التحضير لمسابقة القضاء 2014 [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

ouchek-lil

2013-12-04, 16:29

أحكام الإثراء بلا سبب

إذا توافرت أركان الإثراء بلا سبب السابقة الذكر، فإنه يترتب في ذمة من وقع له إثراء أو زيـادة فـي ذمته المالية، التزام بتعويض من وقع الإثراء على حسابه، وهـو التزام بالـرد.كما ينشأ للمفتقـر الحـق في الدعوى وهي الوسيلة التي تمكنه مـن المطالبة بمـا فاتـه من كسـب، أو منفعـة أو مـا لحقه مـن خسارة، وذلك بمجرد حصول واقعة الإثراء التي تمس بمركزه القانونـي، حتـى ولو كـان هو غير مميز لأن نشوء الالتزام في هذه الحالة لا يقوم على إرادتـه، ولا يستند إليها.
وعليه فسنتناول في هذا المبحث الأثر من تحقق الإثراء بلا سبب وذلك من خلال مطلبيـن مستقليـن نتناول في الأول نشوء الحق في الدعوى وفي الثاني نتكلم عن جزاء ذلك وهو التعويض.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المطلب الأول
نشوء الحق في دعوى الإثراء.

ينشأ الحق في الدعوى بمجرد حصول واقعة الإثراء التـي لا تستند إلى أي أساس قانونـي، فتمكـن شخص من منفعة معينة، وتفقر شخص آخر دون أي سبب أو مبرر قانوني.

الفرع الأول
أحكام دعوى الإثراء.

نتناول في هذا الفرع ثلاث نقاط وهي:
ا/ طـرفـا دعـوى الإثــراء.
ب/ الأهليـة في دعـوى الإثراء.
ج/ مسألة تعدد المثرين والمفتقرين.
أ/ طرفا دعوى الإثراء.(action de in rem verso)
طرفا دعوى الإثراء هما المفتقر وهو المدعـي، والمثرى وهو المدعي عليه.فالمفتقر هـو وحده الـذي يحق له أن يطالب بالتعويض بموجب دعوى الإثراء ويقوم مقامـه النائب والخلف(1) فإذا كـان المفتقـر قاصرا ناب عنه وليه أو وصيه، أو القيم عليه إذا كان محجورا عليه، ووكيل التفليسة إذا كان مفلسا، أما إذا كان المفتقر راشدا فينوب عنه الوكيل.كما يمكن للخلف المتمثل فـي الوارث وهو الخلف العـام، وفـي الدائن وهو الخلف الخاص، إذا مـات المفتقر الحلول محلـه للمطالبـة بالتعويض، فيمكن للدائن المفتقر مطالبة المثرى بالتعويض وذلك باستعمـال حق المفتقر عن طريق الدعوى غير المباشرة، ويجوز أن يتنازل المفتقر عن حقه في التعويض لشخص آخر هو المحال له، فيصير هذا الأخير دائنا للمثرى.أما المدعى عليه المثرى، فهو الوحيد المسؤول عن تعويض المفتقر ويقوم مقامه في المسؤوليـة النائب والخلف(2).
ب/الأهلية في دعوى الإثراء.
لم يشترط المشرع الجزائري في نص المادة141 ق.م أهلية ما في أي من المدين المثرى حسن النية والدائن المفتقر، فناقص الأهلية أو عديم التمييز يمكنه أن يـكون مدعيـا أو مدعى عليـه في دعـوى الإثراء.
وفي هـذا ورد نص المـادة 141 عامـا بقوله "كل مـن نـال عـن حسن نية..." عكس المشـرع المصري الـذي نص على الأهليـة صراحـة في المادة 179 من القانون المدني.بقوله
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

"كل شخص ولو غير مميز يثـرى دون سبب مـشروع...".
إن عدم اشتراط الأهلية في دعوى الإثراء يتماشى مع المنطـق القانوني السليم، ذلك لأننا لسنا بصـدد الالتزامات الإرادية التي يلتزم فيها الشخص بإرادته كما في حالـة العقد، كما أننا لسنا بصدد المسؤولية التقصيرية القائمة على أساس الخطأ والتمييز ركنـه المعنوي. فالملتزم بمقتضى الإثراء لا يلتزم بإرادته أو استنادا إلى خطا صدر منه، حتى تشترط الأهليـة فيه، بل أن أساس التزامه هو واقعة الإثراء فمتـى تحققت قام الالتزام في ذمته(1). وذلك بصرف النظر عن كونه مميز أو غير مميز، بيد أن المثرى إذا كان غير كامـل الأهلية، فإنـه لا يلتزم إلا برد مـا عاد عليه من منفعة فعلا، طبقا للمـادة 103/2 ق.م، فإذا حدث أن فقد شيئا مما جناه من ربح أو فائدة، فلا يحسب ما فقده في تقديـر إثراءه.
ج/ مسالة تعدد المثرين وتعدد المفتقرين.
لم يرد نص في القانون المدني الجزائري ينظم حالة تعدد المثريين أو المفتقرين في دعوى الإثراء كمـا فعل في الفضالة في المادة 154 ق.م حيث نصت على أنـه "وإذا تعـدد الفضوليون في القيام بعمـل واحد كانوا متضامنين في المسؤولية".
وعليه وفي غياب النص على التضامن فإنـه إذا تعدد المثرون كان كل واحد منهم ملزما برد مـا أثرى به، بقدر نصيبه أي بأقل القيمتين، كما لو أثرى شركاء في الشيوع على حسـاب الغيـر، فيصيـر هؤلاء مدنيين للمفتقر بالتعويض دون تضامن بينهم لأن التضامن لا يفترض في غياب النص، وكذلك الشأن إذا تعدد المفتقرون في دعوى الإثراء، كان لكل منهم حق استرداد مـا افتقر به في حدود الإثراء الواقع، ودون تضامن(2).

الفرع الثاني
الإثبات في دعوى الإثراء.

إن الحق إذا عجز صاحبه عن إثباته أمام القضاء فإنه يتجرد من قيمته، وأنه من الناحيـة العملية لا وجود للحق مجردا من دليله عند المنازعة فيه(3).
والإثبات في دعوى الإثراء يخضع للقواعد العامـة، ضمـن مـا نصت عليـه المـادة 323 ق.م و مـا يليها إذ نصت على أنه "على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه".
______________________________
(1)- د/احمد شوقي محمد عبد الرحمان.البحوث القانونية في مصادر الالتزام الإدارية وغير الإدارية.دراسة فقهية وقضائية.ص432.
(2)- د/سليمان مرقس.المرجع السابق.ص.141.
(3)- ملزي عبد الرحمان.طرق الإثبات في المواد المدنية.محاضرات ألقيت على الطلبة القضاة.الدفعة14.سنة 2004.

ولما كان المفتقر في دعوى الإثراء هو الدائن فإن عليه يقع عبء إثبات قيام الالتزام في ذمة المدين المثرى، حيث يبرز المصدر الذي أنشأ له الحق الذي يطالب به في الدعوى، فيجب عليـه أن يثبت مـا أصابه من افتقـار ومقدار ذلك ومـا عـاد على الدين من إثـراء ومقدار ذلك، أي يثبت بصفة عامـة أركـان الإثراء.
والإثراء يفترض فيه أن له سبب كأصل، ولا يكلف المثرى بإثبات هـذا السبب، فإذا ادعى المفتقـر أن ليس للإثراء سبب فعليه إثبات ذلك، وهناك اتجاه في الفقه يرى عكس ذلك(1).
أما وسائل إثبات دعوى الإثراء، فإنه باعتبار أركان الإثراء هي كلها وقائع مادية فإنه يمكن إثباتهـا بكافـة طرق الإثبات(2).بما في ذلك البينة والقرائن، ويلاحظ أن التمسك بقاعدة الإثراء بلا سبب أمام المحكمة هو دفاع جوهري تلتزم المحكمة بالرد عليه(3).
والحكم الذي يصدر في دعوى الإثراء بلا سبب، لا ينشىء الحق في التعويض بل أنـه يكشف عنـه ويقرره فقط، لأن الحق في التعويض نشأ وقت اكتمال أركان الالتزام (4).

الفرع الثالث
تقادم دعوى الإثراء.

نصت المادة 142 ق.م على أنـه "تسقط دعوى التعويض عن الإثـراء بلا سبب بانقضـاء عشر سنوات مـن اليوم الذي يعلم فيـه مـن لحقته الخسارة بحقه في التعويض، وتسقط الـدعوى فـي جميـع الأحـوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذي ينشأ فيه هذا الحق" (5 ).وتعتبر هذه المدة مدة تقادم تخضع للقواعـد العامـة في التقادم المسقط.
وعليه فإن دعوى الإثراء تتقادم في القانون الـمدني الجزائـري بأقصر الأجليـن، عشـر سنـوات أو خمس عشرة سنة، تبدأ مدتهـا من اليوم الذي يـعلم فيـه الدائن المفتقر بحقـه في التعويض بالنسبـة للـمدة الأولى وتسري الـمدة الثانية من يـوم نشـوء الالتزام بالتعويض، وهو يـوم حصول واقعـة الإثـراء.وتجدر الملاحظة أن الحكم القضائي الصـادر في دعوى الإثراء هو الذي يقرر نشـوء حـق المفتقـر وقت تحقق الإثراء على حسابـه كما هو الحـال في المسؤوليـة التقصيرية، كمـا يحدد هذا الـحكم مقدار ومبلغ التعويض.
_____________________________________________

المطلب الثاني
الالتـزام بالتعويــض.

بحصول واقعة الإثراء ينشأ الالتزام على عاتق المدين المثرى بتعويض الدائن المفتقر في حدود مـا أثرى به،وما لحق المفتقر من خسارة، على أن لا يكون لهذا الإثراء سبب يبـرره وإلا زال الالتــزام بالتعويض، كما أنه يجوز للمفتقر الرجوع على الغير في حدود مـا تسمح به قواعد الخلافة الخاصـة.
الفرع الأول
حدود الالتزام بالتعويض.
إنه طبقا لنص المادة 141 ق.م فإن الـمدين المثرى يلتزم برد أقل القيمتين، قيمة الإثـراء وقيمـة الافتقار، وهذا عكس الدفع غير المستحق والفضالة حيث لا يقتصر التعويض فيها على أقل القيمتين لأن المفتقر في الحالتين أولى بالحماية من المفتقر في دعوى الإثراء بلا سبب، وحدود التعويض في الإثراء بلا سبب مردها إلى أن الدائن المفتقر لا يحاسب على خطأ ارتكبه، حتى يعوض كامل الخسـارة وإنما يحاسب على ما ناله من إثراء فعلا وبحسن نية، كما أن العدالة تقتضي أن لا يزيد التعويض عن خسارة المفتقر، لأنه لو زاد عن ذلك أعتبر وكأنه إثراء آخر بدون سبب.
ولقد قضي في مصر ويصلح عندنا في الجزائر" أنه لما كان مبدأ الإثراء يقتضي أن يلتزم المثـرى بتعويض الدائن عما افتقر به –ولكن بقدر ما أثرى- أي أنه يلتزم برد اقل القيمتين الإثـراء والافتقـار وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر، والتزم في تقدير قيمة ما زاد من مـال المطعون في عقد المقاولة الذي قضي بفسخه، فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون" (3).
كما أن هناك حالات طبقت فيها قاعدة الإثراء بـلا سبب تطبيقا تشريعيا منها حـالة البناء علـى أرض الغيـر، والمصروفــات النافعـة (4)، فقـد قـررت المحكمــة العليــا فـي قــرار
صـادر في 25/03/1998 مما جـاء فيه"...ولما ثبت من قضية الحـال أن تعويض المستفيد بقطعة أخـرى مماثلة لا يمنعه مـن الحصول علـى تعويـض عـن المنشآت والتجهيزات التي أقامهـا عند تخليـه لصـالح المالكيـن الأصليين لقطعـة أرض أخرى...ولما قضى قضاة المـجلس بإلزام المستفيد مـن الإثراء أن يعـوض بقيمة مـا أثرى به على أسـاس المادة 141 من ق.م فإنهم يكونون قـد طبقوا القانون تطبيقا سليما"(1).

الفرع الثاني
كيفية تقدير الإثراء والافتقار.

إن تقدير الإثراء يكون وقت تحققه، أي وقت حصول واقعـة الإثراء ويتولى القاضـي تقديره بصفـة مستقلة مع مراعاة التعويضات الأخرى، كالتعويض عن التأخير في الوفاء، والمصروفات، وهو ما أكدته المحكمة العليا في القرار الصادر في 21/10/1987 السابق ذكره.أما في القانون الفرنسي فـإن تقديـر قيمة الإثراء يكون وقت رفع الدعوى(2).أما وقت تقدير الافتقار فيكون وقت النطـق بالحكم قياسا علـى التعويض في المسؤوليـة التقصيريـة.
ويرى الدكتور محمد صبري السعدي والأستاذ محمد حسنين بأنـه يتم تقدير الإثراء والافتقار فـي وقت واحد وهو وقت رفع الدعوى.
ويرى السنهوري أن السبب فـي اختلاف وقت تقدير الإثـراء عن وقت تقدير الافتقار، يرجع إلـى أن الإثراء يدخل في ذمة المثرى من وقت تحققه، ويصير جزءا من ماله فيتحمل ما يطرأ عليه من تغييـر ولذا لا يمكن تقديره، تقديرا نهائيا، إلا من وقت صدور الحكم(3).
والتقدير يكون حسب طبيعة الإثراء، الذي قد يكون نقدا أو تحسينات، أو منفعة، أو خدمة، كمـا أنه قـد يكون سلبيا.ويتولى القاضي تقدير الإثراء ويخصم من قيمتـه، مـا يكون المثرى قد أنفقـه مـن مصروفات للحصول على هذا الإثراء، مع مراعاة الفوائد التأخيرية وقيمة العملة (4) .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الفرع الثالث
جواز رجوع المفتقر على الغير.

لا يمكن للمفتقر الرجوع على الغير، إلا في حدود ما تسمح به أحكام الخلافة الخاصة، ويستوي في ذلك أن يكون معاوضا أو متبرعا إليه، ويحصل الغير في هذه الحالة على الإثـراء بسبب عقد المعاوضـة أو التبرع المبرم مع المثري، وعليه فإنه لا مجال لتطبيق قواعد الإثراء على الغي
وتجدر الملاحظة فـي الأخير أن التعويض الواجب للمفتقر هو دين شخصي له في ذمة المثـرى لا امتياز له، لأن الامتياز لا يكون إلا بنص.
كما أنه قد يثبت في بعض الحالات للمفتقر الـحق في حبس مـال المثرى حتـى يستوفـي حقـه مـن التعويض، كقيـام المفتقر بحبس الأرض التي أجري عليهـا تحسينات حتى يستوفي حقـه فـي التعويض.
وبعد هذه النظرة الوجيزة على قاعدة الإثراء بلا سبب باعتبارها مصدر من مصادر الالتزام – كمـا سبقت الإشارة إلى ذلك- ننتقل في فصل ثاني مستقل لدراسة أهم تطبيقين للإثراء بلا سبب وهما الدفـع غير المستحق والفضالة، ويعتبران صورتين متميزتين من صور الإثراء

ouchek-lil

2013-12-04, 16:41

مقدمة:
قد يحصل في كثير من الأحيان وأثناء سير الدعوى القضائية أن تنتفي الدلائل أو أن يعجز الطرف المدعي بالحق أو بالواقعة عن إثبات ما يدعي به فيفشل في إقناع القاضي، ووفقا للمبدأ القانوني المتعارف عليه " البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ". فلا يكون أمامه إلا الحصول على أدلة وبراهين دامغة للتوصل إلى إقناعه وإلا يكون معرضا لخسارة الدعوى وبالتالي ضياع حقه لكن في خضم هذا يمكن أن يقوم الخصم ولأغراض مختلفة بتصرف يعفيه من البحث عن الأدلة و يقوم بالإعتراف بالواقعة المتنازع فيها، فتحسم القضية لصالح المدعي لهذا نطرح الإشكالية التالية:
هل يمكن للشخص أن يتخذ دليلا ضد نفسه في مجال الإقرار؟

المبحث الأول:مفهوم الإقرار.
المطلب الأول:تعريف الإقرار و خصائصه.
الفرع الأول:تعريف الإقرار.
أولا:لغة.
ثانيا:اصطلاحا.
ثالثا:شرعا.
رابعا:قانونا.
الفرع الثاني:خصائص الإقرار.
أولا:الإقرارعمل قانوني.
ثانيا:الإقرارعمل إخبار.
ثالثا:الإقرارعمل قانوني من جانب واحد.
رابعا:الإقرار إعفاء من الإثبات.
المطلب الثاني:أنواع الإقرار.
الفرع الأول:الإقرار القضائي.
الفرع الثاني:الإقرار غير القضائي.
المبحث الثاني:شروط الإقرار وحجيته في الإثبات.
المطلب الأول:الشروط الواجب توفرها في الإقرار والجزاءات المترتبة عن تخلفها.
الفرع الأول:الشروط الواجب توفرها في الإقرار
أولا:صدور الإقرار من الخصم.
ثانيا:صدور الإقرار أمام القضاء.
ثالثا:صدور الإقرار أثناء سير الدعوى.
الفرع الثاني:الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار.

أولا:الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار بالنسبة للخصم.
ثانيا:الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار بالنسبة لموضوع الإقرار.
المطلب الثاني:حجية الإقرار.
الفرع الأول: حجية الإقرار القضائي.
أولا: الإقرار القضائي حجة قاطعة على المقر.
ثانيا: عدم جواز العدول عن الإقرار القضائي.
ثالثا: عدم تجزئة الإقرار القضائي.
الفرع الثاني:حجية الإقرار غير القضائي.
أولا: السلطة التقديرية للقاضي في القرار غير القضائي.
ثانيا:الآثار التي تنجر عن السلطة التقديرية للقاضي.
الخاتمة.

المبحث الأول:مفهوم الإقرار:
الإقرار هو اعتراف الخصم بواقعة مدعاة يستفيد منها خصمه الآخر وتعفيه من عبئ الإثبات ليكون بذلك تنازلا من الخصم المقرعن حقه في مطالبة خصمه بإثبات ما يدعيه ولما كان كذلك فهو أحد طرق الإثبات تجاوزا يقبل في أثبات الوقائع المادية و التصرفات القانونية على حد سواء ورسم له المشرع طريقا تمهيديا للوصول إليه وهو استجواب الخصم بإحضاره شخصيا أمام القاضي،والإقرار بهذا المعنى ليس طريقا عاديا إنما هو وسيلة معفية من عبئ الإثبات وسنتناول هذا الموضوع من خلال مطلبين الأول لتعريف الإقرار وبيان خصائصه أما الثاني فنخصصه لأنواع الإقرار.

المطلب الأول: تعريف الإقرار وخصائصه:
للإحاطة بالمفهوم القانوني للإقرار لابد أولا من تعريفه وتبيان خصائصه التي يتميز بها وهو ما سنتناوله في النقاط الآتية:
الفرع الأول: تعريف الإقرار:
لتعريف الإقرار عدة اتجاهات فهناك تعريف لغوي وثاني شرعي وثالث اصطلاحي أما الأخير فهو قانوني.
أولا: الإقرار لغة:
الإقرار هو الإذعان للحق و الاعتراف به(1)

والإقرار مأخوذ من قر،يقر،قرارا وإذا ثبت وأقر بالشئ فالمعنى أعترف به.
ثانيا: الإقرار شرعا:
قد جاء في القرآن الكريم ما يدل على الإقرار وذلك في قوله تعالى:"أأقررتم وأخذتم على ذلكم أصرى قالوا أقررنا".وجه الدلالة أن الله سبحانه و تعالى طلب منهم الإقرار و لو لم يكن حجة لما طلبه منهم.
وقال تعالى أيضا "وآخرون اعترفوا بذنوبهم "
أما في السنة النبوية فجاء ما روي أن ماعزا أقر بالزنا فرجمه الرسول - صلى الله عليه وسلم – وكذلك حديث الغامدية في صحيح مسلم وفي قضيته العسيف قوله:"....يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فرجمها" فقد أثبت الرسول - ص – الحد بالاعتراف أما في الإ**** أجمعت الأمة على صحة الإقرار وكونه حجة من رسول الله - ص – إلى يومنا هذا.(2)
ثالثا: الإقرار اصطلاحا:
الإقرار هو اعتراف شخصي بواقعة من شأنها أن تنتج آثار قانونية ضده مع قصده أن تعتبر هذه الواقعة ثابتة في حقه كأن يقر شخص (أ) ويعترف أن الشخص (ب) عليه مبلغ من المال وأن يقر أنه ارتكب فعلا يترتب عليه عقوبة بدنية أو مالية كما هو لو اعترف أنه قد أتلف له مالا وقد أجمعت الأمة على حجيته بل اعتبرته "سيد الأدلة" لأن لدى الإنسان وازعا طبيعيا يمنعه من ظلم نفسه.(3)

(1):د.محمد حسن قاسم، أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية، دون طبعة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت 2005،ص 227. (2):د.محمدحسن القاسم، المرجع السابق ص 227. (3):أ.مرجي دليلة، طرق الإثبات في القانون المدني الجزائري،مذكرة تخرج لنيل شهادة الدراسات الجامعية التطبيقية، فرع قانون عقاري، جامعة التكوين المتواصل بالبويرة 1999-2000،ص93.

رابعا: الإقرار قانونا:
عرفته المادة 341 ق.م.ج. بمايلي:"الإقرار هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعى بها عليه و ذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الواقعة."
فالإقرار حسب هذا التعريف لا يتضمن إنشاء لحق جديد في ذمة المقر، وإنما هو عبارة عن نزول الحق في المطالبة بإثبات الواقعة من طرف الخصم الذي يدعيها، ومن ثم قيل أن الإقرار هو من الأدلة المعفية من الإثبات وليس من الضروري أن يكون الإقرار تعبيرا مطابقا للحقيقة والواقع لأنه تعبير صادر من الخصم، فقد يكون واقع لأجل إخفاء الحقيقة ذاتها أو للإضرار بالغير أو للتحايل على القانون وعليه فأن من الطبيعي أن يفترض وجود خلاف بين معطيات الإقرار وبين الحقيقة المجردة ،ولكن لامناص من أن يفترض وجود خلاف بين معطيات الإقرار بالحقيقة ذاتها لأن المرء غالبا لا يتصرف تصرفا مضرا بنفسه ويعرف الأستاذ السنهوري الإقرار بأنه :"اعتراف شخص بادعاء يوجهه إليه شخص آخر".(4)
الفرع الثاني:خصائص الإقرار:
على ضوء التعريف السابق للإقرار تتحدد خصائصه في النقاط الآتية:
أولا: الإقرار عمل قانوني:
يعتبر الإقرار عمل قانوني لأنه تعبير عن اتجاه إرادة المقر نحو إحداث أثر قانوني معين هو ثبوت الحق في ذمته وإعفاء المقر له من عبئ إثبات هذا الحق ومن هنا يشترط في الإقرار ما يشترط في سائر الأعمال القانونية الأخرى، من ضرورة تمتع المقر بإرادة معبرة ويترتب على اعتبار الإقرار عملا قانونيا أنه ملزم بذاته وليس بحاجة إلى قضاء القاضي(5).
ثانيا: الإقرار عمل إخبار:
الإقرار لاينشئ حقا جديدا وإنما هو إخبار بحدوث واقعة معينة في وقت مضى أو ثبوت حق معين قبل تاريخه ولأن إنشاء الحق غير الاعتراف به فقد يشترط القانون شكلا معينا لتصرف قانوني ما كالكتابة مثلا فهذه تكون دليل إثبات لا إقرار، إما ما يكتبه المدين أو ما يصرح به على نفسه بالحق ذاته فهو إخبار بوجوده بعد إنشائه.
ولما كان المقر به خبرا فإنه قبل الإقرار به يتساوى فيه احتمال الصدق واحتمال الكذب ولكن بمجرد صدوره يصبح احتمال صدقه أقوى من احتمال كذبه، فيعتبر الإقرار بذلك قرينة قانونية على حقيقة المقر به وهذه القرينة غير قاطعة إذ يجوز لمن تكون له مصلحة في هدمها أن يثبت كذب الإقرار.
ولأن الإقرار عمل قانوني إخباري فهو مقرر لوجود الحق المقر به وليس منشأ له(6).

(4):د.يحي بكوش، أدلة الإثبات في القانون المدني الجزائري والفقه الإسلامي، الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، الجزائر 1981، ص 263-264.
(5):د.محمد صبري السعدي، الواضح في شرح القانون المدني، الطبعة الأولى، دار هومه للنشر والتوزيع، الجزائر 2008،ص 216.
(6):د.يحي بكوش، المرجع السابق،ص 265.

ثالثا:الإقرار عمل قانوني من جانب واحد:
يقع الإقرار بإرادة المقر المنفردة وينتج أثره دون حاجة بقبول المقر له وبمجرد صدور الإقرار التزم المقر به ولا يستطيع الرجوع فيه حتى لو لم يقبله المقر له.
ويستوي في ذلك أن يكون الإقرار قد صدر من المقر أثناء استجوابه أو من تلقاء نفسه كما يستوي أن يكون الإقرار شفويا أو مكتوبا ويحسن في حالة الإقرار الشفوي أن يطلب المقر له تدوين هذا الإقرار إذا أراد أن يتمسك به حتى لايكون محل نزاع في المستقبل، وإذا ورد في الإقرار ما يضر بمصلحة المقر له فانه يستطيع أن يتجاهل الإقرار ويثبت دعواه من طريق آخر كما يستطيع إقامة الدليل على عدم صحة الجزء الذي جاء في الإقرار ضارا به (7).
رابعا:الإقرار إعفاء من الإثبات:
يعتقد العلامة "بارتان" أن الإقرار هو تحويل لموضوع الإثبات وأنه عبارة عن قرينة قانونية، لان المشرع يستنتج من واقعة الإقرار المعروفة واقعة أخرى مجهولة هي وجود الحق أو الواقعة المعترف به.
ويرى بعض الفقهاء أن الإقرار هو قلب لعبئ الإثبات،لأن الأصل في الإثبات أن المدعى ملزم بتقديم البينة فإذا أقر المدعى عليه بالحق فان ذلك إعفاء للمدعي من تقديم البينة إلا أن بعضهم يرون في الإقرار قرينة قانونية لكون المشرع الفرنسي صنف الإقرار في باب القرائن، فتلك في نضرهم حالة من حالات تحويل موضوع الإثبات أقرها المشرع، وبذلك يرجعون إلى نضرية "بارتان" التقليدية.(
(7):د.محمد صبري سعدي، المرجع السابق، ص 218.
( :د.يحي بكوش، المرجع السابق، ص 226- 227.

المطلب الثاني: أنواع الإقرار:
الإقرار قد يأخذ إحدى الصورتين، فإما أن يكون أمام القضاء، فيمس بإقرار قضائي،أو أن يكون خارج القضاء فيمس بإقرار غير قضائي وسندرس كلا النوعين في الفروع التالية:
الفرع الأول: الإقرار القضائي:
الإقرار القضائي هو الذي يقع أثناء الخصومة ويتوقف عليه حل النزاع حلا جزئيا أو كليا، فالإقرار القضائي هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعى بها عليه وذلك أثناء سير الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة طبق نص المادة 341 ق.م.ج وإذا كان الأصل في الإقرار بوجه عام أنه اعتراف الشخص بواقعة من شأنها أن تنتج آثار قانونية حيث تصبح في غير حاجة إلى الإثبات ويكون هذا الاعتراف خلال السير في الدعوى أمام محكمة قضائية سواء كانت مدنية أو تجارية أو سواء كانت تابعة لجهة القضاء المدني أو الإداري ويشترط أن تكون المحكمة أو الهيئة القضائية التي يصدر الإقرار في مجلسها مختصة،إلا إذا كان عدم اختصاصها ليس متعلقا بالنظام العام ولم يثره أحد الأطراف وبناءا عليه فان الإقرار الذي يقع أمام جهة إدارية كمجلس التأديب لا يعتبر أقرارا قضائيا.
و الإقرار القضائي يملكه الخصم نفسه أو نائبه فإذا كان الإقرار حاصلا بمعرفة الخصم نفسه فلا يكون ملزما له إلا إذا كان يملك التصرف في الحق المتنازع فيه، فالقاصر والمحجور عليه لا يلتزمون بإقرارهما، ولا يعد إقرارا بالمعنى القانوني الإقرار الحاصل من محامي الخصم في المرافعات أو المذكرات دون أن يكون موكلا بصفة خاصة في الإقرار.(9)
(9):د.محمد صبري السعدي، المرجع السابق،ص 227.

الفرع الثاني:الإقرار غير القضائي:
إن الإقرار غير القضائي هو الذي يصدر خارج مجلس القضاء أو يصدر أمام القضاء ولكن في دعوى أخرى لا تتعلق بموضوعه، وهو عمل قانوني ويتم بإرادة منفردة ويعتبره بعض الفقهاء من أعمال التصرف، ومن ثم يجب أن تتوافر فيه شروط التصرف القانوني ومن أمثلة الإقرار غير القضائي الإقرار الذي يصدر في دعوى أخرى بين نفس الخصوم أو الذي يصدر أثناء تحقيق تجريه النيابة العامة أو تحقيق إداري وقد يكون الإقرار شفاهة كما قد يكون كتابة ترد في رسالة أو في أي ورقة أخرى غير معدة لإثبات الواقعة محل النزاع، والإقرار غير القضائي إذا حدده المقر بالحدود التي كانت له تماما أمام القضاء وفي أثناء السير في الدعوى المتعلقة بموضوعه فان صفته الأولى تزيله ويصبح إقرارا قضائيا.
ويخضع إثبات الإقرار غير القضائي عند الإنكار للقواعد العامة في الإثبات فإذا كان الحق المطالب به لا تزيد قيمته على مائة ألف دينار جزائري جاز إثبات صدور الإقرار بشهادة الشهود وبالقرائن وان جاوزت قيمة الحق هذا القدر وجب إثبات الإقرار بالكتابة أو مايقوم مقامها في الحالات التي تجوز فيها شهادة الشهود استثناء.(10)

(10):د.يحي بكوش، المرجع السابق، ص227.
المبحث الثاني: شروط الإقرار وحجيته في الإثبات

الإقرار باعتباره طريق يعطي المقر له من إثبات إدعاءاته يقوم على شروط ومتى ترتب عليه آثار وهي الحجية التي يتمتع بها وهو ما سنتطرق إليه في النقاط التالية :
المطلب الأول: الشروط الواجب توافرها في الإقرار،والجزاءات المترتبة عن تخلفها:
سنتناول في المطلب الأول شروط الإقرار، أما في الفرع الثاني فسنخصصه إلى تبيان الجزاءات المترتبة عن تخلف أحد هذه الشروط.
الفرع الأول: الشروط الواجب توافرها في الإقرار:
عرفت المادة 341 ق.م.ج الإقرار القضائي فقالت "الإقرار القضائي هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعى بها عليه، وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الواقعة " ومن هذا يتبين أنه يجب أن يتوافر في الإقرار القضائي وهو الإقرار المقصود في الإثبات ثلاثة شروط وهيhttp://bramj.q8lots.net/images/smilies/frown.gif11)
أولا:صدور القرار من الخصم:
لكي يكون الإقرار قضائيا فيجب صدوره من الخصم في الدعوى، وهذا واضح من نص المادة 341 ق.م.ج،وهذا شرط بديهي لأن الخصم في الدعوى هو الذي يملك الإعتراف بالواقعة محل النزاع، ويستوي صدور الإقرار من الخصم شخصيا، أو من نائب عنه يكون له حق الإقرار، ويجب أن تتوافر في المقر به وأن يكون رضاه خاليا من العيوب فلا يرتب الإقرار أثره إذا صدر من عديم الأهلية أو ناقصها،وإذا صدر من النائب القانوني فيجب أن يكون بإذن من المحكمة في الحدود التي يجوز إعطاء هذا الإذن فيها، ولا يجوز للوكيل أن يقر عن موكله إلا إذا كان مفوضا في ذلك بموجب عقد الوكالة والمحامي لا يملك الإقرار على موكله إلا بمقتضى توكيل خاص.(12)
(11):د.صبري السعدي، المرجع السابق،ص 221.
(12):د صبري السعدي، المرجع نفسه، ص221-222.

