ج15 - لا: لان فسخ العقد هو الجزاء المترتب على عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزاماته العقدية وبالتالي كان العقد صحيحا . اما انعدام احد الشروط الموضوعية او الشكلية فالعقد غير صحيح فقد يكون تارة العقد باطلا بطلانا مطلقا لانعدام احد اركان العقد وقد يكون قابلا للابطال عندما يتعلق الامر بنقص في الاهلية او عيب في الارادة فالفسخ يكون اذا في العقود الصحيحة التبادلية

16-اجاز المشرع المدني ان يكون الشيء محل العقد ممكن الوجود مستقبلا
ج16 - نعم : اشترط المشرع المدني ان يكون المحل موجودا عند ابرام العقد او ممكن الوجود مستقبلا فالعقد صحيح في التقنين المدني اما التعامل في الاشياء المستقبلية فهو مخالف للشريعة الاسلامية لان بيع المعدوم باطل في الفقه الاسلامي لكن استثنى المشرع الوضعي بعض التصرفات حيث حرم رهن الاشياء المستقبلية رهنا رسميا او حيازيا طبقا للمادة 886 من ت.م.ج وما يليها
منقول للفائدة

الأخت نونو23

2013-12-10, 18:22

البطـــــلان
البطلان: للعقد ثلاث أركان الرضا -المحل-السبب وقد يصنف القانون أو الأطراف ركنا آخر وهو
الشكلية وخاصة الكتابة الرسمية, كما تستلزم بعض العقود ركنا خامسا وهو التسليم وتسمى عقود عينية مثل القرض-الوديعة, إذا حضرت هذه الأركان ينتج عنه العقد صحيحا.
وركن التراضي يستلزم عملا ان يكون صحيحا أي خال من عيوب الإرادة كما يجب توفر الأهلية للتعاقد فالعقد لا يكون صحيحا اذا كان احد اطرافه ناقص الاهلية ويكون العقد هنا قابل للابطال ونستنتج من ذلك ما يلي
1.إذا تخلف ركن من أركان العقد وقع العقد باطلا بطلان مطلق فلا ينتج أي اثر نشروط العقدلاناع العقد باطلا بطلانا مطلقا نا قابل للابطال ونستنتج من ذلك ما يلي
2.إذا تخلف شرط من شروط صحة العقد (عيوب الإرادة- نقص الأهلية) يكون قابل اللابطال.
تمييز البطلان بعض المفاهيم الأخرى :
أولا : تميزه عن الفسخ: بطلان راجع إلى تخلف ركن من أركان العقد أو اختلاله أما الفسخ فهو حل الرابطة العقدية بسبب عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزامه أي العقد ينشا صحيحا غير أن احد طرفيه لم يقم بتنفيذ التزامه مما يخول للطرف الآخر حل الرابطة التعاقدية حتى يتخلص من التزامه وبالتالي لا يكون إلا في العقود الملزمة لجانبين.
ثانيا: تميز البطلان عن الإلغاء (النقض):

بالرجوع الى ق م ج نجد انه استعمل مصطلح البطلان المطلق في المادة104 كما نجده قد استعمل مصطلح الإلغاء ونقض الاتفاق المادة 732"يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا ا ثبت احد المتقاسمين انه لحقه منها غبن يزيد عن1/5 على ان لا تكون العبرة في تقديرالشئ وقت قسمته"
الفرق بينهما الالغاء والنقض فلا يكون الا في الغبن أما البطلان يكون في العقود التي اختلت احد أركانها او انعدمت
-دعوى الالغاء او النقض لاتتحق إلا إذا لحق احد المتعاقدين ضرر في حين لا يشترط الضرر في البطلان.
- يجوز في دعوى الالغاء طلب وقف او توقيف هذه الدعوى عن طريق رفع الغبن من قبل المدعي عليه حيث يوقف سير الدعوى وتمنع القسمة من جديد اذا استكمل المدعى نقدا او عينا ما نقص من حصته في حين ان البطلان لا يمكن لاي طرف ان يوقف سير الدعوى لان المسالة تتعلق بالنظام العام.
ثالثا: تميز البطلان عن عدم النفاذ بمواجهة الغير:
البطلان هو جزاء تخلف ركن للعقد يعتبر وكأنه لم يكن بين المتعاقدين أوفي مواجهة الغير, أما عدم النفاذ (عدم سريان العقد ) في مواجهة الغير فالعقد صحيح ومنتج لكافة آثاره فيما بين الطرفين ولكن لا يحتج به في مواجهة الغير لسبب من الأسباب مثال المادة408ق م بيع المريض مرض الموت.
العقد الذي يبرمه المعسر.2- بيع ملك الغير م 397 ق م فهو عقد قابل للإبطال بين المتعاقدين ولكنه غير نافذ في مواجهة الغير.وحق الإبطال يزول بالإجازة غير أن عدم النفاذ يزول بالإقرار.
تميز العقد القابل للإبطال عن العقد الموقوف:
العقد القابل للإبطال هو صحيح ومنتج لجميع آثاره القانونية إلا انه مهدد بالزوال إذا استعمل من قرر الإبطال لصالحه حقه في طلب الإبطال أما العقد الموقوف فلا ينتج آثره إلى أن يتم إقراره من الغير .
العقد الموقوف منصوص عليه في قانون الأسرة تطبيقا لأحكام الشريعة م 83 ق الأسرة.
أساس التفرقة بين البطلان المطلق وقابلية العقد للإبطال:

إذا كانت المصلحة مشمولة بالحماية العامة كان الجزاء هو البطلان المطلق ,أما إذا كانت المصلحة خاصة فيكون الجزاء قابلية الإبطال, ولكن نجد أن الفرق الأساسي هو قانوني يكون العقد باطلا بطلانا مطلق إذا تخلف ركن من أركان العقد فيه مساس بالنظام العام والآداب العامة ,ويكون العقد قابلا للإبطال إذا تخلف شرط من شروط صحة العقد (عيوب الإرادة"الرضا"-ونقص الأهلية).
3. حالات البطلان والإبطال:
أولا:نص المادة (402-403-411-412)من يتمسك بالبطلان
يذهب اغلب الفقه إلى انه لاحاجة لرفع دعوى قضائية لتقرير البطلان لان العقد الباطل هو معدوم من الناحية القانونية, أما الرأي الآخر فيرى ضرورة اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم سواء في البطلان المطلق أو العقد القابل للإبطال إعمالا لمبدأ عدم جواز أن يقتضي الشخص حقه بنفسه,لكن عمليا ترفع الدعوى لإقرار البطلان

العقد القابل للإبطال: هو عقد قام صحيحا وسيبقى كذلك حتى يتقرر إبطاله بصدور حكم بذلك

وهذا الحكم منشأ وليس كاشف وبالنسبة لحق البطلان المطلق فهو جائز لكل ذي مصلحة في بطلانه إعمالا لنص المادة102ق م , ويفهم من هذا أن للمحكمة حق الحكم بالبطلان من تلقاء نفسها,
-إذا وجد أن احد الأطراف يتمسك بعقد باطل بطلان مطلق كما انه من يدعي ببطلان عقد معين يجب أن يكون له مصلحة متصلة (سبب البطلان).
4.العقد القابل للإبطال: يتأسس حق التمسك بالإبطال فقط للمتعاقد الذي قرر القانون لمصلحته هذا الحق فمثلا حالة نقص أهلية احد المتعاقدين أو شاب إرادته عيب من عيوب الرضا فله الحق في الإبطال دون المتعاقد الآخر الكامل الأهلية كما انه لا يجوز للغير الذي كان أجنبي عن العقد أن يطلب إبطال العقد المادة99ق م ويترتب على ذلك ما يلي
1.الحق في التمسك بالبطلان ينتقل إلى الورثة ودائني المتعاقد و الخلف الخاص,لكن باسم مدينهم عن طريق الدعوى غير مباشرة على خلاف الإبطال الدائنون يطالبون إبطال العقد باسمهم الخاص(دعوى مباشرة).
متى يسقط الحق في التمسك بالبطلانِِ؟
العقد الباطل بمثابة عدم فلا يصح بالتقادم ولا بالإجازة
العقد القابل للإبطال يسقط حق التمسك بالبطلان بالإجازة أو التقادم.
أولا الإجازة : هي تصرف قانوني من جانب واحد تصدر من جانب من قرر له القانون حق طلب الإبطال وتستلزم استكمال الأهلية وتحتاج إلى قبول الطرف الآخر ولا يمكن الرجوع فيها وتختلف عن الإقرار في
انه يصدر عن شخص خارج العلاقة التعاقدية المادة100ق م.
الشروط الموضوعية للإجازة :
1.أن تكون الإجازة بصدد عقد قابل للإبطال.
2.يجب أن يكون المجيز عالما بالغيب, ويقصد تثبيت العقد والتنازل عن حقه في التمسك في الإبطال.
3.لابد أن يكون العيب قد زال لكي تكون الإجازة صحيحة.

الشكل الذي تتخذه الإجازة :
الإجازة قد تكون صريحة كما قد تكون ضمنية.
اثر الإجازة:
زوال خطر إبطال العقد, وسقوط حق التمسك بالإبطال وتثبيت العقد نهائيا.
اعتبار العقد القابل للإبطال صحيح ومنتج لآثره القانونية من تاريخ إبرامه نصت عليه المادة100ق م.
ثانيا: التقادم :بالنسبة للعقد الباطل بطلان مطلق تسقط دعوى البطلان بمرور 15سنة على إبرام العقد في كل الأحوال.

منقول للامانة العلمية

الأخت نونو23

2013-12-10, 18:24

العقد أركانه وأنواعه

تعريف : تنص المادة 54 من القانون المدني الجزائري أن (العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح ، أو فعل ،أو عدم فعل شيء ما ).

-تقسيم العقود : أهم التقسيمات هي :

العقد المسمى و العقد غير المسمى :

العقد المسمى :هو الذي نظمه المشرع ( مثلا : عقد البيع أو الإيجار عقد الشركة )

العقد غير المسمى :هو الذي لم يتناوله المشرع في نصوص خاصة و إنما تحكمه القواعد العامة مثلا :عقد استعمال دراجة نارية

العقد الرضائي : هو الذي يتم بمجرد التراضي

العقد الشكلي : هو الذي يخضع لشكل معين ، أي الكتابة و في غالب الأحيان الكتابة الرسمية أمام الموثق،وهدا لحماية المتقاعدين

العقد العيني : هو الذي يستوجب تسليم العين،محل العقد

العقد الملزم للجانبين : هو الذي ينشئ الالتزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين و هذا طبقا للمادة من القانون المدني التي تنص " يكون العقد ملزما للطرفين،تبادل المتقاعدين الالتزام بعضهما بعضا.

العقد الملزم لجانب واحد : هو الذي ينشئ التزاما في ذمة أحد المتقاعدين دون آخر و هذا حسب المادة 56 من القانون المدني التي تنص "" يكون العقد ملزما لشخص أو لعدة أشخاص ، إذا تعاقد فيه شخص نحو شخص ،دون التزام من هؤلاء الآخرين (مثلا :الهبة تمليك، المادة 202 من قانون الأسرة "الهبة تمليك بلا عوض ".

عقد المعاوضة : هو الذي يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي ، المادة 58 من القانون المدني تنص أن
" العقد بعوض هو الذي يلزم كل واحد من الطرفين إعطاء ، أو فعل شئ ما "

عقد التبرع : هو الذي لا يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي .

ملاحظة : أغلب عقود التبرع ملزمة لجانب واحد
( مثلا : الهبة التي يخرج المتبرع عن ملكية ماله ، دون أخذ مقابلا )

العقد المعدد : أو التبادلي : هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين ، عند التعاقد ،تحديد ما يحصل عليه .
تنص المادة 57 من القانون المدني " يكون العقد تبادلي متى التزم أحد الطرفين بمنح ، أو فعل شئ ،يعتبر معادلا لما يمنح أو يفعل له ".(مثلا : الكراء بسعر محدد).

عقد الغرر : أو العقد الاحتمالي : هو الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين تحديد ما يحصل عليه عند التعاقد ، و إنما يتحدد هذا فيما بعد ، أو محقق الحصول و لكن لا يعرف متى يحصل.
حسب المادة 57 الفقرة 2 من القانون المدني : " إذا كان الشيء المعادل محتويا على حظ ربح أو خسارة لكل واحد من الطرفين على حسب حادث غير محقق فإن العقد يعتبر عقد غرر

العقد الفوري : هو الذي يتم تنفيذه دفعة واحدة أو على دفعات دون أن يكون الزمن عنصرا أساسيا فيه

عقد المدة : هو الذي تعتبر المدة عنصرا أساسا فيه، إذا تحدد محله .
(مثلا : العقود ذات التنفيذ المستمر : ـ عقد الإيجار
ـ عقد العمل )
القســـــــــم الأول : أركـــــــان العقـــــد

التراضي هو الركن الأساسي للعقد و لكن جرى القول أن للعقد ثلاثة أركان هي :
1 /-الــــــرضا
2 /-المحــــــــل
3 /-الســــبب
وتضيف شرط آخر : هو الشكلية ، أو التسلي .

البـــــــــــــــاب الأول : التـــــــراضي
حسب المادة 59 من "ق م ج " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين ،دون الإخلال بالنصوص القانونية ".

الـــــــــــفصل الأول : وجـــــــود التراضي
ندرس في هذا الفصل :
المبحث 1 /-التعبير عن الإرادة
المبحث 2 /- تطابق الإراديتين
المبحث 3 /- النيابة في التعاقد .

المبحـــــــــث الأول : التعبير عن الإرادة

كقاعدة عامة التعبير لا يخضع لشكل ما. في هذا الإطار ،تنص المادة 60 من "ق.م" "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ( )وبالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا
( ) إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ".
التعبير الصريح : مثلا : الكتابة ( عقد. . . . . ) الكلام ( موافقة / مفاوضة )
الإشارة اتخاذ موقف : عرض أشياء في السوق محل تجاري
التعبير الضمني : مثلا : البقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الكراء

المبحــــــــــث الثاني :توافق الإراديتين

في هذا الإطار ندرس : في الطلب الأول :
- في المطلب الأول : " الإيجاب " أو الوعد بالتقاعد ( كإرادة أولى )
- وفي المطلب الثاني : القبول (كإرادة ثانية )

المطلـــــــــب الأول : ( الإيجاب) أو لوعد بالتقاعد
التعريف: الوعد بالتقاعد ( أو الإيجاب ) هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، صادر
عن موجهه إلى الطرف الآخر،بقصد إبرام عقد بينهما .
-يجب أن يكون الوعد بالتقاعد كاملا،أي مشتملا على العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه.
( مثلا : إذا كان الوعد بالتعاقد مصحوب بتحفظ ،فيعتبر مجرد دعوى إلى التقاعد.
-وهكذا يجب القول أن في غياب وعد باتا للتعاقد لا يمكن أن نتحدث عن أية مسؤولية عقدية خاصة مرحلة العرض والمفاوضة ( )
- لكي ينتج الوعد بالتعاقد أثره ، يجب أن يوصا إلى علم الشخص الذي وجه إليه .
-القانون المدني الجزائري تكلم عن "الوعد بالتقاعد " في المادتين 72و71 تنص المادة 71 أن : "الاتفاق الذي يعد له المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ،لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه ،و المدة التي يجب إبرامه فيها. "
-كما تنص المادة 72 أن " إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتقاعد الأخر طالبا تنفيذ الوعد، وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد "
(-وفي الأخير يجب أن نفرق بين الوعد بالعقد و الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ).

-الوعد بالعقد : هو اتفاق
-أما الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب الملزم ) : فإرادة منفردة.

المـــــــطلب الثاني : القبـــــــــول

القبول يجب أن يكون باتا ،أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب الوعد بالتقاعد (أو الإيجاب ) و أن يطابق الإيجاب مطابقة تامة.
- لكن ما هو الحل إذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه ، أو يعدل فيه ؟
هذه الحالة يعتبرها البعض : رفضا يتضمن إيجابا جديدا.
- لكن المشرع قرر في المادة 65 من القانون المدني أن " إذا اتفق الطرفين على جميع المسائل الجوهرية في العقد و احتفاظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا أن لا أثر للعقد عند عدم الاتفاق عليهما ،أعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليهما فإن المحكمة تقضي فيها لطبيعة المعاملة ولا حكام القانون والعرف و العدالة ".
مشكل القبول في "عقود الإذعان" . ( أنظر المواد 70 / 110 و 112 ق.م )

المـــــــــطلب الثـــــــــــالث : اقتران القبول بالإيجـــــاب

لكي يبرم ( ينعقد ) العقد ، لا يكفي صدور الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ) و القبول ، بل يجب أن يتلاقيا.
بمعنا آخر يجب أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول .

-فيما يخص التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد :

مثلا : إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد ، و لكن لم يعين ميعاد للقبول فإن الموجب يتحرر من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا.

- بصفة عامة يجب القبول أن " الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا ". وهذا طبقا للمادة 64 من القانون المدني التي تنص أن " إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل.
غير أن العقد يتم ،و لو يصدر القبول فورا ، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول ، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد. "
- فيما يخص مسألة " العربون كخيار للعدول عن العقد ":

تعريف : العربون هو مبلغ يدفعه أحد العاقدين للآخر عند انعقاد العقد.
-البعض يعتبرون العربون " كتنفيذ جزئي للعقد " و البعض الآخر يعتبرون العربون كخيار للعدول عن العقد.

فيما يخص التعاقد بين غائبين ( أو التعاقد بالمراسلة )

-عند ما يتم العقد بالمراسلة ، هو الوقت الذي يعتبر فيه منعقدا عل وجه التحديد ؟
- هل هو الوقت الذي فيه القابل عن قبوله ؟ (هذه نظرية" صدور القبول )
-أم هو الوقت الذي يصل فيه القبول إلى علم الموجب ؟ (هذه نظرية " علم الموجب بالقبول ")
-هذه المسألة قد نوقشت بشدة حيث أن تحديد زمان العقد يترتب عليه تعيين الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ العقد.

-المشرع الجزائري أختار النظرية الثانية ، أي نظرية " وصول القبول " في المادة 67 من القانون المدني التي تنص أن : " يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول "

المبحث الثــــالث : النيـــــــــــابة في التعـــــــــــــاقد

تعريف : النيابة في التعاقد هي حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إنشاء تصرف قانوني ، مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى الأصيل.

مبدئيا : النيابة تجوز في كل تصرف قانوني

-ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة كعقد الزواج ، حلف اليمين.

- يجب التفريق ما بين :

- النيابة القانونية : مثلا : الوالي ، الحارس القضائي. . . . .

- والنيابة الاتفاقية : الناشئة عن عقد الوكالة ( أو الوكالة النيابة )
النيابة تخضع إلى ثلاثة شروط :

1/- أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل
2/- أن يكون التعاقد باسم الأصيل
3/- ألا يجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته

يجب أن نفرق بين النيابة و الاسم المستعار :

-الاسم المستعار : هو ناشئ كذلك عن عقد وكالة : و لكن في هذا العقد يتفق الموكل أن مع الوكيل أن يعقد الوكيل عقد باسمه هو ، لا باسم الموكل ، ثم ينقل فيها بعد أثار هذا العقد إلى الموكل.

مسألة : تعاقد الشخص مع نفسه
تعريف : هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما و بالأصالة عن نفسه.

- هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.
- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر .
-و هكذا تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "

الفصل الثــــــــــــاني : صحــــــــة التراضي

الشروط اللازمة لتكوين العقد هي ثلاثة :
1- رضــى الطرفين
2- موضوع أو محل العقد .
3- السبب.
و يجوز إبطال العقد إذا فقد شرط من هذه الشروط الثلاثة .

-فضلا عن ذلك ، أن صحة العقد تشترط :
من جهة : أن يكون الطرفان أهلا لإبرامه ( الأهلية )
و من جهة أخرى : أن لا يقع الرضى مشوبا بعيب الغلط أو الغش التدليس
أو الإكراهو حتى في بعض الحالات بعيب الغبن و الاستغلال
- و يجوز كذلك إبطال العقد إذا فقد أحد هذين الشرطين أي الأهلية

-وسنستعرض بإيجاز في هذا الفصل في : المبعث الأول ، أحكام عامة في الأهلية.

المبحـــــث الثــــاني : عيــــــــوب الــــــــرضى.

المبحــــــــــث الأول : الأهليــــــــــــــــــــة

-يجب الملاحظة أن عدم الأهلية أو نقصها هو قرينة قانونية قاطعة على عيب الإرادة
-بعكس العيوب الأربعة الأخرى ، فإنه يجب إثباتها
- حسب المادة 78 من القانون المدني التي تنص : " كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون "

كما تنص المادة 45 من القانون المدني أن : " ليس لأحد التناول عن أهليته و لا لتغيير أحكامها."

المبحــــــــث الثــــــــــاني : عيوب الرضا

يجب أن يكون رضاء المتعاقدين سليما ، أي خاليا من كل عيب.
و عيوب الرضا هي :
1 /- الغلط
2 /- الغش أو التدليس
3/- الإكراه
4/-الاستغلال أو الغبن.

الأخت نونو23

2013-12-10, 18:29

اسئلة واجوبة حول المحل و البيع في مرض الموت والغلط

--------------------------------------------------------------------------------

-من آثار فسخ العقد الصحيح إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كاناعليها قبل التعاقد؟
ج:صحيح، وإعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد نتيجة حتمية على اعتبار أن الفسخ ثبوته في حق المتعاقدين بمثابة كأن العقد لم يكن بينهما.

/قامأحمد بشراء قطعة أثرية بمبلغ الفين دينار جزائري ظنناً منه ان تعود الى العصر العباسي ،وبعد عرضها على خبير أثار اكد بأنها تعود الى العصر الأموي ، وبالمقابل كان البائعيظن هذه القطعة حديثة الصنع وعندما علم بكونها أثرية جُن جنونه وطالب بفسخ العقد ؟في ضوء ذلك اجب على الآتي:

1-هل يجوز لأحمد فسخ العقد كون القطعة الأثرية لا تعود للعصر العباسي؟
ج: لا يجوز لأحمد فسخ العقد ، لسببين الأول : كون الغلط في تقدير قيمة الشيء وهذا لا يعيب الإرادة من جانبه، أما السبب الثاني ثبوت وصف مرغوب فيه لكون القطعة أثرية ولا أثر لكونها تعود للعصر الأموي طالما أنها أثريه، أما البائع فيحق له فسخ العقد على أساس الغلط في الصفة الجوهرية(كونها قطعة أثرية تعود للعصر الأموي) وهذا يعني فوات وصف مرغوب فيه من جانبه لا يعلم عنه وبالتالي لا يعود فسخه للعقد على أساس الغلط في القيمة من جانبه أيضا.
2-على أي أساس قانوني يستند البائع بطلبه فسخ العقد ؟ ولماذا ؟ وهل يحق له ذلك؟
ج: على أساس فوات وصف مرغوب فيه(الصفة الجوهرية) ، كما أن الغلط في تقدير القيمة من جانب البائع لا اثر له، ويحق للبائع فسخ العقد على أساس الغلط في الصفة الجوهرية .
3-ما الحكم لو أن احمد هو من قام بفسخ العقد وطالب البائع بالتعويض كون القطعة لا تنتمي إلى العصر العباسي؟ هل يجوز له هذا ؟ وكيف ؟
ج:لا يملك احمد حق الفسخ ، لعدم فوات وصف مرغوب فيه ، ولا يمكن احتجاجه بكون القطعة لا تعود للعصر العباسي،فالصفة الجوهرية ثابته في حقه (قطعة أثرية).
س : هل يجوز التمسك بالغلط على وجه يتعارض مع حسن النية ؟ و لماذا؟ ودلل لجوابك بمثال قانوني؟
ج: لا يجوز ذلك ، لكون حسن النية مبدأ عام يحكم به العقد ، فوقوع المتعاقد في غلط جوهري لا شك الأصل فيه ثبوت حق الفسخ له ، ولكن استعداد المتعاقد الآخر على تنفيذ العقد بحسن نية يحول دون حق الفسخ وبتالي لا يجوز التمسك بالغلط على وجه يتعارض مع حسن النية ، ومثالنا في ذلك، اشترى احمد سيارة bmw ظنن منه أنها جديدة غير مستعملة ومن ثم اكتشف أنها غير ذلك ، قلنا سابقاً انه يملك حق فسخ العقد ولاشك في ذلك ، لكن لا يجوز له الحق في الفسخ طالما أن البائع قد عرض على احمد أن يسلمه سيارة bmw جديدة غير مستعملة ، هنا لا يملك احمد حق الفسخ والسبب أن البائع قد ابدأ حسن النية بتسليمه سيارة bmw جديدة وبالتالي لو تمسك احمد بالفسخ فهو بذلك يتمسك بالغلط بوجه يتعارض مع حسن النية.
س : يُعد المحل ركن من أركان العقد وركن من أركان الالتزام؟ اشرح ذلك ؟
ج:المحل ركن عقد وركن التزام ، ويقصد بالمحل كركن من أركان العقد:هو العملية القانونية التي يراد تحقيقها من وراء العقد ، ويشترط في المحل كركن من أركان العقد أن يكون مشروعاً وان يتم تعيينه تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة وإلا ترتب عليها بطلان العقد، أما الالتزام كركن ، فيقصد به ما يتعهد به المدين من التزامه وعادة ما يكون محل الالتزام أما إعطاء شي أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل ،ويتشرط في محل الالتزام أن يكون موجوداً أو ممكن الوجود ، وأن يكون معييناً أو قابلاً للتعيين ، وأن يكون مشروعاً ، فبدونها يكون الالتزام باطل ويترتب عليه بطلان العقد برمته ، مع ملاحظة أن أحكام المحل كركن من أركان العقد تختلف عن أحكام محل الالتزام ، وعليه قد يكون محل الالتزام صحيحاً في ذاته بينما يكون محل العقد باطلاً ، لأن العملية القانونية التي يقصدها كلا أطراف العقد يحرمها القانون ومثالها : كتحريم التعامل في تركة مستقبلية لشخص على قيد الحياة
س : متى لا يكون المشتريّ في حكم الخلف الخاص للبائع ؟
ج: لا يكون المشتري خلفاً خاصاً للبائع في حالتين : الحالة الأول : أذا كان الحق أو الالتزام الناشئ من عقد السلف مع الغير لا يعتبر من مستلزمات الشيء الذي انتقل إلى الخلف الخاص فأنه لا يكسب الخلف الخاص حقاً ولا يحمله التزاما....فمثلاً في عقد البيع لا تنتقل إلى المشتري دعوى التلف الحاصل للمبيع بفعل الغير قبل البيع ، والحالة الثانية :عدم علم الخلف الخاص بالحق أو الألتزام المعتبر من مستلزمات الشيء الذي انتقل إليه ويشترط في العلم أن يكون حقيقي.

س : ما حكم العقود التالية

1-أبرام الصغير المميز عقود إيجار ؟ ولماذا ؟
ج: حكم العقد ، موقوف على أجازة وليه أو وصيه ، لأن الصغير المميز لا يملك ولاية على نوع التصرف متمثلة في عدم اكتمال أهليته.
2-أبرام كاملالأهلية عقد بيع مزرعة أخيه ؟ ولماذا؟
ج:عقد موقوف على إجازة مالك المزرعة، لأن الأخ لا يملك ولاية على محل العقد(أي بيع ملك الغير).
3-إبرام عقد مقاوله دون تحديد محل العقد؟ولماذا ؟
ج: عقد باطل ، لانعدام محل العقد ، والذي يشترط فيه أن يكون معييناً أو قابل للتعيين على وصف ينفي به الجهالة الفاحشة.
4-الوصية بأقل من الثلث ؟ولماذا ؟
ج:الوصية صحيحة ونافذة، لأن تصرفات الموصي فيما يملكه مقيدة قانوناً بعدم تجاوزها للثلث وإلا كانت موقوفة على إجازة الورثة وبما أنها اقل من الثلث فيها نافذة في حقه وحق الورثة من بعده.
5-بيع المريض مرض الموت سيارته بثمن يوازي الثلث ؟ولماذا ؟
ج:عقد صحيح ونافذ في حقه وحق الورثة من بعده، لأن حكم بيع المريض مرض الموت يأخذ نفس حكم الوصية ،فإذا كان المبيع قيمته توازي أو تقل عن ثلث التركة ، فالبيع صحيح ونافذ، أما إذا كان قيمة المبيع تفوق الثلث ،فالبيع يكون حكمه موقوف على إجازة الورثة جميعهم فإذا أجازوها نفذ البيع وإذا لم يجيزوها بطل العقد ، ويستوي في ذلك كون المبيع لأحدهم أو للغير

الأخت نونو23

2013-12-10, 18:30

لعقد الإلكتروني

يتميز العقد الالكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات ( الانترنت ) كما يتميز أيضا بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها ، ويتميز العقد الالكتروني أخيرا بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر لهم وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد .
وقد عرف التوجيه الأوروبي الصادر في 20 مايو 1997 والمتعلق بحماية المستهلك في العقود المبرمة عن بعد Remote Contract بأنه : " عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الالكترونية remote communications حتى إتمام العقد".
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامين اللاتيني والأنجلوسكسونى

يتميز العقد الالكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات ( الانترنت ) كما يتميز أيضا بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها ، ويتميز العقد الالكتروني أخيرا بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر لهم وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد .
وقد عرف التوجيه الأوروبي الصادر في 20 مايو 1997 والمتعلق بحماية المستهلك في العقود المبرمة عن بعد Remote Contract بأنه : " عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الالكترونية remote communications حتى إتمام العقد".
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامين اللاتيني والأنجلوسكسونى بهدف إتمام العقد .
وتجدر الإشارة إلى أن عملية التعاقد الالكتروني تشتمل بخلاف الإيجاب والقبول على العديد من المعاملات الالكترونية مثل العروض والإعلان عن السلع والخدمات وأوامر الدفع الالكترونية وغير ذلك .
ومما سبق يمكن أن نعرف العقد الالكتروني تعريفا موجزا يتفادى الانتقادات الموجهة للتعريفات السابقة وذلك بقولنا أن العقد الالكتروني هو " العقد الذي يتم انعقاده بوسيلة الكترونية بقصد إنشاء التزامات تعاقدية

الأخت نونو23

2013-12-13, 19:02

" مفهوم وتطور نظرية الالتزام"

يعرف القانون المدني بأنه مجموعة القواعد القانونية التي تنظم وضعية الإنسان باعتباره فردا في وسط اجتماعي إنساني.
ويقتصر القانون المدني في مضمونه على تنظيم الأحوال العينية أو الروابط المالية أو المعاملات، تاركا بعض الموضوعات الأخرى إلى القوانين الخاصة التي بلغت درجة الاستقلال والانفصال عن القانون المدني، ومنها قانون الأسرة، والقانون التجاري...إلخ وعلى هذا الأساس فتنظيمالقانون المدني لعلاقات الأشخاص من حيث المال أي الحق المالي الذي ينقسم إلى نوعين رئيسيين، وهما الحقوق الشخصية والحقوق العينية، والالتزام هو الوجه السلبي للحق الشخصي.
هذا ما يستوجب التمييز بين الحق الشخصي والحق العيني باعتبارهما يشكلان موضوع نظرية الالتزام.
فالحق العيني مثل حق الملكية، هو سلطة محددة يخولها القانون لشخص معين على شيء معين، وهو بذلك يتكون من عنصرين أساسيين: هما صاحب الحق (Le sujet) وموضوع الحق(l objet)، ولصاحب الحق بمقتضى هذه السلطة المباشرة، أن يستعمل الشيء موضوع الحق وأن ينتفع به، وأن يتصرف فيه دون حاجة إلى وساطة شخص آخر.
أما الحق الشخصي، فهو رابطة قانونية بين شخصين يسمى أحدهما بالدائن والآخر بالمدين يكون بمقتضاها للدائن مطالبة المدين بأداء معين، سواء بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل وبذلك يتكون الحق الشخصي من ثلاثة عناصر و هي:
الدائن sujet actif، والمدين sujet passif، ومحل الحق (L objet).
ومن أمثلة هذا الحق، حق من يداين آخر بألف دينار وحق المستأجر في الحصول على منفعة العين المؤجرة من المؤجر. وتتميز هذه الحقوق عن بعضها البعض، وهي كثيرة جدا.

وقد ذهب فقهاء القانون في تعريفهم للالتزام إلى الانقسام بين اتجاهين أو مذهبين، المذهب الشخصي والمذهب المادي. والتعريف السليم المأخوذ به هو الذي يقول بأن الالتزام رابطة قانونية بين طرفين محلها إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل له قيمة مالية يقتضيه أحدهما ويسمى الدائن بين الآخر الذي يسمى المدين.
إن هذا التعريف يتفق مع نظرة المشرع الجزائري الذي عرف الالتزام في المادة 54م.
وتسمى بالرابطة الشخصية بين الدائن والمدين، القائمة على ثلاثة أركان، وهي: الرابطة القانونية، المحل، والسبب.
فالرابطة القانونية (un bien de droit) هي ذلك القيد الذي يرد على إرادة المدين أومدينه، وكان هذا القيد في القوانين القديمة ماديا يقع على شخص المدين، ثم صار بعض تطوره رابطة قانونية بحتة تقع على الذمة المالية والتي بمقتضاها يجبر المدين بواسطة السلطة العامة عند الضرورة على تنفيذ التزامه.
أركان المحل أي محل الالتزام، هو الشيء الذي يلتزم به المدين وهو إما يكون بالإعطاء (Donner) كما في التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري بقصد استيفاء ثمنه، أو بالعمل (faire) كما في التزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة للمستأجر، أو بالامتناع عن العمل (ne pas faire)، كما في التزام التاجر ألا يزاحم منافسا له في التجارة.
وأما السبب في الالتزام (cause) فهو الغرض القانوني الذي من أجله أوجب المدين الالتزام على نفسه، فالبائع غنما التزم بنقل ملكية المبيع بسبب الحصول على ثمنه.
هذه العلاقة بين البائع والمشتري تسمى رابطة قانونية محلها نقل ملكية الشيء المبيع وسببها قيام المشتري بالتزامه من الوفاء بالثمن.
وقد تأثرت نظرية الالتزام منذ عهد الحضارات القديمة بدءا بحضارة العراق القديم، مرورا بالحضارة الفرعونية والحضارة اليونانية إلى غاية تبلورها بشكل كبير في الحضارة الرومانية، خاصة المفهوم الذي جاء به فقهاء الرومان وعلى رأسهم موسوعات جوستيان، التي تعمقت في القوانين بشكل كبير، ثم جاء الفكر الإسلامي ليطور هذه النظرية على أسس ومبادئ موضوعية منطقية ساهمت بشكل كبير في تطوير نظرية الالتزام.
إن التشريع الإسلامي في مواضيع القانون المدني قد سيق التشريع الروماني والقوانين الأوروبية الحديثة في تقرير بعض المبادئ العظيمة، منها مبدأ النيابة، ومبدأ الرضائية، والقوة الإلزامية للعقود، والعقود المشروعة ، والتعسف في استعمال الحق، وحوالة الدين، والحوادث غير المتوقعة وكلها نظم قانونية واقعية الصياغة والموضوعية والإنسانية في نتائجها.
ونظرا لهذه الأهمية التي يتميز بها التشريع الإسلامي، فقد أخذ المشرع الجزائري بجعل الشريعة الإسلامية في المرتبة الثانية باعتبارها مصدرا رسميا للقانون الجزائري يأتي مباشرة بعد النصوص التشريعية.
القسم الأول: مصادر الالتزام

المقصود بمصدر الالتزام سبب نشوئه، أ, الواقعة التي يترتب على حدوثها نشوء الالتزام، لأن الالتزام كما يقول الأستاذ سليمان مرقس، أمر عرض في حياة الأشخاص لابد من سبب ينشئه في ذمتهم. فالتزام المشتري بدفع الثمن يشكل مصدر عقد البيع والتزام المستأجر بدفع ثمن الإيجار يشكل مصدره عقد الإيجار، والتزام المتسبب في ضرر بتعويض هذا الضرر مصدره الفعل الضار، والتزام الأب بالإنفاق على أولاده مصدره نص في القانون.
وقد قسم فقهاء القانون منذ القدم مصادر الالتزام خمسة مصادر وهي: العقد، وشبه العقد، والجريمة أو الجنحة، وشبه الجريمة، والقانون.
وقد صنف فقهاء القانون هذه الأقسام الخمسة في طائفتين: مصادر إرادية للالتزام، وتضم العقد، والإرادة المنفردة، ومصادر غير إرادية، وتضم العمل غير المشروع، والإثراء بلا سبب، والقانون.

الفصل الأول: العقـــد

المبحث الأول: تعريف العقد

يعتبر العقد أهم صورة للتصرف القانوني في الحياة الاجتماعية، لأن الإرادة المنفردة ليست سوى مصدر استثنائي للالتزام، وقد عرف القانون المدني الجزائري العقد في المادة 54 بقوله:" العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح، أو فعل، أو عدم فعل شيء ما". و واضح أن هذا التعريف يتضمن العقد والالتزام معا، ذلك أنه إذا كان موضوع العقد هو إنشاء الالتزام فموضوع الالتزام هو عمل إيجابي أو سلبي.

ويندرج نظام العقد ضمن النظرية العامة للعقد باعتبارها جزءا من النظرية العامة للالتزام التي لا تنطبق إلا حيث يكون الاتفاق في نطاق القانون الخاص وفي دائرة المعاملات المالية.
وتأسيسا على ذلك فلا تنطبق على العقود التي تدخل في مجال القانون العام، مثل المعاهدات الدولية والعقود الإدارية وكذلك العقود الواردة في قسم الأحوال الشخصية كالزواج والتبني.
وتأسيسا على الإرادة الحاصلة عن الاتفاق فإن القوة الملزمة للعقد، تتجسد في مبدأ سلطان الإرادة وهو المبدأ الذي يأخذ به المذهب الفردي. أما المذهب الاجتماعي فيقول بمبدأ ضرورات الحياة في المجتمع، والمأخوذ به إجماعا هو مبدأ سلطان الإرادة القائمة على وجوب احترام حرية التعاقد، وأن القوة الملزمة للعقد المستمدة من مشيئة المتعاقدين فلا يجوز نقض العقد أ, تعديله، وليس للمشرع أو القاضي أن يتدخل في العقد.
وقد ذهب فقهاء القانون في تقسيم العقود إلى أنواع من حيث التنظيم القانوني، ومن حيث التكوين، ومن حيث الأثر والطبيعة القانونية.
ولقد تعرض المشرع الجزائري في المواد من 55 إلى58 من ق.م إلى تعريف بعض العقود مقلدا بذلك القانون المدني الفرنسي غير أن هذه المواد لم تستوعب كل أنواع العقود، لأن العقود تتطور بسرعة وبصفة مستمرة مما يؤدي إلى ظهور عقود جديدة، ولا يمكن حصرها في تعاريف محددة.

المطلب الثاني: أنواع العقود

لم يذهب المشرع الجزائري في تشريعاته إلى حصر أنواع هذه العقود بمواد مقننة بل ترك مجالها مفتوحا لإحتواء كافة التطورات الحاصلة في هذا النطاق. وعلى هذا الأساس أوجد الفقه أنواع كثيرة من العقود تحت أسماء مختلفة. وهي كالتالي:

الفرع الأول:العقود الرضائية والشكلية والعينية

العقد الرضائي (Contrat consensual) هو العقد الذي يكفي لإنعقاده مجرد التراخي، أي مجرد تطابق الإرادتين عليه أيا كانت وسيلة التطابق كتابة، أو مشافهة أو إشارة، والرضائية هي القاعدة العامة في ق.م.ج.
أما العقد الشكلي (Contrat solonnel) فهو ما لا يكفي التراضي بانعقاده بل يجب بجانب التراخي اتباع شكل معين يوجب القانون مثل تحرير العقد بواسطة موظف مختص.
وهو ما يعرف بالعقد الرسمي، ومثال ذلك عقد الهيبة وعقد الرهن الرسمي. وعقد الشركة، وعقد بيع العقار، وعقد بيع المحلات التجارية.
أما العقد العيني: (Contrat réel) فهو ما لا يكفي فيه التراضي لانعقاده بل يجب إلى جانب ذلك تسليم العين قبل محل التعاقد ومن هنا يعتبر التسليم ركنا فيه، أما قبل التسليم فالعقد لا يكون موجودا.

الفرع الثاني: العقود الملزمة بجانب واحد والعقود الملزمة لجانبين

العقد الملزم للجانبين أو العقد التبادلي(contrta synallgmatique)
هو الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين (م55 ق.م) ويعتبر كل متعاقد بموجبه دائنا ومدينا في آن واحد كعقود البيع والإيجار والمقايضة والمقاولة والعمل.
أما العقد الملزم بجانب واحد أو العقد غير التبادلي (contrat unilateral) هو الذي لا ينشئ التزامات إلا في جانب واحد، أي يكون بمقتضاه أحد الطرفين مدينا والآخر دائنا (م56 ق.م) ومثال ذلك عقود القرض، والهيبة والوكالة بغير أجر والوديعة بغير أجر.

الفرع الثالث: عقود المعاوضة وعقود التبرع

عقد المعاوضة (contrat à titre onéreux) والذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلا لما أعطى ولما التزم ( م58 ق.م) مثل عقود البيع والمقايضة وافجارة والشركة والصلح والعمل وغيرها. أما عقد التبرع(Contrat à titre gratuit) فهو الذي يأخذ فيه أحد المتعاقدين عوضا لما أعطاه كالهيبة والعارية والوديعة والقرض بدون فائدة والوكالة بدون أجر وغيرها. وتكمن أهمية التقسيم إلى عقود معاوضة وعقود تبرع إلى أنه في مجال المسؤولية العقدية أن مسؤولية المتبرع أخذ عادة من مسؤولية المعاوض.

الفرع الرابع: العقود المحددة والعقود الاحتمالية

العقد المحدد (contrat commutatif) هو الذي تنشأ عنه في ذمة طرفين التزامات محققة الوجود ومحددة القدر بحيث يستطيع كل منهما أن يحدد وقت انعقاده والقدر الذي أخذه والقدر الذي أعطاه. م57/ ق.م.
أما العقد الاحتمالي أو عقد الغر(Contrat aléatoire)فهو الذي لا يستطيع فيه كل من طرف لحظة انعقاده لعقد أن يحدد القدر الذي سيعطيه أو الذي سيأخذه، لأن هذا وذاك يكون متوقفا على أمر المستقبل غير محقق الوقوع ( م57/2 ق.م) ومثال ذلك عقود التأمين واليانصيبوالمقامرة وبيع لثمار قبل انعقادها بثمن جزافي.

الفرع الخامس: العقود الفورية والعقود الممتدة

العقد الفوري (Contrat instantané) هو العقد الذي لا يكون الزمن فيه عنصرا جوهريا، فيتم تنفيذه دفعة واحدة كما هو في عقد البيع عادة.

أما العقد الممتد أو المستمر (Contrat successif) فهو الذي ينفذ فيه الالتزام بأداءات مستمرة أو آداءات دورية كعقد الإيجار وآداءات دورية كعقد التوريد.

الفرع السادس: العقود المسماة والعقود غير المسماة
العقد المسمى (Contrat nommé) هو عقد خصه المشرع باسم معين، وبنصوص تنظم أحكام بالذات في المجموعة المدنية كالبيع والمقايضة والشركة والقرض والصلح والإيجار.....إلخ.
أما العقد غير المسمى (contrat innomé) فهو الذي لم يضع الشارع له تنظيما خاصا ومن ثم فهو يخضع في تكوينه وآثاره للمبادئ العامة لنظرية الالتزام وهي غير محصورة وللإدارة الحرية في إنشاء ما نريد من عقود في حدود النظام العام.

الفرع السابع: العقود البسيطة والعقود المختلطة

تنقســم العقـود المسماة إلى عقود بسيطة وعقود مختلطة فالعقد البسيط (Contrat simple) هو الذي يتناول نوعا واحدا من العقود كالبيع والإيجار. أما العقد المختلط (Contrat mixte) فهو الذي يجمع بين عدة عقود متعاصرة امتزج بعضها بالبعض الآخر، وعادة يكون من العقود غير المسماة مثل العقد بين صاحب الفتدق والنزيل والعقد بين صاحب المسرح والجمهور.

المبحث الثاني: إبرام العقد

يقوم العقد أساسا على الإرادة أي التراضي بين المتعاقدين وللتراضي عنصرين أساسيين هما: المحل (L objet) والسبب ( la cause) لذلك فقد جرى التقليد في الفقه المدني بأن أركان العقد ثلاثة: الرضا والمحل والسبب.

المطلب الأول: التراضي أو الإرادة

الفرع الأول: معنى وجود الإرادة
المقصود بوجود الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا هو صدورها من شخص لديه إرادة ذاتية يعقد بها القانون، بغية إحداث أثر قانوني معين، فإذا كان الشخص قادرا على أن يرضى جر البحث عن أمر آخر هو توافر النية لدى الشخص في ترتيب أثر قانوني، إذ قد يكون هازلا أو مجاملا وفي كلتا الحالتين لا يكون ملتزما. وقد تنعدم الإرادة نتيجة فقدان الوعي أو السكر أو مرض أو غيب عقلية.

الفرع الثاني: أهمية التعبير عن الإرادة

إن الإرادة في ذاتها عمل نفسي لا يعلم به إلا صاحبه وهي لا تتخذ مظهرها الاجتماعي وبالتالي لا يعتد بها القانون إلا بالتعبير عنها، ويتم التعبير عنها باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على حقيقة مقصود صاحبه (م6م/ن ق.م).
وقد يكون التعبير عن الإرادة صريحا أو ضمنيا، وينص المشرع الجزائري على أنه يجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمننيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا.(م60/2ق.م).

الفرع الثالث: صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة

الأصل هو أن السكوت المجرد لا يتضمن أي دلالة على القبول لأن الرضا عمل إيجابي والسكوت شيء سلبي، وفي هذا المعنى قرر فقهاء الشريعة الإسلامية قاعدتهم المشهورة لألا ينسب الساكت قول:" وهو المبدأ الذي يقول به جمهور الفقهاء وعمل به القضاء. وأخذت به التشريعات الحديثة، على أن هناك أحوال استثنائية يعتبر فيها السكوت قبول (م68 ق.م).

الفرع الرابع: الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة

من الحتمي وجوب التعبيرعن الإرادة كي تتحول من ظاهرة نفسية إلى ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون، وهذه الحقيقة تقودنا إلى البحث في تحديد قيمة التعبير في تكوين العقد خاصة عندما تختلف الإرادة الكامنة عن الإرادة المعلنة وقد اتجه الفقه اتجاهات مختلفة.

الفرع الخامس: الوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة أثره القانوني
لا ينتج التعبير عن الإرادة ( صريحا أو ضمنيا) أثره القانوني إلا منذ أن يتصل بعلم من وجه إليه (م61 ق.م) ولا يكون له قبل هذا الوقت إلا وجود فعلي ليس له أثر قانوني.

الفرع السادس: أثر الوفاة أو فقدان الأهلية في التعبير عن الإرادة

المبدأ المقرر في النظرية التقليدية الفرنسية أن موت أي من الطرفين أو فقده الأهلية قبل انعقاد العقد، يحول دون انعقاده. وذلك يعكس المذهب في الفقه الألماني الذي يجعل للتعبير وجودا ذاتيا لا يتأثر بموت موجهه أو الموجه إليه ولا بفقد أهلية أحدهما.
وقد أخذ المشرع الجزائري بالمذهب الجرماني في هذه المسألة بالقدر الذي يقضيه استقرار المعاملات ويتفق مع التطور الموجود في القوانين (م62 ق.م). وأساس هذا الحكم هو النظرية الحديثة المستمدة من الإسلام التي ترى أن الإرادة لا تموت ولا تنعدم بوفاة الشخص الذي تصدر عنه.

المطلب الثاني: توافق الإراديتين

توافق الإراديتين أو التراضي هو اقتران الإيجاب بقبول مطابق له. ذلك أن يلزم لقيام العقد وفقا للمادة 59 ق.م أن يصدر تعبير عن إرادة شخص هو الإيجاب (l offre) الـذي يتضمـن عرضا منه، وأن يصدر تعبير يقابله عن إرادة شخص آخر هو القبول (l acceptation) الذي يأتي مطابقا للإيجاب.

الفرع الأول: الإيجــــاب

الإيجاب (L offer ou pollicitation) هو العرض الصادر من شخص يعبر بوجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين، بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد (م54 و 59 ق.م).
وعليه ينعقد العقد في كثير من الحالات بناء على دعوة موجهة من أحد الطرفين أو دعوة موجهة إلى الجمهور كالإعلان عن البضائع عن طريق الصحف. أو العرض في وجهات المحلات. غير أن الدعوة إلى التفاوض لا تعد إيجابا رغم أنه يشكل عمل مادي.
و يشترط في الإيجاب أن يكون جازما أي ينطوي على إرادة الموجب في إبرام العقد مجرد اقتران القبول به.
ولا يتعارض الجزم في افيجاب على تعليقة على شروط صريحة أو ضمنية وهو ما يسمى بالإيجاب المعلق.
كما أن يكون كاملا، أي أن تتوافر فيه العناصر الرئيسية للعقد المراد إبرامه، بحيث ينعقد العقد بمجرد اقتران القبول به وتتحقق هذه الخصائص في الإيجاب تصير له قوة ملزمة وهو إحداث أثر قانوني للإيجاب، ولا أثر لمن لا يصله الإيجاب.
ومتى كان الإيجاب ملزما فإن الموجب لا يملك الرجوع فيه، وينعقد العقد متى صدر القبول من خلال المدة المحددة لضرورة ويسقط الإيجاب. يتوفر أحد الأسباب التالية:
-إما بالرفض الصادر ممن وجه إليه الإيجاب.
-وإما بانقضاء المهلة التي التزم فيها الموجب بالبقاء على ايجابه.
-ويسقط الايجاب كذلك إذا كان معلم على وتخلف ذلك الشرط.
-كما يسقط الايجاب إذا انقضى الاجتماعي بين الطرفين الحاضرين قبول صدور القبول.
الفرع الثاني: القبـــول

القبول (L acceptation) هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الإيجاب، فهو الإرادة الثانية في العقد إذ لا ينعقد العقد إلا باتفاق ارادتين وعلى هذا الأساس فإن لصحة القبول يستلزم توفر شروط لإحداث أثر قانوني.

الفرع الأول: الحرية في القبول

هذا يعني أن الموجب له يستطيع أن يقبل الإيجاب أو يرفضه كما يكون له أن يدعه يسقط لأن الأصل هو الحرية في التعاقد، غير أن حرية من يوجه إليه الإيجاب في قبوله أو رفضه ليست مطلقة في جميع الأحوال، وإنما هي مقيدة بعدم التعسف في استعمال رخصة الرفض، وذلك إذا كان هو الذي دعا الموجب إلى التعاقد بعد أن حدد شروطه.
ويشترط في القبول الذي ينعقد به العقد شرطان أساسان: أن يكون مطابقا للإيجاب، وأن يتم قبل سقوط افيجاب.
أ-مطابقة القبول للإيجاب:
ومعناه صدور القبول بالموافقة على كل المسائل التي تضمنها الإيجاب، ويستوي أن تكون هذه المسائل رئيسية أو ثانوية، فالقبول يجب أن يكون جوابا" بنعم" عن الإيجاب. (م65،66 ق.م) ، وأن الاتفاق الذي يعد له محلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب إبرامه فيها (71 ق.م). وإذا اشترط القانون بتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل يجب أن يطبق أيضا على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد.
ب-صدور القبول قبل سقوط الإيجاب:
معناه أنه يجب أن يكون الإيجاب ما يزال قائما، فإذا كانت هناك مدة للإيجاب صريحة أو ضمنية تعين أن يصدر القبول قبل فوات هذه المدة، وإلا اعتبر ايجابا جديدا.
وإذا كان الإيجاب قد صدر في مجلس العقد ولم تحدد له مدة، فيجب أن يصدر القبول قبل انفضاض مجلس العقد.

الفرع الثاني: تطابق الإيجاب والقبول

قلنا سابقا بأنه لا ينعقد العقد إلا إذا أتى القبول مطابقا للإيجاب تمام المطابقة. غير أن اقتران القبول بالإيجاب قد تختلف ظروفهما بحسب ما إذا كان العاقدان يجمعهما مجلس واحد أم يقيمان في مكانين مختلفين.
أ-المتعاقدين حاضرين:
يقصد باتحاد مجلس التعاقد وأن يكون التعاقد بين حاضرين بمعنى أن يجمع العاقدين مكان واحد فيكونان على اتصال مباشر بحيث لا تكون هناك فترة زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به والأصل أن يستوي في ذلك أن عقد المجلس حقيقيا أو حكميا بالتعاقد بالتليفون.
ب-التعاقد بين غائبين أو بالمراسلة:
إن التعاقد بين غائبين هو الذي لا يجمع المتعاقدين في مجلس واحد يجعل بينهما اتصالا مباشرا حيث تكون هناك فترو زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به.
ويقع التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة أو البرق أو رسول وقد يصدر القبول في مكان ويتم العلم به في مكان آخر، ومن هنا يثور التساؤل عن زمان وعن مكان التعاقد.
وقد انقسم الفقه بين نظريتين: نظرية إعلان القبول (Théorie de la declaration)
والتـي ترى بأن العقد ينعقد بقبول الإيجاب ممن وجه إليه ونظرية تسليم القبول (théorie de la reception) والتي ترى بأن العقد ينعقد في الوقت الذي يتسلم فيه الموجه فعلا القبول وقد أخذ المشرع الجزائري في المادة 67 ق.م نظرية العلم الحكمي الذي يستخلص من وصول القبول إلى الموجب...).
وتبرز أهمية تحديد زمان الانعقاد في معرفة الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ الالتزام، ومعرفة بدء سريان تقادم الالتزام المترتب على العقد.

الفرع الثالث: أهم الصور الخاصة بتطابق الإرادتين
وهي المقصود بالتطبيقات الخاصة بالتراضي وأهما النيابة في التعاقد، الوعد بالتعاقد، التعاقد بطريق الميزانية، التعاقد بالعربون، عقود الإذعان وأخيرا العقود المفروضة أو الموجهة.

أ-النيابة في التعاقد:
النيابـــة (la representation) هــي إبـرام شخـص يسمـى النائـب (Le représentant) عمـلا قانونـيا لحســاب شخص آخر وباسمه يسمى الأصيل (le représenté) بحيث ينتج هذا العمل القانوني آثاره مباشرة في ذمة الأصيل.
وتنقسم النيابة من حيث مصدر سلطة النائب إلى اتفاقية وقضائية وقانونية، ويشترط لقيام النيابة أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل (م 73 ق.م) وأن يتعاقد النائب باسم الأصيل وأخيرا أن يكون التعاقد في حدود السلطة المخولة للنائب (م74 إلى 77 ق.م).
ب-الوعد بالتعاقد:
الوعد بالعقد (promesse de contrat) وفق ما تصرح به المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،
والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)
ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.
جـ-التعاقد بطريق المزايدة أو المناقصة:
جـاء في نص المــادة 69 ق.م علـى أنـه: لا يتم العقد في المزايدات،(les enchéres) ألا يرسو المزاد (l adjudication) ويسقط المزاد بمزاد أعلى ولو كان باطلا. ولذلك فإن البيوع الاختيارية التي تتم عن طريق المزاد بصفة علنية أو سرية ( في صورة مصاريف مغلقة) يعتبر ما يصدر من المكلف بالمزاد هو مجرد دعوة إلى التعاقد، أما الإيجاب فهو التقدم بالعطاء الذي يسقط بعطاء يزيد عليه، ولو كان هذا العطاء الآخر باطلا.
د-التعاقد بالعربون:
العربون (les arches) مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه. وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون. وقد أخذ الفقه الجزائري بدلالة الدول اقتداء بالقانون الفرنسي، ومن ثم يكون حكم العربون في ق.ج أنه يؤخذ أولا بما اتفق عليه المتعاقدان فإن سكتا عن دلالة العربون اعتبر مقابلا للحق في العدول.

هـ-عقد الإذعان:
عقد الإذعان (contrat d adhesion) هو الذي ينفرد فيه أحد المتعاقدين بوضع شروطه بحيث لا يكون للتعاقد الآخر أن يقبل هذه الشروط كلها أو يرفضها كلها، ومن أمثلة ذلك عقود الاشتراك في الكهرباء والغاز والمياه وعقود النقل والتأمين والعمل في المشروعات الكبرى وهي ظاهرة في التطور الاقتصادي الحديث.
ولقد اعتبر المشرع الجزائري عقود الإذعان عقودا حقيقية (م70 ق.م) وراعى في تطبيقها أن العقد شريعة المتعاقدين.
و-العقود المفروضة أو الموجهة:
على إثر التطور الاقتصادي والاجتماعي، وتقدم الصناعة وجميع رؤوس الأموال تدخلت الدولة في توجيه القواعد الأساسية والشروط في عقود النقل والتأمين والإيجار والمرافق العامة وسمية هذه العقود بالعقود الموجهة(contrat dirigé) كما أظهرت الفكرة إلى العقود بالعقود المفروضة أو الخيرية. كعقود التنمية والعقود الجماعية التي تهدف إلى تحقيق المصلحة العامة.

المبحث الثالث: عيوب الرضا

في اُلأصل لكي يستقر نهائيا أن يكون التراضي صحيحا. وذلك بأن يكون التراضي صادرا من ذي أهلية وسليما من عيوب الإرادة، وهي الغلط والتدليس والإكراه، والاستغلال ولقد أضاف إليها المشرع الجزائري الغبن في المادة 91 ق.م غير أن الغبن في حقيقته ليس عيبا في الإرادة ولكنه عيب في العقد وتأسيسا على ما تقدم تقسم عيوب التراضي إلى خمسة مطالب، وهي : نقص الأهلية، الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال.

الفرع الأول: نقص الأهلية (L incapacité)
الأصل أن يكون الشخص كامل الأهلية (م 78 ق.م) وأن أحكام الأهلية من النظام العام، بحيث لا يجوز لأحد التنازل عنها أو تغيير أحكامها إلا بمقتضى نص في القانون.
إن المقصود بالأهلية في نطاق دراسة صحة التراضي هو أهلية الآداء، وهي صلاحية الشخص للقيام بالأعمال أو التصرفات القانونية وتكون الأهلية معدومة في حالة الصبي غير المميز و* والمعتوه وانعقاد العقد من هؤلاء يكون باطلا بطلانا مطلقة.
وتكون الأهلية ناقصة كما في حالة الصين غير المميز والسفيه وذي الغفلة والإرادة معيبة والتراضي غير صحيح.
وعليه لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد الأهلية أو ناقصها.
وعليه فمن بلغ سن الرشد (19 سنة)، كاملة، ولم يحجر عليه فيعتبر كامل الأهلية وفقا لأحكام المادة 40 ق.م
أما من بلغ سن التمييز ( أي 16 سنة) ولم يبلغ سن الرشد. وفقا للمداة 43 ق.م. تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له.

الفرع الثاني: الغلط l erreur
الغلط هو وهم يقوم في ذهن شخص يحمله على اعتقاد غير الواقع بمعنى أن تصور غير الحقيقة، كأن يعتقد المشتري بأن التحفة يقوم على شرائها مصنوعة من الذهب الخالص مع أن الحقيقة أنها من النحاس المطلى بلون الذهب. وقد اختلف الفقهاء في تحديد الغلط المعيب للإرادة فهناك الغلط المانع، والغلط المعيب للرضا والغلط غير المؤتمر. أما الرأي الراجح الحديث فيسمى الغلط الدافع إلى التعاقد أي الاعتداد بالصفة الجوهرية التي اعتبرها المتعاقد في الشيء.
وقد حاول المشرع الجزائري في المواد من 81 إلى 85 ق.م التوفيق بين قواعد القانون في قيام العقد على رضا صحيح ومقتضيات التعامل التي تتنافى مع جواز مفاجأة العاقد ببطلان العقد، وعليه اشترط في الغلط الذي يوجب إبطال العقد أن يكون جوهريا من ناحية وداخلا في نطاق العقد من ناحية أخرى.
ويكون الغلط جوهريا إذا بلغ من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط (م82 ق.م/1).
أما الغلط الداخل في نطاق العقد، فيعني أن يكون الأمر الذي دفع العاقد إلى إبرامه معلوما من العاقد الآخر، ومن هنا ظهرت فكرة أن يتصل الغلط بالمتعاقد الآخر وأن يقع المتعاقد الآخر في نفس الغلط أو أن يكون على علم به، أو يكون من السهل عليه تبينه.
في حين أن الغلط في القانون طبقا لنص المادة 83 ق.م. يعني أنه يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون. إذا توفرت فيه شروط الغلط طبقا لنص المادة 81 ق.م وهذا النوع يبيح طلب إبطال العقد إذا وقع على الشيء أو على الشخص وكان جوهريا.
ويجوز للمتعاقد الذي وقع ف يغلط جوهري وقت إبرام العقد أن يطلب من القضاء إبطاله م81 ق.م ويقع عبء الإثبات على الوعي ويكون ذلك بكافة الطرق بما فيها القرائن.

الفرع الثالث: التدليس (le dal)
التدليس أو الخداع هو استعمال حيلة توقع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد أو هو استعمال طريق احتيالية لخديعة، حد المتعاقدين خديعة تدفع إلى التعاقد. والتدليس يرتبط بنظرية المسوؤلية التقصيرية، فهو عمل غير مشروع يستوجب التعريض باعتباره غلطا مديرا باستعمال طرق احتيالية وعليه فالتدليس خطأ عمدي م86 ق.م التي تقض بأن يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد.
وإذا اكتملت شروط التدليس كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة الطرف المدلس عليه. ويقع عبء إثبات التدليس وفقا للقواعد العامة.

الفرع الثالث: الإكـــراه (La violence)
أ-مفهوم الإكراه:
الإكراه هو ضغط يتعرض العاقد قبوله في نفسه رهبة أو خوفا يحمله على التعاقد، والإكراه بهذا المعنى يفسد الرضا ولا يعدمه، فإرادة المكره موجودة، ولكنها معيبة بفقدانها لأحد عناصرها الأساسية وهو عنصر الحرية والإختيار، ولقد عرفه المشرع الجزائري في المادة 88/1 بأنه هو الرهبة التي نبعت دون حق في نفس أحد المتعاقدين فتحمله على التعاقد.
ولقد بحث فقهاء التشريع اٌلإسلامي هذه المسألة تحت عنوان الإكراه، أو الضغط منذ زمن طويل، وسبقوا القوانين الوضعية الحديثة في جعل الإكراه من شوائب الرضا وعيوبه انطلاقا من آيات القرآن وأحاديث السنةالنبوية.
وينقسم الإكراه إلى قسمين حسب ما هو متفق عليه فقها وشرعا.
1-الإكراه المادي أو الحسي (violence physique):
وهو الإكراه الذي تستخدم فيه قوة مادية تمارس على الفاعل مباشرة، فتشل إرادته وتفقده حرية الاختيار. ووسيلة الإكراه الجسماني كالضرب الشديد أو إمساك اليد بالقوة للتوقيع على صك مزور، وغيرها.
2-الإكراه المعنوي أو النفسي (violence morale):
وهو التهديد الذي يوجه إلى العاقد فيخلو فيه حالة نفسية من الخوف والفزع فيندفع إلى التعاقد، ووسيلته الإكراه المعنوي كالتهديد بالفشل أو يقطع عضو من أعضاء الجسم أو هلاك المال أو الماس بالعرض والشرف.
3-الإكراه في الفقه الإسلامي:نوعان كذلك باعتبار قوته ودرجة تأثيره:
الإكراه الملجىء أو الشاع وهو الضغط الذي يعرض النفس كالتهديد بالقتل أو بإتلاف المال. وهو بعدم الرضا.
والإكراه غير الملجىء أو الناقص وهو كالتهديد بالضرب أو الحبس وهو بعدم الرضا ولا يفسد الإختيار.
وقد اشترط المشرع الجزائري في المادتين 88.89 ق.م لكي يتحقق الإكراه ثلاثة شروط:
التهديد بخر جسيم محدق الوصول الرهبة أو الخوف التي تدفع إلى التعاقد. وشرط اتصال الإكراه بالعقد الآخر.
ويقع عبء إثبات الإكراه في جميع الأحوال على من يدعيه (م 393 ق.م) وعليه يحق للمتعاقد الذي اندفع تحت سلطان الرهبة أن يطلب إبطال العقد (م88/1.، س101/1 ق.م) ويسقط هذا الحق إذا لم يتمسك به صاحبه خلال 10 سنوات. من يوم انقطاع الإكراه.
والإكراه سواء كان ماديا أو معنويا هو مانع من موانع العقاب في قانون العقوبات الجزائري، وسبب من أسباب امتناع المسؤولية الجنائية، (م48 ق.ع.ج).

الفرع الرابع: الاستغلال والغبن(l’exploitation et la lesion)
مفهوم الاستغلال والغبن

يقصد بالغبن اختلال التوازن الاقتصادي في عقد المعاوضة، نتيجة عدم التعادل بين ما يأخذه كل عاقد فيه وما يعطيه، فهو الخسارة التي تلحق بأحد المتعاقدين في ذلك العقد، فهو بهذا المظهر المادي للاستغلال.
وأما الاستغلال فهو أمر نفسي، لا يعتبر الغبن إلا مظهرا ماديا له فهو عبارة عن استغلال أح د المتعاقدين لحالة الضعف التي يوجد فيها المتعاقد الآخر للحصول على مزايا تقابلها منفعة لهذا الأخير وقد سلك المشرع الجزائري الطريق الذي سلكت فيه القوانين الحديثة فأخذ بفكرة الاستغلال، وذلك مع الإبقاء على بعض الحالات في الغبن المادي بمقتضى نصوص متفرقة.
ولقد حرمت الشريعة الإسلامية الربا الفاحشين وجعلت سببا من أسباب فسخ العقود، وكذا استعمال العقد كأداة للاستغلال.
وقد فرق علماء الشريعة بين الغبن الفاحش والغبن اليسير. إن هذا الأخير لا يؤثر في صحة العقد ولا يعطي للمغبون خيار الغبن إلا إذا كان مدينا حجر عليه بسبب دينه المستغرق لماله.
وقد جعل المشرع الجزائري من الاستغلال عيبا في الإرادة ينطبق على سائر التصرفات ويتبين من نص المادة 90 ق.م أن يشترط لقيام الاستغلال عنصرين وهما: العنصر المادي للاستغلال ويتحقق إذا كانت التزامات أحد الأطراف المتعاقدين متفاوتة كثيرا في الشيبة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد ، ومعنى ذلك أن يكون هناك اختلالا فاحشا.
والعنصر النفسي وهو عنصر مزدوج يقوم في جانب كلا الطرفين فهو بالنسبة لأحد الطرفين ضعف نفسي وبالنسبة للطرف الآخر الاستفادة من هذا الضعف، وضعف أحد الطرفين لابد أن يكون واحد من أمرين: طيش بين، أو هوى جامح.
ومن هنا يتعين أن يكون العاقد المغبون قد تعاقد تحت تأثير الطيش البين أو الهوى الجامح.
إن حكم الاستغلال والغبن في التشريع الجزائري. ففي الاستغلال إذا توافرت عناصره كان للمغبون أن يطعن في العقد وله الخيار بين إبطال العقد أو انقاص الالتزامات إلى الحد الذي يكفي لرفع الغبن أما في حالة الغبن المادية فقد أكد المشرع على أن يراعي في تطبيق المادة:90 ق.م. عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود وهذه التطبيقات واردة على سبيل الحصر في نصوص متفرقة ولا يجوز للقاضي التوسع فيها أو القياس عليها.