ثانيا:صدور الإقرار أمام القضاء:
وهذا الركن يميز الإقرار القضائي عن الإقرار غير القضائي،فالإقرار الذي لا يصدر أمام القضاء لا يعد إقرارا قضائيا، ويعتبر قضاء كل جهة نظمها القانون من جهات القضاء فلا يقتصر ذلك على القضاء المدني وحده ويعتد بالإقرار الصادر أمام القضاء التجاري والإداري وقضاء الأحوال الشخصية وكذلك يعتد بالإقرار الصادر في دعوى مسؤولية مدنية مرفوعة أمام القضاء الجزائي،كذلك أمام القاضي المنتدب للتحقيق أو الاستجواب أما الإقرار أمام النيابة والتحقيق والخبراء فلا يعتبر إقرارا قضائيا لأن هذه الجهات ليست جهات قضاء والاعتراف في خطاب أرسل إلى الخصم ولو أثناء سير الدعوى بل يجب أن يكون في مجلس القضاء سواء كان شفهيا أو تحريريا في مذكرة تقدم للمحكمة.(13)
ثالثا:صدور الإقرار أثناء سير الدعوى:
ومقتضى هذا الركن أن الإقرار يصدر في خلال إجراءات الدعوى التي يكون فيها الإقرار دليل الإثبات، فيصح أن يكون في صحيفة الدعوى ذاتها أو في المذكرات التي يرد بها على الدعوى أو طلبات معلنة للخصم أو أثناء المرافعة أو خلال استجواب تجريه المحكمة أما الإقرار الذي يصدر في دعوى أخرى سابقة ولو بين الخصمين والإقرار الوارد في صحيفة الدعوى غير دعوى النزاع والأقوال الصادرة من أحد الخصوم أمام الخبير المنتدب في دعوى غير الدعوى المنظورة فلا يعتد به إلا باعتباره إقرارا غير قضائي.(14)

(13):د.عبد الرزاق أحمد السنهوري،قواعد الإثبات في المواد المدنية والتجارية دون طبعة منشورات حلبي الحقوقية،مصر1998،ص 492-493.
(14):د.صبري السعدي، المرجع السابق، ص222-223.

الفرع الثاني: الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار:
أولا: الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار بالنسبة للخصم:
إذا كان المقر بالغا سن صح إقراره بلا خلاف إذا توفرت شروط صحة الإقرار فان لم يكن المقر بالغا سن الرشد فان الحكم في إقراره يختلف ما إذا كان غير مميز باختلاف ما إذا كان ما أقر به يوجب عقوبة بدنية أو كان يوجب حقا ماليا.
أما إذا كان المقر مجنونا لا يؤخذ بإقراره وإذا كان هازلا في إقراره فان هذا القرار باطلا، وإذا علم من الإقرار كذب المقر كان باطلا.(15)
ثانيا: الجزاءات المترتبة عن تخلف شروط الإقرار بالنسبة لموضوع الإقرار:
إذا لم يقر المقر أمام القضاء وأثناء السير في الدعوى ففي هذه الحالة أيضا بطل إقراره،بحيث لا يعد إقراره في هذه الحالة أقرارا قضائيا، وهذا بمفهوم المخالفة لنص المادة 341 ق.م.ج. (16)

(15):د.محمد حسن القاسم، المرجع السابق، ص 229-230.
(16):د.صبري السعدي، المرجع السابق،ص222.

المطلب الثاني: حجية الإقرار
مما لاشك فيه فان الإقرار يعد طريق من طرق الإثبات، لكن كيف يتعامل معه القاضي. فالأمر يختلف بالنسبة للفرق القائم بين الإقرار القضائي والإقرار غير القضائي.
وعليه فان الإقرار القضائي هو حجة قاطعة على المقر وأما الإقرار غير القضائي هو موكول للسلطة التقديرية للقاضي.(17)
ف1: حجية الإقرار القضائي:
الإقرار القضائي حجة قاطعة على المقر ولا يجوز إثبات عكسها ولا يمكن لمن أصدره الرجوع عنه ولا يجوز تجزئته وقد نص المشرع الجزائري على حكمين فقط في المادة 342 منه فذكر أن الإقرار حجة قاطعة على المقر كما نص على حكم عدم التجزئة، ولدراسة حجية الإقرار القضائي نتناول أحكامه الثلاثة الآتية: (18)
أولا: الإقرار القضائي حجة قاطعة على المقر:
بينت هذه الحجة المادة 342 ق.م.ج. بقولها:"الإقرار حجة قاطعة على المقر ولا يتجزأ الإقرار على صاحبه إلا إذا قام على وقائع متعددة وكان وجود واقعة منها لا يستلزم حتما وجود الوقائع الأخرى."
ويقصد بما جاء في الفقرة الأولى من المادة 342 ق.م.ج أن الإقرار القضائي إذا صدر فانه يكون بذاته حجة على المقر فلا يكون الخصم الأخر مطالبا بتقديم دليل آخر ويتعين على القاضي الحكم بمقتضى هذا الإقرار من تلقاء نفسه." والإقرار لا يكون حجة إلا على المقر وخلفائه و يتأثر به الدائنون بطريق غير مباشر وهذا وذاك طبقا للتفصيل الذي تقدم بيانه".

(17):د.الغوثي بن ملحة، قواعد وطرق الإثبات ومباشرتها في النظام القانوني الجزائري، الطبعة الأولى،دار الجامعة للنشر والتوزيع، الجزائر 1981.
(18):د.صبري السعدي، المرجع السابق،ص 224

ولكن كون الإقرار ملزما بذاته للمقر لا يمنع من أن يطعن المقر في إقراره بأنه صوري تواطأ عليه مع خصمه أو أنه وقع نتيجة غلط أو تدليس أو إكراه أو أنه صدر منه وهو ناقص أهلية فإذا ما أثبت ذلك بالطرق الجائزة قانونا بطل الإقرار، أما الإقرار الصحيح فلا يجوز الرجوع فيه و لا يمكن إثبات عكسه، فهو إذن حجة قاطعة على المقر (19)
ثانيا:عدم جواز العدول عن الإقرار:
القاعدة هي أن الإقرار لا يقبل الرجوع عنه، بعدما صدر من المقر، وهل هذه القاعدة هي مقيدة بظرف الزمن بحيث يعتد بالإقرار من اليوم الذي صدر فيه، و لا يجوز أصلا الرجوع عنه أو لا يمكن للمقر الرجوع عن إقراره إذا تمت موافقة الخصم بالأخذ به ؟
فالمسألة كانت محل اختلاف في الإجتهاد القضائي ويجوز الرجوع عن الإقرار في حالة الخطأ المادي.(20)

(19):د.صبري السعدي ، المرجع نفسه، ص 224-225.
(20):د.يحي بكوش، المرجع السابق، ص 279.

ثالثا: عدم جواز تجزئة الإقرار:
نصت الفقرة الثانية من المادة 342 م.ج على هذه القاعدة فقالت:"و لا يتجزأ الإقرار على صاحبه إلى إذا قام على وقائع متعددة و كان وجود واقعة منها لا يستلزم حتما وجود الوقائع الأخرى."
فمقتضى هذه القاعدة لا تجوز تجزئة الإقرار، فالمقر له إما أن يأخذ بالإقرار كله أو يتركه كله، و لكن لا يستطيع أن يأخذ من الإقرار ما يفيده ويترك منه ما يضره و لكن هذه القاعدة لا تنطبق على كل صور الإقرار فالمهم ألا تحول دون إفادة المقر له في الدعوى بالإقرار فيستطيع الإفادة من الإقرار بوصف آخر لا يتقيد بعدم التجزئة وعليه نجد أن للإقرار الصور الآتية(21):
أ- الإقرار البسيط:
وهو إعتراف كامل بكل ما يدعيه الخصم دون إضافة أو تعديل و مثاله أن يدعي الدائن أنه أقرض المدعى عليه مبلغا معينا فأقر المدعى عليه فإنه إقترض من المدعي هذا المبلغ المعين ولم يزد على ذلك شيئا كان هذا الإقرار بسيطا وفي هذه الحالة لا يكون محلا للبحث في التجزئة لأن الإقرار كله يتمخض لصالح الدائن فيأخذ به كما هو كاملا.
ب- الإقرار الموصوف:
وهو الذي ينصب على واقعة مدعى بها، لكنها مقترنة بشرط غير من جوهرها أو طبيعتها، مثل الإقرار الصادر من المشتري الذي يعترف بوجود عقد بيع، لكنه يدعي بأن الثمن ليس هو المطلوب من البائع فهذا الإقرار لا يقبل التجزئة.
ج- الإقرار المركب:
كما الذي يعترف فيه الخصم بالواقعة المدعى بها، لكنه يضيف فيها أو يربطها بواقعة أخرى والتي قد تنقص من قوة الإقرار المتصل بالواقعة الأصلية مثل المدين الذي يعترف بالدين لكنه يدعي بتبرئة ذمته من كل دين بسبب الوفاء والأصل في الإٌقرار المركب أنه لا يتجزأ على صاحبه" المقر" فإذا أقر المدين أنه إقترض من الدائن"المدعي" و لكنه وفاه فلا يجوز للدائن إلا أن يأخذ الإقرار كله أو يطرحه كله فحكم الإقرار المركب لا يتجزأ كلما قام بين واقعتين ارتباط وثيق تكون الواقعة المضافة نتيجة للواقعة الأصلية.وهذا ما عبرت عنه المادة 342 ق.م.ج/2 "ولا يتجزأ الإقرار على صاحبه إلا إذا قام على وقائع متعددة وكان وجود واقعة منها لا يستلزم حتما وجود الوقائع الأخرى." فارتباط الواقعتين على النحو الذي ذكرناه يعني أن المقر له لم يقصد أن يلزم نفسه بشيء وبذلك لا يجوز للمقر له "الدائن" أن يفصل بين الواقعتين ليستفيد من الواقعة الأصلية و يترك الواقعة المرتبطة بها.(22)
(21):د.صبري السعدي،المرجع السابق،ص 227.
(22):د.محمد صبري السعدي،المرجع نفسه،ص228-229.

ف2:حجية الإقرار غير القضائي:
إن الإقرار غير القضائي هو موكول إلى السلطة التقديرية للقاضي وتترتب عليه آثار:
أولا: السلطة التقديرية للقاضي في الإقرار غير القضائي:
من المعلوم أن م341 ق.م.ج نصت فقط على الإقرار القضائي وأكدت م 342 ق.م.ج أن له حجة قاطعة على المقر وبالتالي فإن القانون المدني لم يتحدث عن الإقرار غير القضائي وفي غياب نص يتكلم عن الإقرار غير القضائي ومدى حجيته فيكون للقاضي حرية التصرف في التعامل معه حسب إقتناعه الشخصي دون أن يخضع لرقابة المحكمة العليا (23)
ثانيا: الآثار التي تنجر عن السلطة التقديرية للقاضي:
هناك صورتان:
(أ): الإقرار غير القضائي هو قابل للتجزئة على أن القاضي يركز إقتناعه على التصريح الأصلي دون الإعتماد على التصريح الإضافي مثاله كأن يعترف شخص في رسالة بأنه مدين و في تصريح آخر له يضيف أنه سدد ما عليه، ففي هذه الحالة لا يجوز أن يتمسك بمبدأ عدم التجزئة وعلى القاضي أن يأخذ بالإعتراف الوارد في الرسالة فقط.
(ب): يجوز للقاضي أن يأخذ بعين الإعتبار الرجوع عن الإقرار غير القضائي فيما هو متفق عليه فقها وقضاء (24)

(23): د.محمد حسين منصور، الإثبات التقليدي والإلكتروني، دون طبعة، دار الفكر الجامعي، مصر 2006، ص 220-221.
(24): د.محمد حسين منصور، المرجع نفسه ص 220-221.

قائمة المراجع:
أولا:
القرآن الكريم.
ثانيا:
الكتب:
د/ عبد الرزاق أحمد السنهوري، قواعد الإثبات في المواد المدنية و التجارية، دون طبعة، منشورات حلبي الحقوقية، مصر 1998.
د/ الغوثي بن ملحة، قواعد وطرق الإثبات و مباشرتها في النظام القانوني الجزائري، الطبعة الأولى، دار الجامعة للنشر و التوزيع، الجزائر 1981.
د/محمد حسن القاسم، أصول الإثبات في المواد المدنية و التجارية، دون طبعة، منشورات حلبي
د/ محمد صبري السعدي، الواضح في شرح القانون المدني، الطبعة الأولى، دار هومة للنشر، الجزائر 2008.
د/ محمد حسين منصور، الإثبات التقليدي و الإلكتروني، دون طبعة، دار الفكر الجامعي،مصر 2006.
د/يحي بكوش،أدلة الإثبات في القانون المدني الجزائري والفقه الإسلامي،دون طبعة،الشركة الوطنية للنشر والتوزيع،الجزائر1981.
ثالثا:
المذكرات:
مرجي دليلة، طرق الإثبات في القانون المدني الجزائري،مذكرة تخرج لنيل شهادة الدراسات الجامعية التطبيقية، فرع قانون عقاري، جامعة التكوين المتواصل بالبويرة 1999-2000.
رابعا:
النصوص القانونية:
الأمر رقم75-58 المؤرخ في 20 رمضان1395 الموافق ل 26 سبتمبر 1975 يتضمن القانون المدني ( الجريدة الرسمية العدد 78 المؤرخة في 30/09/1975). المعدل والمتمم لقانون رقم 07-05 المؤرخ في 13 مايو 2007.

خاتمة:

ومن خلال ما تقدم تظهر لنا الأهمية البالغة التي يكتسبها موضوع الإقرار فهو يعتبر كنقطة تحول فاصلة في الدعوى، فهو ينشئ حقا للمقر له، ويسقط حقا للمقر، فيضع حدا للنزاع القائم والقاضي ملزم بالأخذ به لهذا سمي سيد الأدلة. منقول لكي نستفيد اخوكم ديدو

ouchek-lil

2013-12-04, 16:45

اقسام العقود في القانون المدني الجزائري

اقسام العقود في القانون المدني الجزائري
تتنوع العقود وتتعدد، حتى لا يكاد يحصرها عدّ. و الإرادة حرةفي إنشاء الالتزام أيّاً كان، فالالتزامات ليست محددة، الأمر الذي يؤدي، بالضرورة،إلى تنوع العقود.
و القانون ينظم طائفة من العقود يمكن النظر إليها من حيثالتسمية أو من حيث التكوين،و أخيرا من حيث الإلزام على أنه و من خلال اطلاعنا علىعدة كتب تنوعت و تشعبت التصنيفات غير أنها تصب معظمها في قالب واحد و هو ما ستناولهمن خلال هذا المبحث.
المطلب الأول: تقسيم العقود من حيث التسمية والتكوين
الفرع الأول : من حيث التسمية
أ- العقودالمسماة
هيتلكالعقود التي خصها القانون باسم معين، ونظمها، لشيوعها بين الناس. و هي "إما أن تقععلى الملكية، كالبيع، والمقايضة، والهبة، والشركة، والقرض، والصلح. وإما أن تقع علىالمنفعة، كالإيجار وعارية الاستعمال. و إما أن تقع على العمل، وهي المقاولة،والتزامات المرافق العامة، وعقد العمل، والوكالة والوديعة والحراسة. و يضاف إلى ذلكعقود الغرر، وهي المقامرة، والرهان، و المرتب مدى الحياة، وعقد التأمين، ثم عقودالتأمينات الشخصية والعينية، وهي الكفالة ورهن الحيازي والرهن الرسمي"[1].
العقدالمسمى هو عقد خصه المشرع باسم معين و بنصوص تنظم أحكامه بالذات في المجموعةالمدنية:كالبيع و المقايضة و الشركة و القرض و الصلح و الإيجار و العارية والمقاولة و الوكالة و الوديعة والحراسة و غيرها[2].
و يعرف الدكتور وهبة الزحيليهذه العقود بأنها ما وضع الشرع لها اسما خاصا بها و بين أحكامها المترتبة عليهاكالبيع و الإجارة و الشركة و الهبة و الكفالة و الحوالة و الوكالة و الرهن و القرضوالصلح و الزواج و الوصية و نحوها.
ب - العقود غير المسماة
هي التيلم يوضع لها اسم خاص في الشرع و لم يرتب لها التشريع أحكاما خاصة بها و إنمااستحدثها الناس تبعا لحاجة ما. و هي كثيرة لا تحصر، لأنها تنشأ بحسب تعدد حاجاتالناس و تطور المجتمعات و تشابك المصالح[3]. أو بعبارة أخرى هي تلك العقود، التي لميخصها المشرع باسم معين، ولم يقم بتنظيمها، وذلك لقِلة شيوعها. وما دامت القاعدة أنالإرادة حرة في إنشاء ما تشاء من عقود، كان من المستحيل حصر العقود غيرالمسماة.
و طائفة العقود المسماة في تطور مستمر، فقد يصبح عقداً من الشيوعبأهمية إلى درجة توجب تنظيمه، فيتدخل المشرع، منظماً له، و ينتقل بذلك، من العقودغير المسماة إلى العقود المسماة. و هذا ما فعله المشرع حين نظم عقد التأمين.
وإذا كان من المستحيل تعداد العقود المختلفة، فإنه من الممكن، على الأقل، وضعتقسيمات مختلفة لها، وذلك بقصد بيان ما تتخصص به كل طائفة منها.
و من أمثلةالعقود غير المسماة العقد الذي تتعهد بموجبه دار النشر بطبع كتاب لمؤلف معين، و عقدالحضانة، وعقد المباريات الرياضية، و عقد الإعلان، و عقد السيرك وغيرها[4].
الفرع الثاني: من حيث التكوين
أ- العقودالبسيطة
وهو ما اقتصر على عقد واحد ولم يكن مزيجاً من العقود[5]، فالعقدالبسيط هو عقد يتناول نوعا واحدا من العقود تنجز في شكل عملية واحدة و بدفعة واحدةو من ثم وجدت بساطة تداوله فإذا غير أو أصيف إليه أي تعديل من حيث الموضوع صارمركبا ومن أمثلة العقود البسيطة نجد عقد البيع أو الإيجار أو الهبة...الخ.
ب- العقود المركبة أو المحتلطة
العقد المختلط هو الذي يجمع بين عدة عقودمتكاملة امتزج بعضها بالبعض الآخر، و عادة يكون من العقود غير المسماة، مثل ذلكالعقد الشائع بين صاحب الفندق و النزيل إذ هو مجموع يشتمل على عقد إيجار بالنسبةللغرفة، و عقد عمل بالنسبة للخدمة، وعقد بيع بالنسبة للطعام، و عقد وديعة بالنسبةللأمتعة. و كذلك العقد الذي يبرم بين صاحب المسرح و الجمهور فهو يشمل عقد إيجاربالنسبة للمقعد، و عقد عمل بالنسبة للمسرحية التي تعرض على الجمهور.
المطلبالثاني: تقسيم العقود من حيث الإلزام و تحديد قيمة الالتزام.
الفرع الأول: من حيث التزام الأطراف.
أ- عقد ملزم للطرفين
تنص المادة 55 منالقانون المدني الجزائري على أنه يكون العقد ملزما للطرفين متى تبادل المتعاقدانالالتزام بعضهما بعضا ويسمى، كذلك، عقداً تبادلياً. وهو عقد تنشأ، بموجبه، التزاماتمتقابلة على كل من طرفيه. فيكون كل منهما دائناً ومديناً، في الوقت عينه، مثل عقدالإيجار وعقد البيع[6]، وهو العقد الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل منالمتعاقدين. و على هذا يعتبر كل متعاقد دائنا و مدينا في آن واحد كعقود الإيجار والمقايضة و المقاولة و العمل.
ب- عقد ملزم لطرف واحد
هو العقدالذي لا ينشىء التزامات إلا في جانب واحد، أي يكون بمقتضاه احد الطرفين مديناوالآخر دائنا فقط)المادة 56 ق.م(. و مثال ذلك عقود القرض، و الهبة، و الوكالة بغيرأجر، و الوديعة بغير أجر. ونلاحظ هنا أن كلمة "جانب واحد" مقصود بها أثر العقد لاتكوينه أو انعقاده، فهو عقد ثنائي التكوين، أحادي الأثر[7].
و يعرف الدكتورالزحيلي هدا النوع من العقود بأنها "هي تلك العقود التي يملك كل من العاقدين فيهاحق الفسخ و الرجوع، كالإيداع و الإعارة و الوكالة و الشركة و المضاربة و الوصية والهبة، فالعقود الخمسة الأولى يجوز لكل من العاقدين فسخ العقد متى شاء. و الوصية والهبة يصح للموصي و الواهب الرجوع عنها، كما يصح للموصى له و الموهوب له ردها أوإبطالها بعد وفاة الموصي، و في حال حيلة الواهب"[8].
الفرع الثاني : منحيث تحديد قيمة الالتزام.
أ- عقود محددة
العقد المحدد هو الذي تنشأعنه في ذمة طرفيه التزامات محققة الوجود و محددة القدر، بحيث يستطيع كل منهما أنيحدد وقت انعقاده و القدر الّذي أخذه، و القدر الذي أعطاه. و قد نص عليه القانونالمدني الجزائري في المادة 57/1 تحت اسم العقد التبادلي: "يكون العقد تبادليا متىالتزم احد الطرفين بمنح أو فعل شيء يعتبر معادلا لما يمنح أو يفعل له"
فالعبرةفي العقد المحدد هي عِلم كل متعاقد وقت التعاقد بالمقدار الذي يعطيه و المقدار الذييأخذه بمقتضى هذا العقد، مثل عقد البيع الذي لا ينعقد ما لم يكن المبيع و الثمنمحددين[9].
وهو العقد الذي بموجبه " يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقتتمام العقد القدر الذي أعطى والقدر الذي أخذ"[10]. و هو العقد الذي يعرف فيه كلمتعاقد، وقت انعقاده، مدى ومقدار غنمه أو غرمه من العقد، أي مقدار ما سيأخذ ومقدارما سيعطي، بصرف النظر عن التعادل بين هذين المقدارين.
ب- عقوداحتمالية
وتسمى أيضا بعقود الغرر. و لا يعرف فيها كلا المتعاقدين، أو أحدهمامقدارما يعطي أو ما سيأخذ، وقت انعقاده، و لا يتحدد ذلك إلا في المستقبل، كعقدالبيع بثمن هو إيراد مرتب مدى الحياة، حيث الثمن لا يتحدد إلا بموت المشتري والموتأمر لا يعرف وقت حصوله. و العقد الاحتمالي هو كذلك عقد لا يستطيع فيه كل طرف، لحظةانعقاده، أن يحدد القدر الذي سيعطيه أو الذي سيأخذه، لأن هذا و ذاك يكون متوقفا علىأمر مستقبل غير محقق الوقوع. (المادة 57/2 ق.م)، و مثال ذلك عقود التأمين، واليانصيب، و المقامرة، وبيع الثمار قبل نضوجها بثمن جزافي.
المطلب الثالث: تقسيم العقود من حيث المقابل و مدى الالتزام.
الفرع الأول: من حيثالمقابل.
أ- عقد المعاوضة
هوالعقد الذي يأخذ فيه كل من المتعاقدينمقابلا لما أعطى و لما التزم[11]، مثل عقد البيع والإيجار و المقايضة (التبادل)،فتتكافؤ فيه الكفتان من حيث الحقوق و الالتزامات، فالبيع هو أخذ ثمن مقبل تسليمالمبيع و كذالك التبادل فهو تعويض شيء في حوزة الطرف الأول بما يقابله و الذي يكونفي حوزة الطرف الثاني.
و هو ما نصت عليه المادة 58 من القانون المدني "العقدبعوض هو الذي يلزم كل واحد من الطرفين إعطاء، أو فعل شيء ما".
ب- عقدالتبرع
هو العقد الذي لا يأخذ فيه أحد المتعاقدين عوضا لما أعطاه كالهبة والعارية و الوديعة و القرض بدون فائدة و الوكالة بدون أجر و غيرها. و تجدر الإشارةهنا إلى أن أغلب المعاوضات هي عقود ملزمة للجانبين، و أغلب التبرعات هي عقود ملزمةلجانب واحد.
و ترجع أهمية تقسيم العقود إلى معاوضة و تبرع إلى أنه في مجالالمسؤولية العقدية أن مسؤولية المتبرع أخف عادة من مسؤولية المعاوض، كما أنه يشترطالقانون في المتبرع أهلية المتبرع )باعتبار التبرع من التصرفات الضارة ضررا محضا( في حين يشترط أهلية التصرف في المعاوض، كما أن الأصل العام في عقود التبرع أن الغلطفي شخص المتعاقد يعيب الرضا، فيجعل العقد قابلا للإبطال، و أخيرا في المعاوضات لابد من التواطؤ بين المدين و المتصرف له للطعن فيها، بينما في التبرعات لا يعتبرالإثبات شرطا للطعن فيها عن طريق الدعوى البولصية.
الفرع الثاني: من حيثالزمن
أ- العقد الفوري
وهو عقد ينشأ بين طرفَيه التزامات قابلة،بطبيعتها، لأن تنفذ دفعة واحدة. و لا يكون الزمن عنصراً جوهرياً فيه. ولا ينشأ بينطرفَيه علاقة قانونية ممتدة بطبيعتها. و يظل العقد فورياً، حتى و لو أجل فيه التزامأحد الطرفين إلى أجل مستقبل. فالبيع بثمن مؤجل، هو عقد فوري، ذلك أن الزمن لا يتدخلفي تحديد مقدار هذا الثمن، و إنما يحدد فقط موعد تنفيذه. ويظل كذلك،حتى لو قسطالمقابل على أقساط، و من ثم فإنه العقد الذي تحدد فيه التزامات المتعاقدين بغضالنظر عن وقت تنفيذها، بحيث لا يؤثر على مقدار الالتزامات التي يرتبها العقد علىعاتق المتعاقدين، و يتم عادة تنفيذ هذه العقود دفعة واحدة وعلى الفور مما يبررتسميتها هذه، كبيع الجريدة مثلا، حيث يتسلم الجريدة فورا ويدفع الشخص في نفس الوقتثمنها. و التأخير في التنفيذ إلى أجل أو إلى آجال متتابعة بإرادة المتعاقدين المحضةلا ينال حتما من طبيعة العقد)بيع السيارة مثلا[12](.
ب- العقدالمستمر
وهوعقد يستلزم، بطبيعته، أن ينشأ بين طرفيه التزامات، يستمر تنفيذهافترة من الزمن، أو يتكرر هذا التنفيذ عدة مرات، مثل عقد الإيجار، وكذلك عقدالتوريد.
و هناك مفهوم آخر لهدا النوع من العقود مفاده أن:العقد الزمني أوالممتد هو العقد الذي يعتبر الزمن معيارا لتنفيذ التزاماته و عنصرا جوهريا فيها مثلعقد الإيجار و عقد العمل، فهما عقدان يعتبر الزمن عنصرا جوهريا فيهما. فلا يتصور أنيكون عقد إيجار أو عقد عمل بدون أن يكون كل منهما يوميا أو شهريا، فالزمن هو الذييقاس به عقد الإيجار أو عقد العمل.
ما يلاحظ من خلال هذين النوعين من العقود أنفسخ العقد الفوري ذو أثر رجعي خلافا للعقد المستمر أو الممتد، و تقابل الالتزاماتفي العقد المستمر )الإيجار مقابل ثمن الإيجار(، و تعديل شروط العقد يكون غالبا فيالعقود الممتدة ) زيادة الأسعار و التكاليف(، على خلاف العقود الفورية فلا مجالفيها غالبا لتطبيق هده النظرية لان الالتزامات تنفذ فيها في الأصلفورا.

الخـاتـمــة.

لقد حاولنا قدر الإمكان من خلالعملنا هذا تسليط الضوء على النظام القانوني للعقد و إعطاء المفاهيم التي تخصه والتياعتمد عليها المشرع الجزائري في صياغته للقانون المدني، ولم نغص بالقدر الكافي فيالتفاصيل لكون أن الموضوع طويل جدا من جهة و من جهة أخرى فإن بحثنا هذا هو البحثالأول الذي يعد بمثابة تمهيد للمواضيع القادمة.
ففي المبحث الأول تعرضنا إلىالتعريف و الأسس و الأركان و راعينا وجود بحوث أخرى لاحقة لهذا البحث، لها علاقةوطيدة بهذه العناصر و قد تتعرض لها بشكل أدق. أما في المبحث الثاني فقد تطرقنا إلىمختلف تقسيمات العقود و التي وردت على سبيل المثال لا الحصر إذ يتضح جليا وجود عدةتشعبات وأنواع من العقود ولا يمكن في أي حال من الأحوال حصرها، و يعزى هذا إلى تعددمختلف النشاطات والتعاملات التي يقوم بها الأشخاص سواء أكانوا طبيعيين أماعتباريين، إضافة إلى ذلك، فإن هناك تداخل في علاقات الأشخاص أو أطراف العقد فيمابينهم مما يؤثر في أحيان معينة على تكوين العقد و انتمائه لأي قسم من الأقسام التيأوردناها، و مثاله البيع و الهبة و الوصية...الخ.
و في الختام أقول إن موضوعالبحث أوسع بكثير من أن يُحصر في هذه الأسطر القليلة، و ما هذا البحث إلا مدخل بسيطلدراسة نظرية الالتزام، لذا أرجو أن نكون قد وفقنا و لو بالشيء القليل في إزالة بعضالغموض الذي يحيط بمثل هذه الموضوعات القانونية، و آمل أن يجد فيه قارئه أجوبة عنتساؤلات قد تتبادر إلى ذهنه.

المراجـع:

*1- القانون رقم 05-10 مؤرخ في 13 جمادى الأولى 1426 الموافق 20 يونيو 2005، يعدل و يتمم الأمر رقم 75-58 مؤرخ في 20 رمضان 1395 الموافق 26 سبتمبر 1975 والمتضمن القانون المدنيالمعدل والمتمم.

*2- القانون المدني في ضوء الممارسة القضائية، النص الكاملللقانون و تعديلاته إلى غاية 20/06/2005 مدعم بالاجتهاد القضائي، طبعة 2005-2006،منشورات بيرتي، الجزائر، 2005.

*3- د.وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته،ج4 ، ط4، دار الفكر، دمشق، سوريا،1997.

*4- د.محمد حسنين، الوجيز في نظريةالالتزام (مصادر الالتزامات و أحكامها في القانون المدني الجزائري) ، المؤسسةالوطنية للكتاب، الجزائر، 1983.

*5- د.محمد صبري السعدي، النظرية العامةللالتزامات (مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري) ، ج1، دار الكتاب الحديث،الجزائر، 2003.

*6- بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام في القانونالجزائري، ج1، ط3، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2004.

*7-بلحاجالعربي، النظرية العامة للالتزام في القانون الجزائري، ج1، ط3، ديوان المطبوعاتالجامعية، الجزائر، 2004.

*8- علي فيلالي، الالتزامات (النظرية العامةللعقد) ، دار موفم للنشر، الجزائر، 2001 منقول لكي نستفيد أخوكم ديدو المسيلي

ouchek-lil

2013-12-04, 16:53

كتب لكي تستفيد في القانون ديدو المسيلي
حقوق الإنسان.. في مواجهة سلطات الضبط الجنائي.. ياسر حسن كلزي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090527-2043.html)
حقوقنا اليوم وليس غداً.. بهي الدين حسن و محمد السيد سعيد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090527-2044.html)
المبادئ العامة في قانون العقوبات.. الأستاذ الدكتور علي حسين خلف و الدكتور سلطان عبد القادر الشاوي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090403-1939.html)
القضاء الإداري (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20060520-448.html)
الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي... الدكتور فاروق عبد الله كريم (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090403-1938.html)
المدخل الى علم القانون... الدكتور غالب علي الداودي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090403-1935.html)
القانون الدستوري (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090403-1950.html)
قاموس قانوني (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090401-1928.html)
قانون المرافعات (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090401-1929.html)
الشركات التجارية .. دراسة قانونية مقارنة .... الدكتور لطيف جبر كوماني (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20060731-496.html)
مصطلحات قانونية وسياسية (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090327-1901.html)
علم المالية العامة والتشريع المالي.. الدكتور طاهر العاني (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1695.html)
الطب الشرعي في خدمة الأمن والقضاء... الدكتور منصور عمر المعايطة (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090327-1899.html)
مسرد الكلمات القانونية (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090327-1898.html)
ضمانات احترام القواعد الدستورية في العراق... الدكتور مازن ليلو (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070201-1023.html)
دورالقضاء الإداري في حماية في حقوق الإنسان.. الدكتور مازن ليلو (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070201-1024.html)
الوجيز في القانون الإداري... الدكتور مازن ليلو راضي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20060815-550.html)
أصول المحاكمات الجزائية.. الجزء الآول (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070209-1029.html)
أصول المحاكمات الجزائية... الجزء الثاني (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070211-1033.html)
مدخل الى علم القانون (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090324-1879.html)
قانون العقوبات (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090324-1883.html)
مدخل للقانون الدولي الإنساني... ترجمة أحمد عبد العليم (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090323-1874.html)
القانون الدولي الإنساني... القاضي جمال شهلول (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090323-1873.html)
المواثيق الأساسية لحقوق الإنسان... بهي الدين حسن و محمد السيد سعيد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090323-1872.html)
قانون العمل (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090321-1851.html)
قانون التأمين (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090320-1841.html)
بحوث قانونية (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090319-1840.html)
فلسفة القانون... ميشيل تروبير ترجمة: جورج سعد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090403-1934.html)
موسوعة القانون الجنائي للإرهاب... الدكتور محمود صالح العادلي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090310-1825.html)
القانون الدستوري... الدكتور عبد الفتاح ساير (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20090310-1823.html)
المجتمع المدني في مواجهة السلطة.. البروفيسور روجيه سو .. ترجمة الدكتور صلاح نيّوف (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080429-1595.html)
الإرهاب بين القانون الدولي والشريعة.. الدكتورة إسراء عمران (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080425-1589.html)
كتاب الإلتزامات في القانون المدني على الوجه المبسط.. الأستاذ عمر سالم محمد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080505-1604.html)
تحقيق القضاء أم تحقيق النيابة... للأستاذ زهير كاظم عبود (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20071203-1482.html)
كتاب قانون حمورابي... تأليف الدكتورة إسراء جاسم العمران (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20071128-1480.html)
كتاب القضاء الإداري.. للأستاذ الدكتور مازن ليلو راضي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080805-1668.html)
محاضرات في العلوم السياسية للدكتور صلاح نيوف (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20071119-1477.html)
التحقيق الإبتدائي.. بحث قانوني موجز للطالب زهير كاظم عبود (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20071113-1472.html)
بحث (الطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة على التعاقد).. للأستاذ عمر سالم محمد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080512-1615.html)
كتاب المفهوم القانوني الحديث للمشروع وسلطات الإدارة... للدكتور عبد المنعم حسون عنوز (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070824-1415.html)
كتاب شرط القوة القاهرة في العقود الدولية... للدكتور عبد المنعم حسون عنوز (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070824-1417.html)
الأستاذ حسن الحلو... الجريمة المستحيلة في الفقه والقانون والقضاء (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070718-1386.html)
الطب العدلي والتحري الجنائي.. الدكتور كاظم المقدادي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081006-1713.html)
المبادئ العامة في قانون العقوبات.. الدكتور علي حسين الخلف و الدكتور سلطان عبد القادر الشاوي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1710.html)
اصول الفقه في نسيجه الجديد.. الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1694.html)
تاريخ القانون.. الدكتور صاحب عبيد الفتلاوي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1709.html)
القانون التجاري.. الدكتور باسم محمد صالح (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1708.html)
القانون الإداري.. الدكتور مازن راضي ليلو (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1707.html)
الإلتزام في القانون المدني العراقي.. الدكتور عبد المجيد الحكيم و الأستاذ عبد الباقي البكري (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1706.html)
الدولة والقانون.. الأكاديمية العربية في الدنمارك (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1705.html)
قانون العقوبات الخاص.. الدكتور ماهر عبد و الأستاذ شويش الدرة (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1704.html)
شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية.. جمال محمد مصطفى (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1703.html)
قانون حمورابي.. شعيب أحمد الحمداني (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1702.html)
القانون المدني وأحكام الإلتزام.. الدكتور عبد المجيد الحكيم و عبد الباقي البكري و محمد طه البشير (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1701.html)
القانون الدولي الخاص.. الدكتور غالب علي الداودي و الدكتور حسن محمد الهداوي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1700.html)
الحقوق العينية.. محمد طه البشير (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1699.html)
قانون العقوبات القسم العام .. زهير كاظم عبود (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20060208-359.html)
المرافعات المدنية.. الدكتور آدم وهيب النداوي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1698.html)
الوجيز في شرح قانون العمل.. الدكتور يوسف إلياس (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1697.html)
القانون التجاري.. الدكتور فوزي محمد سامي و الدكتور فائق محمود الشماع (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1696.html)
الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي.. الدكتور فاروق عبد الله كريم (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1693.html)
الإثبات الجنائي بالوسائل العلمية.. كوثر أحمد خالد (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1692.html)
قانون التنفيذ.. الدكتور سعد مبارك (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1691.html)
علم الإجرام .. الدكتور محمد شلال الحبيب (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1690.html)
قانون الضمان الإجتماعي.. الدكتور عدنان العابد و الدكتور يوسف الياس (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20081001-1689.html)
القانون الدولي الجنائي.. للدكتور علي عبد القادر القهوجي (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20080916-1685.html)
الدكتور فلاح إسماعيل حاجم... دراسة المعالجة القانونية لتنظيم العملية الإنتخابية (دراسة مقارنة) (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070528-1334.html)
مزيد من الكتب العلمية والثقافية والادبية والسياسية (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070310-1145.html)
المعاهدات والمواثيق الدوليه لحقوق الانسان... إعداد عطا علي حمود (http://www.eshamel.net/vb/redirector.php?url=http%3A%2F%2Fwww.ao-academy.org%2Fwesima_articles%2Flibrary-20070313-1156.html)

ouchek-lil

2013-12-04, 16:58

القانون الإداري والدستوري (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%A5%D8%AF%D8%A7%D8%B1%D9%8A-%D9%88%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1%D 9%8A) ( 463 كتاب للتحميل pdf او word )

القانون التجاري (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%AC%D8%A7%D8%B1%D9%8A) ( 302 كتاب للتحميل pdf او word )
القانون الجنائي (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AC%D9%86%D8%A7%D8%A6%D9%8A) ( 816 كتاب للتحميل pdf او word )
القانون الدستوري والإداري (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1%D9%8A-%D9%88%D8%A7%D9%84%D8%A5%D8%AF%D8%A7%D8%B1%D9%8A) ( 157 كتاب للتحميل pdf او word )
القانون الدولي (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A) ( 410 كتاب للتحميل pdf او word )
القانون الدولي الخاص (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A-%D8%A7%D9%84%D8%AE%D8%A7%D8%B5) ( 32 كتاب للتحميل pdf او word )
القانون الدولي العام (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A-%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A7%D9%85) ( 44 كتاب للتحميل pdf او word )

الشريعة والقانون (http://www.madinahnet.com/alkotob/list/%D8%A7%D9%84%D8%B4%D8%B1%D9%8A%D8%B9%D8%A9-%D9%88%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86) ( 262 كتاب للتحميل pdf او word )
أخوكم ديدو المسيلي تطوعا و إجتهادا للإستفادة

ouchek-lil

2013-12-04, 17:02

مراجع لكي تعم الفائدة أرجوا الدعاء***أخوكم ديدو المسيلي***
النظرية العامة للقانون الدستوري (4) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/6-%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%B8%D8%B1%D9%8A%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A7%D9%85%D8%A9-%D9%84%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1%D9%8A.h tml)

الدولة - اطار القانون الدستوري (11) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/2-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D8%A9-%D8%A7%D8%B7%D8%A7%D8%B1-%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1%D9%8A.h tml)

النظرية العامة للدستور (12) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/3-%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%B8%D8%B1%D9%8A%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A7%D9%85%D8%A9-%D9%84%D9%84%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1.html)

الرقابة على دستورية القوانين (9) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/4-%D8%A7%D9%84%D8%B1%D9%82%D8%A7%D8%A8%D8%A9-%D8%B9%D9%84%D9%89-%D8%AF%D8%B3%D8%AA%D9%88%D8%B1%D9%8A%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D9%82%D9%88%D8%A7%D9%86%D9%8A%D9%86.h tml)

مبدأ الفصل بين السلطات:اساس تقسيم الانظمة (12) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/7-%D9%85%D8%A8%D8%AF%D8%A3-%D8%A7%D9%84%D9%81%D8%B5%D9%84-%D8%A8%D9%8A%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%B3%D9%84%D8%B7%D8%A7%D8%AA%D8%A7%D 8%B3%D8%A7%D8%B3-%D8%AA%D9%82%D8%B3%D9%8A%D9%85-%D8%A7%D9%84%D8%A7%D9%86%D8%B8%D9%85%D8%A9.html)

الأنظمة السياسية المعاصرة (9) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/8-%D8%A7%D9%84%D8%A3%D9%86%D8%B8%D9%85%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%B3%D9%8A%D8%A7%D8%B3%D9%8A%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B9%D8%A7%D8%B5%D8%B1%D8%A9.h tml)

النظام السياسي الجزائري (9) (http://www.droit.sbilya.com/component/k2/itemlist/category/9-%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%B8%D8%A7%D9%85-%D8%A7%D9%84%D8%B3%D9%8A%D8%A7%D8%B3%D9%8A-%D8%A7%D9%84%D8%AC%D8%B2%D8%A7%D8%A6%D8%B1%D9%8A.h tml)

ouchek-lil

2013-12-04, 17:03

كثيرا ما نصادف طلبة كثر يخرجون بعد الامتحان فرحين مطمئنين وهم يعتقدون بأنهم قد أجابوا بكل دقة ولم يتركوا مكانا في ورقة الامتحان إلا وافرغوا فيه ما حفظوه عن ظهر قلب، لكن النتيجة تأتي عكس ما توقعوه تماما بل وقد تأتي في صالح طلبة آخرين لا تبدو عليهم مظاهر التفوق. فما سبب ذلك ؟
يعتقد الكثيرون أن الحفظ الجيد لمتون المحاضرة وبذل الجهد والسهر ليلة الامتحان هو مفتاح النجاح، وهو وسيلة الطالب للحصول على علامة مرضية في أي امتحان.لكن الحقيقة غير ذلك، فأي امتحان سواء كان امتحانا عاديا أو مسابقة أو امتحان ماجستير وان كان يتطلب مراجعة دقيقة وإحاطة بالموضوع والاهتمام بكل جزئية فيه ، إلا أن العامل الأهم في اجتياز هذا الامتحان بنجاح يقوم على مدى تحكم الطالب في تسيير المدة المخصصة للامتحان وعلى منهجية الإجابة التي تعبر عن مدى تحكم الطالب في الموضوع.
من هذا المنطلق أردت أن اطرح مجموعة من الأفكار والاقتراحات المنهجية التي تساعد الطالب على حسن استثمار ما اكتسبه من المراجعة.
قبل الامتحان :
- عليك أن تبدأ المراجعة باكرا بمجرد أن يعلن عن المسابقة أو الامتحان.
- توكل على الله وحده ثم اعتمد على نفسك ولا تحاول الغش، فمن غشنا فليس منا كما قال رسول الله-ص- كما وأن أي محاولة للغش ستزيد من توتر واضطراب الطالب، وتشتت أفكاره، وتعرضه لإلغاء الامتحان والرسوب... فأحذر أن تضيع نفسك ومستقبلك.
- لا تناقش زملائك في المادة التي ستمتحن فيها ولا تبحث أو تستقصي عن الأسئلة المتوقعة لأن ذلك يربكك ويشوش ذهنك وأفكارك.
أثناء الامتحان :
أولاً: افهم الموضوع المطروح
- اقرأ ورقة الأسئلة كلها بدقة وبتمعن وهدوء أكثر من مرة قبل الشروع في الإجابة حتى تتأكد من أنك فهمت المطلوب تماماً، ولا تتسرع في الإجابة لأن المتسرع قد يغفل وينسى نقاطاً هامة (وهو يعرفها ) من الإجابة المطلوبة. كما أن الطالب المتسرع غالبا ما يخطئ في قراءة السؤال أو يسيء فهم المطلوب.
- يقال أن فهم السؤال نصف الجواب لذا يجب أن تنتبه وتهتم بكل كلمة يتضمنها نص السؤال وتحدد معناها (وهنا يمكن للطالب أن يلجأ إلى إعادة كتابة السؤال في مسودة وتسطير الكلمات المهمة التي ينبغي التركيز عليها) .
ثانيا: قم بترتيب أفكارك
تعتبر الدقائق الأولى التي تلي قراءة نص السؤال من أصعب فترات الامتحان ولا شك أن كل واحد منا قد انتابه شعور خلال تلك الدقائق انه لم يصادف هذا الموضوع في السابق، أو لم يحضره جيدا وتختلط عليه الأفكار .ولكن سرعان ما تزول تلك الحالة إذا ما أحسن الطالب تجاوزها. فكيف يكون ذلك ؟
- بعد قراءة السؤال مباشرة يحتاج الطالب إلى فترة من التركيز الذهني لتجميع الأفكار دون استعمال الورقة أو القلم بحيث يحاول تحديد السؤال بشكل صحيح من مجموع المقرر وذلك بمحاولة تجميع كل ما يتذكره عن الموضوع سواء من المحاضرات أومن القراءة الحرة أو أرائه الخاصة .
- بعدها يقوم الطالب بتدوين تلك الأفكار التي تمر في ذهنه ولو بشكل مبعثر وكلمات متقطعة على ورقة المسودة ثم يعيد ترتيبها.
- لا تتسمّر أمام احد الأسئلة ، وتظل عاجزاً عن التقدم للأمام فالوقت يمضي سريعاً و المحاولة أفضل من لا شيء.
- قسم زمن الإجابة بين الأسئلة المطلوب الإجابة عليها على أن تلتزم بالوقت المحدد ، واترك بعض الوقت للمراجعة.
- ابدأ بالإجابة عن الأسئلة السهلة، وتأكد من الأسئلة الإجبارية والاختيارية. وأترك ما لا تعرفه حتى تنتهي من الإجابة عن الأسئلة التي تعرفها.
- حدد المطلوب من السؤال بالضبط، وأجب على قدره، ورتب إجابتك في شكل عناصر وفقرات.
- إذا تذكرت نقطة متعلقة بسؤال آخر وأنت تجيب فسارع بكتابتها فى المسودة قبل أن تنساها.
- لا تترك أي سؤال مطلوب منك إجابته دون أن تكتب فيه، وإذا لم تستطع الإجابة عن السؤال كله فأجب عن الجزء الذي تعرفه منه فقد يفيدك في تحصيل بعض النقاط .
ثالثا: أحسن تصميم إجابتك
- قسم إجابتك إلى : - مقدمة - موضوع - خاتمة.
المقدمة: - أول ما يبدأ به الممتحن هو تقديم الموضوع والتعريف به من الكل إلى الجزء حتى الوصول للموضوع المراد معالجته، ومن بعد ذلك يضع الإشكالية بخط واضح ، وعادة تكون الإشكالية هي السؤال المطروح، ويمكن وضع إشكاليات فرعية، كل إشكالية فرعية يقابلها عنوان داخل الموضوع.
- التصريح بالخطة ضروري جدا خصوصا في الأسئلة المباشرة أو الأسئلة المتكونة من عدة أجزاء. فبعد طرح الإشكالية نكتب-على سبيل المثال- : سنعالج الموضوع أو هذه الإشكالية وفق الخطة التالية :
المطلب الأول:...............
الفرع ألأول:..................
الفرع الثاني:................
المطلب الثاني:............
الفرع الأول:..................
الفرع الثاني:................
إن الهدف مما سبق هو أن تبين للمصحح تحكمك في الموضوع، فان استطعت بمقدمتك وخطتك لفت نظره فسيستمر في قراءة إجابتك بارتياح .
الموضوع: - يجب معالجة الموضوع في الصميم دون اللف والدوران ودون توسع لا فائدة منه فما قل وأفاد خير مما كثر واخل .
- تقسيم السؤال إلى قسمين كل قسم يختص به مبحث وهذا يختلف حسب الموضوع ويرجع ذلك الى التحضير الجيد .
- اترك فراغاً بعد إجابتك عن كل سؤال فربما تحتاج إلى زيادة شيئاً ما عند المراجعة
الخاتمة :
الخاتمة بمثابة خلاصة لما تم التعرض له في العرض، يجب أن تتضمن أهم نتيجة تم التوصل إليها، ويجب ألاّ يتناقض الطالب وهو يلخص في الخاتمة مع ما ذكره في صلب الموضوع. ويمكنه أيضا أن يضع اقتراحات أو توصيات إذا كان الموضوع قابلا لذلك.
رابعا: الشكل النهائي للورقة
ـ على الطالب الانتباه إلى ضرورة عدم الكتابة على ظهر الجزء المخصص للاسم واللقب والمعطيات الأخرى حتى لا يتم نزعها مع القصاصة (وهذا غالبا يتم في المسابقات المهمة) .
- على الطالب (ة) الحرص على أن يكون لعمله قيمة فنية بترك فراغ بين الفقرات والكتابة بخط واضح ومقروء، وينبغي عليه عند كتابة إجابته في الورقة أن يحرص على الصياغة الجيدة بأسلوب سهل، بسيط، ودقيق، واللغة يجب أن تكون صحيحة، والجمل يجب أن تكون قصيرة مع وضع التنقيط والفواصل ، ومن الجيّد أن تدعم إجابتك بالنصوص القانونية، أراء الفقه، الاجتهاد القضائي، ففي ذلك دليل على تمكنك في الموضوع.
- لا تسلم ورقة الامتحان قبل أن تعيد قراءة الأسئلة مرة أخرى، وتراجع إجاباتك جيدا فربما تكون قد نسيت شيئاً أو تتذكر شيئاً جديداً تضيفه للإجابة.
- تذكر أن وضوح خطك ونظافة ورقة الإجابة، وحسن تنظيم الإجابات وعرضها من أهم عوامل النجاح والتفوق.
بعد الامتحان:
لا تراجع أجوبتك السابقة، ولا تحاول أن تتعرف إلى أخطائك أو تناقش الآخرين حولها، ركز جهدك على الامتحان القادم، وسر بتوفيق الله وتسديده.
تمنياتي للجميع بالنجاح والتوفيق

منقول من طرف ديدو المسيليييييييييييييييييييييييييي

جيهان13091991

2013-12-04, 17:03

بارك الله فيك أخي

ouchek-lil

2013-12-04, 17:12

لا شكر على واجب
لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين في دورة 2014
إن شاء الله
على بركة الله

NOUR Z

2013-12-04, 18:08

شكرا أخي بارك الله فيك و ان شاء نكونوا من الناجحين المهم نبداو المراجعة على بركة الله كل شئ ساهل المهم التوكل على الله و الصبر و الاجتهاد و نحن لها ان شاء الله

ايمان ايمانو

2013-12-04, 19:35

بارك الله فيك يا أخي وجزاك الله خير و ان شاء نكون من الناجحين ,

nouramine

2013-12-04, 20:31

أرى أن المقاييس الذي أفادنا بها الأخ مثل قانون الدولي العام و الخاص و القانون التجاري ليس له علاقة في الإمتحان الشفاهي .
و لكن مشكور أخي على مجهودك.

nouramine

2013-12-04, 20:34

السلام عليكم مشكور جدا أخي الكريم على بدل مجهود و ذلك لتعم الفائدة على الجميع. و لكن المقاييس الذي أفدتنا بها كالقانون الدولي العام و الخاص و القانون التجاري ليس له علاقة بالإختبار الكتابي.

ouchek-lil

2013-12-05, 10:04

مقتطفات من كتاب القرار الإداري دراسة فقهية و تشريعية و قضائية للدكتور عمار بوضياف.1 (http://www.4shared.com/document/f0DLNT5y/______________1.htm)

النظرية العامة للمنازعات الإدارية ج1 عمار عوابدي
(http://www.4shared.com/document/SWsq_7G5/____1__.htm)

تنفيذ القرارات الادارية_د محمد الصغير بعلي
(http://www.4shared.com/document/LxQAcgUF/______.htm)

القضاء الاداري في الجزائر_خليفي بهلول خليفة وداني حليمة
(http://www.4shared.com/file/n_lz3KQm/________.htm)

مذكرة تخرج حول القضاء الاداري في الجزائر
(http://www.4shared.com/file/_FlABt4Z/________.htm)

منقول للافادة أخوكم ديدو المسيلي

ouchek-lil

2013-12-05, 10:08

محاضرات الأستاذ الدكتور عمار بوضياف
المادة القانون الإداري
المحور العقود الإدارية/ الصفقات العمومية
العنوان: تعريف الصفقات العمومية
معايير تحديد الصفقات العمومية تشريعا وفقها وقضاءا
تمييز الصفقات العمومية عن سائر العقود المدنية

مقدمة

بهدف التحكم في مصطلح الصفقات العمومية يقتضي الأمر منا إعطاء تعريف لها سواء من ناحية التشريع أو اجتهادات القضاء أو الفقه .
كما يقتضي تحديد معايير الصفقات العمومية تشريعا وموقف القضاء والفقه منها.ثم تمييزها عن بعض العقود الأخرى المدنية والتجارية وعقود العمل. وهو ما رأينا معالجته في ثلاثة مطالب:
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
المطلب الثاني : المعايير التشريعية للصفقات العمومية وموقف القضاء والفقه منها.
المطلب الثالث: تمييز الصفقات العمومية عن بعض العقود الأخرى.
المطلب الأول:تعريف الصفقات العمومية

"العقود الإدارية"
من منطلق أن التعريف التشريعي يعلو على بقية التعريفات الأخرى. وبالنّظر للدور الكبير والرائد للقضاء الإداري كان علينا أن نسوق أولا التعريف التشريعي لنتبعه بالتعريف القضائي ثم نتوج جهود المشرع والقضاء بتبيان جهود الفقه.
وعليه قسمنا هذا المطلب إلى ثلاثة فروع نستعرض في:
الفرع الأول: التعريف التشريعي.
الفرع الثاني: التعريف القضائي
الفرع الثالث: التعريف الفقهي
الفرع الأول: التعريف التشريعي

عرّف المشرّع الجزائري عبر قوانين الصفقات المختلفة الصفقات العمومية. نعرض هذه التعريفات حسب التدرج الزمني.
1- قانون الصفقات الأول أمر 67-90:
عرفت المادة الأولى من الأمر 67-90 الصفقات العمومية بأنّها " إنّ الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة تبرمها الدولة أو العمالات أو البلديات أو المؤسسات والمكاتب العمومية قصد انجاز أشغال أو توريدات أو خدمات ضمن الشروط المنصوص عليها في هذا القانون".
2- المرسوم المتعلّق بصفقات المتعامل العمومي(82-145):
عرفت المادة الرابعة من المرسوم 82-145 المؤرخ في 10 أفريل 1982 المتعلّق بالصفقات الّتي يبرمها المتعامل العمومي الصفقات العمومية على أنها: " صفقات المتعامل العمومي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع الساري على العقود، ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد والخدمات".
3- المرسوم التنفيذي المتضمّن تنظيم الصفقات العمومية لسنة 91:
لم يبتعد المرسوم التنفيذي رقم 91-343 المؤرخ في 9 نوفمبر 91 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية عن سابقيه كثيرا وقدمت المادة الثالثة منه تعريفا للصفقات العمومية بقولها: " الصفقات العمومية عقود مكتوبة حسب التشريع الساري على العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال واقتناء المواد والخدمات لحساب المصلحة المتعاقدة ".
4- المرسوم الرئاسي 02-250 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية:
قدمت المادة الثالثة من المرسوم الرئاسي تعريفا للصفقات العمومية بقولها: " الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به. تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال واقتناء المواد والخدمات والدراسات لحساب المصلحة المتعاقد ".
ويبدو من خلال النّصوص السابقة والتي صدرت في حقب زمنية مختلفة بل و في مراحل اقتصادية وسياسية مختلفة، مدى إصرار المشرّع الجزائري على إعطاء تعريف للصفقات العمومية وإن اختلفت صياغته بين مرحلة وأخرى.
ولعلّ إصرار المشرّع على إعطاء تعريف للصفقات العمومية يعود بالأساس للأسباب التالية :
1- إنّ الصفقات العمومية تخضع لطرق إبرام خاصة ولإجراءات في غاية من التعقيد.لذا وجب إعطاء تعريف لها لتمييزها عن باقي العقود الأخرى.
2- إنّ الصفقات العمومية تخضع لأطر رقابية خاصة داخلية وخارجية.
3- إنّ الصفقات العمومية تخول جهة الإدارة مجموعة من السلطات الاستثنائية غير المألوفة في عقود أخرى وهو ما سنحلّله لاحقا.
ولما كانت الصفقات العمومية تبرم بطرق خاصة وتحكمها إجراءات معقّدة وتخضع لأنواع كثيرة من الرقابة، وأنّها تتيح لجهة الإدارة ممارسة جملة من الامتيازات أو السلطات، وجب حينئذ وبالنظر لهذه الأسباب خاصة إعطاء تعريف للصفقات العمومية، حتى يتسنّى معرفة العقود التي تبرمها جهة الإدارة والمعنية بطرق الإبرام وبإجراءاته المحددة تنظيما والمعنية بالرقابة المحدّدة في قانون الصفقات العمومية بأنواعها المختلفة. وكذلك معرفة العقود الّتي تمارس فيها الإدارة مجموعة من السلطات و الامتيازات .
و بناءا على ذلك فإنّ إعطاء تعريف للصفقات العمومية يمكّننا من النّاحية القانونية من معرفة العقود الإدارية المشمولة بقانون الصفقات العمومية.
وليس المشرّع الجزائري فقط من عرف الصفقات العمومية بل المشرّع التونسي أيضا وهذا طبقا لما جاء في الفصل الأول من الأمر عدد 3158 المؤرخ في 17-12-2002 الّذي تمّ تنقيحه بمقتضى الأمر عدد 1638 المؤرخ في 4 أوت 2003 المتعلّق بتنظيم الصفقات العمومية بأنها : " عقود مكتوبة تبرم لإنجاز أشغال أو للتزوّد بمواد أو لتقديم خدمات أو لإنجاز دراسات تحتاجها الإدارة ". كما عرّف المشرّع اللّيبي في لائحة العقود الإدارية رقم 263 بتاريخ 17-05-2000 العقد الإداري في المادة 3 من اللائحة. " يقصد بالعقد الإداري في تطبيق أحكام هذه اللائحة كل عقد تبرمه جهة من الجهات المشار إليها في المادة السابقة (جهة الإدارة) بقصد تنفيذ مشروع من المشاريع المعتمدة في الخطة والميزانية أو الإشراف على تنفيذه أو تقديم المشورة الفنية أو تطوير أو تسيير المرافق العامة لخدمة الشعب بانتظام واطراد متى كان ذلك العقد يشمل على شروط استثنائية غير مألوفة في العقود المدنية ويستهدف تحقيق المصلحة العامة".
الفرع الثاني: التعريف القضائي