المبحث الثاني: المحل أو الموضوع

المحل (l objet) ركن في الالتزام كما ركن في العقد ومحل الالتزام l objet de l obligation هو ما يتعهد به المدين وهذا الأخير قد يلتزم بإعطاء شيء، أو بتأدية شيء، أو بالامتناع عن عمل.
أما محل العقد فهو العملية القانونية التي تراض الطرفان على تحقيقها ففي عقد البيع نجد أن محله هو نقل الملكية مقابل ثمن نقدي.
ولتحقيق هذه العملية القانونية بنشىء العقد التزامات في ذمة أطرافه.
هذا ولقد نص المشرع الجزائري على المحل في المواد من 92 إلى 98 ق.م.

المطلب الأول: شروط المحل
نص التقنين المدني الجزائري على شروط المحل في المواد من 92 إلى 96 ويستخلص من هذه المواد أن شروط المحل ثلاثة وهي: أن يكون المحل ممكنا أو موجود، أن يكون معينا أو قابلا للتعيين، أن يكون مشروعا.
الفرع الأول: أن يكون المحل ممكنا أو موجودا
إذا كان محل الالتزام إعطاء شيء (obligation de donnes) يجب أن يكون هذا الشيء موجودا، وإذا كان محله عملا أو امتناع عن عمل (obligation de faire au de ne pas faire) يجب أن يكون العمل أو الامتناع ممكنا فالوجود في الالتزام بإعطاء، يقابل الإمكان في الالتزام بعمل أو الامتناع عنه، وفي هذا الصدد فقد نصت المادة 93 ق.م بقولها: إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا." وعليه فإن معنى المحل الممكن هو أن يكون غير مستحيل في ذاته.
وقد ميز الفقه بين الاستحالة المطلقة الموجودة وقت التعاقد بمنع قيام الالتزام ويترتب عليها بطلان العقد، وسواء كانت استحالة طبيعية أو قانونية.
أما الاستحالة النسبية فتتحقق إذا كان موضوع الالتزام مستحيلا على بعض الأشخاص دون البعض.
وقد اشترطت الشريعة الإسلامية أن يكون المعقود عليه موجودا عند إنشاء العقد، وأن المعدوم الذي لا يمكن وجوده في المستقبل لا يصلح أن يكون محلا للعقد.

الفرع الثاني: أن يكون معينا أو قابلا للتعيين
(objet determine ou determinable)
إن تعيين هل الالتزام أمر لابد من توافره، أو هو ما تفرضه طبيعة الأشياء، وهذا الشرط واجب توافره في محل الالتزام أيا كانت صورته. فإذا ورد الالتزام على شيء معين بذاته يجب أن تحدد ذاتية الشيء على وجه يميزها عن غيرها ويمنع الاختلاط بغيرها.
إما إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه وصنفه ومقداره وإلا كان العقد باطلا (م 94 ق.م).
إذا كان الشيء محل الالتزام تقودا يجب تعيين مقداره، ويلتزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد.
إما إذا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل، فيجب أن يكون هذا العمل أو الامتناع معينا. أو قابلا للتعيين، فإذا تعهد مقاولا بناء منزلا فلابد من تحديد أوصافه على الأقل. وأن يكون قابلا للتعيين.
الفرع الثالث: أن يكون مشروعا
لا يقوم الالتزام إلا إذا كان محله مشروعا (licite) أي غير مخالف للنظام العام والآداب العامة، وشرط المشروعية هو شرط عام أيا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل أو منعا لشيء وهو ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 96 ق.م، بقوله:" إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا".

المبحث الثالث: السبب (la cause)
تناول المشرع الجزائري السبب في المادتين 97،98 من ق.م والسبب يعرف عادة بأن الغرض المباشر أو القريب المجرد الذي يقصد إليه المتعاقد من التزامه، أما العنصر غير المباشر فهو الباعث أو الدافع إلى التعاقد والسبب بهذا المفهوم لا يكون عنصرا في كل التزام بل هو يقتصر على الالتزام العقدي دون الالتزام غير العقدي الذي لا يقوم على إرادة الملزم ومن هنا، يتصل السبب كعنصر في الالتزام العقدي بالإرادة. والإرادة المعتبرة لابد لها من سبب مشروع وقد اختلف فقهاء القانون حول نظرية السبب نظرا لطبيعتها المعقدة والغامضة.

وقد أخذت النظرية التقليدية بالغرض المباشر المجرد الذي يريد المدين تحقيقه بالتزامه.
أما النظرية الحديثة. فهي من ابتكار القضاء الفرنسي الذي اعتبر الباعث هو سبب الالتزام ما دام أنه كان معروفا من المتعاقدين معا. حتى لو لم يكون جزءا من الاتفاق فيما بينهما.
أما المشرع الجزائري فقد نص في المادتين: 97،98/1. بقوله :" إذا كان التزام المتعاقد لسبب غير مشروع أو لسبب مخالف للنظام العام أو للآداب العامة كان العقد باطلا". " محل التزام مقترض أن له سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على غير ذله".
وعلى هذا الأساس فإنه يشترط في السبب شرطان.
أولا: أن يكون موجودا بمعنى أنه سبب الالتزام يجب أن يكون موجودا فإذا كان معدوما بطل العقد.
ثانيا: أن يكون مشروعا. وهذا الشرط يتعلق بسبب الالتزام وبسبب العقد، والعبرة هنا بالباعث الدافع على التعاقد وأن يكون الباعث مشروعا، وألا يخالف النظام العام والآداب العامة وإلا كان العقد باطلا.
إن عبء الإثبات يقع وفقا للقاعدة العامة على من يرعبه، ويصف إثبات السبب ومشروعيته، وقد فرق القانون بين حالتين :
حالة ما إذا كان السبب مذكور في العقد، وهو قرينة من مقتضاها أن السبب المذكور حقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك.
وحالة ما إذا لم يذكر السبب في العقد. وهنا يفترض المشرع أن للالتزام سببا موجودا وأن للعقد سببا مشروعا وعلى من يدعى العكس أن يثبت ذلك.
المطلب الثالث: نظرية البطلان
الفرع الأول: مفهوم البطلان و أنواعه (la nullité)
البطلان هو الجزء الذي فرضه القانون على عدم توفر ركن من أركان العقد أو شرط من شروط صحته وهو عبارة عن انعدام أثر العقد بالنسبة إلى المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير والعقد الذي لم تراع قواعد القانون في تركيبه يكون باطلا، فلا ينتج أثرا قانونيا ولا ينشأ عنه حق أو التزام، وتختلف قوة الجزاء باختلاف نوع القاعدة التي لم تراع في تكوين العقد، فإذا كانت القاعدة حتى المصلحة العامة كان البطلان مطلقا، أما إذا كانت تلك القاعدة حتى مصلحة خاصة كان البطلان نسبيا، فيكون للعقد وجودة إلى أن يطلب بطلانه.
وقد قسمت النظرية التقليدية البطلان إلى قسمين، بطلان مطلق وبطلان نسبي.
أولا: البطلان المطلق (nulllite absolue) هو جزاء العقد الذي تخلف فيه شرط من شروط الانعقاد وهي الرضا والمحل والسبب والشكل في العقود الشكلية، فلا يكون وجود لهذا العقد وإلا ينتج أي أثر.
ثانيا: البطلان النسبي (nullité relative) وهو جزاء تخلف شرط من شروط الصحة كعدم توافر الأهلية اللازمة لإبرام العقد لدى كل من المتعاقدين، أو فساد الإرادة بأحد عيوب الرضا وهي الغلط والإكراه والتدليس والغبن والاستغلال.
إن العقد الباطل بطلانا نسبيا يأخذ حكم العقد الصحيح وتترتب عليه كافة الآثار القانونية، حتى يتمسك بالبطلان من يكون البطلان في مصلحته. وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا الاتجاه في المواد 103،105 ق.م.
ثالثا: أثر البطلان بالنسبة للمتعاقدين
القاعدة العامة في أثر البطلان فيما بين المتعاقدين هي إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانت عليها قبل التعاقد وما يرد عليها، ويتعين على كل عاقد أن يرد ما تسلمه أما حصل عليه بمقتضاه.

رابعا: أثر العقد بالنسبة للغير
لا يقتصر أثر البطلان على العاقدين، بل يمتد إلى الغير، فللبطلان أثر مطلق ويحتج به في مواجهة الكافة والمقصود بالغير هنا كل من اكتسب حقا على العين محل العقد الذي تقرر بطلانه، كما لو كان العقد الباطل بيعا وتصرف المشتري في العين التي اشتراها الآخر بالبيع فالأصل أنه إذا بطل العقد الأول فيجب أن يبطل العقد الآخر تطبيقا للأثر الرجعي للبطلان.
ولكن الأثر الرجعي للبطلان لا يمنع بداهة بقاء حق الغير إذا استند إلى سبب آخر لكسبه كالتقادم المكسب القصير المدة أو الحيازة في المنقول.
خامسا: الاستثناءات الواردة على القاعدة العامة

تستثنى من القاعدة العامة بعض الأحكام الخاصة بحماية الغير حسن النية، ويتعين التفرقة هنا بين عقود الإدارة وعقود التصرف، والشركات التجارية الباطلة.

المبحث الرابع: آثار العقد
إذا قام العقد صحيحا واستوفى جميع أركانه وشروطه على الوجه الذي تقدم ذكره، توفرت له قوته الملزمة، فيصبح مضمونه واجب التنفيذ وبحسن نية (م106، 107 ق.م) وهذا الوجوب هو ما يعرف بالقوة الملزمة للعقد. طبقا للقاعدة المشهورة العقد شريعة المتعاقدين. وقد استقر قضاء المحكمة العليا بأن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو لأسباب يقررها القانون.
وقد تناول المشرع الجزائري أحكام العقد وآثاره القانونية في المواد من 106 إلى 118 من ق.م.
وتأسيسا على ذلك فإن أثر العقد تتحدد في المسائل التالية:
-القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص.
-تحديد مضمون القوة الملزمة.
-جزاء القوة الملزمة للعقد.

المطلب الأول: القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص
تخضع القوة الملزمة للعقد بالنسبة للأشخاص إلى مبدأ هام يسمى مبدأ نية أثر العقد (principe de la relativité)
والذي مفاده بأن أثر العقد يقتصر على طرفيه وقد جاء في نص م 113 ق.م " لا يترتب العقد التزاما في ذمة الغير و لكن يجوز أن يكسبه حقا".
وفي هذا الصدد تعرض القانون إلى الخلف العام الذي يعني من يخلف الشخص في ذمته المالية من حقوق والتزامات أو في جزء منها باعتبارها مجموعا من المال، كالوارث والموصى له بجزء من التركة والخلافة العامة يكون بعد الموت. وتتحقق عن طريق الميراث أو الوصية.
أما بالنسبة لأثر العقد على الخلف الخاص، وهو من يتلقى من السلف حقا معينا كان قائما في ذمته سواء أكان هذا الحق عينيا أم شخصيا أم يرد على شيء غير مادي كالمشتري، يخلف البائع في المبيع والموصى له بعين بالتركة. والمنتفع يخلف المالك في حق الانتفاع والموهوب له بمال يخلف الواهب في هذا المال ( م109 ق.م).
فالخلف الخاص يتأثر بالعقود التي أبرمها السلف طبقا لنص المادة 109 ق.م.
أما في الحقوق. فقد انعقد إجماع في الفقه والقضاء على انتقال الحق الذي عقده السلف إلى الخلف الخاص ما دام متصلا بالشيء الذي استخلف فيه.
أما بشأن الالتزامات، فالسائد في الفقه والقضاء أن القاعدة العامة هي عدم انتقال هذه الالتزامات إلى الخلف الخاص ولو كانت متعلقة بالمال الذي استخلف فيه. فهو يعتبر من الغير بالنسبة إليها. وترتيبا على ذلك قضى بأن مشتري المحل التجاري لا يلتزم بالالتزام الذي عقده البائع مع بعض منافسيه بعدم فتح المحل في يوم معين من أيام الأسبوع.
أثر العقد بالنسبة للدائنين العاديين.
لا يعد الدائن العادي خلفا عاما ولا خلفا خاصا، ومع ذلك يتأثر الدائن بالعقود التي يبرمها مدينه، إذ هو كقاعدة عامة يتأثر بتصرف المدين، فإن اكتسب هذا التصرف المدين حقا زادت فرصة الدائن في استيفاء حقه، وبأن حمله التزاما ضاقت هذه الفرصة، إذ ينجم عن نقص أمواله ضعف الضمان فهو يتأثر بشكل غير مباشر أي لا تتحمل بالتزام ولكنه يستفيد من اكتساب المدين حقا.
ولقد خول القانون للدائن حماية قانونية تجاه التصرفات الضارة به والتي تؤثر على حق الضمان العام، ومن هذه الوسائل القانونية الدعوى غير المباشرة حتى يحافظ على أموال مدينه نيابة عنه والدعوى البوليصة أو دعوى عدم نفاذ التصرف ضد التصرفات التي تنقص من حقوق المدين والتي تنطوي على غش منه وأخيرا دعوى الصورية إذا صدر عن المدين تصرف صوري ضار بالدائن.

المطلب الثاني: التعهد عن الغير
الفرع الأول:يقصد بالتعهد عن الغير(la promesse du porte forte) أن يلتزم أحد الطرفين في عقد بحمل أجنبي عنه على قبول التزام معين، فهو بعبارة أخرى ذلك العقد الذي يتعهد فيه أحد الطرفين بأن يجعل شخصا آخر يلتزم بالتزام معين قبل الطرف الآخرللعقد(أي عقد التعهد عن الغير) ومثاله أن يملك شخصان أرضا على الشيوع مناصفة، فيبيع أحدهما هذه الأرض فيتعاقد مع المشتري عن نفسه، ويتعهد لهذا الأخير عن شريكه الغائب فيلتزم بالحصول على رضائه بالبيع.
ويشترط القانون في التعهد عن الغير الشروط التالية: (م114 ق.م)
أولا: أن يتعاقد المتعهد باسمه وليس باسم الغير الذي يتعهد عنه، فهو يختلف عن الوكيل الذي يتعامل باسم الموكل وعن الفضول الذي يعمل باسم رب العمل لمصلحته، أما المتعهد فيتعاقد باسمه وينصرف إليه أثر العقد.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعهد إلى إلزام نفسه لا إلزام الغير الذي تعهد عنه وإلا كان التعهد باطلا.
ثالثا: أن يكون مضمون التزام المتعهد هو الحصول على رضا الشخص الثالث، والتزام المتعهد هو التزام بتحقيق غاية وليس التزاما ببذل عناية، وعليه يعتبر المتعهد مخلا بالتزامه إذا لم يقبل الغير بتعهده.

الفرع الثالث: أحكام التعهد عن الغير
للغير حرية مطلقة في قبول التعهد أو رفضه لأن أثر العقد الذي يتضمن التعهد ينصرف إليه، فهو أجنبي أصلا عنه ولا يمكن أن ينشئ التزاما في ذمته، ويترتب عن التعهد حالتين إما الإقرار و إما الرفض:
أولا: حالة الإقرار
إذا أقر الغير التعهد صراحة أو ضمنيا ترتب على إقراره انصراف أثره إليه، وبإقراره يقوم عقد جديد بينه وبين المتعاقد مع المتعهد، ويكون انعقاده منذ الوقت الذي علم فيه مع تعاقد مع المتعهد بهذا القبول. ( م 114 ق.م). وبنينا على قبول الغير أن يعتبر المتعهد قد أوفى بالتزامه.
ثانيا: رفض الغير للتعهد
قلنا بأن للغير مطلق الحرية في إقرار التعهد أو عدم إقراره، غير أن رفض الغير معناه أن المتعهد قد أخل بالتزامه ويجب عليه أن يعوض من تعاقد معه، ويقدر التعويض وفقا للمبادئ العامة في تقديره. ويرى المشرع الجزائري بأنه يجوز للمتعهد أن يتخلف من التعويض بأن يقوم بنفسه بتنفيذ الالتزام الذي تعهد به طبقا لنص المادة 114 ق.م

المطلب الثالث: الاشتراط لمصلحة الغير
(la stipulation pour autrui)
الفرع الأول: تعريف الاشتراط
هو اتفاق بين المشترط والمتعهد ينشأ عنه على عاتق الأخير حق للمنتفع وهو عبارة عن بند في عقد ينشأ بمقتضاه حق لأجنبي. أصلا عنه.
وقد نظم القانون الجزائري أحكام الاشتراط لمصلحة الغير في المواد:110، 117، 118 ق.م. ومن صوره أن يتعهد أحد العاقدين للآخر بأن يلتزم قبل شخص ثالث، أجنبي أصلا عن العقد فينشأ حق بمقتضاه.
ولقاعدة الاشتراط لمصلحة الغير تطبيقات عملية كثيرة تصب في العديد من العقود، مسماة أم غير مسماة. وفي الغالب تكون في عقد التأمين.

الفرع الثالث: أهم شروط الاشتراط لمصلحة الغير
طبقا لنص المادة 110 ق.م هذا يستلزم الشروط التالية:
أولا: أن يتعاقد المشترط باسمه.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع.
ثالثا: أن يكون للمشترط في هذا الاشتراط مصلحة شخصية

الفرع الثالث: أحكام الاشتراط لمصلحة الغير
تتعلق آثار الاشتراط لمصلحة الغير بثلاثة أشخاص وهم: المشترط، المتعهد، المنتفع.
أولا: علاقة المشترط بالمتعهد
يلتزم كل من المشترط والمتعهد بتنفيذ الالتزامات التي نشأت في ذمتها بمقتضى الاشتراط ووفقا ليؤده. وإذا قصر أحدهما في الوفاء جرى حكم القواعد العامة المتعلقة بتنفيذ الالتزامات، فيجوز لكل منهما أن يطلب التنفيذ العيني إذا كان ممكنا، أو يطلب التعويض كما يجوز أن يطلب الفسخ. أو يدفع بعدم التنفيذ.
ثانيا: علاقة المشترط بالمنتفع

تتحدد هذه العلاقة وفقا لطبيعتها القانونية، بحسب ما إذا كانت علاقة ، تبرع، أم علاقة معاوضة، أي ضرورة التفرقة بين حالة وأخرى وتطبيق القواعد القانونية الخاصة بتلك الحالة.
ثالثا: علاقة المتعهد بالمنتفع
ينجر في هذه الحالة العلاقة أهم طابع يميز الاشتراط لمصلحة الغير في الخروج على قاعدة نسبية أثر العقد، وسيترتب عليها أن المنتفع يكسب حقا مباشرا من عقد الاشتراط، وهذا الحق يكون قابلا للنقض من جانب المشترط، وذلك إلى أن يظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط، ويترتب عن ذلك المسائل التالية:
1-حق مباشر وشخص ينشأ للمنتفع
يكسب المنتفع من الاشتراط لمصلحته حقا مباشرا قبل المتعهد مصدره عقد الاشتراط، وهذا الحق المباشر هو حق شخصي للمنتفع يخوله أن يرفع دعوى مباشرة يطالب فيها المتعهد بالوفاء بما التزم ( م116 ق.م).
ومقابل ذلك يستطيع المتعهد أن يتمسك قبل المنتفع بالدفوع التي تنشأ عن العقد، كالبطلان أو الفسخ.

2-جواز نقض الاشتراط: (la révocation de la stipulation)
جاء في نص المادة 117 ق.م أنه " يجوز للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض المشاركة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهد أو إلى المشترط رغبته في الاستفادة منها، ما لم يكن ذلك مخالفا لما يقتضيه العقد.
وليس للنقض شكل خاص، فقد يكون صريحا أو ضمنيا، وبجوز أن يوجه إلى المنتفع أو إلى المتعهد، وإن كان يجب على كل حال إعلانه إلى هذا الأخير ليمتنع عن الوفاء بالتزام للمنتفع.
3-وجوب إظهار المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط
وينتهي حق المشترط في النقض إذا أظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط فيجب أن يظهر المنتفع هذه الرغبة حتى يستقر حقه، وإذا صدر نقض من المشترط وظهرت رغبة من المنتفع دون أن يعلم أحدهما بموقف الآخر، فلا يكون العبرة بتاريخ صدور النقض أو إظهار الرغبة بل بالأسبقية في إعلان أيهما المتعهد.
إن قبول المتعهد للاشتراط لا يكسبه الحق لأن هذا الحق قد ثبت له من وقت انعقاد عقد الاشتراط، وإنما المقصود من القبول هو حرمان المشترط من حق النقض، وعدم فرض الحق الناشئ منها على المنتفع رغما عنه.

المطلب الرابع: الدعوى المباشرة (l action directe)

الفرع الأول: هي دعوى يرفعها الدائن على المدين، باسمه الشخصي ولحسابه الخاص
ومن هنا فإن الدعوى المباشرة تعتبر خروجا على القواعد العامة عن ناحيتين:
أولا: فهي تمثل خروجا على مبدأ نسبية العقد، إذ بواسطتها يستطيع أجنبي عن العقد -لم يكن طرفا فيه- أن يطالب أحد المتعاقدين بتنفيذ الالتزام الناشئ عنه لمصلحته، بدل الوفاء به للعاقد الآخر. فهو ينتفع من عقد لم يكن طرفا فيه.
ثانيا: تمثل خروجا على مبدأ المساواة بين الدائنين العاديين، إذ بمقتضى هذه الدعوى سيتأثر الدائن بامتياز على الدين الذي في ذمة مدين المدين، فيتيسر للدائن أن يأمن بها مزاحمة غيره من الدائنين الذين لم تعزز لهم هذه الدعوى.
الفرع الثاني: تطبيقات الدعوى المباشرة في ق.م
من أهم صدور الدعوى المباشرة في القانون المدني ج مايلي:
-دعوى المؤجر على المستأجر من الباطن أو المستأجر الفرعي.
-دعوى العمال والمتعاقدين من الباطن ضد رب العمل يستطيعون بموجبها أن يطالبوا بما في ذمة رب العمل للمقاول.
-دعوى المضرور ضد شركة التأمين مباشرة للمطالبة بما في ذمتها للمسؤول المدين أي المؤمن له (م619 ق.م).
-دعوى كل من الموكل ونائب الوكيل قبل الآخر. وكذلك بالنسبة لنائب الفضولي.

المطلب الخامس: مضمون قوة العقد

المقرر بأن للعقد قوة ملزمة تساوي قوة القانون فيجب على كل عاقد تنفيذ الالتزامات التي ترتبت في ذمته بمقتضاه وإلا كان مسؤولا عن عدم تنفيذها، ومن ثم فإن تحديد موضوع العقد أمر مهم لمعرفة مقصود الطرفين، والالتزامات الناشئة عن العقد ومدى التزام العاقدين بتنفيذ العقد وحدود القوة الملزمة.
الفرع الأول: تفسير العقد (l interprétation du contrat)
إن تفسير العقد هو تحديد ما انصرفت إليه الإرادة المشتركة للعاقدين. ومن ثم يجب على القاضي الذي عرض عليه النزاع التأكد من توفر شروط انعقاد العقد وصحته القانونية، ثم البحث في معرفة مضمون العقد الذي يجب تنفيذه.
وتفسير العقد من عمل القاضي. فهو الذي يهيمن على هذه العملية الدقيقة غير أن المشرع لم يترك للقاضي كامل الحرية في شأن تفسير العقود، بل ألزمه اتباع قواعد معينة لضمان عدم خروجه على مهمته الأصلية إلى تعديل العقد. ويتبين في المادتين 111-112 ق م أن هناك ثلاثة حالات:
1-حالة التفسير:
-حالة وضوح عبارات العقد:
إذا كانت عبارات العقد واضحة جالية، فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين. وطالما كانت إرادة المتعاقدين قد وضحت في عبارات العقد وجب التقيد بها وألزم أن تعد تعبيرا صادقا عن إرادتها المشتركة بعيدا عن كل تفسير أو تأويل. غير أن هذا القول يقوم على افتراض يقبل ثبات العكس، فإذا ثبت أن العبارات لا تعبر عن المقصود رغم وضوحها، فإنه يمكن العدول عن المعنى الظاهر إلى المعنى الباطن المقصود شريطة أن يبين القاضي أسباب هذا العدول.
-حالة غموض عبارات العقد:
إذا كانت عبارة العقد غير واضحة، بأن كانت غامضة أو متناقضة أو تحمل جزئياتها أو في جملتها أكثر من معنى، أو مبهمة تعين على القاضي أن يلجأ إلى تفسيرها حتى يزيل الغموض ويهتدي إلى الإرادة المشتركة للمتعاقدين.
وفي هذه الحالة ، يجب على القاضي تفسير العقد بالبحث عن النية المشتركة للمتعاقدين، وكشف الإرادة المشتركة للمتعاقدين لا الإرادة الفردية لكل منهما، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، بل يجب أن يعتد بطبيعة التعامل وبالغرض الذي يظهر بأن المتعاقدين قد قصداه.
وبما يقتضي عرف التعامل والعرف الجاري في المعاملات من تبادل الثقة والأمانة الواجب توافرها بين المتعاقدين (م111 ق.م).
-حالة الشك في معنى العبارة الغامضة:
إذا اكتنف الغموض عبارات العقد، وتعذر على القاضي التعرف على الإرادة المشتركة للمتعاقدين بالرغم من أعمال قواعد التفسير السابقة الذكر، تعين عليه في هذه الحالة الأخذ بقواعد العدالة وحسن النية ومن هذه القواعد ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 112، ق.م من أنه يفسر الشك في مصلحة المدين، وهذا انطلاقا من أصل ثابت وهو: "براءة الذمة حتى يثبت أنه مدين، بالإضافة إلى أنه الطرف الأجدر بالحماية ، لأنه الجانب الضعيف في العقد. مثل في عقد الإذعان يتعين تفسير الشك في مصلحة الطرف المذعن. تأسيسا على أنه الطرف الضعيف.

2-تكييف العقد:
المقصود بتكييف العقد هو إعطاؤه وصفا قانونيا صحيحا لتحديد القواعد القانونية التي تحكم هذا الوصف لأن القواعد القانونية التي تحكم عقد البيع تغاير تلك التي تحكم العصبة أو الإيجار، أو الشركة، أو المقاولة......إلخ.
إن الوصف عمل قانوني بحت من صحيح عمل القاضي، يقوم به في ضوء ما استخلص من عبارات العقد، وتفسيره لإرادة المتعاقدين المشتركة، والقاعدة في التكييف أنه ليست العبرة بالوصف الذي يسبغه المتعاقدان على العقد، إما عن جهل، أو تعمد، أو غلط لإخفاء غرض غير مشروع. وإنما العبرة بالغرض العملي الذي قصد إليه الطرفان من تعاقدهما، والذي يستخلصه القاضي من عبارات العقد، وطبيعة الالتزامات، وبكافة القواعد والملابسات التي تستنتج من تفسير العملية القانونية المقصودة.

3-وسائل مراقبة تفسير العقود:
تفرض المحكمة العليا رفاهيتها على عمل القاضي فيما يتعلق بتفسير العقد، بوسائل مختلفة، على كل ما يعتبر من مسائل القانون وتم على ما يلي:
-لا يجوز الانحراف عن العبارة الواضحة في العقد.
-إذا كان هناك محل لتفسير العقد وجب البحث عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي في الألفاظ.
-عند الأخذ بتفسير معين وجب على القاضي ذكر الأسباب التي يستند إليها وردها إلى الثابت من وقائع الدعوى.
-في حالة الشك في معنى العبارة الغامضة يفسر الشك في مصلحة المدين، غلا فيما يتعلق بعقد الإذعان حيث لا يجوز أن يكون التفسير ضارا بمصلحة الطرف المذعن.
-مراقبة تكييف العقد وتحديد وصفه القانون لأن بيان طبيعة العقد من مسائل القانون لألا يستقل بها القاضي الموضوع.
الفرع الثاني: نظام العقد
بعمليتي التفسير والتكييف يتحدد مضمون الرابطة التعاقدية أي مضمون العقد، بما فيه من الالتزامات التي تترتب عليه في ذمة كل من المتعاقدين ويتم تحديد نطاق العقد أولا على أساس ما ارتضاه الطرفان بالفعل وما يعتبره القانون أنهما ارتضياه حكما، وقد نصت المادة 107 ق.م في هذا الخصوص على أنه " يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية ولا يقتصر العقد على التزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون، والعرف، بحسب طبيعة الالتزام. ولعل أول ما يعتبره القانون مكملا لاتفاق المتعاقدين هو القواعد المكملة عند عدم الاتفاق على ما يخالفها، وإن سكتا عما يخالفها اعتبرت جزءا من العقد، ومن ذلك ما نص عليه المشرع، ما تعلق بشأن زمان ومكان تسليم المبيع.
ويجب على القاضي، أن يستكمل العقد وفقا للعرف، وما جرت به العادة في المسائل المدنية، والتجارية لتكملة مضمون الالتزام وتحديد ما يعتبر من مستلزماته.
وما دام أن تحديد مضمون العقد يتعلق بالآثار القانونية التي تترتب على العقد، فإنه يعتبر مسألة قانونية تخضع لرقابة المحكمة العليا

الأخت نونو23

2013-12-13, 19:03

ملخص قانون الاجراءات المدنية و الادارية منقول للافادة

مقسم الى 4 أقسام

http://www.4shared.com/rar/2Y8JtmAn/_01.html
http://www.4shared.com/rar/Bhe-rSWm/_02.html
http://www.4shared.com/rar/RBpDeEOP/03_online.html
http://www.4shared.com/rar/oZ0xZixv/04_online.html

الأخت نونو23

2013-12-13, 19:04

ملخص القانون المدني النظرية العامة للعقد
قسمت النظرية العامة للعقد الى 04 أجزاء
http://www.4shared.com/rar/hIvhKpDb/__01.html19
http://www.4shared.com/rar/Td5nnZU7/__02.html
http://www.4shared.com/rar/9Gq8Zakv/__03.html
http://www.4shared.com/rar/Jiw8v8Pn/__04.html

جيهان13091991

2013-12-13, 19:28

نونو السكوت فس بعض الحالات يعتبر قبولا ، كأصلا عام لا و كاستثناء في الحالات المحددة قانونا و هي 3

الأخت نونو23

2013-12-13, 22:35

نونو السكوت فس بعض الحالات يعتبر قبولا ، كأصلا عام لا و كاستثناء في الحالات المحددة قانونا و هي 3
لم أفهم يا أختي
أتريدين أن أذكر لك الحالات التي يعد فيها السكوت قبول؟

جيهان13091991

2013-12-13, 22:46

لم أفهم يا أختي
أتريدين أن أذكر لك الحالات التي يعد فيها السكوت قبول؟
lala na3rafhom , mais fal ijaba ta3 sokot ida you3abar 3an irada , lijaba li hatitiha ano la , ana 9oultlak ka asl 3am la mais ka istithna2e oui fhamtini

الأخت نونو23

2013-12-14, 17:50

lala na3rafhom , mais fal ijaba ta3 sokot ida you3abar 3an irada , lijaba li hatitiha ano la , ana 9oultlak ka asl 3am la mais ka istithna2e oui fhamtini

نعم فهمت:1::1:

barhimo

2013-12-14, 18:25

الحالات التي يكون فيها سكوت تعبير عن الارادة هي حالات محددة على سبيل المثال لا الحصر

جيهان13091991

2013-12-14, 19:17

الحالات التي يكون فيها سكوت تعبير عن الارادة هي حالات محددة على سبيل المثال لا الحصر

كيفاش محددة على سبيل المثال ، المادة 68 تكلمت عن السكوت الملابس و حددتها على سبيل الحصر ،او قصدك بأنه متى أقر القانون ذلك و منه ترجع على سبيل المثال

benisafcom

2013-12-14, 19:33

مشككككككككوووووووووووورة عن جد اخت نونو
انا بدات في طباعة اغلب المواضيع الموجودة هنا لمراجعتها غدا لللالتحاق بكم في هدا المووع الخاص
واكمل معكم
تحياتي وشككككككرا جزيلا
اخوكم خالد

الأخت نونو23

2013-12-14, 22:32

barhimo

2013-12-15, 19:29

المادة68 تكلمت عن السكوت الملابس وذكرت ثلاث حالات على سبيل المثال لا الحصر

غفران التوبة

2013-12-16, 02:00

التعريف بالحق

اختلف الفقه حول تعريف الحق :

الرأي الأول : الحق مقدرة ارادية عند الشخص :
و عندهم الحق مقدرة إرادية عند الشخص يحميها القانون يكون بموجبها الشخص في وضع نفسي يمكنه من التسلط علي الأشياء بقصد الإفادة منها .

نقد : 1) المقدرة الإرادية قد تكون لازمة لاستعمال الحق و لكنها لا تكون ضرورية لثبوته .
2) الحقوق قد تثبت لعديمي الإرادة كحق الجنين في الحياة ، و حق المجنون في التملك .

الرأي الثاني : الحق مصلحة يحميها القانون:
و عندهم الحق مجرد مصلحة معينة يعترف بها القانون للشخص بصرف النظر عن إرادته أو أهليته .

نقد : 1) هذا الاتجاه لم يحدد ماهية الحق بذاته و إنما اكتفي بتحديد الغاية منه و هي المصلحة المرجوة منه .

الرأي الثالث : الحق استئثار شخص بشيء و تسلطه عليه :
و عندهم الحق يقوم علي عنصرين : الأول قانـونـي و هـو الاستـئـثـار المشروع ( و يقصد به اختصاص الشخص بشي معين و استقلاله به علي سبيل التفرد ، فالمالك في حق الملكية يستأثر بمحل الملكية )، و الثاني مادي و هو التسلط الإرادي ( و يقصد به ممارسة الشخص صاحب الحق لسلطته في التصرف في الشئ .محل الحق و الانتفاع به ).

نقد : هو أدق التعاريف لأنه يكشف عن التلازم بين العنصر القانوني و العنصر المادي في الحق ، و يترتب علي ذلك أن الشخص الذي يتسلط علي الأشياء بالقوة دون سند من القانون كالسارق لا يمكن أن يكون صاحب حق لأنه يفتقد العنصر القانوني في الحق .

الشخص صاحب الحق

إن التسليم بوجود الحق يقتضي افتراض وجود صاحب له و هو الشخص ، و الشخص صاحب الحق : إما شخص طبيعي و إما شخص اعتباري .

الشخص الطبيعي

معني المصطلح : يقصد بالشخص الطبيعي ( الإنسان ) و بصرف النظر عن جنسه أو مركزه الاجتماعي .

البداية الاعتيادية للشخصية القانونية : تبدأ الشخصية القانونية للإنسان بتمام ولادته حيا .

الدليل علي بدء الشخصية : يستدل علي ثبوت الحياة للمولود بمظاهر مادية ذات دلالة قاطعة : كالتـنـفس و البكاء والحــركة ، بشرط أن تتحقق الحياة للمولود بعد الانفصال عن أمه ، إذ لو مات قبل الانفصال عنها لا تثبت له الشخصية القانونية .

هل يشترط لثبوت الشخصية القانونية للمولود – فضلا عن تحقق حياته – أن تتحقق له القابلية للحياة ؟ بمعني أن تتوافر له كل مقومات الاستمرار في الحياة بشكل طبيعي ، كأن يكون كامل الأعضاء الحيوية ؟
استقر الرأي في البلاد العربية علي عدم اشتراط القابلية للحياة و الاكتفاء بثبوت الشخصية للمولود بمجرد ثبوت ولادته حيا و ليس علي أساس القابلية للاستمرار فيها لكونها مسألة غيبية .

اثبات واقعة الميلاد : يعد إثبات واقعة الميلاد أمرا في غاية الأهمية نظرا لما يترتب عليه من تحديد الوقت الذي تبدأ فيه الشخصية القانونية للمولود . و يتم إثبات واقعة المــيلاد عـن طـريق السجلات الرسمية ، و هي سجـلات تمـسكها إدارة المــوالـيـد و الأنفس بشـكل منظم حيث يتم تلقائيا قـيـد كـل مـولود عن طريق إشعار رسمي من قبل شخص القائم بالولادة أو الشاهد عليها . و عند عــدم تـوافـر هذه السجلات يمكن الاستعاضة عنها –في إثبات واقعة الميلاد – بأي دليل إثبات آخــــــر بما فيها شهادة الشهود باعتبار أن الميلاد واقعة مادية .

النهاية الاعتيادية للشخصية القانونية : تنتهي الشخصية القانونية اعتيادا للإنسان بالموت .

اثبات واقعة الموت : يعد إثبات الموت أمرا في غاية الأهمية نظرا لما يترتب عليه من انقضاء الشخصية القانونية للإنسان . و لما كان الموت واقعة مادية فيستدل عليها بالشواهد المادية الدالة عليها كانعدام الحركة و انقطاع التنفس و توقف القلب عن الخفقان ، و قد نظم المشرع مسألة إثبات الوفيات بالسجلات الرسمية ، و عند عدم كفاية هذه السجلات يمكن إثبات واقعة الموت بكل طرق الإثبات القانونية .

امتداد شخصية الانسان بعد الموت : تمتد شخصية الإنسان بعد الموت علي سبيل الافتراض لاعتبارات تتعلق بتصفية التركة من الديون العالقة بها ، لهذا أقر الفقهاء مبدأ ( لا تركة إلا بعد سداد الديون ) . و يترتب علي ذلك أن تظل الشخصية القانونية للمورث قائمة رغم موته الي أن يتم سداد ديونه و هكذا تترتب نتيجتان :
1) الحفاظ علي حقوق الدائنين و ضمان الوفاء بها .
2) حماية أموال الورثة الخاصة فلا يرجع الدائنون عليهم بديون مورثهم

البداية الاستثنائية للشخصية القانونية : المركز القانوني للجنين :
موقف المشرع من الجنين : رغم أن الجنين لم يتحقق فيه شرط ثبوت الولادة حيا ، إلا أن المشرع اعترف للجنين بوضع خاص باعتباره مجرد حمل مستكن و أقر له نوعين من الحقوق :
1) حقوق متصلة بذاته : كالحق في الحياة و النسب و الجنسية
2)حقوق متصلة بمصالحه المالية : كالحق في الميراث و الوصية .

موقف الفقه من الجنين : اختلف الفقه حول الأسباب التي يبني عليها اكتساب الجنين للحقوق :

الرأي الأول : و يري أن الشخصية القانونية التي يعترف بها المشرع للإنسان قبل ولادته هي شخصية استثنائية فلا يثبت بموجبها سوي الحقوق التي لا تحتاج في اكتسابها إلي وجود الإرادة التي تنعدم لدي الجنين .

الرأي الثاني : و يري انه يتعذر التفرقة بين الشخصية القانونية التي تثبت للإنسان قبل ولادته ، فنعتبرها استثنائية و لا تستوعب سوي الحقوق التي لا تحتاج في اكتسابها إلي الإرادة ، و بين الشخصية التي يكتسبها بعد ولادته فنعتبرها شخصية قانونية مطلقة تستوعب كل أنواع الحقوق . فالشخصية القانونية المعترف بها للإنسان واحدة : سواء قبل ولادته أو بعدها .

الرأي الثالث : و يري أن الشخصية القانونية تثبت للإنسان عند تمام ولادته حيا ، أما الجنين فلا تقوم لديه هذه الشخصية لان ولادته حيا لم تتحقق بعد . و يستدلون علي صحة رأيهم بأن المشرع لم يعترف للجنين بصلاحية تملك نصيبه في التركة أو الوصية إلا بعد ثبوت ولادته حيا ، و في حال عدم تحقق ذلك تعود الأموال الموصي بها أو الأموال الموروثة إلي الورثة أصحابها . و في ضوء ذلك يمكن القول بأن حقوق الحمل المستكن يمكن تفسيرها بأنها من قبيل الإجراءات التحكمية التي يقصد منها التمهيد لإقرار حق محتمل للجنين .

النهاية الاستثنائية للشخصية القانونية : المركز القانوني للمفقود :

اذا كانت الشخصية القانونية تنتهي اعتيادا بالموت فإنها تنتهي استثناءا بالفقد .

# تعريف المفقود : الشخص الذي انقطعت أخباره في موطن إقامته المعتادة ، فلا تعرف حياته من مماته .

# تمييزه عن الغائب : الغائب هو من انقطع عن موطنه لكن حياته تظل معلومة و أخباره متصلة .

# نتائج الفقد عموما :
1 – بالنسبة لأموال المفقود : تعين له المحكمة وكيلا.
2 – بالنسبة لزوجة المفقود : يجوز لها أن تطلب الطلاق للضرر بعد مرور عام من تاريخ الفقد .

# المركز القانوني للمفقود في الفترة بين الفقد و الحكم بموته :
• هو في حكم الحي بالنسبة للحقوق التي اكتسبها قبل تاريخ فقده : فلا تسقط عنه ، فتظل أمواله ملكا له وتظل زوجته علي ذمته .
• هو في حكم الميت بالنسبة للحقوق التي يمكن له أن يكتسبها بعد تاريخ فقده فيوقف له نصيبه من إرث أو وصية لمورث أو موصي يتوفي في الفترة بين الفقد و بين الحكم باعتباره ميتا .
• و إذا لم تثبت حياته : ينتهي الأمر إلي الحكم بوفاته .

# التنظيم القانوني للمفقود : أحكام المفقود و الغائب ينظمها قانون خاص ، و حتى الآن لم يصدر هذا القانون بعد ، فنرجع في شأنه إلي أحكام الشريعة الإسلامية نظرا لخلو التشريع من النص عليها .

# نتائج الحكم باعتبار المفقود ميتا :
1 – المدة التي يحكم بعدها بموت المفقود :
إذا امتدت حالة الفقد إلي فترة زمنية يرجح معها وفاة الشخص المفقود ، فإنه يحكم بموته قانونا . و يفرق الفقه في تقدير مدة الفقد بين حالتين :-
• المفقود في ظروف يغلب فيها الهلاك أو التلف : كالمفقود في حرب أو غزو أو في طائرة سقطت أو سفينة غرقت :
و يحكم في هذه الحالات بموت المفقود بعد مرور فترة قصيرة نسبيا لا تتجاوز 4 سنوات علي الأرجح و ذلك لغلبة مظنة الهلاك .
* المفقود في ظروف لا يغلب فيه الهلاك أو التلف : كالمفقود في رحلته الي بلد بغرض السياحة أو العلاج أو الدراسة :
و يحكم في هذه الحالات بموت المفقود بعد مرور فترة زمنية أطول نسبيا من سابقتها و يترك أمر تقديرها للقاضي ، و ذلك لعدم رجحان مظنة الهلاك ، وقد اختلف الفقه في تقديرها فمنهم من قدرها 75 سنة بعد الفقد ، و منهم من قدرها ب 130 بعد الفقد ، و منهم من قدرها بالمدة التي يعيش فيها أقرانه .

& و في الفرضين لا يجوز للقاضي أن حكم بموت المفقود إلا بعد التحقق بكافة الوسائل المتاحة من حياته .

2 - نتائج الحكم بموت المفقود :
1 – رد ما حجز له من إرث أو وصية إلي ورثة المورث أو ورثة الموصي .
2 – توزيع أمواله الخاصة بين ورثته .
3 – تعتد زوجته عدة وفاة من وقت صدور الحكم بموته .

# نتائج ظهور المفقود حيا بعد الحكم بموته :
1 – له الحق في طلب رجوع زوجته إليه ، ما لم تكن قد تزوجت و دخلت بزوج ثان حسن النية .
2 – له الحق في استرداد أمواله التي وزعت علي ورثته ، ما لم يتصرفوا فيها بحسن نية .
3 – له الحق في طلب استرداد وصاياه التي سبق و أن أوصي بها من الموصي لهم ، ما لم يتصرفوا فيها بحسن نية .

نقد :
انتقدت أحكام المفقود لأنها تراعي مصالحه دون مراعاة لمصالح زوجته و أولاده .

الرد علي النقد :
هذه الإحكام تمثل الحد الادني و للقاضي أن يقدر المسائل الأخرى علي أساس أن درء المفاسد مقدم علي جلب المصالح ، فرعاية حقوق المفقود عند ظهوره حيا تدرأ عنه مفسدة و من ثم فهي أولي بالرعاية من غيرها .

خصائص الشخصية

توجد خمسة خصائص تميز الشخص عن غيره و هي : الحالة ، الاسم ، الموطن ، الأهلية ، الذمة المالية .

( 1 ) الحالــــــــــــــــــــــــة
تعريفها:
المركز القانوني الذي يشغله الشخص في المجتمع بالنظرالي العلاقات التي تربطه بالمحيط العام .

عناصرها :
1 – الحالة السياسية :
* تعريفها : هي انتساب شخص إلي دولة معينة و ارتباطه بها برابطة الجنسية مما يسبغ عليه وصف المواطن و يميزه عن الأجنبي في هذه الدولة .

* نتائجها : يكتسب المواطن حقوقا و يتحمل بالتزامات لا نري مثيلها بالنسبة للأجنبي في الدولة .

* أنواع الجنسية :
1 – الجنسية الأصلية : و هي التي تثبت للإنسان منذ مولده إما علي أساس حق الدم ( وبموجبه تثبت جنسية الدولة لكل من يولد لأب مواطن أو لأم مواطنه ) إما علي أساس حق الإقليم ( و بمقتضاه تثبت جنسية الدولة لكل من يولد علي إقليمها ) .

2 – الجنسية المكتسبة : و هي التي تثبت للشخص أثناء حياته و في تاريخ لاحق لميلاده ، إما بناء علي الزواج ( فيكتسب الشخص الذي يتزوج من امرأة أجنبية و بناء علي رغبته جنسية زوجته الأجنبية و العكس صحيح تكتسب الزوجة و بناء علي رغبتها جنسية زوجها الأجنبية و يسمي هذا بالتجنس بالتبعية ) إما بناء علي التجنس ( و يعني اكتساب الأجنبي المقيم في الدولة و بناء علي رغبته جنسية هذه الدولة إذا استمرت إقامته في الدولة لمدة معينة حددها القانون ) .

2 – الحالة العائلية :

* تعريفها : انتماء الشخص إلي أسرة معينة بحيث يكتسب مركزا قانونيا إلي هذه الأسرة فيكون أبا أو أخا أو أما ......و بحيث تتحدد حقوقه و واجباته في حدود تلك الأسرة .

* مثال : الأب تتحدد حقوقه في الأسرة بحكم مركزه القانوني ، فيكون
له حق التأديب علي أبنائه و عليه واجب الإنفاق و التوجيه و الرعاية ،
و الزوج له حق الطاعة علي زوجته و عليه واجب النفقة و المعاشرة بالمعروف تجاهها.

* رابطة القرابة : تتشكل الأسرة من عدد من الأفراد تجمع بينهم رابطة تسمي رابطة القرابة ، و هي نوعان :

1 – قرابة النسب : و هي القرابة التي تجمع بين أشخاص يجمع بينهم أصل مشترك ، و هي نوعان : ( أ ) قرابة مباشرة : و هي التي تنحصر في عمود النسب و تسمي قرابة الأولاد و تجمع بين الأصول و الفروع مثل قرابة الجد و الأب و الابن و الحفيد و إن نزل و إن صعد .

و تحتسب درجة القرابة هنا : بإعطاء كل شخص درجة عدا الشخص المراد الانتساب إليه ، مع مراعاة أن يبدأ الحساب صعودا إلي الأصل و ليس العكس . مثال إذا اردت حساب درجة قرابتك إلي جدك : فيكون لك درجة و للأب درجة ثانية ، أما الجد فليس له درجة ، فتكون أنت قريبا لجدك من الدرجة الثانية .

(ب ) القرابة غير المباشرة : و هي التي تجمع بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون احدهم أصلا أو فرعا للأخر .

و تحتسب درجة القرابة هنا : بإعطاء كل شخص درجة ماعدا الأصل المشترك ، مع مراعاة أن يبدأ حساب الدرجات صعودا و ليس العكس .فإذا اردت حساب درجة قرابتك إلي ابن عمك : تحصل أنت علي درجة و أبيك علي درجة ثانية و الجد لا يحصل علي درجة ( لأنه الأصل المشترك ) وننزل فنعطي لعمك درجة ثالثة و لابن عمك درجة رابعة .
2 – قرابة لمصاهرة : و هي القرابة التي تجمع بين الزوج و أسرة زوجته ، و تجمع بين الزوجة و أسرة زوجها .كقرابة الزوج لحماه و لأخو زوجته.

و تحتسب درجة القرابة هنا : علي أساس أن يكون للزوج نفس درجة القرابة التي لزوجته بالنسبة لأهلها ، و العكس يكون للزوجة نفس درجة القرابة التي لزوجها بالنسبة لأهله . فمثلا يكون الزوج بالنسبة لحماه قريبا من الدرجة الأولي ، و تكون الزوجة بالنسبة لأخو زوجها قريبة من الدرجة الثانية .

صلة الزوجية : يلاحظ أن صلة الزوج و الزوجة لا تندرج ضمن قرابة المصاهرة و لا ضمن قرابة النسب ، و اما هي صلة خاصة قائمة بذاتها .

صلة أقارب الزوج بأقارب الزوج الآخر : هذه الصلة لا تندرج ضمن قرابة المصاهرة ، فالأخيرة لا تربط سوي بين الزوج و أهل زوجته , وبين الزوجة و أهل زوجها .

* نتائج القرابة : تؤثر درجة القرابة علي الحقوق التي يكتسبها الشخص في خصوص الميراث ، و في الالتزامات التي يتحمل بها الشخص كالالتزام بالنفقة بين الأقارب ، و في أداء الشهادة ، و في موانع الزواج ، وفي عدم جواز الأخذ بالشفعة في بيع الأقارب لغاية الدرجة الرابعة ، و عـــــــدم صلاحية القاضي لنظر الدعوي إذا كان قريبا لأحد الخصوم لحد الدرجة الرابعة .

3 – الحالة الدينية :
* تعريفها : انتماء الشخص إلي دين معين مما يكسبه مركزا قانونيا يخوله التمتع بحقوق معينة كالزوج المسلم يحق له تطليق زوجته و تأديبها ويحق له كذلك الجمع بين الزوجات و يلتزم بالإنفاق علي زوجته و يلتزم بالمهر بخلاف الزوج غير المسلم .

( 2 ) الاســــــــــــــــــــــــــــــــم

• تعريفه : هو اللفظ الدال علي الشخص .

• عناصره : يتكون الاسم من اسم الشخص و لقبه ( و اللقب هو الاسم المشترك بين أفراد أسرة واحدة . جري العمل علي تسمية الشخص باسمه الشخصي و اسم أبيه و اسم جده ثم لقبه . أما الزوجة فلا يلحقها لقب زوجها لاستقلال كل من الزوجين عن الآخر ، علي خلاف الحاصل في الدول الغربية .

• الطبيعة القانونية للحق في الاسم : للاسم طبيعة مزدوجة :
فالاسم حق للشخص : فالقانون يعطي للشخص الحق في اختيار اسمه و الأب يفعل ذلك مع أولاده بحكم ولايته عليهم .
و الاسم واجب علي الشخص : فالمشرع يلزم كل شخص بأن يتسمي
باسم يميزه عن غيره .

و يغلب الفقه جانب الواجب في الاسم علي جانب الحق نظرا لاتصال الاسم بمقتضيات النظام العام : فيجب علي كل شخص أن يتحلي باسم مقيد .ويترتب علي غلبة جانب الواجب علي جانب الحق في الاسم أن يكون الاسم من الحقوق المقيدة إلي لا يجوز للشخص التصرف فيها أو طلب الحجز عليها و لايرد عليه التقادم ، و من مظاهر تقييد الحق في الاسم تقييد سلطة الشخص في اختيار الاسم لمن يكون في ولايته من الأبناء إلا يكون اسما مثيرا للسخرية أو مخلا بالحياء ، كذلك لا يجوز للشخص أن يغير اسمه إلا بعد موافقة السلطة المختصة .

• أنواع الاسم :
1 ) الاسم المدنـــــي : و هو اسم الشخص و لقبه .

2 ) الاسم التجـاري : و هو الاســم الذي يتخذه الشخص للدلالـة علي نشاطه التجاري أو لتمييز متجره . و يشرط لاكتسابه ثبوت صفة التاجر للشخص . و هو – و بخلاف الاسم المدني – يـجـوز التـصرف فـيه و الحجز عليه . وهو يتمتع بحماية قانونية : فلصاحب الاسم التجاري ( التاجر ) الحق في طلب وقف الاعتداء علي اسمه التجاري و طلب التعويض عما لحقه من أضرار من جراء الاعتداء علي اسمه .

3 ) الاسم المستعار : و هو اسم يتسمي به الشخص عن طريق الممارسة أو الاستعمال المتصل إلي جانب اسمه المدني ليعرف به في وسط اجتماعي معين أو بمناسبة ممارسة نشاط معين كالأدب و الصحافة و ذلك لإبعاد حياته الخاصة عن مجال عمله . و هو يتمتع بحماية القانون كالاسم التجاري حيث يمنع الاعتداء عليه و يخول صاحبه طلب التعويض عن الضرر اللاحق به .

( 3 ) الموطـــــــــــــــــــــــــــــــن

* تعريفه : هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة .
* أهمية تحديده :
1- هو المكان الذي نخاطب فيه الشخص قانونا للوفاء بالتزاماته .
2- يفيد في تحديد الاختصاص المحلي لمحكمة الموضوع حيث ترفع الدعوي أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعي عليه .

* معايير تحديده :
1- التصوير الواقعي للموطن :

# مضمونه : هو اعتبار الموطن القانوني للشخص مكان إقامته الفعلية المعتادة ( محل الإقامة المعتادة ) كالسكن الذي يستقر فيه الإنسان في الأوقات المعتادة .

# نتائج : & إمكان تعدد الموطن عند بعض الأشخاص ، كمن تتعدد زوجاته و يقيم لديهن جميعا فتتعدد مواطنه القانونية بتعدد مساكن زوجاته .
& إمكان انعدام الموطن القانوني عند بعض الأشخاص الذين لا يستقرون للعيش في أماكن محددة كالبدو و المشردين .

# شرطه : يشترط في الموطن الواقعي للشخص صفة الاستقرار ، فلا يعد موطنا مكان الإقامة المؤقتة كالإقامة في الفنادق . و يراعي أن الاستقرار لا يعني الاستمرار غير المنقطع ، فقد يقيم الشخص مستقرا في مكان دون أن تتوافر في هذا السكن صفة الاستمرار كالإقامة في مسكن المصيف .

2- التصوير الحكمي للموطن :

# مضمونه : هو اعتبار الموطن القانوني للشخص المكان الذي يمارس فيه نشاطه و لو لم يقم فيه فعلا كالمتجر أو المصنع أو المكتب و الورشة .

# نتائج : 1- عدم إمكان تعدد الموطن القانوني للشخص لأن الإنسان لا يباشر إلا عملا واحدا ، فإذا زاول أكثر من عمل في ذات الوقت فالعبرة بمكان العمل الرئيسي .

@ و قد تبني القانون الإماراتي التصوير الواقعي للموطن أي مكان الإقامة الفعلية المعتادة .

* أنواع الموطن :

• 1- الموطن العام : هو المكان الذي يعتد به القانون بالنسبة لنشاط الشخص و أعماله بوجه عام ، و هو يمكن ان يكون :
•
@ موطن اختياري : و هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة باختياره .

@ موطن إلزامي : و هو موطن يحدده القانون للشخص دون اعتداد بإرادته في هذا الشأن ، و يقتصر ذلك علي حالات محددة هي حالات عديمي الأهلية ، و المحجور عليهم لسفه أو غفلة أو جنون ، و الغائب و المفقود : فيكون موطن هؤلاء هو موطن من ينوب عنهم قانونا .

2- الموطن الخاص :هو المكان الذي يعتد به القانون بالنسبة لنشاط محدد أو مسائل محددة مثل الأعمال التجارية و المهنية التي يباشرها الشخص ، فيكون الموطن الخاص للشخص المكان الذي يزاول فيه تجارته أو أي عمل تخصصي .كالمهن المختلفة . و هنا لا يجوز مخاطبة الشخص قانونا في موطنه الخاص إلا فيما يتعلق بشؤون تجارته أو مهنته ، أما فيما عدا ذلك من المسائل فيخاطب الشخص بشأنها في موطنه العام .
و ينقسم الموطن الخاص إلي :

@ موطن الأعمال : و هو المكان الذي يتخذه الشخص لنفسه بمناسبة ممارسة نشاط معين حرفي أو تجاري .

@ الموطن المختار : و هو المكان الذي يختاره الشخص من أجل تنفيذ عمل معين أو إبرام تصرف قانوني معين . و يشترط اختيار هذا الموطن كتابة حرصا علي استقرار التصرفات . و يرتبط وجود الموطن المختار بوجود التصرف القانوني أو العمل المزمع تنفيذه فيه ، فإذا انقضي التصرف أو تم تنفيذ العقد زال الموطن المختار . و لا يخاطب الشخص في الموطن المختار إلا بشأن التصرفات التي حددها و اختار لها موطنا لتنفيذها فيه .

( 4 ) الأهلــــــــــــــــــيــــــــــــــــة

* تعريف : هي صلاحية الشخص للتمتع بالحقوق والتحمل بالواجبات .

* أنواعها :

1- أهلية الوجوب :

تعريف : هي صلاحية الشخص للتمتع بالحقوق والتحمل بالواجبات .

وقت اكتسابها : أصلا تكتسب منذ الميلاد ، و استثناء يتمتع الجنين ( الحمل المستكن ) بقدر منها يسمح له باكتساب بعض الحقوق و التحمل ببعض الالتزامات ، فتثبت للجنين حقوق في الإرث و الوصية ، كما يصح تحميل الصبي غير المميز مسؤولية الفعل الضار فيلتزم تجاه الغير المضرور بدفع التعويض .

مساواة الناس فيها : يتساوي الناس جميعا في أهلية الوجوب فلا تتأثر بعامل السن ، فتكون للصبي عديم التمييز و للصبي المميز و للرشيد و للمجنون و للسفيه .

2 – أهلية الأداء :
تعريف : هي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية .

وقت اكتسابها : أصلا يتمتع الشخص بها كاملة ببلوغه سن الرشد ( 21 سنة قمرية ) خاليا من عوارض الأهلية ( الجنون و العته و السفه و الغفلة ) و موانعها ( العاهة المزدوجة و الحكم بعقوبة جناية و الغيبة و الفقد ) ، و لكن استثناء يتمتع الإنسان بأهلية أداء ناقصة في المرحلة العمرية بين ( 7سنوات قمرية و قبل بلوغ 21 سنة ) ففي هذه الفترة يتوفر لدي الشخص قدرا من الإدراك و إن كان ناقصا ، أما قبل هذه الفترة السنية ( أي منذ الميلاد و حتى قبل بلوغ 7 سنوات قمرية ) فيكون الشخص عديم أهلية الأداء نظرا لانعدام إدراكه .

لذلك تقسم حياة الشخص إلي 3 مراحل بالنظر إلي مقدرته علي التمييز و الإدراك :

1 - مرحلة انعدام التمييز :
مدتها : تمتد منذ الميلاد و حتى قبل بلوغ 7 سنوات قمرية .

الإدراك فيها : منعـــــــــــــــــــــــــــــــدم ، لذا يسمي الشخص خلال هذه المرحلة عديم التمييز أو الصبي غير المميز .

حكم تصرفات الشخص خلالها : كل تصرفات الشخص خلال هذه المرحلة تعتبر باطلة ( غير صحيحة ) .

2 – مرحلة التمييز :
مدتها : تمتد منذ بلوغ الشخص 7سنوات قمرية و حتى قبل بلوغه 21 سنة .
الإدراك فيها : يتوفر لدي الشخص إدراك ناقص لصغر سنه نسبيا ، لذا يسمي في هذه الفترة ناقص الأهلية أو الصبي المميز أو القاصر .

حكم تصرفات الشخص خلالها : تحكم تصرفات القاصر خلال هذه المرحلة قاعدة عامة و جملة استثناءات :
القاعدة العامة في حكم تصرفات القاصر : نفرق في تصرفات القاصر بين 3 أنواع من التصرفات :
@ تصرفات نافعة له نفعا محضا ( صرفا ) ، و تكون كلها صحيحة ،مثل تلقيه هبة من الغير .

@ تصرفات ضارة به ضررا محضا ، و تكون كلها باطلة .

@ تصرفات دائرة بين النفع و الضرر ، و تكون موقوفة علي إجازة القاصر لها بعد بلوغه سن الرشد ( 21سنة ) أو إجازة وليه لهذه التصرفات ( التصرف الموقوف هو تصرف صحيح و لكنه غير نافذ فلا يرتب أثاره حتى يجيزه القاصر أو وليه ) و مثال هذه التصرفات البيع و الإيجار لأنها تصرفات تحتمل الكسب و تحتمل الخسارة فلا ينفذ التصرف إذا ابرمه القاصر الا اذا وجده القاصر تصرفا مكسبا له و أجازه .

استثناءات بشأن حكم تصرفات القاصر : هناك جملة تصرفات اذا باشرها القاصر فإنها – و علي سبيل الاستثناء – تعد تصرفات صحيحة لأن القاصر في حدود هذه التصرفات يعد كامل الأهلية و منها عـــــلي سبيل المثال لا الحصر :
& تصرف القاصر في مصروفه الشخصي .
& إبرام القاصر عقد عمل .
& تصرف القاصر في الكسب الناتج من عمله .
& دفع القاصر مهرا لخطيبته .
& وصايا القاصر للغير .
& إدارة القاصر لأمواله بشرط ان يتحصل علي إذن بذلك من وليه ، فإن رفض الولي إعطاء الإذن لجأ القـاصر إلي الـمـحـكـمـة للحصول علي الإذن .
& تصرف القاصر في أمواله بشرط أن يتحصل علي إذن بذلك من القاضي .

3 – مرحلة الرشد :

مدتها : تبدأ منذ بلوغ الشخص 21 سنة قمرية خاليا من عوارض الأهلية و موانعه ، وتنتهي هذه المرحلة بوفاة الشخص .

الإدراك فيها : يتوفر فيها للشخص إدراك كامل لذا يسمي الشخص خلالها كامل الأهلية أو الرشيد .

حكم تصرفاته خلال هذه المرحلة : تكون كافة تصرفاته صحيحة و لو كانت ضارة به ضررا محضا كما لو وهب ماله للغير .

* عوارض الأهلية : هي حالات تعرض للشخص فتؤثر علي قدرة التمييز عنده مما يؤثر علي سلامة ارادته و كمال أهليته . و عوارض الأهلية أربعة:

# الجنـــــــــــــــــون :
تعريفه : هو آفة تصيب العقل فتذهب به كلية مما يفقده الإدراك و التمييز.
إثباته : يثبت الجنون بتقرير من أهل الخبرة و هم هنا الأطباء .

حكم تصرفاته : يفقد المجنون إدراكه و تمييزه فتنعدم إرادته و يعد كعديم الأهلية و تقع جميع تصرفاته باطلة .

شرط بطلان تصرفاته : لا تبطل تصرفاته المجنون إلا إذا كان محجورا عليه ، و قد اعتبر المشرع المجنون منذ صغره و قبل رشده محجورا عليه لذاته بمعني انه لا يشترط لبطلان تصرفاته صدور قرار قضائي بالحجر عليه فتمتد الولاية عليه بعد بلوغه الرشد . أما إذا ظهر الجنون علي الشخص لأول مرة بعـد بلوغه الرشد فلا تـبطـل تصرفـاته إلا إذا رفعت علي المجنون دعوي حجر و أصدر القاضي قرارا بالحجر عليه .

# العــــــــــــــــــــــته :

تعريفه : هو خلل عقلي أقل من الجنون يصيب الشخص فيذهب بإدراكه و يفقده التمييز، و المعتوه يختلف عن المجنون في مظهره الهادئ غير العنيف .

إثباته : بتقرير أهل الخبرة من الأخصائيين .

حكم تصرفاته : نفس حكم تصرفات المجنون . ( راحع ما سبق )

# الســـــــــــــــــــــــــفه :
تعريفه : هو عيب يصيب السلوك المالي للشخص فيجعله يبذر أمواله علي غير ما يقضي به الشرع و العقل .

إثباته : القاضي هو الذي يقدر ما إذا كان الشخص سفيها من عدمه في ضوء : تصرفاته المالية ، مركزه الاجتماعي ، مركزه المالي .

حكم تصرفاته : السفه لا يعدم التمييز و إنما مجرد ينتقص منه ، و لا يتحقق ذلك إلا بصدور قرار من القاضي بالحجر علي السفيه .

لذا نفرق بين معاملات السفيه قبل الحجر عليه و تعد تصرفات صحيحة و نافذة إلا أذا وقعت نتيجة تواطؤ أو استغلال . و بين تصرفاته بعد الحجر عليه أي بعد ثبوت السفه لديه و في هذه الفترة يعامل السفيه معاملة ناقص الأهلية ( راجع حكم تصرفات ناقص الأهلية : القاعدة و الاستثناءات ) .

# الغـــــــــفـــــــــلة :
تعريف : هو عيب في ملكة التقدير عند الشخص ، يجعله يغبن غبنا فاحشا في تصرفاته .
إثباته : القاضي هو الذي يقدر وجود غفلة لدي الشخص من عدمه بمراجعة تصرفاته التي يطعن فيها أصحاب الشأن و يطلبون من القاضي الحجر عليه

حكم تصرفاته : نفس حكم تصرفات السفيه . ( راجع ما سبق ) لأن الغفلة تماما كالسفه لا تعدم الإرادة أو التمييز و إنما تنتقص منهما فقط .