رغم أن المشرّع الجزائري عرّف الصفقات العمومية في مختلف قوانين الصفقات، إلاّ أنّ القضاء الإداري الجزائري، حال فصله في بعض المنازعات قدّم تعريفا للصفقات العمومية.
ولا مانع أن تبادر الجهة القضائية المختصة في المادة الإدارية إلى إعطاء تعريف لمصطلح قانوني ما ، خاصة إن كانت هذه الجهة تتموقع في قمّة هرم القضاء الإداري، وهذا هو الدور الطبيعي لجهة القضاء.
إنّ القضاء الإداري وهو يفصل في بعض المنازعات، وإن كان ملزم بالتعريف الوارد في التشريع والمتعلّق بالصفقات العمومية وأن لا يخرج عنه، غير أنّ الوظيفة الطبيعية للقضاء تفرض عليه إعطاء تفسير وتحليل لهذا التعريف إن كان ينطوي على مصطلحات ومفاهيم غامضة ومحاولة ربطه بالوقائع محل الدعوى. ومن هنا وجب علينا تتبع اجتهادات القضاء وإضافاته.
وحتى نربط اجتهادات القضاء الإداري الجزائري بالقضاء المقارن تعيّن الاستدلال بقرارات قضائية لأنظمة مقارنة. وهو ما سنفصّله فيما يلي :
تعريف القضاء الإداري الجزائري:
ذهب مجلس الدولة الجزائري في تعريفه للصفقات العمومية في قرار له غير منشور مؤرخ في 17 ديسمبر 2002 قضية رئيس المجلس الشعبي لبلدية ليوة ببسكرة ضد (ق.أ) تحت رقم 6215 فهرس 873 إلى القول :' ...وحيث أنه تعرف الصفقة العمومية بأنها عقد يربط الدولة بالخواص حول مقاولة أو إنجاز مشروع أو أداء خدمات..."
يبدو من خلال هذا المقطع من تعريف الصفقات العمومية أنّ مجلس الدولة حصر مفهوم الصفقة العمومية على أنّها رباط عقدي يجمع الدولة بأحد الخواص. في حين أن العقد الإداري أو الصفقة العمومية يمكن أن تجمع طرفا آخر غير الدولة ممثلا في الولاية أو البلدية أو المؤسسة الإدارية خاصة وأنّ القوانين الجاري بها العمل تعترف لهذه الهيئات بحق التقاضي وعلى رأسها القانون المدني في نص مواده 49و50. وقانون البلدية لسنة 90 في نص مادته الأولى وكذلك المادة 60 منه. وقانون الولاية لسنة 90 في نص مادته الأولى وكذلك المادة 87 منه وتنظيمات أخرى كثيرة.
كما أنّ التعريف أعلاه حصر الصفقة العمومية على أنّها عقد يجمع بين الدولة وأحد الخواص في حين أنّ الصفقة العمومية قد تجمع بين هيئة عمومية وهيئة عمومية أخرى. ومع ذلك تظل تحتفظ بطابعها المميّز كونها صفقة عمومية.
ولم يصرف التعريف القضائي أيّ أهمية لعنصر الشكل بأن أشار مثلا أنّ الصفقة العمومية تتمّ وفقا لأشكال وإجراءات محدّدة قانونا رغم تأكيد التشريع على هذا الجانب.
ولا تفوتنا الإشارة أنّ التعريف أيضا استعمل مصطلح مقاولة بقوله:" حول مقاولة أو إنجاز مشروع..." وكان حري بمجلس الدولة أن لا يستعمل هذا المصطلح ذو المفهوم المدني.[1] ويستعمل عوضا عنه عقد الأشغال العامة تماشيا مع تنظيم الصفقات العمومية.وأن يقتصر على ذكر عبارة إنجاز أو تنفيذ أشغال لينصرف المفهوم لعقد الأشغال العامة وهو عقد إداري. ولا ينصرف لعقد المقاولة وهو عقد مدني لما للعقدين من اختلاف كبير وجوهري إن على مستوى طرق الإبرام وإجراءاته أو على مستوى سلطات الإدارة وامتيازاتها أو على مستوى رقابة تنفيذ العقد وطرق إنهاءه. وهي في مجملها تشكّل نظرية العقد الإداري والتي تتميّز بأحكام خاصة تجعلها تستقل عن نظرية العقد المدني .
تعريف العقد الإداري في القضاء العربي:
جرى القضاء الإداري في مصر على تعريف العقد الإداري بأنّه: " العقد الّذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام . وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص".[2]
ولتفصيل هذا التعريف ذهبت محكمة القضاء الإداري في مصر في حكم لها بتاريخ 02-12-1952 إلى القول :" إنّ العقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية في أنّها تكون بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وبين شخص أو شركاء أو جماعة وفي أنّها تستهدف مصلحة عامة لسير العمل في مرفق عام، وأنّ كفّتي المتعاقدين فيها غير متكافئة إذ يجب أن يراعي فيها دائما وقبل كل شيء تغليب الصالح العام على مصلحة الأفراد...".[3]
ثم ذهبت ذات المحكمة إلى الاعتراف لجهة الإدارة، وفي العقد الإداري بممارسة جملة من السلطات أبرزها حق الإدارة في مراقبة تنفيذ العقد وحقها في تعديل شروطه وحقها في إنهاء الرابطة العقدية. وهكذا جاء تعريف محكمة القضاء الإداري[4] في مصر شاملا لمجموعة عناصر العقد الإداري كونه العقد الذي :
1- يكون أحد أطرافه شخص من أشخاص القانون العام، كالدولة والولاية والبلدية والمؤسسة الإدارية.
2- أن يتعلق العقد بتسيير مرفق عام، ومن الطبيعي القول أن المرفق العام يستهدف في نشاطاته تحقيق المصلحة العامة.
3- أن تظهر فيه نية الإدارة للأخذ بقواعد القانون العام بما يعني أنّها ضمّنت العقد شروطا استثنائية غير مألوفة على صعيد القانون الخاص.
غير أنّه وأخذا بعين الاعتبار تشريع الصفقات الجزائري فإنّ هذا التعريف لم يشر على الإطلاق لعنصر الشكل والإجراءات وهو عنصر على غاية من الأهمية في النّظام القانوني للصفقات العمومية في الجزائر. فالعقد الإداري تحكمه أشكال وإجراءات خاصة لا نجدها في غيره من العقود الأخرى وهو ما سنوضّحه عند التطرّق لإجراءات إبرام الصفقات العمومية.
ولنفس الاتجاه ذهبت المحكمة الإدارية في تونس في قرار لها صدر بتاريخ 30 جانفي 1989 القضيـــة ع 573 (غيــر منشــور)[5] بالقول :"...وحيث أنّ العقد المبرم بين شخص معنوي عمومي وأحد الأفراد لا يكفي بذاته لاعتباره من صنف العقود الإدارية بل لابدّ أن يستهدف تشريك المتعاقد في تسيير مرفق عام بغية خدمة أغراضه وتحقيق احتياجاته وأن تتضمّن بنوده شرطا من الشروط الاستثنائية غير مألوفة في القانون الخاص والتي تنبّئ عن نية الإدارة في انتهاج أسلوب القانون العام".
وهو ذات المسلك الذي كرّسته المحكمة العليا في ليبيا في كثير من قراراتها من ذلك القرار الصادر في 20-06-1976 والّذي ذهبت فيه إلى القول:" وحيث أنّه تبيّن من الإطّلاع على العقدين موضع التدّاعي أنّهما يتّصلان بمرفق عام هو مرفق الحجّ ويهدفان إلى تحقيق مصلحة عامة هي تمكين الحجاج الليبيين الرّاغبين في أداء هذه الفريضة المقدّسة على أكمل وجه... وأنّهما قد تضمّنا شروطا غير مألوفة في العقود الخاصة المماثلة...ومن حيث أنّه على مقتضى ما تقدم يكون العقدان المذكوران قد اتسما بالطابع المميّز للعقود الإدارية من حيث اتصالهما بمرفق عام وأخذهما بأسلوب القانون العام فيما يتضمّن من شروط استثنائية ومن ثمّ يكونان عقدين إداريين.[6]
الفرع الثالث: التعريف الفقهي

لقد أجمع فقه القانون الإداري أنّ نظرية العقد الإداري هي نظرية من منشأ قضائي أرسى مبادئها وأحكامها القضاء الإداري الفرنسي ممثلا في مجلس الدولة عبر اجتهاداته من خلال القضايا والمنازعات المعروضة عليه.[7]
ورغم الطابع القضائي لنظرية العقد الإداري ومع محاولة المشرّعين في غالبية النّظم تقنين جوانب في النّشاط التعاقدي للإدارة، إلا أنّ دور الفقه في تحليل الأجزاء المختلفة لهذه النّظرية يظل بارزا في كل الدول. وإذا كان العقد الإداري يلتقي مع العقد المدني بالنظر أنّ كل منهما يعبّر عن توافق إرادتين بقصد إحداث الأثر القانوني المترتّب على العقد، إلا أنّ تميّز العقد الإداري عن العقد المدني يظلّ واضحا في كثير من الجوانب والأجزاء. وهو ما تولّى الفقه الإداري توضيحه وتحليله.
ولقد عرّف الفقه العقد الإداري على أنه: " العقد الذي يبرمه شخص من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وتظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص."[8]
المطلب الثاني:
المعايير التشريعية للصفقات العمومية وموقف القضاء منها

إذا كانت الصفقات العمومية عقودا إدارية محدّدة بموجب التشريع فلا شك أن المشرع بتقنينه للعمل والنشاط التعاقدي للإدارة يكون قد حدّد معالم وعناصر تتميّز بها الصفقة العمومية. وهو ما أكد عليه المشرّع في مختلف قوانين الصفقات العمومية.
غير أنّ وضع معايير للصفقات العمومية من جانب المشرّع لم يمنع القضاء وكذلك الفقه من تقديم التفصيل حول هذه المعايير. بل إنّ كثيرا من هذه المعايير ذات منشأ قضائي ولعب الفقه دورا كبيرا في تحليلها وتأصيلها سواء في فرنسا أو مصر أو في الجزائر.
وعليه قدّرنا تقسيم هذا المطلب إلى ثلاثة فروع خصّصنا الفرع الأول للمعايير التشريعية للصفقات العمومية، والفرع الثاني للتطبيقات القضائية لهذه المعايير، والفرع الثالث للمعايير الفقهية للصفقات العمومية.
الفرع الأول: المعايير التشريعية للصفقات العمومية "العقود الإدارية"

من التعريفات سابقة الذكر للصفقات العمومية والواردة في قوانين مختلفة يمكن حصر معايير الصفقات العمومية في:
أولا : المعيار العضوي .
ثانيا : المعيار الشكلي .
ثالثا : المعيار الموضوعي .
رابعا : المعيار المالي .
خامسا : معيار الشرط غير المألوف .
وهو ما سنفصله فيما يلي:
أولا: المعيار العضوي:
يتميّز العقد الإداري أو الصفقة العمومية من حيث الجانب العضوي أنّ الدولة أو الولاية أو البلدية أو المؤسسة الإدارية طرفا أساسيا فيه. أي أنّ أحد أطراف الصفقة شخص من أشخاص القانون العام. فالعقد الذي لا تكون أحد الجهات الإدارية المستقلة طرفا فيه أو الجهات التي حدّدها التشريع لا يمكن اعتباره صفقة عمومية.
وإذا عدنا لتعريف الصفقات العمومية في الجزائر وفي مختلف المراحل المشار إليها (مرحلة 67-82-91-2002) نسجل مدى التذبذب الكبير الذي وقع فيه المشرّع بين مرحلة تشريعية وأخرى فيما يخص مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية والهيئات المعنية به. فأحيانا يضيّق من مجال التطبيق فيخص هيئات ويبعد أخرى، وأحيانا أخرى يوسّع من مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية ثم يعود فيضيّق ويرجع تفسير ذلك قطعا لطبيعة كل مرحلة التي سنّ فيها قانون أو تنظيم الصفقات العمومية وهو ما سنفصله فيما يلي:
موقف المشرّع الجزائري من المعيار العضوي:
المرحلة السابقة على صدور تنظيم الصفقات العمومية الحالي(ما قبل 2002):
إنّ هذه المرحلة الطويلة نسبيا عرفت صدور ثلاثة قوانين للصفقات العمومية. أمر 67-90 مرسوم 82-145- والمرسوم التنفيذي 91-434 فهذا أمر67 نصّ صراحة على الهيئات المعنية بالصفقة وهي الدولة الولاية (العمالة) البلدية المؤسسة والمكاتب العمومية مستبعدا بذلك المؤسسات الصناعية والتجارية وواعدا بإصدار مرسوم يبيّن كيفيات تطبيق هذا القانون على الشركات الوطنية والمؤسسات والمكاتب العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، وهذا ما نصّت عليه المادة الأولى الفقرة 2 من الأمر 67-90، وعلى ذلك اعتبرت المؤسسات الصناعية والتجارية في أول الأمر غير معنية بالخضوع لقانون الصفقات العمومية الأول لسنة 67.
أمّا المرسوم 82-145 المتعلّق بالمتعامل العمومي فقد قدمت المادة 5 منه مفهوما واسعا للهيئات المعنية بمجال تطبيقه فجاء فيها عبارة:
- جميع الإدارات العمومية .
- جميع المؤسسات والهيئات العمومية.
- جميع المؤسسات الاشتراكية.
- أي وحدة تابعة لمؤسسة اشتراكية يتلقى مديرها تفويضا لعقد الصفقات .
ولم يكتفي المرسوم المذكور بشمول أحكامه لأشخاص القانون الإداري كالدولة والولاية والبلدية والمؤسسة الإدارية بل مدّها أيضا لجميع المؤسسات الاشتراكية سواء كان نشاطها تجاريا أو صناعيا وحقّق بذلك ما لم يحققه أمر 67-90، ووسع المرسوم من نطاق الهيئات المعنية بأحكامه حتى شملت وبمنطوق المادة 20 الإستغلالات الفلاحية المنظّمة والمسيّرة في إطار التسيير الذّاتي والتعاوني.[9] وبعبارة (جميع وكل) الواردة في المادة 5 من المرسوم 82-145 أراد المشرع لتنظيم الصفقات العمومية الثاني شمولية أكثر ومجالا أوسع فخص به جميع القطاعات الإدارية والتجارية والصناعية والفلاحية، وهذا ما يؤكد الطابع الأيدلوجي لمرسوم 82 ومدى تأثّره بالفكر الاشتراكي وهو أمر كان يتماشى وهذه المرحلة .
غير أنّ هذه المرحلة لم تدم طويلا إذ صدر القانون 88-01 المؤرخ في 12 جانفي 1988 المتعلّق بالقانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية وتكريسا له صدر المرسوم رقم 88-72 المؤرّخ في 29 مارس 1988 والذي نصّت مادته الأولى على أن: " تطبق أحكام هذا المرسوم على الصفقات العمومية التي تبرمها الإدارات العمومية والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري فقط والمسماة أدناه المتعامل العمومي."
وهكذا أخرج المشرّع عقود المؤسسات الاقتصادية بعد أن كان قد أدمجها في ظلّ الصفقات العمومية بموجب المرسوم 82-145 المذكور.
وبخصوص المرسوم التنفيذي 91-434-فقد ضيّق المشرّع من مجال تطبيقه وهذا ما يتضّح من خلال مادته الثّانية الّتي عددت على سبيل الحصر الهيئات المعنية فذكرت الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلّة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري. وهكذا عاد المشرع واستبعد المؤسسات ذات الطابع الصناعي والتجاري فلم يشملها بالنص. وهذا إصلاح يلائم طبيعة المرحلة الجديدة بعد إقرار دستور جديد للبلاد لسنة 1989.
مرحلة تنظيم الصفقات العمومية الحالي (المرسوم الرئاسي 02-250)المعدل والمتمم.
نصت المادة الثّانية من المرسوم الرئاسي أعلاه على ما يلي:" لا تطبّق أحكام هذا المرسوم إلاّ على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري بالإضافة إلى مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية الخصومة ذات الطابع العلمي والتكنولوجي، والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلّف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارية عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة وتدعى في صلب النص المصلحة المتعاقدة."
واضح من المادة أعلاه أنّ المشرّع وخلافا لنصوص سابقة فصل بشأن الهيئات الخاضعة لتنظيم الصفقات العمومية فذكر هيئات ومؤسسات قديمة ذكرت في نصوص سابقة. وذكر هيئات جديدة وردت لأول مرة نوضح ذلك فيما يلي :
1- الإدارات العمومية:
إنّ هذا الوصف يتسم بشيء من الشمولية والإطلاق. فتدخل تحت طائلته الدولة باعتبارها تتمتع بالشخصية القانونية والمعنوية طبقا للمادة 49 و50 من القانون المدني الجزائري. ويدخل تحت هذا الوصف الكبير الأشخاص المركزية الأخرى كرئاسة الجمهورية والوزارة الأولى أو رئاسة الحكومة والوزارات المختلفة والمصالح الخارجية للوزارات المتمثّلة في المديريات التنفيذية على مستوى الولايات.وهذا أمر طبيعي طالما تمتعت كل هذه الهيئات بالطابع الإداري.
ويجدر التنبيه أن تعديل تنظيم الصفقات العمومية لسنة 2008 لم يخضع الصفقات المبرمة بين إدارتين عموميتين لأحكام المرسوم المنظم للصفقات العمومية. وهذا ما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة الثانية من المرسوم الرئاسي 08/338. ولعل القصد من وراء هذا الاستثناء يكمن في تشجيع التعامل بين الإدارات العمومية.
2- الهيئات الوطنية المستقلّة:
لم يشر قانون الصفقات العمومية الأول لسنة 1967 لهذه الهيئات بصريح النّص واقتصرت المادة الأولى كما رأينا على ذكر الدولة والعمالات والبلديات والمؤسسات والمكاتب العمومية. ثم جاء المرسوم 82-145 وذكرت المادة 5 منه عبارة جميع المؤسسات والهيئات العمومية، وتلي بالمرسوم التنفيذي 91-434 والذي أوردت المادة 2 عبارة الهيئات الوطنية المستقلة وهو ذات الوصف المشار إليه في المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250.
ويقصد بالهيئات الوطنية المستقلة موضوع المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250 السلطات غير التنفيذية المستقلة كالبرلمان بغرفتيه ( المجلس الشعبي الوطني ومجلس الأمة) والمجلس الدستوري والمحكمة العليا ومجلس الدولة ومجلس المحاسبة والهيئات الاستشارية الوطنية كالمجلس الإقتصادي والاجتماعي. إذ قد تضطّر هذه الهيئات جميعا إلى الدخول في علاقة عقدية بعنوان صفقة عمومية من أجل قيامها بنشاطها.
وما يميّز الهيئات الوطنية المستقلّة عن الهيئات المحلية أنّ نشاط الأولى ( الهيئات الوطنية) يمسّ ويشمل كامل إقليم الدولة كما هو الحال بالنسبة للهيئات المذكورة. فلا يتصور مثلا أنّ هيئة وطنية كالبرلمان يقتصر نشاطها على جزء من إقليم الدولة دون الجزء الآخر ومثل ذلك بالنسبة لباقي الهيئات.
3- الولايـــــــة:
تعتبر الولاية مجموعة إقليمية تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي وهي وحدة إدارية منفصلة عن الدولة من جهة انفصالا عضويا وقانونيا، ومنفصلة أيضا عن البلدية. ونظرا لأهميتها ذكرت الولاية كتنظيم إداري في كل الدساتير الجزائرية دستور 1963 في المادة 9 منه و دستور 1976 في المادة 36 و دستور 1989 في المادة 15 و دستور 1996 في المادة 15 منه.
فالولاية تشكل كيانا ذاتيا ولها وجود مستقل كرّسه القانون المدني في المادة 49 و50، وكرّسه أيضا قانون الولاية الأول لسنة 69 في مادته الأولى والثانية وكذلك قانون الولاية لسنة 90 في مادته الأولى.
ولمّا كانت الولاية تتمتع بأهلية التعاقد الثابتة والمؤكدة في هذه النصوص، فإن وظيفتها داخل التنظيم الإداري للدولة وأعبائها المختلفة تفرض عليها الدخول في علاقات عقدية لتنفيذ مشاريع تنموية وخدمة الجمهور. لذا كان يجب الاعتراف لها من جهة بأهلية التعاقد، ومن جهة أخرى اعتبار عقودها كأصل عام من قبيل العقود الإدارية إذا توفرت فيها العناصر والشروط المذكورة في قانون الصفقات العمومية.
ومن أجل ذلك خصّ المشرّع الولاية بالذكر في كل قوانين الصفقات العمومية، فقد ورد ذكرها في المادة الأولى من الأمر 67-90 باسم العمالة (الولاية). وذكرت وصفا في المادة 4 من المرسوم 82-145 بعبارة جميع الإدارات. ثم عاد المشرّع وذكرها بالتحديد في المادة 2 من المرسوم التنفيذي 91-434 بعبارة (الولايات) وهي ذات العبارة الواردة في المادة الثانية من المرسوم الرئاسي 02-250 .
ولقد أكد المشرع على خضوع الولاية لتنظيم الصفقات العمومية في المادة 113 من قانون الولاية، لسنة 1990 والتي جاء فيها:" تبرم الصفقات الخاصة بالأشغال أو الخدمات أو التوريد للولاية ومؤسساتها العمومية ذات الطابع الإداري وفقا للتشريع المعمول به". ومنه تتضح الإحالة الصريحة والمعلنة من قانون الولاية لقانون الصفقات العمومية وهذا مسلك من جانب المشرّع نباركه.
4- البلديـــة:
تعتبر البلدية البنية القاعدية في التنظيم الإداري الجزائري وتتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي. وهي وحدة إدارية منفصلة انفصالا عضويا وقانونيا عن كل من الدولة والولاية.
وقد تمّ ذكرها هي الأخرى في كل دساتير الدولة، دستور 1963 في المادة 9 ودستور 1976 في المادة 36، دستور 1989 في المادة 15، دستور 1996 في المادة 15.
فالبلدية تشكل كيانا مستقلا وذاتيا ثبّته القانون المدني في المادة 49 و50 وكرّسه أيضا قانون البلدية لسنة 1990 في المادة الأولى منه.
ولمّا كانت البلدية تتمتع بالشخصية المعنوية وبأهلية التعاقد فإنّ وظيفتها ضمن إطار التنظيم الإداري للدولة ومهامها المختلفة والمتنوعة تفرض عليها هي الأخرى الدخول في علاقات عقدية من القانون العام بهدف النهوض بأعباء التنمية المحلية وخدمة الجمهور.
ولا شك أنّ البلدية حين استعمالها لوسيلة القانون العام فإنها تخضع حينئذ لتنظيم الصفقات العمومية سواء عند إبرامها لعقود الأشغال أو الخدمات أو التوريد أو عقود الدراسات.
ولهذا السبب ورد ذكر البلدية في كل قوانين الصفقات العمومية وتمّت الإشارة إليها بالوصف الدقيق وبعنوان البلديات في المادة الأولى من أمر 67-90. وورد ذكرها بالوصف المطلق في المادة 5 من المرسوم 82-145 بعبارة جميع الإدارات. ثمّ ذكرت بالتحديد في المادة 2 من المرسوم التنفيذي 91-434. وذات الأمر في المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250.
وإلى جانب قواعد قانون الصفقات العمومية، أفرد المشرّع في قانون البلدية لسنة 1990 أحكاما خاصة بصفقات البلدية ورد ذكرها في المواد من 117 إلى 120. وقد جاءت هذه المواد لا سيّما المادة 117 بالتحديد مؤكدة على خضوع صفقات البلدية المتعلّقة بالأشغال والخدمات والتوريد لقانون الصفقات العمومية. بل حتى المؤسسات البلدية التي تحدثها البلدية والتي تتمتع بالطابع الإداري تخضع لقانون الصفقات العمومية.

5-المؤسسات العمومية:
لقد جاءت المادة الثانية من المرسوم الرئاسي 02-250 مفصّلة بشأن أنواع المؤسسات العمومية المعنية بالخضوع لقانون الصفقات العمومية. فذكرت المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري، وهذه الأخيرة شملتها بالذكر والوصف مختلف قوانين الصفقات العمومية سواء أمر 67-90في المادة الأولى. مرسوم 82-145 في المادة 5. المرسوم التنفيذي 91-434 بمنطوق المادة 2 منه .
غير أنّ الجديد الذي حمله المرسوم الرئاسي لسنة 2002 أنّه فصّل في ذكر المؤسسات العمومية فإلى جانب المؤسسات العمومية الإدارية ذكر مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي.[10] والمؤسسات العمومية ذات الطابع الثقافي والمؤسسات العمومية ذات الطابع المهني. بل إنّ مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية امتد ليشمل المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلّف بإنجاز مشاريع استثمارية بمساهمة كاملة من ميزانية الدولة .
ومن الواضح أنّ المشّرع أدمج بمناسبة هذا التعديل الذي أعلنت عنه المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250 أشخاصا قانونية اختلفت من حيث طبيعتها ومن حيث مهامها ومن حيث القانون الذي تخضع له. وهو ما استقر عليه المرسوم الرئاسي 08/338 المذكور.
فالدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الإداري كلّها تمثّل أشخاص القانون. العام فقرارات هذه الهيئات قرارات إدارية.ومن يعمل فيها يكتسب صفة الموظف العام طبقا للقواعد المقررة في القانون الأساسي للوظيفة العامة.
بينما المؤسسات العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي لا يمكن اعتبار قراراتها بمثابة قرارات إدارية. ولا العاملين فيها بالموظفين العموميين الخاضعين لقانون الوظيفة العامة. ولا يمكن اعتبار منازعاتها من قبيل المنازعات الإدارية تطبيقا للمفهوم العضوي للمنازعة الإدارية والمكرّس بمنطوق المادة 7 من قانون الإجراءات المدنية الأول لسنة 1966 والثابت والمؤكد بمقتضى المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية لسنة 2008.
إنّ هذه الشمولية لمجال تطبيق قانون الصفقات المكرّسة بموجب المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250 ستحدث إشكالات عملية على المستوى القضائي في غاية من التعقيد إذا كانت المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري طرفا في الصفقة وكان يتعلّق باستثمار مموّل من قبل ميزانية الدولة. فطبقا للمادة 2 من المرسوم 02-250 فإن هذا العقد يخضع لتنظيم الصفقات العمومية سواء من حيث طرق الإبرام أو الإجراءات أو الرقابة أو التنفيذ أو ممارسة السلطات (سلطات المصلحة المتعاقدة) .
فإذا حدث نزاع بخصوص هذه الصفقة طرحت إشكالية الاختصاص القضائي فهل تعود المنازعة لاختصاص القاضي العادي أم اختصاص القاضي الإداري؟
إنّ الإجابة على هذا السؤال ليست على قدر من السهولة بالنظر لأثارها من الناحية القانونية. فلو سلّمنا أنّ الاختصاص سيعقد للقاضي العادي اعتبارا من أنّ المنازعة لا نجد أحد أطرافها شخص من الأشخاص المحددين حصرا في المادة السابعة من قانون الإجراءات المدنية القديم. وهي الدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العامة ذات الطابع الإداري بل إنّ أحد أطرافها مؤسسة ذات الطابع تجاري أو صناعي. ومن ثم نقر الاختصاص للقاضي العادي.
غير أنّ هذا الحل وإن كان يكرّس المعيار العضوي المعمول به في ظل قانون الإجراءات المدنية الأول ، فإنّه يطرح إشكالية أنّ الصفقات العمومية تنطوي على أحكام على الغالب نجدها مقننة وثابتة في تنظيم خاص وهي في مجموعها قواعد تنطوي على الطابع الإداري المحض بما يجعلها تختلف اختلافا كبيرا عن العقود المدنية والتجارية. وما قد يضعف من درجة اعترافنا باختصاص القاضي العادي بالفصل في منازعة تتعلق بصفقة عمومية.أن هذا الفصل قد ينجم عنه تأثر القاضي العادي بروح القانون الخاص وهو يحكم في النزاع المعروض عليه رغم ما للصفقة العمومية من صلة وثيقة بمجال القانون العام لا الخاص.
ويثور الإشكال أيضا إذا ما نحن أسندنا الاختصاص للقاضي الإداري اعتبارا من أن المنازعة تدور حول صفقة عمومية وهذه الأخيرة عقد إداري فوجب أن ينظر فيها القاضي الإداري.غير أن مثل هذا الحل من شأنه أن يهز المعيار العضوي المعتمد عليه في توزيع قواعد الاختصاص بين جهات القضاء العادي وجهات القضاء الإداري وهي من النّظام العام. فنكون أمام اختصاص للقاضي الإداري رغم أنّ أحد أطراف المنازعة مؤسسة ذات طابع صناعي وتجاري. لذلك ذهب أستاذنا الدكتور محمد الصغير بعلي إلى الحكم على هذا التعدّد المفرط للمؤسسات المشمول بالمادة 2 من المرسوم الرئاسي 02-250 بعدم الجدوى.[11]
ونحن نؤيّده فيما ذهب إليه وما سجله من ملاحظة. وندعو المشرّع إلى إخراج المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري من مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية. ذلك أنّه إن كانت الوحدة القانونية فيما يتعلّق بالعقود أو الصفقات مقبولة في مرحلة الاشتراكية أين وجدنا مرسوم 82-145 يطلق الوصف "جميع" "وكل" فإن هذه الوحدة تصبح عديمة الجدوى والفائدة في مرحلة تكرّست فيها الازدواجية القانونية والازدواجية القضائية.
ولقد أحسن المشرّع التونسي صنعا حين أخضع عقود المنشآت العمومية ومن بينها المؤسسات العمومية ذات الصبغة الصناعية والتجارية للقانون التجاري. وهو ما أكده الفصل الأول من قانون غرة فبراير1989 المتعلق بالمنشآت والمساهمات العمومية.وتكون نزاعاتها راجعة بالنظر إلى المحاكم العدلية طبقا لأحكام الفصل الثاني من القانون عدد 38 لسنة 1999.[12]
هل حسم قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد إشكالية الاختصاص
رجوعا لقانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد نجد المشرع اعترف للمحكمة الإدارية بالفصل في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية.فهذه الفقرة 2 من المادة 804 اعترفت باختصاص المحكمة الإدارية بالنظر في الدعاوى المتعلقة بعقد الأشغال العامة وحددت اختصاص المحكمة بمكان التنفيذ.وهذه الفقرة 3 من ذات المادة أقرت الاختصاص للمحكمة الإدارية في مجال العقود الإدارية عامة مهما كانت طبيعتها وهذا بالنظر لمكان إبرام العقد أو تنفيذه.
غير أن الإشكال يظل عالقا أن المشرع في قانون الإجراءات الجديد لا زال يستعمل التصنيف القديم للمؤسسات واكتفى في المادة 800 بذكر المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية ولم يدرج معها هيئات أخرى ذات طابع عمومي.كالتي جاءت بها المادة 2 من المرسوم الرئاسي 02/250.
وهو ما سيثير إشكالات في غاية من التعقيد في مرحلة تطبيق قانون الإجراءات المدنية والإدارية.
فحين ترفع أمام المحكمة الإدارية منازعة تتعلق بصفقة عمومية أحد أطرافها مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني كالجامعة مثلا. فهل يقر القاضي الإداري اختصاصه بالنظر في هذه المنازعة
طالما كانت المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية هي التي حددت قواعد الاختصاص النوعي، إلا أنه بالرجوع إليها لا نجدها تشير لمؤسسات أخرى ذات طابع عام إلا المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري.وهنا نسجل عدم تطابق واضح بين قانون الإجراءات المدنية ة الإدارية وتنظيم الصفقات العمومية هذا الأخير الذي جاءت مادته الثانية مفصلة في أنواع المؤسسات. ومن المؤكد أن إشكالية الاختصاص ستعرف تعقيدا أكثر إن تعلقت الصفقة بمؤسسة صناعية وتجارية ممولة كليا من الدولة.فلأي قاض تخضع المنازعة.
إن الإجابة عن هذا التساؤل لا تبدو واضحة في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد.ومن وجهة نظرنا ينبغي الإسراع في مراجعة المادة 800 المذكورة على نحو يضمن قدرا من الملائمة والتنسيق بين نصوص قانونية وتنظيمية.

ثانيا: المعيار الشكلي وموقف المشرع الجزائري منه:

رجوعا لتعريف الصفقات العمومية الوارد في المادة الأولى من الأمر 67-90 والمادة 4 من المرسوم 82-145 والمادة 3 من المرسوم التنفيذي 91-434. والمادة الثالثة أيضا من المرسوم الرئاسي 02-250 نجد المشرّع الجزائري ثبت على مبدأ واحد وهو أنّ الصفقات العمومية عبارة عن عقود مكتوبة. ولعلّ سر اشتراط الكتابة والتأكيد عليها في مختلف قوانين الصفقات العمومية في الجزائر يعود لسببين إثنين :
1- إنّ الصفقات العمومية أداة لتنفيذ مخططات التنمية الوطنية والمحلية وأداة لتنفيذ مختلف البرامج الاستثمارية لذا وجب وبالنظر لهذه الزاوية أن تكون مكتوبة.
2- إنّ الصفقات العمومية تتحمل أعبائها المالية الخزينة العامة، فالمبالغ الضخمة التي تصرف بعنوان الصفقات العمومية لجهاز مركزي أو محلي أو مرفقي أو هيئة وطنية مستقلة تتحمّلها الخزينة العامة.
لذا وجب أن تكون الصفقات العمومية مكتوبة إلى جانب أنها تتضمن شروطا استثنائية وغير مألوفة في العقود المدنية والتجارية كما سنفصل ذلك حقا.