• موانــــــــــــــــــــع الأهلـــــــــــيــــــــــــة :

تعريف : هي حالات تحول بين الشخص و بين أهليته فلا يكون قادرا علي التمتع بها رغم وجودها كاملة غير منقوصة . و هي 3 فئات من الموانع :
أولا – الموانع الذاتية : و هي حالات العجز الجسماني الشديد نتيجة الإصابة بعاهتين من ثلاثة : الصمم و البكم و العمى ، فمثل هذه العاهة المزدوجة تعوق الشخص عن التعبير عن إرادته بشكل سليم فيعين له القاضي مساعدا قضائيا يعاونه في إتيان تصرفاته ( المساعد لا يملك الانفراد بإتيان التصرف بدلا من الشخص ذو العاهتين لأنه مجرد مساعد لـه ) .

ثانيا – الموانع المادية : هي ظروف مادية تحول دون مباشرة الشخص التصرف في أمواله كحالة الغيبة ( الغائب هو من ينقطع عن موطنه و لكن تظل حياته معلومة و أخباره متصلة ) و حالة الفقد ( المفقود هو من ينقطع عن موطنه و تنقطع أخباره فلا تعرف حياته من مماته ) ، فهاتان الحالتان تحولان دون مباشرة الشخص التصرف في أمواله لذا تعد القوة القاهرة التي تحول دون رجوع هؤلاء الأشخاص إلى مواطنهم مانعا ماديا من موانع الأهلية .
يجوز للمحكمة في حالة القوة القاهرة أن تعين وكيلا علي أموال الغائب و المفقود لإدارتها إن لم يكن له من يمثله في ذلك .

ثالثا – الموانع القانونية : و هي حالات تحول بين الشخص و استعمال أرادته كحالة المسجون . و يجوز للمحكمة أن تعين للمسجون قيم علي أمواله إن رفض هو اختيار قيما . و ما لم تعين له المحكمة قيما تبطل جميع تصرفات المسجون – باستثناء الوصية و الوقف – ما لم يحصل علي إذن سابق من المحكمة لإبرامه .

( 5 ) الــذمــة الــمــالـــيــــة

تعريف : هي وعاء اعتباري يجمع الحقوق و الالتزامات المالية التي تكون للشخص .

استقلالها عن مفرداتها : الذمة المالية مستقلة عن العناصر المكونة لها ، فمن المتصور أن يكون للشخص ذمة مالية خالية من الحقوق و الالتزامات

عناصرها : 1- عنصر ايجابي : يضم الحقوق التي يكسبها الشخص .
2 – عنصر سلبي : يشمل الالتزامات التي يتحملها الشخص .
فإن زاد عنصر الحقوق علي عنصر الالتزامات ، عد الشخص موسرا .
و إن زاد عنصر الالتزامات علي عنصر الحقوق ، عد الشخص معسرا.

نهايتها : تنتهي الذمة المالية بوفاة الشخص فهي لا تنتقل الي الورثة .

التقسيمات المختلفة للأشياء

أولا – الأشياء المادية و الأشياء غير المادية

تعريف : الشيء المادي هو الشيء الذي تدركه الحواس كالقلم و الكتاب و القمح و الإناء . أما الشيء غير المادي فهو كل ما لا يمكن إدراكه عن طريق الحواس و إن أمكن إدراكه عن طريق الفكر و التصور كحق المؤلف .

ثانيا – الأشياء الثابتة و الأشياء المنقولة :

تعريف : الشيء الثابت هو كل شيء ثابت في مكانه و لا يمكن تحريكه إلا إذا أتلفته و يسمي العقار كالأرض و البناء و الشجر الذي ضرب بجذوره في الأرض . أما الشيء المنقول فهو شيء غير ثابت في مكانه و يسمي المنقول كالسيارة و القلم و الكرسي و المنضدة و الساعة .

معيار التقسيم : مدي ثبات الشيء في مكانه ، فإن كان ثابتا عد عقارا و إن لم يكن كذلك عد منقولا .

أهمية التقسيم : الملكية في العقارات لا تنتقل إلا بالتسجيل أما في المنقول فتنتقل بدون حاجة إلي تسجيل الصرف .

أنواعها :

أولا = تنقسم العقارات الي نوعين :

1 ) عقار بطبيعته : هو كل شيء ثابت في مكانه و لا يمكن نقله من مكانه إلا إذا أتلفته . و يمكن حصر العقارات في 3 أنواع :

@ الأرض : بما تشتمل عليه في باطنها و ظاهرها من ثروات ( ماء- معادن –أتربة – حجارة ) .

@ المباني و المنشأت : التي تقام تحت سطح الأرض أو فوقها و تتصل بها اتصال قرار ( مستقر ) كالمنازل و الأنفاق ........

@ الغراس و النباتات : بشرط أن تتصل بالأرض اتصال قرار بأن تكون جذورها امتدت في الأرض و تشعبت .

2 ) العقار بالتخصيص :

تعريفه : هو أساسا منقول خصصه صاحبه لخدمة و استغلال عقار يملكه .

حكمه : يعامل المنقول الذي يكتسب وصف العقار بالتخصيص المعاملة القانونية المقررة للعقار بطبيعته و يأخذ حكمه .

شروط اعتبار المنقول عقارا بالتخصيص :

& أن يوضع المنقول في خدمة عقار بطبيعته : و الوضع هنا يقصد به تخصيص المنقول لخدمة العقار و لو لم يتحقق التلازم بينهما بشكل مستمر ، فماكينة الري التي يخصصها صاحبها لسقي المزرعة تعتبر عقارا بالتخصيص و لو كانت هذه الماكينة تبيت في مخزن ملحق بمنزل المزارع .

& أن يخصص المنقول لخدمة العقار لا لخدمة صاحب العقار : بمعني ان يؤدي المنقول خدمة للعقار لا لصاحب العقار ، و هكذا تعد عقارات بالتخصيص قطعان الماشية بالنسبة للمزرعة ، و المفروشات بالنسبة للفندق ، و الأسرة بالنسبة للمستشفي ، و المقاعد و المكاتب بالنسبة للمدرسة .

& ان يكون المنقول و العقار مملوكان لشخص واحد : و لذا لا يعد عقارا بالتخصيص التمثال الذي يضعه مستأجر المنزل في ساحته لغرض التزيين .

ثانيا : تنقسم المنقولات الي نوعين :

1 ) المنقول بطبيعته : و هو كل شيء غير ثابت في مكانه و يمكن تحريكه من مكانه دون تلف . و يمكن حصرها في نوعين :
# منقولات مادية : كالملابس و الكتب و كل شيء ملموس آخر .
# منقولات معنوية : كحق المؤلف و العلامة التجارية .

2 ) المنقول بحسب المآل :
* تعريفه : هو أصلا عقار و لكنه يعامل معاملة المنقول بالنظر الي الحالة التي سيؤول إليها في القريب العاجل .

* مثاله : المبني الآيل للسقوط الذي يتعاقد عليه مقاول بغرض هدمه ، و الأشجار المعدة للقلع بغرض استخدام أخشابها ، و الثمار المتعاقد عليها قبل حصادها ..........

* شروط اعتبار العقار منقولا بحسب المآل :
& أن تتجه إرادة الأطراف في العقد صراحة الي فصل الأشياء عن الأرض ، كالاتفاق بين المتعاقدين علي أن المقاول يشتري المنزل بغرض هدمه لا بغرض الإبقاء عليه .
& أن يكون فصل الشيء عن الأرض قد صار وشيكا و مؤكدا : فلا يعد العقار منقولا بحسب المآل إذا كان تحوله إلي منقول هو مجرد أمر احتمالي أو حتى أمر مؤكد و لكن بعيد الوقوع .

ثالثا – الأشياء القابلة للاستهلاك و الأشياء غير القابلة للاستهلاك

تعريف : الأشياء القابلة للاستهلاك هي التي تستهلك عند استعمالها أول مرة كالطعام و الشراب . أما الأشياء غير القابلة للاستهلاك فهي التي يتكرر استعمالها كالمنازل و الأجهزة الكهربائية و الملابس .
معيار التقسيم :
& الراجح : أن معيار التقسيم يعتمد علي الاستعمال العادي للشيء ، فيعد الشيء قابلا للاستهلاك مادام يستهلك عادة باستعماله من أول مرة و لو استعمل للزينة أو للعرض لأن الأخير يعد استعمالا شاذا للشيء لا يقاس عليه كمحال الصرافة التي تعرض في الواجهة الزجاجية نماذج من العملات الأجنبية رغم ان النقود من الأشياء القابلة للاستهلاك بمجرد إنفاقها مرة واحدة .
& رأي آ خر : العبرة بالاستعمال الفعلي للشيء لا الاستعمال المعتاد ، فلو عرض مطعم بعض الآنية التي تحتوي علي مخللان ( ألطرشي ) تحول الطعام في هذه الحالة إلي شيء غير قابل للاستهلاك . ( رد علي هذا الرأي
: التخصيص الذي قام به المالك لا يتجاوز كونه استعمالا عرضيا للشيء لا يقاس عليه و من ثم يظل الشيء محتفظا بطبيعته ).

نتائج التقسيم :
1 ) من الحقوق العينية ما لا يرد إلا علي الأشياء غير القابلة للاستهلاك كحق الاستعمال و حق الانتفاع .
2 ) من العقود ما لا يرد إلا علي الأشياء غير القابلة للاستهلاك كعقد الإيجار و عقد الاستعارة .

رابعا - الأشياء المثلية و الأشياء القيمية

# تعريف : المثليات هي الأشياء التي تتشابه أفرادها و تقوم مقام بعضها في الوفاء كالحبوب و الثمار التي تكون من نفس النوع ...............
أما القيميات فهي الأشياء التي لا تتشابه أفرادها و لا تقوم مقام بعضها في الوفاء مثل العقارات كالمنازل و الأراضي ..............................

معيار التفرقة : هو مدي تميز الشيء و تفرده بمواصفات خاصة تفرقه عن غيره من عدمه ، فالشيء المتفرد بمواصفات خاصة هو شيء قيمي ، بينما الشيء الذي ليس له هذا التميز في المواصفات و يتشابه مع غيره يعد شيئا مثليا .

نتائج التقسيم :

1) من حيث الوفاء : أن كان محل الالتزام شيئا مثليا جاز الوفاء به أو بمثله ، اما إن كان محل الالتزام شيئا قيميا فلا يجوز الوفاء إلا به بذاته .

2 ) من حيث انقضاء الالتزام : إن كان محل الالتزام شيئا مثليا فلا ينقضي هذا الالتزام لمجرد هلاك الشيء المثلي لأن متعدد البدائل ، اما إن كان محل الالتزام شيئا قيميا فينقضي هذا الالتزام بهلاك الشيء لأنه لا بديل له .

3 ) من حيث انتقال الملكية : الملكية في العقارات لا تنتقل إلا بالتسجيل ، بينما الملكية في المنقول ألقيمي تنتقل بمجرد التعاقد و في المنقول المثلي بالإفراز .

4 ) من حيث المقاصة : المقاصة لا تقع إلا بين دينين محلهما مثليات متحدة في النوع و الجودة .

أقسام الحق

أولا - الحقوق السياسية

* تعريف : هي الحقوق التي تتقرر حماية لمصالح المجتمع بوصفه كيانا ماديا متميزا عن الأفراد المكونين له .

* تسميتها : تسمي بالحقوق الدستورية لأنها منصوص عليها في الدستور .

* مثالها : حق الانتخاب و حق الترشيح و حق تولي الوظائف العامة .

* شروط اكتسابها : يشترط لاكتساب الحقوق السياسية شرطان :
1 – رابطة الجنسية : فلا يتمتع بهذه الحقوق سوي من يحمل جنسية الدولة ( المواطن ) و لو كان مــقـيـما خـارج الـدولة التي يحـمل جنسـيتها . وتنشأ رابطة الجنسية بالنظر إلي أحد معيارين :

# رابطة الدم : و بموجبه يكتسب جنسية الدولة كل من يولد لأب مواطن
و أحيانا لأم مواطنة و لو ولد و أقام علي إقليم دولة أجنبية .

# رابطة الإقليم : و بموجبها يكتسب جـنسـية الـدولـة كـل مـن يـولـد علي إقليمها و لو ولد لأب و أم أجنبيين .

2 – الأهلية المدنية : و تعني صلاحية الشخص قانونا لممارسة حـقـوقــه العامة بشرط أن يكون كامل الأهلية ببلوغ سن الرشد و خاليا من عوارض الأهلية و موانعها . ( بعض الدول تفرق في التمتع بالحـقـوق السياسية بين الذكر و الأنثى فتمنحها للأول و تمنعها عن الثانية كحرمان المرأة في بعض الدول من حق الترشيح و حق التصويت . و هذه التفرقة مردها العادات و التقاليد السائدة في المجتمع ) .

ثانيا = الحقوق المدنية

هي الحقوق التي تتقرر للفرد بوصفه آدميا أي بشرا ، و تنقسم إلي نوعين :

1 – الحقــــــــــــــــــــوق العامــــــــــــــــــــــــــة :

* تعريفها : هي الحقوق التي تثبت للفرد بحكم صفته الآدمية فحسب ، فهي حقوق ملازمة أو لصيقة بطبيعته البشرية .

* تسميتها : تسمي بحقوق الإنسان حيث يتساوي الناس جميعا في التمتع بها حيث لا تمايز في هذا النوع من الحقوق بين الأفراد بسبب الجنس أو العرق أو المركز الاجتماعي .

* مثالها : الحق في الحياة ،الحق في الحرية ،المساواة، الحق في العمل .
الحق في التنقل .

* موضع تقريرها : تتقرر بعض حقـوق الإنسان في الدسـتور( كـحــــق المساواة ) و يتـقـرر بعضها الآخر في التشريعات العــــاديـة كــقـانـون المعاملات المدنية و قانون العقوبات ( الحق في السلامة الجسدية ) .

* خصائصها :

1 – حقوق ذات طبيعة غير مالية :

# معني : فهي حقوق غير متقومة بمال باعتبار أن محلها الإنسان نـفســــه و حقوقه اللصيقة بشخصه .

# نتائج : (1 ) ليس للإنسان ان يتصرف في هذه الحقوق تبرعا أومعاوضة ، فهو أمين علي الحق و ليس مالكا له . فمثلا لا يجــوز للشخص ان يبــــيع أعضاءه الجسدية بما يخل بحق السلامة الجسدية .

( 2 ) هذه الحقوق لا تتقادم ، فلا تسقط بعدم الاستعمال ، فلا يسقط الحق في الترشيح أو التصويت أو التنقل لمجرد عدم ممارسته لمدة طويلة .

( 3 ) هذه الحقوق تتنوع بحيث تستعصي علي الحصر ، فالنص عليها ورد علي سبيل المثال لا الحصر ، فالحق في الحرية تتنوع مظاهره الي حـــرية التنقل ، حرية العقيدة ، حرية الفكر ، حرية التملك ................الخ .

2 – حقوق مطلقة نسبيا :

# معني : هي حقوق لا يـجـوز للـدولـة أو السلطة أن تقيدها إلا لضرورة أو لمصلحة عامة و في حدود الضرورة ، فالحق في سلامة الجسد يمكن للدولة أن تقيده في حالة التطعيمات الإجبارية .

2 – الحقـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــوق الخاصــــــــــــــــــــة :

* تعريفها : هي الحقوق التي تتقرر للفرد بموجب علاقاته الاجتماعية و معاملاته مع الغير ، مثل معاملات الزواج و الوصية و البيع و الإيجار ، فتنشأ عن هذه المعاملات حقوقا للأفراد .

* تقريرها : يقرر هذه الحقوق قواعد القانون الخاص .

• أنواعها : تنقسم إلي نوعان :

( أ ) حقوق الأسرة :

# تعريف : تثبت للفرد بوصفه عضوا في أسرة معينة : فإن كان أبا كانت له الولاية علي أفراد أسرته ، و إن كان أبنا كان له حق الرعاية علي أبيه ، و إن كانت زوجة كان لها حق النفقة علي زوجها ، و إن كان زوجا كان له حق القوامة علي زوجته .

# تسميتها : تسمي هذه الحقوق بنظم الأحوال الشخصية لأنها حقوق تتصل بحياة الإنسان العائلية .

#تنظيمها : القانون المدني في أكثر دول العالم ينظم هذه الحقوق باعتبارها جزءا من العلاقات الخاصة للأفراد ، أما في البلاد الإسلامية فتنظم هذه الحقوق بقانون خاص يسمي قانون الأحوال الشخصية أو قانون الأسرة و تستمد أحكامه من الشريعة الإسلامية تحسبا لاتصال مسائل الأسرة بعقيدة الشخص .

( ب ) الحقوق المالية :

# تعريف : هي حقوق تنشأ للفرد عن معاملاته المالية .

# تنظيمها : تنظم هذه الحقوق قواعد القانون الخاص بفروعه المختلفة.

# أنواعها : هي 3 أنواع : عينية ، و شخصية ، و اعتبارية .

أولا – الحقوق العينية : و هي سلطة مباشرة للشخص علي شيء معين فيكون له بموجبها استعمال هذا الشيء و استغلاله و التصرف فيه .و الحقوق العينية نوعان :

1- الحقوق العينية الأصلية : و قد وردت علي سبيل الحصر و هي تنشأ مستقلة بذاتها غير مستندة إلي حق آخر يسبقها ، و هي :

& حق الملكية :

تعريف : يعني الاستئثار ( انفراد ) بالشيء من قبل المالك باستعماله و استغلاله و التصرف فيه .

قيمته : هو أهم الحقوق العينية الأصلية لأنه الحق الذي يخول صاحب الحق كل السلطات علي الشيء محل الحق : و هي الاستعمال و الاستغلال و التصرف :

& و يقصد باستعمال المالك للشيء : الإفادة منه مباشرة فيما أعد له ، فالبيت يستعمل بسكناه ، و السيارة بركوبها .

& و يقصد باستغلال المالك للشيء : حصوله علي ثمار الشيء ، كمن يؤجر المنزل و يحصل علي أجرته .

& و يقصد بتصرف المالك في الشيء : ما يقرره من تصرفات علي الشيء سواء تصرفات مادية ( فينتج عن ذلك تلف الشيء أو تغير في شكله ) أو تصرفات قانونية ( كنقل ملكيته بالبيع أو الهبة أو تقرير حق عيني عليه كرهنه ) .

& الحقوق المتفرعة عن الملكية : و هي كل حق يتقرر للشخص علي مال مملوك للغي فيكون له بموجب ذلـك استعمال أو الانتفاع بمال الغير لفترة محددة دون أن يكون له حق التصرف فيه . و هي حـقـوق خمسة مقررة علي سبيل الحصر :

@ حق الانتفاع :

تعريفه :هو حق يـتـقرر للمنـتـفع علي ملك الـغـير فيـكـون له ان يستعمل الشيء و يستغله وفقا لما هو معد له ، في حين يظل للمالك ( مالك الرقبة ) سلطة التصرف في أصل الشيء ، و يلتزم المنتفع بإعادة المال المنتفع به إلي المالك بعد انتهاء مدة الانتفاع .

نشأته : ينشأ حق الانتفاع بإرادة المالك الذي يقرره بعقد أو وصية ، كما يكتسب بالتقادم .

@ حق الاستعمال :

تعريفه : هو الحق العيني الذي يتقرر للشخص علي ملك الغير و يخوله استعمال الشيء دون استغلاله للمدة التي تقرر فيها هذا الحق .

نشأته : ينشأ و ينقضي بنفس الطرق التي ينشأ و ينقضي بها حق الانتفاع.

@ حق السكني :

تعريفه : هو صورة خاصة من حق الاستعمال يتقرر علي منزل ، فيكون لمالك حق السكني أن يستعمل المنزل الذي تقرر عليه هذا الحق و لا يكون ذلك الابسكني المنزل هو و أسـرته للـمـدة التي تـقـرر خـلالها هـذا الـحق ، و يمتنع عليه أن يستعمل المنزل لأي غرض آخر غير السكني .

نشأته : بنفس الطرق التي ينشأ و ينقضي بها حق الانتفاع .

@ حق الحكر :

تعريفه : هو الحق الذي يخول مالكه ( المحتكر ) الانتفاع بملك الغير استعمالا و استغلالا ، لمدة معينة ، و بعوض محدد . فهو صورة للإيجار طويل الأمد الذي يهدف إلي إعمار العقار أو الأرض خشية التلف من جراء عدم الاستغلال .

نشأته : ينشأ حق الحكر بأي سبب من أسباب كسب الملكية ، و ينتقل الي الورثة عند وفاة المالك في حدود المدة المقررة لأي منهما .

@ حق الارتفاق :

تعريفه : هو تكليف مفروض علي عقار( و يسمي العقار المرتفق به ) لمصلحة عقار آخر ( و يسمي العقار المرتفق ) ، مثل حق الارتفاق بالمرور الذي يتقرر لمصلحة العقار المحبوس عن الطريق العام علي العقارات المجاورة المتصلة بهذا الطريق بما يمكن مالك العقار المحبوس من الوصول إلي الطريق العام .

أنواعه : 1- ارتفاقات ايجابية : تتطلب القيام بأعمال ايجابية علي أرض الغير مثل شق مسقاة أو ممر في أرض الغير.
2 – ارتفاقات سلبية :تتطلب الامتناع عن القيام بأعمال معينة مثل الارتفاق بعدم المطل أو الارتفاق بعدم المرور .

نشأته : ينشأ بالإرادة و بالتقادم .

2 – الحقوق العينية التبعية : و هي حقوق عينية أربعة تنشأ ضمانا للوفاء بالتزام سابق عليها ، و قد وردت علي سبيل الحصر . و هي تخول الدائن أولوية في استيفاء حقه من المال المقرر عليه هذا الحق متقدما علي باقي الدائنين .

تسميتها : سميت بالحقوق التبعية لأنها تتبع الدين الذي تضمن الوفاء به سواء في وجوده أو في انقضاءه .

أنواعها :

@ الرهن التأميني :

تعريفه : هو اتفاق بين الدائن المرتهن و المدين الراهن بموجبه يكسب الأول حقا عينيا تبعيا علي عقار مخصص لوفاء دينه ، فيكون له بموجب ذلك أن يتقدم علي الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة ، في استـيـفاء حـقـه من ثمن ذلك العقار ( حق التقدم ) في أي يد يكون ( حق التتبع ) .

@ الرهن الحيازي :

تعريفه : هو اتفاق بين الدائن المرتهن و المدين الراهن بموجبه يتم تسليم المال المرهون إلي الدائن المرتهن أو عدل ليحوز المال الي حـين حلــول أجل الدين ، و عند عدم الوفاء بالدين يحق للدائن ان يستوفي حقـه من ثمن المال المرهون بالأولوية علي الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة .

تمييزه : يختلف عن الرهن التأميني في أمرين :
1 – الرهن الحيازي يرد علي المنقول و العقار بينما الرهن التأميني لا يرد إلا علي العقارات .
2 _ نقل حيازة المال المرهون عنصر جوهري في الرهن الحيازي و هو غير ذلك في الرهن التأميني .

@ حق الاختصاص :

تعريفه : هو حق ينشأ بموجب أمر من القاضي يصدر بناء علي حكم بالدين واجب التنفيذ ، لفائدة الدائن ، علي عقار مملوك للمدين ، و يخول الاختصاص الدائن به ، ميزتي التقدم و التتبع .

@ حقوق الامتياز :

تعريف : هي أولوية يقررها نص في القانون ، لدين معين ، لصفة فيه .

مثال : دين النفقة ، و دين المقاول و المهندس المعماري .

أنواعه : 1- حقوق الامتياز العامة : و هي ترد علي جميع أموال المدين من عقارات و منقولات .
2- حقوق امتياز خاصة : و هي إما ترد علي عقارات ( فتسمي حقوق امتياز خاصة واردة علي عقار ) و إما ترد علي منقولات ( فتسمي حقوق امتياز خاصة واردة علي منقول )

ثانيا – الحقوق الشخصية :

* تعريف : هي علاقة بين الدائن و المدين بموجبها يحق للدائن مطالبة المدين بنقل شيء معين أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل .

* تسمية : يسمي حق الدائنية لأنه يعبر عن علاقة مديونية بين أطرافه .
و تسمي هذه الرابطة أو العلاقة : التزام لو نظرنا إليها من زاوية المدين
و تسمي حق لو نظرنا إليها من زاوية الدائن .

* أقسامه بحسب طبيعة محل الحق :

1 ) الالتزام بنقل حق عيني : و يعني الالتزام بنقل ملكية شيء معين إلي الدائن . و لايتحقق نقل الحق إلا بإتباع إجراءات معينة :
$ فإن كان محل الالتزام بنقل الحق عقارا: فلا تنتقل الملكية إلا بالتسجيل ،
$ و إن كان محل الالتزام بنقل الحق منقولا مثليا : فلا تنتقل الملكية الا بالإفراز .
$ و إن كان محل الالتزام بنقل الحق منقولا قيميا : فتنتقل الملكية بمجرد التعاقد .

2 ) الالتزام بالقيام بعمل معين : و يعني الالتزام بالقيام بعمل معين يؤدي تحققه الي الوفاء بالالتزام ، مثل قيام الطبيب بعلاج المريض . و هذا العمل نوعان : إما التزام بنتيجة و فيه لا يكون المدين موفيا بالتزامه الا اذا تحققت النتيجة التي التزم بها كالتزام المقاول بإنجاز المبني تماما و الا عد مخلا بالتزامه . و إما التزام ببذل عناية و فيه يتحقق الوفاء بالالتزام بمجرد ان يبذل المدين العناية الواجبة و لو لم تتحقق النتيجة من وراء العقد كالتزام الطبيب بعلاج المريض .

3 ) الالتزام بالامتناع عن عمل معين :
و هو التزام سلبي مضمونه أن يمتنع المدين عن اتيان عمل معين كالتزام المهنيين بعدم إفشاء السر المهني.

* مصادر الحقوق الشخصية :
حصر المشرع مصادر الالتزامات أو الحقوق الشخصية في خمسة مصادر :
# العقد : و هو توافق إرادتين عن طريق تطاق الإيجاب و القبول بهدف إحداث أثر قانوني معين ، كالالتزامات الناشئة عن عقود البيع و الإيجار.

# التصرف الانفرادي : و هي تصرفات تنشأ بإرادة منفردة و لا تحتاج الي قبول من الطرف الآـخر كالوصية .

# الفعل الضار : و هو مصدر الالتزام بالتعويض لكل من أحدث بفعله إضرارا بالغير ، كالمسئولية عن الفعل الشخصي و المسئولية عن فعل الحيوان ............الخ .

# الفعل النافع : و هو ما يصدر عن شخص معين ( الدائن ) من أعمال ينتفع بها شخص آخر ( المدين ) فيلتزم الأخير برد ما يقابل انتفاعه ، مثل حالات قبض غير المستحق و الفضالة .

# القانون : يمكن أن يكون القانون مصدرا للالتزام بما ينشئه من التزامات مباشرة في ذمة المدين كالالتزام بعدم الإضرار بالغير ، و الالتزام بحسن النية .

ثالثا – الحقوق الاعتبارية ( المعنوية ) :

تعريفها : هي صورة خاصة من حق الملكية يرد علي أشياء غير مادية من نتاج فكر الإنسان .

تسميتها : الحقوق الذهنية لأنها حقوق ترد علي ما ينتجه ذهن الإنسان .

مثالها : من أهم أمثلتها حــــــــــــــــــق المؤلـــــــــــــــــــــــــــف علي مصنفه ، حيث ينشأ لكل مؤلف حق علي ما أنتجه فكره من مصنفات مبتكرة ، فيوليها القانون حمايته .

طبيعتها : ثار خلاف حول طبيعة الحقوق الاعتبارية :
• رأي : يراه مجرد حق ملكية عادي يتميز بالطبيعة غير المادية لمحله .
• رأي : يراه حق متميز عن الحقوق العينية و الحقوق الشخصية بطبيعته غير المادية .

نموذج للحقوق الاعتبارية : حـــــــــــــــــــــــــــق المؤلــــــــــــــــــــف :

تنظيمه : ينظم هذا الحق قانون المؤلف الصادر سنة 1992 الذي حدد فيه المشرع حقوق المؤلف و أشكال الحماية المقررة لها .

نطاق الحماية : يسبغ قانون المؤلف حمايته علي المصنفات المبتكرة دون غيرها ، و يقصد من المصنف المبتكر العمل الذهني غير المسبوق في مضمونه أو شكله أو المعالجة الجديدة لأي موضوع متداول .

عناصر حق المؤلف : لهذ الحق جانبان :

1 ) جانب أدبي : و يتمثل في أحقية المؤلف وحده في نسبة المصنف إليه ، و أن يذكر اسمه علي جميع نسخ المصنف ، و أن يقرر تعديل المصنف ، أو إيقاف نشره لعدم صلاحيته .

2 ) جانب مادي : و يتمثل في أحقية المؤلف وحده في أن يقرر استغلال مصنفه ، بأن يتخذ قرارا بنشره من عدمه ، و ان يقرر الطريقة التي ينشر بها ، و مكان النشر و زمانه و أن يحصل علي العائد المادي الناتج عن ذلك .

حماية حق المؤلف :
1-الحماية المدنية : إذا أعتدي علي المصنف بأي شكل من أشكال الاعتداء ، فللمؤلف الحق في أن يلجأ للقضاء لطلب وقف الاعتداء و طلب التعويض عن الضرر الناشئ عن ذلك .

2-الحماية الجنائية : نص القانون علي أن مجرد نشر المصنف المحمي دون إذن صريح من مؤلفه أو إجراء تعديل علي مصنف محمي دون إذن صريح من المؤلف يشكلان مخالفة تستوجب الحبس و الغرامة.

التعسف في استعمال الحق

* مضمونه : لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .
أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .

* معايير التعسف :
يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :
1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :
معني : و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصد ) إلي إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .
و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .

مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .

إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .

2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :
معني : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .

مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :
معني : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .
مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .

* نطاق التعسف :
يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا .

* جزاء التعسف :
يلحق التعسف ضررا بالغير ، فيكون الجزاء الضمان ، و يشمل الضمان ما يحكم به القاضي من تعويض نقدي (مقسط أو معجل ) للمضرور أو تعويض عيني لجبر الضرر يتمثل في الأمر بإعادة الحال إلي ما كان عليه ( كهدم السور المرتفع بشكل تعسفي ) أو الأمر بأداء معين متصل بالعمل غير المشروع ( كالأمر بتغيير وضع مدخنة لتوجيه الدخان بعيدا عن الجار ) .

غفران التوبة

2013-12-16, 02:03

التعسف في استعمال الحق

* مضمونه : لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .
أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .

* معايير التعسف :
يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :
1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :
معني : و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصد ) إلي إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .
و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .

مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .

إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .

2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :
معني : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .

مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :
معني : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .
مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .

* نطاق التعسف :
يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا .

* جزاء التعسف :
يلحق التعسف ضررا بالغير ، فيكون الجزاء الضمان ، و يشمل الضمان ما يحكم به القاضي من تعويض نقدي (مقسط أو معجل ) للمضرور أو تعويض عيني لجبر الضرر يتمثل في الأمر بإعادة الحال إلي ما كان عليه ( كهدم السور المرتفع بشكل تعسفي ) أو الأمر بأداء معين متصل بالعمل غير المشروع ( كالأمر بتغيير وضع مدخنة لتوجيه الدخان بعيدا عن الجار ) .

غفران التوبة

2013-12-16, 02:06

ثالثا – الحقوق الاعتبارية ( المعنوية ) :

تعريفها : هي صورة خاصة من حق الملكية يرد علي أشياء غير مادية من نتاج فكر الإنسان .

تسميتها : الحقوق الذهنية لأنها حقوق ترد علي ما ينتجه ذهن الإنسان .

مثالها : من أهم أمثلتها حــــــــــــــــــق المؤلـــــــــــــــــــــــــــف علي مصنفه ، حيث ينشأ لكل مؤلف حق علي ما أنتجه فكره من مصنفات مبتكرة ، فيوليها القانون حمايته .

طبيعتها : ثار خلاف حول طبيعة الحقوق الاعتبارية :
• رأي : يراه مجرد حق ملكية عادي يتميز بالطبيعة غير المادية لمحله .
• رأي : يراه حق متميز عن الحقوق العينية و الحقوق الشخصية بطبيعته غير المادية .

نموذج للحقوق الاعتبارية : حـــــــــــــــــــــــــــق المؤلــــــــــــــــــــف :

تنظيمه : ينظم هذا الحق قانون المؤلف الصادر سنة 1992 الذي حدد فيه المشرع حقوق المؤلف و أشكال الحماية المقررة لها .

نطاق الحماية : يسبغ قانون المؤلف حمايته علي المصنفات المبتكرة دون غيرها ، و يقصد من المصنف المبتكر العمل الذهني غير المسبوق في مضمونه أو شكله أو المعالجة الجديدة لأي موضوع متداول .

عناصر حق المؤلف : لهذ الحق جانبان :

1 ) جانب أدبي : و يتمثل في أحقية المؤلف وحده في نسبة المصنف إليه ، و أن يذكر اسمه علي جميع نسخ المصنف ، و أن يقرر تعديل المصنف ، أو إيقاف نشره لعدم صلاحيته .

2 ) جانب مادي : و يتمثل في أحقية المؤلف وحده في أن يقرر استغلال مصنفه ، بأن يتخذ قرارا بنشره من عدمه ، و ان يقرر الطريقة التي ينشر بها ، و مكان النشر و زمانه و أن يحصل علي العائد المادي الناتج عن ذلك .

حماية حق المؤلف :
1-الحماية المدنية : إذا أعتدي علي المصنف بأي شكل من أشكال الاعتداء ، فللمؤلف الحق في أن يلجأ للقضاء لطلب وقف الاعتداء و طلب التعويض عن الضرر الناشئ عن ذلك .

2-الحماية الجنائية : نص القانون علي أن مجرد نشر المصنف المحمي دون إذن صريح من مؤلفه أو إجراء تعديل علي مصنف محمي دون إذن صريح من المؤلف يشكلان مخالفة تستوجب الحبس و الغرامة.

maria05

2013-12-16, 20:41

نظرية الحق

مقــدمـــــة:

المبحث الأول: تعريف الحق.

المطلب الأول : النظريات التقليدية في تعريف الحق.

الفرع الأول: المذهب الشخصي ( النظرية الإرادية).

الفرع الثاني: المذهب الموضوعي ( النظرية الحديثة).

الفرع الثالث: المذهب المختلط.

المطلب الثاني: النظريات الحديثة في تعريف الحق.

الفرع الأول: بيان النظرية ( المضمون).

الفرع الثاني: انتقاد النظرية .

المبحث الثاني : وجود الحق.

المطلب الأول : إنكار فكرة الحق( نظرية دوجي)

المطلب الثاني: إثبات فكرة الحق.( نقد نظرية دوجي )

المطلب الثالث: تمييز الحق عما يشابهه.

الفرع الأول : الحق و الحريات العامة.

الفرع الثاني : الحق و الرخصة .

خــاتــمــة :

مقـدمـة:
القانون عبارة عن مجموعة قواعد تنظم سلوك الأشخاص في المجتمع على وجه الإلزام، وتكون مقترنة بجزاء بقصد فرض احترام الناس لها.
السلوك الذي يهتم القانون بتنظيمه يتمثل في العلاقات القانونية بين أفراد المجتمع بعضهم ببعض، أو بينهم وبين الدولة.
وتنتج هذه العلاقات القانونية حقوقا للبعض تقابلها واجبات تقع على البعض الآخر، ويتولى القانون تنظيم هذه الحقوق والواجبات.
ونعرف الحق على أنه رابطة بين شخص و شيء وهو معترف به قانونيا ، فكلمة الحق كثيرة الاستعمال في حياتنا اليومية، ولا يوجد الشخص العادي صعوبة في الإحساس بمدلولها، إلا أن الفكرة في اللغة القانونية أثارت خلاف شديد بين الفقهاء فمنهم من رفضها ، ومنهم من دافع عنها، واختلفوا أيضا حول مدلولها. و هذا ما يجعلنا نتساءل ما التعريف الكامل للحق ؟ وما النظريات القائلة فيه ؟

المبـحـــث الأول : تعـريــف الحـــق :

لقد اختلف فقهاء القانون في تعريف الحق، حيث حاول كل منهم تعريف الحق حسب انتمائه الفقهي

المـطلــب الأول: النظريات التقليدية في تعريف الحق:من بين الاتجاهات التي عرفت الحق من خلال هذه النظريات نذكر:

الفــرع الأول: المذهب الشخـصي ( النظرية الإرادية):

نشأ هذا المذهب في أحضان الفقيه الألماني في القرن التاسع عشر ونادي بهذا المذهب الفقيه Savigny

أولا: مضمـونــه:

يعرف هذا المذهب الحق على أنه " قدرة أو سلطة إرادية" ولكن ينبغي أن نبادر بالقول بأن هذه القدرة أو السلطة الإرادية تستمد من القانون. فهذه القدرة أو السلطة الإرادية تنشأ في كنف القانون.فالقواعد القانونية عند تطبيقها على علاقات الأفراد في المجتمع و تنظيمها لنشاطهم فيه تحدد لكل شخص نطاقا معلوما لتسود فيه إرادته مستقلة في ذلك عن أية إرادة أخرى. فالإرادة حرة في استعمال الميزة أو المكنة التي منحها القانون، و الذي لا يترك لصاحب الحق السلطة المطلقة في تقدير ذلك. إضافة إلى ذلك فإن صاحب الحق يستطيع أن يتنازل عن حقه أو يعدله وأن ينهيه. وهذا الوجه الآخر للسلطة الإرادية الذي يعبر ليس فحسب عن استعمال الحق وإنما أيضا عن التصرف فيه.(1)

فالمذهب الشخصي يبين كيفية استعمال الحق دون أن يعرفه، كما يتعارض تعريفه للحق باعتباره قدرة إرادية يخولها القانون لشخص معين - مع المنطق- إذ من غير المنطق ومن غير المتصور أن يعرف أمر معين بما ينتج عن وجوده، فالقدرة تنشأ عن وجود الحق، فهي تعبر عن مضمونه.(2)

ثانيا: انتـقــاده:

1- ارتباط الحق بالإرادة: بينما قد يثبت الحق للشخص دون أن تكون له إرادة كالمجنون والصبي غير المميز والجنين، كما قد تثبت للشخص حقوق دون علمه بها كالغائب والوارث الذي تنشأ له حقوق دون تدخله في ثبوتها.

2- جعل الإرادة مناط الحق:فالموصى له تنشأ له حقوق عن الوصية دون علمه بها، فالحق ينشأ ويثبت لصاحبه دون تدخل إرادته. أما استعمال هذا الحق فلا يكون إلا بالإرادة، ولذا فالصبي غير المميز لا يستعمل حقوقه إلا عن طريق نائبه(الولي أو الوصي ) .

3- الخلط بين الحق و استعماله: فهناك بعض الحقوق التي تنشأ لصاحبها دون أن يكون لإرادته دور فيها كالحقوق التي يكون مصدرها المسؤولية التقصيرية، فحق المضرور يثبت دون أن يكون لإرادته دخل فيه.(1)

الفــرع الثـانـي: المذهــب الموضــوعي(النظرية الحديثة):

في مواجهة نظرية الارادة ، قام الفقيه الألماني Ihering بعرض نظرية المصلحة.

أولا:مضمــونــه :

يعرف الحق بأنه مصلحة يحميها القانون و هو بذلك أهمل كلية الإرادة في تعريف الحق و ركز على موضوع الحق والغاية منه، فالغاية العملية من أي حق هي الفائدة أو المنفعة التي تعود على صاحبه ، سواء كانت منفعة مادية أو معنوية،بالإضافة إلى الوسيلة التي تؤمن هذه المنفعة،أي الحماية القانونية،أي الدعوى. فمجموع هذين العنصرين يمثل الحق فالإرادة عندما تتدخل لا يكون لها دور ثانوي لا يظهر إلا عند استعمال الحق. لكن الاستفادة أو إمكانية الاستفادة التي يضمنها القانون هي التي تشكل روح الحق.(2)

ثانيا : انتقــاداتــه:

1- ولقد انتقدت هذه النظرية أيضا بأنها تعرف الحق بغايته إلى جانب أنها تعتبر المصلحة معيارا من وجود الحق، بينما الحق ليس كذلك دائما، فإذا كان من المسلم به أن الحق يكون مصلحة فالعكس ليس صحيح. فمثلا:فرض الرسوم الجمركية على الواردات الأجنبية حماية للصناعات الوطنية تحقق مصلحة لأصحاب هذه الصناعات، لأن هذه الرسوم تحد من منافسة البضائع الأجنبية لبضائعهم، ورغم ذلك فإن هذه المصلحة لا تعطيهم الحق في فرض تلك الرسوم بأنفسهم.

2- المصلحة أمر شخصي وذاتي يختلف من شخص إلى آخر، فالمصلحة التي يحصل عليها الشخص من نفس الشيء قد تختلف من شخص إلى آخر حسب هدف كل واحد من الشيء وإذا طبقنا هذه النظرية فالحماية تختلف و تتنوع باختلاف فائدة الأشخاص، مما يؤدي إلى استعصاء تنسيق القواعد القانونية وتوحيدها.
وإذا كان هدف الحق هو المصلحة، فيجب تحديد إطارها لأن القانون لا يحمي إلا المصالح ذات القيمة الاجتماعية الأصلية. والحقيقة هي أن هذا المذهب لم يعرف الحق وإنما عرف هدفه وما يترتب عليه من حماية قانونية.

الفــرع الثـالــث: المذهــب المخـتـلـط:

يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه سلطة إرادية وهو في ذاته مصلحة يحميها القانون يعرف الحق بالقدرة الإرادية المعطاة لشخص في سبيل تحقيق مصلحة يحميها القانون. وقد تعرضت هذه النظرية لعدة انتقادات، والتي وجهت للنظريتين السابقتين معا طالما أن التعريف يعتد بهما معا. حيث لا تجتمع السلطة الإرادية والمصلحة لدى نفس الشخص، فإن مقتضى النظريات المختلطة عدم ثبوت الحق لأحد، كما لو كانت المصلحة ثابتة لعديم الأهلية بدون السلطة الإرادية، بينما تثبت هذه السلطة لنائبه دون أن تتوافر فيه المصلحة المقصودة. كما يعاب على هذا التعريف عدم تحديد لجوهر الحق (1).

المطـلــب الثــانــي: النظــريــات الحـديثــة في تعــريــف الحــق:

على ضوء الانتقادات السابقة اتجه الفقه الحديث إلى محاولة التعريف بالحق على أساس الكشف عن جوهره و بيان خصائصه الذاتية المميزة له، و من أهم هذه الاتجاهات نذكر:

الفــرع الأول: نظـريــة دابــــان :

أولا : المضمــون:

بالنسبة لهذا الفقيه الحق يشمل أساسا الاستئثار و التسلط ،وأن الاستئثار هو الذي يسبب و يحدد التسلط.

* الاستئثـــار: هو الذي يميز الحق،فيمكن القول بأن الحق ينشأ علاقة بين علاقة صاحب الحق و محله. مثال: الشيء محل الملكية فهذه العلاقة تمثل الاستئثار بمعنى أن الحق هو ما يختص به صاحبه أي ماله، فالحق ليس المصلحة كما يقول Ihering حتى ولو كان القانون يحميها وإنما الاستئثار بمصلحة،أو بمعنى أدق استئثار بشيء يمس الشخص و يهمه،ليس بصفته مستفيدا أو له أن يستفيد لكن بصفة أن الشيء يخصه وحده .وينبغي ألا يكون للشيء موضوع هذا الاستئثار مفهوما ضيقا ، فالاستئثار لا يرد فقط على الأموال المادية، وإنما يشمل أيضا الأموال المادية، وإنما يشمل أيضا الأموال و القيم اللصيقة بالشخص الطبيعي أو المعنوي ،صاحب الحق كحياته وسلامة بدنه و حرياته. كما يمتد كذلك إلى الأشياء المادية و غير المادية التي تصير خارجة عن الشخص، ولكنها من إنتاجه وأيضا الأداءات أيا كانت و المستحقة لشخص آخر و حتى الواجبات و الوظائف.

*التســلــط: وهو النتيجة الطبيعية للاستئثار ويقصد به صاحب الحق على ماله، بمعنى أدق السلطة في التصرف الحر في الشيء محل الحق. فالتسلط لا يختلط إذن باستعمال الحق فاستعمال الحق يتضمن سلطة إيجابية تترجم في مجرد دور للإرادة ، أما سلطة التصرف فهي رخصة في التصرف في الشيء محل الحق من جانب صاحبه بصفته سيدا عليه.

على ذلك فسلطة التصرف ليست فقط حرية التصرف وإنما أيضا حرية الاختيار بين العمل و الامتناع المحض و هذا يكون الاختيار بين أشكال متنوعة من العمل ، وقد يصل الأمر إلى التصرف في الشيء أو في الحق الذي يتضمنه، كل هذا مشروط بمراعاة الحدود التي رسمها القانون ، وبصفة خاصة طبيعة الشيء الخاضع له، ولذلك نجد أن التصرف في الأشياء المادية يكون تصرفا تاما بينما يكون في الحقوق اللصيقة تصرفا نسبيا .

لكن من المهم أن نشير إلى أن التسلط لا يستلزم القيام فعلا بأعمال التصرف و على ذلك إذا حال حائل أيا كان دون الإمكانية المادية للتصرف فإنه التسلط يبقى مع ذلك طالما بقيت الإمكانية المعنوية للتصرف.

*الحمـايـــــة:

فمن وجهة نظر الأخلاق يكف في تكوين الحق الاستئثار و التسلط وما ينتج عنهما من احتجاج، لكن على نطاق القانون الوضعي،يجب أن يتدخل الضمان الذي تعطيه الدولة ، والدعوى هي الطريق الذي رسمه القانون لتحقيق هذه الحماية. فبدون الدعوى فإن هذه الحقوق ستكون غير فعالة و ناقصة هذه الحماية ليست إلا نتيجة لفكرة الحق.

ثانيا: نـقــد النظــريـــة:

· إذا كان تعريف الحق كاستئثار و تسلط يتفق تماما مع الملكية إلا أنه يحتاج لبعض المجهود ليتلاءم مع بعض الحقوق ، وبصفة خاصة عنصر التسلط باعتباره سلطة التصرف الحر في الشيء محل الحق ، حيث يصعب تصور ذلك عندما يمنع القانون أي نوع من أنواع التصرف كما هو الشأن بالنسبة للحقوق اللصيقة بالشخص كالحق في الحياة ...

· إن فكرة الاستئثار و التسلط كما عرضها دابان تؤدي في الواقع إلى فكرة موسعة للحق. و يبدو أن هذا السبب في الصعوبات التي واجهت تطبيق هذه النظرية.

الفــرع الثـــاني :نظــرية رويـبـيــه:

كان لها الفضل في إظهار النظرة الجزئية التي تجمع كل المراكز القانونية التي يوجد فيها الشخص في مجرد مجموعة من الحقوق ،فهذه النظرة تقتصر عن استيعاب المراكز القانونية التي تنشأ عن تطبيق قواعد القانون الجنائي ، وكذلك عن بعض الحالات في القانون المدني كحالة الأشخاص أو نظام الأسرة ،فكل هذه المراكز يصعب اختزالها في مجرد مجموعة من الحقوق.

المبــحــث الثــاني: وجــود الحــق:

في الحقيقة أن الفقهاء الذين يذهبون إلى حد إنكار فكرة الحق كان لكل منهم منطلقه الخاص.

المطــلــب الأول: إنـكــار فـكــرة الحــق نـظـريــــة دوجـــــي:

هناك من الفقهاء من أنكر وجود الحق وأبرزهم الفقيه دوجي Duguit الذي رفض فكرة الحقوق التي ينشئها القانون، ويرى أن الحق ما هو إلا سيطرة إرادة الشخص صاحب الحق على إرادة الشخص الملزم به. ويعتبر هذا التصور تصورا غير واقعي، إذ من الناحية الواقعية توجد إرادات متساوية.
ففي رأيه أن الشخص الذي يرتكب جريمة مثلا لا يعاقب على أساس مساسه بحق غيره، وإنما يعاقب لأنه خالف قاعدة من قواعد قانون العقوبات. فيكون في مركز قانوني معين... مركز السارق، أو مركز القاتل...
فلا يمكن القول بأن القاعدة القانونية تنشئ حقا لشخص وتحمل آخر بالتزام، إذ القاعدة القانونية لا تضيف لا القليل ولا الكثير من إرادة المكلف بالواجب أو المستفيد من أدائه.

المـطـلـــبالثــــانــي: إثـبـــــات فــكــرة الحـــــق(نـقــد نـظــريـــة دوجي ):

عرضت فكرة دوجي لانتقادات شديدة، ذلك لأن فكرة الحق باعتبارها سلطة ممنوحة لشخص معين، فكرة موجودة فعلا. ويرى ريبير Ripert أن الحق هو سلطة ممنوحة لشخص، وهذه السلطة موجودة ولا يمكن لأحد إنكارها، إذ تجعل المدين في خدمة الدائن، بل كان في الماضي يجوز للدائن حبس المدين واعتباره أسيرا وقتله، كما تجعل العامل في خدمة رب العمل، ويخضع كذلك الابن لأبيه، وتجعل المالك حرا في الاستئثار بملكه وكان من الضروري تحديد سلطته في هذا المجال.
ولكن وجود هذه الحقوق المسيطرة لا يعني تفوق إرادة شخص على إرادة شخص آخر، إذ الإرادات الفردية متساوية في جوهرها، ولكن حدوث وقائع قانونية معينة هو الذي يجعل شخصا ملزما إزاء شخص آخر، كعقد القرض مثلا: يجعل المقترض ملزما في مواجهة المقرض، وكذلك الخطأ كواقعة مادية يجعل محدث الضرر ملزما بالتعويض إزاء صاحب الحق وهو المضرور.
جديد لفكرة الحق، فلو كان الحق هو القانون ذاته لما كنا بحاجة إلى مراكز قانونية والحقيقة هي أن المركز القانوني ذاته الذي يتكلم عنه دوجي ما هو إلا تصور ، فإذا كان الأفراد متساوين أمام القانون إلا أن كلا منهم يوجد في مركز خاص به يميزه عن غيره، فقد يكون - في مركز المستفيد من القاعدة القانونية أي صاحب الحق، أو في مركز الملتزم بها. ولعل إنكار دوجي فكرة الحق ناتج عن تخوفه من سيطرة أصحاب الحقوق وانتصار المذهب الفردي، ولكن محاربة هذا التعدي يمكن أن تكون عن طريق مراقبة استعمال هذه الحقوق وتقييدها أحيانا، إذ لا يمكن إنكار فكرة الحق مهما كان المبرر.

المــطــلــــب الثـــالـــث : تمـيــيـــز الحــــــق عــما يـشــابـهــه:

الفــــرع الأول: الحــــق والحـــريات العامـــة :

الحق هو كل ما يثبت للشخص على سبيل التخصيص والإفراد، كحق الشخص في ملكية عين من الأعيان أو حقه في اقتضاء دين من الديون أو حقه في تطليق زوجته...
أما الحرية يعترف بها القانون للناس كافة دون أن تكون للاختصاص الحاجز، وينطبق ذلك على كل الحريات العامة التي يكفلها الدستور كحرية الاعتقاد وحرية التنقل) المادة 47 وحرية المسكن (المادة 40) وحرية التعبير (المادة 41) وحرية الرأي) (المادة 36 وغيرها من الحريات العامة. (
يتضح من ذلك أن الحرية تختلف عن الحق في عدة أوجه:
1. يرد الحق على أمر محدد وقابل للتحديد، أما الحرية مجرد إباحة للشخص في أن يمارس كل ما لم يمنحه القانون من نشاط.
2. للحق صفة الخصوصية أما الحرية فلها صفة العمومية، فالحرية لا تعرف فكرة الاستئثار أو الاقتضاء، أي كل الأشخاص في نفس المركز القانوني من حيث التمتع بما يتضمنه من سلطات. فالحرية أشبه بطريق عام بينما الحق أشبه بالطريق الخاص.
3. تستند الحرية إلى المبادئ العامة أما الحق فيرتبط بوجود واقعة معينة تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية.
4. ترتبط نشأة الحق بوجود واقعة قانونية تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية أما الحرية فتستند إلى المبادئ العامة ومن ثم فهي موجودة ولو لم توجد وقائع أو قواعد محددة.

الفـــرع الثـــــانــــي: الحـــــق والرخــصـــة:

يسوي البعض بين الحرية والرخصة فاعتبروهما مرادفين لنفس المعنى، ولكن الرأي الراجح يرى أن الرخصة هي منزلة وسطى بين الحرية والحق، فمثلا هناك حق الملك وحرية التملك يوجد بينهما مركز متوسط يتمثل في رخصة الشخص أن يتملك، فالشخص له حرية تملك أي شيء من الأشياء، فإذا اشتراه أصبح صاحب حق ملك، وهناك مرحلة وسطى هي تلك التي يعرض عليه شراء الشيء. هنا يكون المشتري قبل قبول الصفقة في مركز خاص،أي صاحب رخصة في أن يتملك، فالرخصة تمثل تجاوز الشخص لمرحلة الحرية وتقدمه نحو الوصول إلى الحق، ويقتضي ذلك وجد سبب أو واقعة معينة مستمدة من القانون. غير أن هذا السبب لا يؤدي إلى وجود الحق وإنما ينشأ عنه ما هو دون الحق وهي الرخصة.
مثال ذلك رخصة الموصى له في قبول الوصية، فله أن يقبلها أو يرفضها. وكذلك الرخصة الممنوحة

للشفيع في أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها، فالشفيع يملك الشيء المبيع إذا أخذ بالشفعة، وقبل بيع الشريك لنصيبه فإن الشفيع لا يكون له سوى حرية التملك. أما إذا باع الشريك نصيبه يكون هنا للشفيع رخصة التملك حيث يكون له أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها.

خاتـمــة:
على ضوء ما تقدم، فإنه يتضح مدى صعوبة وضع تعريف للحق يأخذ في الاعتبار الجوانب المختلفة. وإذا كان لنظرية دابان Dabin في تعريف الحق أثر كبير في الفقه الحديث، لما فيها من مزايا على النحو السابق بيانه، لذلك فإن التعريف الذي نستخلصه مما سبق يقع في نفس هذا الإطار، وهو: ((الحق هو الاستئثار الذي يقره القانون لشخص من الأشخاص، ويكون له بمقتضاه إما التسلط على شيء معين أو اقتضاه أداء معين من شخص آخر .

للأمانة -منقول-

الأخت نونو23

2013-12-17, 23:06

شكرا لك أختي لكن ليست كل نظرية الحق مازال منخ الكثير

ilinelina417

2013-12-20, 13:13

ارجوكم اريد ملخص الاجراءات المدنية و الادارية كامل

جيهان13091991

2013-12-20, 13:32

ana ma3andich choufi lokht nounou ida waslat l ijra2at madaniya

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:05

ارجوكم اريد ملخص الاجراءات المدنية و الادارية كامل
إليك هذه المحاضرات صحيح هي طويلة لكنها جد مفيدة و يمكنك تلخيصها

محاضرات في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
نظرية الدعوى القضائية

الباب الأول : شروط قبول الدعوى القضائية

1– تعريف: إن الدعوى بالنسبة للمدعى تعني حق عرض ادعاء قانوني على القضاء ، وتعني بالنسبة للمدعى عليه حق مناقشة مدى تأسيس ادعاءات المدعى ، وترتب على المحكمة التزاما بإصدار حكم في موضوع الإدعاء بقبوله أو رفضه .
والإدعاء هو تأكيد شخص لحقه أو مركزه القانوني في مواجهة شخص آخر بناء على واقعة قانونية معينة ،وبذلك تختلف الدعوى القضائية عن المراكز القانونية المختلفة .
2– شروط ممارسة الدعوى القضائية:
خصص المشرع المادة 13 من قانون الإجراءات المدنية لتحديد شروط رفع الدعوى القضائية وهي الصفة والمصلحة إذ تنص على أنه .* لا يجوز لأي شخص التقاضي ما لم تكن له صفة وله مصلحة قائمة أو محتملة يقرها القانون و يشير القاضي تلقائيا انعدام الصفة في المدعى أو المدعى عليه ، كما يشير تلقائيا انعدام الإذن إذا ما اشترطه القانون ومن خلال نص المادة 13 إجراءات مدنية فإن للدعوى القضائية شرطان لضمان صحتها وهما الصفة والمصلحة .
- أ – الصفة : هي العلاقة التي تربط أطراف الدعوى بموضوعها ، فلا تقبل الدعوى إلا إذا كان المدعى يدعي حقا أو مركزا قانونيا لنفسه ، أما الدعوى التي يكون الفرض منها حماية مصالح الغير فإنه مصيرها عدم القبول حتى ولو كان للمدعى في ذلك مصلحة .
وقد تتوفر المصلحة في عدة أشخاص إلا أن الصفة هي … على صاحب الحق وحده ، فقد يكون للوالدين مصلحة في تطليق ابنتهم من زوجها السكير لكن لا تقبل دعوى التطليق من غير الزوجة لأنها وحدها من يملك صفة الزوجة الشرعية دون غيرها ، كما لا تقبل كذلك الدعوى المقامة على غير ذي صفة كالدعوى التي ترفع على الأب المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي سببه ابنه البالغ ، فالدعوى القضائية تقام من ذي صفة وعلى ذي صفة وهي شرط جوهري ومن النظام العام وحتى وإذا لم يقره الخصوم أثاره القاضي من تلقاء نفسه وفقا لنص الفقرة 2 من نص المادة 13 .
وعلاقة أطراف الدعوى بموضوعها قد تكون علاقة مباشرة فتكون أمام الصفة العادية أو غير مباشرة فتكون صفتهم غير عادية في الدعوى وتتوفر هذه الصفة حين يميز القانون لشخص أو هيئة أن يحل محل صاحب الصفة العادية في الدعوى ويحصل ذلك في الحالات التالية :
-1- الدعوى غير المباشرة أو الدعوى البولصية: إذا يجوز للدائن أن يستعمل باسم مدينه حقوق هذا المدين بما في ذلك الدعاوى للمطالبة بحقوقه وذلك على أساس النيابة القانونية المفروضة لمصلحة الدائن الذي يستعمل حقوق المدين للمحافظة على الضمان العام.
-2- دعاوى النقابات والجمعيات: التي يكون موضوعها المطالبة بحق لها باعتبارها شخصا معنويا يقوم بالدفاع عن مصالح المشتركة التي أنشئت النقابة أو الجمعية قصد حمايتها مثل الدعاوى التي يرفعها اتحاد المحامين أو نقابة الأطباء ضد الشخص الذي انتحل صفة طبيب أو محامي.
-ب- المصلحة :للمصلحة معنيان ، المعنى الأول أنها الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم بطلبه والثانية هي الحاجة إلى الحماية القضائية فإذا اعتدي على حق شخصي ما أو كان حقه مهددا بالاعتداء عليه تهديدا جديا تحققت المصلحة المشروطة لقبول الدعوى وفقا لنص المادة 13 ، ولا يكفي مجرد قيام المصلحة لصحة الدعوى وإنما يشترط في المصلحة شروط .
أ – أن تكون المصلحة قانونية وشرعية ، بمعنى أنه يجب أن يدعي بحق يعترف به القانون ويحميه ، وإذا انعدام هذا العنصر يكون الطلب القضائي غير مقبول شكلا ، إذا القاضي ملزم قبل تطرقه إلى موضوع الدعوى مراقبة مدى شرعية وقانونية المصلحة ولذلك فإن الدعوى الرامية إلى المطالبة بدين ناتج عن قمار أو رهان مثلا تكون غير مقبولة شكلا لعدم قانونية المصلحة ذلك أن المادة 612 من القانون المدني حظرت القمار .
ب- يجب أن تكون المصلحة إيجابية وملموسة حتى تقبل الدعوى يجب أن تكون المصلحة المحتج بها ذات أهمية خاصة إذا تعلق الأمر بمصلحة معنوية وقد أقر المشرع هذا المبدأ صراحة في المادة 24 مكرر من القانون المدني إذ اعتبر استعمال الحق تعسفيا إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير واتخذ القضاء نفس الموقف في مجال مباشرة الدعوى القضائية أو ممارسة الإجراءات الطعن أو غيرها .
أنواع المصلحة : يجوز مباشرة الدعوى القضائية من المدعى الذي يطلب حماية حق قد اعتدي عليه بالفعل ، فتكون في هذه الحالة مصلحة حالة وقائمة ، كما أجاز المشرع قبول الدعوى في حالة المصلحة المحتملة التي يقرها القانون فقرة 1 من المادة 13 وهي الحالات التي يسمح فيها المشرع للشخص بالتقاضي وقائيا قبل الاعتداء على حقه مثل دعاوى الحيازة والقضاء الإستعجالي .
- ومن خلال استقرار نص المادة 13 نجد أن المشرع أعطى للقاضي سلطة إثارة شرط الصفة فقط دون المصلحة من تلقاء نفسه حتى ولو لم يترك الخصوم ما معناه أن هذا الشرط من النظام العام يترتب على تخلفه البطلان كما أن هناك دعاوى قضائية لا يجوز مباشرتها دون الحصول على إذن مسبق كالدعاوى المرفوعة ضد القضاء أو ضد المحامين والذي يشترط القانون الأساسي لهذه المهن الحصول على إذن مسبق من الجهات التابعين لها قبل مباشرة أي دعوى قضائية ضدهم ، فإذا لم يتحصل المدعى على إذن بذلك جاز للقاضي ومن تلقاء نفسه إثارة انعدام هذا الشرط .

تقسيمات الدعاوى القضائية
تذهب بعض نصوص القانون المدني وقانون الإجراءات المدنية والقوانين المتعلقة بالاختصاص إلى تقسيم الدعاوى إلى عدة أنواع :
1- الدعاوى الشخصية والعينية والمختلطة:
إن أساس هذا التقسيم هو طبيعة الحق محل الدعوى فتكون الدعوى عينية حين يكون محلها – أساسا- حقا عينيا وتكون الدعوى شخصية حين يكون محلها حقا شخصيا.
الدعاوى العينية : الحق العيني هو سلطة المباشرة المقررة لشخص على شيء معين بالذات ، وتعد دعوى عينية كل دعوى يكون موضوعها تأكيد أو إنكار حق عيني أصليا كالملكية والانتفاع ، أو حق عيني تبعي كالرهن

ب – الدعاوى الشخصية : هذه الدعاوى يصعب حصرها لأن الحقوق الشخصية لم ترد في القانون على سبيل الحصر ، لأن الحقوق الشخصية تنشأ بموجب التراضي نظرا للحرية المعترف بها لكل شخص في الالتزام ، فتعد دعوى شخصية حين يكون محلها حقا شخصيا أيا كان مصدر الالتزام ، عقدا أو عملا غير مشروع أو إثراء بلا سبب وأيا كان محله التزاما بعمل أو الامتناع عن عمل ، وحتى ولو تعلقت الدعوى بشيء معين فإنها ما دامت ترمي إلى حماية حق شخصي مثل التعويض عن الضرر اللاحقة بعقار أو منقول لأن محل النزاع في هذه الأحوال ليس وجود حق عيني وإنما تنفيذ الالتزام المقابل لحق المديونية ، وتعد دعوى شخصية كذلك الدعوى التي يكون محلها حقا إراديا كدعوى الفسخ والبطلان ، ويرد هذا التقسيم أيضا على الحقوق غير المالية كالدعاوى التي تحمي الحقوق المعنوية كحق الملكية الأدبية وكذلك الحقوق التي تتعلق بحالة الأشخاص ويتم إدخالها ضمن الدعاوى الشخصية لأسباب الملائمة الإجرائية .
ج – الدعاوى المختلطة : هي التي تأخذ في نفس الوقت من طبيعة الدعاوى العينية التي تقوم على الادعاء بحق الملكية وهو حق عيني ومن طبيعة الدعاوى الشخصية الناشئة عن التزامات شخصية ، وبمعنى آخر فإن الدعوى المختلطة تستند إلى حقين في نفس الوقت ، حق شخصي من ناحية وحق عيني من ناحية أخرى ناشئين عن رابطة قانونية واحدة .و يميز الفقه بين نوعين من الدعاوى المختلطة
- 1-دعوى تنفيذ تصرف قانوني الذي نقل أو أنشأ حق عينيا عقاريا مع إنشاء حق الدائنين ومثال ذلك الدعوى التي يرفعها مشتري عقار بعقد مسجل على البائع لإلزامه بالتسليم والتي تستند إلى حقين الأول ملكية المدعى للعقار وهو حق عيني وبالتالي الالتزام الشخصي للبائع بتنفيذ العقد والمتمثل في العين المبيعة وهو حق شخصي .
-2-دعوى إبطال أو فسخ تصرف قانوني ناقل أو منشأ لحق عيني عقاري واسترداد الشيء محل التصرف ومثال ذلك دعوى استرداد العقار من المشتري لعدم تسديد الثمن والتي تستند إلى حقين الأول حق الفسخ وهو حق شخصي قرره العقد لأحد المتعاقدين في مواجهة الآخر والثاني هو حق الملكية الذي يسند إليه البائع للمطالبة باسترداد العقار من المشتري وهو حق عيني.
2– تقسيم الدعوى إلى منقولة وعقارية: ويرتكز هذا التقسيم للدعاوى على محل الحق ، فالدعاوى التي تهدف إلى الحصول على منقولة وتعتبر دعاوى منقولة وأما الدعاوى التي ترمي إلى الحصول على عقار فتعتبر عقارية ، والتمييز بين هاذين الدعوتين لأجل تحديد قيمة النزاع وبالتالي الاختصاص الإقليمي والنوعي ويعتبر هذا تقسيما للدعاوى العينية والدعاوى الشخصية وهو ما يسمح بتقسيم الدعاوى العينية إلى قسمين دعاوى عينية عقارية ، ودعاوى عينية منقولة ويمكن تقسيم الدعاوى الشخصية كذلك إلى قسمين دعاوى شخصية منقولة ودعاوى شخصية عقارية .
وإذا كانت المنقولات كثيرة ومتنوعة فالعقار واحد في وصفه ولذلك فإنه إذا كان الأصل أن ترفع الدعوى لحماية الحق الموضوعي فإن الدعاوى العينية العقارية تنقسم من حيث موضوعها إلى قسمين:
أ – دعاوى الحق : التي يتمسك فيها المدعى بأنه مالك لعقار أو صاحب حق عيني عليه ويطلب تقرير حقه في مواجهة من ينازعه أو يعتدي عليه ومثالها دعوى تثبيت الملكية ودعوى تقرير حق الارتفاق أو نفيه وهناك دعاوى أخرى يتمسك فيها المدعى بأنه صاحب مركز واقعيا على العقار وهو سيطرته العقلية عليه ويسمى هذا النوع من الدعاوى بدعاوى الحيازة وهي تنفرد بقواعد خاصة تتميز بها عن دعاوى الحق .
- دعاوى الحيازة: هي تلك الدعاوى التي يتمسك فيها المدعى بمركز واقعي وهو سيطرته الفعلية على عقار ، وهي تفرد بقواعد خاصة بتميزها عن دعاوى الحق
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

- أ - تعريف الحيازة وشروطها :
الحيازة في حد ذاتها تعني السيطرة الفعلية لشخص على شيء أو استعماله لحق عيني وللحيازة عنصران

1- عنصر مادي: ويتمثل في سلطة مباشرة الأعمال المادية التي يقوم بها عادة من له حق على الشيء كالسكن في العقار مثلا بشرط أن لا تكون هذه الأعمال مما لا يسمح للغير بممارستها مثل مرور الجار بأرض جاره أو أخذ الماء من البئر.
2 -العنصر المعنوي: ويتمثل في نية الحائز في استعمال الحق لحسابه الخاص بصفته مالك الشيء موضوع الحيازة أو صاحب حق عيني عليه ويستنتج من ذلك ظهور الحائز بمظهر صاحب الحق محل الحيازة وفي حالة غياب هذا العنصر تكون أمام مجرد حيازة عرضية ، وقد عرف القضاء الحائز العرفي بأنه كل شخص انتقلت إليه من الحائز السيطرة المادية على الشيء يباشرها باسم الحائز ولحسابه وذلك بموجب عقد مثل المستعبر وصاحب حق الانتفاع والمرتهن رهن حيازي والحارس القضائي ……….الخ.
- ولكي تكون الحيازة محل للحماية القانونية يشترط فيها أربعة أوصاف حددها المشرع في المادة 524 إ م وهي:
الهدوء: ينبغي أن تكون الحيازة هادئة أي قائمة دون اعتراض أو منازعة من الغير ، أما إذا كانت مشوبة بعنف أو إكراه مادي أو معنوي فلا تكون جديرة بالحماية إلا بعد أن تصبح هادئة .
الظهور: ينبغي أن تكون الحيازة علنية وذلك بأن يباشر الحائز انتفاعه بالحق بحيث يستطيع أن يراه كل من يحتج في وجهه بالحيازة أما إذا كانت أعمال الحيازة تتم خفية فإنها لا تكون محلا للحماية القانونية.
الوضوح : يشترط أن تكون الحيازة خالية من أي التباس يعني أن تشير أو تدل الأعمال المادية للحيازة على نية الحائز في الظهور بمظهر صاحب الحق ، أما إذا كانت من الممكن أن يفهم منها أنه يجوز المال لحساب غيره فتكون الحيازة غامضة كما إذا توفي شخص وترك أموالا ويبقى الخادم يشغل تلك الأموال .
الاستمرار لمدة سنة: يشترط أن تستمر الحيازة لمدة سنة كي تكون حالة مستقرة وجديرة بالحماية، لا يجوز الاعتداء عليها، ولا تزول الحيازة إذا وقع مانع مؤقت منع الحائز من السيطرة الفعلية على العقار.
شروط قبول دعاوى الحيازة:
لا بد من توافر الشروط العامة في رفع الدعاوى ( صفة ومصلحة ) وشروط خاصة جاء بها المشرع في المواد 525-524 إ م
أ الصفة: يجب أن ترفع دعاوى الحيازة من ذي صفة وعلى ذي صفة فترفع من الحائز بنفسه أو بواسطة غيره على من يعتدي أو يتعرض له في الحيازة وشروط الحائز هي ما جاء في المادة 524 ( هادئة – علنية – واضحة – مستمرة لمدة سنة )
ب – المصلحة : تكون المصلحة هي وقوع تعرض من الغير يشكل اعتداءا على الحيازة أو احتمال الاعتداء عليها .
ج – الميعاد: يجب أن ترفع دعوى الحيازة خلال مدة سنة من وقت الاعتداء على الحيازة أو بدأ الأعمال التي تشير إلى احتمال الاعتداء عليها ما 524 / 2* لا تقبل دعاوى الحيازة ومن بينها دعوى استردادها إذا لم ترفع خلال سنة من التعرض *
د – عدم الجمع بين الحيازة والملكية : وفقا للمادة 529 إ م فإنه * لا تقبل دعوى الحيازة ممن سلك طريق دعوى الملكية * وهذه القاعدة تلوم القاضي والأطراف في نفس الوقت فعلى القاضي أن لا يتعرض لمسألة الملكية إذا كانت الدعوى المطروحة عليه هي دعوى الحيازة لأنه وفقا للمادة 527
* لا يجوز للمحكمة المطروح عليها دعوى الحيازة أن تفصل في الملكية * وكذلك المادة 526 * إذا أنكرت الحيازة أو أنكر التعرض لها فإن التحقيق الذي يؤمر به في هذا الخصوص لا يجوز أن يمس أصل الحق * كما لا يجوز كذلك للمدعى الذي سلك طريق الملكية أن يتنازل عنها ليطالب بالحيازة إلا بعد الفصل نهائيا في دعوى الحيازة وإذا خسرها فلا يجوز أن يطالب بالملكية إلا بعد استكمال تنفيذ الأحكام الصادرة ضده مادة 530 إ م.
أنواع دعاوى الحيازة: نظم المشرع ثلاث أنواع لدعاوى الحيازة هي :
ب - دعوى منع التعرض : هي الدعوى التي يتمسك فيها المدعى بحيازته القانونية التي يتعرض لها المدعى عليه ، طالبا الحكم له بمنع التعرض وإزالة مظاهره ، ويشترط فيها بالإضافة إلى الشروط العامة لدعاوى الحيازة شرطين آخرين هما :
وقوع التعرض : ويعني كل عمل مادي أو قانوني يتضمن إنكار الحيازة والتعرض المادي يتمثل في واقع مادية تحرم الحائز من حيازة العين أو تعطل الانتفاع بها كليا أو جزئيا ومثال ذلك زراعة أرض تحت يد الحائز : ويكون التعرض قانونيا إذا صدر ادعاء من الغير يتضمن إنكار حيازة الحائز للعقار ويكون من شأن هذا التعرض سواء كان ماديا أو قانونيا حرمان الحائز من حيث استغلاله وانتفاعه بالعقار أو جزء منه
احترام الميعاد: يجب أن ترفع دعوى منع التعرض خلال سنة من وقوع فعل التعرض ابتداء من أول فعل للتعدي مادة 524 / 2 إ م.
- أما بالنسبة للحكم الصادر في دعوى منع التعرض ، فإذا كان التصرف ماديا يصدر القاضي حكم إلزام محله إزالة آثار التعرض قانونيا يأتي الحكم تقريريا يؤكد حيازة المدعى وينفي حق التعرض في اتخاذ الإجراء الذي قام به .
ب – دعوى استرداد الحيازة : هي الدعوى التي يرفعها حائز عقار أو حق عيني عقاري اغتصب منه بالتعدي أو الإكراه أو دونها طالبت استرداد حيازته له وفقا لنص المادة 525 إ م * يجوز رفع دعوى استرداد الحيازة لعقار أو حق عيني عقاري ممن اغتصبت منه الحيازة بالتعدي أو الإكراه وكان له وقت الحصول التعدي أو الإكراه الحيازة المادية أو وضع اليد الهادئ العلني ولقبول هذه الدعوى يشترط شروط

- صفة الحائز : يشترط أن تكون الحيازة مادية بمعنى واضح اليد الهادئ العلني والمستمر لمدة سنة وتكفي الحيازة العرضية بقبول هذه الدعوى استنادا إلى نص المادة 817 /2 من قانون المدني التي تنص على أنه * لا يجوز أن تسترد الحيازة من كان حائزا بالنيابة عن غيره مثل الوصي والحارس القضائي والمودع لديه ..
- فقدان الحيازة: يشترط لقبول دعوى استرداد الحيازة أن يصل الاعتداء إلى غاية فقدانها بمعنى الحرمان الكامل من الانتفاع بالعين وذلك بإخراج الحائز من العقار أو الاستيلاء عليه سواء تم بالقوة أو دونها.
- احترام الميعاد يجب أن ترفع دعوى استرداد الحيازة في ميعاد سنة يبدأ حسابه كقاعدة عامة من تاريخ فقدان الحيازة خفية يبدأ سريان الميعاد من تاريخ انكشاف ذلك.
- أما بالنسبة للحكم الصادر في الدعوى: أما إذا توفرت الشروط الموضوعية و الإجرائية يحكم القاضي برد الحيازة للمدعى ويكون هذا الحكم قابلا للتنفيذ الجبري متى صار نهائيا.
- 3 دعوى وقف الأعمال الجديدة: مادة 821قا مهي دعوى يتمسك فيها المدعى بحيازته القانونية التي تهددها أعمال جديدة يقوم بها المدعى عليه من شأنها لو تمت أن تمس حيازته ، طالبا الحكم بوقف هذه الأعمال ومثالها الدعوى التي ترفع من حائز حق ارتفاق على مالك العقار المجاور لمطالبته بإيقاف البناء لأنه لو أتم الأشغال لأصبح مانعا من استعمال حق الارتفاق.
أ – شروط قبول الدعوى: تعتبر دعوى وقف الأعمال الجديدة دعوى وقائية ترمي إلى دفع ضرر ممكن الوقوع مستقبلا ولذلك يشترط فضلا عن وجوب توفر الحيازة القانونية لدى المدعى ما يلي:
1– أن تكون الأعمال الجديدة لم يمر عام على البدء فيها وهو الميعاد القانوني لرفع الدعوى ، أما إذا انتهت السنة فلا تقبل الدعوى ولو لم تكن الأعمال قد تمت ، بل ينبغي على الحائز في هذه الحالة أن ينتظر حتى تتم الأعمال كي ترفع منع التعرض إذا توفرت شروطها.
2- أن تجري هذه الأعمال على عقار غير عقار المدعى ، لأنه لو كانت الأعمال تجري على عقاره لكان له الحق في رفع دعوى منع التعرض.
3- أن لا تكون الأعمال قد تمت ، لأنه إذا تمت الأعمال نكون أمام فرضين ، أولا أنه لم يتحقق التعرض فلا توجد حاجة لرفع أي دعوى وثانيا أن يتحقق التعرض فيمكن له في هذه الحالة رفع دعوى منع التعرض.
4- أن يخشى لأسباب معقولة أن تؤدي هذه الأعمال إلى الإضرار بالحائز وبهذا يكون العمل إشارة لاعتداء محتمل.

ب – الحكم الصادر في الدعوى :
يقتصر حكم القاضي في هذه الحالة على مسألة وقف الأعمال الجديدة فليس له الحكم بإزالة ما قام به المدعى عليه من أعمال ، لأن الأعمال التي أنجزت لا تمثل في ذاتها اعتداءا على الحيازة ، ويمكن أن يأمر القاضي بتقديم كفالة من أحد الطرفين ، من المدعى في حالة الحكم بوقف الأعمال كي تكون الكفالة تماما لإصلاح الضرر الناشئ من هذا الوقف إذا تبين بحكم نهائيا أن الاعتراض على استمرار الأعمال كان على غير أساس ومن المدعى عليه في حالة الحكم باستمرار الأعمال كي تكون ضمانا لإزالة هذه الأعمال كلها أو بعضها للتعويض عن الضرر الذي يصيب الحائز إذا حصل على حكم نهائيا في مصلحته ويترتب على ذلك أن نظام الكفالة هذا يلزم رافع دعوى الحيازة برفع دعوى الحق قصد إثبات صحة ادعائه في دعوى وقف الأعمال الجديدة .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:06

المبحث الثاني: نظرية الاختصاص
1- الاختصاص النوعي : قواعد الاختصاص النوعي يتضمنها أساس قانون الإجراءات المدنية في المواد 32إلى 40 كما أن بعض القوانين الخاصة يتضمنها بعض القوانين الخاصة التي تحدد قواعد الاختصاص النوعي لبعض الجهات القضائية ولذلك تتعرض في الإطار إلى :
أ - الاختصاص النوعي للمحكمة .
ب – الاختصاص النوعي للمجلس القضائي .
ج – الاختصاص النوعي للمحكمة العليا .
أ – الاختصاص النوعي للمحكمة : المحكمة وفقا للمادة 32 من قانون الإجراءات المدنية فهي الجهة القضائية ذات الاختصاص العام وتتشكل من أقسام ويمكن أيضا أن تتشكل من أقطاب متخصصة وتفصل المحكمة في جميع القضايا لا سيما المدنية و البحرية والتجارية والاجتماعية والعقارية وقضايا شؤون الأسرة والتي تختص بها إقليميا .
1– قسم شؤون الأسرة:ينظر قسم شؤون الأسرة على الخصوص في الدعاوى التالية : (المادة 423 ق إ م ) .
- الدعاوى المتعلقة بالخطبة والزواج والرجوع إلى بيت الزوجية، وانحلال الرابطة الزوجية وتوابعها حسب الحالات والشروط المذكورة في قانون الأسرة.
- الدعاوى النفقة والحضانة وحق الزيارة.
- الدعاوى المتعلقة بالكفالة .
- الدعاوى المتعلقة بالولاية وسقوطها والحجر والغياب والتقديم.
2– القسم الاجتماعي: يختص القسم الاجتماعي في المواد التالية (500 إ م)
- إثبات عقود العمل والتكوين والتمهين .
- تنفيذ وتعليق وإنهاء عقود العمل والتكوين والتمهين .
- منازعات انتخاب مندوبي العمال .
- المنازعات المتعلقة بممارسة الحق النقابي .
- المنازعات المتعلقة بممارسة حق الإضراب .
- منازعات الضمان الاجتماعي والتقاعد .
- المنازعات المتعلقة بالاتفاقات والاتفاقيات الجماعية للعمل .
3– القسم العقاري: ينظر القسم العقاري في المنازعات المتعلقة بالأملاك العقارية ما 511 وينظر على الخصوص في القضايا التالية 512 إ م.
- حق الملكية والحقوق العينية الأخرى والتأمينات العينية.
- في الحيازة والتقادم وحق الانتفاع وحق الاستعمال وحق الاستغلال وحق السكن.
- في نشاط الترقية العقارية .
- في الملكية المشتركة للعقارات المدنية والملكية على الشيوع .
- في إثبات الملكية العقارية .
- في الشفعة .
- في الهبات والوصايا المتعلقة بالعقارات .
- في التنازل عن الملكية وحق الانتفاع .
- في القسمة وتحديد المعالم .
- في إيجار السكنات والمحلات المهنية .
- في الإيجارات الفلاحية .
- كما ينظر القسم العقاري في المنازعات التي تنشأ بين المستغلين الفلاحين أو مع الغير بخصوص الأراضي الفلاحية التابعة للأملاك الوطنية وشغلها واستغلالها ما 513 إ م
- ينظر القسم العقاري في الدعاوى المقدمة من طرف عضو أو أكثر من أعضاء المجموعة الفلاحية ضد عضو أو أكثر من تلك المجموعة بسبب خرق الالتزامات القانونية أو الاتفاقية ما 514 إ م .
- ينظر القسم العقاري في الدعاوى المتعلقة بإبطال أو فسخ أو تعديل أو نقض الحقوق المترتبة على عقود تم شهرها 515 إ م.
- ينظر القسم العقاري في المنازعات المتعلقة بالترقيم المؤقت في السجل العقاري القائمة بين الأشخاص الخاضعين للقانون الخاص 516إ م .
- ينظر القسم العقاري في المنازعات المتعلقة بالمقايضة بين عقارات تابعة للأملاك الخاصة للدولة مع عقارات تابعة لملكية الخصوص ما 517 إ م.
4– القسم المدني: يختص القسم المدني بالنظر في جميع الدعاوى التي تقوم على حقوق عينية أو شخصية أو على التزامات ، والدعاوى الخاصة بالمسؤولية والرامية إلى طلب تعويض عن الأضرار ، وبالنسبة للمحاكم التي تنشأ فيها الأقسام يبقى القسم المدني هو الذي ينظر في جميع النزاعات باستثناء القضايا الاجتماعية ما 3/32.
- تم جدولة القضايا أمام الأقسام المذكورة أعلاه حسب طبيعة النزاع ، وفي حالة جدولة قضية أمام قسم غير القسم المعني بالنظر فيها ، يحال الملف إلى القسم المعني عن طريق أمانة الضبط ، وبعد إخبار رئيس المحكمة مسبقا .
- ويوجد على مستوى بعض المحاكم أقطاب تختص بالنظر دون سواها في المنازعات المتعلقة بالتجارة الدولية والإفلاس والتسوية القضائية ، والمنازعات المتعلقة بالبنوك ومنازعات الملكية الفكرية ، والمنازعات البحرية والجوية ، ومنازعات التأمينات ، إلا أن قانون الإجراءات المدنية لم يحدد مقرات الأقطاب والجهات القضائية التابعة لها و إنما ترك ذلك للتنظيم وأشار فقط في المادة 32 على أنها تفصل بتشكيلة جماعية من ثلاث قضاة في اختصاصات نوعية محددة على سبيل الحصر .
- المواد التي تختص فيها المحكمة ابتدائيا ونهائيا :الأصل أن المحاكم تفصل بحكم ابتدائي قابل للاستئناف أمام المجلس القضائي وفقا لنص المادة 6* التقاضي يقوم على درجتين ما لم ينص القانون على خلاف ذلك * إلا أن المادة 33 تستثني من هذه القاعدة بغض النزاعات التي تفصل فيها المحكمة بحكم ابتدائيا ونهائيا وذلك في الدعاوى التي لا تتجاوز قيمتها مائتين ألف دينار 200.000 د ج ، إذ أنه إذا كانت قيمة الطلبات المقدمة من المدعى لا تتجاوز 200.000د ج تفصل المحكمة بحكم في أول وآخر درجة حتى ولو كانت قيمة الطلبات المقابلة أو المقاصة القضائية تتجاوز هذه القيمة بالإضافة إلى دعاوى أخرى وضعها المشرع في نصوص مختلفة مثل نص المادة 57 من قانون الأسرة التي تنص على أنه * تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية * .

- المجلس القضائي :la cour
أنشأت المجالس القضائية الحالية بموجب الأمر 278/65 المؤرخ في : 1965/11/16وهي تحتوي على غرف الغرفة المدنية ، غرفة شؤون الأسرة ، الغرفة الاجتماعية ، غرفة الاتهام ، والغرفة الإدارية ويمكن تقسيم هذه الغرف إلى فروع .
- الاختصاص العام : تختص المجالس القضائية بنظر استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم في جميع المواد في الدرجة الأولى وفقا لنص المادة 34 إ م * يختص المجلس القضائي بالنظر في استئناف الأحكام الصادرة عن المحاكم في الدرجة الأولى وفي جميع المواد ، حتى ولو كان وصفها خطئا *
- كما يختص المجلس القضائي بالفصل ابتدائيا بوصفه درجة أولى في القضايا المتعلقة بتنازع الاختصاص بين القضاة ، إذا كان النزاع متعلقا بجهتين قضائيتين واقعتين في دائرة اختصاصه وكذا في قضايا المتعلقة برد القضاء .
- المحكمة العليا : تعتبر المحكمة العليا جهازا مقوما لأعمال المجالس القضائية والمحاكم ، بممارسة الرقابة على تسبيب أحكام القضاء ، وهي رقابة معيارية تأخذ بعين الاعتبار تكييف الوقائع على ضوء القاعدة القانونية وقد أنشئت بموجب القانون رقم 218-63 المؤرخ في 1963/6/18 وصدر بتاريخ 1989/12/12 قانونا جديدا بلغي القانون السابق وتضمن قواعد جديدة ومتميزة ، سواء على مستوى التنظيم والتسيير أو على مستوى الإجراءات التبعة أمامها .
- وتتشكل المحكمة العليا من الغرفة المدنية ، وغرفة شؤون الأسرة ، الغرفة التجارية و البحرية ، والغرفة الاجتماعية ، غرفة الجنح والمخالفات وتختص المحكمة العليا أولا في الطعون بالنقض في الأحكام النهائية الصادرة من المجالس القضائية ومن المحاكم بجميع أنواعها وتختص كذلك بالحكم في نتنازع الاختصاص بين جهات قضائية لا تعلوها جهة قضائية مشتركة غير المحكمة العليا ، وفي المخاصمة المقدمة بحق قضاء المجلس وفي الدعاوى المتضمنة طلب تنحي المحكمة عن الحكم شبهات مشروعة ، وفي تنحي المحكمة عن نظر الدعوى لداعي الأمن العمومي .
طبيعة قواعد الاختصاص النوعي :
للحديث عن طبيعة قواعد الاختصاص النوعي لا بد من حصرها في ثلاث مسائل هي : نوع الجهة القضائية ودرجتها وطبيعتها .

1– نوع الجهات القضائية:
إذا أخطأ المدعى بأن رفع الطلب أمام الجهة الإدارية بدلا من المحكمة ، فإن عدم الاختصاص يكون مطلقا لأن كل منهما جهاز خاص له طبيعة نزاعاته والإجراءات التي ينظر بها هذا النزاع .
2– درجة الجهات القضائية: أمام القانون في بعض الدعاوى درجة واحدة للتقاضي في دعاوى أخرى درجتين وتعتبر هذه القواعد إلزامية وهكذا ينشأ عدم اختصاص مطلق – إذا أراد المتقاضي إضافة درجة ثانية كأن يقدم للمجلس استئنافا ضد حكم ابتدائيا ونهائيا ، أو أن يقوم المدعي بمباشرة دعواه لأول مرة أمام المجلس.
3– طبيعة الجهات القضائية: تتمتع المحكمة بصلاحيات واسعة فيجوز لأي قسم من أقسامها الفصل في أي مسألة وذلك لأن تخصيص أقسام معينة داخل المحاكم هو بمثابة تنظيم إداري داخلي وقد أعطى المشرع حلا لذلك في المادة 32 إ م في حالة جدولة قضية أمام قسم غير القسم المعني بالنظر فيها ، يحال الملف إلى القسم المعني عن طريق أمانة الضبط ، بعد إخبار رئيس المحكمة مسبقا.
وبالنسبة للمحاكم التي لم تنشأ فيها أقسام يبقى القسم المدني هو الذي ينظر في جميع النزاعات باستئناف القضايا الاجتماعية لأن لها تشكيلية خاصة .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:07

- الأقطاب المتخصصة :
استحدث المشرع قسما خاصا في بعض المحاكم دون أخرى أطلق عن تسمية الأقطاب المتخصصة والتي تختص بنظر المنازعات المتعلقة بالتجارة الدولية ، والإفلاس والتسوية القضائية ، والمنازعات المتعلقة بالبنوك ومنازعات الملكية الفكرية والمنازعات البحرية والنقل الجوي ، ومنازعات التأمينات وتفصل في هذه النزاعات بتشكيلة جماعية ، وقد ترك المشرع مقرها والجهات القضائية التابعة لها للتنظيم لاحقا .

2-الاختصاص المحلي – الإقليمي :
تشكل المواد 40-39-38-37 من قانون الإجراءات المدنية النص الأساسي الذي يرتكز عليه الاختصاص المحلي للمحاكم ، وتتضمن هذه المواد قاعدة مبدئية ومجموعة من الاستئناف .

أ – المبدأ العام :
نصت المادة 37 من ق إ م أنه يؤول الاختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه وإن لم يكن له موطن معروف ، فيعود الاختصاص للجهة القضائية التي يقع فيها آخر موطن له ، وفي حالة اختيار موطن ، يؤول الاختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع فيها الموطن المختار ، ما لم ينص القانون على خلال ذلك .
- وتضيف المادة 38 على أنه في حالة تعدد المدعى عليهم يؤول الاختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع فيها موطن أحدهم .
ب – الاستثناءات الواردة على المبدأ العام : مادة 40-39في المواد المختلطة
المادة 39 : ترفع الدعاوى المتعلقة بالمواد المبينة أدناه أمام الجهات القضائية الآتية :
1– في مواد الدعاوى المختلطة ، أمام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مقر الأموال.
2–في مواد تعويضالضرر عن جناية أو جنحة ، أو مخالفة ، أو فعل تقصيري ، ودعاوى الأضرار الحاصلة بفعل الإدارة ، أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاص الفعل الضار.
3–في مواد المنازعات المتعلقة بالتوريدات والأشغال وتأجير الخدمات الفنية أو الصناعية ، يؤول الاختصاص للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مكان إبرام الاتفاق وتنفيذه ، حتى ولو كان أحد الأطراف غير مقيم في ذلك المكان.
4– في المواد التجارية ، غير الإفلاس والتسوية القضائية ، أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد ، أو تسليم البضاعة ، أو أمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها ، وفي الدعاوى المرفوعة ضد شركة ، أمام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها أحد فروعها .
5–في المواد المتعلقة بالمنازعات الخاصة بالمرسلات والأشياء الموصى عليها ، والإرسال ذي القيمة المصرح بها، وطرود البريد ، أمام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المرسل ، أو موطن المرسل إليه
المادة 40 : فضلا عما ورد في المواد 46-38-37 من هذا القانون ، ترفع الدعاوى أمام الجهات القضائية المبينة أدناه دون سواها .
1–في المواد العقارية أو الأشغال المتعلقة بالعقار ، أو دعاوى الإيجارات بما فيها التجارية المتعلقة بالعقارات ، والدعاوى المتعلقة بالأشغال العمومية ، أما المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها العقار ، أو المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان تنفيذ الأشغال.
2– في مواد الميراث ، دعاوى الطلاق أو الرجوع ، الحضانة ، النفقة الغذائية والسكن على التوالي ، أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المتوفي ، مسكن الزوجية ، مكان ممارسة الحضانة ، موطن الدائن بالنفقة ، مكان وجود السكن.
3–في مواد الإفلاس أو التسوية القضائية للشركاء وكذا الدعاوى المتعلقة بمنازعات الشركاء ، أما المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية أو مكان المقر الاجتماعي للشركة.
4–في مود الملكية الفكرية ، أمام المحكمة المنعقدة في مقر المجلس القضائي الموجود في دائرة اختصاصه موطن المدعى عليه.
5–في المواد المتعلقة بالخدمات الطبية ، أمام المحكمة التي تم في دائرة اختصاصها تقديم العلاج.
6–في مواد مصاريف الدعاوى وأجور المساعدين القضائيين ، أمام المحكمة التي فصلت في الدعوى الأصلية ، وفي دعاوى الضمان أمام المحكمة التي قدم إليها الطلب الأصلي.
7–في مواد الحجر ، سواء كان بالنسبة للإذن بالحجر ، أو للإجراءات التالية لها أمام المحكمة التي وقع في دائرة اختصاصها الحجر.
8–في المنازعات التي تقوم بين صاحب العمل والأجير ، يؤول الاختصاص لإقليمي المحكمة التي تم في دائرة اختصاصها إبرام عقد العمل أو تنفيذه أو التي يوجد بها موطن المدعى عليه.
غير أنه في حالة إنهاء وتعليق عقد العمل بسبب حادث عمل أو مرض مهني يؤول الاختصاص للمحكمة التي يوجد بها موطن المدعى .
9–في المواد المستعجلة أمام المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مكان وقوع الإشكال في التنفيذ ، أو التدابير المطلوبة
خيار الاختصاص: أعط المشرع خيار الاختصاص من خلال المادة 42-41 من ق إ م ، حيث ينص على أنه * يجوز أن يكلف بالحضور كل أجنبي حتى ولو لم يكن مقيما في الجزائر ، أمام الجهات القضائية الجزائرية للتنفيذ الالتزامات التي تعاقد عليها في الجزائر مع جزائري .
كما يجوز أيضا تكليفه بالحضور أمام الجهات القضائية الجزائرية بشأن التزامات تعاقد عليها في بلد أجنبي مع جزائري والمادة 42 * يجوز أن يكلف بالحضور كل جزائري أمام الجهات القضائية الجزائرية بشأن التزامات تعاقد عليها في بلد أجنبي حتى ولو كان مع أجنبي *.
فإذن سواء كان المدعى عليه جزائري أو أجنبيا يجوز أن يختص بذلك المحاكم الجزائرية بشأن التزامات أبرمت في الجزائر أو في بلد أجنبي ولكن ذلك ليس إلزاميا ولكن على سبيل الخيار وفقا لنص المشرع * يجوز * .
2– بالنسبة للمدعى أو المدعى عليه الذي له صفة القاضي.
- المادة 43 * عندما يكون القاضي مدع في دعوى يؤول فيها الاختصاص لجهة قضائية تابعة لدائرة اختصاص المجلس القضائي الذي يمارس فيه وضائفه ، وجب عليه رفع الدعوى أمام جهة قضائية تابعة لأقرب مجلس قضائي محاذ للمجلس الذي يمارس فيه مهامه *..
- المادة 44 * عندما يكون القاضي مدعى عليه جاز للخصم أن يرفع دعواه أمام جهة قضائية تابعة لدائرة اختصاص أقرب مجلس قضائي محاذ لتلك التي يمارس في دائرة اختصاصها القاضي وضائفه.
إذن من خلال المواد 44-43-42-41 بشأن المدعى أو المدعى عليه الأجنبي وبشأن المدعى أو المدعى عليه القاضي فقد جعل المشرع الاختصاص المحلي واسعا أعطى فيها لرافع الدعوى بسلطة الخيار لأي محكمة يراها المدعى قريبة ومناسبة له ليقيم فيها دعواها مستعملا المشرع بذلك عبارة يجوز .
طبيعة قواعد الاختصاص المحلي : قواعد الاختصاص المحلي ترمي أساسا إلى توزيع الدعاوى على محاكم تقدم نفس الضمانات ولذلك يجوز للأطراف باختيار أن يمددوا الاختصاص المحلي للمحكمة ، فيمكنهم بذلك عرض نزاعهم على محكمة عبر تلك المختصة محليا وذلك وفقا لنص المادة 46 * يجوز للحقوق الحضور باختيارهم أمام القاضي ، حتى ولو لم يكن مختصا إقليميا *
ولكن حتى يقع هذا الاتفاق بين الأطراف هل قبل نشوء النزاع أو بعده ؟
تنص المادة 45 على أنه * يعتبر لاغيا وعديم الأثر كل شرط يمنح الاختصاص الإقليمي لجهة قضائية غير مختصة إلا إذا تم بين التجار * معنى ذلك أنه يجوز وضع شرط مسبق في عقد أو التزام مفاده أن أي إشكال يثور بشأن تنفيذ ذلك العقد أو التزام يكون الاختصاص في نظرة أمام محكمة محددة بالذات ولكن في معاملات التجار فقط أما ما عداهم من الحضور فإنه يجوز لهم تمديد الاختصاص ولكن بعد وقوع النزاع بأن على تصريح يطلب التقاضي أمام جهة غير تلك المختصة المادة 2/46 إ م ويكون القاضي مختصا طيلة الخصومة ، ويمتد الاختصاص في حالة الاستئناف إلى المجلس القضائي التابع له المحكمة المختارة وما يمكن قوله بشأن طبيعة قواعد الاختصاص المحلي بأنها إلزامية وصانعة من النظام ويقضي به القاضي من تلقاء نفسه ما لم تكن حالة أعطى فيها المشرع حق الخيار بالنية لشخص القاضي أو الأجنبي أو ما لم يتفق الخصوم على تحويل الاختصاص وفي هذه الحالة لا يمكن للقاضي أن يرفض الفصل في الدعوى بحجة أنه غير مختص محليا كما يجوز للخصوم إثارة هذا الدفع ولكن إذا تعلق الأمر بالدفع بعدم الاختصاص المحلي فإن المشرع في المادة 47 اشترط أن يقدم قبل أي دفع أو دفاع في الموضوع أو دفع بعدم القبول * أي أنه قبل مناقشة موضوع الدعوى وأحقية المدعى بموضوع النزاع وجب تقديم الدفع بعدم الاختصاص الإقليمي وإذا لم يحترم المدعى عليه هذا التوقيت سقط حقه في تقديم هذا الدفع وهذا عكس الدفع بعدم الاختصاص النوعي الذي يعتبر من النظام العام والذي يقدم في أي مرحلة كانت عليها الدعوى .
- دور وسلطة المحكمة عند الدفع بعدم الاختصاص :
عندما يقدم الدفع بعدم الاختصاص تقوم المحكمة ، أولا بفحص مدعى قبوله من الناحية الشكلية ، أي فحص توفر شروط تقديم هذا الدفع المنصوص عليها في المادة 47 إ م فإذا كان الدفع غير مقبول ، يرفض الطلب وتتطرق المحكمة إلى دعوى موضوع الدعوى ، وإذا ظهر للمحكمة أن الدفع بعدم الاختصاص مقبول ، يجب عليها فحص مدى تأسيسه بالنظر إلى الدعوى المطروحة أمامها وهنا تظهر حالتين .
1- الحالة التي تقضي فيها المحكمة بعدم اختصاصها:إذا قضت المحكمة بعدم اختصاصها سواء يطلب من الأطراف أو من تلقاء نفسها فإنه يمنع على المحكمة التطرق إلى موضوع الدعوى أو الأمر ….. باستثناء الأمر بتدبير تحفظي كما أنه لا يجوز مبدئيا للمحكمة، بعدم التصريح بعدم اختصاصها أن تعين في حكمها الجهة القضائية المختصة وإلا ارتكبت تجاوزا في السلطة .
2– الحالة التي تقضي فيها المحكمة بالتمسك باختصاصها: هل يجب على المحكمة أن تصدر حكما منفصلا إذا اعتبرت نفسها مختصة للفصل في الدعوى المرفوعة أمامها رغم الدفع بعدم الاختصاص أو أنها نضمه للموضوع وتصدر حكما واحدا ؟
- لم يظهر المشرع بوضوح موقفه بالنسبة لطريقة الفصل في الدفع بعدم الاختصاص واقتصر على النص قاعدة عامة تشمل كل الطلبات العارضة ، فحسب نص المادة 96 إ م فإنه لا يصح أن يترتب على إبداء الطلبات العارضة إرجاع الحكم في الطلب الأصلي متى كان مهيئا للفصل فيه ويفهم من ذلك أنه في غياب مذكرات في الموضوع ، يجب على المحكمة التي أبدى أمامها الدفع بعدم الاختصاص أن تفصل في اختصاصها بحكم مسبق دون إلزام الأطراف بتقديم دفاعهم في الموضوع ولكن القاعدة 96 ليست من النظام العام فليمكن للأطراف التنازل عنها فإذا أبدى الأطراف بصفة احتياطية في الموضوع في نفس الوقت الذي أبدى بالدفع بعدم الاختصاص يجوز للمحكمة الفصل بحكم واحد في الاختصاص وفي الموضوع ، ويشترط لذلك شرطين ، أن تكون الدعوى مهيأة للفصل فيها و أن يكون الأطراف قد قدموا طلباتهم في الموضوع ، وطالما لم يشر الأطراف مسائل موضوعية يجب على المحكمة أن تصدر حكما منفصلا عندما تتمسك باختصاصها ، وإذا قضى الحكم المفصل بالتمسك بالاختصاص ، ولم يستأنف تتواصل الخصومة ، فالطلبات الختامية في الموضوع المقدمة فيما بعد تعتبر بمثابة قبول الحكم بالاختصاص ، ولكن إذا رفع استئناف تتوقف الخصومة بموجب القاعدة العامة للأثر الموقف للاستئناف ، ويجب حينئذ لمواصلة الخصومة انتظار الفصل في الاستئناف .

- تسوية مشكل الاختصاص ومواصلة الخصومة :
إن قاضي الدرجة الأولى الذي يقضي بعدم اختصاصه إما من تلقاء نفسه وإما بدفع من الأطراف ، لا يمكن أن يذهب إلى أبعد من ذلك فلا يمكن له في حكمه تحديد الجهة القضائية المختصة و إذا لم يرفع أي استئناف أخرج الخصام من ولايته ويبقى للمدعى الحق في إعادة دعواه أمام الجهة المختصة ، وإذا رفع استئناف في الحكم القاضي بعدم الاختصاص فإذا الأمر يتعلق بقضية تختص فيها المحكمة ابتدائيا ونهائيا فإذا أيد المجلس الحكم القاضي بعدم الاختصاص لا يجوز له التصدي بل يلزم بإحالة الدعوى للمحكمة أما إذا ألغى المجلس الحكم في الاختصاص فيصبح هذا الأخير بدون قيمة وعلى الجهة الاستئنافية إما إحالة القضية للمحكمة التي أصدرت الحكم قبل الفصل في الموضوع و إما إحالته إلى محكمة أخرى على أن تكون هذه الأخيرة واقعة بدائرة اختصاص المجلس الذي قضى بالإلغاء إما إذا كان الأمر يتعلق بقضية تختص فيها المحكمة ابتدائيا فقط فإن المجلس كقاعدة عامة يحيل الدعوى إلى الجهة القضائية الأولى لمواصلة الخصومة سواء قضى بتأييد الحكم القاضي في الاختصاص أو إلغائه ( سواء المحكمة الفاصلة في الدعوى أو محكمة أخرى تقع في دائرة اختصاصه ) و إذا كانت محكمة تخرج عن اختصاصه فيقتصر المجلس عند الفصل في نقطة الاختصاص دون تعيين الجهة القضائية المختصة ، و لكن إذا ألغى المجلس الحكم في الاختصاص فيجوز للمجلس إما إحالة الدعوى وإما التصدي لها إذا كانت مهيأة للفصل فيها ، وقد نصت هذه على هذه القاعدة المادة 109 /5 إ م ويشترط لذلك :
1– يجب أن يكون الحكم المستأنف قد ألغى مهما كان سبب الإلغاء فإذا أيد الحكم المستأنف ، تحال الدعوى أمام الجهة القضائية للدرجة الأولى.
2– يجب أن تكون الدعوى مهيأة الفصل فيها ، أي أن يكون الأطراف قد قدموا دفاعهم أمام المحكمة أو أمام المجلس القضائي وهذه المسألة من الوقائع لقضاة الاستئناف تقديرها.
3– يجب أن تكون الجهة القضائية الاستئنافية ( المجلس ) مختصة للفصل في النزاع نهائيا .
- الطعن بالنقض في القرار الفاصل في الاختصاص :
- يكون قرار الجهة القضائية الاستئنافية الفاصل في الاختصاص قابلا للطعن حال صدوره دون انتظار القرار في الموضوع .
- طبيعة الأحكام الصادرة في الاختصاص
- تنازل الاختصاص بين القضاة
- قد تنشأ نزاعات عندما تقضي محكمتان أو أكثر باختصاصها أو بعدم اختصاصها في نزاع واحد وفي هذه الحالة يكون ثمة مجال لتنازع الاختصاص بين القضاة فضمته المواد205إلى 213 إ م .
أ – النزاع الإيجابي : صدور عدة أحكامفي نزاع واحد من عدة جهات قضائية من نوع واحد تقضي باختصاصها ( 205 إ م ) وقد نشأ من النزاع بين محاكم تابعة لنفس المجلس أو لمجالس مختلفة أو بين مجلسان أو محكمة ومجلس .
ب – النزاع السلبي : صدور عدة أحكام من عدة جهات قضائية من نوع واحد تقضي بعدم اختصاصها ولم ينص قانون إ م على أي قاعدة خاصة بالنزاع السلبي بل تطرق إلى النزاعين في أن واحد وضمن نفس المواد حتى يكون ثمة نزاع في الاختصاص بين القضاة أن تكون الأحكام قد صدرت في نزاع واحد أي وحدة الموضوع الذي قد يكون سبب بلا حالة بعد الدفع به .
ج – محكمة ملغاة أو تعذر عليها الفصل في الدعوى :
1– إلغاء المحكمة: إذا ألغت المحكمة ولم يتدخل المشرع ، يرجع للمحكمة العليا بالضرورة عن طريق تنازع الاختصاص بين القضاة تعين ما هي المحكمة التي سيرفع أمامها الأطراف طلباتهم.
2– الحالة التي يتعذر فيها للمحكمة الفصل في الدعوى: يكون هذا النوع من النزاع في الحالة التي يستحال فيها على المحكمة المرفوع أمامها الدعوى الفصل لسبب أو لآخر سبب وفاة أحد أعضائها أو مرضهم أو غيابهم أو كذلك في حالة الرد الجماعي للقضاة أو امتناعهم فيكون هناك ثمة تنازع الاختصاص بين القضاة.
تنازع الاختصاص بين القضاة :
تكون أمام تنازع الاختصاص بين القضاة عندما تقضي جهتان قضائيتان أو أكثر في نفس النزاع بالاختصاص أو بعدم الاختصاص وقد حددت هذه الحالة المادة 398 إ م ومنها يمكن القول أنه لتكون أمام حالة من حالات تنازع الاختصاص يجب توفر مجموعة من الشروط :
1– وحدة الموضوع.
2– وحدة الأطراف.
3– أن تكون الجهات القضائية المعروض عليها الطلب من نفس النوع أي لا يتعلق الأمر بجهة قضاء عادي وجهة قضاء إداري.
-حالات تنازع الاختصاص : إذا كانت الجهات القضائية المتنازعة متمسكة باختصاصها تكون أمام حالة تنازع إيجابي أما إذا كانت الجهات المتنازعة تقضي بعدم اختصاصها تكون حالة التنازع سلبي.

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:11

- إجراءات تنازع الاختصاص بين القضاة :
1– الجهة القضائية المختصة:
- يكون المجلس القضائي مختصا للفصل في تنازع الاختصاص بين القضاة في حالة ما إذا كانت المحاكم التي قضت باختصاصها أو عدم اختصاصها تابعة له ، وفي هذه الحالة يحدد المجلس الجهة القضائية المختصة ويحيل القضية عليها لتفصل فيها طبقا للقانون مادة 399 إ م .
- تكون الغرفة المدنية للمحكمة العليا مختصة للفصل في تنازع الاختصاص بين محكمتين واقعتين في مجلسين مختلفين أو بين محكمة و مجلس أو بين مجلسين مختلفين مادة 400-399 إ م وفي هذه الحالة تعيين المحكمة العليا الجهة القضائية المختصة ولا يجوز لهذه الأخيرة التصريح بعدم الاختصاص مادة 400 إ م.
2– إجراءات تقديم الطلب بالفصل في تنازع الاختصاص:
- تقدم عريضة الفصل في تنازع الاختصاص بين القضاة أمام الجهة القضائية المختصة في أجل شهرين ( 2 ) ويسري ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي لآخر حكم إلى الخصم المحكوم عليه وتقدم هذه العريضة إلى المجلس وفقا للقواعد العامة في الاستئناف ، وتقدم أمام المحكمة العليا وفقا للقواعد المقررة في الطعن بالنقض ، تم بعد ذلك تبليغ العريضة إلى ممثل النيابة العامة لتقديم طلباته مادة 402 إ م.
- عند الاقتضاء يمكن للجهة القضائية المعروض عليها تنازع الاختصاص أن تأمر بإيقاف إجراءات التفنيد المتبعة أمام الجهات القضائية التي ظهر أمامها التنازع ويكون كل إجراء مخالف لقرار الوقف باطلا ولا ينتج أثره ما عدا الإجراءات التحقيقية التي لاتمس بأصل الحق.

القضاء الوقتي :
نظرا للإجراءات الصارمة والمعقدة التي تطرأ على الجهات القضائية التي سبق بيانها أنشأ المشرع في دعاوى خاصة تتميز بطابع استعجالي جهات قضائية تفصل في الدعاوى عن طريق أوامر استعجالي أو أوامر على عريضة ، ونخضع هذه الجهات القضائية لقواعد اختصاص متميزة.

أ – الشروط العامة لاختصاص قاضي الأمور المستعجلة :
القاعدة الأساسية هي أن قاضي الأمور المستعجلة يتدخل في كل المواد التي تدخل في اختصاص المحكمة وفي هذا الحد يثبت اختصاص قاضي الأمور المستعجلة في أربع حالات.
1– الحالة التي يرخص فيها الاستعجال بنص صريح.
2–حالة الاستعجال المفترض.
3– الأوامر على عرائض.
4– أوامر الأداء.

الاستعجال بنص صريح :
- جاء في نص المادة 299 إجراءات مدنية * في جميع أحوال الاستعجال أو عندما يقتضي الأمر الفصل في إجراء التعليق بالحراسة القضائية أو بأي تدبير تحفظي غير منظم بإجراءات خاصة يتم عرض القضية بعريضة افتتاحية أمام المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها الأشكال أو التدبير المطلوب وينادى عليها في أقرب جلسة ، يجب الفصل في الدعاوى الإستعجالية في أقرب الآجال.
- وبالرجوع إلى قانون الإجراءات المدنية فقد جعل المشرع بعض الدعاوى صراحة تدخل في اختصاص القاضي الاستعجالي من ذلك تدابير الحراسة القضائية المنصوص عليها صراحة في المادة 299 إ م.
- وبالرجوع إلى نصوص القانون المدني فإن المادة 602 إ م منه تعرق الحراسة الاتفاقية على أنها ايداع شيء متنازع فيه من طرف شخص أو عدة أشخاص بين أيدي شخص آخر يلتزم بإعادته بعد فض المنازعة إلى الشخص الذي يثبت له الحق فيه.
- إذا كان صاحب المصلحة في منقول أو عقار قد تجمع لديه من الأسباب المعقولة ما يخشى معه خطرا عاجلا من بقاء المال تحت يد حائزة المادة 603 إ م .
- كما تجوز الحراسة القضائية على الأموال المشتركة في حالة شغور الإدارة أو قيام نزاع بين الشركاء إذا تبين أن الحراسة هي الوسيلة الضرورية لحفظ حقوق ذوي الشأن مادة 604 إ م فإذا تحقق إحدى هذه الحالات جاز اللجوء إلى القاضي الاستعجالي الذي لا يملك سلطة الرفض لعدم الاختصاص لأن المشرع قد اسند له الاختصاص نظر هذه الدعوى بنص صريح كما لا يملك سلطة فحص وجود عنصر الاستعجال من عدمه لأن النص يغني عن ذلك كما نجد في قانون الإجراءات المدنية العديد من حالات الاستعجال بنص صريح من ذلك دعوى استراد الأموال المنقولة المحجوزة مادة 717 إ م دعوى طلب وقف إجراءات البيع مؤقتا على عقار محجوز مادة 743 مادة 744 إ م طلب تأجيل إجراءات بيع عقار محجوز مادة 305 إ م الحكم بالغرامات التهديدية وتصفيتها.
2– الاستعجال المفترض: ينص المشرع في المادة299 * في جميع أحوال الاستعجال …….أو بأي تدبير تحفظي لا تسري عليه نصوص خاصة * معنى ذلك أنه إذا تعلق الأمر بظرف استعجالي أو إذا كان الغرض من إقامة الدعوى الحصول على تدبير تحفظي غير منظم بإجراءات خاصة جاز اللجوء للقاضي الاستعجالي والقضايا التي تتسم بعنصر الاستعجال كثيرة ومتنوعة لا يمكن حصرها إلا في إطار تعريف ظرف الاستعجال في حد ذاته.
- فالاستعجال لغة هو كل ما لا يحتمل الانتظار والاستعجال كمصطلح إجرائي معناه خطر محدق وشيك الوقوع أو مصلحة مهددة بالزوال فإذا كان الأمر إحدى هاذين الوضعين جاز اللجوء للقاضي الاستعجالي الذي له سلطة فحص عنصر الاستعجال وتقدير الوقائع إن كانت تدخل فعلا ضمن اختصاصه وفي حالة ما إذا تأكد القاضي من وجود ظرف الاستعجال فصل في النزاع المعروض عليه وفقا لنص المادة 299 إ م بموجب تدبير تحفظي بمعنى أنه لا يمس بأصل الحق فلا ينشأ حقوقا ولا يعد لها ولا يلغيها وهذه هي حدود سلطة الاستعجالي أصل الحق.
- الأوامر على عريضة : الأمر على عريضة هو أمر مؤقت يصدر دون حضور الخصم ، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك مادة 310 إ م .
- فقد عرفت المادة 310إ م الأمر على عريضة ، فهو أمر استعجالي مؤقت يصدر بناءا على طلب صاحبه فقط دون حاجة لحضور الخصم الثاني إذ ينعدم فيه مبدأ المواجهة الذي لا ضرورة له في بعض الدعاوى لأنه يبقى دائما مجرد تدبير تحفظي ومن أمثله ذلك ما جاء في المادة 310 إ م طلبات إثبات الحالة أو الإنذار بالاستجواب .
- أوامر بتوقيع الحجز التحفظي مادة 649 إ م .
- أوامر الحجز التنفيذي مادة 687 إ م .
- أوامر الحجز العقاري مادة 724 إ م .
- أوامر بالحجز على المداخيل والمرتبات مادة 778 إ م .
- في مثل هذه الأوضاع نقدم العريضة من نسختين إلى رئيس الجهة القضائية المختصة ليفصل فيها خلال أجل أقصاه ثلاث أيام من تاريخ إيداع الطلب مادة 310 إ م ، كما يجب أن تكون العريضة معللة وتتضمن الإشارة إلى الوثائق المحتج بها و إذا كانت العريضة مقدمة بشأن خصومة قائمة ، فيجب ذكر المحكمة المعروضة أمامها الخصومة مادة 311 إ م .
يكون الأمر على نسخة العريضة المقدمة ولذلك يسمى بالأمر على عريضة ويجب أن يكون مسببا ، ويكون قابلا للتنفيذ بناءا على النسخة الأصلية مادة 311/2 إ م .
و كل أمر على عريضة لم ينفذ خلال ثلاث أشهر من تاريخ صدوره يسقط ولا يرتب أي أثر مادة 312 إ م
- أوامر الأداء :
خلافا للقواعد العامة المقررة في رفع الدعاوى أجاز المشرع للدائن باللجوء إلى القضاء الاستعجالي قصد المطالبة بدينه إذا توافرت فيه الشروط المحددة في المادة 306 إ م وهي أن يكون دينا من النقود ، مستحقا وحال الأداء ، معين المقدار ، وثابت بالكتابة لا سيما الكتابة العرفية المتضمنة الاعتراف بدين أو التعهد بالوفاء ، أو فاتورة مؤشر عليها من المدين في هذه الحالة يقدم الطلب في شكل عريضة على نسختين إلى رئيس المحكمة التي يوجد في دائرة اختصاصه موطن المدين وتحتوي هذه العريضة على البيانات التالية :
1– اسم ولقب الدائن وموطنه الحقيقي والمختار.
2– اسم ولقب المدين وموطنه الحقيقي أو المختار.
3– ذكر تسمية وطبيعة الشخص المعنوي ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الاتفاقي.
4- عرض موجز عن سبب الدين ومقداره.
ويجب أن تكون هذه العريضة مرفقة بالوثائق المثبتة لصحة الدين وقيمته .
مادة 306 إ م .
بعد تقديم الطلب إلى رئيس الجهة القضائية يفصل فيه خلال خمسة أيام من تاريخ إيداعه بموجب أمر استعجالي يسمى أمر أداء إذا تبين له فعلا صحة ذلك الدين أمر بالوفاء بمبلغ الدين والمصاريف وله سلطة تقديرية واسعة في القبول أو الرفض ، وفي حالة الرفض يكون الأمر بالرفض غير قابل لأي طعن وفي هذه الحالة على الدائن الرجوع إلى قاضي الموضوع لأن الحق لا زال قائما وفي حالة القبول وإصدار أمر بالأداء يسلم رئيس أمناء الضبط إلى الدائن نسخة رسمية من أمر الأداء والتي بموجبها يقوم الدائن بتبليغ رسمي وتكليف المدين بالوفاء بأصل الدين والمصاريف في أجل أقصاه 15 يوم ، وللمدين في هذه الحالة حق الاعتراض على هذا الأمر في أجل 15تبدأ من تاريخ التبليغ الرسمي ويكون الاعتراض على أمر الأداء هو الآخر بطريق الاستعجال أمام القاضي الذي أصدره المادة 308 إ م وبمجرد تقديم هذا الاعتراض يتوقف تنفيذ أمر الأداء ، أما إذا فات ميعاد 15يوما ولم يقدم المدين الاعتراض السالف للذكر يجوز أمر الأداء قوة الشيء المقضي به ، وفي هذه الحالة يقوم رئيس أمناء الضبط بمنح الصيغة التنفيذية لطالب التنفيذ بعد تقديم شهادة عدم الاعتراض وله في هذه الحالة تنفيذه بكافة الطرق لأجل استبعاد المبلغ المحكوم به مادة 309 إ م ، وإذ لم يقدم الدائن بهذه الإجراءات فإن المادة 2/308 إ م تنص على أنه * كل أمر أداء لم يطلب إمهاره بالصيغة التنفيذية خلال سنة واحدة من تاريخ صدوره ، يسقط ولا يرتب أي أثر.
القاضي المختص في الأمور المستعجلة : هو رئيس المحكمة وذلك في كل المواد التي تختص بها المحكمة ، وهذا الاختصاص يتماشى مع التنظيم القضائي الذي يتميز بوحدة الاختصاص ، وفي حالة مانع يحول دون قيام الرئيس بوظائفه يعوض من طرف نائبه وفي حالة التعذر من طرف أقدم قاضي بالمحكمة ، و أمام توسيع صلاحيات قاضي الاستعجال الذي ينظر في جميع أحوال الاستعجال فمن جهة أخرى يقيم هذا التدخل بعدم المساس بأصل الموضوع ذلك أن الإجراء الذي يتخذه هو مجرد تدبير تحفظي .
- حالات الاستعجال القصوى :
في حلة الاستعجال القصوى وهي حالة الاستعجال الشديد الذي لا يحتمل الانتظار يجوز تقديم الطلب إلى القاضي الاستعجالي خارج ساعات وأيام العمل ، بمقر الجهة القضائية حتى قبل قيد العريضة في سجل أمانة الضبط مادة 302 إ م ويجوز أن يكون أجل التكليف بالحضور من ساعة إلى ساعة أي قد نفضله ساعة أو أقل عن وقت الجلسة بشرط أن يتم التبليغ الرسمي للخصم شخصيا أو ممثله القانوني أو الإتفاقي مادة 301 إ م يمدد القاضي تاريخ الجلسة ويسمع عند الضرورة بتكليف الخصم بالحضور إلى ساعة ويمكنه الفصل خارج ساعات العمل وحتى أيام العطل مادة 302إ م ، ويكون التنفيذ في هذه الحالة بموجب مسودة الأمر حتى قبل تسجيله مادة 303 إ م .

- طبيعة الأمر الاستعجالي : يشترط في الأمر الاستعجالي شيء جوهريا أنه لا يمس بأصل الحق ، فهو لا ينشئ حقوقا ولا يعد لها ولا يلغيها ، وهو مجمل النفاذ بكفالة أو بدونها رغم كل طرق الطعن التي أجازها المشرع ضده ، مادة 303 إ م .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:14

افتتاح الخصومة و السير فيها

تتشكل الخصومة القضائية من مجموعة الإجراءات التي يمارسها القاضي و الخصوم و أعوان القضاء تبدأ بمطالبة قضائية من المدعي و تنتهي بصدور حكم في موضوع النزاع المعروض على القاضي .
عارضة افتتاح الدعوى القضائية

وفقا لنص المادة 14من قانون الإجراءات المدنية فإنه ترفع عريضة الدعوى أمام المحكمة بعريضة موقعة ومؤرخة توضع بأمانة الضبط من قبل المدعى أو وكيله أو محاميه بعدد من النسخ يساوي عدد الأطراف .
ما 15 إ م ويجب أن تتضمن عريضة افتتاح الدعوى تحت طائلة عدم قبولها شكلا البيانات الآتية
الجهة القضائية التي ترفع أمامها الدعوى
اسم ولقب المدعى وموطنه
اسم ولقب وموطن المدعى عليه ، فإن لم يكن له موطن معلوم فآخر موطن له.
الإشارة التي تسميه وطبيعة الشخص المعنوي ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الإتفاقي
عرض موجز للوقائع والطلبات والوسائل التي تؤسس عليها الدعوى.
الإشارة عند الاقتضاء إلى المستندات والوثائق المؤيدة للدعوى.
هذه العريضة المفتتحة للخصومة المكتوبة والمحررة من المدعى والتي تحتوي على البيانات المذكورة في المادة 15 إ م تقيد حالا في سجل خاص لدى أمانة ضبط المحكمة تبعا لترتيب وردودها مع بيان أسماء و ألقاب الخصوم ، ورقم القضية وتاريخ أول جلسة تم يسجل أمين الضبط رقم القضية وتاريخ أول جلسة على نسخ العريضة الافتتاحية يحتفظ بنسخة في ملف الدعوى على مستوى المحكمة ويسلم باقي النسخ للمدعى بغرض تبليغها رسميا للخصوم.بموجب إجراءات التكليف بالحضور بواسطة المحضر القضائي
ويجب احترام أجل عشرين ( 20 ) يوما على الأقل بين تاريخ تسليم التكليف بالحضور ، والتاريخ المحدد لأول جلسة مع الآخذ بعين الاعتبار أن هذا الميعاد يمكن مخالفته في الدعاوى الإستعجالية التي لا تحتمل الانتظار بطبيعتها ويمدد هذا الأجل أمام جميع الجهات القضائية إلى ثلاث أشهر إذا كان الشخص المكلف بالحضور مقيما بالخارج، إلا أنه لا تقيد العريضة إلا بعد دفع الرسوم القضائية المحددة قانونا أمام كل جهة قضائية مالم ينص القانون على خلاف ذلك مادة 17 إ م و إذا تعلق الأمر بنزاع حول عقار أو حق عيني عقاري ….طبقا للقانون ، فإنه لا بد من شهر العريضة الافتتاحية بعد تسجيلها وتحديد جلستها لدى المحافظة العقارية وتقدم بعد ذلك في أول جلسة ينادي فيها على القضية تحت طائلة عدم قبولها شكلا مادة 17 /2 إ م .

- إجراءات التكليف بالحضور :
- اشترط المشرع في المادة 3من قانون الإجراءات المدنية أن يستفيد الخصوم أثناء سير الخصومة من فرص متكافئة لعرض طلباتهم ووسائل دفاعهم ، كما يلتزم الخصوم والقاضي بمبدأ الوجاهية ، ولتحقيق هذا المبدأ لا بد من حضور المدعى عليه لكي يناقش ما تقدم به المدعى من طلبات أمام القاضي ولتحقيق ذلك وضع المشرع إجراءات التكليف بالحضور التي ترمي إلى إعلام المدعى عليه بتاريخ الجلسة وموضوعها ، وقد اشترط المشرع أن يتم التكليف بالحضور بموجب سند رسمي يحرره ويبلغه له المحضر القضائي ويجب أن يتضمن التكليف بالحضور وفقا لنص المادة 18 إ م على البيانات الآتية :
- اسم ولقب المحضر القضائي وعنوانه المهني وختمه وتوقيعه وتاريخ التبليغ الرسمي وساعته .
- اسم ولقب المدعى وموطنه .
- اسم ولقب الشخص المكلف بالحضور وموطنه .
- تسمية وطبيعة الشخص المعنوي ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الاتفاقي .
تاريخ أول جلسة .
مع مراعاة أن التكليف بالحضور يكون وفقا للمادة 416 إ م بعد الثامنة صباحا و قبل الثامنة مساء و لا يتم في أيام العطل إلا في حالة الضرورة القصوى . و إذا إستحال تبليغ المعني بالأمر شخصيا ف؟إن التبليغ يعد صحيحا إذا تم في موطنه الأصلي إلى أحد أفراد عائلته المقيمين معه أو في موطنه المختار على ؟أن يكون الشخص الذي تلقى التبليغ متمتعا بالأهلية و إلا كان التبليغ قابلا للإبطال ما 410إم .
- أما إذا وجد المحضر القضائي الشخص المراد تبليغه ولكنه رفض استلام المحضر أو رفض التوقيع عليه يدون ذلك في المحضر الذي يحرره المحضر القضائي و ترسل له نسخة من التبليغ برسالة مضمنة مع الإشعار بالإستلام ما 411إم . و يعتبر التبليغ في هذه الحالة بمثاية التبليغ الشخصي و يحسب الأجل من تاريخ ختم البريد
و إذا كان الشخص المطلوب تبليغه رسميا لا يملك موطنا معروفا يحرر المحضر القضائي محضرا يضمنه الإجراءات التي قام بها و يتم التبليغ الرسمي بتعليق نسخة منه بلوحة الإعلانات بمقر المحكمة ومقر البلدية التي كان بها آخر موطن له ما 412إم . و يثبت العليق يختم رئيس المجلس الشعبي البلدي أو تأشيرة أمناء الضبط ما 412/3 إم
- إذا كان الشخص المطلوب حبسه محبوسا يكون هذا التبليغ صحيحا إذا تم في مكان حبسه ما 413 إم و إذا كان مقيما بالخارج يتم ذلك وفقا للإجراءات المنصوص عليها في الإتفاقيات القضائية و في حالة عدم وجودها يرسل التبليغ بالطرق الدبلوماسية ما 414-415 إم .
ثم بعد ذلك يحضر الخصوم في التاريخ المحدد في التكليف بالحضور شخصيا أو بواسطة محاميهم أو وكلائهم وفقا للمادة 20إم قصد مواصلة الخصومة
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

الطلبات والدفوع القضائية

- تنص المادة25 من قانون الإجراءات المدنية على أنه * يتحدد موضوع النزاع بالادعاءات التي يقدمها الخصوم في عريضة افتتاح الدعوى ومذكرات الرد ، غير أنه يمكن تعديله بناء على تقديم طلبات عارضة ، إذا كانت هذه الطلبات مرتبطة بالادعاءات الأصلية
ومن ذلك يتبين أن الطلب القضائي هو الوسيلة التي يمارس بها المدعى ادعاءاته أمام القضاء ويمكن تعريف الطلب القضائي بأنه الإجراء الذي يعرض به الشخص ادعاءه على القضاء طالبا الحكم له به على خصمه وتتحدد به قيمة النزاع وفقا لنص المادة 25 ق إ م .
- أنواع الطلبات القضائية : تنص المادة 25 إ م أنه تتحدد قيمة النزاع بالطلبات الأصلية والإضافية والمقابلة والمقاصة القضائية ومن ذلك يمكن تقسيم الطلبات إلى عدة أقسام :
- أ – من حيث وقت التقديم : تنقسم إلى طلبات أصلية أو مفتتحة للخصومة ، يقدمها المدعى وهي المحل الأساسي للخصومة وطلبات عارضة يقدمها الخصوم أثناء نظر الدعوى بعد تقديم الطلب الافتتاحي يكون الغرض منها تعديل الطلب الافتتاحي مادة 2/25 ولكن بشرط أن تكون مرتبطة بالطلب الأصلي ، ويجب أن يراعي في الطلب الأصلي قواعد الاختصاص أما الطلب العارض فإنه يتبع الطلب الأصلي في الاختصاص ولو لم تكن المحكمة المرفوع إليها الطلب العارض مختصة محليا بنظره ولو رفع إليها تطلب أصلي ، كما تراعي الإجراءات الشكلية في رفع الطلب الأصلي ، أما الطلبات العارضة فإن القاعدة العامة أن تقدم في شكل الطلبات الأصلية ، كما يجوز تقديمها في بعض الحالات شفويا في الجلسة وذلك بشرط الارتباط بالطلب الأصلي ، عكس الطلبات الأصلية التي يعتبر المدعى حر في ابتدائيا .
- أنواع الطلبات العارضة :
- 1– طلبات ملحقة أو تابعة أو إضافية : الطلبات الإضافية هي الطلبات التي يتقدم بها المدعى بهدف تعديل الطلب الأصلي بالإضافة إليه طلبا آخر مرتبطا به ويلتمس الحكم له فيهما معا ومثال ذلك أن يقدم المدعى طلبا أصليا يتمثل في الطرد من العقار المتنازل عليه تم يقدم لاحقا طلبا إضافيا يتمثل في التعويض عن الشغل غير المشروع للعقار.
- 2– طلبات احتياطية : هي طلب لاحق للطلب الأصلي يهدف المدعى إلى الحكم في أحدهما فقط لأن المحكمة تلتزم فقط بالفصل في أحدهما فإذا قبلت الطلب الأصلي يحظر عليها النظر إلى الطلب الاحتياطي ولا يمكن بها الفصل في الطلب الاحتياطي إلا إذا رفضت الطلب الأصلي ومثالها أن يتقدم المدعى بطلب تعويض عن ضرر لحقه وبصفة احتياطية يقدم طلب احتياطي يتمثل تعيين خبير ليفحصه ويحدد نسبة الضرر اللاحق به ، ففي هذه الحالة إذا قضت المحكمة بالتعويض لعدم تمكنها من تقديره جاز لها الاستعانة بخبير أي قبول الطلب الاحتياطي المهم أنه لا يجوز الحكم فيهما معا.
- 3- طلبات مقابلة : عرفته المادة 25 بأن الطلب المقابل هو الطلب الذي يقدمه المدعى عليه للحصول على منفعة ، فضلا عن طلبه رفض مزاعم خصمه .
- فالطلبات المقابلة هي وسيلة هجومية في يد المدعى عليه تؤدي إلى تغيير محل الخصومة حيث لا يكتفي المدعى عليه بمجرد رفض الطلب الأصلي للمدعى بل يثير طلبا آخر يطلب من خلاله الحكم له في مواجهة المدعى ومن أمثله ذلك أن تقيم الزوجة المدعية دعوى رجوع إلى بيت الزوجية فيقدم الزوج المدعى عليه طلبا مقابلا بالطلاق.
- آثار الطلبات القضائية : يترتب على تقديم الطلب القضائي نوعين من الآثار ، يعود النوع الأول على المحكمة ويتعلق الآخر بالعلاقة بين الخصوم .
- أ – آثار الطلبات القضائية على المحكمة الناظرة في الدعوى : يترتب على تقديم الطلب القضائي إلى المحكمة نزع الاختصاص عن سائر المحاكم الأخرى ، كما يلتزم القاضي بالتحقيق والفصل في الطلبات المقدمة إليه ، وليس معنى ذلك التزامه بالفصل في موضوعها إذ قد يحكم ببطلان إجراءاتها ولكن المهم هو التعوض لها و إصدار حكم بشأنها ويشمل ذلك جميع الطلبات ، ماعدا الطلبات الاحتياطية التي لا ينظر فيها القاضي إلا في حالة رفض الطلب الأصلي .
- كما أن القاضي يلتزم بحدود هذه الطلبات من حيث الموضوع فليس له أن يقضي بأكثر مما طلب منه وهذا ما نصت عليه المادة 26 إ م * لا يجوز للقاضي أن يأسس حكمه على وقائع لم تكن محل المناقشات والمرافعات * على أن المحكمة إذا التزمت بالطلبات المقدمة إليها سببا وموضوعا ، لا تلتزم بتكييف الخصوم لهذه الطلبات ، والأساس القانوني الذي استندت إليه وذلك وفقا لنص المادة 2/26 إ م * يجوز للقاضي أن يأخذ بعين الاعتبار من بين عناصر المناقشات والمرافعات الوقائع التي أثيرت من طرف الخصوم ولم يؤسسوا عليها ادعاءاتهم *.