الاستثناء الوارد على القاعدة:

إذا كان المشّرع الجزائري قد شدد على عنصر الكتابة في مختلف قوانين الصفقات العمومية كما رأينا للأسباب المذكورة، فإنّه أورد استثناءا على القاعدة حددته المادة 6 من المرسوم الرئاسي 02-250 بقولها: " تبرم الصفقات العمومية قبل أيّ شروع في تنفيذ الخدمات وفي حالة وجود خطر يهدد الاستثمار أو ملكا للمصلحة المتعاقدة يمكن للوزير أو الوالي المعني أن يرخص بمقرر معلل بالشروع في بداية تنفيذ الخدمات قبل إبرام الصفقة. ترسل نسخة من هذه الرخصة إلى الوزير المكلف بالمالية."[13]
من النّص أعلاه يتبيّن لنا أنّ المشرع جعل الأصل أنّ التنفيذ عملية لاحقة على الإبرام وهذا الأخير مرهون بالكتابة، فلا تنفيذ إلا بعد توقيع الصفقة من الجهة المخولة قانونا بذلك.
غير أنّ المشرّع منح ترخيصا للمصلحة المتعاقد فمكّنها من إجراء تنفيذ العقد أو الصفقة قبل عملية الإبرام، وعلّق الأمر على ترخيص يمنح من الوزير الوصي على القطاع المعني بالصفقة أو الوالي المختص إقليميا وهذا بموجب مقرّر معلّل أي يحتوي على جملة من الأسباب تسوغ اللّجوء للتنفيذ قبل مباشرة عملية الإبرام.
ولا شك أنّه لا يمكن اللّجوء لهذا الأسلوب أو هذا الترخيص إلا في حالات محدّدة لذلك جاء نص المادة أعلاه بعبارة: "... في حالة وجود خطر يهدد الاستثمار أو ملكا للمصلحة المتعاقدة...".
ويبقى أنّ المصلحة المتعاقدة هي أول من يتحرك لدى الجهات المخولة بالترخيص. ويقع عليها عبء تبرير وجه الخطر، نطاقه وأثاره. كما تبين في حالات أخرى جانب المساس بالملك محاولة منها لإقناع الجهات المعنية ( الوزير أو الوالي) بهدف إصدار الترخيص. وإذا صدر الترخيص من الجهة المركزية أو المحلية وجب إرسال نسخة منه لوزير المالية بما يعكس أثر الصفقة العمومية على الخزينة العامة وإلا ما كان أن يلزم الوزير المعني أو الوالي المختص إقليميا بإرسال نسخة من الترخيص لوزير المالية.
كما فرضت المادة 6 من المرسوم 02-250 إعداد صفقة تصحيحية خلال مدة ثلاثة أشهر من بدء التنفيذ إذا كان موضوع الصفقة يفوق أربعة ملايين دينار جزائري بما يؤكد مرة أخرى على أهمية الكتابة .فرغم أنّ التنفيذ بدأ وقطع شوطا معتبرا. فهذا لا يعني إهمال عنصر الكتابة بل لا بدّ من إجراء وإعداد صفقة تصحيحية.

ثالثا: المعيار الموضوعي وموقف المشرع الجزائري منه:

رجوعا لقوانين الصفقات العمومية الجزائرية والصادرة في مراحل اقتصادية وسياسية مختلفة نلاحظ أنّ المشرّع لم يثبت على طريقة واحدة في وصف متى نكون من حيث موضوع العقد أمام صفقه عمومية. فتارة نجد النّص القانوني يوسع من نطاق الصفقة العمومية أحيانا، وأحيانا أخرى يضيق من هذا النطاق.
إنّ الإدارة تبرم عقودا كثيرة ولا يمكن بحال من الأحوال اعتبار جميع ما تبرمه من عقود مختلفة بمثابة عقود إدارية إذ الشرط الأساسي لاعتبار العقد إداريا أن تسلك الإدارة فيه طريق القانون العام.
لذا وجب إبعاد جملة من العقود التي تبرمها الإدارات العمومية والحكم بعدم صلاحية إطلاق وصف الصفقة العمومية عليها من قبيل ذلك مثلا عقود التأمين وعقود النقل والتزويد بالغاز والكهرباء وغيرها من العقود الخاصة و هو ما أشارت إليه صراحة المادة 2 من أمر 67-90، والمادة 8 من المرسوم 82-145، والمادة 5 من المرسوم التنفيذي 91-434.
ولمّا كانت الصفقات العمومية عقودا إدارية محدّدة تشريعا من حيث موضوعها وجب حينئذ الرجوع للتشريع لمعرفة موضوع الصفقة العمومية. فالمادة الأولى من أمر 67-90 تحدثت عن إنجاز أشغال أو توريدات أو خدمات وجاء الفصل السادس من ذات الأمر مفصلا في أحكام الصفقات المتعلّقة بالدراسات من المادة 64 إلى 67 منه. أمّا أحكام المرسوم 82-145 فقد خصّت بالذكر إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد والخدمات وما هو ما أشارت إليه المادة 4 المذكورة وهي نفس الصفقات المشار إليها في المادة 3 من المرسوم التنفيذي 91-434. غير أنّ المرسوم الرئاسي 02-250 إلى جانب ذكره لعقود الأشغال وعقود التوريد وعقود الخدمات أضاف عقود الدراسات.

رابعا : المعيار المالي وموقف المشرع الجزائري منه:

لما كان للصفقات العمومية صلة وثيقة بالخزينة العامة وجب حينئذ ضبط حد مالي أدنى لاعتبار العقد صفقة عمومية. ذلك أنّه من غير المعقول إلزام جهة الإدارة على التعاقد بموجب أحكام قانون الصفقات العمومية في كل الحالات وأيا كانت قيمة و مبلغ الصفقة بما ينطوي عليه إبرام الصفقة من مراحل طويلة.
لا شك أنّ إجبار الإدارة على التعاقد في كل الوضعيات والحالات بحسب الكيفية المبيّنة في قانون الصفقات العمومية وما تفرضه من إشهار وإجراءات ورقابة وقيود سيبعث بطئا كبيرا في أداء العمل الإداري. ذلك أنّ الإدارة كما تتعاقد بمبالغ كبيرة وضخمة تتعاقد أيضا بمبالغ بسيطة، وإن كان إلزامها بالخضوع لأحكام تنظيم الصفقات مقبولا وسائغا ومطلوبا بل وضروريا، فإنّ الأمر لا يكون كذلك إن تعلّق الأمر بمبلغ بسيط. ويعود من حيث الأصل للمشرّع صلاحية تحديد الحد الأدنى المالي المطلوب لإعداد صفقة عمومية مع إمكانية تغيير هذا الحد بين الفترة والأخرى لأسباب اقتصادية. ومع إمكانية تغيير هذا الحد بين صفقة وأخرى فما صلح كحد لعقد الخدمات لا يصلح كحد لعقد الأشغال العمومية بما تتطلبه هذه الأخيرة من أموال ضخمة.
ويبدو الهدف من وراء فرض حد مالي أدنى لاعتبار العقد صفقة عمومية، تخضع لقانون الصفقات، هو ترشيد النفقات العامة. فكلّما كان المبلغ كبيرا تحملت الخزينة أعباءه ووجب أن يخضع العقد لأصول وأحكام إجرائية تكشف للجمهور وتعلن من حيث الأصل. كما تخضع لأطر رقابة محددة. أمّا إذا المبلغ الناتج عن التعاقد بسيطا فلا داعي من إرهاق جهة الإدارة وإجبارها على التعاقد وفق قانون الصفقات العمومية عند ما تريد مثلا شراء مستلزمات مكتبية بمبالغ بسيطة.
وما يؤكد أنّ الحد الأدنى للصفقة قد يختلف من مرحلة إلى أخرى وقد يختلف من صفقة إلى صفقة. أنّ المرسوم التنفيذي 91-434 في نص مادته 6 ذكر حد أدنى يفوق مليونين دينار بقولها: " كل عقد أو طلب يقلّ مبلغه أو يساوي مليونا دينار جزائري 2.000.000 د.ج لا يتطلّب حتما إبرام صفقة بمفهوم هذا المرسوم."
ونظرا لأسباب اقتصادية ومالية تدخل المشرّع بموجب المرسوم التنفيذي رقم 94-178 المؤرّخ في 26 جوان 1994 فعدّل أحكام المادة 6 و7 من المرسوم التنفيذي لسنة 1991 ليرتفع بذلك الحد الأدنى المطلوب لإبرام صفقة من مليوني دينار إلى ثلاثة ملايين دينار. ولذات الأسباب السابقة ارتفع الحد الأدنى من ثلاثة ملايين دينار جزائري إلى أربعة ملايين دينار جزائري بموجب المرسوم التنفيذي رقم 98-87 المؤرخ في 9 نوفمبر 1998. وهو ذات الحد الذي تبنّاه المرسوم الرئاسي 02-250 المتضمّن تعديل قانون الصفقات العمومية في المادة 5 منه.
ولم يستقرّ الأمر طويلا إذ أعلن المرسوم الرئاسي 03-303 المعدّل والمتمّم للمرسوم الرئاسي 02-250. المتضمّن تنظيم الصفقات العمومية عن أحكام مالية جديدة فميّز بين أنواع الصفقات العمومية من جهة، ومنح وزير المالية أحقية تحيين المبالغ من جهة أخرى.

أ‌- الحد المالي الأدنى المطلوب لإبرام صفقة عمومية (طبقا لتعديل 2003 ):

ميّز المشرّع بين عقود الأشغال وعقود التوريد من جهة وعقود الخدمات والدراسات من جهة أخرى.
فالحد الأدنى المطلوب في عقود الأشغال وعقود التوريد طبقا للمادة 5 من مرسوم 2003 المذكور يساوي ستة ملايين دينار أي أقل من هذا الحد لا تلزم الإدارة بإبرام صفقة طبقا لقانون الصفقات العمومية.
ولا شك أنّ تحرك المشرّع ورفعه الحد الأدنى المالي المطلوب لم يكن من فراغ بل هناك مؤثّرات ودوافع اقتصادية أدّت إلى ذلك مبعثها إرتفاع أسعار مواد البناء وتدهور قيمة الدينار وتغيّر نسبة التضخم وغيرها من الأسباب.
أمّا عقود الخدمات وعقود الدراسات فقد ضبطها النّص بحد واحد قدره بأكثر من 4 ملايين دينار يمثل القاعدة العامة.

ب- سلطة وزير المالية في تحيين المبالغ:

نصّت المادة 5 من تعديل قانون الصفقات العمومية لسنة 2003 على أنّ: " يمكن تحيين المبالغ المذكورة أعلاه بصفة دورية بموجب قرار من وزير المالية وفق معدل التضخم المسجل رسميا."
واضح من النّص أعلاه أنّ المشرّع ومراعاة منه لحركية وتيرة الاقتصاد الوطني ومواكبة نسب التضخّم منح وزير المالية سلطة تحيين الحد الأدنى الواجب مراعاته لإبرام الصفقات العمومية ذلك أن غياب إجراء التحيين يعني تعديل القيمة المالية و الحد المالي بنص مماثل أي مرسوم رئاسي أو نص أعلى منه. ومن الطبيعي أن إصدار مرسوم رئاسي يتطلّب مدّة أطول مقارنة بقرار وزاري. ورغم أنّ الرخصة منحت لوزير المالية لإحداث تغيير في الحد الأدنى المالي المطلوب لإبرام صفقة عمومية. فإنّنا لا نخفي الإشكال القانوني النّاجم عن ممارسة هذه الرخصة فنكون أمام قرار وزاري صادر عن وزير المالية يعدّل مرسوما رئاسيا أعلى منه درجة وأكثر حجّية بما تطرح هذه الإشكالية من المساس بمبدأ توازي الأشكال ولو أنّ المرسوم الرئاسي فوّض وزير المالية ممارسة سلطة تحيين المبالغ.
و بحسب متابعتنا لأعداد الجرائد الرسمية سجلنا عدم استعمال وزير المالية لهذا الترخيص أو هذا الإجراء رغم اختلاف نسبة التضخم ما بعد 2003 ).

الحد المالي في تعديل 2008

لقد جاء المرسوم الرئاسي 08/338 معلنا عن تغيير في الحد المالي المطلوب لإبرام صفقة عمومية بما اقتضى تغيير المادة 5 التي رفعت في العتبة المالية في عقد الأشغال العامة وعقد التوريد إلى أكثر من 8 ملايين دينار.

المصدر: محاضرات الأستاذ الدكتور عمار بوضياف بعنوان: تعريف الصفقات العمومية (http://www.mouwazaf-dz.com/t8798-topic#ixzz2macelkYb) http://www.mouwazaf-dz.com/t8798-topic#ixzz2macelkYb
منقول ****ديدو المسيلي****

ouchek-lil

2013-12-05, 10:18

بعض المراجع التي ممكن أن تفيدنا
هي من إجتهادي في جميع المنتديات
**ديدو***
الكتب القانونية المعتمدة (http://droit-tlemcen.over-blog.com/article-6207690.html)

الطلبات و الدفوع في قانون الإجراءات المدنية (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-303244.html)
الدعوى العمومية (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-479657.html)
جهات القضاء الجزائري (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-541620.html)
شهادة الشهود (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-541660.html)
أركان المركزية الإدارية (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1039331.html)
خطة مدكرة تخرج :شروط قبول دعوى تجاوز السلطة (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1039356.html)
شروط قبول دعوى تجاوز السلطة :تابع (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1039416.html)
تعريف القرار الإداري (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1041296.html)
إجراءات رفع دعوى تجاوز السلطة (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1041312.html)
 ملخص القانون البحري (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1042499.html)
الطبيعة القانونية للسفينة (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1042556.html)
تعريف الحق (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1042652.html)
ملخص لموضوع قاضي التحقيق (http://droit-tlemcen.over-blog.com/pages/_-1603019.html)
القانون العقوبات الجزائري

د/ عمار بوضياف الوجيز في القانون الاداري

*****ديدو المسيلي***

ouchek-lil

2013-12-05, 11:08

المبادئ العامة للقانون الجنائي

للقانون الجنائي العام أربع مبائ أساسية عامة هي :

مبدأ الشرعية ( قانون الجرائم والعقوبات ) .
مبدأ عدم رجعية قانون العقوبات .
مبدأ إقليمية قانون العقوبات .
مبدأ التفسير الضيق .

أولا : مبدأ الشرعية : ويعني أن تكون الأفعال المقررة كجرائم والعقوبات المقررة لها أو بصيغة أخرى
قواعد الإجرام والعقاب، تكون محددة في نص تشريعي وقد نصت عليه المادة 1 من قانون العقوبات الجزائري
بقولها : " لاجريمة ولاعقوبة أو تدابير أمن بغير قانون ".
وعليه فإن انعدام وجود النص التشريعي يقتضي على القاضي الحكم بالبراءة وفي حالة وجود النص فهو ملزم
بتطبيق القانون في الحدود المنصوص عليها .

وقد ظهر المبدأ منذ القدم وتطور في الشريعة الإسلامية، وفي العصر الحديث برز بعد الثورة الفرنسية
في إعلان حقوق الإنسان ومبدأ الشرعية مبدأ ثابت في كل الدساتير ومنها الدستور الجزائري وذلك لحمايته
من التغيير والعبث به، ومن ذلك يظهر للمبدأ أهمية بالغة وتتجسد فيما يلي :

ضمان لحقوق الإنسان بحيث يكونون على علم بما هو جريمة وما هو ليس كذلك وكذا عدم تقييد حريتهم الا بنص
يجسد نظام الدولة الديمقراطية. فالكل ملتزم وخاضع لنفس القانون .
يجسد فكرة الفصل بين السلطات . حيث ان التشريع بقانون العقوبات محصور في يدالسلطة التشريعية .
للمبدأ أهمية نفسية فهو يخلق حالة من الخوف لدى الأفراد وبالتالي يخلق في أنفسهم تردداً في ارتكاب الجرائم .

- أما بالنسبة لإشكالية مصادر العقوبات والجرائم هل هو التشريع الصادر عن السلطة التشريعية أو اللوائح التي تصدرها
السلطة التنفيذية، فإنه بالرغم من أن الدستور خص السلطة التشريعية باختصاص التشريع في قانون العقوبات خاصة
فيما يتعلق بالجرائم المعتبرة جناية وجنحة. إلا أنه أجاز للسلطة التنفيذية التشريع في مايعتبر مخالفاً دون التطرق إلى
العقوبات المترتبة عليها . التي بقيت من اختصاص السلطة التشريعية .
ثانياً : مبدأ عدم رجعية قانون العقوبات : وينص هذا المبدأ على أن الأحكام في العقوبات الجديدة لا سلطان لها من
الوقائع التي ارتكبت، وقضي فيها قبل دخول القانون الجديد مرحلة النفاذ وهو مبدأ عدم الرجعية في قانون العقوبات
والتي يتضمن إستثناء له .
وهو رجعية القانون على الماضي إذا كان أصلح للمتهم، وعبرت عن هذا المادة 2 من ق. العقوبات والتي تنص على :
" لايسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة". وبذلك لا يسري قانون العقوبات إلا على الجرائم
المرتكبة منذ دخوله حيز التنفيذ أي من تاريخ صدوره في الجريدة الرسمية إلا على ماكان منه أقل شدة .
وبالنسبة للجرائم الوقتية التي تبدأ وتنتهي في فترة قصيرة، فلا تثير مشكلة لأنها تخضع للقانون الذي تقع في أثناء نفاذه .
- لكن الجرائم المستمرة كإخفاء الأشياء قديستمر الإختفاء إلى غاية صدور قانون جديد ونفاذه .
وهنا يطبق القانون الجديد، وكذلك في جرائم التسول لكي يطبق القانون الجديد يجب أن يتكرر الفعل في ظله .

* كيفية تحديد القانون الأصلح للمتهم :
جاء مبدأ القانون الأصلح للمتهم إستثناءاً لمبدأ عدم رجعية القانون الجنائي، ولحل الإشكالية التي تحصل حيثما
تحصل جريمة في ظل قانون معين، وقبل أن يصدر حكم نهائي صدر قانون جديد يلغي القانون السابق ولذلك
جاء المشرع بمبدأ القانون الأصلح للمتهم ولكي يطبق القانون الأصلح المتهم لابد من شروط هي :
- أن يكون هذا القانون حقاً أصلح للمتهم من القانون الذي وقعت فيه الجريمة .
- أن يكون هذا القانون قد أصبح نافذالمفعول قبل صدور حكم نهائي إلا في حالة العفو الرئاسي، ولكي يحدد القاضي
إن كان القانون الجديد أصلح للمتهم أم لا يتبع الخطوات التالية :
1 - يبحث إن كان القانون الجديد الذي لم تقع في ظله الجريمة إن كان يبيح الفعل أو يقرر سبباً من أسباب الإباحة
أو موانع المسؤولية أو لأنه يضيف ركناً للجريمة .
2 - القانون الجديد يعد أصلح للمتهم إن كان يقر عقوبة أخف في نوعها ومقدارها فالجنحة أقل من الجناية، والمخالفة
أقل من الجنحة، وإذا كانت العقوبة من نفس النوع فينظر إلى الحد الأقصى كأن تكون العقوبة بالحبس من سنة
إلى 3 سنوات فتصبح من 6 أشهر إلى 5 سنوات فالعبرة هنا بالحد الأقصى .
وإذا كان القانون أتى بأحكام ترفع الغرامة وتخفض عقوبة الحبس فالعبرة هنا بالعقوبة الأساسية أي عقوبة الحبس .
وخلاصة لذلك نقول أن المعايير التي يطبق فيها القانون الأصلح للمتهم هي :
- طبيعة الجريمة أي من حيث تكييفها ووصفها القانوني .
- احتواء القانون الجديد على إلغاء جريمة الفعل المرتكب أو إلغاء ظرف مشدد أو أجلت ظرفاً معفياً .

3 - النظر إلى العقوبة نوعاً ومقداراً بأن كانت أخف أم لا ؟
بالنسبة لقواعد الإجراءاتي هذه الحالة تطبق القوانين الإجرائية فور نفاذها، حيث تطبق حتى على المحاكمة
التي من أجل وقائع ارتكبت قبل صدور هذه القوانين إلا باستثناء :
أ - لا يطبق القانون الجديد فوراً كلما وجد لصالح المتهم المتابع أو المحكوم عليه حق مكتسب .
ب - لا يؤدي تطبيق القانون الجديد بأي حال من الأحوال إلى إبطال الإجراءات التي تمت صحيحة
في ظل القانون القديم..

ثالثاً : مبدأ إقليمية قانون العقوبات :
نصت عليه المادة 3 من قانون العقوبات الجزائري : " يطبق قانون العقوبات على كافة الجرائم التي ترتكب في
أراضي الجمهورية ...".
وبالتالي أن أي جريمة تقع على أراضي الجمهورية تخضع لقانون العقوبات الجزائري كما أن مبدأ الإقليمية استفاد
من المادة 4 من قانون العقوبات الجزائري : " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ".
فالقانون الجنائي يخضع لمبدأ إقليمية الجريمة ومبدأ الشخصية هو الإستثناء .

- ماهو المقصود بأراضي الجمهورية ؟ :
وهو ماحددته المادة 12 من الدستور بأنه يتكون من المجال البري، والمجال البحري، والمجال الجوي .
من حيث ارتكاب الجريمة على إقليم الدولة الجزائرية، المبدأ هو تطبيق القانون الجنائي على كل الجرائم التي
نفذت أو تحققت في الجزائر إذ يكفي أن يحدث عنصر من العناصر المكونة للجريمة في الجزائر حتى يطبق
عليها القانون الجنائي الجزائري ، مثلاً : شخص تسمم في الخارج ومات في الجزائر، وفيما يخص السفن
والطائرات فقد أورد المشرع الجزائري نصوصاً خاصة فإذا كانت السفينة تحمل الراية الجزائرية حتى ولو
كانت مؤجرة في المياه الإقليمية أو في أعالي البحار فهي تخضع للقانون الجنائي الجزائري .

- الجرائم المرتكبة خارج إقليم الجمهورية :
يطبق القانون الجزائري هنا إستثناء عن مبدأ الشخصية إذ يطبق القانون الجزائري على كل من يحمل
جنسية الدولة ولو خارج إقليمها .
1 - الجنايات والجنح المرتكبة من قبل جزائريين :
يطبق قانون العقوبات على كل جزائري ارتكب جناية أوجنحة خارج إقليم الجمهورية لكن بشروط هي :
أ - يجب أن يكون المتهم جزائرياً أثناء ارتكاب الجريمة .
ب - عودة الجاني إلى الجزائر عودة إختيارية أو إجبارية
ج - يجب أن لايكون المتهم حكم عليه نهائياً في الخارج إضافة الشروط إذا كانت الجريمة موصوفة
جنحة إذا كانت ضد أحد الأفراد فإنه يتوقف تطبيق القانون الجزائري على تقديم شكوى من المتضرر
2 - الجنايات والجنح والمرتكبة ضد الجزائريين :
بالرغم من أن المشرع الجزائري أخذ بشخصية النص الجنائي غير أنه لم يأخذ به على إطلاقه إنما أخذ
بمبدأ الشخصية الإيجابية أي الجريمة من قبل جزائري لم يتضمن قانون العقوبات ولا الإجراءات الجزائية
على مايفيد تطبيق القانون الجزائري باستثناء ماورد في المادة 591 من ق.إ. الجزائية بالنسبة للجنايات
والجنح المرتكبة ضد جزائريين على متن طائرة أجنبية، ويظل الحكم معلقاً على القبض على الجاني أو تسليمه
لها وفقاً لإجراءات التسليم، لأن مبدأ الشخصية السلبية أي الجريمة ضد جزائري يرمز إلى عدم الثقة في قضاء الغير .
3 - الجنايات والجنح الماسة بالمصالح الأساسية للجزائر :
من المادة 558 من ق.إ. الجزائية يطبق قانون العقوبات على كل جناية أو جنحة ارتكبها أجنبي أوجزائري خارج
إقليم الدولة ضد أمن الدولة، أو تزييف أوراق مصرفية وطنية أو نقود متداولة بالجزائر وهو ما يسمى بالمذهب العيني
وهناك شرطان لتطبيقه :

إلقاء القبض على الجاني في الجزائر .
أو حصول الحكومة الجزائرية وتسلم المجرم وفق الإجراءات المعمول بها لتسليم المجرمين .

- مسألة الإختصاص العالمي Universalime :
مفاد ذلك أن يكون لكل دولة ولاية القضاء في أية جريمة بصرف النظر عن مكان وقوعها أو مساسها بمصالحها
أو جنسية مرتكبها أو جنسية المجني عليه وهذا المبدأ يعد صعب التطبيق لسببين :

عناء الدول في فصل الدعاوى .
يتطلب معرفة القاضي لكافة القوانين وهو أمر صعب

تبنت هذا المبدأ العديد من دول العالم في قوانينها الداخلية وأخرى تراجعت تحت ظغوطات، وتجدر الإشارة أن
النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية اعتمدت بروما 1998 ووقعت عليه الجزائر سنة 2000 ودخل حيز
التنفيذ بعد أن صادقت عليه 60 دولة.

رابعاً : مبدأ التفسير الضيق للقاعدة الجنائية :
الأساس القانوني للقانون الجنائي نلاحظ أن النصوص القانونية تفسر لصالح المتهم كقاعدة عامة فالقاضي
يلتزم بالنص التشريعي ويقومبتفسيره في أضيق الحدود والإلتزام بتطبيقه حسب الصياغة اللفظية، فالقياس
محظور في مجال التجريم والتفسير الواسع مستبعد بل لابد أن يكون التفسير في المضمون اللغوي للنص
كان يرجع إلى الأعمال التحضيرية ..المشرع .
ونلاحظ أن مبدأ قرينة البراءة من المبادئ الكبرى التي تحكم القانون الجنائي وهي باب من أهم أبواب ق. الإجراءات.

ouchek-lil

2013-12-05, 11:14

بعض المقتطفات في الجنائي من إجتهادي الخاص في بعض المنتديات
***ديدو المسيلة***

http://www.startimes.com/?t=32478770

https://www.********.com/magistrature2013/posts/389965421091760

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=4173

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=4243

بحث في القانون الجنائي (http://droit-tlemcen.over-blog.com/article-6207966.html)

http://droit-tlemcen.over-blog.com/article-6207966.html

nouramine

2013-12-05, 11:20

مشكور على مجهودك و بارك الله فيه

ouchek-lil

2013-12-05, 11:27

لا شكر على واجب يا أخت المهم المراجعة و الاجتهاد لكي نكون من الناجحين إن شاء الله و أنا في

الخدمة في أي إشكال

شعارنا****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 11:29

جميع القوانين الجزائرية بآخر تعديلاتها

http://melouza.ahlamontada.net/t4529-topic

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 12:25

الآن نتناول موضوع قاضي التحقيق

المقدمة :
إن المرحلة التي تلي تحريك الدعوى العمومية تسمى بمرحلة التحقيق الابتدائي ، حيث يتعين خلالها القيام بإجراءات تستهدف أساسا جمع كل الأدلة التي من شانها إظهار الحقيقة ، إما بانتساب الوقائع إلى المتهم أو نفيها ، و تنتهي هذه المرحلة إما بإحالة الدعوى على جهة الحكم مباشرة ، أو على غرفة الاتهام بحسب نوع الجريمة باعتبارها درجة ثانية من التحقيق.
إن هذا التحقيق وجوبي و إلزامي في الجنايات و جوازي في الجنح و يجوز إجراؤه في المخالفات إذ رأى وكيل الجمهورية ذلك ، حيث يتولى مهمة التحقيق قاضي التحقيق تحت رقابة غرفة الاتهام ، و يكون ذلك بطلب من السيد وكيل الجمهورية ، فما هو إذا نظام قاضي التحقيق ؟ و أعماله و أوامره ؟

للإجابة على هذه التساؤلات قسمنا دراستنا وفق الخطة التالية

المبحث الأول : نظام قاضي التحقيق

لقاضي التحقيق نظام و خصائص تميزه عن غيره من أعضاء الجهاز القضائي حيث تختلف تماما عن خصائص أعضاء النيابة العامة و تنفرد بهذه الخصائص سلطة التحقيق .

المطلب الأول : تعين قاضي التحقيق و خصائصه

الفرع الأول : تعين قاضي التحقيق

يمارس مهام التحقيق القضائي قضاة يعينون لهذا الغرض من بين قضاة الجمهورية حيث يعين قضاة التحقيق بمقتضى قرار من وزير العدل بعد استشارة المجلس الأعلى للقضاء (1) ، و لقد كان قاضي التحقيق إلى غاية صدور قانون 26/6/2001 المعدل لقانون الإجراءات الجزائية يعين بقرار من وزير العدل لمدة 03 سنوات قابلة للتجديد و تنتهي مهامه طبقا لنفس الأشكال ، ثم أصبح يعين بمرسوم رئاسي و تنتهي مهامه بنفس الأوضاع قبل أن يتم إلغاء المادة 39 من ق ا ج بموجب التعديل الأخير الذي اجري عليه بموجب القانون رقم 06-22 المؤرخ في 20 ديسمبر 2006 . (2)
إذا وجد عدة قضاة تحقيق في المحكمة فان وكيل الجمهورية يعين لكل تحقيق القاضي الذي يكلف بإجرائه . (3)
بالرجوع إلى نص المادة 70 ق ا ج فانه يجوز لوكيل الجمهورية إذا تطلبت خطورة القضية أو تشعبها أن يلحق بالقاضي المكلف بالتحقيق قاضي أو عدة قضاة تحقيق آخرين سواء عند فتح التحقيق أو بناء على طلب من القاضي المكلف بالتحقيق أثناء سير الإجراءات ، كما يقوم القاضي المكلف بالتحقيق بتنسيق سير الإجراءات و هو وحده الذي يفصل في مسائل الرقابة القضائية و الحبس المؤقت و إصدار أوامر التصرف قي التحقيق .

الفرع الثاني : خصائص قاضي التحقيق

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- انظر المادة 50 من القانون العضوي رقم 04-11 المؤرخ في 06 سبتمبر 2004 المتضمن القانون الأساسي للقضاء
2- ا. محمد حزيط ، قاضي التحقيق في النظام القضائي الجزائري ، ط 2 ، دار هومه ، الجزائر ، 2009 ، ص 12
3- ا. محمد حزيط ، المرجع نفسه ، ص 12

يتميز قاضي التحقيق بالخصائص التالية :
1- استقلالية قاضي التحقيق : طبقا لمبدأ الفصل بين السلطات الثلاث الاتهام و التحقيق و المحاكمة ، فلقاضي التحقيق الحرية المطلقة في اتخاذ كل الإجراءات الضرورية المتعلقة بالدعوى المعروضة أمامه ، فهو مستقل عن النيابة العامة على الرغم من تلقيه الطلب الافتتاحي من السيد وكيل الجمهورية لان هذا الطلب يعتبر وسيلة قانونية لتحريك الدعوى العمومية و ليس تكليفا أو أمرا صادرا من النيابة العامة . (1)
2- عدم خضوعه للتبعية التدرجية : بمجرد استلام قاضي التحقيق لطلب الافتتاحي المكتوب يباشر إجراءات التحقيق و لا يخضع لأي جهة و هذا ما نستشفه من نص المادة 69 من ق ا ج التي أجازت لوكيل الجمهورية تقديم طلبات إضافية لقاضي التحقيق يطلب منه القيام بإجراء أو بعض الإجراءات ، فقاضي التحقيق ليس ملزما بالقيام بذلك الإجراء و عليه أن يصدر أمرا مسببا بالرفض و في هذه الحالة يستأنف وكيل الجمهورية هذا الأمر أمام غرفة الاتهام أي أن قاضي التحقيق يخضع فقط بما يمليه عليه ضميره و القانون .
3- جواز رد أو تنحية قاضي التحقيق : على غرار قضاة الحكم أعطى المشرع للمتهم و للمدعي المدني ، و لوكيل الجمهورية الحق في طلب تنحية قاضي التحقيق عن القضية و ذلك لحسن سير العدالة و يتم ذلك بواسطة عريضة مسببة ترفع إلى غرفة الاتهام و تبلغ إلى القاضي المعني الذي يجوز له تقديم ملاحظاته الكتابية المادة 71 ق ا ج . (2)
4- عدم مسؤولية قاضي التحقيق : لكي يقوم قاضي التحقيق بعمله على أحسن وجه لا بد و أن يؤمن من المسؤولية الجنائية و المدنية عما يترتب عليه من أخطاء إلا انه إذا تجاوز قاضي التحقيق حدود سلطته بارتكابه خطاء مهنيا جسيما أو غشا أو تدليسا فانه يقع تحت طائلة المسؤولية . (3)
5- عدم جواز الجمع بين سلطتي التحقيق و الحكم : طبقا للمادة 38 ق ا ج لا يجوز

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عمر خوري ، محاضرات في قانون الإجراءات الجزائية ، كليه الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2009 ، ص 57
2- د. بارش سليمان ، شرح قانون الإجراءات الجزائية الجزائري ، ج 2 ، دار قانة ، الجزائر ، 2008 ، ص 07
3- د. إسحاق إبراهيم منصور ، المبادئ الأساسية في قانون الإجراءات الجنائية ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، 1995 ، ص 123

لقاضي التحقيق أن يتخذ إجراءات التحقيق الابتدائي في الدعوى المطروحة عليه و لحكم فيها و العكس صحيحا أي يجوز لقاضي التحقيق أن يحقق في دعوى و يفصل في دعوى أخرى لم يحقق فيها .

المطلب الثاني : اتصال قاضي التحقيق بالدعوى العمومية و اختصاصاته

الفرع الأول : اتصال قاضي التحقيق بالدعوى العمومية

إن كيفية اتصال قاضي التحقيق بالدعوى العمومية تعني اختصاصه النوعي حيث لا يحق لقاضي التحقيق فتح تحقيق في قضية إلا في حالتين أشارت إليهما المادة 38/2 ق ا ج و هما : (1)
1- الطلب الافتتاحي من وكيل الجمهورية : بالرجوع إلى المادة 66 ق ا ج فان التحقيق وحوبيا في الجنايات و جوازيا في الجنح أما في المخالفات الأصل انه لا تحقيق فيها إلا بناء على طلب من وكيل الجمهورية ، بمعنى انه عند وقوع جناية سواء كانت عادية أو متلبس بها يجب على وكيل الجمهورية تقديم الطلب الافتتاحي المكتوب لقاضي التحقيق لفتح تحقيق ابتدائي ضد شخص معلوم أو مجهول و هذا ما نصت عليه المادة 67 ق ا ج ، أما بالنسبة للجنح فلوكيل الجمهورية سلطة تقديرية فيما يخص التحقيق الابتدائي فإذا رأى انه من الضروري إجراء تحقيق قدم الطلب الافتتاحي . (2)
2- بناء على شكوى مصحوبة بادعاء مدني : من خلال نص المادة 72 ق ا ج يجوز لكل شخص متضرر من جناية أو جنحة أن يدعي مدنيا ، بان يتقدم بشكواه أمام قاضي التحقيق المختص .
وعليه إذا تقدم المضرور بشكواه أمام قاضي التحقيق فلا يجوز لوكيل الجمهورية أن يطلب من قاضي التحقيق عدم إجراء التحقيق ما لم تكن الوقائع لأسباب تمس بالدعوى العمومية نفسها غير جائزة قانونا متابعة التحقيق من اجلها ، أو كانت الوقائع حتى بفرض ثبوتها لا تقبل أي وصف جزائي و هذا ما نصت عليه المادة 73/2 ق ا ج . (3)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 13
2- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 58 و ما يليها
3- د. بارش سليمان ، المرجع نفسه ، ص 18

الفرع الثاني : اختصاصات قاضي التحقيق

1- الاختصاص المحلي : لقد حدد المشرع قواعده بالمادة 40 ق ا ج و يتبين من خلالها أن الاختصاص المحلي لقاضي التحقيق يتحدد بمكان ارتكاب المتهم للجريمة أو المكان الذي القي فيه القبض عليه و لو حصل هذا القبض لسبب أخر. (1)
يمكن أن يمتد اختصاص قاضي التحقيق إلى دائرة اختصاص المجلس القضائي حيث يجوز تمديد الاختصاص المحلي لقاضي التحقيق إلى دائرة اختصاص المحاكم الأخرى عن طريق التنظيم ، في جرائم المخدرات و الجريمة المنظمة عبر الحدود الوطنية ، و الجرائم الماسة بأنظمة المعالجة الآلية للمعطيات و جرائم تبيض الأموال و الإرهاب ، و الجرائم المتعلقة بالتشريع الخاص بالصرف . (2)
من خلال ما تقدم فان الإقليم الوطني قد تم تقسيمه إلى أربعة أقطاب قضائية تتعلق بامتداد اختصاص قاضي التحقيق و هذه الأقطاب هي : (3)
- قطب محكمة سيدي محمد - فطب محكمة قسنطينة - قطب محكمة ورقلة - قطب محكمة وهران
إن امتداد اختصاص قاضي التحقيق يجعل المحكمة التابع لها قاضي التحقيق المعني بهذا التمديد مختصة بالنظر في الجريمة محل المتابعة ، و الملاحظ أن قاضي التحقيق المعني بحالة تمديد الاختصاص يتعين عليه إخطار وكيل الجمهورية بمحكمته قبل الانتقال إلى الدوائر الأخرى . (4)
بالنسبة لاتصال قاضي التحقيق تلك الجهة القضائية المتخصصة فيكون وفقا للطريق العادي لتحريك الدعوى العمومية عن طريق الطلب الافتتاحي الصادر عن وكيل الجمهورية لتلك الجهة القضائية إذا ما كانت إجراءات التحقيق التمهيدي قد توصل
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- ا. محمد حزيط ، المرجع السابق ، ص 44
2- انظر المادة 40/2 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
3- انظر المواد من 02 إلى 05 من المرسوم التنفيذي رقم 06-348 المتضمن تمديد الاختصاص المحلي لبعض المحاكم و وكلاء الجمهورية و قضاة التحقيق
4- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 13

مباشريها من الضبطية القضائية ، أما إذا كان قد سبق فتح تحقيق قضائي بالمحكمة الأصلية فيكون بموجب أمر بالتخلي عن القضية يصدر عن قاضي التحقيق للمحكمة العادية لفائدة قاضي التحقيق القطب الجزائي المتخصص لدى المحكمة المختصة إما من تلقاء نفسه و إما بتاء على طلب النيابة العامة لدى المجلس القضائي التابعة له الجهة القضائية المختصة المادة 40 مكرر 3 ق ا ج . (1)
2- الاختصاص النوعي : نصت المادة 66 ق ا ج على أن " التحقيق الابتدائي وجوبي في مواد الجنايات أما في مواد الجنح فيكون اختياريا ما لم يكن ثمة نصوص خاصة كما يجوز إجراؤه في مواد المخالفات إذا طلب وكيل الجمهورية ذلك " . من خلال نص المادة ، فان قاضي التحقيق مختص بالتحقيق في الجرائم الموصوفة جناية إلزاميا و لا يجوز إحالة الشخص فيها مباشرة للمحاكمة قبل إجراء تحقيق قضائي معه ، أما في مواد الجنح و المخالفات فهو اختياري يخضع لتقدير النيابة في طلب فتح تحقيق أو إحالة الفضية مباشرة إلى المحاكمة ما لم يكن مرتكب الجنحة حدثا حينئذ يكون قاضي الأحداث مختص إلا إذا كان معه متهمين بالغين فيكون قاضي التحقيق مختص كذلك . (2)
إذا كانت الجريمة من نوع احد الجرائم المذكورة في نص المادة 40 ق ا ج فانه يؤول الاختصاص إلى قضاة التحقيق بالأقطاب الجزائية المتخصصة المذكورين في المرسوم التنفيذي الأنف الذكر .
إذا كانت الجريمة تتعلق بالنظام العسكري أو من طبيعة الجرائم العادية المرتكبة في الخدمة أو ارتكبت داخل مؤسسة عسكرية فان قاضي التحقيق العسكري يكون وحده المختص نوعيا بالتحقيق فيها . (3)
2- الاختصاص الشخصي : القاعدة العامة أن قاضي التحقيق يحقق في كل الجرائم سواء كانت جنايات و بعض الجنح و المخالفات التي قدمت بشأنها النيابة العامة طلبا افتتاحيا، كما يحقق مع الأشخاص الذين لم توجه لهم التهمة بارتكابهم نفس الوقائع و الذين لم يرد اسمهم في الطلب الافتتاحي و هذا ما نصت عليه المادة 67/2 ق ا ج.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- ا. محمد حزيط ، المرجع السابق ، ص 47
2- ا. محمد حزيط ، المرجع نفسه ، ص 48
3- انظر المادة 25 من الأمر رقم 71-28 المؤرخ في 22 ابريل 1971 المتضمن قانون القضاء العسكري المعدل و المتمم

استثناءا فان المشرع استثنى من ذلك أشخاصا معينين إما بحكم سنهم أو وظائفهم و جعل التحقيق معهم يتم وفقا لإجراءات خاصة وهؤلاء الأشخاص هم : (1)
1/ الأحداث حيث أن التحقيق مع الأحداث في مادة الجنح لا يكون إلا من قبل قاضي الأحداث ، أما في مادة الجنايات فان التحقيق معهم يكون إلزاما من طرف قاضي التحقيق على انه يمكن استثناء في مادة الجنح للنيابة العامة في حالة تشعب القضية إذا كان فيها متهمين بالغين و أحداث أن تعهد لقاضي التحقيق بإجراء تحقيق نزولا على طلب قاضي الأحداث و بموجب طلبات مسببة المادة 452 ق ا ج .
2/ العسكريون الذين يرتكبون جرائم مدنية أو عسكرية داخل المؤسسات العسكرية أو لدى المضيف أو أثناء تأدية مهامهم العسكرية فهؤلاء الأشخاص يكون قاضي التحقيق العسكري بالمحاكم العسكرية وحده المختص بالتحقيق معهم المادة 25 من قانون القضاء العسكري .
3/ ضباط الشرطة القضائية المشار إليهم في المادة 15 ق ا ج حيث أن هذه الفئة إذا كان الاتهام موجه إليها يرسل ملف القضية إلى النائب العام الذي يمكنه عرض الأمر على رئيس المجلس إذا رأى أن هناك محلا للمتابعة و حينها يقوم رئيس المجلس باختيار قاضي التحقيق من خارج دائرة اختصاص الجهة التي يعمل بها ضابط الشرطة القضائية المتابع لكي يجري التحقيق معه المادة 577 ق ا ج .
4/ قضاة المحاكم ما عدا رئيس المحكمة و وكيل الجمهورية فان متابعتهم تتم بنفس الإجراءات المتبعة عند اتهام احد ضباط الشرطة القضائية المادة 576 ق ا ج و بشمل قضاة الحكم و التحقيق و مساعدي وكيل الجمهورية .
5/ قضاة المجالس القضائية و رؤساء المحاكم و وكلاء الجمهورية حيث يرسل ملف القضية بشأنهم إلى النائب العام لدى المحكمة العليا الذي يقرر إن كان محلا للمتابعة فيتقدم بطلب إلى الرئيس الأول للمحكمة العليا لينتدب قاضي التحقيق من خارج دائرة اختصاص المجلس القضائي الذي يعمل فيه القاضي المتابع المادة 575 ق ا ج .
6/ قضاة المحكمة العليا و رؤساء المجالس القضائية و النواب العامون حيث تتم متابعتهم بترخيص كتابي من وزير العدل و عن طريق تحقيق بمعية احد قضاة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- ا. محمد حزيط ، المرجع السابق ، ص 50

المحكمة العليا يعين لهذا الغرض من قبل الرئيس الأول للمحكمة العليا بطلب من النائب العام للمحكمة العليا المادة 573 ق ا ج .
7/ أعضاء الحكومة و الولاة تتم متابعتهم وفقا للإجراءات المنصوص عليها في أحكام المادة 573 ق ا ج .
8/ نواب الهيئة التشريعية حيث لا تتم متابعتهم عن الجنايات و الجنح إلا بعد رفع الحصانة عليهم طبقا للمواد 109 ، 110 ، 111 من الدستور ، أما في حالة التلبس فيجوز مباشرة إجراءات المتابعة الجزائية ضدهم على أن يتم إخطار المجلس الذي ينتمي إليه العضو المعني على الفور و يجوز لهذا المكتب أن يطلب إيقاف المتابعة ريثما يفصل المجلس قي أمره نهائيا المادة 111 من الدستور .
9/ رئيس الدولة حيث بموجب المادة 158 من الدستور تأسس محكمة عليا للدولة تختص بمحاكمة الرئيس على الأفعال التي وصفها بالخيانة العظمى كما تختص بمحاكمته و الوزير الأول عن الجنايات أو الجنح التي يرتكبها بمناسبة تأدية مهامهما.
10/ موظفو السفارات الأجنبية حيث لا يجوز متابعة السفراء و الموظفين الدبلوماسيين الأجانب المعتمدين عن الجرائم التي يرتكبونها أثناء تأدية مهامهم بها لتمتعهم بالحصانة الدبلوماسية .
المبحث الثاني : أعمال و أوامر قاضي التحقيق
بعد اتصال قاضي التحقيق قانونا بالدعوى ، يبدأ في عملية التحقيق بما له من صلاحيات خولها له المشرع ، و لكي يتمكن من ذلك خول له المشرع وسائل متعددة.

المطلب الأول : أعمال قاضي التحقيق

تنص المادة 68/1 ق ا ج على أن " يقوم قاضي التحقيق وفقا للقانون باتخاذ جميع إجراءات التحقيق التي يراها ضرورية للكشف عن الحقيقة بالتحري عن أدلة الاتهام و أدلة النفي " ، من خلال نص المادة يقوم قاضي التحقيق بمهامه بحرية و بدون أي قيد و لكن في حدود ما خوله القانون و دون المساس بالحقوق و الحريات الفردية التي يحميها الدستور و لاسيما قرينة براءة المتهم حتى تثبت إدانته بحكم نهائي و بات .

و لقد نص القانون على مجموعة من الأعمال التي يباشرها قاضي التحقيق ، و أحاطها بضمانات حتى لا يقع تعسف فيها . (1)

الفرع الأول : أعمال قاضي التحقيق قبل انعقاد الجلسة

1- الانتقال للمعاينة : يجوز لقاضي التحقيق وفقا لأحكام المادة 79 ق ا ج أن ينتقل إلى المكان الذي وقعت فيه الجريمة لإجراء جميع المعاينات اللازمة أو للقيام بتفتيشها ، و يخطر بذلك وكيل الجمهورية الذي له الحق في مرافقته و يستعين قاضي التحقيق دائما بكاتب التحقيق و يحرر محضرا بما يقوم به من إجراءات .
قد يقتضي الانتقال للمعاينة أحيانا خروج قاضي التحقيق عن دائرة اختصاصه المحلي بتمديده لدائرة اختصاص أخرى مما يتطلب عليه إخطار وكيل الجمهورية بمحكمته و وكيل الجمهورية بالمحكمة التي ينتقل إلى دائرتها و ينوه في محضره عن الأسباب التي دعت إلى انتقاله المادة 80 ق ا ج .
2- تفتيش المساكن : نظم المشرع أحكام التفتيش في المواد من 81 إلى 83 ق ا ج حيث يجوز لقاضي التحقيق مباشرة التفتيش في جميع الأماكن التي يمكن العثور فيها عن أدلة أو أشياء يكون كشفها مفيدا في التحقيق و دون أن يتوقف ذلك على طلب وكيل الجمهورية .
إن تفتيش المساكن يعتبر عملا من أعمال التحقيق و لا يجوز اللجوء إليه إلا بعد فتح التحقيق بناء على تهمة وجهتها النيابة العامة إلى المتهم ، و في هذا الصدد نميز بين تفتيش مسكن المتهم و تفتيش مسكن غير المتهم : (2)
ا- تفتيش مسكن المتهم : عند قيام قاضي التحقيق بتفتيش مسكن المتهم يجب أن يتقيد بالأحكام والشروط الواردة في حالة التلبس المادة 45 و المادة 47 ق ا ج ، و لصحة هذا التفتيش لابد من توفر شرطين هما :
* حضور صاحب المسكن ، و إذا كان هذا الأخير فارا يتم تعين ممثلا عنه قد يكون احد الأقارب أو الأصهار و إذا تعذر ذلك فيتم تعين شاهدين لا علاقة لهما بقاضي التحقيق .
* لا يجوز البدء في التفتيش قبل الساعة 05 صباحا و لا بعد الساعة 08 مساءا إلا

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 60
2- د. عمر خوري ، المرجع نفسه ، ص 61

في حالات استثنائية و ذلك في التفتيش الذي تقوم به الشرطة القضائية في حالة التلبس .
وفقا لنص المادة 82 ق ا ج إذا كنا بصدد جناية جاز لقاضي التحقيق إجراء التفتيش خارج الميقات القانوني بشرط حضور وكيل الجمهورية و أن يقوم قاضي التحقيق شخصيا بهذا الإجراء ،و إذا تعلق الأمر بجرائم المخدرات أو الجريمة المنظمة عبر الحدود الوطنية أو الجرائم الماسة بأنظمة المعالجة الآلية للمعطيات و جرائم تبيض الأموال و الإرهاب و كذا الجرائم المتعلقة بالتشريع الخاص بالصرف فانه يجوز لقاضي التحقيق القيام بأية عملية تفتيش أو حجز ليلا أو نهارا و في أي مكان على امتداد التراب الوطني أو يأمر ضابط الشرطة القضائية المختص للقيام بذلك . (1)
ب- تفتيش مسكن غير المتهم : طبقا لنص المادة 83 ق ا ج فانه قبل البدء في التفتيش يتم استدعاء صاحب المسكن لحضور هذا العمل ، فإذا كان غائبا يجرى التفتيش بحضور اثنين من الأقارب أو الأصهار و إذا تعذر تعينهما يجرى بحضور شاهدين لا علاقة لهما بقاضي التحقيق .
3- ضبط الأشياء و التصرف فيها : هو نتيجة مباشرة للتفتيش حيث يتم ضبط الأشياء و المستندات و الوثائق والنقود التي لها علاقة بالجريمة ،و يجب على الفور إحصائها و وضعها في احراز مختومة و لا يجوز فتحها إلا بحضور المتهم أو محاميه كما يتم استدعاء كل شخص ضبطت لديه هذه الأشياء المادة 84 ق ا ج. (2)
كيفية التصرف في الأشياء المضبوطة : هنا نفرق بين حالتين : (3)
* الحالة الأولى : إذا اصدر قاضي التحقيق أمرا بإحالة القضية إلى المحكمة المختصة فان التصرف في تلك المضبوطات يصبح من اختصاص تلك المحكمة .
* الحالة الثانية : إذا اصدر قاضي التحقيق أمرا بالا وجه للمتابعة و لم يبت في طلب رد الأشياء فان سلطة البت تكون لوكيل الجمهورية المادة 87 ق ا ج . يجوز للمتهم و للمدعي المدني و لكل شخص أخر يدعي بأنه له الحق على شيء موضوع تحت سلطة القضاء أن يطلب استرداده من قاضي التحقيق المادة 86 ق ا ج .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- انظر المادة 47/4 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
2- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 62
3- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 30

الفرع الثاني : أعمال قاضي التحقيق أثناء انعقاد الجلسة

1- سماع الشهود : نظمته المواد من 88 إلى 99 من ق ا ج ، و الشهادة هي الإدلاء بمعلومات كما شاهدها الشخص بأحد حواسه تتعلق بالجريمة و مرتكبيها أمام قاضي التحقيق لإظهار الحقيقة . أجاز المشرع لقاضي التحقيق استدعاء أمامه بواسطة احد أعوان القوة العمومية كل شخص يرى فائدة من سماع شهادته ، كما يجوز له استدعائه بواسطة رسالة موصى عليها أو العادية أو بالطريق الإداري المادة 88 ق ا ج .
إذا لم يحضر الشاهد لأداء شهادته يحرر قاضي التحقيق محضرا بذلك و يبلغه إلى النيابة العامة لإبداء طلباتها فيما يخص إدانة الشاهد أو الأمر بإحضاره بالقوة العمومية ، و بعدها يجوز لقاضي التحقيق إصدار أمر بإحضار الشاهد و الحكم عليه بغرامة من 200 إلى 2000 دج ، و إذا حضر الشاهد بعد ذلك و أبدى عذرا جديا يجوز لقاضي التحقيق إعفائه من كل الغرامة أو جزء منها المادة 97/2 ق ا ج . (1)
و حسب نص المادة 93 ق ا ج فانه قبل أداء الشاهد اليمين القانونية يعطي لقاضي التحقيق المعلومات المتعلقة بهويته و يشير إلى علاقته بخصوم الدعوى و إلى أي سبب يتعلق بأهليته ، كما يؤدي الشاهد اليمين و يده اليمنى مرفوعة إلى السماء و وفقا للصيغة المنصوص عليها في نص المادة 93/2 ق ا ج . (*)
2- الاستجواب و المواجهة : نظمته المواد من 100 إلى 108 من ق ا ج ، يعتبر الاستجواب من أهم أعمال التحقيق الابتدائي حيث يتعين على قاضي التحقيق القيام به شخصيا و لو مرة واحدة قبل إحالة المتهم على المحكمة و إلا كان أمر الإحالة باطلا . إن الاستجواب هو مناقشة المتهم بالتفصيل في الوقائع و التهمة المنسوبة إليه و مواجهته بالأدلة القائمة ضده ، و تلقي إجابته عليها حتى يتأكد قاضي التحقيق من ثبوت أو نفي التهمة ، أما المواجهة فيقصد بها وضع المتهم وجها لوجه أمام متهم أخر أو شاهد أو مدعي مدني و تلقي قاضي التحقيق إجابة المتهم على ما وجه إليه بالتأييد أو الإنكار أو بالسكوت دون الإجابة .
يجب التمييز بين المثول الأول و المثول الثاني . (2)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 34 و ما يليها
*- اقسم بالله العظيم أن أتكلم بغير حقد و لا خوف و أن أقول كل الحق و لا شيء غير الحق
2- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 64

ا- المثول الأول : نصت عليه المادة 100 ق ا ج حيث وضعت أحكام خاصة و أوجبت على قاضي التحقيق ما يلي :
1- التحقيق من هوية المتهم .
2- إحاطة المتهم علما بالوقائع و التهمة المنسوبة إليه .
3- إحاطة المتهم علما بأنه حر في عدم الإدلاء بأي إقرار مع الإشارة إلى ذلك في المحضر، أما إذا أراد المتهم الإدلاء بأقواله تلقاها قاضي التحقيق على الفور.
4- إحاطة المتهم علما أن له الحق في الاستعانة بمحامي و إذا لم يختر محاميا عين له قاضي التحقيق محاميا من تلقاء نفسه إذا طلب منه ذلك المتهم .
يحرر كاتب التحقيق محضر المثول الأول و يوقع من طرفه و من طرف قاضي التحقيق ، أما المتهم فله الحق في الامتناع عن التوقيع مع التنويه إلى هذا الامتناع في المحضر.
ب- المثول الثاني : أحاطه المشرع بضمانات عديدة تعتبر من حقوق الدفاع التي يترتب على الإخلال بها البطلان و لقد نصت على هذه الضمانات المادة 105 ق ا ج و هي : (1)
- إجراء الاستجواب بحضور المحامي و هو ما نصت عليه المادة 105 ق ا ج كقاعدة عامة ، حيث يجوز لقاضي التحقيق استثناء استجواب المتهم بدون حضور المحامي و ذلك في الحالات التالية :
* إذا استدعي المحامي طبقا لنص المادة 105 ق ا ج و لم يحضر في اليوم المحدد .
* إذا تنازل المتهم عن ذلك صراحة بعد إحاطته علما بذلك المادة 105 ق ا ج .
* إذا كانت هناك حالة استعجال ناجمة عن وجود شاهد في خطر الموت أو وجود إمارات على وشك الاختفاء يجوز لقاضي التحقيق إجراء الاستجوابات و المواجهات مع وجوب التذكير في المحضر بدواعي الاستعجال المادة 101 ق ا ج .
- الاطلاع على الملف ، حيث يجب على قاضي التحقيق وضع ملف الإجراءات

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 39 و ما يليها

تحت تصرف محامي المتهم قبل كل استجواب بـ24 ساعة على الأقل المادة 105 ق ا ج .
3- ندب الخبراء : طبقا للمواد من 143 إلى 156 من ق ا ج يجوز لقاضي التحقيق عندما تعرض عليه مسالة ذات طابع فني أو علمي أن يأمر بندب خبير ، إما بناء على طلب من النيابة العامة أو المتهم أو المدعي المدني أو من تلقاء نفسه . (1)
إذا رفض قاضي التحقيق طلب الخبرة فعليه أن يصدر أمرا مسببا في اجل 30 يوما من تاريخ استلامه الطلب ، و إذا لم يفصل قاضي التحقيق في الطلب خلال الأجل القانوني جاز للطرف المعني رفعه أمام غرفة الاتهام مباشرة خلال 10 أيام ، و لهذه الأخيرة مهلة 30 يوما للفصل في الطلب تسري من تاريخ إخطارها ، لا يقبل قرار غرفة الاتهام أي طعن المادة 143/2 و 3 ق ا ج .
يحدد قاضي التحقيق للخبير ميعادا لتقديم نتائج أعماله في شكل تقرير ، و في حالة عدم تقديم التقرير في الميعاد المحدد جاز لقاضي التحقيق استبدال الخبير بخبير أخر المادة 148 ق ا ج ، و بعد الانتهاء من الخبرة يقوم قاضي التحقيق باستدعاء أطراف الخصومة لإحاطتهم علما بنتائج الخبير لتقديم الملاحظات ، و تقديم طلبات لإجراء خبرة تكميلية أو مضادة ، ففي حالة رفض هذه الطلبات يتعين على قاضي التحقيق أن يصدر أمرا مسببا في اجل 30 يوما من تاريخ استلام الطلب ، و إذا لم يفصل قي الطلب خلال الأجل القانوني يجوز للخصم المعني رفع الطلب مباشرة إلى غرفة الاتهام خلال 10 أيام و لهذه الأخيرة مهلة 30 يوما للفصل فيه بحيث يكون قرارها غير قابل لأي طعن المادة 154 ق ا ج . (2)
4- الإنابة القضائية : قد يتعذر على قاضي التحقيق القيام شخصيا ببعض الإجراءات الخاصة بالتحقيق ، حينئذ حدد له المشرع طريقة انتداب سلطات معينة للقيام باسمه بإجراءات معينة ، و قد عالج المشرع هذا الإجراء في المواد من 138 إلى 142 ق ا ج . (3)
لصحة الإنابة يجب توفر الشروط التالية :

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 62
2- د. عمر خوري ، المرجع نفسه ، ص 62
3- ا. محمد حزيط ، المرجع السابق ، ص 98

- أن تصدر من قاضي التحقيق المختص إقليميا .
- أن تصدر إلى القاضي أو ضابط الشرطة القضائية المختص إقليميا .
- أن تنصب على إجراء واحد أو بعض إجراءات التحقيق الابتدائي و عليه إذا كان التفويض عاما فالإنابة تكون باطلة .
- أن تكون صريحة أو مكتوبة .
- أن تتضمن مجموعة من البيانات تتعلق بقاضي التحقيق الذي اصدر الإنابة و أخرى تتعلق بضابط الشرطة القضائية أو القاضي المفوض و بيانات تتعلق بالمتهم و الوقائع المنسوبة إليه و أخرى تتعلق بالإجراء أو الإجراءات موضوعة الإنابة و بيانات تتعلق بالمدة التي حددها قاضي التحقيق لتنفيذ الإنابة .
* لقد منحت التعديلات الجديدة لقانون الإجراءات الجزائية بموجب القانون رقم 06-22 المؤرخ في 20 ديسمبر 2006 المعدل و المتمم لقانون الإجراءات الجزائية لقاضي التحقيق صلاحيات جديدة لم يكن يتمتع بها من قبل و ذلك لمواجهة أنواع معينة من الجرائم نظرا لخطورتها و لطبيعتها و هذه الصلاحيات هي :
1- اعتراض المراسلات و تسجيل الأصوات و التقاط الصور: هذا الإجراء نصت عليه المادة 65 مكرر 05 من ق ا ج التي حددت الجرائم التي يجوز اتخاذ هذه الإجراءات بشأنها و كذلك طبيعة هذه الإجراءات ، و تخص هذه الإجراءات ، الجريمة المتلبس بها و جرائم المخدرات و الجريمة المنظمة العابرة للحدود الوطنية و الجرائم الماسة بأنظمة المعالجة الآلية للمعطيات ، و جرائم تبيض الأموال و الإرهاب و جرائم الصرف ، و جرائم الفساد . (1)
إذا تعلقت الوقائع المعروضة أمام قاضي التحقيق بإحدى تلك الجرائم فانه يجوز لقاضي التحقيق أن يعهد لضابط الشرطة القضائية بترخيص مكتوب و تحت مراقبته المباشرة القيام باعتراض المراسلات التي تتم عن طريق وسائل الاتصال السلكية و اللاسلكية ، و وضع الترتيبات التقنية دون موافقة المعنيين من اجل التقاط و تثبيت و بث تسجيل الكلام المتفوه به بصفة خاصة أو سرية من طرف شخص أو عدة أشخاص في أماكن خاصة أو عمومية أو التقاط صور لشخص أو عدة أشخاص يتواجدون في مكان خاص ، و الإذن بذلك يسمح بالدخول إلى المحلات السكنية أو