2– آثار الطلبات بالنسبة للخصوم : يجب أن لا تتأثر حقوق الخصم بسبب تأخر الفصل في الموضوع نتيجة ما يشيره الخصم الآخر من نزاع ولذلك فإنه يترتب على المطالبة القضائية ما يلب .
1- قطع مدة التقادم السارية لمصلحة المدعى عليه حتى ولو رفعت الدعوى أمام المحكمة غير مختصة.
2- يصبح الحق محل الدعوى متنازعا فيه .
3- اعتذار المدعى عليه وما ينتج عنه من التزام بالتعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام .
4- التزام من تسلم غير المستحق برد الثمار من يوم رفع الدعوى .
5- يتحدد الاختصاص المحلي والدولي بالنظر إلى حالة الأطراف يوم رفع الدعوى ولذلك لا يقبل الدفع بعدم الاختصاص المحلي الذي يقدمه المدعى عليه إذا غير موطنه بعد رفع الدعوى القضائية.

الدفوع القضائية :

الدفع وسيلة إجرائية منحها المشرع للمدعى عليه للرد على دعوى المدعى وتمكينه من الاعتراض عليها أو على إجراءاتها كما يحق للمدعى تقديم طلبات أصلية أو عارضة ، بحق في المقابل للمدعى عليه مناقشة موضوع هذه الطلبات أو إجراءاتها وقد قسم قانون الإجراءات المدنية الدفوع إلى عدة أنواع .
1 الدفوع الموضوعية : عرفها المشرع من خلال المادة 48 من قانون الإجراءات المدنية بأنها وسيلة تهدف إلى فحص ادعاءات الخصم ويمكن تقديمها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى * وعليه فإن الدفع الموضوعي إجراء يناقش من خلاله المدعى عليه مدى تأسيس موضوع طلبات المدعى وهو موجه إلى موضوع الدعوى القضائية ويمكن تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى .
- كما أن الحكم الصادر في الدفع الموضوعي يستنفد سلطة المحكمة بالنسبة لموضوع الدعوى ، أي يعتبر حكما فاصلا في الموضوع يرتب حجمية الشيء المقضي فيه التي تمنح من تجديد النزاع أمام القضاء.
- 2 الدفوع الإجرائية ( الشكلية ) : عرفها المشرع في المادة 49 إ م بأنها * كل وسيلة تهدف إلى التصريح بعدم صحة الإجراءات أو انقضائها أو وقفها * فالدفع الشكلي إذن يوجه إلى إجراءات الخصومة ويكون عائقا يمنع الفصل في موضوع الطلب بصفة مؤقتة دون أن ينفي تأسيسه .
وتتمثل الدفوع الإجرائية في عدة أنواع هي :
أ– الدفع بعد الاختصاص الإقليمي : هو دفع يقدمه المدعى عليه يروم من خلاله عدم تعرض المحكمة لنظر الدعوى المعروضة عليها لأنها ليست من اختصاصاتها وفقا لما تقرره قواعد الاختصاص المحلي وعلى المدعى عليه الذي يقدم هذا الدفع أن يسبب طلبه وبين الجهة القضائية التي يستوجب رفع الدعوى أمامها ولا يجوز للمدعى أن يشير هذا الدفع بل هو حق للمدعى عليه فقط وفقا لنص المادة 51 من ق إ م ولا بد من تقديم هذا الدفع بل هو حق للمدعى تقديم هذا الدفع قبل مناقشة موضوع الدعوى .
- يفصل القاضي بحكم في الدفع بعدم الاختصاص الإقليمي ولهذا الحكم حجية نسبة فقط لأنه حكم إجرائي فقط غير منه للنزاع حول الحق و إذا أدى للزوال الخصومة فإنه لا يمنع من جديد للمطالبة بذات الحق أمام محكمة أخرى تكون هي المختصة بالفصل في النزاع وفقا لقواعد الاختصاص المحلي.
2 – الدفع بوحدة الموضوع والارتباط : تقوم وحدة الموضوع عندما يرفع نفس النزاع إلى جهتين قضائيتين مختصتين ومن نفس الدرجة ، فيدفع أحد الخصوم بوحدة الموضوع أن تتخلى الجهة القضائية الأخيرة التي رفع إليها النزاع لصالح الجهة الأخرى وفقا لطلب أحد الخصوم ما 54 إ م كما يجوز للقاضي أن يتخلى عن الفصل تلقائيا إذا تبين له وحدة الموضوع .
- أما الارتباط فهو حالة إجرائية تقوم عندما تكون هناك علاقة بين قضايا مرفوعة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهات القضائية ، أو أمام جهات قضائية مختلفة ، والتي تستلزم لحين سير العدالة أن ينظر ويفصل فيها معا ما 55 إ م ولذلك تأمر آخر جهة قضائية بالتخلي عن النزاع لصالح جهة قضائية أخرى بموجب حكم مسبب بناءا على دفع يقدمه أحد الخصوم أو تلقائيا ما 56 إ م .
- تكون الأحكام الصادرة في التخلي بسبب وحدة الموضوع والارتباط ملزمة للجهة القضائية التي تم التخلي لفائدتها أو التشكيلة المحال إليها ، وهي غير قابلة لأي طعن ما 57 إ م .
- تقضي جهة الإحالة بالضم تلقائيا في حالة وجود ارتباط بين خصومات مطروحة أمام تشكيلات مختلفة لنفس الجهة القضائية أو أمام جهات قضائية مختلفة بعد التخلي .
3 – الدفع بإرجاء الفصل : هو دفع يتقدم به أحد الخصوم يلتمس من خلاله تأخير الفصل في النزاع المطروح أمام القاضي ليمكنه من القيام بإجراء معين كإدخال خصم أو استدعائه أو إتمام إجراءات الخبرة ويجب على القاضي إرجاء الفصل في الخصومة إذا نص القانون على منح أجل للخصم الذي يطلبه ما 59 إ م .
4 – الدفع بالبطلان : يقصد به الدفع ببطلان الإجراءات من ناحية الشكل ويمكنه إثارة هذا الدفع خلال القيام بالإجراء و قبل مناقشة الموضوع ما 61 إ م .
ولا يقرر بطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا إذا نص القانون صراحته على ذلك وعلى ما يتمسك به أن يثبت الضرر الذي لحقه ما 60 إ م ، ولا يمكن يتمسك ببطلان الأعمال الإجرائية شكلا إلا لمن تقرر البطلان لصالحه ما 63 إ م ، وفي حالة الدفع بالبطلان من أحد الخصوم يجوز للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لتصحيح الإجراء المشوب بالبطلان بشرط عدم بقاء أي ضرر بعد التصحيح ويسري أثر هذا التصحيح من تاريخ الإجراء المشوب بالبطلان .
آثار تقديم الدفوع الإجرائية :لا يستنفد الحكم في الدفع الإجرائي سلطة المحكمة بالنسبة للموضوع ، ف‘=ا أصدرت المحكمة حكما في الدفع الإجرائي بعدم اختصاصها أو ببطلان المطالبة القضائية شكلا فإن الحكم يكتسب حجمية نسبية فقط لأنه حكم إجرائي غير منه للنزاع وإذا أدى إلى زوال الخصومة فإنه لا يمنع من إعادة رفع الدعوى من جديد للمطالبة بذات الحق ولكن بإجراءات جديدة بشرط مراعاة ما قضى به الحكم السابق وهو ما يبين الحجية النسبية لهذا الحكم ، فلا يمكن مثلا إعادة طرح الدعوى بصفة مباشرة على محكمة سبق لها أن قضت بعدم الاختصاص الإقليمي .

الدفع بعدم القبول :
الدفع بعدم القبول وسيلة قانونية يتمسك فيها الخصم بالتصريح بعدم القبول طلب الخصم بعدم قبول طلب الخصم الآخر لانعدام الحق في التقاضي كانعدام الصفة وانعدام المصلحة وحالة التقادم وانقضاء أجل القيام بالإجراء وحجية الشيء المقضي فيه ( سبق الفصل ) وذلك دون النظر إلى موضوع النزاع المعروض على القاضي .
- لا يتقيد الدفع بعدم القبول بترتيب معين ، وإذا يجوز تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى ولو بعد تقديم دفوعاتهم في الموضوع ما 68 إ م .
- إذا كانت هذه الدفوع متعلقة بالنظام العام مثل عدم احترام آجال الطعن ، أو عدم قبول الحكم للطعن لأنه ابتدائيا ونهائيا أو الجمع بين الحيازة والملكية فإنه يجب على القاضي أن يشيره من تلقاء نفسه وفي أية مرحلة كانت عليها الدعوى ما 69 إ م .
- يكتسب الحكم الصادر في الدفع بعدم القبول حجية نسبية فقط ، إذا لا يمنع من اللجوء إلى القضاء مجددا قصد المطالبة بنفس الحق محل الدعوى التي قضى بعد قبولها وذلك بعد توفر الشرط الذي اقتضى سابقا وكان سببا في الحكم بعدم القبول ، ولهذا فإنه يجوز بعد الحكم بعدم القبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة مثلا أن تقبل هذه الدعوى متى توفر هذا الشرط ، ويجوز أيضا للمدعي في دعوى الحيازة أن يجدد دعوى الحق التي سبق الحكم بعدم قبولها فور الفصل نهائيا في دعوى الحيازة واستكمال تنفيذ الحكم الذي صدر ضده ما 530 إ م .

اختصام الغير

يمكن للطلبات المقدمة من الخصوم أن تودي إلى تغيير أطراف الخصومة ، فأثناء سير الدعوى يمكن أن يدخل فيها أشخاصا وفقا لرغبتهم ( التدخل ) أو أن يجبروا على المشاركة فيها ( التدخل ) .
أ – التدخل : هو أن يطلب شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وذلك للحكم له بطلب مرتبط بالدعوى أو لكي ينظم لأحد أطرافها ، ويتم هذا التدخل تبعا للإجراءات المقررة لرفع الدعوى ( عريضة مكتوبة موقعة ومؤرخة ....) ولكن يقبل التدخل لا بد أن يتوفر شرطي الصفة والمصلحة و أن يكون مرتبطا ارتباطا كافيا بإدعاءات الخصوم ما 194 إ م ويكون التدخل الاختياري نوعان ، تدخل أصلي وتدخل فرعي إ م .
- يكون التدخل أصليا عندما يتضمن التدخل إدعاءات لصالح الخصم المتدخل 196 إ م لكي يتمسك في مواجهة أطرافها بحق أو مركز قانوني فالمتدخل هنا يكون مدعيا في الدعوى الجديدة التي تضاف بموضوع الخصومة الأصلي لذلك يجوز له تقديم أي طلبات مقابلة أو دفوع وكذلك متابعة تنفيذ الحكم الصادر في الدعوى والطعن فيه .
- ويكون التدخل فرعيا عندما يدعم المتدخل إدعاءات أحد الخصوم في الدعوى ما 198 إ م ولا يقبل التدخل الفرعي إلا لمن كانت له مصلحة للمحافظة على حقوقه في مساندة هذا الخصم فيقوم المتدخل في هذه الحالة بتأييد طلبات أحد الأطراف الأصليين دون أن يقدم طلبا جديدا لنفسه ولذلك فإنه لا يمكنه أن يقدم طلبات أو دفوع لم يتمسك بها الخصم الأصلي الذي انضم لمصلحته ويزول التدخل الفرعي إذا كان الطلب القضائي الأصلي باطلا أو غير مقبول ، أو إذا تنازل المدعى الأصلي عن دعواه أو ترك الخصومة.
ب – الإدخال في الخصومة : يجوز لأي خصم إدخال الغير الذي يمكن مخاصمته كطرف أصلي في الدعوى للحكم ضده ما 199 إ م كما يجوز لأي خصم القيام بذلك من أجل أن يكون الغير ملزما بالحكم الصادر ويعني ذلك إجبار شخص من الغير أن يصبح طرفا في خصومة قائمة وأن يكون الحكم الصادر في الدعوى حجة عليه ويجوز هذا الإدخال في أي مرحلة كانت عليها الدعوى قبل إقفال بأي المرافعة ما 200 إ م ، والمدخل في هذه الحالة يصبح طرفا في الخصومة فيجوز له تقديم دفوع وطلبات جديدة إلا أنه لا يمكن له التمسك بالدفع بعدم الإختصاص المحلي للجهة المكلف بالحضور أمامها حتى ولو استند على شرط محدد للاختصاص ما 202 إ م .
- إدخال الغير بناءا على طلب المحكمة : يمكن للقاضي ولو من تلقاء نفسه أن يأمر أحد الخصوم عند الاقتضاء تحت طائلة غرامة تهديديه بإدخال من ....أن إدخاله مقيد لحسن سير العدالة أو لإظهار الحقيقة ما 201 إ م فالقاضي بأمر أحد الخصوم بالقيام بإجراءات الإدخال ولا يقوم بالإدخال بنفسه لأن القاضي حكم وليس خصم .
- هل يجوز الإدخال أو التدخل أمام قاضي الدرجة الثانية فقط ؟
- الإخال: أن ينظم المتدخل إلى خصومه قائمة بطلب من أحد الخصوم وبحق للمدخل هنا أن يتمسك بحقه في التقاضي على درجتين و أنه لم يقدم دفوعه أمام قاضي الدرجة الأولى وفي هذه الحالة يستجيب القاضي لطلبه فيكون الإدخال غير مقبول أما أن يتقدم المتدخل من تلقاء نفسه أمام قاضي الدرجة الثانية فهنا هو من أسقط حقه في التقاضي على درجتين ولا يثير القاضي ذلك من تلقاء نفسه والتدخل جائز وصحيح .
- الإدخال في الضمان :
- الإدخال في الضمان هو الإدخال الوجوبي الذي يمارسه أحد الخصوم في الخصومة ضد الضامن ما 203 إ م إذ يلتمس من القاضي ويقدم طلبا بإدخال الضامن ليصبح طرفا في الخصومة يتحمل تبعات الدعوى المرفوعة ضد الخصم الأصلي .
- يمكن للقاضي أن يمنح أجلا للخصوم لإدخال الضامن ويستأنف سير الخصومة بمجرد انقضاء هذا الأجل ما 204 إ م وبعد حضور الضامن بموجب تكليف بالحضور من أحد الخصوم يجوز له هو كذلك أن يأخذ أجلا لتحضير وسائل دفاعه ما 205 إ م

عناصر الاجراءات القضائية وجزاء مخالفتها

- تعتبر الخصومة القضائية مجموعة من الاجراءات التي ترمي إلى الفصل في الدعوى القضائية بمقتضى صدور حكم في الموضوع أو ترك للخصومة ينهيان النزاع المنشور أمام القاضي والخصومة القضائية تقوم على مجموعة من الإجراءات والتي يترتب على مخالفتها أو إغفال القيام بها آثار معينة .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:16

1 – عنصر الشكل في الإجراء القضائي :
يعتبر الشكل من أهم عناصر الإجراء القضائي وهو مقرر لصحته تتمثل مظاهر هذا الشكل فيما يلي
أ – مكان الإجراء : القاعدة العامة تتم الإجراءات في المحكمة فإيداع عريضة الدعوى يتم لدى كتابة الضبط وتقديم أي دفع أو طلب أثناء سير الخصومة يقدم مباشرة أمام المحكمة وتتم بعض الإجراءات خارجها مثل التكليف بالحضور في موطن المدعى عليه والمعاينة .
ب : الكتابة : يشترط المشرع الكتابة في معظم الإجراءات وذلك وفقا لنص المادة 9 إ م * الأصل في إجراءات التقاضي أن تكون مكتوبة *
ج – زمن الإجراء : يحدد المشرع ظرفا زمنيا يجب مراعاته عند القيام بالإجراء ، ويتخذ هذا التحديد صورا مختلفة فقد يحدد المشرع وقتا لاتخاذ الإجراء دون أن يكون له علاقة بأي واقعة سابقة أو لاحقة ومثال ذلك عدم جواز إجراء أي تبليغ قبل الثامنة صباحا ولا بعد الثامنة مساءا ولا في أيام العطل الرسمية إلا في حالة الضرورة و بإذن من القاضي مادة 416 إ م .
وقد يحدد المشرع وقت الإجراء بإجراء آخر فيوجب اتخاذ الإجراء وفق ترتيب معين بين إجراءات الخصومة ومثال ذلك وجوب إيداع الدفع الشكلي قبل أي دفع أو دفاع في الموضوعين وقد يحدد المشرع ميعادا يتخذ الإجراء قبله أو خلاله أو بعده كدعوى الحيازة التي لا ترفع إلا بعد مضي سنة من ممارستها بصفة هادئة علنية ومستمرة والاستئناف الذي يجب القيام به خلال شهر من تاريخ التبليغ وكذلك دعوى وقف الأعمال الجديدة التي ترفع قبل مضي سنة من بدأ الأشغال ويختلف الغرض من تقرير الميعاد بالنظر إلى كل ميعاد على حدا فتقرير ميعاد التكليف بالحضور هو منح الخصوم فترة زمنية كافية تسمح له باتخاذ الإجراء القضائي الملائم ، وتحديد ميعاد الطعن هو حث الخصوم على تقديم طعونهم في مواعيد قصيرة لضمان استقرار المراكز القانونية التي تحددها الأحكام القضائية .
- وجميع المواعيد المنصوص عليها في قانون الإجراءات المدنية تحتسب كاملة ولا يحتسب يوم التبليغ ويوم انقضاء الأجل ( أول و آخر يوم ) وإذا صادف اليوم الأخير يوم عطلة يمدد الأجل إلى اليوم الذي يليه مادة 405 إ م ويعتد بآجال العطل التي تقع داخل الميعاد .
- عنصر الموضوع في الإجراء القضائي :
لوجود الإجراء القضائي وصحته لا بد من توفر مجموعة من العناصر الموضوعية والتي تتمثل في :
1 – صلاحية الشخص للقيام بالإجراء : لصحة الإجراء يجب أن تتوفر لدى من قام به صلاحية اللازمة ويكون القائم بالإجراء إما مدعيا أو مدعى عليه أو قاضيا أو مساعد القضاء ويكون ذلك بتوفر أهلية الاختصام أو أهلية التقاضي في صاحب الصفة في الدعوى ويكون بتوفر الصفة في التقاضي لدى الممثل القانوني للشخص الطبيعي أو المعنوي ، كما يجب أن يصدر الإجراء من القاضي الذي يخوله القانون سلطة القيام به وهذا ما يستلزم وجود القاضي وصحته كما يشترط ذلك أيضا في المحامي وكاتب الضبط والخبير والمحضر القضائي والشاهد .
2 – الإرادة : الإجراء القضائي عمل يتم بإرادة من يتخذه ، والإرادة قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها عن طريق التمسك بانعدام الأهلية أو ....تحال صدور الإجراء من قاصر أو مجنون .
3 – المحل : محل المطالبة القضائية هو الإدعاء ، ومحل الحكم هو الأمر المقضي فيه ، ومحل الشهادة هو الواقعة موضوع الشهادة وكل إجراء قضائي لا بد من محل ويشترط في هذا المحل أن لا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة
4 – السبب : وهو الباعث الدافع للقيام بالإجراء القضائي ويشترط فيه كذلك أن لا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة .
5 – المفترضات والمقدمات : وهي الأعمال والوقائع التي يتطلب المشرع وجودها قبل اتخاذ أغلب إجراءات الخصومة ومنها وجوب إصدار الحكم للقيام بالاستئناف ، ووجوب تقديم العارضة وتسجيلها قبل إجراء التكليف بالحضور واتخاذ إجراءات الخصومة ، ووجوب عرض النزاع على مفتشيه العمل قبل اللجوء إلى القسم الاجتماعي .

جزاء مخالفة الإجراءات القضائية أو تخلف عناصرها :
تأصل عام فإن القاعدة القانونية ، ملزمة مقترنة بجزاء ويترتب على مخالفة القواعد الإجرائية أو تخلف أحد عناصر الإجراء جزاءات إجرائية تتمثل في البطلان الانعدام والسقوط .
أ – البطلان : البطلان وصف قانوني يلحق العمل المخالف لنموذجه القانوني مخالفة تؤدي إلى عدم إنتاج الأثر القانوني الذي يترتب عليه لو كان صحيحا ويلتزم القاضي بالتصريح ببطلان الإجراء في حالتين :
أ – حالة النص الصريح : يقضي القاضي ببطلان الإجراء إذا ما جعله المشرع جزءا إجرائيا بنص صريح ومثال ذلك ما جاء في نص المادة 64 إم * حالات بطلان العقود غير القضائية والإجراءات من حيث موضوعها محددة على سبيل الحصر فيما يأتي انعدام الأهلية للخصوم .
- انعدام الأهلية أو التفويض لممثل الشخص الطبيعي أو المعنوي وكذلك نص المادة 152 إ م
* يؤدي الشاهد اليمين بأن يقول الحقيقة وإلا كانت شهادته قابلة للإبطال *.المادة 152إم فالبطلان منصوص عليه صراحة في هذه النصوص القانونية يقضي به القاضي من تلقاء نفسه و في أي مرحلة كانت عليها الدعوى
ب – حالة النص الغير الصريح : وهو النص الذي يحمل صيغة الالتزام دون أن يحدد جزاء البطلان والنص في هذه الحالة يحمل تأويلين التأويل الأول أنه لا يعتبر الشكل المقرر جوهريا فلا بطلان في حالة مخالفته والتأويل الثاني أن الشكل المقرر جوهريا يترتب البطلان في حالة مخالفته فيقضي به القاضي. ولكن متى يقرر القاضي بطلان الإجراء القاضي في حالة النص غير صريح ؟
- يعتبر الشكل جوهريا متى كان لازما لصحة الإجراء ومقررا للمصلحة العامة لا يراعي المشرع في وضعه مصلحة المدعى أو المدعى عليه فقط وإنما يضعه ضمانة لكافة الخصوم وفي هذه الحالة يعتبر الشكل من النظام العام وإذا كان كذلك في حالة تخلف يؤدي إلى بطلان الإجراء ويشير القاضي حالة البطلان من تلقاء نفسه وفي أية مرحلة كانت عليها الدعوى .
- أما إذا كان الشكل مقررا لمصلحة أحد الخصوم كالأجل الممنوح في التكليف بالحضور مهلة 20 يوما ما بين تاريخ تسلم التكليف وتاريخ الجلسة وفي هذه الحالة الإجراء مقرر لمصلحة المدعى عليه حتى يتمكن من تحضير دفاعه ، فإذا أثار الخصم المقرر الإجراء لمصلحته حالة البطلان استجاب له القاضي وهذا هو البطلان النسبي ولكن لا يثيره القاضي من تلقاء نفسه وإذا أغفل الخصم مناقشته يسكت عنه القاضي و يعتبر كأنه صحيح لأن الإجازة اللاحقة كالإذن السابق .
آثار الحكم بالبطلان :
يترتب على الحكم بالبطلان أثاران هامان هما :
1 – اعتبار الإجراء كأن لم يكن ولكن هذا يؤثر على الحق محل النزاع إذا يمكن للمدعى بعد بطلان العريضة تقديم مطالبة قضائية أخرى ، بشرط أن لا يكون حقه قد سقط بالتقادم.
2 – بطلان الإجراء المعيب والإجراءات اللاحقة له : قد يؤدي بطلان الإجراء المعيب إلى تدرج البطلان للإجراءات التالية اللاحقة له فما بني على باطل فهو باطل ومثال ذلك بطلان الحكم الصادر إثر بطلان العريضة المفتتحة للخصومة ويتوقف ترتيب هذا الأثر على شرطان هما :
– أن يكون الإجراء لاحقا فلا تتأثر الإجراءات السابقة ببطلان إجراء تالي لها.
- أن يكون الإجراء مبنيا على الإجراء الباطل ، فلا تترتب عن بطلان شهادة شاهد ، بطلان شهادة لاحقة لشاهد آخر لأن كل من إجراءين منفصلين عن بعضهما البعض ولو تعلقا بنفس الواقعة.

تصحيح البطلان : إذا تحقق عيب في شكل الإجراء أدى إلى بطلانه وتم تصحيحه بإذن من القاضي وفقا لنص المادة 62 إ م فإن ذلك الإجراء ب... غير معيبا ويكون تصحيح البطلان وفقا للقواعد الآتية :
أ- يدخل التصحيح ضمن السلطة التقديرية للقاضي فيمنح للخصوم أجلا لتصحيح الإجراء المشوب بالبطلان بشرط عدم بقاء أي ضرر قائم بعد التصحيح ، وإذا لم يقوم الخصوم بهذا التصحيح في الميعاد المحدد تقضي المحكمة ببطلانه .
ب - أن يكون التصحيح جائزا ، لا يتعلق البطلان بالنظام العام .
ج - يكون للتصحيح أثر رجعي يبدأ من تاريخ اتخاذ الإجراء .
- أما من حيث الموضوع فإن المادة 64 إم حددت حالات بطلان العقود غير القضائية والإجراءات على سبيل الحصر في حالتين :
1 – انعدام أهلية الخصوم
2 – انعدام الأهلية أو التفويض لممثل الشخص الطبيعي أو المعنوي وتخلف شرط الأهلية يؤدي إلى بطلان الإجراء من حيث الموضوع ويشير القاضي هذا البطلان من تلقاء نفسه حتى ولو لم يتمسك به الخصوم المادة 65 إ م .

الانعدام : يعتبر الإجراء متعمدا إذا شابه عيب جسيم يمنع من اعتبارهموجودا مند اتخاده ، كما لو لم تتوفر فيه أحد عناصره اللازمة مثل انعدام المحل أو الشخص فتعتبر المطالبة القضائية المقدمة باسم شخص توفي قبل رفع الدعوى ، كما يعتبر م.... الحكم الذي يصدر من شخص ليس له ولاية القضاء.
ويتمثل جزاء الانعدام فيما يلي :
لا يحتاج الإجراء المنعدم إلى صدور حكم قضائي ، فهو ليس بحاجة إلى ما يعدمه ، ولا يصبح سليما بمضي المدة ، وسبيل التمسك بانعدامه يبقى مفتوحا والطعن فيه قائما وهو عكس الإجراء الباطل .
- لا يترتب الإجراء المنعدم أي أثر قانوني فعريضة الدعوى المنعدمة مثلا لا تنشئ التزاما على القاضي ولو بالحكم ببطلانها ، و إذا أهملها لا تعتبر منكرا للعدالة .
- إذا كان يجوز التمسك بجزائي البطلان والانعدام بطريقي الطعن والدفع ، فإن التمسك بالانعدام جائز عن طريق المنازعة في تنفيذ الإجراء.

السقوط : السقوط جزاء إجرائي يتمثل في انقضاء حق القيام بإجراء معين بسبب تجاوز الحدود التي وضعها المشرع لمباشرته ويتحقق ذلك في حالات متعددة موجودة في نصوص متفرقة تأخذ منها أمثلة التالية :
1 – عدم احترام الترتيب الذي يضعه المشرع الإجراءات فتقديم الدفع الموضوعي أولا يؤدي إلى سقوط أي فقدان الحق في تقديم الدفوع الإجرائية ، وكذلك رفع دعوى الملكية يؤدي إلى سقوط الحق في رفع دعوى الحيازة.
2 – التنازل عن اتخاذ الإجراء : كالتنازل عن حق الطعن في الحكم الصادر فبمرور ميعاد شهر بعد تبليغ الحكم الابتدائي يسقط الحق في الاستئناف فيه .
3 – عدم اتخاذ الإجراء في الوقت المحدد قانونا مثل دعوى منع التعرض الذي يضع لها المشرع ميعاد سنة مند أول فعل للاعتداء أو التعرض فإذا انقضى هذا الميعاد سقط الحق في مباشرة هذه الدعوى .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:22

إجراءات التحقيق المدنية

إن الفصل في الدعوى قد يحتاج إلى إثبات وقائع قانونية لا يمكن للخصم أن يقوم بها في خلال عرائضه المكتوبة أو مرافعاته الشفوية ، أو قد يكون الفصل في الدعوى المعروضة على القاضي لا يتعلق بمسألة قانونية بل تقنية تحتاج إلى دراية علمية بموضوع النزاع في هذه الحالة أعطى نص المادة 75 إ م * تمكين للقاضي بناءا على طلب الخصوم أو من تلقاء نفسه أن يأمر شفاهة أو كتابة بأي إجراء من إجراءات التحقيق التي يسمح بها القانون * كما يمكن أن يأمر القاضي ولسبب مشروع وقبل مباشرة الدعوى أن يأمر بأي إجراء من إجراءات التحقيق بناء على طلب كل ذي مصلحة قصد إقامة الدليل والإحتفاض به لإثبات الوقائع التي قد تحدد مآل النزاع ، ويأمر القاضي بالإجراء المطلوب على عريضة أو عن طريق الاستعجال ما 77 إ م كما يمكن القيام بإجراء التحقيق في أية مرحلة تكون عليها الدعوى ما 76 إ م سواء أمام قاضي الدرجة الأولى أو الثانية .
- تتخذ إجراءات التحقيق المدنية شكلين :
أ – الشكل المكتوب : حين يتعلق الأمر بإجراء الخبرة أو التحقيق في الكتابة.
ب – الشكل الشفوي : حين يتعلق الأمر بحضور الأطراف شخصيا أو تقديم وثيقة أو الانتقال للمعاينة .
يأمر القاضي شفاهة أو بموجب أمر مكتوب أو حكم بإجراء من إجراءات التحقيق المدنية التي سوف تعرض لها لاحقا بالتفصيل كما يمكن له أن يأمر بعدة إجراءات تحقيق في آن واحد أو متتالية ما78 إم
- ويجوز للقاضي أن يأمر بتكليف الخصوم أو أحدهم بأن يودع بقلم كتاب المحكمة مبلغا يحدد مقداره على ذمة المصروفات التي تستلزمها إجراءات التحقيق التي أمر بها ، وفي حالة عدم إيداع المبلغ في الآجال التي حددها القاضي ، يستغني القاضي عن الإجراء الذي أمر به ، وحكم في القضية على الحالة التي هي عليها ما 79 إ م مع عدم الإخلال بما هو مقرر في شأن المساعدة القضائية .
- وتكون الأوامر والأحكام والقرارات التي تأمر بإجراء من إجراءات التحقيق غير قابلة للمعارضة ولا للاستئناف ولا للطعن بالنقض إلا بمعية الحكم الذي فصل في موضوع الدعوى .
- ويشترط لكي تصلح واقعة معنية للإثبات أن تتوفر فيها الشروط الثلاثة الآتية :
1 – أن تتعلق الواقعة بالدعوى : فلا يجوز أن يثبت المدين الوفاء بدين معين عن طريق الإثبات الوفاء بديون أخرى .
2 – أن تكون الواقعة منتجة في الدعوى : بمعنى أن تكون ذات أثر في تكوين اقتناع القاضي ، فيعتبر دون أثر إثبات الشخص ملكية للعقار محل النزاع على أساس عقد بيع أبرمه مع غير المالك ، وليس من اللازم لاعتبار واقعة منتجة في الدعوى أن تكون حاسمة في هذا الإثبات ، أي أن تؤدي وحدها إلى ثبوت الحق المتنازع فيه وإنما يكفي أن تكون واقعة في سلسلة من الوقائع تؤدي إلى هذا الثبوت.
3 – أن تكون الواقعة جائزة الإثبات قانونا : أي أن تكون مما يقبله العقل والمنطق أولا وأن لا تصطدم بالنظام العام والمبادئ العامة مثل إثبات واقعة محمية بالسر المهني أو إثبات نسب بين شخصين لا يتعدى سن أحدهما الآخر بأكثر من 10 سنوات
4 – أن لا يكون المشرع قد حدد سبيلا معينا لإثبات الواقعة: مثل وجوب الكتابة لإثبات بعض التصرفات القانونية كالدين الذي تزيد قيمته عن 100.000 دج وفقا للقانون المدني أو إثبات النسب حين حدد المشرع طرف إثباته في المادة 40 من قانون الأسرة " يثبت النسب بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالبينة أو بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول ويجوز للقاضي أن يلجأ إلى الطرق العلمية لإثبات النسب ".
1 - الخبرة :
قد يتصادف القاضي بوقائع تحتاج إلى دراية علمية وفنية في هذه الحال يستعين بخبير بشأن هذه الوقائع وقد نصت المادة 125 إ م على أنه " تهدف الخبرة إلى توضيح واقعة مادية تقنية أو علمية محضة للقاضي "
- عندما يأمر القاضي بإجراء الخبرة يكون ذلك إما بناءا على طلب أحد الخصوم أو من تلقاء نفسه فيقوم القاضي بتعيين خبير أو عدة خبراء من نفس التخصص أو من تخصصات مختلفة ما 126 إ م وفي حالة تعدد الخبراء المعينين يقومون بأعمال الخبرة معا ، ويعدون تقريرا واحدا ، وإذا اختلفت آراءهم وجب على كل واحد منهم تسبيب رأيه ما 127 إ م ، وحكم القاضي بتعيين خبير يجب أن يتضمن ما يأتي ما 128 إ م :
1 – عرض الأسباب التي بررت اللجوء إلى الخبرة وعند الاقتضاء تبرير تعيين عدة خبراء .
2 – بيان اسم ولقب وعنوان الخبير أو الخبراء المعينين مع تحديد التخصص .
3 – تحديد مهمة الخبير تحديدا دقيقا .
4 – تحديد أجل إيداع تقرير الخبرة بأمانة الضبط .
كما يحدد القاضي الآمر بإجراء الخبرة كذلك مبلغ التسبيق لأتعاب الخبير ويعين الخصم أو الخصوم اللذين يتعين عليهم إيداع مبلغ التسبيق لدى أمانة الضبط في الأجل الذي يحدده ويترتب على عدم إيداع التسبيق في الأجل المحدد اعتبار تعيين الخبير لاغيا ما 129 إ م .
غير أنه يجوز للخصم الذي لم يودع مبلغ التسبيق تقديم طلب تمديد الأجل أو يرفع إلغاء تعيين الخبير بموجب أمر على عريضة إذ اثبت أنه حسب النية 130 إ م أي أن التأخير عن دفع تسبيق مصاريف الخبرة في أجلها المحدد كان لسبب قاهر أو عذر قانوني مقبول أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته .
- الخبراء و المعينين هم نوعان خبير مقيد في جدول الخبراء وهذا لا يؤدي اليمين لأنه سبق له تأديتها بمناسبة انتمائه للجدول والنوع الآخر هم خبراء غير مقيدين في الجدول وهذا الأخير لا بد له أن يؤدي اليمين أمام القاضي المصدر لحكم الخبرة وتودع نسخة من محضر أداء اليمين في ملف القضية.

- تنفيذ الخبرة :
أثناء تنفيذ الخبرة يجوز للخبير أن يطلب من الخصوم تقديم المستندات التي يراها ضرورية لإنجاز مهمته دون تأخير وإذا اعترضه أي أشكال يحظر القاضي بذلك ، ويمكن للقاضي أن يأمر الخصوم تحت طائلة غرامة تهديديه بتقديم المستندات ، ويمكن للقاضي أن يرتب آثار قانونية إذا امتنع الخصوم عن تقديم مستنداتهم للخبير ما 137 إ م .
- كما يخطر الخبير الخصوم باليوم والساعة التي يقوم فيها بإجراءات الخبرة ومكانها عن طريق المحضر القضائي فيما عدا الحالات التي يستحيل فيها حضور الخصوم بسبب طبيعة الخبرة ما 135 إ م وإذا تطلب الأمر أثناء القيام بالخبرة اللجوء إلى ترجمة مكتوبة أو شفوية بواسطة مترجم يختار الخبير مترجما من بين المترجمين المعتمدين أو يرجع إلى القاضي في ذلك ما 134 إ م وبعد استكمال إجراءات الخبرة يعد الخبير تقريره المكتوب ويجب أن يسجل في تقريره على الخصوص :
1 – أقوال وملاحظات الخصوم ومستنداتهم .
2 – عرض تحليلي كما قام به وعاينه في حدود المهمة المسندة إليه .
3 – نتائج الخبرة ما 138 إ م ويودع الخبير هذا التقرير بأمانة ضبط الجهة القضائية التي عينها.

- تحديد أتعاب الخبير :
يتم تحديد الخبرة النهائية من طرف رئيس الجهة القضائية بعد إيداع التقرير ويراعي في ذلك المساعي المبذولة واحترام آجال المحددة وجودة العمل المنجز ولا يتسلم الخصوم نسخة من هذا التقرير إلا بعد سدادهم لمصاريف أتعاب الخبير لدى كتابة الضبط ولا يجوز للخصوم بأي حال من الأحوال أداء تسبيقات عن الأتعاب والمصاريف مباشرة للخبير ، وفي حالة ما إذا تسلم الخبير المقيد في الجدول المصاريف مباشرة من الخصوم ترتب على ذلك شطبه من القائمة وبطلان الخبرة ما 140 إ م .
الحكم المتعلق بالخبرة :على الخصم الأكثر استعجالا أن يستخرج تقرير الخبرة بعد أداء المصاريف المقابلة لذلك تم يقوم بإجراءات إعادة السير في الدعوى بعد الخبرة أمام الخبرة أمام نفس القاضي الذي أصدر الحكم قبل الفصل في الموضوع بتعيين الخبير أما فيما يخص نتائج الخبرة فهي غير ملزمة للقاضي إذا تنص المادة 144 إ م أنه * يمكن للقاضي أن يؤسس حكمه على نتائج الخبرة وفي كل الأحوال فهو غير ملزم إلا أنه إذا قرر استبعادها فيجب عليه أن يبين في حكمه الأسباب التي استبعد على أساسها نتائج الخبرة.
- وإذا تبين للقاضي أن العناصر التي بني عليها الخبير تقريره غير وافية ، فله أن يتخذ جميع الإجراءات اللازمة كما يجوز له على الخصوص أن يأمر باستكمال التحقيق ، ذلك بإجراء خبرة تكميلية ، أو بحضور الخبير أمامه ليتلقى منه الإيضاحات والمعلومات الضرورية.
- ويجوز للخصوم إبداء ما شاءوا من مناقشات متعلقة بعناصر الخبرة ، إلا أن هذه الدفوع والمناقشات لا يمكن أن تكون أسباب لاستئناف الحكم أو الطعن فيه بالنقض إذ لم تكن قد أثيرت مسبقا أمام الجهة القضائية التي فصلت في نتائج الخبرة ما 145 إ م .
- رد الخبير واستبداله : يكون استبدال الخبير بغيره من الخبراء في حالة ما إذا رفض إنجاز المهام المسندة إليه أو تعذر عليه ذلك أو إذا قبل الخبير المهمة ولم ينجزها في الآجال المحددة في الحكم ، ويكون الاستبدال بموجب أمر على ذيل عارضة يصدره القاضي الذي عينه ، مع إمكانية إلزامه بالمصاريف والتعويضات المدنية عما لحق الخصوم من أضرار ما 132 إ م
- أما رد الخبير فيكون بموجب طلب يتقدم به أحد الخصوم في ميعاد 8 أيام من تاريخ تبليغه بتعيين الخبير يفصل فيه القاضي الذي أمر بالخبرة دون تأخير .
- ويجب أن يشمل هذا الطلب الأسباب التي دفعت الخصم إلى طلب الرد ولا يقبل هذا الطلب إلا بسبب القرابة المباشرة أو غير المباشرة لغاية الدرجة الرابعة أو لوجود مصلحة شخصية أو أي سبب جدي آخر 133 إ م .

الانتقال للمعاينة :
هي وسيلة إثبات تسمح للقاضي بالتعرف على الوقائع في مكان النزاع إذ يجوز للقاضي بطلب من أحد الخصوم أو من تلقاء نفسه أن يقوم بإجراء معاينات أو تقييمات أو تقديرات أو إعادة تمثيل الوقائع التي يراها ضرورية مع الانتقال إلى عين المكان إذ اقتضى الأمر ذلك ما 146 إ م .
-عندما يأمر القاضي بالانتقال للمعاينة يحدد خلال الجلسة مكان ويوم وساعة الانتقال ويدعو الخصوم لحضور عملية المعاينة وإذا كان موضوع النزاع يتطلب معلومات تقنية فيجوز له في نفس الحكم أن يأمر باصطحاب من يختاره من ذوي الاختصاص للاستعانة به ما 147 إ م كما يجوز للقاضي أثناء إجراء المعاينة أن يسمع أي شاهد يرى لزوما لسماع أقواله سواءا كان ذلك من تلقاء نفسه أو بناءا على طلب الخصوم كما يجوز له في نفس الظروف سماع الخصوم كذلك إن ضرورة لذلك ما 148 إ م .
- إذا تقرر إجراء الانتقال للمعاينة من طرف تشكيلة جماعية ( إحدى غرف المجلس ) فيمكن تنفيذه من طرف القاضي المقرر
- وعند انتهاء المعاينة يحرر محضرا لمعاينة الأماكن وما وقع خلالها يوقعه القاضي وأمين الضبط ويودع بملف القضية ضمن أصول أمانة الضبط ويمكن للخصوم الحصول على نسخة منه ما 149 إ م.
- سماع الشهود : تعني الشهادة أو البينة الإخبار أمام القاضي بصدور واقعة من غير الشاهد تثبت حقا لشخص آخر ويجوز للقاضي أثناء الفصل في الدعوى الأمر بسماع الشهود حول الوقائع التي تكون بطبيعتها قابلة للإثبات بشهادة الشهود ويكون التحقيق فيها جائزا ويكون التحقيق فيها جائزا ومفيدا للقضية ما 150 إ م.
حكم القاضي بسماع الشهود : عندما يقرر القاضي الاستعانة بالشهود بطريق من طرق التحقيق المدنية يكون ذلك عن طريق حكم قبل الفصل في الموضوع يحدد فيه القاضي الوقائع المراد التحقيق فيها ويوم وساعة الجلسة المحددة لذلك مع مراعاة الظروف الخاصة بكل قضية ويتضمن هذا الحكم دعوة الخصوم للحضور وإحضار شهودهم في اليوم والساعة المحددين للجلسة ما 151 إ م.
- شروط سماع الشهود :
يسمع كل شاهد على انفراد في حضور أو غياب الخصوم ويعرف قبل سماعه باسمه ولقبه ومهنته وسنه وموطنه وعلاقته ودرجة قرابته ومصاهرته أو تبعيته للخصوم كما يؤدي الشاهد اليمين بأن يقول الحقيقة * أقسم بالله أن أقول الحق ولا شيء غير الحق " وإذا لم يؤديها كانت شهادته قابلة للإبطال كما يجوز إعادة سماع الشهود ومواجهتهم من طرف القاضي يبعضهم البعض ".
- ويدلي الشاهد بهذه الشهادة دون الاستعانة بأي نص مكتوب ويجوز للقاضي من تلقاء نفسه أو بناءا على طلب من الخصوم أن يطرح على الشاهد الأسئلة التي يراها مفيدة ولا يمكن لأي كان أن يقاطع الشاهد أو يسأله مباشرة أثناء الإدلاء بشهادته ماعدا القاضي .
- يدون كاتب الضبط أقوال الشاهد في محضر والذي يتضمن البيانات الآتية : 1 – مكان ويوم وساعة سماع الشاهد
2 – حضور أو غياب الخصوم
3 – اسم ولقب ومهنة وموطن الشاهد
4 – أداء اليمين من طرف الشاهد ودرجة قرابته أو مصاهرته مع الخصوم أو تبعيته لهم.
5 – أوجه التجريح المقدمة ضد الشاهد عند الاقتضاء .
6 – أقوال الشاهد والتنويه بتلاوتها عليه .
وبعد ذلك يعاد تلاوة أقوال الشاهد على مسامعه من طرف كاتب الضبط ويوقع على هذا المحضر من طرف القاضي وأمين الضبط والشاهد ويضاف هذا المحضر إلى مستندات القضية وإذا كان الشاهد لا يعرف أو لا يستطيع التوقيع يشار إلى ذلك في المحضر ، ويمكن للخصوم الحصول على نسخة من هذا المحضر من كتابة الضبط 167- 162 إ م .
- ويجوز للقاضي أن يفصل في القضية فور سماع الشهود أو يؤجلها إلى جلسة لاحقة ما 163 إ م .
- يتم تكليف الشهود بالحضور بسعي من الخصم الراغب في ذلك وعلى نفقته بعد إيداع المبالغ اللازمة لتغطية التعويضات المستحقة للشهود والمقررة قانونا .

الحالات التي لا تقبل فيها الشهادة :
لا يجوز سماع أي شخص كشاهد إذا كانت له قرابة أو مصاهرة مباشرة مع أحد الخصوم ما 153 إ م .
ولا يجوز سماع شهادة زوج أحد الخصوم في القضية التي تعني زوجه ولو بعد الطلاق .
ولا تقبل كذلك شهادة الأخوة والأخوات وأبناء العمومة لأحد الخصوم إلا أنه يجوز سماع شهادة الأقارب ما عدا الفروع في القضايا الخاصة بحالة الأشخاص والطلاق .
ولا بد أن يكون الشاهد مكتمل الأهلية لأن المشرع جعلها شرطا لصحة أي إجراء إلا أنه استثناءا يجوز سماع شهادة القاصر الذي بلغ سن التميز ( 13 سنة ) ولكن يأخذها القاضي على سبيل الاستدلال فقط .

التجريح في الشاهد : التجريح هو طلب أحد الخصوم لاستبعاد شهادة الشاهد ويكون التجريح في الشاهد وفقا لنص المادة 157 إ م بسبب عدم أهليته للشهادة أو قرابته من الخصوم أو لأي سبب جدي آخر كأن يكون ذو سوابق عدلية أو سبق له أن كان طرفا في الخصام أو له علاقة بموضوع النزاع وقد ترك المشرع في ذلك سلطة واسعة للقاضي بقوله * أو لأي سبب جدي آخر *
ويجب إثارة حالة التجريح قبل إدلاء الشاهد بشهادته ويفصل القاضي في ذلك فورا بموجب أمر غير قابل لأي طعن وإذا ظهر سبب التجريح بعد الإدلاء بالشهادة وأثناء سماع الشهود الآخرين ، يبدي سبب التجريح بعد أداء الشاهد للشهادة وفي هذه الحالة إذا قبل القاضي سبب التجريح قضى ببطلان الشهادة.
- في حالة تخلف الشهود : إذ أثبت الشاهد أنه استحال عليه الحضور في اليوم المحدد جاز للقاضي أن يحدد له أجلا آخر أو ينتقل لتلقي شهادته، وإذا كان الشاهد مقيما خارج دائرة اختصاص الجهة القضائية جاز للقاضي إصدر إنابة قضائية إلى قاض آخر لتلقى شهادة الشاهد ما 155 إ م .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:24

:mh31::mh31::mh31:

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:26

4 – مظاهات الخطوط :
إذ أنكر أحد الخصوم الخط أو التوقيع المنسوب إليه أو ادعى عدم تعرفه على خط أو توقيع الغير يتخذ القاضي أحد الموقفين
1 – يصرف النظر على ذلك إذا رأى أن هذه الوسيلة غير منتجة للفصل في النزاع.
2 – يؤشر بإمضائه على الوثيقة محل النزاع ويأمر إيداع أصلها بأمانة الضبط ، كما يأمر بإجراء مضاهات الخطوط اعتمادا على المستندات الموجودة بملف الدعوى أو على شهادة الشهود ، وعند الاقتضاء بواسطة خبير ما 165 إ م ويبلغ الملف للنيابة لإيداع طلبات مكتوبة ودعوى مضاهات الخطوط هذه التي تثار أمام القاضي الناظر في الدعوى ترمي إلى إثبات أو نفي الخط أو التوقيع على المحرر العرفي ويختص بنظرها نفس القاضي الناظر في الدعوى الأصلية ما 164 إ م
كما يمكن للقاضي أن يأمر بالحضور الشخصي للخصوم وسماع من كتب المحرر المتنازع فيه وعند الاقتضاء سماع الشهود اللذين شاهدوا عملية كتابة ذلك المحرر أو توقيعه ما 166 إ م
- يقوم القاضي بإجراء مضاهات الخطوط استنادا إلى عناصر المقارنة التي توجد بحوزته وإذا رأى ضرورة يجوز له أن يأمر الخصوم بتقديم الوثائق التي تسمح له بالإجراء المقارنة وتتمثل هذه الوثائق على الخصوص في العقود الرسمية التي تحمل توقيعات أو التوقيعات والخطوط التي سبق للخصوم الاعتراف بها ، أو جزء من المستند محل إجراء المضاهات الذي ينكره الخصم كما يمكن للقاضي أن يقوم بإملاء نماذج على الخصم لكتابتها ومقارنتها بالمستند محل إجراء مضاهات الخطوط ما 167 إ م
- هذه الوثائق التي أعتمد عليها القاضي في إجراء التحقيق بمضاهات الخطوط يؤشر عليها ويحتفظ بها مع المحرر المتنازع فيه أو يأمر بإيداعها بأمانة الضبط ليتم سحبها من طرف الخبير المعين في هذا المجال مقابل توقيعه بالاستسلام ما 168 إ م .
- كما يجوز للقاضي أن يأمر ولو من تلقاء نفسه وتحت طائلة غرامة تهديديه بإحضار الأصل أو نسخة من الوثائق التي بحوزة الغير إذا كانت مقارنتها بالمحرر المتنازع فيه مفيدة ، وتودع هذه الوثائق بأمانة ضبط الجهة القضائية مقابل وصل وفي هذه الحالة يأمر القاضي باتخاذ التدابير اللازمة التي من شأنها المحافظة على هذه الوثائق للاطلاع عليها أو نسخها أو إرجاعها أو إعادة إدراجها .
- إذا كانت عملية مضاهات الخطوط تنفذ بواسطة خبير فإنه يعرض على القاضي إشكالات تنفيذ هذا الإجراء التي قد تعترضه ، لاسيما ما يتعلق بتحديد الوثائق المعتمدة في عملية المقارنة ، ويفصل القاضي في هذه الإشكالات بالتأشير على الملف ، ويتضمنها الحكم الصادر في الموضوع فيما بعد
- وإذا تم إجراء التحقيق واثبت عملية المضاهاة أن المحرر محل النزاع مكتوب أو موقع من الخصم الذي أنكره ، يحكم عليه بغرامة مدنية من 5000 دج إلى 50.000 دج دون المساس بحق المطالبة بالتعويضات المدنية والمصاريف ما 174 إ م وإذا أتثبت المضاهات عكس ذلك استبعد القاضي المحرر محل الإجراء من الدعوى وفصل فيها على حالها .

5 – الإدعاء بالتزوير : إذا كان الغالب أن لا يثير المستند الرسمي أي نزاع ويعتبره الخصوم سليما ومنتجا لكافة آثاره إلا أنه قد يثار بشأنه ادعاءا بالتزوير ووفقا لنص المادة 179 إ م فإن الادعاء بالتزوير ضد العقود الرسمية هو الدعوى التي تهدف إلى إثبات تزوير أو تغيير عقد رسمي سبق تحريره أو إضافة معلومات إليه أو أن الختم الذي يحمله العقد مصطنعا ويقام الإدعاء بالتزوير إما بطلب أصلي أو بطلب فرعي .

1 – الإدعاء الفرعي بالتزوير :
يثار الإدعاء الفرعي بالتزوير بمذكرة تقدم إلى القاضي الناظر في الدعوى الأصلية ( دعوى المديونية أو الملكية ....) ويجب أن تتضمن هذه المذكرة بدقة الأوجه التي يستند عليها الخصم لإثبات التزوير ( الحشو ، الإضافة ، التزييف ......) وذلك تحت طائلة عدم القبول ولا بد أن يقوم الخصم بتبليغ هذه المذكرة إلى الخصم الآخر ما 180 إ م ويكون القاضي هنا أمام حالتين
أ – إذا رأى القاضي أن المستند المدعى بتزويره غير منتج في الدعوى أو أن الفصل في الدعوى لا يتوقف على العقد المطعون فيه يجوز له أن يعرف النظر عن ذلك المستند ويفصل في الدعوى على حالها.
ب – إذا رأى القاضي أن الفصل في الدعوى يتوقف على وجود وصحة العقد المطعون فيه فإنه يدعو الخصم الذي قدمه للتصريح إذا كان يتمسك به ، فإذا صرح هذا الخصم بأنه لا يتمسك بهذا العقد الرسمي ، أو لم يبدي أي تصريح في شأن ذلك ، استبعد القاضي العقد وفصل في الدعوى على حالها كذلك ، أما إذا تمسك الخصم باستعمال العقد المطعون فيه بالتزوير يدعوه القاضي بإيداع أصل العقد أو نسخة مطابقة عنه بأمانة ضبط المحكمة أجل أقصاه 8 أيام وفي حالة عدم إيداع العقد خلال المدة يتم استبعاده من طرف القاضي وتترتب نفس الإجراءات السابقة وإذا كان أصل المستند مودعا ضمن محفوظات عمومية ( المحافظة العقارية ، السجل التجاري ، موثق ........الخ ) يأمر القاضي الجهة المودع لديها هذا الأصل بتسليمه إلى أمانة ضبط الجهة القضائية الناظرة في الدعوى ما 181 إ م
- ويجب على القاضي هنا إرجاء الفصل في الدعوى الأصلية المعروضة عليه إلى حين صدور حكم نهائي في الإدعاء الفرعي بالتزوير ما 182 إ م .
- للقاضي أن يستعين بجميع الوسائل التي أتاحها المشرع في المواد 165 – 166 – 167 المتعلقة بمضاهات الخطوط وذلك التحقق من صحة العقد الرسمي أو إثبات تزويره .
- إذا قضى الحكم بثبوت التزوير يأمر القاضي بإزالة أو إتلاف العقد أو شطبه كليا أو جزئيا أو تعديله ويسجل منطوق هذا الحكم على هامش العقد المزور ، ويخضع هذا الحكم إلى جميع وسائل الطعن مثل سائر الأحكام العادية ما 183 إ م وبعدها يقرر القاضي إما إعادة إدراج هذا العقد كأصل رسمي ضمن المحفوظات التي استخرج منها أو حفظه بأمانة الضبط وفقا لكل حالة ( أخطره الخصوم أو استخرج من المحفوظات ) وإذا أمر الحكم برد المستندات المقدمة فإنه لا ينفذ إلا إذا حاز قوة الشيء المقضي به ، ما لم يأمر بخلاف ذلك بناءا على طلب المعني بالأمر ما 184 إ م .
- جميع المستندات المودعة بأمانة الضبط المطعون فيها بالتزوير تبقى فيها إلى غاية صدور حكم نهائي بشأنها ولا تسلم نسخ منها إلا بموجب أمر على عريضة يصدره القاضي الناظر في الدعوى ما 185 إ م.
2 – الإدعاء الأصلي بالتزوير :
يكون الإدعاء الأصلي بالتزوير بموجب دعوى مستقلة ما 186 إ م ترفع وفقا للإجراءات المقررة لرفع الدعاوى القضائية ( عريضة موقعة مؤرخة يتم تسجيلها وإدراجها تم التكليف بالحضور ......) تم بعد ذلك يأمر القاضي بإيداع المستند المطعون فيه بالتزوير لدى أمانة الضبط خلال أجل لا يتعدى ثمانية أيام ( 8 ) ونتبع الإجراءات المنصوص عليها في المواد 165 -167 – 170 – 174 من قانون الإجراءات المدنية.
- إذا توصل التحقيق في الأخير إلى صدور حكم بثبوت التزوير نطبق المادة 183 إ م أي يأمر القاضي بإزالة أو إتلاف العقد أو شطبه كليا أو جزئيا أو تعديله ويسجل المنطوق على هامش العقد ويقرر بعد ذلك القاضي إما إعادة إدراج أصل العقد ضمن المحفوظات التي استخرج منها أو حفظه بأمانة الضبط ، ويكون الحكم الفاصل في الدعوى الأصلية للتزوير قابلا للطعن بجميع طرق الطعن ما 188 إ م.

6 – اليمين : اليمين هو إشهاد الله تعالى على صدق ما يخبر به الحالف وهي طريق يتحكم فيها القاضي أو الخصم إلى ضمير الخصم الآخر وعاطفته الدينية واليمين نوعان – يمين حاسمة – يمين متممة يأمر بها القاضي في المواد التي يجوز فيها ذلك ويشترط في الوقائع محل اليمين أن لا تكون مخالفة للنظام العام .
أ – اليمين الحاسمة : هي اليمين التي يوجهها أحد الخصمين إلى الخصم الآخر عندما يحوزه الدليل على ادعائه ليحسم بها النزاع ، ويكون ذلك في أية حالة تكون عليها الدعوى ( ما 344 قا مدني ) وهي من الأدلة المطلقة التي تثبت بها كل الوقائع المادية والتصرفات القانوني ، أيا كانت قيمة هذه التصرفات ، وعلى الخصم الذي يوجه اليمين للخصم الآخر أن يحدد الوقائع التي تنصب علها اليمين ما 190 إ م / 1.
ب – اليمين المتممة : هي اليمين التي يوجهها القاضي من تلقاء نفسه ليكمل بها اقتناعه فيما يحكم به في موضوع الدعوى أو قيمتها ، ويوجه القاضي هذه اليمين إلى أي خصم يريده وليس بالضرورة أن يصدر الحكم لصالح الخصم الذي أدى اليمين ، فالسلطة التقديرية تبقى دائما للقاضي الذي يفصل في النزاع وفقا لاقتناعه الشخصي.
- ولتوجيه اليمين المتممة شروط بحسب ما إذا تعلق بموضوع الدعوى أو بتحديد قيمتها.
فإذا تعلق اليمين بموضوع الدعوى بشرط أن لا تكون الدعوى خالية من أي دليل وأم يكون الدليل الموجود فيها غير كاف ما 348/2 ق م .
أما إذا تعلقت اليمين بتحديد قيمة الدعوى فيشترط استحالة تقدير قيمة المدعى به بطريقة أخرى غير اليمين وأن يحدد القاضي حدا أقصى للقيمة التي يؤدي المدعى اليمين عليها ما 350 ق م.
- كيف يتصرف الشخص الموجهة إليه اليمين :
إذا حلف الشخص الموجهة إليه اليمين المتممة كان ذلك دليلا في الدعوى يضاف إلى الدلائل الموجودة فيها ، وليس دليلا قاطعا في الدعوى بل يتم بها القاضي قناعته فقط ، أما إذا رفض حلف هذه اليمين لا يجوز له أن يردها إلى الخصم الآخر ما 349 ق م ويفصل في هذه الدعوى على حالها .
- أما بالنسبة لليمين الحاسمة فله الخيار بين أن يؤديها أو يردها على خصمه وإذا امتنع عن أدائها دون ردها على الخصم سقط إدعاؤه وإذا رفض من ردت إليه اليمين أداؤها سقط إدعاؤه كذلك.

- كيفية أداء اليمين:
يصدر القاضي حكما قبل الفصل في الموضوع يحدد فيه الوقائع التي ستؤدى بشأنها اليمين سواءا كان طلب توجيه اليمين من أحد الخصوم أو قرره القاضي من تلقاء نفسه ويحدد القاضي كذلك اليوم والساعة والمكان الذي تؤدى فيه اليمين والصيغة التي يؤدى بها اليمين وينبه الخصوم إلى ما يترتب من عقوبات جزائية على اليمين الكاذبة .

- تنفيذ الحكم القاضي بأداء اليمين : تؤدى اليمين من قبل الخصم شخصيا الذي وجهت له بالصيغة التالية * أحلف بالله العظيم * بالجلسة أو في المكان الذي يحدده القاضي في الحكم في الجلسة أو في مكان آخر كالمسجد مثلا وإذا برر الخصم استحالة التنقل يمكنه أدائها أمام قاض منتدب لهذا الغرض ينتقل إلى مكان تواجده بحضور أمين الضبط الذي يحرر محضرا بذلك وأمام المحكمة الموجودة بدائرة اختصاصها محل إقامته ما 193 /1 إ م أما إذا قرر القاضي تأدية اليمين في مكان آخر غير المحكمة يتم ذلك بحضور المحضر القضائي الذي يحرر محضرا بذلك يضاف إلى ملف الدعوى وفي جميع الأحوال يجب أن تؤدى اليمين بحضور الخصم الآخر أو بعد صحته تبليغه ما 193 /2 إ م.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

- إجراءات سير الجلسة والفصل في الخصومة :
- تسير الخصومة القضائية بطلبات الخصوم ودفوعهم التي تتضمنها المذكرات الكتابية لهم أو لمحاميهم حسب الحالة أما فيما يخص الأوراق والسندات التي تثبت بها الخصوم حقوقهم فتودع بأمانة ضبط الجهة القضائية بأصولها أو نسخ رسمية منها أو نسخ مطابقة للأصل وتبلغ للخصوم ويمكن للقاضي عند الاقتضاء قبول نسخ عادية منها ما 21 إ م .
كما يمكن تبليغ تلك الأوراق أو السندات أو الوثائق لباقي الخصوم في شكل نسخ.
- ويقدم الخصوم تلك المستندات إلى أمين الضبط بجردها والتأثير عليها قبل إيداعها بملف القضية تحت طائلة الرفض ويتم إيداعها بأمانة الضبط مقابل الإيصال ما 22 إ م .
- تم يقوم الخصوم بتبادل المستندات المودعة طبقا للمادة 22 إ م أثناء الجلسة أو خارجها ويمكن للقاضي بناءا على طلب الخصوم أن يأمر شفهيا بإبلاغ كل وثيقة عرضت عليه وثبت عدم إبلاغها للخصم الآخر ، ويحدد أجل وكيفية ذلك الإبلاغ ويجوز للقاضي أن يستبعد كل وثيقة لم يتم إبلاغها خلال الآجال ، وبالكيفية التي حددها ما 23 إ م .
- وخلال كل هذه المراحل يلعب القاضي دور الحكم إذ يصهر على حسن سير الخصومة ويمنح الآجال ويتخذ ما يراه لازما من إجراءات ما 24 إ م ولا يجوز له أن يؤسس حكمة على وقائع لم تكن محل مناقشات أو مرافعات .

سلطات القاضي : يمكن للقاضي أن يأمر في الجلسة بحضور الخصوم شخصيا لتقديم توضيحات يراها ضرورية محل النزاع كما يجوز له بأن يأمر تلقائيا شفاهة بإحضار أي وثيقة لنفس الغرض كما يجوز له أن يأمر تلقائيا باتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق وإن كان القاضي يتقيد بطلبات الخصوم المقدمة إليه إلا أنه لا يلتزم بتكييفهم للوقائع فيمكن له أن يكيف الوقائع محل النزاع التكييف القانوني الصحيح دون التقيد بتكييف الخصوم .
- يمكن للقاضي أن يأمر في الجلسة بحضور الخصوم شخصيا لتقديم توضيحات يراها ضرورية لحل النزاع كما يجوز له أن يأمر شفهيا بإحضار أي وثيقة لنفس الغرض ويجوز له أن يأمر تلقائيا باتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق الحائزة قانونا ما 28 إ م .
- تم يكيف القاضي الوقائع والتصرفات محل النزاع التكييف القانوني الصحيح ، دون التقيد بتكييف الخصوم وبعدها يفصل في النزاع وفقا للقواعد القانونية المطبقة عليه .