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 44

غيرها و لو خارج المواعيد المحددة في المادة 47 ق ا ج و بغير علم أو رضا الأشخاص الذين لهم حق على تلك الأماكن . (1)
يجب أن يتضمن الإذن كل العناصر التي تسمح بالتعرف على الاتصالات المطلوب التقاطها و الأماكن المقصودة و الجريمة التي تبرر اللجوء إلى العملية و يسلم الإذن لمدة أقصاها 04 أشهر قابلة للتجديد حسب مقتضيات التحري أو التحقيق . (2)
2- التسرب : عرفت المادة 65 مكرر 11 من ق ا ج التسرب بأنه قيام ضابط أو أعوان الشرطة القضائية تحت مسؤولية ضابط الشرطة القضائية المكلف بالتنسيق العملية بمراقبة الأشخاص المشتبه في ارتكابهم جناية أو جنحة بإيهامهم انه فاعل مهم أو شريك لهم أو خاف .
و عليه فلقد أجازت المادة 65 مكرر 11 ق ا ج لقاضي التحقيق الإذن لضابط الشرطة القضائية بمباشرة عملية التسرب إذا تعلق الأمر بالجرائم المنصوص عليها في نص المادة 65 مكرر 05 ق ا ج .
يقوم ضابط الشرطة القضائية بعملية التسرب تحت رقابة قاضي التحقيق و بأذن مكتوب و مسبب و ذلك تحت طائلة البطلان ، كما يجب أن يتضمن الإذن تحديدا للجريمة المبررة للإذن بالتسرب و هوية ضابط الشرطة القضائية و مدة عملية التسرب التي لا يجوز أن تتجاوز 04 أشهر قابلة للتجديد على أن تودع الرخصة في ملف الإجراءات بعد انتهاء العملية . (3)
المطلب الثاني : أوامر قاضي التحقيق و استئنافها
الفرع الأول : الأوامر التي تصدر في بداية التحقيق أو أثنائه
ا- الأوامر التي تصدر في بداية التحقيق :
1- الأمر بعدم الاختصاص : يتصل قاضي التحقيق بالدعوى العمومية إما عن

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- انظر المادة 65 مكرر 05 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
2- انظر المادة 65 مكرر 07 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
3- انظر المادة 65 مكرر 15 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم

طريق الطلب الافتتاحي المكتوب الذي يقدمه وكيل الجمهورية و إما بشكوى مصحوبة بادعاء مدني يقدمها المضرور من الجريمة ، فقبل أن يشرع قاضي التحقيق في إجراءات التحقيق الابتدائي لابد أن يتأكد انه فعلا مختص في التحقيق في الدعوى المعروضة أمامه طبقا لنص المادة 40 ق ا ج و عليه إذا تبين بأنه غير مختص فانه يصدر أمرا بعدم الاختصاص . (1)
2- الأمر برفض فتح تحقيق : خولت المادة 73/3 و 4 ق ا ج لقاضي التحقيق سلطة إصدار أمر برفض فتح تحقيق بمجرد توصله بملف التحقيق و تبين له و أن الوقائع لأسباب تمس بالدعوى العمومية نفسها غير جائز قانونا التحقيق من اجلها أو كانت الوقائع على فرض ثبوتها لا تقبل قانونا أي وصف جزائي .
3- الأمر بعدم قبول الادعاء المدني : يصدر عن قاضي التحقيق في حالة ما إذا تعلق ملف الدعوى بشكوى مصحوبة بادعاء مدني و قد تخلف عنها احد الشروط الشكلية أو الموضوعية لقبول الادعاء المدني كحالة ما إذا كانت الوقائع المقدمة منها الشكوى مخالفة و ليس جناية أو جنحة كما نصت على ذلك المادة 72 ق ا ج و حالة عدم إيداع مبلغ الكفالة المنصوص عليها في نص المادة 75 ق ا ج ما لم يكن المدعي المدني قد حصل على المساعدة القضائية أو من المؤسسات المعفاة من دفع الرسوم القضائية بموجب قوانين المالية كإدارة الضرائب . (2)
4- الأمر بالإحضار: من خلال الاطلاع على نص المادة 110 ق ا ج نجد أنها تعرف أمر الإحضار بأنه ذلك الأمر الذي يصدره قاضي التحقيق إلى القوة العمومية لاقتياد المتهم و مثوله أمامه على الفور، و معنى هذا انه إذا لم يكن المتهم مقبوضا عليه و لم يكن وكيل الجمهورية قد أحاله إلى قاضي التحقيق مباشرة و أن قاضي التحقيق كان قد استدعاه وفقا للقانون و لم يحضر و لم يقدم عذر فانه يحق لقاضي التحقيق عندئذ فقط أن يصدر أمرا بالبحث عنه و بإحضاره إليه جبرا و بواسطة القوة العمومية . (3)
الهدف من هذا الأمر هو استجواب المتهم من طرف قاضي التحقيق و إذا تعذر ذلك

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عبد القادر أوهابية ، شرح قانون الإجراءات الجزائية التحري و التحقيق ، دار هومه ، الجزائر ، 2004 ، ص 115
2- د. عبد القادر أوهابية ، المرجع نفسه ، ص 116
3- ا. عبد العزيز سعد ، أبحاث تحليلية في قانون الإجراءات الجزائية ، دار هومه ، الجزائر ، 2009 ، ص 85

في الحال بسبب غياب قاضي التحقيق ، يودع المتهم في إحدى المؤسسات العقابية بحيث لا يجوز حجزه لمدة تزيد عن 48 ساعة ، و بعد انقضاء هذه المدة يقوم مدير المؤسسة العقابية بتسليم المتهم إلى وكيل الجمهورية الذي يطلب من قاضي التحقيق أو أي قاضي من قضاة المحكمة إجراء الاستجواب و إلا اخلي سبيل المتهم وفقا لأحكام المادة 112 ق ا ج ، و إذا استمر الحجز لأكثر من 48 ساعة دون استجواب المتهم أصبح حجزا تعسفيا و يرتب كل أنواع المسؤولية . (1)
5- الأمر بالإيداع : نصت عليه المادة 117 ق ا ج التي عرفته بأنه ذلك الأمر الذي يصدره قاضي التحقيق إلى رئيس مؤسسة إعادة التربية لاستلام المتهم و وضعه رهن الحبس ، و لا يصدر هذا الأمر إلا بعد استجواب المتهم و كان وصف الجريمة جناية أو جنحة معاقب عليها بالحبس حسب نص المادة 118/1 ق ا ج .
يجوز لوكيل الجمهورية أن يطلب من قاضي التحقيق إصدار الأمر بالإيداع و له حق استئناف أمر قاضي التحقيق الرافض لإصدار هذا الأمر أمام غرفة الاتهام و على هذه الأخيرة الفصل فيه في اجل لا يتعدى 10 أيام و هذا ما نصت عليه المادة 118/2 و 3 ق ا ج .
6- الأمر بالقبض : هو ذلك الأمر الذي يصدره قاضي التحقيق إلى القوة العمومية للبحث عن المتهم و سوقه إلى المؤسسة العقابية المنوه عليها بالأمر حيث يجري تسليمه و حبسه المادة 119 ق ا ج ، و لا يصدر إلا في الجنايات و الجنح المعاقب عليها بالحبس . (2)
بعد القبض على المتهم يتعين استجوابه خلال 48 ساعة و بعد انقضائها يسلم إلى وكيل الجمهورية الذي يطلب من القاضي المكلف بالتحقيق و في حالة غيابه فمن قاض أخر من قضاة الحكم ليقوم باستجوابه في الحال و إلا اخلي سبيله ، و كل متهم ضبط بناء على أمر بالقبض و بقى في مؤسسة عقابية أكثر من 48 ساعة دون استجواب اعتبر حبسا تعسفيا ، و كل قاض أو موظف أمر بهذا الحبس أو تسامح فيه عن قصد يتعرض للعقوبات المتعلق بالحبس التعسفي المادة 121/1 و 2 و 3 ق ا ج .
ا- الأوامر التي تصدر أثناء التحقيق :

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. إسحاق إبراهيم ، المرجع السابق ، ص 140
2- ا. عبد العزيز سعد ، المرجع السابق ، ص 93

1- الحبس المؤقت : نظمته المواد من 123 إلى 125 مكرر ق ا ج ، و الحبس المؤقت هو سلب حرية المتهم لمدة محددة قانونا بعد فتح التحقيق معه عن طريق إيداعه في مؤسسة عقابية ( مؤسسة وقاية أو مؤسسة إعادة التربية ) القريبة من دائرة المحكمة التابع لها قاضي التحقيق بموجب أمر الوضع في الحبس المؤقت و مذكرة إيداع .
يعتبر الحبس المؤقت إجراء من إجراءات التحقيق الابتدائي و هو أخطرها لأنه يمس بحرية المتهم الذي يتمتع بقرينة البراءة من جهة و انه لا يجوز حبس الشخص إلا بعد صدور حكم بالإدانة من جهة أخرى ، لذلك اعتبره المشرع إجراءا استثنائيا حيث وضع له مبررات و ضمانات تتعلق خاصة بالمدة . (1)
مميزات الحبس المؤقت : لقد تضمنت المادة 123 ق ا ج على سبيل الحصر الأسباب المبررة للأمر بوضع المتهم في الحبس المؤقت و التي لا تكون إلا إذا كانت التزامات الرقابة القضائية غير كافية في الحالات الآتية : (2)
1- إذا لم يكن للمتهم موطن مستقر أو كان لا يقدم ضمانات كافية للمثول أمام العدالة آو كانت الأفعال المنسوبة إليه جد خطيرة .
2- إذا كان الحبس المؤقت هو الوسيلة الوحيدة للحفاظ على الآثار و أدلة الجريمة أو لمنع المتهم من الضغط على الشهود أو المجني عليه أو لتفادي اتصاله بالآخرين .
3- إذا كان الحبس المؤقت هو الوسيلة الوحيدة لحماية المتهم من الانتقام أو وضع حد للجريمة أو الوقاية من وقوعها مرة ثانية .
4- حالة مخالفة المتهم من تلقاء نفسه الواجبات المترتبة على إجراءات الرقابة القضائية المحددة لها .
مدة الحبس المؤقت :
1- مدة 20 يوما : إذا كنا بصدد جنحة عقوبتها الحبس لمدة سنتين كحد أقصى ، فمدة الحبس المؤقت هي 20 يوما غير قابلة للتجديد بمعنى انه بمجرد انتهاء هذه المدة يجب على قاضي التحقيق الإفراج على المتهم بقوة القانون و إلا تعرض إلى

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عبد القادر أوهابية ، المرجع السابق ، ص 118
2- ا. محمد حزيط ، المرجع السابق ، ص 130 و ما يليها

كل أنواع المسؤولية ، و لابد من توافر الشروط التالية : (1)
* أن يكون للمتهم موطنا مستقرا في الجزائر .
* ألا يكون قد حكم على المتهم من قبل في جناية أو جنحة من جنح القانون العام بعقوبة الحبس تزيد على 03 أشهر بغير وقف التنفيذ المادة 124 ق ا ج .
2- مدة 04 أشهر : في هذا الصدد نميز بين :
ا- الجنح : إذا كانت العقوبة هي الحبس الذي يزيد عن سنتين فمدة الحبس المؤقت تصبح 04 أشهر و إذا كانت العقوبة تزيد عن 03 سنوات حبسا فالمدة هي 04 أشهر قابلة للتجديد مرة واحدة و يتم تمديد المدة من طرف قاضي التحقيق بموجب أمر مسببا بعد استطلاع رأي وكيل الجمهورية . (2)
ب- الجنايات : مدة الحبس المؤقت هي 04 أشهر ، و يجوز لقاضي التحقيق تمديد المدة إذا دعت مقتضيات التحقيق ذلك بموجب أمر مسببا بعد استطلاع وكيل الجمهورية ، فإذا كنا بصدد جناية عقوبتها السجن المؤقت الذي يتراوح بين 05 سنوات و 20 سنة جاز تمديد مدة الحبس المؤقت مرتين فقط ، و إذا كنا بصدد جناية عقوبتها السجن الذي يزيد عن 20 سنة أو السجن المؤبد أو الإعدام جاز لقاضي التحقيق تمديد مدة الحبس المؤقت 03 مرات المادة 125/1 ق ا ج . أما إذا كنا بصدد جناية موصوفة بأنها أفعال إرهابية أو تخريبية جاز لقاضي التحقيق تمديد مدة الحبس المؤقت 05 مرات ، و إذا كنا بصدد جناية عابرة للحدود الوطنية جاز لقاضي التحقيق تمديد المدة 11 مرة المادة 125 مكرر ق ا ج .
2- الرقابة القضائية : هو ذلك التدبير الأمني و الوقائي و الإجراء القانوني الذي يتخلى قاضي التحقيق بموجبه عن الأمر بإيداع المتهم إلى الحبس المؤقت كإجراء استثنائي و يتركه طليقا أثناء مرحلة إجراءات التحقيق مقابل التزام المتهم بالالتزامات و الشروط التي سيحددها قاضي التحقيق عند الأمر بالوضع تحت الرقابة القضائية . (3)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 69
2- انظر المادة 125 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
3- ا. عبد العزيز سعد ، المرجع السابق ، ص 117

بالرجوع إلى نص المادة 125 مكرر 01 ق ا ج فانه يمكن لقاضي التحقيق أن يأمر بالرقابة القضائية إذا كانت الأفعال المنسوبة للمتهم قد تعرضه إلى عقوبة الحبس أو عقوبة اشد ، كما تلزم الرقابة القضائية المتهم أن يخضع بقرار من قاضي التحقيق إلى التزام أو عدة التزامات تتمثل فيما يلي :
1- عدم مغادرة الحدود الإقليمية التي حددها قاضي التحقيق إلا بإذن منه .
2- عدم الذهاب إلى بعض الأماكن التي حددها قاضي التحقيق .
3- المثول أمام المصالح أو السلطات المعينة من قاضي التحقيق .
4- تسليم كافة الوثائق التي تسمح بمغادرة التراب الوطني أو ممارسة مهنة أو نشاط يخضع إلى ترخيص.
5- عدم القيام ببعض النشاطات المعينة عندما ترتكب جريمة بسبب ممارستها .
6- الامتناع عن الاتصال و رؤية بعض الأشخاص الذين يعينهم قاضي التحقيق .
7- الخضوع إلى فحص و علاج إذا تعلق الأمر بالإدمان بغرض إزالة السموم .
8- إيداع نماذج الصكوك لدى كتابة ضبط المحكمة بحيث لا يجوز استعمالها إلا بناء على ترخيص من قاضي التحقيق .
يجوز لقاضي التحقيق عن طريق قرار مسبب أن يضيف التزاما من الالتزامات المنصوص عليها في نص المادة 125 مكرر 01 ق ا ج . ترفع الرقابة القضائية بأمر من قاضي التحقيق سواء تلقائيا أو بطلب من وكيل الجمهورية أو بطلب من المتهم بعد استشارة و كيل الجمهورية ، و يفصل قاضي التحقيق في ذلك بأمر مسبب في اجل 15 يوما من يوم تقديم الطلب ، و إذا لم يفصل فيه في هذا الأجل يمكن للمتهم أو وكيل الجمهورية اللجوء إلى غرفة الاتهام التي تصدر قرارها في اجل 20 يوما من تاريخ رفع القضية إليها. (1)
3- الإفراج : نظمته المواد من 124 إلى 128 ق ا ج و يقصد به إطلاق سبيل المتهم المحبوس مؤقتا و هناك نوعان من الإفراج و هما : (2)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
1- انظر المادة 125 مكرر 02 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
2- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 71

ا- الإفراج بقوة القانون : يكون قاضي التحقيق ملزما بإخلاء سبيل المتهم في الأحوال التالية :
- حالة ما إذا كان المتهم مستوطنا داخل الجزائر و صدر ضده أمر بالقبض و تم تسليمه لمؤسسة عقابية و تعذر استجوابه في المهلة المحدد قانونا ( 48 ساعة ) فانه يفرج عنه بقوة القانون المادة 121/1 ق ا ج .
- حالة ما إذا كان المتهم ملاحقا بجريمة معاقب عليها بالحبس لمدة عامين أو دون ذلك و لم يتمكن قاضي التحقيق من تصفية الملف خلال 20 يوما فانه إذا كان المتهم مستوطنا بالجزائر يفرج عنه بقوة القانون ما لم يكن محبوسا لإدانته في جناية أو جنحة بالحبس 03 أشهر حبس نافذة على أن يسرع قاضي التحقيق من إنهاء التحقيق معه في ظرف لا يتجاوز أقصى عقوبة للجنحة المتابع لها المادة 124 ق ا ج .
ب- الإفراج الجوازي : يكون في الحالات التالية :
قاضي التحقيق من تلقاء نفسه : وفقا لأحكام المادة 126/1 ق ا ج يجوز لقاضي التحقيق أن يأمر بالإفراج على المتهم من تلقاء نفسه بعد استطلاع رأي وكيل الجمهورية و تعهد المتهم بحضور جميع إجراءات التحقيق بمجرد استدعائه و إخطار قاضي التحقيق بجميع تنقلاته . (1)
بطلب من وكيل الجمهورية : خولت المادة 126/2 ق ا ج لوكيل الجمهورية طلب الإفراج على المتهم من قاضي التحقيق و على هذا الأخير البث في هذا الطلب خلال 48 ساعة من تاريخ استلامه و إلا أفرج على المتهم بقوة القانون ، و في حالة رفض قاضي التحقيق طلب وكيل الجمهورية الذي قدمه يجوز لوكيل الجمهورية استئناف أمر الرفض أمام غرفة الاتهام خلال 10 أيام من صدوره .
بطلب المحامي أو المتهم : يجوز للمتم أو محاميه تقديم طلب الإفراج إلى قاضي التحقيق و يتعين عليه إرسال هذا الطلب الو وكيل الجمهورية لإبداء طلباته خلال 05 أيام ، كما يتعين على قاضي التحقيق تبليغ المدعي المدني بهذا الطلب لتقديم ملاحظاته ، و على قاضي التحقيق البث في هذا الطلب بأمر مسبب خلال 08 أيام من تاريخ إرساله إلى وكيل الجمهورية و في حالة عدم الفصل في هذا الطلب بعد انقضاء هذه المدة يرفع المتهم طلب الإفراج مباشرة إلى غرفة الاتهام و التي لها

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د. عبد القادر أوهابية ، المرجع السابق ، ص 125
30 يوما لإصدار قرارها و إلا أفرج على المتهم بقوة القانون ، أما في حالة رفض غرفة الاتهام طلب الإفراج يجوز للمتهم تجديد طلبه إلا بعد مضي 30 يوما من تاريخ الرفض المادة 127 ق ا ج . (1)

الفرع الثاني : أوامر التصرف في التحقيق

عند انتهاء قاضي التحقيق من كل إجراءات التحقيق الابتدائي يرسل الملف إلى وكيل الجمهورية لتقديم طلباته خلال 10 أيام و على اثر ذلك يصدر قاضي التحقيق إما أمرا بالأوجه للمتابعة و إما أمرا بالإحالة المادة 127 ق ا ج .
1- الأمر بالأوجه للمتابعة : إذا تبين لقاضي التحقيق أن الوقائع المحقق فيها لا تكون جريمة أو لا توجد دلائل كافية لإسنادها إلى المتهم أو كان المتهم مجهولا فانه يصدر أمر بالأوجه للمتابعة المادة 163/1 ق ا ج .
من خلال نص المادة 163/1 ق ا ج فان أمر انتفاء وجه الدعوى العمومية يكون مبنيا إما على أسباب موضوعية أو قانونية ، فالأسباب الموضوعية تتمثل في عدم صحة الواقعة و عدم توفر الأدلة الكافية لإسناد التهمة إلى المتهم ، و في هذه الحالة إذا ما ظهرت أدلة جديدة فانه يحق للنيابة العامة إعادة فتح تحقيق ، أما الأسباب القانونية التي يترتب عليها صدور أمر بعدم المتابعة مفادها أن الوقائع حتى بفرض ثبوتها لا تكون جريمة أي أن الوقائع لا تقع تحت أي وصف جزائي . (2)
يترتب على الأمر بالأوجه للمتابعة ما يلي :
- الإفراج على المتهم إذا كان محبوسا مؤقتا حالا إلا إذا حصل استئناف من وكيل الجمهورية ما لم يكن محبوسا لسبب آخر المادة 163/2 ق ا ج .
- رفع الرقابة القضائية .
- رد الأشياء المضبوطة و تصفية المصاريف القضائية المادة 163/3 و 4 ق ا ج .
2- الأمر بالإحالة : إذا تبين لقاضي التحقيق أن الوقائع المنسوبة للمتهم تشكل جنحة أو مخالفة فانه يصدر أمرا بإحالة الدعوى على محكمة الجنح أو المخالفات مباشرة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د. إسحاق إبراهيم منصور ، المرجع السابق ، ص 149
2- د. بارش سليمان ، المرجع السابق ، ص 78

بحيث يرسل الأمر و ملف الدعوى إلى وكيل الجمهورية الذي يحيله بدوره إلى كتابة ضبط المحكمة مع تكليف المتهم بالحضور و تحديد تاريخ انعقاد الجلسة . (1)
أما إذا تبين أن الوقائع تشكل جناية يصدر قاضي التحقيق أمرا بإحالة الدعوى على النائب العام لدى المجلس القضائي الذي يحيله بدوره إلى غرفة الاتهام باعتبارها جهة تحقيق درجة ثانية في الجنايات ، و بعد قيام هذه الأخيرة بإجراءات التحقيق على مستواها تصدر قرارا بالأوجه للمتابعة ، و إما قرارا بإحالة الدعوى العمومية على محكمة الجنايات باعتبارها موجودة على مستوى المجلس المادة 166 ق ا ج .

الفرع الثالث : استئناف أوامر قاضي التحقيق

إن قاضي التحقيق يقوم بدور مزدوج فهو من جهة قاضي التحقيق و من جهة قاضي يفصل في مسائل قانونية ، و باعتباره قاضي التحقيق فانه يقوم باتخاذ بعض الإجراءات للبحث عن الأدلة و يصدر في هذا الشأن أوامر كأمر الانتقال و أمر التفتيش و تعين خبير ، و أوامر الإنابة القضائية ، و هذه الأوامر لا تفصل في مسائل قانونية و لا تسوي منازعات حيث لها طابع إداري و تسمى بالأوامر غير القضائية و هذه الأخيرة لا يجوز استئنافها ، أما باعتباره قاضي فانه يصدر أوامر يفصل بموجبها في مسائل قانونية متعلقة بالتصرف في التحقيق مثلا و من تم يكون لها طابعا قضائيا و لذلك تسمى بالأوامر القضائية و يجوز الاستئناف فيها . (2)
لقد أعطى المشرع لخصوم الدعوى العمومية حق استئناف كل الأوامر القضائية التي يصدرها قاضي التحقيق على النحو التالي :
1- حق النيابة العامة : طبقا لأحكام المادة 170 ق ا ج يجوز لوكيل الجمهورية استئناف جميع أوامر قاضي التحقيق أمام غرفة الاتهام خلال 03 أيام من تاريخ صدور الأمر، كما يحق أيضا للنائب العام وفقا لأحكام المادة 171 ق ا ج استئناف أوامر قاضي التحقيق ، حيث يبلغ الخصوم في ظرف 20 يوما و لا يكون لذلك الطعن اثر مانع من الإفراج عن المتهم .
2- حق المتهم أو محاميه : طبقا لأحكام المادة 172 ق ا ج يحق للمتهم أو محاميه استئناف بعض أوامر قاضي التحقيق أمام غرفة الاتهام خلال 03 أيام من تاريخ

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- انظر المادتان 164 و 165 من الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم
2- د. عبد القادر أوهابية ، المرجع السابق ، ص 132

التبليغ و الأوامر التي يستأنفها المتهم أو محاميه هي : (1)
- الأمر بقبول الادعاء المدني المادة 74 ق ا ج .
- الأمر بالوضع في الحبس المؤقت المادة 123 مكرر ق ا ج .
- الأمر بتمديد الحبس المؤقت المادة 125 مكرر ق ا ج .
- أمر الوضع تحت الرقابة القضائية المادة 126 مكرر 01 ق ا ج .
- أمر رفض رفع الرقابة القضائية المادة 125 مكرر 02 ق ا ج .
- أمر رفض الإفراج المادة 127 ق ا ج .
- أمر رفض إجراء الخبرة المادة 143 ق ا ج .
- أمر رفض ملاحظات المتهم فيما يخص نتائج الخبرة 154 ق ا ج .
- أمر الإحالة المادة 163 ق ا ج .
- الأوامر المتعلقة بالاختصاص .
3- حق المدعي المدني : بالرجوع إلى أحكام المادة 173 ق ا ج فان للمدعي المدني الحق في استئناف بعض أوامر قاضي التحقيق خلال 03 أيام من تاريخ التبليغ و هذه الأوامر هي :
- الأمر بعدم إجراء التحقيق .
- الأمر بالأوجه للمتابعة .
- الأمر بقبول مدعي مدني أخر .
طبقا لأحكام المادة 174 ق ا ج فان قاضي التحقيق يواصل التحقيق إذا كان الأمر قد استؤنف أو عندما تخطر غرفة الاتهام مباشرة طبقا لأحكام المواد 69 و 69 مكرر و 143 و 154 ق ا ج ما لم تصدر غرفة الاتهام قرارا يخالف ذلك .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- د. عمر خوري ، المرجع السابق ، ص 74

الخاتمــــــــــــــــــــــــة :

من خلال ما تم تقديمه في دراستنا هذه فان قاضي التحقيق يتمتع بصلاحيات واسعة و مهمة في مجال جمع الأدلة للوصول إلى الجاني ، إذ نجده يقوم بتفتيش الأشخاص المشتبه فيهم و كذا كل الأماكن التي يراها مساعدة بإظهار الحقيقة كما انه يمكنه الانتقال إلى مكان الجريمة لمعاينتها و معاينة كافة الظروف المحيطة بمكانها ، كما يقوم أيضا باستجواب المتهم و مواجهته بالأدلة المقدمة ضده ، و يقوم بسماع الشهود ، و من خلال ذلك و بعد نهاية التحقيق يقوم قاضي التحقيق بإصدار نوعين من الأوامر ، فإذا كانت الأدلة ثابت قي حق المتهم فانه يصدر أمرا بإحالة المتهم إلى الجهة المختصة لمحاكمته ، أما إذا كانت الأدلة لا تشكل جريمة أو ليست ضد المتهم فانه يصدر أمرا بالأوجه للمتابعة و يخلى سبيل المحبوس مؤقتا ، و عليه فان قانون الإجراءات الجزائية خول لقاضي التحقيق اتخاذ كل إجراء قانوني يراه مفيدا و مهم للوصول للحقيقة من خلال إصداره للأوامر المنصوص عليها في قانون الإجراءات الجزائية .

قائمة المراجع و المصادر:

1- الأمر رقم 66-155 المؤرخ في 08 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية المعدل و المتمم .
2- الأمر رقم 71-28 المؤرخ في 22 ابريل 1971 المتضمن قانون القضاء العسكري المعدل و المتمم .
3- القانون العضوي رقم 04-11 المؤرخ في 06 سبتمبر 2004 المتضمن قانون الأساسي للقضاء .
4- المرسوم التنفيذي رقم 06-348 المؤرخ في 05 أكتوبر 2006 المتضمن قانون تمديد الاختصاص المحلي لبعض المحاكم و وكلاء الجمهورية و قضاة التحقيق .
5- د.إسحاق إبراهيم منصور، المبادئ الأساسية قي قانون الإجراءات الجنائية ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر، 1995 .
6- د. بارش سليمان ، شرح قانون الإجراءات الجزائية الجزائري ، ج 2 ، دار قانة ، الجزائر، 2008 .
7- ا. عبد العزيز سعد ، أبحاث تحليلية في قانون الإجراءات الجزائية ، دار هومه ، الجزائر، 2009 .
8- د. عبد القادر أوهابية ، شرح قانون الإجراءات الجزائية التحري و التحقيق ، دار هومه ، الجزائر، 2004 .
9- د. عمر خوري ، محاضرات في قانون الإجراءات الجزائية ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر، 2009 .
10- ا. محمد حزيط ، قاضي التحقيق في النظام القضائي الجزائري ، ط 2 ، دار هومه ، الجزائر، 2009
منقول للافادة
ديدو المسيلي

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 12:35

بحث فى القانون الجنائى فى الجزائر (http://www.forum.ennaharonline.com/thread14052.html)

المقـدمة.

المبحـث الأول : القـانـون الجنـــائي.

• المطلب الأول : معنى قانون العقوبات(الجنائي) عند المشرع الجزائري.
• المطلب الثاني : مراحل تدرج قانون العقوبات في الجزائر.

المبحـث الثاني : علاقة قانون الجنـائي بالقوانين الأخرى.

• المطلب الأول : علاقة قانون الجـنائي بالدستور.
• المطلب الثاني : أعمال السلطة في ضل القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي.

المـراجع :
_ رؤوف عبيد_مبـادئ القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجزائري العام.دار هومه الجزائر (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%D2%C7%C6%D1.html) ص20.(1)
_شريط عبد الله _الميلي محمد مبارك _مختصر تاريخ الجزائر_المؤسسة الوطنية للكتاب_ الجزائر.(2)
_ الوجيز في القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) العام الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) للدكتور منصور رحماني/أستاد محاضر جامعة جيجل_ الجزائر.(3)

- مقــدمة:هو قانون يضم الجرائم والعقوبات المقررة لها. فكل جريمة تقابلها عقوبة وبالعقوبة تتميز قواعد هذا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) عن غيره من القوانين الأخرى، ولكن تسمية قانون العقوبات لم تحظ بإجماع الفقهاء بحجة أنها توحي باقتصارها على العقوبات دون الجرائم أو التدابير، ولذا فإن من الفقهاء من يفضل أن يحمل هذا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) اسم "القانون الجنائي" باعتباره قانون الجرائم وباعتبار أن هذه التسمية تشمل نظام التدابير بوصفه نظاما جنائيا لا جدال فيه، وهناك اتجاه ثالث يرى أن نطلق على هذا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) اسم "القانون الجزائي" باعتبار أن الجزاء يتسع ليشمل فكرة العقوبة والتدابير من جهة وأنه ملازم لكل جريمة من جهة أخرى، أما المشرع الجزائري فقد استعمل التعبير الشائع للدلالة على هذا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) فسماه "قانون العقوبات".

المبحث الأول :القانون الجنـائي.
1_ المطلب الأول : معنى قانون العقوبات(الجنائي) عند المشرع الجزائري.