- سير الجلسة :
يجب إبلاغ النيابة العامة 10 أيام على الأقل قبل تاريخ الجلسة بالقضايا الآتية :
1 – القضايا التي تكون الدولة أو إحدى الجماعات الإقليمية أو المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا فيها .
2 – تنازع الاختصاص بين القضاة .
3 – رد القضاء .
4 – الحالة المدنية .
5 – حماية ناقصي الأهلية.
6 – الطعن بالتزوير .
7 – الإفلاس و التسوية القضائية .
8 – المسؤولية المالية للمسيرين الاجتماعيين .
- كما يجوز لممثل النيابة العامة والإطلاع على جميع القضايا الأخرى التي يرى تدخله فيها ضروريا ، مثل القضايا الخاصة بشؤون وفقا للمادة من قانون .
- ويحدد رئيس القسم أو التشكيلة جدول القضايا لكل جلسة ويتم إبلاغه إلى ممثل النيابة العامة ويعلن في المكان المعين لذلك
وينادى برئيس الجلسة ضمان الهدوء والوقار الواجب لهيئة المحكمة ما 261 ، 162 .
- أثناء سير الخصومة يضمن القاضي تحقيق مبدأ المواجهة بين الخصوم وذلك بأن يتم الاستماع إلى الخصوم ووكلائهم ومحاميهم وجاهيا ما 263 ، وإذا تعذر على الخصوم الحضور للجلسة يمكن للقاضي تأجيل القضية إلى جلسة لاحقة إذا رأى أن التخلف عن الحضور مبرر وعندما تكون النيابة العامة طرفا في القضية يكون لها الحق في إبداء ملاحظات أو التماسات ما 266 إ م وإذا رأى القاضي أن الخصومة قد أخذت كفايتها من تبادل الخصوم لعرائضهم وتقديم طلباتهم ودفوعاتهم أعلن عن إقفال باب المناقشة ولا يمكن للجهة القضائية المعروض عليها النزاع بعد إقفال باب المرافعات أن تعاد القضية إلى الجدول كلما ادعت الضرورة إلى ذلك ، كما في حالة تغيير التشكيلة فلا يمكن أن يفصل في النزاع القاضي إلا إذا كان قد حضر المناقشات ففي هذه الحالة يعيد القضية إلى الجدول لإعادة مناقشتها تم يغلق باب المناقشة ويحيلها إلى المداولة ، كما يمكن أن يكون إرجاع القضية إلى الجدول ( فتح باب المناقشة ) بطلب من الخصوم إدا ظهرت مستجدات أو وثائق تفيد مجرى القضية وبعد إقفال باب المناقشة يحيل القاضي القضية إلى المداولة والتي تتم في سرية وبحضور قضاة التشكيلة ودون حضور ممثل النيابة الهامة ولا كاتب الضبط ولا الخصوم ولا محاميهم .
- إصدار الأحكام :
- يتم النطق بالأحكام الفاصلة في النزاع علنيا ، ويصرح بالأوامر الولائية بغير ذلك ، ويتم النطق بالحكم في الحال أو في تاريخ لاحق ، ويبلغ الخصوم به\ا التاريخ خلال الجلسة وفي حالة التأجيل يجب أن يحدد تاريخ النطق بالحكم للجلسة الموالية ولا يجوز تمديد المداولة إلا إذا اقتضت الضرورة الملحة على ذلك ، على أن لا تتجاوز جلستين متتاليتين ما 272 ويقتصر النطق بالحكم على تلاوة منطوقه فقط في الجلسة المحدد لذلك من طرف الرئيس وبحضور قضاة التشكيلة الذين تداولوا في القضية ، ويعتبر تاريخ الحكم هو تاريخ النطق به .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:30

- الأحكام القضائية – إجراءها – تعريفها وأنواعها :
1 – تعريف الحكم القضائي :
الحكم القضائي هو النهاية الطبيعية التي تختم بها الخصومة القضائية فالحكم هو القرار الذي تصدره المحكمة في الخصومة وفقا للقواعد المقررة قانونا في نهايتها أو أثناء سريانها ، وسواء صدر في موضوع الخصومة أو في مسألة إجرائية .
- إجراء الحكم القضائي :
تتمثل إجراء الحكم القضائي فيما يلي :

1 – الديباجة : وتتصدرها الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية – باسم الشعب الجزائري – ويذكر فيها الجهة القضائية التي أصدرت الحكم وأسماء وألقاب وصفات القضاة الذين تداولوا في القضية – تاريخ النطق بالحكم – اسم ولقب ممثل النيابة إذا كانت طرفا في الخصام – اسم ولقب أمين الضبط الذي حضر مع تشكيلة الحكم – أسماء وألقاب الخصوم وموطن كل منهم وفي حالة الشخص المعنوي ت\كر طبيعة وتسمية ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الإتفاقي – أسماء وألقاب المحامين أو أي شخص قام بتمثيل أو مساعدة الخصوم .
2 – ملخص أو موجز الوقائع : يحتوي هذا الجزء الحكم على عرض موجز للوقائع التي استمت طيلة مراحل الخصومة وخلاصة ما استند إليه الخصوم وخلاصة ما استند إليه الخصوم من الأدلة الواقعية والحجج القانونية وذلك وفق ما جاء به الخصوم دون تعديل أو تحريف ، كما يتضمن بيانا للمسائل المعروضة للفصل فيها وتذكر فيه كذلك مختلف الإجراءات المتخذة والمراحل التي مرت بها القضية وخلاصة ما انتهت إليه من غير أن يثبت القضاة موقفهم منها .
- المناقشة وأسباب الحكم : وتتمثل الأسباب في الأدلة الواقعية والحجج القانونية التي يبني القضاة على أساسها حكمهم وتسمى أيضا بالحيثيات ، ويظهر في هذا الجزء دور القضاة الذين يناقشون فيه طلبات ودفوع الخصوم وفق القانون الساري المفعول وذلك تمهيدا لبيان موقفهم الفاصل في الدعوى ويرد القاضي على جميع الطلبات .
4 – المنطوق : يذكر في هذا الجزء الوقف الفاصل في الدعوى مثل رفض الدعوى لعدم تأسيسها وإلزام المدعى بالمصاريف القضائية أو العكس تحديد قدر ما حكم به لصالح المدعى في مواجهة المدعى عليه فهذا جزء يتضمن ماقضى به القاضي في شكل منطوق ما 276 إ م .
- قواعد إصدار الحكم أمام المحكمة :
يوقع على أصل الحكم ، الرئيس وأمين الضبط والقاضي المقرر عند الاقتضاء ، ويحفظ أصل الحكم في أرشيف الجهة القضائية ويحفظ أيضا ملف القضية في أرشيف الجهة القضائية ويمكن للخصوم أن يستعيدوا الوثائق المملوكة لهم بناءا على طلبهم مقابل وصل بالاستلام 278 إ م وإذا تعذر التوقيع على أصل الحكم من طرف القاضي الذي أصدره أو أمين الضبط يعين رئيس الجهة القضائية بموجب أمر قاضيا أخر أو أمين ضبط آخر ليقوم بذلك بدله ما 279 ويحدث ذلك عادة في حالة نقل القضاة أو عزله أو وفاته .
- بعد تسجيل الحكم يسلم أمين الضبط نسخة إلى الخصوم بناء على طلبها وتكون هذه النسخة عادية أو تنفيذية والنسخة التنفيذية هي النسخة الممهورة بالصيغة التنفيذية والتي لا تسلم إلا في حالة ما إذا الحكم نهائيا وتوقع هذه النسخة وتسلم من طرف أمين الضبط إلى المستفيد من الحكم الذي يرغب في متابعة تنفيذه ، وتحمل النسخة التنفيذية العبارة التالية * نسخة مطابقة للأصل مسلمة للتنفيذ * وكذا ختم الجهة القضائية ما 231 إ مولا تسلم إلا نسخة تنفيذية واحدة للخصم المحكوم له فقط ، وفي حالة ضياعها أو إتلافها أو تمزيقها يمكن الحصول على نسخة تنفيذية ثانية بموجب أمر على ذيل عريضة بالشروط التالية:
- تقديم عريضة معللة، مؤرخة وموقعة منه.
- استدعاء جميع الأطراف استدعاء صحيحا بسعي من الطالب للحضور أمام رئيس الجهة القضائية المختصة لاداء ملاحظاتهم التي يجب أن تدون في محضر يرفق مع أصل الأمر الذي سيصدر وفي جميع الحالات ، يجب أن يكون الأمر الصادر عن رئيس الجهة القضائية مسببا ما 282 إ م .

- قواعد إصدار قرارات المجلس :
يتولى رئيس المجلس القضائي توزيع الملفات على الغرف ويجب أن يعين رئيس الغرفة مستشارا مقررا في القضية لتقديم تقريره قبل تاريخ انعقاد أول جلسة ينادى فيها على القضية ، إذا تبين للمستشار المقرر عدم قبول الاستئناف أدرجت القضية في أقرب جلسة لسماع الخصوم في ايداء ملاحظاتهم والفصل فيها فورا عند الاقتضاء ما 543 .
- يتضمن تقرير المستشار المقرر الوقائع والإجراءات والأوجه المشار والمسائل القانونية المعروضة للفصل فيها ويتضمن الطلبات الختامية للخصوم ما 545 إ م .
- يودع تقرير المستشار المقرر بأمانة ضبط الغرفة ثمانية أيام على الأقل قبل انعقاد جلسة المرافعات ليتسنى للخصوم الإطلاع عليه.
- يحدد رئيس الغرفة جدول القضايا لكل جلسة ويأمر رئيس أمانة الضبط بتعليق نسخة منه بمدخل قاعة الجلسات و إبلاغه إلى ممثل النيابة العامة ما 546 إ م ويجوز للخصوم إيذاء ملاحظاتهم الشفوية حول التقرير أثناء جلسة المرافعات بعد تلاوته من طرف المستشار المقرر.
- المداولة والقرارات: يضع رئيس الغرفة عند نهاية المرافعات القضية في المداولة ويحدد تاريخ النطق بالقرار لأقرب جلسة ولا يجوز تمديد المداولة إلا إذا اقتضت الضرورة الملحة ذلك على أن لا تتجاوز جلستين متتاليتين ما 548 إ م .
- يجب أن يتلو المستشار المقرر تقريره الكتابي أثناء المداولة ، ويقتصر النطق بالقرار على تلاوة منطوقه في جلسة علنية بحضور قضاة التشكيلة الذين تداولوا في القضية وللإشارة فإنه تتشكل كل غرفة من غرف المجلس من ثلاث قضاة .

- محتويات القرار القضائي: يجب أن يتضمن القرار تاريخ النطق به كما يتضمن تحت طائلة البطلان العبارة الآتية :
* الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية– باسم الشعب الجزائري كما يجب أن يتضمن القرار البيانات الآتية :
1 – الجهة القضائية التي أصدرته.
2 – أسماء وألقاب وصفات القضاة الذين تداولوا في القضية .
3 – الإشارة إلى تلاوة التقرير .
4 – تاريخ النطق بالقرار.
5 – اسم ولقب ممثل النيابة العامة عند الاقتضاء.
6 – اسم ولقب أمين الضبط الذي ساعد التشكيلة.
7 – أسماء وألقاب الخصوم وموطن كل منهم وفي حالة الشخص المعنوي تذكر تسمية وطبيعته ومقره الاجتماعي ، وصفة ممثله القانوني أو الإتفاقي.
8 – أسماء وألقاب المحامين وعناوينهم المعنية.
9 – الإشارة إلى عبارة النطق بالقرار في جلسة علنية ما 553 إ م ويحتوي القرار على نفس الإجراء التي سبقت الإشارة إليها بشأن الحكم بالإضافة إلى أنه المستشار المقرر قد أعد تقريره المكتوب وأودعه بأمانة الضبط قبل جلسة المرافعات.
- يوقع على أصل الحكم من طرف الرئيس ( رئيس الغرفة ) والمستشار المقرر وكاتب الضبط وإذا تعذر ذلك تطبق نفس الأحكام الخاصة بالحكم والسالفة الذكر.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

أثار الأحكام القضائية
1 – خروج النزاع من ولاية المحكمة : يترتب على صدور الحكم القضائي استنفاذ المحكمة سلطتها بالنسبة للموضوع فلا يجوز لها العدول عنه ولا تعديله ويستثنى من هذه القاعدة أنه يجوز للمحكمة أن تعيد النظر في الحكم الذي أصدرته إذا قدم لها طعنا فيه بطريق المعارضة أو التماس إعادة النظر أو اعتراض الغير الخارج عن الخصومة ، كما أنه إذا وقع خطأ مادي في الحكم كالخطأ في ذكر مبلغ التعويضات أو كتابة اسم أحد الخصوم فإنه يجوز طرح دعوى تصحيح خطأ مادي أو تفسير حكم أمام الجهة القضائية التي أصدرته وفيما عدا ذلك لا يجوز للمحكمة التي أصدرت حكما إعادة طرحه عليها من جديد ولو تبين عدم صحة ما قضت به .
2 – حجية الشيء المقضي فيه : يترتب عن صدور الحكم إكتسابه حجية الشيء المقضي فيه ، والتي تعد قرينة قانونية مقتضاها أن الحكم يتضمن قضاء عادلا وصحيحا ولا يمكن تجديد النزاع الذي قضى في شأنه ولكن بشرط توفر ثلاث عناصر وهي وحدة الأطراف دون أن تتغير صفاتهم ، وحدة الموضوع ووحدة السبب ما 338/1 من القانون المدني .

- أنواع الأحكام القضائية:
يمكن تقسيم الأحكام القضائية إلى تقسيمات عديدة باختلاف أسس التقسيم:
- أ – من حيث صدورها في موضوع الدعوى أو في مسألة إجرائية تنقسم الأحكام من هذا الجانب إلى أحكام فاصلة في الموضوع وأحكام قبل الفصل في الموضوع الأحكام المتعلقة بتعيين خبير و بتوجيه اليمين إلى أحد الخصوم وهي مجرد أحكام ولائية لا تقبل أي وجه من أجه الطعن إلا مع الحكم الفاصل في الموضوع .
- ب – من حيث مواجهتها للخصوم تنقسم إلى أحكام حضورية وأحكام غيابية ويكون الحكم غيابيا إذا لم يتسلم المدعى عليه التكليف بالحضور بصفة شخصية وإنما بواسطة الغير فيكون التكليف بالحضور صحيحا والحكم الصادر ضد المدعى عليه في هذه الحالة حكما غيابيا يقبل الطعن بالمعارضة .
- ج - من درجة صدور الحكم : تنقسم الأحكام إلى أحكام ابتدائية وهي الأحكام الصادرة من قاضي الدرجة الأولى وأحكام نهائية وهي الصادرة من المجلس واستثناء قد يصدر من قاضي الدرجة الأولى أحكاما ابتدائية ونهائية مثل دعاوى الطلاق والحالات التي لا تتجاوز فيها قيمة النزاع 200.000 دج ، والفرق بينهما أن الحكم الابتدائي يقبل الاستئناف أما الحكم النهائي والابتدائي النهائي لا يقبل الاستئناف .
- د - من حيث حدود وسلطة المحكمة تنقسم إلى أحكام موضوعية وهي التي تفصل في النزاع و أحكام مؤقتة وهي الأوامر الاستعجالية التي تشكل فقط تدابير تحفيظية لا تمس بأصل الحق .
طرق الطعن :
- الطعن هي وسيلة يسمح المشرع من خلالها بمراجعة الأحكام القضائية وإعادة النظر فيها من حيث الوقائع أو الموضوع وينقسم الطعن إلى نوعين :
1 – طرق الطعن العادية : سميت بذلك لأن هذا النوع من الطعن يوقف تنفيذ الحكم خلال أجله أو أثناء ممارسته كما أن النوع من الطعن غير مشروط بشرط خاص .
وتتمثل هذه الطرق في المعارضة والاستئناف .
أ – المعارضة : المعارضة طريق طعن عادي أجازه المشرع ضد الأحكام والقرارات الغيابية وبمجرد تسجيل المعارضة يفصل في القضية من جديد من حيث الوقائع والقانون ويصبح الحكم والقرار المعارض فيه كأن لم يكن ما لم يكن هذا الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل ، ما 327 إ م ، وذلك أن الخصم المعارض كان غائبا عند صدور الحكم الغيابي وبالتالي فإنه لم يقدم أي دفوع أو طلبات وبالتالي فإنه عند قيامه بإجراءات المعارضة يجوز له طرح ما شاء من مناقشات ولا يتقيد القاضي بالحكم الغيابي الذي أصدره ويمكن له أن يصدر حكما مناقضا للحكم السابق وذلك لأن نص المادة 327 ينص على أنه " بمجرد القيام بالمعارضة يعتبر الحكم الغيابي كأن لم يكن " .
- إجراءات المعارضة : تكون المعارضة بموجب عريضة موقعة ومؤرخة تحدد فيها الجهة القضائية وهوية الخصوم وعناوينهم وموجز لطلبات الخصم المعارض ومصحوبة بنسخة من الحكم الغيابي المعارض فيه وكذا محضر التبليغ إن وجد تقدم إلى نفس الجهة القضائية المصدرة للحكم المطعون فيه ما 330 إ م وبعد تسجيل العريضة وجدولتها يجب أن ينم التبليغ الرسمي للعريضة إلى كل أطراف الخصومة ويكون الحكم الصادر في المعارضة حضوريا في مواجهة جميع الخصوم وهو غير قابل للمعارضة من جديد ما 331 إ م .
ويجب أتتم المعارضة في ميعادها المحدد بنص المادة 329 إ م بشهر واحد ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم أو القرار الغيابي ويحسب الميعاد كاملا بالأيام 30 يوما ولا يحتسب اليوم الأول منه ( يوم التبليغ ) ولا اليوم الأخير ( يوم انقضاء الميعاد ) وإذا كان اليوم الأخير من الميعاد قد صادف يوم عطلة كليا أو جزئيا يمدد إلى أول يوم عمل موالي له ما
405 إ م ويعتد بأيام العطل الواقعة داخل الميعاد.

الاستئناف :
يهدف الاستئناف إلى مراجعة أو إلغاء الحكم الصادر عن المحكمة، ويعتبر الاستئناف المظهر العملي لمبدأ التقاضي على درجتين.
شروط الاستئناف :
1- الحكم المستأنف فيه : يشترط في الحكم المستأنف فيه أن يكون ابتدائيا صادرا من قاضي الدرجة الأولى وأن يكون هذا الحكم فاصلا في موضوع النزاع فإن كان فاصلا في جزء من الموضوع أو أمر بإتخاد إجراء من إجراءات التحقيق أو تدبير مؤقت فإنه لا يقبل الاستئناف إلا مع الحكم الفاصل في الموضوع ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ما 334 إ م .

2- الشخص القائم بالاستئناف : حق الاستئناف مقرر لجميع الأشخاص الذين كانوا خصوما على مستوى الدرجة الأولى أو لذوي حقوقهم كما يجب للأشخاص اللذين ثم تمثيلهم على مستوى الدرجة الأولى بسبب نقص الأهلية ممارسة الاستئناف إذا زال السبب ، ويجوز رفع الاستئناف من طرف المتدخل الأصلي أو المدخل في الخصام في الدرجة الأولى ما 335 إ م

3- الميعاد : يحدد أجل الطعن بشهر واحد ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم إلى الشخص ذاته ويمدد هذا الأجل إلى شهرين إذا تم التبليغ في موطنه الحقيقي أو المختار ولم يتسلمه بصفة شخصية ما 336 فقرة 1-2 إ م .
وإذا كان الحكم الابتدائي غيابي فإنه يجوز استئنافه أيضا ولا يسري أجل الاستئناف إلا بعد انقضاء أجل المعارضة ما 336 /3 إ م .
أنواع الاستئناف :
- الاستئناف الأصلي : وهو الاستئناف الذي يقدمه الطاعن الأول
- الاستئناف المقابل : وهو الاستئناف الذي يقدمه المطعون ضده بعد تقديم الاستئناف الأصلي وقبل فوات الميعاد المقرر للاستئناف ويكون مستقلا عن الاستئناف الأصلي وينظر القاضي في كل واحد منهما على حدا ويؤدي هذا الاستئناف إلى توسيع الخصومة ولا يستفيد أي من الطاعنين من قاعدة لا يضار الطاعن بطعنه .
- الاستئناف الفرعي : وهو الطعن الذي يقدمه المطعون ضده بعد فوات ميعاد الاستئناف ، ويجوز تقديمه في أي مرحلة من مراحل الخصومة ولو كان قد بلغ رسميا بالحكم دون تحفظ وحتى في حالة سقوط حقه في رفع الاستئناف الأصلي ما 337 إ م .ويرتبط الاستئناف الأصلي بالفرعي في القبول إذا تنص المادة 337 إ ، م على أنه " لا يقبل الاستئناف الفرعي إذا كان الاستئناف الأصلي غير مقبول ، ويترتب على التنازل في الاستئناف الأصلي عدم قبول الاستئناف الفرعي إذا وقع بعد التنازل" .
آثار الاستئناف : يترتب عن الاستئناف الآثار التالية :
1 – استمرار وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه : يكون الحكم المستأنف فيه غير قابل للتنفيذ خلال فترة الطعن بالاستئناف وأثناء مرحلة نظر الخصومة من طرف المجلس ما 323 إ م " يوقف تنفيذ الحكم خلال أجل الطعن العادي كما يوقف بسبب ممارسته " وهذا باستثناء الحالات التي يكون الحكم فيها مشمولا بالنفاذ .
2 – نقل النزاع إلى قاضي الدرجة الثانية : ينقل الاستئناف الخصومة إلى محكمة الدرجة الثانية ( المجلس القضائي ) ليفصل فيها من جديد من حيث الوقائع والقانون وتبعا لذلك فإن الخصوم لا بد أن يتمسكوا بنفس الطلبات التي سبق طرحها أمام قاضي الدرجة الأولى ، وفقا لنص المادة 341 إ ، م فإنه لا يقبل الطلبات الجديدة في الاستئناف ما عدا الدفع ... وطلبات استبعاد الادعاءات المقابلة أو الفصل في المسائل الناتجة عن تدخل الغير أو ..... واقعة كما يجوز للخصم أيضا وفقا لنص المادة 342 إ م طلب الفوائد القانونية وما تأخر من الديون وبدل الإيجار والملحقات الأخرى المستحقة بعد صدور الحكم المستأنف ، وكذا التعويضات الناتجة عن الأضرار اللاحقة به مند صدور الحكم ولا تعتبر طلبات جديدة الطلبات المرتبطة مباشرة بالطلب الأصلي والتي ترمي إلى نفس الغرض حتى ولو كان أساسها القانوني مغايرا ، كما يجوز للخصوم التمسك بوسائل قانونية جديدة وتقديم مستندات وأدلة جديدة تأييدا لطلباتهم ، كما يجوز تقديم الطلبات المقابلة خلال النظر في الاستئناف المواد 343 – 344 – 345 إ م .
إجراءات الاستئناف :
تتم الإجراءات أمام المجلس القضائي بالكتابة أساسا غير أنه يمكن للخصوم تقديم ملاحظات شفهية إضافية ويكون تمثيل الخصوم أمام المجلس القضائي وجوبي من طرف محامي و ذلك تحت طائلة عدم قبول الاستئناف ، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، ولا يكون تمثيل الأطراف بواسطة محامي وجوبي في مادة شؤون الأسرة والمادة الاجتماعية بالنسبة للعمال وتعفى الدولة والولاية والبلدية والمؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية من التمثيل الوجوبي بمحام .
- يرفع الاستئناف بعريضة تودع بأمانة المجلس القضائي الذي صدر الحكم المستأنف فيه في أحد المحاكم الواقعة بدائرة اختصاصه كما يجوز أن يسجل بأمانة ضبط المحكمة التي أصدرت الحكم في سجل خاص ما 539 /1 -2 إ م .
- تقيد عريضة الاستئناف حالا في سجل خاص ، مرقم ومؤشر عليه من طرف رئيس المجلس القضائي ، تبعا لترتيب ورودها مع بيان أسماء وألقاب الخصوم ، ورقم القضية وتاريخ أول جلسة ثم يسجل أمين الضبط رقم القضية وتاريخ الجلسة على نسخ عريضة الاستئناف ، وتبلغ رسميا من طرف المستأنف إلى المستأنف عليه مع مراعاة أجل 20 يوما على الأقل بين تاريخ وتسلم التكليف بالحضور وتاريخ أول جلسة .
- يجب أن تكون عريضة الاستئناف مصحوبة بنسخة من الحكم المستأنف فيه ومحضر التبليغ إن وجد ويجب أن تتضمن البيانات الآتية وذلك تحت طائلة عدم قبولها شكلا
1 - الجهة القضائية التي أصدرت الحكم المستأنف فيه .
2 – اسم ولقب وموطن المستأنف .
3 – اسم ولقب وموطن المستأنف عليه وإن لم يكن له موطن آخر محل إقامته .
4 – عرض موجز للوقائع والطلبات والأوجه التي أسس عليها الاستئناف .
5 – الإشارة إلى طبيعة وتسمية الشخص المعنوي ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الإتفاقي .
6 – ختم وتوقيع المحامي وعنوانه المهني ، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .

طرق الطعن الغير العادية :
- هي وسائل للطعن لا توقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ما لم ينص القانون من خلال ذلك ما 347 – 348 إ م كما أنها مشروطة بشروط خاصة وتتمثل هذه الطرق في :
1 – التماس إعادة النظر :
يهدف التماس أعادة النظر إلى مراجعة الأمر الاستعجالي أو الحكم أو القرار الفاصل في الموضوع والحائز لقوة الشيء المقضي به ، وذلك للفصل فيه من جديد من حيث الوقائع والقانون .

شروط التماس إعادة النظر :
1 – لا يقدم التماس إعادة النظر إلا ضد الأحكام النهائية الحائزة لقوة الشيء المقضي فيه .
2 – لا يقدم التماس إعادة النظر إلا ممن كان طرفا في الحكم أو القرار أو الأمر أو تم استدعاؤه قانونا .
3 – لا يقدم التماس إعادة النظر إلا إذا توفر أحد الوجهين المنصوص عليها في المادة 392 إ م وهما .
أ – إذا بني الحكم أو القرار أو الأمر على شهادة شهود أو على وثائق اعتراف بتزويرها أو ثبت قضائيا تزويرها بعد صدور ذلك الحكم أو القرار أو الأمر وحيازته لقوة الشيء المقضي به .
ب – إذا أكتشف بعد صدور الحكم أو القرار أو الأمر الحائز لقوة الشيء المقضي به ، أوراق حاسمة في الدعوى كانت محتجزة عمدا لدى أحد الخصوم .
4 - الميعاد : يرفع التماس إعادة النظر في أجل شهرين ، يبدأ سريانها من تاريخ ثبوت تزوير شهادة الشهود أو ثبوت التزوير أو تاريخ اكتشاف الوثيقة المحتجزة .

إجراءات التماس إعادة النظر :
يكون التماس إعادة النظر بموجب عريضة مكتوبة تقدم إلى الجهة القضائية التي أصدرت الحكم أو القرار أو الأمر الملتمس فيه وفقا للأشكال المقررة لرفع الدعوى ومصحوبة بنسخة من الحكم محل الطعن ويوصل يثبت إيداع كفالة بأمانة الضبط الجهة القضائية لا تقل عن الحـد الأقصى للغرامة النصـوص عليها في المــادة 397 وهـي من 10.000 دج إلى 20.000 دج (أي لا تقل الكفالة عن 20.000 دج ) .

آثار التماس إعادة النظر :
تقتصر المراجعة في التماس إعادة النظر على مقتضيات الحكم أو القرار أو الأمر التي تبرر مراجعتها ، ما لم توجد مقتضيات أخرى مرتبطة بها .
- يجوز للقاضي الحكم على الملتمس الذي خسر الدعوى بغرامة مدنية من 10.000 دج إلى 20.000 دج دون الإخلال بالتعويضات التي قد يطالب بها الخصم الآخر وفي هذه الحالة يقضي بعدم استرداد مبلغ الكفالة .
- لا يجوز تقديم التماس إعادة نظر من جديد في الحكم أو القرار أو الأمر الفاصل في الالتماس .

الأخت نونو23

2013-12-20, 20:33

الطعن بالنقض :
لا يهدف الطعن بالنقض إلى إعادة النظر في القضية التي سبق الفصل فيها أمام المحكمة العليا ، وإنما يرمي إلى النظر فيها إذا كانت الجهات القضائية المختلفة قد طبقت النصوص القانونية والمبادئ بصفة سليمة في الأحكام الصادرة منها ، سواء تعلقت المخالفة بالموضوع أو بالإجراءات مع تسليمها بالوقائع كما أثبتها الحكم المطعون فيه .

شروط الطعن بالنقض :
1 – أن يكون الحكم المطعون فيه فاصلا في الموضوع وأن يكون حكما نهائيا سواءا كان صادرا من المحكمة أو من المجلس
2 – أن يقدم الطعن بالنقض من أحد الخصوم أو من ذوي حقوقهم ، غير أنه إذا علم النائب العام لدى المحكمة العليا بصدور حكم أو قرار في آخر درجة من محكمة أو مجلس قضائي وكان الحكم أو القرار مخالفا للقانون ، ولم يطعن فيه أحد الخصوم بالنقض في الأجل ، فله أن يعرض الأمر بعريضة بسيطة على المحكمة العليا ، وفي حالة نقض هذا الحكم أو القرار لا يجوز للخصم التمسك بالقرار الصادر من المحكمة العليا للتخلص مما قضى به الحكم أو القرار المنقوض .
3 – أن يقدم الطعن بالنقض في الآجال المقررة له وهي شهرين ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم المطعون فيه إذا تم شخصيا ويمدد هذا الأجل إلى ثلاث أشهر إذا تم التبليغ الرسمي للحكم في موطنه الحقيقي أو المختار ما 354 إ م لا يسري أجل الطعن بالنقض في الأحكام والقرارات الغيابية إلا بعد انقضاء الأجل المقرر للمعارضة .
4 – أن يبنى الطعن بالنقض على أحد الأوجه المنصوص عليها في المادة 358 إ م وهي حالات جاءت على سبيل الحصر وتتمثل في :
1 – مخالفة قاعدة جوهرية في الإجراءات .
2 – إغفال الأشكال الجوهرية للإجراءات .
3 – عدم الاختصاص .
4 – تجاوز السلطة .
5 – مخالفة القانون الداخلي .
6 – مخالفة القانون الأجنبي المتعلق بقانون الأسرة .
7 – مخالفة الاتفاقيات الدولية .
8 – انعدام الأساس القانوني للحكم .
9 – انعدام التسبيب .
10 – قصور التسبيب
11 - تناقض التسبيب مع المنطوق .
12 – تحريف المضمون الواضح والدقيق لوثيقة معتمدة في الحكم أو القرار .
13 – تناقض أحكام أو قرارات صادرة في آخر درجة ، عندما تكون حجية الشيء المقضي فيه قد أثيرت بدون جدوى وفي هذه الحالة يوجه الطعن بالنقض ضد آخر حكم أو قرار من حيث التاريخ ، وإذا تأكد هذا التناقض بفصل بتأكيد الحكم أو القرار الأول .
14 – تناقض أحكام غير قابلة للطعن العادي ، في هذه الحالة يكون الطعن بالنقض مقبولا ، ولو كان أحد الأحكام موضوع الطعن بالنقض سابق قد انتهى بالرفض ، وفي هذه الحالة يرفع الطعن بالنقض حتى بعد فوات الأجل المنصوص عليه المادة 354 ويجب توجيهه ضد الحكمين ، وإذا تأكد التناقض ، تقضي المحكمة العليا بإلغاء أحد الحكمين أو الحكمين معا .
15 – وجود مقتضيات متناقضة ضمن منطوق الحكم أو القرار .
16 – الحكم بما لم يطلب أو بأكثر مما طلب .
17 – السهو عن الفصل في أحد الطلبات الأصلية .
18 – إذا لم يدافع عن ناقصي الأهلية .
- ويجوز للمحكمة العليا أن تثير من تلقاء نفسها وجها أو عدة أوجه للنقض المنصوص عليها في المادة 358 إ م .

إجراءات الطعن بالنقض :
- تكون الإجراءات أمام المحكمة العليا كتابية مع وجوب التمثيل بواسطة محامي معتمد لدى المحكمة العليا وذلك تحت طائلة عدم القبول ما 557- 558- 559 إ م .
- يرفع الطعن بالنقض بتصريح أو بعريضة أمام أمانة ضبط المحكمة العليا ويجوز أيضا أن يرفع الطعن بالنقض بتصريح أو بعريضة أمام أمانة ضبط المجالس القضائية التي صدر في دائرة اختصاصها الحكم موضوع الطعن .
ويمسك بأمانة ضبط المحكمة العليا وبأمانة ضبط المجالس القضائية سجلا يسمى سجل قيد الطعون بالنقض تسجل فيه تصريحات وعرائض الطعون بالنقض حسب تاريخ وصولها ويكون هذا السجل موضوعا تحت مسؤولية أمين الضبط الرئيسي ، مرقما وموقعا من طرف الرئيس الأول للمحكمة العليا أو رئيس المجلس القضائي .
- يتم التصريح بالطعن بالنقض من طرف الطاعن أو محاميه في محضر يعده أمين الضبط الرئيسي لدى المحكمة العليا أو المجلس القضائي أو أمين الضبط الذي يفوضه لهذا الغرض ويتضمن هذا المحضر البيانات التالية :
1 – اسم ولقب وموطن الطاعن ، وإذا تعلق الطعن بشخص معنوي بيان تسميته وطبيعته ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني الإتفاقي .
2 – اسم ولقب وموطن المطعون ضده وإذا تعلق الأمر بشخص معنوي بيان تسميته ومقره الاجتماعي.
3 – تاريخ وطبيعة القرار المطعون فيه ما 562 إ م ، ثم يوقع المحضر حسب الحالة من طرف أمين الضبط الرئيسي أو أمين الضبط المفوض لهذا الغرض لدى المحكمة العليا أو المجلس القضائي والقائم بالتصريح .
- تسلم نسخة منه إلى القائم بالتصريح بغرض تبليغه الرسمي للمطعون ضده ما 562 إ م .
- وعلى الطاعن أن يقوم بتبليغ المطعون ضده رسميا خلال أجل شهر واحد من تاريخ التصريح بالطعن بالنقض بنسخة من محضر التصريح وتنبيهه بأنه يجب عليه تأسيس محام إذا رغب في الدفاع عن نفسه .
- وللطاعن اجل شهرين ابتداءا من تاريخ التصريح بالطعن بالنقض لإيداع العريضة بأمانة ضبط المحكمة العليا أو المجلس القضائي يتعرض فيها للأوجه القانونية التي يؤسس عليها طعنه وذلك تحت طائلة عدم قبول الطعن بالنقض شكلا ما 563 إ م .
- ويجب على الطاعن أن يبلغ رسميا المطعون ضده خلال أجل شهر واحد من تاريخ إيداع عريضة الطعن بأمانة ضبط المحكمة العليا أو المجلس القضائي بنسخة من هذه العريضة مؤشر عليها من طرف أمين الضبط الرئيسي لدى المحكمة العليا أو المجلس القضائي وفقا للقواعد العامة التي تسري على التبليغات وآجالها ومواعدها .

عريضة الطعن بالنقض : يجب أن تتضمن عريضة الطعن بالنقض تحت طائلة عدم قبولها شكلا البيانات التالية :
1 – اسم ولقب وموطن الطاعن إذا تعلق الطعن بشخص معنوي ، بيان تسميته وطبيعته ومقره الاجتماعي وصفة ممثله القانوني أو الإتفاقي .
2 – اسم ولقب وموطن المطعون ضده .
3 – تاريخ وطبيعة القرار المطعون فيه.
4 – عرض موجز عن الوقائع والإجراءات المتبعة .
5 – عرض عن أوجه الطعن المؤسس عليها الطعن بالنقض ما 365 إ م .
كما يجب أن تحمل العريضة التوقيع الخطي وختم محام معتمد لدى المحكمة العليا وعنوانه المهني .
- يجب أن تكون عريضة الطعن بالنقض تحت طائلة قبولها شكلا بنسخة مطابقة لأصل القرار أو الحكم المطعون فيه ومرفوقة كذلك بالوثائق المشار إليها في مرفقات عريضة الطعن بالنقض وكذلك وصل يثبت دفع الرسم القضائي لدى أمين الضبط الرئيسي لدى المحكمة العليا أو المجلس القضائي وترفق العريضة كذلك بنسخة من محضر التبليغ الرسمي للتصريح أو لعريضة الطعن بالنقض إلى المطعون ضده ما 566 – 567 إ م .
- ابتداء من تاريخ تسلم المطعون ضده لعريضة الطعن فإن له أجل شهرين ( 2 ) من أجل تقديم مذكرة جواب موقعة من طرف محامي معتمد لدى المحكمة العليا إلى أمين الضبط الرئيسي للمحكمة العليا أو المجلس القضائي ، وتبليغها لمحامي الطاعن وذلك تحت طائلة عدم القبول التلقائي ويجب أن تتضـمن مذكرة الجـواب الرد على أوجـه الطـعن المشارة ما 568 إ م.
- وعند انتهاء الآجال القانونية المحددة للأطراف لا يداع مذكراتهم ، يرسل أمين الضبط الرئيسي للمجلس القضـائي الملف شكلا ومرفـقا بملف القضية إلى أمين الضبط الرئيسي للمحكمة العليا والذي يحيله بدوره إلى رئيس الغرفة المعنية ما 569 إ م.
سير الخصوم أمام المحكمة العليا لنظر الطعن بالنقض :
يعين رئيس الغرفة المقدم إليها الطعن بالنقض مستشارا مقررا يكلف بإعداد تقرير كتابي ، وإرسال ملف القضية إلى النيابة العامة لتقديم التماساتها المكتوبة حول أوجه الطعن بالنقض وإذا رأى المستشار المقرر ضرورة ، فيمكنه أم يسمح للطاعن أن يرد على م>كرة جواب المطعون ضده في أجل يحدده ، كما يمكن له أن يطلب من الخصوم أية وثيقة يراها ضرورية للفصل في الطعن بالنقض مع إشعار باقي الخصوم بذلك ، وبعد أخذ القضية كفايتها من الجواب وإيداع المستندات ، إذا رأى المستشار المقرر أنها مهيأة للفصل فيها يودع تقريره الكتابي ويصدر أمرا بإبلاغ النيابة العامة ما 570 إ م وعلى النيابة العامة أن تقدم طلباتها في ميعاد شهر واحد من تاريخ استلام الأمر بالإبلاغ وعند إنقضاء الأجل يتعين ارجاع ملف القضية إلى المستشار المقرر لجدولتها في جلسة لاحقة ما 571 إ م في جدول الجلسات الذي يحدده رئيس الغرفة لكل جلسة .
وعلى المستشار المقرر أن يبلغ الخصوم ومحاموهم عن طريق اشعار في ظرف 15 يوما على الأقل قبل تاريخ إنعقاد الجلسة ما 573 إ م وإذا رغب محامو الخصوم في تقديم ملاحظات شفوية خلال الجلسة أن يقدموا طلبا لرئيس التشكيلة ثلاثة أيام على الأقل قبل ذلك ويمكن لهذا الأخير أن يرفض إذا رأى عدم جدوى في ذلك ما 754 إ م .
- تعقد جلسات المحكمة العليا علانية مالم تقرر المحكمة العليا خلاف ذلك وينادى على القضايا خلال الجلسة وتوضع القضية في المداولة لنفس اليوم أو لتاريخ لاحق بعد تلاوة المستشار المقرر لتقريره وتقديم الخصوم والنيابة العامة ملاحظاتهم عند الإقتضاء ما 576 -577 إ م .
- إذا تبين لرئيس التشكيلة أنه يمكن التصريح بعدم قبول الطعن بالنقض يجدول القضية في أقرب جلسة لتمكين الخصوم من تقديم ملاحظاتهم ويقدم المستشار المقرر تقريرا وجيزا عن الإجراءات ويتم سماع الطلبات شفوية من النيابة العامة ثم توضع في المداولة لأقرب جلسة .
- العوارض التي تصيب الخصومة في مرحلة الطعن بالنقض :
قد يصيب الخصومة في مرحلة الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا عوارض تؤدي إلى توقفها نهائيا أو مؤقتا وتتمثل هذه العوارض في :
أ – التنازل : إذا قدم الطاعن تنازلا عن الطعن بالنقض ولم يقدم المطعون ضده مذكرة جواب ، أو إذا أودعها ولم يعترض عن التنازل عن الطعن بالنقض ، فإن هذا التنازل يقرر بأمر من رئيس الغرفة المختصة ، أما إذا اعترض المطعون ضده على هذا التنازل يتم الفصل فيه بقرار من الغرفة بجميع تشكيلتها وفي كلتا الحالتين يعد الأمر أو القرار الذي يثبت التنازل بمثابة قرار رفض . ما 579 إ م .
ب – الوقف : تتوقف الخصومة في القضايا التي لم توضع في المداولة في حالتين :
1 – وفاة أحد الخصوم .
2– وفاة المحامي أو استقالته أو شطبه أو توقيفه أو تنحيته ما 580 إ م . وبمجرد علم المستشار المقرر بالواقعة الموقفة للخصومة يقوم بدعوة اللذين لهم الصفة لأستئناف سير الخصومة أو توكيل محام جديد في أجل شهر واحد ، وبمجرد أن تتوفر شروط إعادة السير في الخصومة بخطر الخصم المعني المستشار المقرر بطلب بسيط من أجل رفع توقيف الخصومة وإذا لم يتم تنفيذ الإجراء المأمور به خلال الأجل المحدد يمكن للمستشار المقرر أن يمنح أجلا إضافيا لنفس الغرض أو يستغني عن الإجراء المذكور ، ويجدول القضية من أجل الفصل فيها على الحالة التي كانت عليها قبل ظهور السبب الموقف للخصومة ما 580 إ م .

قرارات المحكمة العليا : تصدر قراراتالمحكمة العليا في جلسة علنية مع الإشارة إلى النصوص التي طبقت وبيان ما يأتي :
1 – اسم ولقب وصفة وموطن كل من الخصوم وأسماء وألقاب محاميهم وعناوينهم المهنية .
2 – المذكرات المقدمة والأوجه المشارة .
3 – أسماء و ألقاب وصفاة القضاة الذين أصدروه ، مع صفة المستشار المقرر .
4 – اسم ولقب ممثل النيابة العامة .
5 – اسم ولقب أمين الضبط الذي ساعد التشكيلة .
6 – سماع النيابة العامة.
7 – سماع محامي الخصوم في الجلسة عند الاقتضاء .
8 – تلاوة التقرير خلال الجلسة والمداولة .
9 – النطق بالقرار في جلسة علنية .
ثم يوقع أصل القرار من طرف رئيس التشكيلة وأمين الضبط والمستشار المقرر عند الانقضاء ثم ترسل نسخة من القرار إلى الجهة القضائية التي أصدرت الحكم أو القرار المطعون فيه ويمكن للأطراف استخراج نسخ عادية منه من أمانة ضبط تلك الجهة وتقوم أمانة ضبط تلك الجهة بالتأشير على هامش أصل الحكم أو القرار بمنطوق القرار الصادر عن المحكمة العليا .

آثار الطعن بالنقض :
- لا يترتب على الطعن بالنقض وقف تنفيذ الحكم أو القرار المطعون فيه ما عدا الدعاوى المتعلقة بحالة الأشخاص وأهليتهم وفي دعاوى التزوير .
- إذا كان قرار المحكمة العليا ، فيما فصل فيه من نقاط قانونية لا يترك من النزاع ما يتطلب الحكم فيه فإن النقض يكون بدون إحالة فيعود الخصوم إلى الحالة التي كانوا عليها قبل الحكم أو القرار ويترتب بالنتيجة إلغاء كل حكم جاء بعد القرار المنفوض وكان تطبيقا أو تنفيذا له أو كان له ارتباط ضروري به ما 564- 565 إ م وإذا رأت المحكمة العليا بعد قبولها للطعن بالنقض ونقضها وإلغائها للحكم أو القرار المطعون فيه أن الدعوى تحتاج إلى الفصل في مسألة الوقائع فإنها تقوم بإحالة القضية إلى الجهة القضائية التي تصدر الحكم أو القرار بتشكيلة جديدة وإما أمام جهة قضائية أخرى من نفس النوع والدرجة لإعادة الفصل في الدعوى من جديد ما 365 إ م .
- وعلى الخصوم القيام بإجراءات إعادة السير في الدعوى بعد الإحالة وذلك بموجب عريضة تتضمن البيانات المطلوبة في عريضة افتتاح الدعوى مرفقة بقرار النقض ويجب إيداع هذه العريضة في أجل شهرين ( 2) من تاريخ التبليغ الرسمي بقرار المحكمة العليا القاضي بالإحالة ويمدد هذا الآجل إلى " أشهر عندما يتم التبليغ الرسمي إلى الموطن الحقيقي أو المختار ويترتب على عدم القيام بهذا الإجراء في الآجال المحددة عدم قبولها شكلا والذي يشيره القاضي من تلقاء نفسه وفي هذه المرحلة لا يقبل تدخل الغير أمام جهة الإحالة ما 367 – 368 إ م .
- تفصل جهة الإحالة من جديد في القضايا ، من حيث الوقائع ، ومن حيث القانون باستثناء المسائل غير المشمولة بالنقض ويجب عن جهة الإحالة أن تنطبق قرار الإحالة فيما يتعلق بالمسائل القانونية التي فصلت فيها المحكمة العليا ، وإذا لم تتمثل جهة الإحالة لقرار المحكمة العليا الفاصل في مسألة قانونية ، يجوز لهذه الأخيرة وبمناسبة النظر في الطعن بالنقض الثاني البث في موضوع النزاع ، ويجب على المحكمة العليا أن تفصل من حيث الوقائع والقانون عند النظر في طعن ثالث بالنقض ويكون قرارها قابلا للتنفيذ ما 374 إ م .
- وفي حالة رفض الطعن بالنقض أو عدم قبوله ، لا يجوز للطاعن أن يطعن بالنقض من جديد في نفس القرار أو يطعن فيه بالتماس إعادة النظر ما 375 إ م ، كما أن المعارضة غير مقبولة ضد أحكام المحكمة العليا ما 379 إ م .
- ويجوز للمحكمة العليا إذا رأت أن الطعن قد بني على تعسف أو الغـرض منه الإضرار بالمطعون ضـده أن تحكم على الطاعن بغرامة مدنية من 10.000 إلى 20.000 دج دون الإخلال بالـتعويضات التي يطالب بها المـطعون ضده ما 377 إ م .
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

الطعن في المسائل الاستعجالية :
القضاء الاستعجالي نوع خاص من حيث اختصاصاته وكذا طبيعة الأحكام الصادرة فيه ولذلك فقد أعطاه المشرع ميزة خاصة في طرق الطعن .
أ – المعارضة : لا يمس الأمر لاستعجالي بأصل الحق وهو معجل النفاذ بكفالة أو بدونها رغم كل طرق الطعن ، كما أنه غير قابل للمعرضة ولا الاعتراض على النفاذ المعجل ما 303 إ م إذن فالأوامر الاستعجالية لا تقبل المعارضة حتى ولو كانت غيابية هذا أمام المحكمة أما أمام المجلس فإن القرارات الصادرة في المسائل الاستعجالية في مرحلة الاستئناف إذا كانت غيابية فهي قابلة للمعارضة في أجل 15 يوما من تاريخ التبليغ الرسمي أمام نفس الجهة المصدرة للقرار الغيابي .
ب – الاستئناف :
تقبل الأوامر الصادرة من قاضي الدرجة الأولى الاستئناف أمام المجلس في ميعاد 15 يوما من تاريخ التبليغ الرسمي ويجب أن يفصل في الاستئناف في أقرب الآجال ما 304 إ م .

أوامر الأداء والأمر على عريضته : تعتبر أوامر الأداء والأمر على عريضة أوامر خاصة يصدرها القاضي الاستعجالي وينتفي فيها مبدأ المواجهة ويخضع لإجراءات خاصة وحتى الطعون المقررة لهذه الأوامر تكون وفقا لإجراءات خاصة .
أ - الأوامر على عرائض : تقدم الطلبات الرامية إلى إثبات حالة أو توجيه إنذار أو إجراء استجواب في موضوع لا يمس بحقوق الأطراف إلى رئيس الجهة القضائية المختصة ليفصل فيها خلال أجل 3 أيام من تاريخ ايداع الطلب ، في حالة الاستجابة إلى الطلب يمكن الرجوع إلى القاضي الذي أصدره الأمر للتراجع عنه أو تعديله وفي حالة عدم الاستجابة إلى الطلب ، يكون الأمر بالرفض فقط قابلا للاستئناف أمام المجلس القضائي خلال 15 يوما من تاريخ أمر الرفض ويفصل رئيس المجلس في ذلك الاستئناف في أقرب الآجال ما 311 -312 إ م .
أما فيما يخص المعارضة فإن هذه الأوامر في حد ذاتها ينتفي فيها مبدأ المواجهة ولذلك فهي لا تقبل المعارضة .
ب – أوامر الأداء : خلافا للقواعد المقررة في رفع الدعاوى يجوز للدائن بدين من النقود ، مستحق وحال الأداء ومعين المقدار وثابت بالكتابة أن يتقدم بطلب أمر أداء بشأن هذا الدين والذي يصدره القاضي الاستعجالي مع انتفاء مبدأ المواجهة أما إذا رفض القاضي إصدار هذا الأمر فإن الأمر بالرفض لا يكون قابلا لأي وجه من أوجه الطعن دون المساس بحق الدائن في رفع الدعوى وفقا للقواعد المقررة لها ( دعوى مديونية أمام القاضي المدين ).
- أما إذا أصدرالقاضي الاستعجالي أمر الأداء ، فإنه بعد تبليغه للمدين له حق الاعتراض في ميعاد 15 يوما من تاريخ التبليغ الرسمي أمام نفس القاضي الذي أصدره ولهذا الاعتراض أثر موقف ما 308 إ م . وإذا لم يرفع الاعتراض في الأجل المحدد له يجوز أمر الأداء قوة الشيء المقضي به ، وفي هذه الحالة يقوم رئيس أمناء الضبط بمنح الصيغة التنفيذية لطالب التنفيذ بعد تقديم شهادة عدم الاعتراض ، وكل أمر أداء لم يطلب إمهاره بالصيغة التنفيذية خلال سنة واحدة ( 1 ) .
من تاريخ صدوره يسقط ولا يرتب أي أثر ما 309 إ م .

- الطعن غير العادي ضد الأوامر الاستعجالية :
أ – الطعن بالنقض : الطعن بالنقض هو وسيلة رقابة من المحكمة العليا على أعمال القضاة وهو لا يراجع تقدير القضاة للوقائع وإنما يكون في مسألة قانون والقاضي الاستعجالي وإن كان لا يمس بأصل الحق ويتخذ فقط تدابير تحفظية فهو مجبر على تسبيب الأوامر الصادرة عنه ولذلك فهو يخضع للمحكمة العليا في هذا الجانب وتكون الأوامر الصادرة عنه بصفة نهائية وفي آخر درجة قابلة للطعن بالنقض ولم يخصها المشرع بإجراءات خاصة فهي تخضع للقواعد العامة في الطعن بالنقض من حيث المواعيد والإجراءات .
ب – التماس إعادة النظر : وفقا لنص المادة 390 فإن الأمر الاستعجالي يكون قابلا للطعن بالتماس إعادة النظر وذلك للفصل فيه من جديد من حيث الوقائع و القانون وذلك وفقا للحالات المحددة في نص المادة 392 و 393 ذلك أن المشرع لم يحدد أوضاعا معينة خاصة بالمسائل الاستعجالية .
ج – اعتراض الغير الخارج عن الخصومة : وفقا لنص المادة 380 إ م فإنه يجوز اعتراض الغير الخارج عن الخصومة ضد الأوامر الاستعجالية وذلك للفصل في القضية من جديد من حيث الوقائع والقانون وذلك من طرف كل شخص لم يكن طرف ولا ممثل في الأمر المطعون فيه .

الإجراءات البديلة لكل المنازعات
أ – الصلح : خلاف للقواعد العامة الخاصة بإجراءات السير والفصل في الخصومة فإنه يجوز لأطراف النزاع اللجوء إلى إجراءات بديلة عن الإجراءات القضائية تتمثل في الوساطة والتحكيم والتي تنهي النزاع وإن كان يمكن أن ينتهي النزاع أيضا بالصلح حيث أنه يجوز للخصوم التصالح تلقائيا أو سعي من القاضي في جميع مراحل الخصومة تتم محاولة الصلح في المكان والوقت الذي يراهما القاضي مناسبين ، ما لم توجد نصوص خاصة تقرر خلاف ذلك ، وتتم محاولة الصلح في المكان والوقت الذي يراهما القاضي مناسبين ما لم توجد نصوص خاصة في القانون تقرر خلاف ذلك ، وإذا وقع الصلح بين الطرفين يثبت ذلك في محضر يوقع عليه الخصوم والقاضي وأمين الضبط ويودع بأمانة ضبط الجهة القضائية ويعتبر سندا تنفيذيا بمجرد إيداعه بأمانة الضبط ما 390-391- 392 – 393 إ م .
ب – الوساطة : الوساطة إجراء بديل في الخصومة القضائية والفرق بينه وبين الصلح أنه لا يتم بين يدي القاضي الناظر في النزاع مثل الصلح وإنما ينظر فيه وسيط ، ويجب على القاضي عرض إجراء الوساطة على الخصوم في جميع المواد بإستثناء قضايا شؤون الأسرة والقضايا العمالية وكل ما يمس بالنظام العام ، وإذا قبل الخصوم هذا الإجراء يعين القاضي وسيطا لتلتقي وجهة نظر كل واحد منتهم ومحاولة التوفيق بينهم لتمكينهم من إيجاد حل للنزاع فيمكنه اتخاذ أي تدبير يراه ضروريا في أي وقت على أن لا تتجاوز مدة الوساطة 3 أشهر ويمكن تجديدها لمدة 3 أشهر أخرى بطلب من الوسيط عند الإقتضاء بعد موافقة الخصوم .
ج – تعيين وسيط : الوسيط الذي تسند له مهمة نظر النزاع قد يكون شخصا طبيعيا أو معنويا فإن كان شخصا طبيعيا يشترط فيه أن يكون حسن السلوك وأن لا يكون قد تعرف إلى عقوبة مخلة بالشرف و ألا يكون ممنوعا من حقوقه المدنية وأن يكون مؤهلا للنظر في المنازعة المعروضة عليه وأن يكون محايدا ومستقلا في هذه الوساطة التي يقوم بها ما 998 إ م .
- ويتم تعيين الوسيط بأمر من القاضي الناظر في النزاع ويجب أن يتضمن هذا الأمر الإشارة إلى موافقة الخصوم وتحديد الآجال الممنوحة للوسيط للقيام بمهمته وتاريخ رجوع القضية إلى الجلسة .
- تنفيذ الوسيط لمهمته : بمجرد النطق بالأمر القاضي يتعين الوسيط يقوم أمين الضبط بتبليغ نسخة منه للخصوم والوسيط ثم يخطر الوسيط القاضي بقبوله مهمة الوساطة دون تأخير ويدعو الخصوم إلى أول لقاء للوساطة ما 1000 إ م
وبعد موافقة الخصوم يجوز للوسيط بعد موافقة الخصوم سماع كل شخص يقبل ذلك ويرى في سماعه فائدة لتسوية النزاع ويخطر القاضي بكل الصعوبات التي تعرضه في مهامه ، كما يمكن للقاضي في أي وقت إنهاء الوساطة بطلب من الوسيط أو من الخصوم ، كما يمكن للقاضي إنهاء الوساطة تلقائيا عندما يتبين له استحالة السير الحسن لها .
- وفي جميع الحالات ترجع القضية إلى الجلسة ..الوسيط والخصوم إليها عن طريق كاتب الضبط .
- وعند إنهاء الوسيط لمهمته بصفة عادية يخبر القاضي كتابيا بما توصل إليه الخصوم من اتفاق أو عدمه ، وفي حالة الاتفاق يحرر الوسيط محضرا يضمنه محتوى الاتفاق ويوقعه هو و الخصوم ثم ترجع القاضي إلى الجلسة التي حدد القاضي تاريخها مسبقا ، عند ذلك يقوم القاضي بالمصادقة على محضر الاتفاق بحكم غير قابل لأي طعن وبعد محضر الاتفاق هذا سندا تنفيذيا ما 1003 – 1004 إ م .
- التحكيم : يمكن لكل شخص اللجوء إلى التحكيم في الحقوق التي له مطلق التصرف فيها ولا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة الأشخاص وأهليتهم ولا يجوز للأشخاص المعنوية العامة أن تطلب التحكيم ما عدا في علاقاتها الاقتصادية الدولية أو في إيطار الصفقات العمومية ما 1006 إ م .
- شرط التحكيم : شرط التحكيم هو الاتفاق الذي يلتزم بموجبه الأطراف في عقد متصل بحقوق متاحة لهم بمفهوم المادة 1006 ( لهم مطلق التصرف فيها ) لعرض النزاعات التي قد تشار بشأن هذا العقد على التحكيم ويجب أن يثبت هذا الشرط بالكتابة في الاتفاقية الأصلية أو الوثيقة التي تسند إليها وإلا كان باطلا ما 1008 إ م ويجب أن يتضمن هذا الشرط تحت طائلة البطلان تعين المحكم أو المحكمين أو كيفية تعيينه ، وإذا اعترضت صعوبة في تشكيل محكمة التحكيم بفعل أحد الأطراف أو بمناسبة تنفيذ إجراءات تعيين المحكم أو المحكمين ، يعين المحكم من قبل رئيس المحكمة الواقع في دائرة إختصاصها محل ابرام العقد أو محل تنفيذه ويتم عرض النزاع على هيئة التحكيم من قبل الأطراف معا أو من الطرف الذي يهمه التعجيل ما 1009 إ م .
- إتفاق التحكيم : هو الاتفاق لبذي يقبل الأطراف بموجبه عرض نزاع سبق نشوؤه على التحكيم ويجب أن يحصل هذا الاتفاق كتابيا ويتضمن موضوع النزاع وأسماء المحكمين أو كيفية تعيينهم وإلا كان باطلا وإذا رفض المحكم المعين القيام بالمهمة المسندة إليه يستبدل بغيره بأمر من رئيس المحكمة المختصة ويجوز للأطراف ابرام هذا الاتفاق حتى أثناء سريان الخصومة أمام الجهة القضائية ما 1011 – 1012 إ م .

- رد المحكم : يجوز رد المحكم في الحالات الآتية:
1 – عندما لا تتوفر المؤهلات المتفق عليها بين الأطراف .
2 - عندما يوجد سبب رد منصوص عليه في نظام التحكيم الذي وافق عليه الأطراف.
3 – عندما يتبين من الظروف شبهة مشروعة في استقلالية ، لا سيما سبب وجود مصلحة أو علاقة اقتصادية أو عائلية مع أحد الأطراف مباشرة أو عن طريق وسيط ، ولا يجوز طلب رد المحكم من الطرف الذي كان عينه ، أو شارك في تعيينه ، إلا لسبب علم به بعد التعيين ، وفي هذه الحالة تبلغ محكمة التحكيم والطرف الآخر دون تأخير بسبب الرد وإذا وقع نزاع بشأن ذلك بين الأطراف يفصل القاضي في ذلك بأمر بناءا على طلب الخصوم الذي يهمه التعجيل ويكون هذا الأمر غير قابل لأي طعن ما 1016 إ م .
تشكيلة محكمة التحكيم : تتشكل محكمة التحكيم من محكم أو عدة محكمين بعدد فردي ويكون اتفاق التحكيم صحيحا ولو يحدد أجلا لإنهائه ، وفي هذه الحالة يلزم المحكمون بإتمام مهمتهم في ظرف أربعة أشهر تبدأ من تاريخ تعيينهم

للأمانة العلمية الموضوع منقول للفائدة

belkacem1983

2013-12-21, 14:11

والله انا محير في سؤالين خايف يكون محل سؤال في المسابقة و هو " حسن النية في التعاقد " و " حماية المتعاقد الضعيف في العقد"
حاولت مرارا و تكرارا لكن للاسف لم استطع حصر عناصر الاجابة لوضع خطة على الاقل
هل من محاولة ؟

الأخت نونو23

2013-12-21, 14:36

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:01

مقياس مدخل العلوم القانونية سنة أولى علوم قانونية وادارية من اعداد مجيدي فتحي 200-2009
http://www.mediafire.com/?qq516u95tjq3972

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:05

مقياس الالتزامات سنة ثانية علوم قانونية وادارية من اعداد مجيدي فتحي 2009-2010
http://www.mediafire.com/?d2r6afjdfrw56cc

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:07

مقياس القانون المدني سنة ثالثة علوم قانونية وادارية من إعداد مجيدي فتحي 2010-2011
http://www.mediafire.com/?kwqw664wi7z336x

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:08

مقياس المرافعات سنة ثالثة علوم قانونية وادارية من اعداد مجيدي فتحي 2010-2011
http://www.mediafire.com/?5gpzw01wkpnbu18

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:14

مقياس طرق الاثبات سنة رابعة علوم قانونية وادارية من اعداد مجيدي فتحي 2011-2012
http://www.mediafire.com/?iz2pwkzfwpesvm3 (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F% 2Fwww.mediafire.com%2F%3Fiz2pw kzfwpesvm3)

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:15

مقياس طرق التنفيذ سنة رابعة علوم قانونية وادارية من اعداد مجيدي فتحي 2011-2012
http://www.mediafire.com/?55pp99cp17805sw (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F% 2Fwww.mediafire.com%2F%3F55pp9 9cp17805sw)

الأخت نونو23

2013-12-23, 16:18

جيهان13091991

2013-12-23, 16:27

مقياس القانون التجاري سنة ثالثة علوم قانونية وإدارية من اعداد مجيدي فتحي 2010-2011
http://www.mediafire.com/?gwl6hj4i8n1l40d

مقياس القانون التجاري سنة رابعة علوم قانونية وإدارية من اعداد مجيدي فتحي 2011-2012
http://www.mediafire.com/?ey5yzh18339ptch (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3a%2f% 2fwww.mediafire.com%2f%3fey5yz h18339ptch)

أه يا نونو ماتقوليليش نقراو حتى التجاري ،ا كنت ناوية نقرا عقد الشركة و تاني بيع و ايجار و رهن المحل التجاري و تاني عقد التأمين في التأمينات فرات

الأخت نونو23

2013-12-23, 19:59

أه يا نونو ماتقوليليش نقراو حتى التجاري ،ا كنت ناوية نقرا عقد الشركة و تاني بيع و ايجار و رهن المحل التجاري و تاني عقد التأمين في التأمينات فرات

نعم يا أختي فالمدني في مسابقة القضاء يعني حتى التجاري... و ماتنسايش بلي جابو على التجاري مرتين مرة في 2010 و مرة أخرى نسيت وقتاش بصح السؤال كان يتصف القانون التجاري بالسرعة و الإئتمان حلل و ناقش

يا أختي المدني في القضاء يعني كل المقاييس التي قمت بوضع روابطخا
أنا قمت بذلك متعمدة من باب التذكير لأن الذكرى تنفع المؤمنين

الأخت نونو23

2013-12-23, 20:09

أه يا نونو ماتقوليليش نقراو حتى التجاري ،ا كنت ناوية نقرا عقد الشركة و تاني بيع و ايجار و رهن المحل التجاري و تاني عقد التأمين في التأمينات فرات

عبالي راكي خايفة لذلك قمت بتقديم شكر لي في جميع المقاييس ما عدا في القانون التجاري hahahaha
راني نتمسخر معاك
ما تخافيش لازم تقراي التجاري باش ما تلوميش روحك برك و ركزي على الأشياء المهمة فقط
باش كون يجي سؤال في التجاري تقدري تجاوبي عليه

جيهان13091991

2013-12-23, 20:19

عبالي راكي خايفة لذلك قمت بتقديم شكر لي في جميع المقاييس ما عدا في القانون التجاري hahahaha
راني نتمسخر معاك
ما تخافيش لازم تقراي التجاري باش ما تلوميش روحك برك و ركزي على الأشياء المهمة فقط
باش كون يجي سؤال في التجاري تقدري تجاوبي عليه

هههه و الله خوفتيني و شوكيتيني ، ماكنتش دايراتو فالحساب خلاص + راني ججامي شاركت على هاذي ماعلاباليش واش نقرا ، المهم التجاري نوعا ما على اطلاع به يعني لاباس ، أنا أصلا نميل للمدني يعني نعرف فيه خير من المقاييس الأخرى ، مي راني نخمم فالوقت و الله الحالة محصورة خلاص خايفة مانكملش فالوقت و أنا من من طبعي مانحبش نفوت امتحان و ماعلاباليش في جزئية ، تروحلي فالمنهجية و ماتروحليش فالمعلومات هههه تبهديلة ، المهم ربي يعينا و كاش حاجة في التجاري راني هنا

جيهان13091991

2013-12-23, 20:25

الأخت نونو23

2013-12-23, 20:33

هههه و الله خوفتيني و شوكيتيني ، ماكنتش دايراتو فالحساب خلاص + راني ججامي شاركت على هاذي ماعلاباليش واش نقرا ، المهم التجاري نوعا ما على اطلاع به يعني لاباس ، أنا أصلا نميل للمدني يعني نعرف فيه خير من المقاييس الأخرى ، مي راني نخمم فالوقت و الله الحالة محصورة خلاص خايفة مانكملش فالوقت و أنا من من طبعي مانحبش نفوت امتحان و ماعلاباليش في جزئية ، تروحلي فالمنهجية و ماتروحليش فالمعلومات هههه تبهديلة ، المهم ربي يعينا و كاش حاجة في التجاري راني هنا

عندك حق يا أختي

الأخت نونو23

2013-12-23, 20:37

ايمان ايمانو

2013-12-24, 10:50

السلام عليكم ، يعطيك الصحة الاخت " نونو " على المعلومات جعلها الله في ميزان حسناتك يا رب ، أنا تجاري ما درتوش قاع فالحساب ، بارك الله فيك ، و التوفيق للجميع .

جيهان13091991

2013-12-24, 15:44

لالا هاذو هوما تهناي:d:d:dههههههه
hhhhhhh manathanach hata ygouloullna rakom njahto ltama nathanaw

الأخت نونو23

2013-12-24, 15:50

hhhhhhh manathanach hata ygouloullna rakom njahto ltama nathanaw

ربي يجيب الخير يا أختي

ala_mobile

2013-12-26, 18:04

شوفي :
المدني ، فيه مدخل للعلوم القانونية ، التزامات ، عقود ، اجراءات مدنية ، طرق التنفيذ و طرق الاثبات و القانون التجاري ، اوراق تجارية و افلاس هذا ماشكيتش فيه
الاداري ، فيه ق دستوري ق اداري و منازعات
الجنائي فيه جنائي عام و جنائي خاص و اجراءات
هههههههههههه هاذو هوما والا كاين مقاييس أخرى

ختي حسب لبروفيل تاعك مقتصدة الله يبارك ، وشاركتي لعام لي فات حسب تعليقات تاعك ، ممكن ختي تقوليلي شحال كان معدل تاعك تاع اخر السنة والتخصص تاعك ؟؟، وشحال كانت عندك نقطة في المسابقة ؟؟ ، على خاطر انا سنة شاركت في مسابقة المقتصدين و حاب نشوف حظوظي في النجاح ، بارك الله فيك ختي

جيهان13091991

2013-12-26, 23:28

ختي حسب لبروفيل تاعك مقتصدة الله يبارك ، وشاركتي لعام لي فات حسب تعليقات تاعك ، ممكن ختي تقوليلي شحال كان معدل تاعك تاع اخر السنة والتخصص تاعك ؟؟، وشحال كانت عندك نقطة في المسابقة ؟؟ ، على خاطر انا سنة شاركت في مسابقة المقتصدين و حاب نشوف حظوظي في النجاح ، بارك الله فيك ختي

يبارك فيك أختي العقوبة ليك ان شاء الله ، اجابة مني على أسئلتك ، معدلي لآخر سنة 16,13 و تخصصي علوم قانونية و ادارية نظام كلاسيكي ، تحصلت على 17 نقطة في المسابقة ، 1 على التخصص و 1 على الرتبة ، 12 على العدل و 3 على المقابلة مع اللجنة ، احتللت المرتبة الثالثة من أصل 8 مناصب ، ان شاء الله نكون أفدتك و ربي يوفقك

ala_mobile

2013-12-27, 07:27

يبارك فيك أختي العقوبة ليك ان شاء الله ، اجابة مني على أسئلتك ، معدلي لآخر سنة 16,13 و تخصصي علوم قانونية و ادارية نظام كلاسيكي ، تحصلت على 17 نقطة في المسابقة ، 1 على التخصص و 1 على الرتبة ، 12 على العدل و 3 على المقابلة مع اللجنة ، احتللت المرتبة الثالثة من أصل 8 مناصب ، ان شاء الله نكون أفدتك و ربي يوفقك

الله يبارك ختي ، شكرااا على الافادة ، انا عندي معدل اخر السنة 13.27 تخصص علوم اقتصادية وفي اللجنة اعطاوني العلامة كاملة ، زعمة عندي حظوظ هكا في النجاح ههههه ، نسيت سؤال اخير تخصص علوم اقتصادية شحال يمدوا عليه نقاط ، بارك الله فيك ختي

الأخت نونو23

2013-12-30, 16:01

الالتزامات
سؤال وجواب
الأسئلة تثبت الحفظ بعد المراجعة طبعا يمكننا الاستعانة بها لتثبيت ما حفظنا من دروس
س 1- ما هي أنواع المسؤولية المدنية؟
ج- 1- المسؤولية العقدية وهي التي تترتب عن إخلال المتعاقد بالتزاماته العقدية، 2- مسؤولية التقصيرية هي التي تنشأ عن الإخلال بالتزام قانوني
س 2- ما هي مجال المسؤولية العقدية؟
ج- 1- وجود عقد صحيح، 2- إخلال بالتزام عقدي، 3- قيام المسؤولية في إطار العلاقة العقدية
س 3- عرف الخطأ؟
ج- هو الإخلال بالتزام قانوني سابق مع الإدراك ذا الإخلال
س 4- عرف الضرر؟
ج- هو الأذى يلحق الشخص بماله أو جسمه أو كرامته أو مصلحة ما
س 5- ما المقصود بالعلاقة السببية؟
ج- هي العلاقة القائمة بين الخطأ والضرر حسب المادة 124
س 6- ما أنواع الضرر؟
ج- *الضرر المادي: ما يصيب مال أو جسم الإنسان ( ضرر وقاع، مؤكد الوقوع، احتمال الوقوع)
* الضرر المعنوي: ما يصيب كرامة أو شرف الإنسان
س 7-ما هي شروط الضرر؟
ج- أن يكون: 1-محقق، 2- ومباشرا، 3- وشخصيا (ضر مرتد- المصالح الجماعية)، 4 -ولم يعوض بعد
س 8-ما المقصود بالضرر المرتد؟
ج- هو الضرر الذي تترتب عنه أضرار أخرى تصيب الغير كالأضرار التي تلحق الخلف بسبب قتل السلف
س 9- ما هي معايير تحديد رابطة التبعية؟
ج- - رابطة التبعية : اختيار من جانب المتبوع وخضوع من جانب التابع (معيار الاختيار)
- رابطة التبعية : سلطة التوجيه والرقابة ( السلطة القانوني "معيار العقد"- المعيار الاقتصادي- السلطة الفعلية)
- رابطة التبعية : عمل لحساب الغير (متى كان التابع يعمل لصالح المتبوع)
س 10 - ما هو المنتوج؟
ج- - المنتوج في قانون حماية المستهلك: هو كل ما يقتنيه المستهلك من منتوج مادي أو خدمة
- المنتوج في مسؤولية المنتِ ج: حسب القرة 2 من المادة 140 مكرر :" يعتبر منتوجا كل مال منقول ولو كان متصلا بعقار
لاسيما المنتوج الزراعي والمنتوج الصناعي وتربية الحيوانات والصناعة الغذائية والصيد البري والبحري والطاقة الكهربائية
س 11 - كيف تنتقل الحراسة؟
ج- تنتق ل: 1- بإرادة الحارس 2- تنقل بدون إرادة الحارس ( أ- عن طريق ضياع الشيء "بشرط أن يكون موجود لدى الغ ير"
ب- عن طريق السرقة )

الأخت نونو23

2013-12-30, 16:04

س 12 - ما هي مسؤولية المنتج؟
ج- 1-أن يكون هناك منتج 2- وجود عيب في المنتوج 3- أن يكون سبب ضررا للغير (الضرر، المتسبب في الضرر، العلاقة
السببية)
س 13 - ما هي شروط مسؤولية متولي الرقابة؟
ج- 1- تولي الشخص الرقابة على شخص آخر 2- صدور عمل غير مشروع من يخض للرقابة
س 14 - ما هي شروط مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه؟
ج- 1- علاقة التبعية بين التابع والمتبوع 2- حدوث فعل ضار من التابع 3- اتصال الفعل الضار بوظيفة المتبوع (أثناءها أو بسببها
أو بمناسبتها)
س 15 - ما هي شروط مسؤولية حارس الأشياء؟ ج: 1- أن يتولى شخص حراسة شيء 2- أن يحدث هذا الشيء ضررا للغير
س 16 - ما هي شروط مسؤولية حارس الحيوان؟
ج- 1- أن يتولى شخص حراسة حيوان 2- أن يحدث هذا الحيوان ضرر للغير
س 17 - ما هي شروط مسؤولية دم البناء ؟
ج- 1- وجود بناء مملوك لأحد الأشخاص 2- أن يتهدم هذا البناء كليا أو جزئيا مصيبا بذلك ضررا للغير
س 18 - ما هي شروط المسؤولية الناشئة عن الحريق؟
ج- 1-أن يكون الحريق مصدرا للضرر ( حريق مال المسؤول + تسرب الحريق إلى ممتلكات الغ ير) 2- خطأ المسؤول أو خطأ من
هم مسؤول عنهم
س 19 - ما هو مجال تطبيق مسؤولية دم البناء؟
ج- هي الأضرار التي يسببها دم البناء ويكون المالك هو المسؤول (هي الأضرار الناتجة عن دم البناء سواء كليا أو جزئيا والبناء
يكون بتدخل يد الإنسان في تشييده وأن تكون الوحدة متصلة بالأرض اتصال قرار).
س 20 - هل تؤثر النية على قيام المسؤولية المدنية؟ ج- لا تؤثر النية وهنا رد حدوث الضرر تقوم المسؤولية
س 21 - عند اجتماع المسؤولية العقدية مع المسؤولية التقصيرية في الفعل الواحد هل يمكن الخيرة بين المسؤوليتين؟
ج- - يرى بعض الفقه أن للمضرور الحق في الخيرة ومن ثم أن يختار وأن يتمسك بالمسؤولية التي تتفق مع مصلحه
- ويرى فريق آخ ر من الفقهاء بعدم جواز الخير ة ويستند هذا الرأي الذي أخذ به القضاء -وهو الرأي الراج ح- إلى المنطق
والعدالة ومن ثم فإن احترام القوة الإلزامية للعقد يقتضي منع الخيرة والالتزام بالمسؤولية العقدية ويلجأ المضرور عادة إلى المسؤولية
التقصيرية بدلا من المسؤولية العقدية لأا أكثر حماية لمصالحه، كأن تجنبه تطبيق البند الوارد في العقد والمتضمن تحديد المسؤولية أو
الإعفاء منها ، وبتالي يخل بالتوازن الذي اتفق عليه الطرفين لذا يجب على المضرور التقيد بالمسؤولية العقدية.
س 22 - هل يجوز الجمع بين أحكام المسؤوليتين؟
ج- هناك إجماع فقهي وقضائي كلي على عدم جواز الجمع بين المسؤوليتين سواء عن طريق دعوتين متتاليتين أو عن طريق الجمع ما
هو أصلح للمضرور من أحكام المسؤوليتين
س 23 - هل تؤثر جسامة الخطأ على قيام المسؤولية المدنية؟
ج- يجب التمي يز بينما إذا كانت مسؤولية عقدية أم تقصيرية، فالمسؤولية العقدية تشترط أن يكون الخط أ جسيم، أما المسؤولية
التقصيرية لا تأخذ بالخطأ الجسيم يكون أن يكون إهمال

الأخت نونو23

2013-12-30, 16:06

س 24 - هل تقوم مسؤولية عديم التمييز؟
ج- قبل إلغاء المادة 125 كانت تقوم مسؤولية لكنها مشروطة (جوازية –مخففة- استثنائي ة- احتياطي ة) وبعد التعديل لا تقوم
المسؤولية عديم التمييز
س 25 - ما هي حالات إنتفاء الخطأ؟
4- ما أمر به القانون ( 3- حالة الضرورة (م 130 ( 2 - أوامر الرئيس (م 129 ( ج- 1- الدفاع الشرعي (م 128
س 26 - هل يمكن لمتولي الرقابة الرجوع على الخاضع لها للحصول على ما دفعه من تعويض وكذلك المتبوع بالنسبة للتابع؟
ج- كانت في المادة 137 لكنها ح ذفت وبالتالي لا يجوز دعوى الرجوع أما بالنسبة للتابع والمتبو ع كانت موجودة وعدلت المادة
137 قالت لا يمكن الدعوى الرجوع المتبوع للتابع إلا إذا تعلق الخطأ بالخطأ الجسيم لكن إذا نزعنا دعوى الرجوع فإن التابع يتعسف
في حقه
س 27 - ما المقصود بحق الرجوع المنصوص عليه في نص المادة 137 ق.م وما شروطه؟
ج- يرجع المسؤول على التابع ويكون ذلك في حالة الخطأ الجسيم
س 28 - ما هي معايير تدخل الشيء في إحداث الضرر؟
ج- - معيار الحركة والسكون (في حالة الحركة وضع إيجابي وفي حالة السكون وضع سلبي)
- معيار الوضع العادي والوضع الشاذ: إذا كان في وضع طبيعي فله دور سلبي وإذا كان وضع شاذ فيكون للشيء دور إيجابي
س 29 - ما المقصود بالحراسة في نطاق المسؤولية عن حراسة الأشياء؟
ج- عرفها المشرع في الفقرة الأولى من المادة 138 على أا قدرة الشخص على استعمال وتسيير ورقابة الشيء ولم يصل هذا
التعريف إلا بعد الاجتهادات التالية : 1- الحراسة القانونية وقوامها السند القانوني 2- الحراسة الفعلية : وقوامها الحيازة الفعلية
(السارق يسأل) 3- الحراسة المعنوية: وقوامها سلطة الإمرة على الشيء (قدرة الشخص على الاستعمال والتسيير والرقابة).
س 30 - هل يمكن تجزئة الحراسة؟
ج- هناك حراسة الاستعمال وهنالك حراسة البنية
س 31 - ما هو الشيء؟
ج- يقصد بالشيء في نص المادة 138 مد ني: " كل شيء مادي غير حي بغض النظر عن صفته أو نوعها (عقار أو منقول ذاتي أو بفعل
15 ، وكذلك الأضرار التي - الإنسان،...) باستثناء : 1) الحالات التي تحكمها نصوص خاصة ((وهي الأضرار حوادث الم رور تخضع للأمر 74
2) طبيعة الشيء ((وهي القيود المتعلق بطبيعة الشيء في حد ذاته فيمكن حصرها في مسألتين هما جسم ،(( تسببها الحيوانات تخضع للمادة 139
الإنسان، والأشياء المتروكة أو المهملة))
س 32 - هل يشترط في حارس الشيء التمييز حتى تقوم مسؤوليته؟
ج- يجب أن يكون الشخص أن يكون مميزا حتى تقوم مسؤوليته لأن غير المميز لا يملك القدرة على الاستعمال والتسيير والرقابة
س 33 - إلى أي مدى يفترض تدخل الشيء تدخلا إيجابيا؟
إذا كان في حالة حركة وكان هناك احتكاك بالشيء
س 34 - ما المقصود بالدعوى الوقائية التي منحها المشرع لمن يهدده البناء بخطر؟
ج- يقصد ا تلك الدعوى التي يرفعها الشخص ضد مالك البناء المهدد بالخطر من أجل القيام بالإصلاح

الأخت نونو23

2013-12-30, 16:07

س 35 - إذا شب حريق في الحين المؤجرة فعلى أي أساس يسأل المستأجر؟
ج- يسأل على أساد المادة 496 وهي مسؤولية عقدية وهو التزام بتحقيق نتيجة وضعه المشرع في وضع خاص وليس ببذل عناية
وبتالي المحافظة على العين المؤجرة.
س 36 - الفرق بين المتبوع ومتولي الرقابة؟
ج- 1- المتبوع يستفيد من أعمال التابع بينا متولي الرقابة لا يستفيد (وبالتالي ظهر التشديد في المتبوع والتخفيف في متولي الرقابة
-2 نظام مس ؤولية الرقابة هي أقل حدة من مسؤولية التابع 3- المتبوع يكون مسؤول في حدود العلاقة بينهما لكن متولي الرقابة
مسؤول عن كل التصرفات
س 37 - الفرق بين العمل غير المشروع والفعل الضار؟
ج- العمل غير المشروع نقصد به الخطأ أما الفعل الضا ر: أي حدث سبب ضررا للغير تقوم الم سؤولية سواء كان خطأ أم لم يحدث
خطأ.
س 38 - الفرق بين دفع المسؤولية وحق الرجوع؟
ج- دفع المسؤولية هنا يحاول إثبات العكس بأنه يدفع المسؤولية عن نفسه أما حق الرجوع هنا المسؤولية قد قامت
1 قالت سواء بإرادته أو بدون إرادته نطبق المادة 124 لماذا؟ - س 39 - المادة 140
2 وهي مسؤولية مفترضة تقبل إثبات العكس أما إذا كان بإرادته نطبق المادة - ج- مالك البناء إذا كان ليس بإرادته نطبق المادة 140
1 (حائز العقار الذي شب فيه حري ق) نطبق ذلك سواء بإرادته أو بدون إرادته - 124 أي الخطأ واجب الإثبات . أما المادة 140
نطبق الخطأ الواجب الإثبات ((وبتالي لا يغير إذا كان الحريق بإرادته أو ليس بإرادته أي نطبق الخطأ الواجب الإثبات))
س 40 - إذ شب حريق وانتقل الحريق إلى بناء آخر ودم البناء ماذا نطبق؟
ج- إذا كانت المدة قصيرة بين الحريق ودم البناء نطبق مسؤولية الحائز العقار الذي شب فيه حريق أما إذا كانت المدة طويلة بين
الحريق ودم البناء فنطبق مسؤولية مالك البناء الذي دم.
س 41 - مقاول سلم إلى سكن إلى مالكه ثم دم هذا السكن من هو المسؤول؟
ج- المسؤول هنا هو مالك البناء ويمكن للمالك بعد ذلك الرجوع إلى المقاول ليحاسبه على أساس عقدي وبتالي المالك مسؤول حتى
ولم يكن هو حائز العقار في تلك الفترة فهو مسؤول مع ذلك
س 42 - عقار آيل للسقوط وفيه عيب ثم جاء زلزال خفيف فسقط البناء، هل يستطيع المال أن يدفع بالمسؤولية بسبب الأجنبي؟
ج- لا يستطيع (نظرية السبب الفعال)
س 43 - بناء آيل للسقوط فيه جهاز فيه عيب انفجر فسقط البناء هل هناك مسؤولية؟
ج- نذهب إلى السبب الحقيقي للايا ر: -إذا كان العيب في المنتوج بسيط يسأل مالك البناء – في حالة كان العيب في المنتوج كبير
يسأل المنتِج (انفجار كبير) حتى ولو كان البناء آيل للسقوط
س 44 - ما هي طرق التي تستطيع الضحية مسائلة المنتِج ؟
2- للضحية أن يفعل المادة 138 حارس الشيء، 3- للضحية أن يستنجد بالقانون رقم ، ج- 1- ال ضحية له أن يفعل المادة 124
266 اللذان يحملان المحترف (والمنتج)، 4- للضحية أن يطالبه على أساس - 2-89 المتعلق بحماية المستهلك والمرسوم التنفيذ رقم 90
المسؤولية العقدية المادة 379 إذا كان المنتِج هو البائع والمستهلك هو الضحية

الأخت نونو23

2013-12-30, 16:10

س 45 - الفرق بين القرينة البسيطة والقرينة القاطعة؟
ج- في القرينة البسيطة له أن يثبت الخطأ إذا بقي له إلا أن يثبت العلاقة السببية فهي تعني قرينة قاطعة (القرينة القاطعة هي التي يثبت
فيها السبب الأجنبي)
س 46 - أوجه التفرقة بين المسؤولية العقدية والتقصيرية؟
ج- - من حيث الإعذار : المسؤولية العقدية الإعذار ضروري أما المسؤولية التقصيرية لا حاجة للإعذار بل يتصور
- من حيث الأهلية: المسؤولية العقدية الأهلية شرط لقيام وإتمام العقد أما التقصيرية تكفي أهلية التمييز
- من حيث الإثبات: المسؤولية العقدية الإثبات يقع على عبء المدين بأنه قام بالتزامه في العقد أما التقصيرية يقع العبء على
عاتق المدين ويثبت أن سلوك المدين فيه انحراف.
- من حيث مدى التعويض: المسؤولية العقدية لا يكون التعويض إلا عن الضرر المتوقع أم التقصيرية التعويض يوجهه القانون عن
أي ضر متوقع أو غير متوقع .
- من حيث التضامن: المسؤولية العقدية التضامن بين المدين يكون أمر اتفاقي أما المسؤولية التقصيرية التضامن واجب بحكم القانون
- من حيث الاتفاق على الإعفاء من المسؤولي ة: المسؤولية العقدية يجوز للمتعا قدان الاتفاق بوجه عام إلا عن الغش والخطأ
الجسيم، أما التقصيرية بطلان الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية التقصيرية.
س 47 - ما هي أساس مسؤولية : متولي الرقابة، المتبوع عن أعمال التابع، حارس الأشياء، حارس الحيوان، الحريق، دم البناء،
المنتِج؟
ج- - أساس مسؤولية متولي الرقابة: على أساس خطأ مفترض يقبل إثبات العكس.
- أساس مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع: على أساس الخطأ المفترض الذي لا يقبل إثبات العكس.
- أساس مسؤولية حارس الشيء: على أساس الخطأ المفترض الذي لا يقبل إثبات العكس (مسؤولية مشددة).
- أساس مسؤولية حارس الحيوان: على أساس الخطأ لا يقبل إثبات العكس.
- أساس مسؤولية الحريق (الحائز) : على أساس الخطأ الواجب الإثبات (مسؤولية مخففة).
- أساس مسؤولية دم البنا ء: على أساس الخطأ المفترض يقبل إثبات العكس (الخطأ المفترض في جانب المالك يقبل إثبات
العكس (مسؤولية مشددة نوعا ما).
- أساس مسؤولية المنتِج: على أساس الخطأ المفترض يقبل إثبات العكس.
للأمانة العلمية الموضوع منقول

Foudre 24

2013-12-31, 14:03

مشكور الأخ

الأخت نونو23

2014-01-02, 14:28

نظرا لأن أسئلة الماجستار قد تعاد أحيانا في مسابقة القضاء و قد حدث هذا فعلا من قبل، و إن أردتم أن تتأكدوا كل ما عليكم فعله هو الرجوع للدليل المنهجي لمسابقة القضاء الذي يحتوي على أسئلة السنوات السابقة لمسابقة القضاء...
لذلك أردت أن أجمع بعض الأسئلة ربما تعاد إحداها فنستفيد..

اسئلة الماجستير في القانون العقاري : 2008/2009
- جامعة سعد دحلب البليدة :
- قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها.
حلل وناقش؟

- جامعة الجزائر كلية الحقوق بن عكنون :
- أهمية التفرقة بين العقار والمنقول .
حلل وناقش ؟

جامعة محمد خيضر - بسكرة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006
التخصص : قانون أعمال

السؤال - ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟

جامعة قاصدي مرباح - ورقلة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2003
التخصص : القانون الخاص
السؤال: ىتكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

2) البليدة:
قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واتثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
باتنة :عقاري1-النظام العام
2-القوة الملزمة للعقد

بسكرة2006:
العقد شربعة المتعاقدين . علق

تلمسان:
2005: القانون الخاص:سؤالين (دفعتنا)
1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006:
1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية)

سيدي بلعباس:قانون الأعمال2005:
1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي
تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر

حدود اللائحة والقانون

* ماجستير القانون الخاص كلية الحقوق
جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003

تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / قانون الأعمال
السؤال كان كالأتي:الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش (هذا السؤال بالضبط تم إعادة طرحه في القضاء سنة 2010)

جامعة سيدي بلعباس فرع قانون اعلام :
1 - قانون مدني:
أهمية الارادة المنفردة كمصدر للالتزام
المطلوب خطة مع التحليل

جامعة الجزائر 01 بن عكنون :
فرع حماية المستهلك : حماية المتعاقد من الشروط التعسفية .

الفترة الصباحية
س1 في الشركات التجارية
اذا كان لبطلان الشركة التجارية_كقاعدة عامة_ اثر رجعي يؤدي الى اعادة المتعاقدين الى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد فانه ومن باب الاستثناء تم الحد من هذا الاثر لاعتبارات معينة
حلل وناقش 10ن
س2 في الاوراق التجارية
تحدث عن المبادئ الاساسية التي يقوم عليها قانون الصرف 10ن
الفترة المسائية
س1 في الالتزامات
تكلم عن الفعل الضار كمصدر من مصادر الالتزام غير الارادي وفقا لاحكام القانون المدني الجزائري 14ن
س2 عقد البيع
اذكر احكام الغبن في عقد البيع 06ن

اسئلة مسابقة ماجستير قسنطينة

تكلم عن اسس ونتائج التمييز بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية

أسئلة مسابقة ماجستير مستغانم تخصص قانون مدني أساسي ليوم 13/10/2012
موضوع القانون المدني المدة ساعتان
"جاء القانون 07/05 المؤرخ في 13/05/2007 المعدل والمتمم للقانون المدني بأحكام جديدة فيما يخص الإيجار.
حـــــــــــــــــــــــــــــــــــــلل. "

" الشخصية القانونية للشخص الطبيعي في القانون الجزائري." ( تم إعادة السؤال في مسابقة القضاء سنة 2010)

جيهان13091991

2014-01-02, 15:59

نظرا لأن أسئلة الماجستار قد تعاد أحيانا في مسابقة القضاء و قد حدث هذا فعلا من قبل، و إن أردتم أن تتأكدوا كل ما عليكم فعله هو الرجوع للدليل المنهجي لمسابقة القضاء الذي يحتوي على أسئلة السنوات السابقة لمسابقة القضاء...
لذلك أردت أن أجمع بعض الأسئلة ربما تعاد إحداها فنستفيد..

اسئلة الماجستير في القانون العقاري : 2008/2009
- جامعة سعد دحلب البليدة :
- قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها.
حلل وناقش؟

- جامعة الجزائر كلية الحقوق بن عكنون :
- أهمية التفرقة بين العقار والمنقول .
حلل وناقش ؟

جامعة محمد خيضر - بسكرة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006
التخصص : قانون أعمال

السؤال - ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟

جامعة قاصدي مرباح - ورقلة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2003
التخصص : القانون الخاص
السؤال: ىتكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

2) البليدة:
قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واتثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
باتنة :عقاري1-النظام العام
2-القوة الملزمة للعقد

بسكرة2006:
العقد شربعة المتعاقدين . علق

تلمسان:
2005: القانون الخاص:سؤالين (دفعتنا)
1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006:
1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية)

سيدي بلعباس:قانون الأعمال2005:
1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي
تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر

حدود اللائحة والقانون

* ماجستير القانون الخاص كلية الحقوق
جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003

تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / قانون الأعمال
السؤال كان كالأتي:الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش (هذا السؤال بالضبط تم إعادة طرحه في القضاء سنة 2010)

ماجستير قسنطينة 2012
أسس التفرقة بين المسؤولية العقدية و التقصيرية و النتائج المترتبة عن ذلك
ماجستير سطيف 2012 قانون الأعمال
تكلم عن المسؤولية التقصيرية
ماهي أحكام الغبن و في القانون التجاري كان حول لا أذكر السؤال جيدا و لكن كون الشركة بمجرد بطلانها كقاعدة عامة تنتهي التزاماتها و ترجع للحالة التي كانت عليها قبل انشاءها و استثناءا تبقى التزاماتها قائمة حماية للغير حسن النية المتعامل معها هنا يهدرو على الشركة الفعلية
و على ما أظن كان سؤال مدرسة الدكتوراه في 2012 حول ما اذا كانت المسؤولية المدنية أثر أم مصدر

smooth pink

2014-01-09, 19:38

rabi ya3tik matitmanay

الأخت نونو23

2014-01-22, 17:38

لا شكر على واجب...
أتمنى من الجميع المشاركة بما يفيدنا
و شكرا

الأخت نونو23

2014-01-22, 19:48

إليكم هذه الأسئلة التي ممكن أن تعاد في مسابقة القضاء

مبدأ سلطان الإرادة في مجال التعاقد
كيف ينفذ العقد؟
الآثار المترتبة عن عدم تعيين محل العقد
ميز بين البطلان و الفسخ و الانفساخ
الضرر ركن في المسؤولية عن الأعمال الشخصية
أسباب انقضاء العقد
أركان المسؤولية عن الأعمال الشخصية
التنفيذ العيني
أسباب انقضاء الالتزام
التنفيذ بطريق التعويض
إثبات الالتزام
متى يبدأ ميعاد الاستئناف في الاحكام المدنية؟
أقسام القانون
خصائص القاعدة القانونية
متى تبدأ الشخصية القانونية بالنسبة لكل من الشخص الطبيعي و المعنوي
طبيعة الشخصية المعنوية
انقضاء الشخصية المعنوية
تكوين الشركة
من هو التاجر؟
ميز بين العمل المدني و العمل التجاري؟
أركان العقد
مبدأ رضائية العقد
طرق التعبير عن الارادة
السكوت و التعبير عن الإرادة
الظروف الطارئة في مرحلة تكوين العقد و أثناء تنفيذ العقد ماذا تسمى في كلتا الحالتين؟
أساس مسؤولية حارس الأشياء في المادة 138 ق م
مبدأ حسن النية في التعاقد
أهلية التعاقد
الشخص غير المميز والمسؤولية التقصيرية
ما الفرق بين التاجر و الحرفي؟
ما هي أنواع الشركات؟
ما معنى اليمين الحاسمة و اليمين المتممة و الفرق بينهما؟
اعتراض الغير الخارج عن الخصومة وشروطه
أجل المعارضة في الاجراءات المدنية ومدة استئناف الحكم الغيابي
شروط قبول الدعوى المدنية
الطعن في الأوامر الاستعجالية
الفرق بين الاختصاص المحلي و النوعي
الفرق بين الجنسية الاصلية و الجنسية المكتسبة
هل يمكن أن يقال في المجال المدني أن الشك يؤول في مصلحة المدين؟
الهيكل التنظيمي للمحكمة و المجلس القضائي و المحكمة العليا
ما هي القضايا المدنية التي يجب إطلاع النائب العام عليها
هل كل الاحكام التي تصدر من قاضي الاحوال الشخصية تقبل الاستئناف؟
التنبيه بالاخلاء
الفرق بين الحكم التحضيري والحكم التمهيدي وأهمية التفرقة بينهما
الحراسة القضائية وأسبابها
مسؤولية المعلم عن فعل التلميذ
المراحل التي يمر بها التشريع حتى يصبح نافذا في حق المواطنين؟
العقد الشكلي
الحالات التي يجوز فيها للقاضي تعديل شروط العقد
متى يكون الصبي غير المييز مسؤولا عن فعله الشخصي؟
رد القضاة، الحكمة منه، أحواله وإجراءاته
أحكام الشفعة وإجراءاتها
الحالات التي تكون فيه النيابة العامة طرفا أصليا في الدعاوى المدنية
الحالات التي يتقضي فيها الإلتزام دون الوفاء به
شركات التضامن تأليفها، إدارتها، قابلية حصصها للتداول، انحلالها
عقد التأمين
الإفلاس والتسوية القضائية
الفرق بين التدخل والإدخال في الخصومة
عقود النقل البري مع توضيح التزامات الناقل العامل في نظر المشرع الجزائري
التصرف المجرد
الالتزام الطبيعي
قارن بين المسؤولية العقدية و المسؤولية التقصيرية
ميعاد الاستئناف في الإحكام المدنية
خصائص عقد الوكالة بالعمولة
التنبيه بالإخلاء
التحكيم
هل تعد الكتابة الالكترونية عقد رسمي؟
هل يحق للمرسل التصرف في البضاعة أثناء نقلها؟
ما الفرق بين الولي و الوصي و القيم؟
ما المقصود بالأعمال الولائية؟
الفرق بين العرف و العادة الإتفاقية

maria05

2014-01-22, 21:48

السلام عليكم
اريد أن أستفسر عن المواضيع التي ستراجعونها في القانون التجاري لان الوقت ضيق و المقرر طويل و لا أستتطيع مراجعته كاملا و جزاكم الله خيرا

الأخت نونو23

2014-01-22, 23:59

السلام عليكم
راجعي برنامج السنة الثالثة
لأنهم جامي جابو على برنامج السنة الرابعة
و الله أعلم

الأخت نونو23

2014-01-27, 13:10

أريد الإجابة على سؤال القانون المدني في مسابقة القضاء لسنة 2000
""تكلم عن الخطأ و الغلط في التعاقد""
لأنني لم أجد الإجابة عنه في الدليل المنهجي
و شكرا

الأخت نونو23

2014-01-29, 20:21

أريد الإجابة على سؤال القانون المدني في مسابقة القضاء لسنة 2000
""تكلم عن الخطأ و الغلط في التعاقد""
لأنني لم أجد الإجابة عنه في الدليل المنهجي
و شكرا

أجيبوني من فضلكم أو على الأقل أفيدوني بالخطة
السؤال موجه خاصة لأصحاب الاختصاص

belkacem1983

2014-02-01, 09:52

أريد الإجابة على سؤال القانون المدني في مسابقة القضاء لسنة 2000
""تكلم عن الخطأ و الغلط في التعاقد""
لأنني لم أجد الإجابة عنه في الدليل المنهجي
و شكرا

هي عبارة عن محاولة فقط الاخت و هذا السؤال كان نفس السؤال في مسابقة الماجستير تيزي وزو التي اجتزتها و كنت في القاسمة الاحتياطية

مقدمة كالعادة ثم التصريح بالحطة التالية
المبحث الاول : الخطا في التعاقد
المطلب الاول تعريف الخطا الهطا العقدي وصور الخطا العقدي
المطلب الثاني : حالات انتفاء الخطا العقدي
المطلب الثالث : اثار الخطا العقدي ( ارجاع الاطراف الى الحالة التي كانا عليها قبل ابرام العقد او التعويض (
المبحث الثاني : الغلط في التعاقد
المطل الاول : تعريف الغلط في التعاقد
المطل الثاني ك شروط الغلط في التعاقد
المطل الثالث : اثار الغلط في التعاقد

جيهان13091991

2014-02-01, 14:19

هي عبارة عن محاولة فقط الاخت و هذا السؤال كان نفس السؤال في مسابقة الماجستير تيزي وزو التي اجتزتها و كنت في القاسمة الاحتياطية

مقدمة كالعادة ثم التصريح بالحطة التالية
المبحث الاول : الخطا في التعاقد
المطلب الاول تعريف الخطا الهطا العقدي وصور الخطا العقدي
المطلب الثاني : حالات انتفاء الخطا العقدي
المطلب الثالث : اثار الخطا العقدي ( ارجاع الاطراف الى الحالة التي كانا عليها قبل ابرام العقد او التعويض (
المبحث الثاني : الغلط في التعاقد
المطل الاول : تعريف الغلط في التعاقد
المطل الثاني ك شروط الغلط في التعاقد
المطل الثالث : اثار الغلط في التعاقد

مجرد اقتراح أخي الفاضل لماذا لا تجمع الملب الأول و الثاني في كلا المبحثين في مطلب واحد ، أي المطلب الأول من المبحث الأول مفهوم الخطأ في التعاقد و تقسمه لثلاثة فروع لتفادي العناوين المركبة أي فرع 1 التعريف ، فرع 2 الصور و فرع 3 الحالات و مطلب 2 آثار الخطأ في التعاقد و نفس الشيئ في المبحث الثاني و هكذا تكون لك خطة ثنائية

belkacem1983

2014-02-01, 14:34

مجرد اقتراح أخي الفاضل لماذا لا تجمع الملب الأول و الثاني في كلا المبحثين في مطلب واحد ، أي المطلب الأول من المبحث الأول مفهوم الخطأ في التعاقد و تقسمه لثلاثة فروع لتفادي العناوين المركبة أي فرع 1 التعريف ، فرع 2 الصور و فرع 3 الحالات و مطلب 2 آثار الخطأ في التعاقد و نفس الشيئ في المبحث الثاني و هكذا تكون لك خطة ثنائية
الاخت هي الخطه التي اجبت بها و الخطه الثنائيه هي الاحسن

الأخت نونو23

2014-02-01, 17:41

شكرا لكما الأخ belkacem1983 و الأخت جيهان
أسأل الله أن توفقا في دورة 2014
و
يكون النجاح حليفكما إن شاء الله

الأخت نونو23

2014-02-02, 20:04

بعض الفوارق في القانون المدني
1- التمييز بين الخلف الخاص والدائن.
-الخلف الخاص هو من يتلقى شيئاً سواء كان هذا الشيء حقاُ عينياُ كملكية عقار أو حقاً شخصياُ كحوالة الحق.
-أما الدائن فهو من يترتب له حق شخصي في الذمة المالية للمدين.
ففي الدين العلاقة هي علاقة مديونية وليست علاقة خلافة (فالمستأجر هو صاحب الحق شخصي مترتب له في ذمة المؤجر – لا يعد خلفاً خاصاً للمؤجر بل هي علاقة مستأجر بمؤجر).
2-الفرق بين المتعهد عن الغير والكفيل.
-المتعهد عن الغير يكفل قيام التزام لم يوجد بعد في ذمة الغير دون أن يكفل تنفيذه .
-الكفيل يكفل تنفيذ التزام موجود دون أن يكفل إيجاده.
3- الفرق بين الوعد بعقد والتعهد عن الغير.
الوعد بعقد هو عقد وليس تصرفاً من تصرفات الإرادة المنفردة .فحتى ينشأ الوعد بعقد صحيحاً يجب أن تحدد شروطه وأن تحدد مهلة قصوى لهذا الوعد .
وأن يتم تثبيت الوعد بعقد وفق الشروط الشكلية التي يحتاجها إبرام العقد النهائي.
-فالوعد بعقد هو عقد تمهيدي يمهد لعقد ثان هو العقد النهائي .
-أيضاً في الوعد بعقد لا تتغير أطرافه في العقدين المنفصلين, وإذا رفض الملتزم بموجب الوعد بعقد تنفيذ التزامه استطاع المستفيد من إبرام العقد التقدم للقضاء وإلزامه بإبرام العقد النهائي.
-أما في التعهد عن الغير فتتغير أطرافه.
4-الفرق بين حجية العقد وبين أثره بالنسبة للغير.
- حجية وجود العقد معناها أن العقد باعتباره تصرفاً قانونيا يحتج به في مواجهة الكافة فلا يجوز لأي شخص أن ينكر وجود العقد.
- أما أثر العقد فمعناه أن يصبح الشخص بمقتضى العقد دائناً يمكنه أن يطالب بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنه أو مديناً يمكن مطالبته بتنفيذ تلك الالتزامات.
5-الفرق بين الاشتراط لمصحة الغير والتعاقد وكالة.
الوكيل لا يتعاقد شخصياً وإنما باسم الأصيل الذي يعد هو الطرف الأخر للعقد.
أما المشترط فيتعاقد باسمه وهو طرف في العقد
6-الفرق بين التفسير والتكييف بالنسبة للعقد.
يختلف التفسير عن التكييف بأن التفسير وسيلة لمعرفة إرادة الطرفين المتعاقدين
في حين يهدف التكييف لمعرفة طبيعة العقد والقواعد القانونية التي ستطبق عليه- فأساس التفسير هو الواقع أما أساس التكييف فهو القانون
7- الفرق بين التفسير الذاتي و التفسير الموضوعي.
التفسير الذاتي يلزم القاضي بطريقة معينة في القانون دون تحقيق نتيجة معينة.
أما التفسير الموضوعي فلا يلزم القاضي بطريقة معينة بقدر مايملي عليه نتيجة معينة حيث أن القانون هو الذي يفسر العقد وليس القاضي.
8-التمييز بين الحادث الطارئ و القوة القاهرة.
فإن كانا يشتركان بكون كلاهما أمر غير متوقع الحدوث عند التعاقد ولايُمكن دفعه إلا أنهما يفترقان بمايلي:
1- الحادث الطارئ لا يؤدي الى استحالة تنفيذ الالتزام بل جعله مرهقاً للمدين ولذا يكون الجزاء فيه هو رد الالتزام الى الحد المقبول
أما القوة القاهرة فإنها تؤدي إلى استحالة تنفيذ الالتزام وانقضائه تبعاً لذلك.
2- الحادث الطارئ يجب أن يكون عاماً يشمل على الأقل فئة من الناس,أما القوة القاهرة فمن الممكن أن تكون عامة أو خاصة.
3- الحادث الطارئ من متعلقات النظام العام فلا يجوز الإتفاق مسبقاً على استبعاد تطبيق نظرية الظروف الطارئة في حين أنه يجوز للمتعاقدين الإتفاق على استبعاد القوة القاهرة.
9-التمييز في عقود التبرع بين ما يسمى بعقود الهبات وعقود التفضل.
1-عقود الهبات:هي عقود مجانية يلتزم بموجبها المتعاقد بإثراء الذمة المالية للأخر,كالهبة
2- عقود التفضل:هي عقود خدمة مجانية ,لايلتزم بموجبها المتعاقد بإثراء الذمة المالية للأخر ,وإنما بإسداء خدمة أو منفعة,كإعارة شيئ للاستعمال دون مقابل .
10-الفرق بين التعبير الضمني والسكوتي.
التعبير الضمني :هو عمل تستخلص فيه الإرادة من ظروف إيجابية تدل عليها.
أما السكوت فلا يعبر عن ذاته بأي مظهر خارجي ,فهو أمر سلبي.
11-الفرق بين الإيجاب والدعوى للتفاوض.
1-إذا قبل الطرف الآخر الإيجاب ,فنكون عندئذ أمام إيجاب وقبول وينعقد العقد,ولايمكن التحلل منه بإرادة منفردة.
في حين لاتعد الدعوة للتفاوض إيجاباً,وإنما هي إبداء رغبة بالتعاقد,كإعلان شخص عن بيع منزله دون ذكر الثمن,لذلك إذا رفض الشخص إبرام العقد بعد قبول الدعوة من قبل الطرف الآخر فلا يعد ذلك إخلالاً بالعقد لعدم وجود العقد أصلاً.
2-الإيجاب يكون محدداً أما الدعوة للتفاوض فهي عامة وغير محددة.
12-المقارنة بين الوعد بالعقد و الإيجاب الملزم.
!وجه الشبه:يتفق الإيجاب الملزم مع الوعد بالعقد بأن كلاً منهما يقترن بمدة لإظهار الرغبة في التعاقد.
!وجه الخلاف:إلا أنهما يختلفان بأن الإيجاب الملزم هو تصرف من جانب واحد يلزم صاحبه(أي الموجب)استناداً لإرادته المنفردة.
أما الوعد بالعقد فهو تصرف من جانبين, أي عقد حيث يتضمن إيجاباً وقبولاً.
13-الفرق بين العقد بعربون والعقد بدون عربون.
-إذا كانت النقطة المشتركة بينهما هي انعقاد العقد,فإن نقطة الخلاف هي أن العقد غير مقترن بعربون لا يستطيع أي من الطرفين المتعاقدين أن يتحلل منه بإرادته المنفردة وإنما يحتاج إلى قبول الطرف الآخر .د
-أما في العقد المقترن بعربون فكل واحد من الطرفين المتعاقدين يستطيع أن يتحلل من العقد بإرادته المنفردة رغم معارضة الطرف الآخر, ولكن مقابل خسارة العربون ,أما إذا رجع عن التزاماته الشخص الذي قبض العربون فإنه يدفع الضعف.
14-التمييز بين النائب والرسول.
يعتبر دور النائب قانونياً باعتباره يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل.أما الرسول فدوره مادي بحت يقتصر على نقل إرادة الأصيل دون أن يعبر عن إرادته الشخصية.وبالتالي فدوره لايزيد عن دور الخطاب أو البرقية أو الشريط المسجل حيث أنه ما على الرسول إلا البلاغ.
15-التمييز بين النائب والعضو.
العضو هو جزء مكون للشخص الاعتباري فهو ليس شيئاً خارجاً عنه وقائماً بذاته كما هو حال النائب بالنسبة للأصيل .
فالنائب يعبر عن إرادته هو لاعن إرادة الأصيل. أما العضو فهو الذي يعبر عن إرادة الشخص الاعتباري.
16-التمييز بين الغلط بالقانون ومبدأ عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون.
فيقصد بعدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون منع استبعاد تطبيق حكم القانون بحجة عدم العلم به.
أما التمسك بالغلط في القانون فيقصد به إعمال حكم القانون وليس استبعاد
17-التمييز بين التدليس والغش.
فإذا جاءت الخديعة سابقة لإبرام العقد أي أثناء تكوينه فتسمى تدليساً وتطبق أحكامه.
أما إذا كانت الخديعة مرافقة لتنفيذ العقد فلا تسمى تدليساً وإنما غشاً .

18-التمييز بين محل العقد ومحل الالتزام.
محل العقد هو الأثر القانوني الذي أراد الطرفان إحداثه نتيجة إبرام العقد أي هو الأثر المتوخى إحداثه
نتيجة اتفاق إرادتين كالبيع أو الآجار أو الرهن.
أما محل الالتزام فهو الأداء الملقى على عاتق الملتزم في العقد والذي جاء نتيجة إبرام العقد أي هو كل ما يلتزم به المدين.
18- التمييز بين سبب الالتزام.و سبب العقد.
فسبب الالتزام هو الغرض المباشر الذي يهدف إليه الملتزم من وراء التزامه .
أما سبب العقد فهو الغرض الشخص البعيد الذي دفع المتعاقد للتعاقد.
19-التمييز بين المسؤولية العقدية والتنفيذ العيني.
التنفيذ العيني هو حق الدائن في إجبار مدينه على تنفيذ التزامه قضاءً إن لم ينفذه طوعاً.ولا تحكم المحكمة بالتنفيذ العيني إلا بتوافر الشروط التالية: 1- أن يطلب الدائن من المحكمة الحكم على المدين بالتنفيذ العيني .
2-أن يكون هذا التنفيذ العيني ممكناً.
3-أن لا يؤدي التنفيذ العيني إلى إرهاق المدين أما لو كان مرهقاً فإنه بإمكان المدين أن يطلب من القضاء استبدال التنفيذ
العيني بالتنفيذ عن طريق التعويض.
أما المسؤولية العقدية هي الجزاء المترتب على عدم تنفيذ المدين لالتزامه العقدي ويتمثل هذا الجزاء بالتعويض المستحق للدائن جبراً للضرر الذي لحق به من جراء إخلال المدين في تنفيذ التزامه.
20-الفرق بين الفسخ والبطلان .
الفسخ كالبطلان يؤدي لزوال العقد دون تنفيذ ويختلفان في:
أن البطلان خلل رافق تكوين العقد .أما الفسخ فنحن أمام عقد صحيح ومنعقد ونافذ المفعول ويستطيع كل منهما أن ينفذ العقد رضاءً أو قضاءً لكن أحدهما آثر عدم الاستمرار في تنفيذ العقد فتحلل منه.
21-التمييز بين فسخ العقد و انفساخه.
1-لا محل لاعذار المدين: لأن الاعذار لايتطلب إلا إذا كان التنفيذ ممكناً في حين أنه في انفساخ العقد يكون الالتزام قد استحال تنفيذه.
2- كذلك لاوجه للرجوع على المدين بالتعويض:لأن استحالة التنفيذ ليست راجعة إلى خطئه بل إلى سبب أجنبي.
3-يقع الانفساخ في العقود الملزمة لجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد,
- أما الفسخ فيقتصر على العقود الملزمة لجانب واحد.
22-التمييز بين تبعة هلاك الشيء وتبعة العقد.
- يراد بتبعة هلاك الشيء الخسارة التي تتمثل في ضياع قيمة الشيء بسبب هلاكه.
- أما تبعة العقد فيراد بها الخسارة التي تتمثل في انقضاء الالتزام لاستحالة تنفيذه.
23-التمييز بين الإرادة المنفردة و العقد الملزم لجانب واحد.
-العقد الملزم لجانب واحد لا ينشأ إلا بطابق إرادتي شخصين وإن كان لا يرتب التزاماً إلا في ذمة أحدهما فقط ولذا فهو ثنائي من حيث انعقاده وأحادي من حيث آثاره.
-أما التصرف بالإرادة المنفردة فهو أحادي من حيث نشوءه ولذا يمكن تعريفه بأنه تصرف قانوني يرتب التزاماً في ذمة شخص بالإرادة المنفردة لهذا الشخص .
!-فالإرادة المنفردة قد تكون سبب في كسب الحق العيني كالوكالة أو سبباً في انقضائه كالنزول عن حق الارتفاق أو حق الرهن أو سبباً في بقاء الحق الشخصي كإجازة العقد القابل للإبطال أو كإقرار العقد الصادر من الغير أو سبباً في زوال الرابطة التعاقدية كعزل الوكيل والنزول عن الوكالة أو سبباً في إسقاط الحق الشخصي كالإبراء.
24-أهمية التمييز بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية.
تنحصر أهمية التمييز بين هاتين المسؤوليتين في الأمور التالية:

1-الأهلية : فأهلية التمييز تكفي لقيام المسؤولية التقصيرية ,على حين أن كمال الأهلية لازم في أكثر العقود لنشوء العقد ولتحقق المسؤولية العقدية.
2-الإعذار:فالإعذار كقاعدة عامة شرط لقيام المسؤولية العقدية و المطالبة بالتعويض ,أما في المسؤولية التقصيرية فلا حاجة إلى إعذار.
3-شرط الإعفاء من المسؤولية:يجوز في الأصل الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية ,في حين أن مثل هذا الاتفاق يقع باطلاً بالنسبة للمسؤولية التقصيرية.
4-مدى التعويض:ففي المسؤولية العقدية يكون التعويض عن الضرر المباشر المتوقع فقط دون الضرر غير المتوقع باستثناء حالتي العمد والخطأ الجسيم.أما في المسؤولية التقصيرية فيكون التعويض عن الضرر المباشر المتوقع وغير المتوقع.
5-التضامن:فالتضامن في حال تعدد المسؤولين تعاقدياً لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو على نص في القانون ,في حين أنه ثابت قانونا في حالة تعدد المسؤولين في المسؤولية التقصيرية.
6-التقادم:تتقادم المسؤولية العقدية بخمس عشر سنة ,أما المسؤولية التقصيرية فتتقادم بثلاث سنوات من يوم علم المضرور بالضرر أو بخمس عشر سنة من وقوع العمل غير المشروع على حسب الأحوال.
25-الفرق بين الوعد بالجائزة والإيجاب الموجه للجمهور.
-تنشأ إرادة الواعد في الوعد بالجائزة دون الحاجة إلى صدور إي تعبير من شخص لأخر فلا ضرورة لوصولها إلى علم المستفيد من الوعد
-أما الإيجاب الموجه إلى الجمهور فلا يتم إلا بوصوله إلى علم المخاطب.
26-الفرق بين مسؤولية الناقل بالمجان ومسؤولية الناقل بالأجرة.
-في النقل بالأجرة مسؤولية عقدية, أما النقل بالمجان مسؤولية تقصيرية.
27- الفرق بين النقل بالمجان و النقل بالأجرة في مجال الإثبات.
-في النقل بالأجرة يمكن للمضرور الحصول على تعويض بمجرد الضرر وعلاقة السببية.
-أما في النقل بالمجان حتى يتمكن المضرور من الحصول على تعويض فيجب عليه إثبات الضرر والخطأ وعلاقة السببية.
28-الفرق بين حالة الضرورة والدفاع الشرعي .
1-الخطر الذي يهدد المدافع في الدفاع الشرعي يعتبر عملاً غير مشروع مما يؤدي لانعدام مسؤولية المدافع,
في حين لايعتبر كذلك في حالة الضرورة وإنما يؤدي إلى مسؤولية الفاعل مسؤولية مخففة.
2-إن المضرور في الدفاع الشرعي هو المعتدي مصدر الخطر , بينما يكون المضرور في حالة الضرورة شخصاُ بريئاُ ليس له يد في الضرر.
29-الفرق بين رضاء المضرور بالضرر والعلم بالضرر مع مثال.
* رضا المضرور بالضرر من شأنه الإعفاء من مسؤولية المدعى عليه .
=فمن يشترك في إحدى الألعاب الرياضية الخطرة ,كالملاكمة يُعتبر قابلاُ بالضرر الذي قد يصيبه من خصمه ,
وبالتالي يعفي خصمه من المسؤولية.
أما علم المضرور بالضرر فليس من شأنه الإعفاء من المسؤولية
=فمن يركب سيارة يعلم مسبقا بماقد يقع من حوادث ولكن لا يُعتبر قابلاُ لها وبالتالي لايعفى السائق من المسؤولية.

الأخت نونو23

2014-02-02, 20:08

30-ما الفرق بين الضرر الأدبي الذي يصيب المتوفى نفسه قبل وفاته و الضرر الأدبي الذي يصيب ذوي المتوفى من جراء وفاته.
-التعويض عن الضرر الأدبي الذي أصاب المتوفى نفسه
لاينصب مباشرة في ذمة المضرورين وإنما ينتقل إليهم عن طريق الميراث وذلك إذا تحدد بمقتضى اتفاق ,أو طالب به المتوفى قبل وفاته أمام القضاء وهو يشمل الورثة.
-أما التعويض الضرر الأدبي الذي أصاب ذوي المتوفى ,فهو ينصب مباشرة في ذمتهم دون أية واسطة ويقتصر على الأزواج والأقارب حتى الدرجة الثانية.
31-ما هي أوجه الشبه والاختلاف بين الضرر المستقبل والضرر الاحتمالي .
-يتشابهان في أن كلاُ منهما لم يقع
ويختلفان في أن الضرر المستقبل مؤكد الوقوع في المستقبل وبالتالي يتم التعويض عنه
-أما الضرر الاحتمالي فهو غير مؤكد الوقوع وبالتالي فلا تعويض عنه.
32-بما يختلف مسؤولية المتبوع عن مسؤولية متولي الرقابة.
-ففي مسؤولية متولي الرقابة تكون الرقابة عامة وليست لحساب المتبوع ومصلحته.
-أما في مسؤولية المتبوع فيجب أن تكون الرقابة في عمل معين يقوم به التابع لحساب المتبوع ومصلحته.
33-قارن بين خصائص دعوى الإثراء بلا سبب في القانون المدني السوري وخصائصها في القانون المدني الفرنسي.
- اعتبر القانون المدني الفرنسي دعوى الإثراء بلا سبب دعوى احتياطية لايحق للدائن اللجوء إليها إلا إذا لم يخوله القانون أي دعوى أخرى. كما اشترط أن يكون الإثراء قائماً وقت رفع الدعوى .
-أما القانون المدني السوري فلم يجعل دعوى الإثراء بلا سبب دعوى احتياطية إذ يمكن اللجوء إليها في هذا القانون ولو كان هناك دعوى أخرى يمكن اللجوء إليها,كما أنه يشترط أن لم يكون الإثراء قائماً وقت رفع الدعوى .لأن مصدر الالتزام بالتعويض هو واقعة الإثراء ولا أثر لزوال الإثراء بعد ذلك.
34-التمييز بين الفضالة والإثراء بلا سبب.
-تلتقي الفضالة مع الإثراء بلا سبب كونها تعتبر تطبيقاً خاصاً للقاعدة العامة في الإثراء بلا سبب
حيث أن الفضولي يهدف لتحقيق منفعة رب العمل دون أن يوجد سبب لإثراء هذا الأخير .
ويختلفان بأنه لايُشترط في الإثراء أن يقصد المفتقر إثراء الغير في حين أننا نشترط في الفضالة أن يعمل الفضولي لتحقيق مصلحة رب العمل.
إن المفتقر في الإثراء بلا سبب لا يستطيع الحصول على تعويض يفوق الإثراء الذي حصل عليه و إنما فقط في حدود أقل قيمتي الإثراء والافتقار
أما الفضولي فيحصل على تعويض يتناسب مع المصاريف الضرورية أو النافعة التي أنفقها ومع الضرر الذي وقع عليه بسبب تدخله لصالح غيره ولو لم تتحقق النتيجة المرجوة من هذا التدخل.
35-التمييز بين الفضالة والاشتراط لمصلحة الغير.
تتشابه الفضالة مع الاشتراط لمصلحة الغير في أن كليهما يكسب الغير حقوقاً دون تدخل من جانبه.
ويختلفان :في أن الفضالة تبنى على أساس فكرة النيابة ,في حين أن الاشتراط لمصلحة الغير يكسب المنتفع حقاً مباشراً تجاه المتعهد نتيجة التصرف المبرم بين هذا الأخير والمشترط دون أن ينطوي الأمر على نيابة
36-التمييز بين المسؤولية التعاقدية والمسؤولية التقصيرية.
تنقسم المسؤولية إلى مسؤولية عقدية وتقصيرية وتحقق المسؤولية العقدية إذا امتنع المدين من تنفيذ التزامه العقدي أو نفذه على وجه معيب ألحق ضرراً بالدائن.
مثال: إصابة الراكب أثناء نقله بوسيلة نقل كسيارة أو قطار تستوجب مسؤولية الناقل مسؤولية عقدية لإخلاله بالالتزام الذي يفرضه عقد النقل بسلامة الركاب .
-أما المسؤولية التقصيرية فتتحقق إذا أخل شخص بما يفرضه عقد القانون من الالتزام بعدم الإضرار بالغير .
وتمثل المسؤولية التقصيرية الأصل العام في المسؤولية نظراً لعموم تطبيقها واتساع نطاقها فهي لا تتطلب سوى الضرر وتحقق الفعل الموجب للمسؤولية.
-أما المسؤولية العقدية فتتطلب إلى جانب ذلك قيام علاقة عقدية بين المسؤول و الضرر وأن يكون الضرر الذي لحق هذا الأخير قد ترتب إثر الإخلال بالتزام ناشئ عن العقد.
37-التمييز بين الفضالة والوكالة.
تلتقي الفضالة مع الوكالة من حيث أن كلاً منهما :
يعد مصدراً للنيابة,فقد تنقلب الفضالة إلى وكالة إذا أقرّ رب العمل عمل الفضولي ,وكذلك قد تنتهي الوكالة إلى فضالة إذا تجاوز الوكيل حدود نيابته أو استمر في عمله بعد انتهاء الوكالة.
وتختلف الفضالة عن الوكالة في أن ما يترتب عليها من التزامات بالنسبة إلى الفضولي مصدره القانون,في حين أن مصدر التزام الوكيل هو العقد. في الفضالة لم تختر رب العمل الفضولي ولم يكلفه القيام بشؤونه في حين أن الموكل يختار وكيله ويفوضه بالقيام بما فوضه فيه.
قد تكون الفضالة في تصرف قانوني أو عمل مادي في حين تقتصر الوكالة على التصرفات القانونية.
38-الفرق بين النظرية الذاتية و النظرية الموضوعية.
النظرية الذاتية تقيم المسؤولية على الخطأ سواء كان هذا الخطأ مفترضاً كالمسؤولية عن فعل الغير والمسؤولية عن الأشياء.
أما المسؤولية الموضوعية فتقيم المسؤولية على الضرر كالتعويض عن إصابات العمل.
39-بماذا يفترق الإجازة عن الإقرار ؟أعط مثالاً على استعمال كل منهما.
- الإجازة تصدر من أحد المتعاقدين (صاحب الحق بالإبطال ) مثال:إجازة المتعاقد الذي وقع في الغلط للعقد.
-أما الإقرار فيصدر من شخص خارج عن العقد,و به يضيف آثار العقد إليه.مثال:بيع ملك الغير لايسري في مواجهة المالك الحقيقي إلا إذا أقره.
الموضوع منقول للأمانة العلمية

belkacem1983

2014-02-03, 11:39

شكرا لكما الأخ belkacem1983 و الأخت جيهان
أسأل الله أن توفقا في دورة 2014
و
يكون النجاح حليفكما إن شاء الله

شكرا لكي الاخت و لكن 12 يوم للتسجيلات اظن انه اجحاف في حق الراغبين في المشاركة و كذا اجحاف في حق الولايات البعيدة
ها هي البيروقراطية بعينها

الأخت نونو23

2014-02-03, 12:54

شكرا لكي الاخت و لكن 12 يوم للتسجيلات اظن انه اجحاف في حق الراغبين في المشاركة و كذا اجحاف في حق الولايات البعيدة
ها هي البيروقراطية بعينها

يجب أن نقوم بتحضير الملفات مسبقا يا أخي
و ربي يجيب اللي فيه الخير

KING AND QUEEN

2014-02-03, 14:53

braka allahou fik eloukht nounou 23 ........ tres utile

othmani10

2014-02-04, 22:41

سلام الله عليكم - بارك الله فيكم على هذه المعلومات القيمة والبسيطة جزاكم الله كل خير * أخوكم *

الأخت نونو23

2014-02-05, 14:52

السلام عليكم
أريد أن أسأل عن قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية
و جزاكم الله كل خير

كوثر86

2014-02-08, 10:51

ابحث عن مذكرة عن حق الملكية في القانون المدني الجزائري، فهل من مجيب.:sdf::sdf::sdf:

كوثر86

2014-02-08, 11:03

س / ما المقصود بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية) ، وهل يجوز أن تنطبق هذهِ القاعدة على المنقولات المعنوية ؟
ج / يفهم من النصوص القانونية أن نطاق تطبيق قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية ينحصر في المنقولات المادية التي يجوز حيازتها ويمكن تداولها من يد إلى يد أخرى دون الحاجة إلى أتباع إجراءات أو شكليات خاصة ، وكذلك في السندات لحاملها لأن الحق الذي يعبر عنهُ يندمج في السند نفسه ويتداول معهُ كأنه منقول ذا قيمة مالية .
ويترتب على ذلك أن هذهِ القاعدة لا تسري على ما يسمى بالمنقولات المعنوية كالمصنفات الفكرية والمخترعات والديون والسندات التي لا تنتقل ملكيتها إلا عن طريق التحويل ولا تسري هذهِ القاعدة على المنقولات المخصصة للنفع العام وذلك لأن الأموال العامة لا تصلح محلاً للحيازة .
شروط تطبيق قاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية ) :
1- يجب أن تكون الحيازة قانونية : أي بتوفر عناصرها المادي والمعنوي ، وكذلك يجب أن تكون الحيازة حقيقية بأن يكون الحائز قد حاز المنقول فعلاً ، وكذلك أن حيازة المنقولات حيازة رمزية لا تكفي لتطبيق القاعدة ، ويجب أن تكون الحيازة خالية من العيوب كالإكراه والغموض والأخفاء ، ولكن ، لا يشترط فيها الاستمرار ويشترط أن تكون الحيازة أصلية لا حيازة عرضية أي يجب أن يحوز الحائز لحساب نفسه لا لحساب غيره .
2- يجب أن تكون الحيازة بحسن نية : ينبغي لتطبيق هذهِ القاعدة أن يكون الحائز بحسن النية أب أنهُ يجهل أنه يعتدي على حق الغير أي أنهُ كان يعتقد أنهُ يتلقى ملكية المنقول إذا كان الحائز حسن النية وقت تلقي الحق ولكنهُ ، أصبح سيء النية عند بدء الحيازة فأنهُ لا يعتبر حسن النية ، ولا يجوز لهُ التمسك بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية) وحسن النية يفترض توافرها في الحائز ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ، ومسألة حسن النية متروكة لتقدير القاضي .
3- يجب أن يتوفر بالحيازة سبب صحيح : يجب أن تكون حيازة الحائز مستندة إلى سبب صحيح بشأن تملك العقار بالتقادم الخمسي ، يطبق هنا مع ملاحظة أن السبب الصحيح يفترض وجوده عكس التقادم الخمسي عند تطبيق القاعدة ، فعلى من يتمسك بالتقادم الخمسي يجب عليه إثبات السبب الصحيح وهنا السبب الصحيح يختلف عن السبب الصحيح في التقادم الخمسي من حيث التسجيل ، فأن التقادم الخمسي يشترط في التصرفات الناقلة حتى تعتبر سبباً صحيحا ، أن تكون مسجلة ، أما في قاعدة الحيازة في المنقول لا تخضع لقيد التسجيل .
آثار قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية
ج / 1- الأثر المكسب : من حاز منقولاً وتوفرت لحيازته الشروط المتقدمة فأنهُ يكتسب ملكية المنقول فوراً ، ودون حاجه إلى مدة معينة على حيازته ، فإذا رفع المالك الأصلي على الحائز دعوى الاستحقاق كان للحائز دفع الدعوى لأنهُ قد تملك المنقول ونفس السبب في حالة الغصب من الغير .
2- الأثر المسقط : أن الحيازة لا تكسب ملكية المنقول فحسب بل أيضاً تؤدي إلى سقوط التكاليف والقيود العينية التي تثقل المنقول فلو وضع الحائز يده على منقول مرهون رهن حيازة ملكه في الحال خالي من الرهن ، وهذا بخلاف العقار حيث أن الرأي في الأصل في التقادم المكسب أن يكسب الحائز ملكية العقار بالحالة التي كان عليها عند بدء التقادم ، فيكسب الحائز العقار مثقلاً بالتكاليف العينية .
أن الأثر المسقط قد يترتب مع الأثر المكسب وقد يترتب منفرداً ، في حالتين :
1- حالة مشتري المنقول من غير مالكه إذا كان هذا المنقول مرهوناً للغير .
2- حالة مشتري المنقول من مالكه دون دفع ثمن إلى البائع ثم بيعه إلى مشتري آخر يستلم المنقول وهو حسن النية أي أنهُ يجهل أمتياز البائع الأول .
منقووووووووول

الأخت نونو23

2014-02-08, 19:51

جزاك الله خيرا يا أختي و شكرا لك

الأخت نونو23

2014-02-12, 19:46

عوض أن أضع الموضوع في صفحة التحضير للقانون الجنائي وضعته هنا
آسفة

منى حقوق

2014-02-17, 16:33

بعض:
الفوارق في القانون المدني
1- التمييز بين الخلف الخاص والدائن.
-الخلف الخاص هو من يتلقى شيئاً سواء كان هذا الشيء حقاُ عينياُ كملكية عقار أو حقاً شخصياُ كحوالة الحق.
-أما الدائن فهو من يترتب له حق شخصي في الذمة المالية للمدين.
ففي الدين العلاقة هي علاقة مديونية وليست علاقة خلافة (فالمستأجر هو صاحب الحق شخصي مترتب له في ذمة المؤجر – لا يعد خلفاً خاصاً للمؤجر بل هي علاقة مستأجر بمؤجر).
2-الفرق بين المتعهد عن الغير والكفيل.
-المتعهد عن الغير يكفل قيام التزام لم يوجد بعد في ذمة الغير دون أن يكفل تنفيذه .
-الكفيل يكفل تنفيذ التزام موجود دون أن يكفل إيجاده.
3- الفرق بين الوعد بعقد والتعهد عن الغير.
الوعد بعقد هو عقد وليس تصرفاً من تصرفات الإرادة المنفردة .فحتى ينشأ الوعد بعقد صحيحاً يجب أن تحدد شروطه وأن تحدد مهلة قصوى لهذا الوعد .
وأن يتم تثبيت الوعد بعقد وفق الشروط الشكلية التي يحتاجها إبرام العقد النهائي.
-فالوعد بعقد هو عقد تمهيدي يمهد لعقد ثان هو العقد النهائي .
-أيضاً في الوعد بعقد لا تتغير أطرافه في العقدين المنفصلين, وإذا رفض الملتزم بموجب الوعد بعقد تنفيذ التزامه استطاع المستفيد من إبرام العقد التقدم للقضاء وإلزامه بإبرام العقد النهائي.
-أما في التعهد عن الغير فتتغير أطرافه.
4-الفرق بين حجية العقد وبين أثره بالنسبة للغير.
- حجية وجود العقد معناها أن العقد باعتباره تصرفاً قانونيا يحتج به في مواجهة الكافة فلا يجوز لأي شخص أن ينكر وجود العقد.
- أما أثر العقد فمعناه أن يصبح الشخص بمقتضى العقد دائناً يمكنه أن يطالب بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنه أو مديناً يمكن مطالبته بتنفيذ تلك الالتزامات.
5-الفرق بين الاشتراط لمصحة الغير والتعاقد وكالة.
الوكيل لا يتعاقد شخصياً وإنما باسم الأصيل الذي يعد هو الطرف الأخر للعقد.
أما المشترط فيتعاقد باسمه وهو طرف في العقد
6-الفرق بين التفسير والتكييف بالنسبة للعقد.
يختلف التفسير عن التكييف بأن التفسير وسيلة لمعرفة إرادة الطرفين المتعاقدين
في حين يهدف التكييف لمعرفة طبيعة العقد والقواعد القانونية التي ستطبق عليه- فأساس التفسير هو الواقع أما أساس التكييف فهو القانون
7- الفرق بين التفسير الذاتي و التفسير الموضوعي.
التفسير الذاتي يلزم القاضي بطريقة معينة في القانون دون تحقيق نتيجة معينة.
أما التفسير الموضوعي فلا يلزم القاضي بطريقة معينة بقدر مايملي عليه نتيجة معينة حيث أن القانون هو الذي يفسر العقد وليس القاضي.
8-التمييز بين الحادث الطارئ و القوة القاهرة.
فإن كانا يشتركان بكون كلاهما أمر غير متوقع الحدوث عند التعاقد ولايُمكن دفعه إلا أنهما يفترقان بمايلي:
1- الحادث الطارئ لا يؤدي الى استحالة تنفيذ الالتزام بل جعله مرهقاً للمدين ولذا يكون الجزاء فيه هو رد الالتزام الى الحد المقبول
أما القوة القاهرة فإنها تؤدي إلى استحالة تنفيذ الالتزام وانقضائه تبعاً لذلك.
2- الحادث الطارئ يجب أن يكون عاماً يشمل على الأقل فئة من الناس,أما القوة القاهرة فمن الممكن أن تكون عامة أو خاصة.
3- الحادث الطارئ من متعلقات النظام العام فلا يجوز الإتفاق مسبقاً على استبعاد تطبيق نظرية الظروف الطارئة في حين أنه يجوز للمتعاقدين الإتفاق على استبعاد القوة القاهرة.
9-التمييز في عقود التبرع بين ما يسمى بعقود الهبات وعقود التفضل.
1-عقود الهبات:هي عقود مجانية يلتزم بموجبها المتعاقد بإثراء الذمة المالية للأخر,كالهبة
2- عقود التفضل:هي عقود خدمة مجانية ,لايلتزم بموجبها المتعاقد بإثراء الذمة المالية للأخر ,وإنما بإسداء خدمة أو منفعة,كإعارة شيئ للاستعمال دون مقابل .
10-الفرق بين التعبير الضمني والسكوتي.
التعبير الضمني :هو عمل تستخلص فيه الإرادة من ظروف إيجابية تدل عليها.
أما السكوت فلا يعبر عن ذاته بأي مظهر خارجي ,فهو أمر سلبي.
11-الفرق بين الإيجاب والدعوى للتفاوض.
1-إذا قبل الطرف الآخر الإيجاب ,فنكون عندئذ أمام إيجاب وقبول وينعقد العقد,ولايمكن التحلل منه بإرادة منفردة.
في حين لاتعد الدعوة للتفاوض إيجاباً,وإنما هي إبداء رغبة بالتعاقد,كإعلان شخص عن بيع منزله دون ذكر الثمن,لذلك إذا رفض الشخص إبرام العقد بعد قبول الدعوة من قبل الطرف الآخر فلا يعد ذلك إخلالاً بالعقد لعدم وجود العقد أصلاً.
2-الإيجاب يكون محدداً أما الدعوة للتفاوض فهي عامة وغير محددة.
12-المقارنة بين الوعد بالعقد و الإيجاب الملزم.
!وجه الشبه:يتفق الإيجاب الملزم مع الوعد بالعقد بأن كلاً منهما يقترن بمدة لإظهار الرغبة في التعاقد.
!وجه الخلاف:إلا أنهما يختلفان بأن الإيجاب الملزم هو تصرف من جانب واحد يلزم صاحبه(أي الموجب)استناداً لإرادته المنفردة.
أما الوعد بالعقد فهو تصرف من جانبين, أي عقد حيث يتضمن إيجاباً وقبولاً.
13-الفرق بين العقد بعربون والعقد بدون عربون.
-إذا كانت النقطة المشتركة بينهما هي انعقاد العقد,فإن نقطة الخلاف هي أن العقد غير مقترن بعربون لا يستطيع أي من الطرفين المتعاقدين أن يتحلل منه بإرادته المنفردة وإنما يحتاج إلى قبول الطرف الآخر .د
-أما في العقد المقترن بعربون فكل واحد من الطرفين المتعاقدين يستطيع أن يتحلل من العقد بإرادته المنفردة رغم معارضة الطرف الآخر, ولكن مقابل خسارة العربون ,أما إذا رجع عن التزاماته الشخص الذي قبض العربون فإنه يدفع الضعف.
14-التمييز بين النائب والرسول.
يعتبر دور النائب قانونياً باعتباره يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل.أما الرسول فدوره مادي بحت يقتصر على نقل إرادة الأصيل دون أن يعبر عن إرادته الشخصية.وبالتالي فدوره لايزيد عن دور الخطاب أو البرقية أو الشريط المسجل حيث أنه ما على الرسول إلا البلاغ.
15-التمييز بين النائب والعضو.
العضو هو جزء مكون للشخص الاعتباري فهو ليس شيئاً خارجاً عنه وقائماً بذاته كما هو حال النائب بالنسبة للأصيل .
فالنائب يعبر عن إرادته هو لاعن إرادة الأصيل. أما العضو فهو الذي يعبر عن إرادة الشخص الاعتباري.
16-التمييز بين الغلط بالقانون ومبدأ عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون.
فيقصد بعدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون منع استبعاد تطبيق حكم القانون بحجة عدم العلم به.
أما التمسك بالغلط في القانون فيقصد به إعمال حكم القانون وليس استبعاد
17-التمييز بين التدليس والغش.
فإذا جاءت الخديعة سابقة لإبرام العقد أي أثناء تكوينه فتسمى تدليساً وتطبق أحكامه.
أما إذا كانت الخديعة مرافقة لتنفيذ العقد فلا تسمى تدليساً وإنما غشاً .

18-التمييز بين محل العقد ومحل الالتزام.
محل العقد هو الأثر القانوني الذي أراد الطرفان إحداثه نتيجة إبرام العقد أي هو الأثر المتوخى إحداثه
نتيجة اتفاق إرادتين كالبيع أو الآجار أو الرهن.
أما محل الالتزام فهو الأداء الملقى على عاتق الملتزم في العقد والذي جاء نتيجة إبرام العقد أي هو كل ما يلتزم به المدين.
18- التمييز بين سبب الالتزام.و سبب العقد.
فسبب الالتزام هو الغرض المباشر الذي يهدف إليه الملتزم من وراء التزامه .
أما سبب العقد فهو الغرض الشخص البعيد الذي دفع المتعاقد للتعاقد.
19-التمييز بين المسؤولية العقدية والتنفيذ العيني.
التنفيذ العيني هو حق الدائن في إجبار مدينه على تنفيذ التزامه قضاءً إن لم ينفذه طوعاً.ولا تحكم المحكمة بالتنفيذ العيني إلا بتوافر الشروط التالية: 1- أن يطلب الدائن من المحكمة الحكم على المدين بالتنفيذ العيني .
2-أن يكون هذا التنفيذ العيني ممكناً.
3-أن لا يؤدي التنفيذ العيني إلى إرهاق المدين أما لو كان مرهقاً فإنه بإمكان المدين أن يطلب من القضاء استبدال التنفيذ
العيني بالتنفيذ عن طريق التعويض.
أما المسؤولية العقدية هي الجزاء المترتب على عدم تنفيذ المدين لالتزامه العقدي ويتمثل هذا الجزاء بالتعويض المستحق للدائن جبراً للضرر الذي لحق به من جراء إخلال المدين في تنفيذ التزامه.
20-الفرق بين الفسخ والبطلان .
الفسخ كالبطلان يؤدي لزوال العقد دون تنفيذ ويختلفان في:
أن البطلان خلل رافق تكوين العقد .أما الفسخ فنحن أمام عقد صحيح ومنعقد ونافذ المفعول ويستطيع كل منهما أن ينفذ العقد رضاءً أو قضاءً لكن أحدهما آثر عدم الاستمرار في تنفيذ العقد فتحلل منه.
21-التمييز بين فسخ العقد و انفساخه.
1-لا محل لاعذار المدين: لأن الاعذار لايتطلب إلا إذا كان التنفيذ ممكناً في حين أنه في انفساخ العقد يكون الالتزام قد استحال تنفيذه.
2- كذلك لاوجه للرجوع على المدين بالتعويض:لأن استحالة التنفيذ ليست راجعة إلى خطئه بل إلى سبب أجنبي.
3-يقع الانفساخ في العقود الملزمة لجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد,
- أما الفسخ فيقتصر على العقود الملزمة لجانب واحد.
22-التمييز بين تبعة هلاك الشيء وتبعة العقد.
- يراد بتبعة هلاك الشيء الخسارة التي تتمثل في ضياع قيمة الشيء بسبب هلاكه.
- أما تبعة العقد فيراد بها الخسارة التي تتمثل في انقضاء الالتزام لاستحالة تنفيذه.
23-التمييز بين الإرادة المنفردة و العقد الملزم لجانب واحد.
-العقد الملزم لجانب واحد لا ينشأ إلا بطابق إرادتي شخصين وإن كان لا يرتب التزاماً إلا في ذمة أحدهما فقط ولذا فهو ثنائي من حيث انعقاده وأحادي من حيث آثاره.
-أما التصرف بالإرادة المنفردة فهو أحادي من حيث نشوءه ولذا يمكن تعريفه بأنه تصرف قانوني يرتب التزاماً في ذمة شخص بالإرادة المنفردة لهذا الشخص .
!-فالإرادة المنفردة قد تكون سبب في كسب الحق العيني كالوكالة أو سبباً في انقضائه كالنزول عن حق الارتفاق أو حق الرهن أو سبباً في بقاء الحق الشخصي كإجازة العقد القابل للإبطال أو كإقرار العقد الصادر من الغير أو سبباً في زوال الرابطة التعاقدية كعزل الوكيل والنزول عن الوكالة أو سبباً في إسقاط الحق الشخصي كالإبراء.
24-أهمية التمييز بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية.
تنحصر أهمية التمييز بين هاتين المسؤوليتين في الأمور التالية:

1-الأهلية : فأهلية التمييز تكفي لقيام المسؤولية التقصيرية ,على حين أن كمال الأهلية لازم في أكثر العقود لنشوء العقد ولتحقق المسؤولية العقدية.
2-الإعذار:فالإعذار كقاعدة عامة شرط لقيام المسؤولية العقدية و المطالبة بالتعويض ,أما في المسؤولية التقصيرية فلا حاجة إلى إعذار.
3-شرط الإعفاء من المسؤولية:يجوز في الأصل الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية ,في حين أن مثل هذا الاتفاق يقع باطلاً بالنسبة للمسؤولية التقصيرية.
4-مدى التعويض:ففي المسؤولية العقدية يكون التعويض عن الضرر المباشر المتوقع فقط دون الضرر غير المتوقع باستثناء حالتي العمد والخطأ الجسيم.أما في المسؤولية التقصيرية فيكون التعويض عن الضرر المباشر المتوقع وغير المتوقع.
5-التضامن:فالتضامن في حال تعدد المسؤولين تعاقدياً لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو على نص في القانون ,في حين أنه ثابت قانونا في حالة تعدد المسؤولين في المسؤولية التقصيرية.
6-التقادم:تتقادم المسؤولية العقدية بخمس عشر سنة ,أما المسؤولية التقصيرية فتتقادم بثلاث سنوات من يوم علم المضرور بالضرر أو بخمس عشر سنة من وقوع العمل غير المشروع على حسب الأحوال.
25-الفرق بين الوعد بالجائزة والإيجاب الموجه للجمهور.
-تنشأ إرادة الواعد في الوعد بالجائزة دون الحاجة إلى صدور إي تعبير من شخص لأخر فلا ضرورة لوصولها إلى علم المستفيد من الوعد
-أما الإيجاب الموجه إلى الجمهور فلا يتم إلا بوصوله إلى علم المخاطب.
26-الفرق بين مسؤولية الناقل بالمجان ومسؤولية الناقل بالأجرة.
-في النقل بالأجرة مسؤولية عقدية, أما النقل بالمجان مسؤولية تقصيرية.
27- الفرق بين النقل بالمجان و النقل بالأجرة في مجال الإثبات.
-في النقل بالأجرة يمكن للمضرور الحصول على تعويض بمجرد الضرر وعلاقة السببية.
-أما في النقل بالمجان حتى يتمكن المضرور من الحصول على تعويض فيجب عليه إثبات الضرر والخطأ وعلاقة السببية.
28-الفرق بين حالة الضرورة والدفاع الشرعي .
1-الخطر الذي يهدد المدافع في الدفاع الشرعي يعتبر عملاً غير مشروع مما يؤدي لانعدام مسؤولية المدافع,
في حين لايعتبر كذلك في حالة الضرورة وإنما يؤدي إلى مسؤولية الفاعل مسؤولية مخففة.
2-إن المضرور في الدفاع الشرعي هو المعتدي مصدر الخطر , بينما يكون المضرور في حالة الضرورة شخصاُ بريئاُ ليس له يد في الضرر.
29-الفرق بين رضاء المضرور بالضرر والعلم بالضرر مع مثال.
* رضا المضرور بالضرر من شأنه الإعفاء من مسؤولية المدعى عليه .
=فمن يشترك في إحدى الألعاب الرياضية الخطرة ,كالملاكمة يُعتبر قابلاُ بالضرر الذي قد يصيبه من خصمه ,
وبالتالي يعفي خصمه من المسؤولية. *
أما علم المضرور بالضرر فليس من شأنه الإعفاء من المسؤولية
=فمن يركب سيارة يعلم مسبقا بماقد يقع من حوادث ولكن لا يُعتبر قابلاُ لها وبالتالي لايعفى السائق من المسؤولية.
30-ما الفرق بين الضرر الأدبي الذي يصيب المتوفى نفسه قبل وفاته و الضرر الأدبي الذي يصيب ذوي المتوفى من جراء وفاته.
-التعويض عن الضرر الأدبي الذي أصاب المتوفى نفسه
لاينصب مباشرة في ذمة المضرورين وإنما ينتقل إليهم عن طريق الميراث وذلك إذا تحدد بمقتضى اتفاق ,أو طالب به المتوفى قبل وفاته أمام القضاء وهو يشمل الورثة
أما التعويض الضرر الأدبي الذي أصاب ذوي المتوفى ,فهو ينصب مباشرة في ذمتهم دون أية واسطة ويقتصر على الأزواج والأقارب حتى الدرجة الثانية.
31-ما هي أوجه الشبه والاختلاف بين الضرر المستقبل والضرر الاحتمالي .
-يتشابهان في أن كلاُ منهما لم يقع
ويختلفان في أن الضرر المستقبل مؤكد الوقوع في المستقبل وبالتالي يتم التعويض عنه
-أما الضرر الاحتمالي فهو غير مؤكد الوقوع وبالتالي فلا تعويض عنه.
32-بما يختلف مسؤولية المتبوع عن مسؤولية متولي الرقابة.
-ففي مسؤولية متولي الرقابة تكون الرقابة عامة وليست لحساب المتبوع ومصلحته.
-أما في مسؤولية المتبوع فيجب أن تكون الرقابة في عمل معين يقوم به التابع لحساب المتبوع ومصلحته.
33-قارن بين خصائص دعوى الإثراء بلا سبب في القانون المدني السوري وخصائصها في القانون المدني الفرنسي.
- اعتبر القانون المدني الفرنسي دعوى الإثراء بلا سبب دعوى احتياطية لايحق للدائن اللجوء إليها إلا إذا لم يخوله القانون أي دعوى أخرى. كما اشترط أن يكون الإثراء قائماً وقت رفع الدعوى .
-أما القانون المدني السوري فلم يجعل دعوى الإثراء بلا سبب دعوى احتياطية إذ يمكن اللجوء إليها في هذا القانون ولو كان هناك دعوى أخرى يمكن اللجوء إليها,كما أنه يشترط أن لم يكون الإثراء قائماً وقت رفع الدعوى .لأن مصدر الالتزام بالتعويض هو واقعة الإثراء ولا أثر لزوال الإثراء بعد ذلك.
34-التمييز بين الفضالة والإثراء بلا سبب.
-تلتقي الفضالة مع الإثراء بلا سبب كونها تعتبر تطبيقاً خاصاً للقاعدة العامة في الإثراء بلا سبب
حيث أن الفضولي يهدف لتحقيق منفعة رب العمل دون أن يوجد سبب لإثراء هذا الأخير .
ويختلفان بأنه لايُشترط في الإثراء أن يقصد المفتقر إثراء الغير في حين أننا نشترط في الفضالة أن يعمل الفضولي لتحقيق مصلحة رب العمل.
إن المفتقر في الإثراء بلا سبب لا يستطيع الحصول على تعويض يفوق الإثراء الذي حصل عليه و إنما فقط في حدود أقل قيمتي الإثراء والافتقار
أما الفضولي فيحصل على تعويض يتناسب مع المصاريف الضرورية أو النافعة التي أنفقها ومع الضرر الذي وقع عليه بسبب تدخله لصالح غيره ولو لم تتحقق النتيجة المرجوة من هذا التدخل.
35-التمييز بين الفضالة والاشتراط لمصلحة الغير.
تتشابه الفضالة مع الاشتراط لمصلحة الغير في أن كليهما يكسب الغير حقوقاً دون تدخل من جانبه.
ويختلفان :في أن الفضالة تبنى على أساس فكرة النيابة ,في حين أن الاشتراط لمصلحة الغير يكسب المنتفع حقاً مباشراً تجاه المتعهد نتيجة التصرف المبرم بين هذا الأخير والمشترط دون أن ينطوي الأمر على نيابة
36-التمييز بين المسؤولية التعاقدية والمسؤولية التقصيرية.
تنقسم المسؤولية إلى مسؤولية عقدية وتقصيرية وتحقق المسؤولية العقدية إذا امتنع المدين من تنفيذ التزامه العقدي أو نفذه على وجه معيب ألحق ضرراً بالدائن.
مثال: إصابة الراكب أثناء نقله بوسيلة نقل كسيارة أو قطار تستوجب مسؤولية الناقل مسؤولية عقدية لإخلاله بالالتزام الذي يفرضه عقد النقل بسلامة الركاب .
-أما المسؤولية التقصيرية فتتحقق إذا أخل شخص بما يفرضه عقد القانون من الالتزام بعدم الإضرار بالغير .
وتمثل المسؤولية التقصيرية الأصل العام في المسؤولية نظراً لعموم تطبيقها واتساع نطاقها فهي لا تتطلب سوى الضرر وتحقق الفعل الموجب للمسؤولية.
-أما المسؤولية العقدية فتتطلب إلى جانب ذلك قيام علاقة عقدية بين المسؤول و الضرر وأن يكون الضرر الذي لحق هذا الأخير قد ترتب إثر الإخلال بالتزام ناشئ عن العقد.
37-التمييز بين الفضالة والوكالة.
تلتقي الفضالة مع الوكالة من حيث أن كلاً منهما :
يعد مصدراً للنيابة,فقد تنقلب الفضالة إلى وكالة إذا أقرّ رب العمل عمل الفضولي ,وكذلك قد تنتهي الوكالة إلى فضالة إذا تجاوز الوكيل حدود نيابته أو استمر في عمله بعد انتهاء الوكالة.
وتختلف الفضالة عن الوكالة في أن ما يترتب عليها من التزامات بالنسبة إلى الفضولي مصدره القانون,في حين أن مصدر التزام الوكيل هو العقد. في الفضالة لم تختر رب العمل الفضولي ولم يكلفه القيام بشؤونه في حين أن الموكل يختار وكيله ويفوضه بالقيام بما فوضه فيه.
قد تكون الفضالة في تصرف قانوني أو عمل مادي في حين تقتصر الوكالة على التصرفات القانونية.
38-الفرق بين النظرية الذاتية و النظرية الموضوعية.
النظرية الذاتية تقيم المسؤولية على الخطأ سواء كان هذا الخطأ مفترضاً كالمسؤولية عن فعل الغير والمسؤولية عن الأشياء.
أما المسؤولية الموضوعية فتقيم المسؤولية على الضرر كالتعويض عن إصابات العمل.
39-بماذا يفترق الإجازة عن الإقرار ؟أعط مثالاً على استعمال كل منهما.
- الإجازة تصدر من أحد المتعاقدين (صاحب الحق بالإبطال ) مثال:إجازة المتعاقد الذي وقع في الغلط للعقد.
-أما الإقرار فيصدر من شخص خارج عن العقد,و به يضيف آثار العقد إليه.مثال:بيع ملك الغير لايسري في مواجهة المالك الحقيقي إلا إذا أقر

حنان15

2014-03-07, 13:28

الآليات القانونية لعمل الأقطاب المتخصصة

مقـدمة:
لقد قام المشرع الجزائري في التعديل الجديد لقانوني الإجراءات المدنية و الجزائية بتوسيع الاختصاص المحلي لعدد من المحاكم إلى اختصاص محاكم مجالس قضائية أخرى وذلك في نوع معين من الدعاوى أو الجرائم فقط ، لما لها من طبيعة خاصة ،متميزة والمعقدة أيضا،وهو ما يتبين من خلال اتجاه إرادة المشرع إلى استحداث محاكم متخصصة تكون وحدها المختصة نوعيا بتلك الأنواع من الدعاوى والجرائم لتكوّن بما يسمى بالأقطاب المتخصصة.

والتخصص في مجال القضاء له أهمية كبيرة ودور فعال في رفع مستوى العمل القضائي وذلك على صعيدين هما: تخصص القضاء أي الاهتمام بالقضاة من خلال التركيز على الكفاءات العلمية للقضاة وذلك لضرورة الاستفادة من الخبرات الأجنبية بإرسال دفعات للتكوين بالخارج وكذا استقدام أجانب فرنسيين وأمريكيين لاكتساب الخبرة من تجاربهم والاعتماد على التكوين طويل المدى، وهذا بغرض تكوين وتفعيل عمل القضاة للوصول الى محاكمة عادلة لان تكييف العدالة مع الواقع الوطني والدولي وعصرنته بات يتطلب تخصص القضاة وتكوينهم تكوينا علميا هذا من جهة ومن جهة أخرى تخصيص جهات قضائية التي تعتبر من أهم توجهات الحديثة البارزة للتنظيم القضائي الجزئري وهو الأمر الذي عبر عليه المشرع الجزائري في القانون العضوي 11/05 المتعلق بالتنظيـم القضائي .

بالرغم من إهتمام المشرع لمثل هذه التخصصات على مستوى المحاكم سواء من ناحية الهيكلة البشرية أو المادية إلا أنّه لم يحدّد تعريف واضح لمثل هذه الأقطاب، أهي محكمة مختصة أم قسم في محكمة .ولهذا يمكن طرح الإشكال الآتي: ماهي الأقطاب المتخصصة؟ ما الذي أهداف المشرع لمبادرة باستحداث مثل هذه الأقطاب؟؟
للإجابة على هذه الإشكالية قمنا بتقسيم بحثنا كالآتي:
المبحث الأول: ماهية الأقطاب المتخصصة
المطلب الأول: مفهوم الأقطاب المتخصصة من حيث التعريف المادي " الموضوعي"
المطلب الثاني: مفهوم الأقطاب المتخصصة من حيث التعريف الشكلي " العضوي"
المبحث الثاني: اختصاصات الأقطاب المتخصصة
المطلب الأول: اختصاص القطب المختص المدني
المطلب الثاني: اختصاص القطب المختص الجزائي

المبحث الأول: ماهية الأقطاب المتخصصة
حسب رأي رقم 01 – ر.ق.ع – م د – 05 مؤرخ فــي 10 جمادى الأولـى عـام 1426 الموافـق 17 يونيو سنـة 2005، يتعلــق بمراقبـة مطابقـة القانون العضوي المتعلق بالتنظيـم القضائي، للدستـور تنص المواد 24، 25،26 منه على الأقطاب المتخصصة كما يلي:
المادة 24: يمكن إنشاء أقطاب قضائية متخصصة ذات اختصاص إقليمي موسّع لدى المحاكم.
يتحدّد الاختصاص النوعي لهذه الأقطاب حسب الحالة ، في قانون الإجراءات المدنية أو قانون الإجراءات الجزائية.
المادة 25: تتشكل الأقطاب القضائية المتخصصة من قضاة متخصصين ،
يمكن الاستعانة ، عند الاقتضاء ، بمساعدين.
تحدّد شروط وكيفيات تعيينهم عن طريق التنظيم.
المــادة 26 : تــزود الأقطـاب القضائيـة المتخصصـة بالـوسائل البشريـة و المادية اللآزمـة لسيرهـا.إعتبــارا أن المـؤسس الدستـوري أقـر مبـدأ إمكانيـة إنشـاء هيئـات قضائيـة بموجـب المــادة:06 و122 الشطـر الأخيـر و خـوّل المشّـرع، دون غيره، صلاحيـات إنشائهـا، علـى أن يكـون ذلـك بقانون عـادي و ليـس بقانون عضوي.

المطلب الأول: مفهوم الأقطاب المتخصصة من حيث التعريف المادي " الموضوعي"
من خلال المواد المذكورة أعلاه أعتبر المشـّرع نـص فـي المـادة 24 من القانون العضوي، موضـوع الإخطار، الواردة فـي الفصـل الخامـس من الباب الثاني المتعلق بالجهـات القضائية الخاضعة للنظام القضائي العادي، على إمكانية إنشـاء هيئـات قضائيـة مسمـاة " أقطـاب قضائيـة متخصصة "، إلـى جـانـب المحكمـة العليـا و المجالـس القضائيـة و المحاكم و الجهـات القضائيـة الجزائيـة المتخصصـة،و إعتبارا أن المشّرع حيـن أقـر بـدوره إمكانيـة إنشـاء هيئـات قضائيـة مسمـاة " أقطـاب قضائيـة متخصصـة "،ومن هنا نستخلص أن الأقطاب المتخصصة "هي عبارة عن هيئـات قضائيـة ولكن لم تنصّب بعد إلـى جـانـب المحكمـة العليـا و المجالـس القضائيـة و المحاكم و الجهـات القضائيـة الجزائيـة المتخصصـة،وإلى حين تنصيبها فقد تشكل قسم من أقسام بالمحكمة وهذا لتوسيع دائرة اختصاصها الإقليمي لدى المحكمة التابعة لها من جهة ومن جهة أخرى لها اختصاصا نوعيا محددا ،تتولى الفصل والنظر في بعض الدعاوى دون سواها بالنسبة للمواد المدنية ، كما تفصل في بعض الجرائم وقد ذكرت على سبيل الحصر بمقتضى القانون".وهذا التعريف يُبنى على أساس المادة 32 من قانون إجراءات المدنية والإدارية والمادة 37 من قانون إجراءات الجزائية من قانون 14/04 المعدّل و المتمم بقانون إ.ج.الجزائية.
المطلب الثاني: مفهوم الأقطاب المتخصصة من حيث التعريف الشكلي " العضوي"
تتشكل الأقطاب القضائية المتخصصة من تشكيلة جماعية مثلها مثل بعض أقسام المحكمة (القسم التجاري والقسم الاجتماعي) ولكن وجه الشبه يكمن فقط في اللفظ "تشكيلة جماعية" ولكن من حيث المحتوى نجد أن الأقطاب القضائية المتخصصة تتشكل من ثلاثة قضاة ومساعدين عند الاقتضاء وفقا للمادة 32 فقرة 8. عكس القسم الاجتماعي والتجاري اللذان يتشكلان من قاض ومساعدين وليس من ثلاثة قضاة.
أما من حيث تعيين قضاة الأقطاب المتخصصة أنهم يعينون بنفس طريقة تعيين قضاة أقسام المحكمة أي عن طريق رئيس المحكمة بعد استشارة وكيل الجمهوري. كما يلاحظ في قضاة الأقطاب المتخصصة تضفى عليهم صفة التخصص وقد قامت الحكومة الجزائرية بإرسال دفعات للتكوين بالخارج وكذا استقدام أجانب فرنسيين وأمريكيين لاكتساب الخبرة بغرض تفعيل عمل القضاة للوصول الى محاكمة عادلة و تكييف العدالة مع الواقع الوطني والدولي وعصرنته.

المبحث الثاني: اختصاصات الأقطاب المتخصصة
المطلب الأول: اختصاص القطب المختص المدني
تنص المادة 32 فقرة 06 على " تختص الأقطاب المتخصصة المنعقدة في بعض المحاكم بالنظر دون سواها في المنازعات المتعلقة بالتجارة الدولية والإفلاس والتسوية القضائية والمنازعات المتعلقة بالبنوك ومنازعات الملكية الفكرية ومنازعات البحرية والنقل الجوي ومنازعات التأمينات"
يتضح لنا من نص هذه المادة أن للأقطاب المتخصصة اختصاص نوعي محصور في منازعات معينة كما نجد أن نص المادة يحتوي على كلمة ".. دون سواها .." فيتضح لنا أن للأقطاب المتخصصة اختصاص مانع فهي تفصل دون سواها في هذه المنازعات وبمفهوم المخالفة فلا يمكن للأقسام الأخرى للمحكمة الفصل في هذه المنازعات فهي محصورة ومقتصرة على الأقطاب فقط.
وعند تحليل المنازعات التي تختص بها لأقطاب المتخصصة نجد أن أغلبيتها هي منازعات ذات طبيعة تجارية حساسة في نفس الوقت فمثلا التجارة الدولية فهذا موضوع حساس يمس اقتصاد البلد كله وكذلك المنازعات الأخرى فهي تمس بحقوق الأفراد مثل الملكية الفكرية منازعات التأمينات. لذلك نجد أن هذه المنازعات من النظام العام يثيرها القاضي من تلقاء نفسه.
كما أن لها اختصاص إقليمي موسع ويظهر ذلك ضمنيا في المادة 32 فقرة6 " تختص الأقطاب المتخصصة المنعقدة في بعض المحاكم ..."
ولكن المحاكم التي لم تنشأ فيها أقطاب متخصصة فمن يفصل في منازعات التي يختص بها القطب المختص وهنا يظهر الاختصاص الإقليمي الموسع لهذا الأخير.

إذ يمكن أن يتعدى اختصاصها الإقليمي إلى محكمتين أو أكثر لنفس المجلس كما يمكن عند الاقتضاء أن تتعدى إلى محكمة لمجلس قضائي آخر مثلا قطب مختص بالجزائر العاصمة يمكنه أن يفصل في منازعات محددة بإقليم تابع لمجلس قضاء بومرداس. كما يجدر أنه تـمّ استحداث هذه الأقطاب التي برزت نتائجها في الميدان من خلال التحكم في بعض الملفات المعقدة على مستوى اربع نقاط أو محاكم هي الجزائر ورقلة وهران وقسنطينة.

المطلب الثاني: اختصاص القطب المختص الجزائي
لقد قام المشرع في التعديل الجديد لقانون إجراءات الجزائية بتوسيع الاختصاص المحلي لعدد من المحاكم إلى اختصاص محاكم مجالس قضائية أخرى وذلك في نوع معيّن من الجرائم المتميزة بالخطورة والتعقيد والطبيعة الخاصة وهي الجرائم المتعلقة بالمتاجرة في المخدرات والجريمة المنظمة عبر الحدود الوطنية والجرائم الماسة بأنظمة المعالجة الآلية للمعطيات و جرائم تبييض الأموال و الإرهاب و الجرائم المتعلقة بالتشريع الخاص بالصرف.

وقد شمل التمديد في الاختصاص المحلي لوكيل الجمهورية وقاضي التحقيق وجهات الحكم بموجب التعديل الذي أُجري على نصوص المواد 37 و40 و329 من ق.إ.ج المتضمن بالقانون رقم 04/14 المؤرخ في 10 نوفمبر 2004 المعدل والمتمم لقانون إجراءات الجزائية.
وقد حدّد المرسوم التنفيذي رقم 06/348 المؤرخ في 05 أكتوبر 2006 المتضمن تمديد الاختصاص المحلي لبعض المحاكم ووكلاء الجمهورية وقضاة التحقيق حدود الاختصاص المحلي الجديد للمحاكم المعنية بهذا التوسّع في الاختصاص والمتمثلة في محاكم سيدي امحمد وقسنطينة وورقلة ووهران كما يلي:

01-تمديد الاختصاص المحلي لمحكمة سيدي امحمد ووكيل الجمهورية وقاضي التحقيق بها إلى محاكم المجالس القضائية لـ: الجزائر، الشلف، الأغواط، البليدة، البويرة، تيزي وزو، الجلفة، المدية، المسيلة، بومرداس، تيبازة، عين الدفلى.
02-تمديد الاختصاص المحلي لمحكمة قسنطينة ووكيل الجمهورية وقاضي التحقيق بها إلى محاكم المجالس القضائية لـ:قسنطينة، أم البواقي، باتنة، بجاية، بسكرة، تبسة، جيجل، سطيف، سكيكدة، عنابة، قالمة، برج بو عريريج، الطارف، الوادي، خنشلة، سوق أهراس، ميلة.
03- تمديد الاختصاص المحلي لمحكمة ورقلة ووكيل الجمهورية وقاضي التحقيق بها إلى محاكم المجالس القضائية لـ:ورقلة، أدرار، تامنغست، إيليزي، تندوف، غرداية.
04- تمديد الاختصاص المحلي لمحكمة وهران ووكيل الجمهورية وقاضي التحقيق بها إلى محاكم المجالس القضائية لـ:وهران، بشار، تلمسان، تيارت، سعيدة، سيدي بلعباس، مستغانم، معسكر، البيض، تيسمسيلت، النعامة، عين تيموشنت، غليزان.

الخاتمة
اتجه التنظيم القضائي الجزائري إلى إرساء فكرة القضاء المتخصص على أرض الواقع و ما يؤكد ذلك الأحكام التي تمت مطابقتها من طرف المجلس الدستوري للقانون العضوي رقم 05/11 و التي تضمنت إنشاء أقطاب قضائية متخصصة، وقد تم فعلا إعطاء إشارة الإنطلاق الرسمي للأقطاب الجزائية المتخصصة في كل من الجزائر العاصمة يوم 26 فيفري 2008، وقسنطينة يوم 3 مارس 2008، ووهران يوم 5 مارس 2008، فقد قام معالي وزير العدل حافظ الأختام، السيد الطيب بلعيز، يوم 19 مارس 2008، بالإشراف على تدشين مقر القطب الجزائي المتخصص لمحكمة ورقلة و إعطاء إشارة الانطلاق الرسمي لنشاط هذا القطب. و بإعطائه إشارة الانطلاق لآخر قطب جزائي متخصص، تكون الأقطاب الجزائية الأربعة قد بدأت نشاطها فعليا ووفقا للأحكام التشريعية والتنظيمية المؤسسة لها، ووفقا لتوجيهات رئيس الجمهورية بمناسبة افتتاح السنة القضائية 2007-2008 بشأن الإسراع في تنصيب الجهات القضائية ذات الاختصاص الموسع، إضفاء للمزيد من الفعالية في التصدي لأشكال الإجرام الخطيرة.

أمثلة نموذجية
10 سنوات سجنا لمهربي 10 آلاف خرطوشة سجائر من الحدود الجنوبية قضت أمس محكمة القطب الجزائي المتخصص بقسنطينة بتسليط عقوبة 10 سنوات سجنا نافذا في حق خمسة أفراد تورطوا في قضية تهريب نحو 10 آلاف خرطوشة سجائر من الحدود الجنوبية للوطن إلى ولاية بسكرة. و قد كان ممثل الحق العام قد التمس عقوبة 20 سجنا نافذا للمتهمين المنحدرين من ولاية بسكرة و من بينهم ثلاثة أشقاء و المُدانين بتهم تكوين جمعية أشرار و التهريب باستعمال مركبة، و ذلك على خلفية توقيفهم في الثامن من شهر ماي المنصرم من طرف رجال الدرك، على مستوى إحدى الطرق المعبدة المتواجدة بمنطقة أولاد جلال بولاية بسكرة، حيث كانوا على متن شاحنة عُثر بداخلها بعد تفتيشها من قبل عناصر الفرقة المحلية للدرك، على 9519 خرطوشة سجائر أمريكية الصنع من نوع "ليجوند".المُهربون و من بينهم موّال استُعمل لدلّهم على مسالك المنطقة، حاولوا في بداية الأمر الفرار من قبضة رجال الدرك قبل أن يتمكنوا بعد مطاردتهم من القبض عليهم، حيث اعترف اثنان منهم خلال مراحل التحقيق بأنهما كانا بصدد تهريب السجائر إلى مدينة بسكرة، و ذلك بالاتفاق مع مُهربين آخرين جلبوا لهم هذه السلع من ولاية تمنراست بأقصى الجنوب الجزائري عن طريق التهريب، و ذلك باستعمال 3 مركبات من نوع "تويوتا ستايشن" يجري حاليا البحث على أصحابها.
نشر في النصر يوم 04 - 01 - 2011

من إعداد عضوة فريق العمل : مريم نور

حنان15

2014-03-07, 13:31

الدفوع القضائية وفقاً لقانون الإجراءات المدنية والإدارية

الدفوع هي حكر على المدعي عليه للدفاع عن مركزه وإن كان لايوجد مايمنع
المدعي عليه من هجوم عن طريق طلبات مقابلة ولايمنع المدعي من تقديم دفوع
ضد المدعى عليه، وعليه نجد للدفوع 3 أقسام : دفوع قضائية، دفوع شكلية،دفع
بعدم القبول .

1- الدفوع الموضوعية :
وهي كل وسيلة تهدف إلى رفض الإدعاء لعدم تأسيسه وهو المعنى الوارد في المادة
48 ق.إ.م.إ التي تنص على أن الدفع الموضوعي هو ماينفي به الوقائع المدعى بها
أومايهدف إلى رفض تأسيس قانوني لادعاءات المدعي .

فالمدعى عليه الذي يواجه ادعاء بدين في ذمته فله عدة دفوع موضوعية منها أن
يدفع أن واقعة الاقتراض غير موجودة ولكن ليست دين إنما هو وصية، هبة..
والدفع متى ماتعلق إما بنفي أو إثبات واقعة يسمى دفاعاً في الموضوع، وإذا
تعلق بالتأسيس القانوني يسمى دفعاً قانونياً (يثار في أي مرحلة تكون عليها
الدعوى) .

2- الدفوع الشكلية :
لم يرد في قانون الإجراءات الساري المفعول أي عنوان تحت هذه التسمية
فهو لم يتضمن أي شيء عن الدفوع ماعدا مانصت عليه المادة 462 من
قانون الإجراءات المدنية والإدارية .

المادة 462 التي عالجت مسألة متى يجب الدفع بالبطلان الذي أخذ به
المشرع وفي حين أن القانون الجديد يتضمن مواد 49،66 وحددها
في 4 أنواع :

الدفع بعدم الإختصاص الإقليمي
الدفع بوحدة الموضوع والإرتباط
الدفع بإرجاء الفصل
الدفع بالبطلان
ويستخلص من هاته النصوص أن المشرع الجزائري أورد هذه
الدفوع على سبيل الحصر، فقد أوردها نظراً لأهميتها، وكل دفع توافرت فيه
شروط الدفع الشكلي يخضع لنظام الدفوع الشكلية ومن ثمة نجد نص المادة
49 ق.إ.م.إ، نصت على تعريف الدفوع الشكلية بقولها أن الدفوع التي تهدف
إلى التصريح بعدم صحة إجراءات رفع الدعوى أو انقضاؤها أو وقفها .

أ - الدفع بعدم الإختصاص الإقليمي :
لم تكن المادة 33 من قانون الإجراءات المدنية القديم تميز بين الدفع بعدم
الإختصاص الإقليمي والدفع بعدم الإختصاص النوعي، غير أنها تنص على أن
عدم الإختصاص النوعي من النظام العام يمكن التمسك به في أي مرحلة كانت
عليها الدعوى ويحكم القاضي من تلقاء نفسه عكس ما ذكر بشأن الإختصاص
الإقليمي الذي يجب إثارته قبل أي دفع أو مناقشة في الموضوع، وإلا أن القانون
الجديد جعل من هذا الدفع مقتصراً على الإختصاص الإقليمي وحده دون النوعي
طبقاً للمادة 51،52 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية،ومن ثمة قد يوحي
الأمر بأنه لايمكن التمسك بعدم الإختصاص نوعياً كدفع شكلي زيادة على ذلك
أن الدفع بعدم الإختصاص النوعي يعتبر من الدفوع الشكلية الأهم من الدفع بعدم
الإختصاص الإقليمي لأن قواعده متعلقة بالنظام العامة، وهذا الدفع مخول بصفة
أساسية للمدعى عليه غير أنه لايوجد ما يمنع المتدخل في الخصام من إثارته و
التمسك به زيادة على ذلك يجب على من يدفع بعدم الإختصاص الإقليمي أن
يسبب طلبه ويبين الجهة القضائية التي يرى أنها مختصة والدقع بعدم الإختصاص
يجب الفصل فيه بحكم مستقل أو بحكم في الموضوع، وفي حالة مال إذا قرر
القاضي الفصل في الموضوع يجب عليه أن يعذر المدعى عليه شفاهة تقديم
طلباته في الموضوع قبل أن يصدر حكمه .

ب - الدفع بوحدة الموضوع والإرتباط (الضم والإحالة) :
نجد أن النص القديم نظمها في المواد 30-91-92 قانون إجراءات مدنية قديم
بمعنى عندما يطرح النزاع أمام جهتين قضائيتين مختلفتين من نفس الدرجة
يجوز إحالة الدعوى من من الجهة الثانية إلى الجهة الأولى بناءاً على طلب
أحد الخصوم .

أما إذا وجد ارتباط بين قضايا مطروحة على نفس النزاع فيجب على المحكمة
الأمر بضمها ولو من تلقاء نفسها، ويجب إبداء هذا الطلب الدفع بوحدة
الموضوع والارتباط قبل أي دفع في الموضوع .

هذا ونجد أن القانون الجديد نظم هذا الدفع في المواد من 53 إلى 58 ومن ثمة
تقوم وحدة في الموضوع عندما يرفع النزاع على جهتين قضائيتين مختلفتين
من نفس الدرجة أما الارتباط يكون بين عدة قضايا مرفوعة أمام قسمين أو
أكثر بنفس الجهة القضائية أو أمام محكمة قضائية مختلفة، والتي تستلزم
أن يصدر فيها حكم واحد والتخلي عن الدعوى بسبب وحدة الموضوع أو
بسبب الارتباط، فتستوجب المادة 54 (وحدة الموضوع) أن تتخلى الجهة
القضائية الأخيرة لصالح الجهة القضائية الأولى من حيث رفع الدعوى
ويجوز طلبها من القاضي أو من أحد الخصوم ويترتب عن المادة السابقة
مايلي :
أنه يمكن لجميع الأطراف تقديم هذا الدفع .
أن الجهة القضائية الأخيرة هي من تتخلى عن النزاع للجهة الأولى
أن الجهة القضائية الأخيرة ملزمة بالتخلي إذا طلبه أحد أطراف القضية
أنه في حالة إذا لم يلب أحد الأطراف ماسبق يصبح الأمرجوازي
وفي هذه الحالة للجهة القضائية أن تتخلى أو تتمسك بالنظروالفصل في الدعوى
ونص المادة 54 لم يوضح ما إذا كان التخلي بجب أن يصدر فيه حكم سواء
سببه وحدة في الموضوع أوبسبب ارتباط قضائيا عدة .

أما الارتباط طبقاً للمادة 56 فهو التخلي بسبب الارتباط بين القضايا التي
يؤمر به من طرف آخر جهة قضائية أو آخر تشكيلة طرح عليها النزاع
لصالح جهة قضائية أو تشكيلة أخرى بموجب حكم مسبب بناء على طلب
الخصوم أو تلقائياً ومن ثمة يتضح أن التخلي يجب أن يصدر بشأنه حكم مسبب
بناء على طلب الخصوم تلقائياً ومن ثمة يتضح أن التخلي يجب أن يصدر
بشأنه حكم وأن الجهة القضائية ملزمة بالحكم بالتخلي سواء بناء على طلب
أحد الخصوم أوتلقائياً وأن الأمر ليس جوازياً بالنسبة لها كما في حالة التخلي
بسبب وحدة الموضوع .

ج - الدفع بإرجاء الفصل في الدعوى :
أول مايلاحظ أن هذا الدفع مبدأ عام لم ينص عليه قانون الإجراءات المدنية
القديم، غير أنه أجاز إجراء الفصل في حالات معينة مثل وفاة أحد الخصوم
أثناء سير الدعوى خاصة إذا كانت الدعوى غير مهيأة للفصل فيها وكذلك
نص على حالة الطعن الفرعي بالتزوير .

أما القانون الجديد نص على الإرجاء كمبدأ عام يتقيد به القاضي وجوباً بمنح
أجل للطرف الذي يطلبه كما في حالة وفاة الخصم أثناءسير الخصومة
وقبل أن تكون مهيأة للفصل فيها أوفي حالة تنحي المحامي أو وفاته فهي من
حالات البطلان .

د - الدفع بالبطلان :
ويقصد به البطلان الذي يتحقق في حالة تخلي إحدى القواعد الإجرائية
بصفة عامة من حيث طريقة القيام به أومن حيث الشخص الذي يقوم به
أو من حيث البيانات التي تتضمنها الورقة الإجرائية أوالعمل الإجرائي
غير أن القانونالجديد يميز بين بطلان الأعمال الإجرائية من حيث الشكل
والموضوع .

* حالات البطلان الإجرائي من حيث الشكل وأمثلتها :
عدم احتواء محضر التبليغ الرسمي للبيانات المحددة في المادة 407
عدم تضمن محضر التكليف بالحضور للبيانات الواردة في المادة 318
* حالات البطلان الإجرائي من حيث الموضوع :

فهي الواردة على سبيل الحصر طبقا للمادة 64 قانون إجراءات مدنية وإدارية
وهي حالتين :
إنعدام الأهلية لدى الخصوم
إنعدام الأهلية أو التفويض لممثل الشخص الطبيعي أو المعنوي .
والدفع بالبطلان الشكلي يجب تقديمه قبل مناقشة الموضوع، ويجب على من
يتمسك به إثبات الضرر الذي ألحق به وإلا كان دفعه غير مؤسس، ويجوز
للقاضي أن يمنح أجلاً لتصحيح الإجراء المشيب بالبطلان طبقاً لنص المادة
64 قانون إجراءات مدنية وإدارية، أما الدفع ببطلان إجراء موضوعي فإنه
يثار في أي مرحلة كانت عليها الدعوى ولايشترط فيه إثبات الضرر، والقاضي
يحكم به تلقائياً.

- الدفع بعدم القبـــــول :
تصت عليه المواد 67-69 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية،وهي
تميز بشكل واضح الدفع بعدم القبول عن الدفع بالبطلان، فعدم القبول يكون
على أساس انعدام الحق في التقاضي كالصفة والمصلحة والتقادم وحجية الشي
المقضي فيه، ويقدم هذا الدفع في أي مرحلةكانت عليها الدعوى ولو بعد تقديم
جميع الدفوع ومن يثيره القاضي تلقاء نفسه ولوكان من النظام العام كاحترام
آجال رفع الدعوى أوفي حالة غياب طرق الطعن .

كان هذا مقتطفاً من إحدى المحاضرات الملقاة
أمام طلبة السنة 4 الرابعة بكلية الحقوق جامعة المسيلة
موسم 2011-2012
للأستاذ / قـــــــــــارة
مقياس : إجراءات مدنية وإدارية

حنان15

2014-03-07, 13:32

الطلبات القضائية وفقاً لقانون الإجراءات المدنية والإدارية

الطلبـــــــــات :
المادتين 25 و 26 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية، ويقصد بالطلب القضائي
الإجراء الذي يعرض بواسطة الشخص وادعائه أمام القضاء وبصفة عامة يوجد طلبات
أصلية وأخرى عارضة .

أ - الطلبات الأصلية :
وهي التي تستهل بها الخصومة وقد تسمى بالطلبات الإفتتاحية ويقدم هنا الطلب الأصلي
في ورقة إجرائية تسمى بعريضة إفتتاح الدعوى بنص المادة 14 من قانون الإجراءات
المدنية والإدارية. "ترفع الدعوى أمام المحكمة بعريضة مكتوبة وموقعة".

ب - الطلبات العارضة :
وتقدم أثناء سير الدعوى وتسمى بالطلبات الطارئة لأنها تهدف إلى تغيير الطلب الأصلي
زيادة أو إنقاصاً سواء فيما يتعلق بموضوع الدعوى أو بسببها أو بأطرافها، وتختلف الطلبات
العارضة باختلاف مصدرها فلو يقدمها مدعي أومدعي عليه قد تسمى بالطلبات الإضافية
ويكون الهدف منها تغيير الطلب الأصلي وقد تقدم من المدعي عليه وحده وتسمى بالطلبات
المقابلة، ويكون الهدف منها الحصول على امتياز .
بالإضافة إلى رفع الدعوى من شخص خارج عن الخصومة وتسمى بالتدخل سواء كان
في شكل أصلي أم في شكل إنضمامي وقد تقدم الطلبات الإضافية من الخصوم سواء كان
في شكل أصلي أم في شكل إنضمامي وقد تقدم الطلبات الإضافية من الخصوم سواء كان
مدعي أو مدعى عليه ضد شخص خارج عن الخصومة وتسمى بالإدخال أو اختصام الغير

علماً أن الطلب الذي يثار لأول مرة ينشئ علاقة قضائية بين طرفين أو أكثر ويسمى هذا
الطلب أساسياً بهذا الوصف ويشمل الطلب الأصلي كما يشمل طلب الإدخال أوطلب التدخل
في الخصومة وبخلاف ذلك لاتعد من قبيل الطلبات الأساسية الطلبات الإضافية والطلب المقابل
لأن الأطراف فيها داخل الخصومة منذ البداية .

- شروط قبول الطلبات العارضة :
نجد أن القانون لم ينظم الطلبات العارضة تنظيما شاملاً ولم يحدد شروطها بل ترجع في ذلك
إلى الفقه والقضاء وهما اللذان حددا الشروط وهي :
أن يكون الطلب العارض مرتبطاً بالطلب الأصلي
أن لايؤدي إلى إخراج الخصومة عن نطاقها إلا مانصت عليه المادة 341 ق.إ.م.إ
أن تتوافر في الطلب العارض شروط قبول الدعوى المادة 343 ق.إ.م.إ
أن لايؤدي الطلب العارض إلى التأخير في الفصل في الدعوى
- آثــــــــار الطلبات :
- إذا أثير أمام المحكمة يترتب على تقديمه أن يلتزم القاضي بالفصل في هذا الطلب
وإذا امتنع عد إنكاراً للعدالة .
- يلتزم كذلك القاضي بالفصل في حدود الطلبات المقدمة فلا يقضي بما يتجاوز ذلك
كما لايقضي بطلب لم يقدمله وليس له أن يعدل في مضمون تلك الطلبات وإلا عد ذلك
تجاوزاً لسلطته .
- بالنسبة للخصوم فالطلبات للعارضة تقطع سريان التقديم زيادة على ذلك يبدأ سريان
الفوائد التأخيرية والفوائد والمرتبة عن تفويت الإسترداد من تاريخ المطالبة القضائية
إضافة إلى ذلك أنه يمكن توارث الحق المطلوب في الدعوى إذا كان في حقوق شخص
المورث .

- مجالات تطبيق الطلبات الإضافية :

أ - بالنسبة للطلبات الإضافية :
نصت عليها المادة 25 وقد تأخذ عادة في الحالات التالية :
- تصحيح الطلب الأصلي أو تعجيله لمواجهة ظروف قد استحدثت بعد رفع الدعوى مثل :
طلب تعويض عن ضرر رتب بعد مرور الدعوى أنه خلف هاته الأضرار فيضيف المدعي
طلبات إضافية تتعلق بالمطالبة بالتعويض .
- كما قد يكون مايكمل الطلب الأصلي أو قد يكون يكون لايقبل التجزئة مثل طلب الفوائد .
- الطلب الأصلي كذلك مايتضمن إضافة أوتغيير في سبب الدعوى مع بقاء موضوع الدعوى
الأصلية مثل : رفع دعوى ملكية على أساس شراء ثم بعد ذلك وضع اليد، أو كطلب على ملكية
عقار ثم يقدم طلب إضافي كتعيين حارس قضائي على العقار .

ب - بالنسبة للطلبات المقابلة :
ونصت عليها المادة 25 فقرة 5 والقاعدة فيها أنها مرتبطة بالدعوى الأصلي، ومثال ذلك :
- طلب المقاصة متى توافرت شروطها (أن يكون موضوع الدعوى نقوداً) وخال من النزاع
ومستحق الآداء .
وقد يقصد بالطلب الأصلي منح أو الحكم للمدعي بطلباته كلها أو بعضها أو تقييد تلك الطلبات
مثل طلب الإرتفاق كما قد يتعلق بالقواعد الإجرائية المتصلة بالموضوع ومثال ذلك :
التكليف بالحضور الذي يقوم به شخص غير المحضر القضائي أو يقوم به المحضر القضائي
خارج دائرة اختصاصه أو كمخالفة مبدأ التقاضي على درجتين أومخالفة قاعدة الوجاهية، ففي
كل هذه الحالات هناك إخلال بقاعدة موضوعية من قواعد الإجراءات لايطبق بشأنها بنص
قانوني، اعتبرها القضاء الفرنسي سبباً في البطلان الموضوعي ولايحكم القاضي بالبطلان
الموضوعي إلا إذا تم تصحيح المخالفة الإجرائية المتعلقة بالموضوع أو زال سببها ولذلك
شرطين هما :
أن يتم التصحيح أثناء سير الخصومة
أن يكون الإجراء المصحح من الإجراءات القابلة للتصحيح .

كان هذا مقتطفاً من إحدى المحاضرات الملقاة أمام
طلبة السنة الرابعة بكلية الحقوق جامعة المسيلة
موسم 2011-2012
للأستاذ / قـــــــــــــارة
مقياس : إجراءات مدنية وإدارية

حنان15

2014-03-07, 13:35

الإختصاص وفقا لقانون الإجراءات المدنية والإدارية

الإختصاص :
هو ولاية كل جهة من جهات القضاء بالنظر في المنازعات والدعاوى التي تعرض
عليها نوعياً وإقليمياً وقيمياً ووظيفياً. أما من حيث نصيب كل جهة بصفة عامة
ومايخرج عن ولايتها فنكون أمام اختصاص ولائي وإذا نظرنا إلى طبيعة الدعوى
التي تستقل كل هيئة قضائية وكل درجة من درجات التقاضي بنظرها في الدعاوى
فنكون أمام اختصاص نوعي في حين إذا قمنا بتوزيع الإختصاص على مختلف الجهات
القضائية بدرجاتها فنكون أمام اختصاص وظيفي وأخيراً تختص الجهات القضائية مالياً
وقيمياً بالنظر إلى قيمة الدعوى .

1- الإختصاص الولائي :
وتتولى المحاكم بعض التدابير الولائية أو الإدارية التي تستلزم وجود منازعة أو خصام
كرعاية شؤون القصر وناقصي الأهلية أو كمنح الرخص اللازمة كشهادة الجنسية وشهادة
السوابق العدلية وهذه الأعمال ليست من الأعمال القضائية بالمعنى الصحيح وهي أقرب إلى
كونها أعمالاً إدارية .

2 - الإختصاص النوعي :
وهو ولاية القضاء بالنظر في الدعوى حسب نوعها وموضوعها ويتحدد هذا الإختصاص
باتجاهين إما تصاعدي رأسي أين يقصد به تقسيم الإختصاص بين مختلف درجات التقاضي
داخل نفس الجهة أي المحاكم والمجالس القضائية والمحكمة العليا كجهة نقض، في حين نجد
اتجاه أفقي ويقصد به تقسيم نفس الدرجة في الجهة القضائية الواحدة وفقاً لطبيعة القضية
ونوعها هل هي قضية جزائية، مدنية أم تجارية...إلخ . ويتحقق معه الاختصاص بين أقسام
وفروع أو يتحقق في حالة توزيع العمل الداخلي .

الإختصاص النوعي للمحاكم :

المحاكم هيئة قضائية درجة أولى تنظر في كل القضايا كأصل عام إلا ما استثني بنص
كما قد تفصل في أول وآخر درجة بشكل نهائي بأحكام غير قابلة للإستئناف ومثاله :
مانصت عليه المادة 32 من ق.إ.م.إ التي تقول أن المحاكم هي جهة قضائية ذات اختصاص
عام ويقصد بذلك أنها ذات ولاية عامة ومن ثمة تكون الجهة القضائية الأصلية التي يلجأ إليها
أطراف النزاع لطرح النزاع والفصل فيه، ولكن قد ينص القانون على إحالة الأطراف إلى جهات
أخرى تتشكل من أقطاب متخصصة في بعض القضايا التي نص عليها في المادة 32 فقرة 06
وعندها يطرح الإشكال التالي : هل يعد ذلك تقسيماً داخلياً للعمل القضائي أم أنها جهات قضائية
مستقلة وأنها من نفس الدرجة ؟

الإختصاص النوعي والإبتدائي للمحاكم :

والأصل للتقاضي على درجتين أن المحكمة تفصل في جميع القضايا خصوصاً المدنية والاجتماعية
والتجارية وشؤون الأسرة وفيها تقضي بأحكام ايتدائية قابلة للاستئناف .
واختصاص كأول وآخر درجة مثل المواد والدعاوى التي لاتزيد قيمتها عن 200 ألف دج ودعاوى
الطلاق والتطليق المادة 53 من قانون الأسرة وبعض المواد المتعلقة بمنازعات العمل كإلغاء قرار
تسريع من العمل أو إعادة إدماج في منصب عمل أو منحتعويض المادة 73 فقرة 03 من القانون 90-11
والإختصاص الإبتدائي والنهائي في الأوامر الاستعجالية المتعلقة بإشكالات التنفيذ المادة 633 ق.إ.م.إ

الإختصاص الإضافي للمحاكم :

ويرتبط أساساً في الفصل في طلبات إحالة بسبب الشبهة المشروعة وهو اختصاص لرئيس المحكمة
ومنازعات الملكية الفكرية بالنسبة للمحاكم المنعقدة في مقر المجلس المادة 40 فقرة 04 ق.إ.م.إ .

الإختصاص المقرر للأقطاب المتخصصة :

وهي جهة قضائية تنشأ داخل أو دون غيرها من المحاكم في انتظار صدور تنظيم خاص بها وتتشكل
من تشكيلة جماعية من ثلاثة 03 قضاة عكس باقي فروع المحاكم التي تتشكل من قاض فرد علماً أن
اختصاصها مذكور على سبيل الحصر في الحالات التالية :
التجارة الدولية والإفلاس والتسوية القضائية.
المنازعات المتعلقة بالبنوك ومنازعات الملكية الفكرية .
المنازعات البحرية والنقل الجوي ومنازعات التأمين .
وقد استحدث المشرع هذه الأقطاب مواكبة لتبني اقتصاد السوق ولأهميته مثل المنازعات التي تتميز
بنوع من التعقيد ومن ثمة يكون الأمر مهما يستلزم تسخير وجود جهات قضائية مختصة وملائمة للنظر
في هذه الدعاوى .

الإختصاص النوعي للمجالس القضائية : ونجده في حالتين :

1- الإختصاص الأصلي :
بمعنى أن الاختصاص العام للمجلس القضائي بالنظر والفصل في الاستئنافات المرفوعة أمامها
ضد جميع أحكام المحاكم الصادرة في جميع المواد بنص المادة 34 ق.إ.م.إ تختص المجالس بالنظر
في استئناف الأحكام الصادرة عن المحاكم بالدرجة الأولى وفي جميع المواد حتى ولو كان وصفها خاطئاً.
2- الإختصاص الإضافي : ويتمثل في :
- النظر في الإختصاص بين القضاة إذا كان التنازع متعلقاً بجهتين قضائيتين تابعتين لنفس المجلس
المادة 35 من ق.إ.م.إ .
- النظر في طلبات الرد المرفوعة ضد قضاة الحكم التابعة للمحاكم المادة 35 والمادة 242 فقرة 4
- اختصاص التصدي في حالات مقبولة المادة 346 ق.إ.م.إ .
- الفصل في طلبات الإحالة بسبب الشبهة المشروعة وذلك في حالة عرض الطلب على رئيس المحكمة
ورفضه وفي هذه الحالة يعرض أمر على رئيس المجلس للبت فيه في الغرفة المشروعة المادة 251 ق.إ.م.إ

الإختصاص النوعي للمحكة العليا : وله صورتين :

1- الإختصاص الأصلي :
وهي النظر في الطعون بالنقض ضد أحكام محاكم نهائية وقرارات قضائية للمجلس ماعدا تلك الأحكام الصادرة
قبل الفصل في موضوع النزاع مثلاً : أمر بإحضار وثيقة .
2 - الإختصاص الإضافي :
- النظر في الطلبات المتعلقة بتنازع الإختصاص بينجهات قضائية لاتعلوها إلا المحكمة العليا
- في مخاصمة القضاة إذا كان القاضي من قضاة المجلس أو قضاة المحكمة العليا المواد 242-243 و244
- النظر في الجرائم التي يرتكبها النواب العامون، قضاة المحكمة العليان قضاة مجلس الدولة، ورؤساء المحكمة
والمجالس والولاة وأحد أعضاء الحكومة المواد 573و574 ق.إ. جزائية .
- تختص المحكمة العليا برئاسة لجنة التحكيم في حدود منازعات العمل .
الإختصاص المحلي :
وهو ولاية القضاء في الفصل في المنازعات التي تقع في دائرة اختصاصه إقليمياً
أو جغرافياً وزيادة على ذلك نجد أن المدعي هو من يبحث عن محكمة المدعى عليه
المختصة إلا إذا وجد نص مخالف .

معيار محكمة المدعى عليه :
ويتحدد اختصاص المحكمة محلياً بتحديد موطن أو محل إقامة المدعى عليه، وهذا المبدأ
أخذت به المادة 37 ق.إ.م.إ : "يؤول الإختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع في
دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه وإن لم يكن له موطن معروف فيعود الإختصاص
للجهة القضائية التي قع فيها آخر موطن له وفي حالة اختيار موطن يؤول الإختصاص للجهة
القضائية التي يقع فيها الموطن المختار ما لم ينص القانون على خلاف ذلك" .

المادة 38 ، في حالة تعدد المدعى عليهم يؤوول الإختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي
يقع في دائرة إختصاصها موطن أحدهم .

حالات إستثنائية : نصت عليها المادة 39 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية .
1 - الدعاوى المختلطة سواء أكانت شخصية أو عينية ترفع أمام الجهات التي يقع في دائرة
اختصاصها مقر الأموال .
2 - في مواد التعويض عن الضرر الناتج عن جناية أو جنحة أو مخالفة أو فعل تقصيري
وكذلك دعاوى أضرار الحاصلة بفعل إدارة توضع في الجهة التي وقع في دائرة اختصاصها
الفعل الضار .
3 - الدعاوى بالمنازعات المتعلقة بالتوريدات والأشغال وتأجير خدمات فنية أو الصناعية يؤول
الاختصاص للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مكان إبرام الإتفاق أوتنفيذه حتى ولو
كان أحد الأطراف غير مقيم في ذلك المكان .
4 - في المواد التجارية الإفلاس والتسوية القضائية أمام الجهة التي يقع في دائرة اختصاصها
الوعد أو تسليم بضاعة أو أمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها أو
أحد فروعها .
5 - في الدعاوى المتعلقة بالمنازعات الخاصة بالمراسلات والأشياء الموصى عليها والإرسال
ذو القيمة المصرح بها وطرود البريد أمام الجهة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المرسل
أوموطن المرسل إليه .

- الجهات القضائية الخاصة :
ونصت عليها المادة 40 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية والتي منحت لبعض الجهات
القضائية اختصاصاً إقليمياً في النظر في بعض المنازعات دون سواها وهذه الحالات هي :

- في المواد العقارية أو الأشغال المتعلقة بالعقار أودعاوى الإيجارات بما فيها التجارية المتعلقة
بالعقارات والدعاوى المتعلقة بالأشغال العمومية أمام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها العقار
أو المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان تنفيذ الأشغال .
- في مواد الميراث دعاوى الطلاق أو الرجوع، الحضانة، النفقة الغذائية، والسكن على التوالي أمام
المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن: المتوفى،مكان ممارسة الحضانة، موطن الدائن بالنفقة
الغذائية، مكان وجود السكن .
- في مواد الإفلاس أو التسوية القضائية للشركات وكذا الدعاوى المتعلقة بمنازعات الشركاء أمام
المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان افتتاح الإفلاس أوالتسوية القضائية أو مكان المقر
الإجتماعي للشركة .
- في مواد الملكية الفكرية أمام المحكمة المنعقدة في مقر المجلس القضائي الموجود في دائرة
اختصاصها موطن المدعى عليه .
- في المواد المتعلقة بالخدمات الطبية أمام المحكمة التي تم في دائرة اختصاصها تقديم العلاج .
- في مواد مصاريف الدعوى وأجور المساعدين القضائيين أمام المحكمة التي فصلت في الدعوى
الأصلية وفي دعاوى الضمان أمام المحكمة التي قدم إليها الطلب الأصلي .
- في مواد الحجز سواء كان بالنسبة للإذن بالحجز أو للإجراءات التالية له أمام المحكمة التي وقع
في دائرة اختصاصها الحجز .
- في المنازعات التي تقوم بين صاحب العمل والأجير يؤوول الإختصاص الإقليمي للمحكمة التي
تم دائرة اختصاصها إبرام عقد العمل أوتنفيذه أو التي يوجد بها موطن المدعى عليه، غير أنه
في حالة إنهاء أو تعليق عقد العمل بسبب حادث عمل أو مرض مزمن يؤول الإختصاص للمحكمة
التي يوجد بها موطن المدعي .
- في المواد المستعجلة أمام المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مكان وقوع إشكال في التنفيذ أو
التدابير المؤقتة .

- الإختصاص المحلي بالنسبة للدعاوى المرفوعة ضد أو للأجانب :
وهي دعاوى تمنح الإختصاص الإقليمي للهيئات القضائية الجزائرية بشكل جوازي وعليه :
- إذا كانت دعوى مرفوعة من جزائري ضد أجنبي يجوز أن تكون الجهة القضائية الجزائرية
مختصة إقليمياً إذا تعلق الأمر بتنفيذ التزامات تم التعاقد عليها في الجزائر .
- إذا كان دعوى مرفوعة من أجنبي فيجوز أبضاً أن تكون الجهة القضائية الجزائرية مختصة
إقليمياً إذا تعلق الأمر بالتزامات تم التعاقد عليها في بلد أجنبي مع جزائري .

- الدعاوى التي يكون أحد أطرافها القاضي :
عندما يكون القاضي مدعي في دعوى يؤول الإختصاصض لجهة قضائية تابعة لدائرة
اختصاص المجلس القضائي الذي يمارس فيه وظائفه ووجب عليه رفع الدعوى أمام جهة
قضائية تابعة لأقرب مجلس قضائي محاذ للمجلس الذي يمارس فيه مهامه .
وعندما يكون القاضي مدعى عليه جاز للخصم أن يرفع دعواه أمالم جهة قضائية تابعة
لدائرة اختصاص أقرب مجلس قضائي محاذ لتلك التي يمارس في دائرة اختصاصها
القاضي وظائفه .

- الطبيعة القانونية للإختصاص الإقليمي أو المحلي :
لايجوز اشتراط منح الإختصاص القضائي لجهة قضائية غير مختصة إلا إذا كان بين
التجار أو كان للخصوم اختيار المثول أمام قاض غير مختص إقليمياً كما في حالة الطلاق
بالتراضي وفي هذه الحالة يوقع الخصوم على هذا التصريح بطلب التقاضي أمام هذه الجهة
ويمتد الإختصاص الإقليمي للمجلس الذي يتبع إليه علماً أن الدفع بعدم الإختصاص الإقليمي
يجب إثارته من قبل أي دفاع في الموضوع أو دفع بعدمالقبول، وإلا يسقط حق التمسك به
ولذلك فالإختصاص الإقليمي ليس من النظام العام ولايمكن للقاضي إثارته من تلقاء نفسه .

كان هذا مقتطفاً من إحدى المحاضرات الملقاة أمام
طلبة السنة 4 الرابعة بكلية الحقوق جامعة المسيلة
موسم 2011-2012
للأستاذ / قـــــــــــــــــــــارة
مقياس : إجراءات مدنية وإدارية