التعريف بالقانون الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) (قانون العقوبات): يقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تبين الجرائم وما يقرر لها أو يقابلها من عقوبات أو تدابير أمن إلى جانب القواعد الأساسية والمبادئ العامة التي تحكم هذه الجرائم والعقوبات والتدابير، أو هو مجموعة القواعد القانونية التي تحدد صور السلوكيات التي تعد جرائم وتبين العقوبات أو التدابير الوقائية المقررة لها، وذلك عند الإتيان بفعل قد نهت عنه أو الامتناع عن القيام بعمل قد أمرت به. وينقسم الى قسمين عام وخاص:
-القسم العام: الذي يضم الأحكام العامة التي تخضع لها الجرائم والعقوبات والتدابير الأمنية بصورة عامة وذلك على اختلاف أنواعها.وقد تناول المشرع الجزائري أحكام هـــدا القسم في مواد كثيرة ومختلطة مع أحكام القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الخاص أحيانا.وأغلب أحكام القسم العام هي في الكتب الثلاثة الأولى من الأجزاء الأول والثاني, وقد نص القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) على الركن الشرعي وسريان القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) من حيث الزمان والمكان في الأحكام التمهيدية في المواد الثلاث الأولى. وخصص الكتاب الأول للعقوبات وتدابير الأمن, وقـسم العقوبات الى أصلية وتبعية وتكميلية, وتناول كلا منهما في فصل خاص ماعــدا تدابير الأمن التي تناولها في فصل مستقل. (1)
_ وتكون العقوبة الأصلية ادا صدر الحكم بها دون أن تلحق بـها أي عقوبة أخرى.ولكل من الجنايات والجنح والمخالفات عقوبتها الأصلية الخاصة بها..فالعقوبة الأصلية في القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) العقوبات الجزائري هي :
1-الأعــدام.
2-الســجن المؤبد.
3-السـجن المؤقت من خمـس سنوات الى عشرين سنة.
_ أمـا العقوبة الأصلية فى مادة الجنح :
1-الحبس مدة تتجاوز شهرين الى خمس سنوات, ماعـدا الحالات التى يقرر فيها القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) حـدود أخرى.
2-الغرامة التي تتجاوز2000دج.
_ أما العقوبة الأصلية في مادة المخالفات هي :
1-الحبس من يوم واحـد على الأقل الى شهرين على الأكثر.
2-الغرامة من 20الى 2000دج.
-والعقوبة التبعية مترتبة على عقوبة أصلية ولا يصدر الحكم بها وانما تطبق بقوة القانون..وهي لا تكون الا في الجنايات حسب القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجزائري,وقـد حددتها الماد 06 بالحجر القانوني والحرمان من الحقوق الوطنية.
_ أما العقوبة التكميلية فهي عقوبات تابعة لعقوبات أصلية. بحيث لا يجوز الحكم بـها منفردة.وهي كما حددتها المادة09 من قانون العقوبات.
وأما الكتاب الثاني فقد تناول في بابه الأول الجريمة, وعالج مواضيعها على أربعة فصول وتناول المشرع الجزائري في الأول تقسيم الجرائم وفى الثاني المحــاولة.ثم تعدد الجرائم والأفعال المبررة.فيما خصص الباب الثاني من هــدا الكتاب لمرتكبي الجريمة, وتناوله في ثلاث فصول.الفصل الأول عالج المساهمين في الجريمة والثاني المسؤولية الجزائية والثالث شخصية العقوبة.
وبهـدا يكون المشرع الجزائري قد تناول القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) العام في 60مادة.

–القسم الخاص: هـو عبارة عن مجموعة القواعد المتصلة بكـل جريمة من الجرائم كوحدة قائمة بحد داتها.وهو بدالك يتضمن القواعد التي تحدد الأركان الخـاصة بكل جريمة على حـدى والجزاءات المقررة لها.
وأهمية القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الخاص تكمن في تفصيله للجرائم والعقوبات, فادا كان القسم العام يتناول أركان الجريمة الثلاث( أي الركن المادي..المعنوي..والشرعي) بصفة عامة وأنها واجبة فى كل جريمة, فان القسم الخاص يحـدد بالأضافة الى هـده الأركان الخاصة بكل الجرائم أركان كــل جريمة على حــدى.

كمـا أن أهمية القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) لا تقتصر على ردع المجرمين بل محاولة منع الجرائم قبل وقوعها، كما يمتاز بدوره الإنساني وأصبح له دوره الوقائي والتهذيبي والعلاجي الذي يجب أن يتناسب مع شخصية المجرم الإنسانية.

- مكانة القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) في النظام القانوني العام: يقصد بالنظام العام مجموعة القوانين السائدة في دولة معينة وفي وقت واحد، والقانون الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) جزء من هذا النظام العام وأكثرها تداخلا معه، كما أنالقانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) بكل قواعده فرع من فروع القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) العام. كما أن قانون العقوبات يؤكد استقلاليته التي تظهر بوضوح من خلال النظريات الحديثة التي أخذ بها في مجال تفريد العقاب فإذا كان إصلاح الضرر والتعويض المناسب دون الالتفات إلى شخص الجاني في القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) المدني فان الأمر يختلف في قانون العقوبات الذي يولي اهتماما كبيرا بشخصية الفاعل ويسعى إلى تفريد العقوبة محاولة منه لإيجاد الجزاء الأنسب من أجل تأهيل الجاني. (1)

• القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) وعلم الإجرام والعقاب: يبحث علم الإجرام في أسباب الجريمة ويدرسها كظاهرة اجتماعية ويهتم بالظروف التي تنشأ فيها وهي معارف ذات نفع كبير تقدم إلى رجل القانون. كما يهدف علم العقاب إلى مكافحة الإجرام ويعد بذلك مكملا لقانون العقوبات الذي يهدف بدوره إلى الكفاح ضد ظاهرة الإجرام.

2_ المطلب الثاني : مراحل تدرج قانون العقوبات في الجزائر.
مر التشريع العقابي في الجزائر (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%D2%C7%C6%D1.html) بعدة مراحل: المرحلة الأولى وهي السابقة للاحتلال الفرنسي كانت الشريعة الإسلامية هي المطبقة في ذلك العهد،و وضعت الشريعة الإسلامية منهجا معينا في التشريعالجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) وذلك بمحافظتها على الأصول الكلية الخمسة والتي اعتبرتها مقصدا من مقاصدها وهي الدين والنفس والنسل والعقل والمال فسنت لذلك جرائم وحدود وأوجبت قصاصا للحفاظ على تلك المقاصد.
أما المرحلة الثانية فهي الاستعمار ونجد فيها نوعين من القوانين أحدهما مختص في دعاوي الأوربيين وهو القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الفرنسي والثاني هو القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الإسلامي يسري على الدعوى بين المسلمين إلى غاية 1944 أين خضع جميع الجزائريين بموجب تعديل هذا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) للتسريع النافذ والساري على الفرنسيين، أما في مرحلة الثورة الجزائرية ابتداء من 1954 عدلت السلطات الفرنسية القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) بإنشاء محاكم خاصة ووسعت من نطاق اختصاص المجالس العسكرية لمحاكمة المواطنين، وبعد الاستقلال صدر الأمر رقم: 62/157 الذي يقضي بتمديد سريان مفعول التشريع الفرنسي إلى غاية 1966 تاريخ صدور الأمر رقم: 66/156 المؤرخ في 8 يونيو سنة 1966 وهو القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الذي لازال مطبقا حتى وقتنا الحاضر وأن دخلت عليه بعض التعديلات عن طريق الأوامر والقوانين وصلت إلى غاية 2006 بمقتضى القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) رقم 06-23 المؤرخ في 20 ديسمبر

و قد صدر قانون العقوبات بموجب الأمر 66/156 في 8 يونيو 1966 و يتكون من جزأين:
الأول يتضمن المبادئ العامة و ينقسم إلى كتابين: يتعلق الأول بالعقوبات و تدابير الأمن و الثاني بالأشخاص و الخاضعون للعقوبة.
أما الجزء الثاني يتضمن التجريم و ينقسم بدوره إلى كتابين: الأول يتعلق بالجنايات و الجنح و عقوباتها و الثاني بالمخالفات و عقوباتها.
عرف قانون العقوبات الجزائري منذ صدوره عدة تعديلات تماشيا مع متطلبات المراحل التي مرت بها البلاد و التحولات السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية التي شهدتها إلى يومنا و منها: تعديل 1995 الذي ادخل الجرائم الإرهابية و التخريبية في قانون العقوبات و في 2001 أدخل تعديلات جوهرية على الجرائم الاقتصادية و جرائم رد الاعتبار و في 2005 ادخل تعديلات جوهرية للعقوبات و تقرير المسؤولية الجزائية للشخص المعنوي و المسؤولية الجزائية عن فعل الغير و أخيرا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) رقم 06/23 المؤرخ في 20/12/2006 الذي أدخل تعديلات جوهرية على المبادئ العامة لقانون لعقوبات لاسيما في الشق الخاص بالعقوبات وتدابير الأمن وشخصية العقوبة، فضلا عن رفع مبلغ كافة الغرامات المقررة في قانون العقوبات.
ويحتوي قانون العقوبات في مجمله على468 مادة ,دون احصاء المواد المكررة, مثل المادة87 التي تكررت 10مرات,مع احصاء المواد الملغاة مثل المادة 171. وكل مواد الباب الثالث المتضمن الاعتداءات الأخرى على سير الأقتصاد الوطني والمــؤسسات العمومية.فكل مواده من 418 الى 428 ملغاة بمو جب القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) رقم01/09/المؤرخ في 26صفر1386هـ الموافق لـ08يونيو1966 عدل وتمم بعدة أوامر أخرهـا بموجب القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) رقم78/03المؤرخ في 11 فيفرى 1978.
2-القوانين المكملة لقانون العقوبات:
و من هذا القبيل ما تضمنه قانون 20/02/2006 المتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته بالنسبة لجرائم الفساد بوجه عام ، و قانون 23/08/2005 المتعلق بالوقاية من التهريب ومكافحته، و ما تضمنه قانون الإجراءات الجزائية من أحكام جزائية بالنسبة لعرقلة سير العدالة بوجه عام ( المادة 43 ( ، إفشاء مستند ناتج من تفتيش أجري في إطار الجنايات و الجنح المتلبس بها سواء في مرحلة التحقيق الأولي ( المادة 46 ) أو في مرحلة التحقيق القضائي ( المادة 85 ( ، عدم الامتثال لطلبات الشرطة القضائية في مرحلة التحقيق الأولي في الجنايات و الجنح المتلبس بها ( المادة 50 ) ، علاوة على أحكام جزائية تطبق على الشهود في حالة غيابهم أو امتناعهم عن أداء الشهادة ( المادة 97 ( .
-بعض القوانين الخاصة مثل قانون الجمارك بالنسبة للمخالفات الجمركية ، قانون الصحة بالنسبة لجرائم المحذرات و قانون المنافسة بالنسبة لمخالفات الأسعار و الممارسات المنافية للممارسة ، قانون الغابات بالنسبة لمخالفات الغابات و القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) المتعلق بتنظيم حركة المرور عبر الطرق و سلامتها و أمنها بالنسبة لمخالفات المرور ، و قانون قمع جرائم الصرف بالنسبة لجرائم الصرف. (2)

المبحث الثاني :علاقة قانون العقوبات بالقوانين الأخرى.
1-المطلب الأول : علاقة قانون العقوبات بالدستور.
يشترك القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الدستوري مع قانون العقوبات في العديد من المبادى مما يشكل تكاملا بينهما. فهو يرسم الطريق التي يجب على المشرع الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) الجزائري اتباعها فالمادة45 التي تنص على أن كل شخص يعتبر بريئا حتى تثيبت جهة قضائية نضامية ادانته,وورد في المادة46 بعدها لا ادانة الا بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم.وهاتان المادتان من صميم القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي..والمادة الأخيرة هي مايسمى في الفقه الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) بالركن الشرعي أو القانوني للجريمة, وهو أيضا مبدأ شهير في القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) وعليه تبنى عـدالة قانون العقوبات.
يشترط الدستور الجزائري لنفاذ القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) أن يصادق عليه البرلمان بغرفتيه، و إثر هذه المصادقة يسلم القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) إلى رئيس الجمهورية الذي يصدره في أجل 30 يوما من تاريخ تسلمه إياه، و بعد إصداره ينشر في الجريدة الرسمية.
و الأصل أن القوانين لا يعمل بها إلا من تاريخ العلم بها و أن هذا العلم يفترض من واقعة نشرها في الجريدة الرسمية و لا يعذر بجهل القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) والتي هي مادة بحد داتها(المادة60 من ق.د) وهى تعالج الركن المعنوي للجريمة, وبها يسترشد القاضي الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) في مدى توفر القصد الجنائي (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%E4%C7%C6%ED.html) من عدمه حين ادعاء المتهم انه كان يجهل القانون. كما تفيد المادة62 من القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الدستوري على أن هـدا القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html)يعاقب بصرامة على الخيانة والتجسس والولاء للعدو وعلى جميع الجرائم ضد أمن الدولة.
و يبدأ العمل بالقانون الجديد من أول اليوم التالي إلى غاية إلغائه، و لا يجوز إلغاء نص تشريعي إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء أو يتضمن نص يتعارض مع نص التشريع القديم, أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قررت قواعده ذلك التشريع, و الإلغاء يتناول العقوبة فحسب. أما التعويضات فتستحق وفقا للقانون المعمول به وقت حصول الضرر.
و قد نصت المادة 4/2 مدني على أن يكون القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) نافذا بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشره.
و يكون نافذا في النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة، و يشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة.(3)

2-المطلب الثاني : أعمال السلطة في ضل القانون (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%DE%C7%E4%E6%E4.html) الجنائي
1-أعمال السلطة التنفيذية
و يقصد بها على وجه الخصوص الأوامر الصادرة عن رئيس الجمهورية و المراسيم الصادرة عن السلطة التنفيذية ممثلة برئيس الجمهورية و رئيس الحكومة، و القرارات الصادرة عن الوزراء و الولاة و رؤساء البلديات.
و تجدر الإشارة إلى انه معظم النصوص القانونية الأساسية بما فيها قانون العقوبات صدرت في شكل أوامر عن رئيس الحكومة رئيس مجلس الوزراء في الفترة الممتدة بين 1965 و 1977 و هي الفترة التي عاشت فيها الجزائر (http://www.forum.ennaharonline.com/tags/%C7%E1%CC%D2%C7%C6%D1.html) بدون هيئة برلمانية بعدما تم تحويل الصلاحيات التشريعية إلى مجلس الوزراء.
-2المراسيم و القرارات الإدارية: المراسيم و القرارات من أعمال السلطة التنفيذية و من الجائز أن تتضمن أحكام جزائية تجرم و تعاقب على بعض الأفعال ، و لكن في مجال المخالفات فحسب ، ذلك أن البرلمان يجرم في مجال قواعد قانون العقوبات لاسيما تحديد الجنايات و الجنح و العقوبات المختلفة لها ، و لم يذكر في الدستور المخالفات فاتحا الباب أمام التشريع عن طريق التنظيم في مجال المخالفات.
والأصل في تشريع الجرائم والعقوبات في النضام الجزائري كغيره هـو من اختصاص البرلمان لما ورد في المادة122 من الدستور على انه يشرع البرلمان في ميادين التي يخصها له الدستور. وكدا في المجالات الآنية, منها قواعد قانون العقوبات والاجراءت الجزائية, لا سيما تحديد الجنايات والجنح والعقوبات المطابقة لها.والعفو الشامل, وتسليم المجرمين ونضام السجون. وتدخل المخالفات ضمن السلطة التنضيمية..وكل من يخالف المراسيم أو القرارات المتخدة قانونا من طرف السلطة الأدارية يمكن معاقبته بالغرامة من30 الى 100 دج, كما يمكن حبسه لمدة ثلاثة أيام على الأكثر.طبقا للمادة459 من قانون العقوبات في النضام الجزائري.ويفهم من هـدا أن السلطات الأدارية كالوزارات والولايات والادارات المركزية والعامة لها ان تنشئى مراسيم أو قرارات تعتبر مخالفتها جريمة تستحق العقاب وبالتالي فقراراتها دات طابع الزامي وعدم الالتزام بها فهو مخالفة ومن هـدا الباب تكون مصدرا لجرائم قانون العقوبات

-3القرارات الإدارية: و يقصد بها تلك القرارات التنظيمية التي تصدر عن الوزراء و الولاة و رؤساء البلديات ، و إذا كانت القرارات الوزارية ليس من طبيعتها أن تتضمن أحكاما جزائية فكثيرا ما تتضمن القرارات الولائية و البلدية أحكاما جزائية ولـكن تكون محصورة في المخالفات. (3)

منقول للافادة

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 12:45

دروس مختصرة في مادة القانون الجنائي الخاص

http://www.4shared.com/get/21693355/730f1ead/___online.html;jsessionid=B0EFF2FE784BA1D89403CE6F 13B57138.dc115

منقول للافادة ***ديدو***

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 12:47

محاضرات في القانون الجنائي الخاص

http://www.tassilialgerie.com/vb/showthread.php?t=3245

منقول للافادة ***ديدو***

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ايمان ايمانو

2013-12-05, 13:54

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****
بارك الله فيك يا اخي و عجبني بزاااااااااااااااااف الشعار ، ربي يوفقنا و اياكم ، ان شاء الله يكون كل هذا في ميزان حسانتك أمييييييييييييييييييييييييين يا رب .

ouchek-lil

2013-12-05, 14:15

شكرا لكم يا أصدقاء نريد دعمكم لنا لكي نحقق شعارنا

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****
شكرا
ايمان ايمانو (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=488593)
nasime amare (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=498830)
جيهان13091991 (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=353651)
NOUR Z (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=504811)
nouramine (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=521505)
و البقية أيضا مشكورين نريد آرائكم و دعمكم فهذه المواضيع مفيدة جدا سواءا في مسابقة القضاء أو الماجستير يجب أن لا نضيع الفرصة

benalia 34

2013-12-05, 14:32

مشكورين على الموضوع بالتوفيـــــــــق للجميع ان شـــاء الله

جيهان13091991

2013-12-05, 14:42

قولولي كيفاش نحمل ملخص تاع المسئولية التقصيرية راني حابة نفيدكم به

ouchek-lil

2013-12-05, 15:03

بحث كامل عن المسؤولية التقصيرية عن الأعمال الشخصية (http://boubidi.blogspot.com/2012/01/blog-post_30.html)

المبحث الأول : أركان المسؤولية التقصيرية عن الأعمال الشخصية
المطلب الأول : ركـن الخطــــأ
الفرع الأول : تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية.
الفرع الثاني: أركان الخطـــأ.
الفرع الثالث : حالات انتفاء الخطأ.
الفرع الرابع : تطبيقات مختلفة لفكرة الخطأ.
المطلب الثاني : ركـن الضــــرر.
الفرع الأول : مفهوم الضرر وأنواعه.
الفرع الثاني: شروط الضرر الموجب التعويض.
الفرع الثالث : عبء إثبات الضرر.
المطلب الثالث : ركـن العلاقة السببيـة.
المبحث الثاني : آثار المسؤولية التقصيرية عن الأعمال الشخصية.
المطلب الأول : دعوى المسؤوليـــــة.
المطلب الثاني : جزاء المسؤولية "التعويض".

المبحث الأول : أركان المسؤولية التقصيرية (عن العمل الشخصي )(1)
أورد المشرع الجزائري القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية، وهي المسؤولية عن العمل الشخصي في المادة 124 من القانون المدني الجزائري، والتي تنص بأنه " كل عمل أيا كان، يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض))
ويتبين من هذا النص أن المسؤولية عن العمل الشخصي هي تلك التي تترتب على عمل يصدر من المسؤول نفسه وأن المسؤولية التقصيرية كالمسؤولية العقدية أركانها ثلاثة وهي الخطأ، والضرر، وعلاقة السببية بينهما، كما يتضح بأن أساس هذه المسؤولية هو الخطأ، الواجب الاثبات، وعلى المضرور إثباته، فإذا ثبت الخطأ وترتب عليه ضرر للغير فإن مرتكبه يلتزم بتعويض الغير عن هذا الضرر، وللقاضي الأساس حق تقدير قيام الخطأ، كما له حق تقدير إنتفائه، غير أنه يخضع لرقابة المحكمة العليا في عملية تكييفه القانوني.
وسنتناول فيما يلي الأركان الثلاثة للمسؤولية التقصيرية في ثلاث مطالب:
المطلب الأول : ركـن الخطـــــأ(2)
الفرع الأول : تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية:
لقد اختلفت وتعددت الآراء في تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية، والمستقر عليه فقها وقضاءا لآن أن الخطأ في المسؤولية التقصيرية هو إخلال الشخص بالتزام قانون مع إدراكه لهذا الإخلال فهو إخلال بالتزام قانوني أي بمعنى الانحراف في السلوك المألوف للشخص العادي، ويتمثل هذا الالتزام في وجوب أن يصطنع الشخص في سلوكه اليقظة والتبصر حتى لا يضر بالغير فإذا انحرف عن هذا السلوك الواجب وكان مدركا لهذا الانحراف كان هذا منه خطأ يستوجب مسؤوليته التقصيرية، واستقر أغلب الفقهاء على ان الخطأ هو الإخلال بالتزام قانوني مع الإدراك بأنه يضر بالغير.(3)
وبالرجوع إلى المشرع الجزائري يتضح لنا بأنه يجعل الخطأ الأساس الذي تقوم عليه المسؤولية المدنية بصفة عامة وهذا دون أن يعرف ماهية الخطأ، لما فيه من الدقة والصعوبة ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري، ج 2، د م ج، ط 1999 ، ص: 60، 61 .
(2) المرجع نفسه، ص: 63 .
(3) د/ خليل أحمد حسن قدادة، الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، مصادر الإلتزام ، ج 1، د م ج 1994، ص: 242 .

واقتصر على نص المادة 124 ق م ج، وهذا في عبار " كل عمل أيا كان يرتكبه المرء ويسبب ضررا" وكذا نص المادة 125 فقرة الأولى من ق م ج، " يكون فاقد الأهلية مسؤولا عن أعماله الضارة متى صدرت منه وهو مميز" .
ومن هنا يتضح أن الخطأ في المسؤولية التقصيرية يقوم على ركنين أولهما مادي وهو التعدي أو الانحراف والثاني معنوي نفسي وهو الإدراك والتمييز. إذ لا خطأ يغر إدراك.(1)
الفرع الثاني: أركان الخطـــأ
أولا : الركن المادي (التعدي)
التعدي هو الإخلال بالالتزام القانوني العام بعدم الإضرار بالغير. أي هو كل انحراف عن السلوك المألوف للرجل العادي فهو تجاوز للحدود التي يجب على الشخص التزامها في سلوكه ومثال ذلك أن القانون يوجب إضاءة السيارات ليلا وعدم تجاوز حد معلوم من السرعة، ففي مثل هذه الأحوال يعتبر الإخلال بالالتزام القانون تعديا، ويقع التعدي إذا تعمد الشخص الإضرار بغيره أي عن قصد، كسائق سيارة يقوم بدهس غريمه عمدا وهو ما يسمى بالجريمة المدنية كما يقع التعدي دون قصد نتيجة للإهمال أو التقصير كسائق سيارة يتجاوز السرعة المقررة فيدهس أحد الأشخاص وهو ما يسمى بشبه الجريمة المدنية.(2)
والسؤال المطروح في التعدي، هو متى يعتبر الخطأ الذي صدر عن الإنسان تعديا على التزام قانوني؟ أو ما هو المعيار الذي من خلاله نقيس أعمال الشخص الذي يقوم بها، إذا كانت تمثل إخلالا بالتزام قانون أم لا ؟(3)
وهذا المعيار إما أن يكون ذاتيا أو موضوعيا .
- فإذا أخذنا بالمعيار الشخصي الذاتي، فإننا ننظر الى الشخص الذي وقع منه السلوك فيجب لاعتبار هذا السلوك أو العمل تعديل أن نضع في نظرنا عدة اعتبارات منها السن والجنس والحالة الاجتماعية وظروف الزمان والمكان المحيطة بارتكابه التعدي أي عند محاسة الشخص عن اعماله ننظر الى تقديره للعمل الذي ارتكبه أي أن الشخص لا يكون مرتكبا لخطأ قانون إلا إذا أحس هو أنه ارتكب خطأ فضميره هو دليله ووازعه.(4)
ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 64.
(2) المرجع نفسه، ص: 64،65
(3) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :242.
(4) المرجع نفسه، ص: 242.

- أما إذا أخدنا بالمعيار الموضوعي يفترض استبعاد الاعتبارات السابقة وننظر إلى سلوك هذا الشخص بسلوك الأشخاص الذين يتعامل معهم ويعايشهم، ونقيس هذا السلوك بأوسط الناس أي بالشخص العادي الذي لا يتمتع بذكاء خارق وفي نفس الوقت ليس محدود الفطنة خامل الهمة، يعتبر العمل تعديا "خطأ" إذا كان الشخص العادي لا يقوم به في نفس الظروف التي كان فيها الشخص المسؤول ولا يعتبر العمل تعديا "الخطأ" إذا كان الشخص العادي يقوم به في نفس الظروف التي كان فيها الشخص المسؤول.(1)
ويلاحظ ان المعيار الموضوعي او معيار الرجل العادي هو المعيار الأقرب للمنطق لأن اعتبارته واضحة ومعلومة لا تتبدل ولا تتغير بتغير الشخص مما يساعد على ثبات قاعدة التعامل بين الناس في فكرة التعويض، أما الأخذ بالمعيار الشخصي الذي يبين على اعتبارات ذاتية خفية يستعصي على الباحث كشفها، إضافة إلى أنها تختلف من شخص لآخر.
وبالتالي فالمعيار الموضوعي هو الأساس لقياس التعدي وهو المعيار الذي أخذ به المشرع الجزائري في الكثير من أحكامه فيقاس به الخطأ العقدي في الإلتزام ببذل عناية (م 172/2 ق م ) ، ويفرضه المشرع على المستأجر ( م495 ق م ) والمستعير ( م544 ق م).(2)
ويقع عبء اثبات التعدي على الشخص المضرور (الدائن) وأن يقيم الدليل على توافر أركان مسؤولية المدعى عليه ومن بينها ركن الخطأ. وذلك بإثبات أن المعتدي انحرف عن سلوك الرجل العادي بكافة طرق الاثبات بما فيها البينة والقرائن. إلا إذا أقام المدين أن عمل التعدي الذي صدر منه يعتبر عملا مشروعا وذلك من خلال أنه كان وقت ارتكابه للعمل في إحدى الحالات إما حالة الدفاع الشرعي أو حالة ضرورة، أو حالة تنفيذ أمر صادر عن الرئيس.
ثانيا : الركن المعنوي (الإدراك)
وهو الركن الثاني لأركان الخطأ وهو الإدراك ويجب أن يكون هذا الشخص مدركا لأعمال التعدي التي قام بها سواء بقصد أو وقعت منه بغير قصد.(3)
ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :242.
(2) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 67.
(3) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :242.

والإدراك مرتبط بقدرة الانسان على التمييز، وسن التمييز في القانون الجزائري هو 16 سنة، فمن بلغ سن السادسة عشرة من عمره يكون مسؤولا مسؤولية كاملة على كل أفعاله الضارة، وهذا ما قررته المادة 125 من القانون المدني الجزائري الفقرة الأولى، حيث تنص على أن " يكون فاقد الأهلية مسؤولا عن أعماله الضارة متى صدرت منه وهو مميز"، أما بالنسبة للذي لم يبلغ سن 16 فالقاعدة العامة لا مسؤولية عليه ويتساوى مع الصبي غير المميز والمجنون والمعتوه ومن فقد رشده لسبب عارض.
ويستثنى بنص المادة 125/2 ق م حالتان يكون فيها الصبي غير المميز أو عديم التمييز مسؤولا عن أعماله الضارة بالتعويض وهو حالدة عدم وجود مسؤول عن الصبي غير المميز وحالة تعذر الحصول على تعويض من المسؤول وفي هذه الحالة يكون للقاضي أن يحكم على من وقع منه الضرر بتعويض عادل مراعيا في ذلك مركز الخصوم، ونصت المادة 125/2 ق م على " غير أنه اذا وقع الضرر من سخص غير مميز ولم يكن هناك من من هو مسؤول عنه أو تعذر الحصول على تعويض من المسؤول ، جاز للقاضي أن يحكم على من وقع منه الضرر بتعويض عادل مراعيا في ذلك مركز الخصوم".
فهذه المسؤولية لا تقوم على أساس الخطأ لأن عدم التمييز يكون فاقد الإدراك وانما تقوم على أساس تحمل التبعة أو التضامن الاجتماعي أو مقتضيات العدالة، ولهذا كانت مسؤولية استثنائية.(1)
الفرع الثالث : حالات انتفاء الخطأ :
إذا كان الأصل في التعدي أن يعتبر عملا غير مشروع ( المادة 124 من ق م ) فإن هناك حالات ترتفع فيها عنه هذه الصفة ومن ثم لا تقوم المسؤولية رغم ما فيها من أضرار بالغير، وعليه فقد تضمن القانون الجزائري نصوصا تناول فيها حالة الدفاع الشرعي، وحالة الضرورة، وحالة تنفيذ أمر الرئيس، إلا أن هذه الحالات ليست واردة على سبيل الحصر. ويكون من الممكن انتفاء الخطأ في حالات أخرى كما إذا رَضِيَّ المصاب بحدوث الضرر، ونتناول هذه الحالات كالآتي:

ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 67.

1/ حالة الدفاع الشرعي: (1)
تنص المادة 128 من القانون المدني الجزائري، على انه " من أحدث ضرر وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه أو عن ماله، أو عن نفس الغير أو عن ماله كان غير مسؤول على ألا يتجاوز في دفاعه القدر الضروري، وعند الاقتضاء يُلزم بتعويض يُحدده القاضي" إن حالة الدفاع الشرعي تنفي عن التعدي وصف الانحراف في السلوك وترفع فيها صفة الخطأ وهذا تطبيقا سليما لمعيار الرجل العادل، فالرجل العادي المعتاد كان سيـأتي نفس الفعل لو تهدده خطر جسيم على ألا يتجاوز في دفاعه القدر الضروري لدفع الاعتداء ولقيام حالة الدفاع الشرعي وفقا للمادة 128 ق م، يدب أن تتوفر فيها الشروط المعروفة في القانون الجزائي، وهي:(2)
أ/ أن يوجد خطر حال أو وشيك الحلول.
ب/ أن يكون ايقاع هذا الخطر عملا غير مشروع أما إذا كان من الأعمال المشروعة مثل اللص الذي يطارده رجال الأمن فلا يحق له أن يقاوم بحجة الدفاع الشرعي.
ج/ ألا يكون في استطاعة هذا الشخص دع الاعتداء باي وسيلة أخرى مشروعة كالاستعانة برجال الأمن وغيرهم.
د/ أن يكون دفع الاعتداء بالقدر اللازم والضروري دون مجاوزة أو إفراط.
2/ حالة تنفيذ أمر صادر من الرئيس:(3)
نصت المادة 129 قانون مدني جزائري على أنه " لا يكون الموظفون والعمال العامون مسؤولين شخصيا عن أعمالهم التي أضرت بالغير إذا قاموا بها تنفيذا لأوامر صدرت اليهم من رئيس متى كانت اطاعة هذه الأوامر واجبة عليهم".
فتنفيذ أوامر صادرة من رئيس يجعل التعدي عملا مشروعا وذلك إذا توافرت الشروط الآتية:
أ/ أن يكون مرتكب الفعل موظفا عموميا.
ب/ أن يكون هذا الموظف قد قام بالفعل تنفيذا لأمر صادر إليه من رئيس وأن تكون طاعة هذا الأمر واجبة، وهي لا تكون كذلك إلا إذا كان العمل مشروعا.
ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :244.
(2) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 85.
(3) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :244.

ج/ أن يثبت الموظف العام أنه راعى في عمله جانب من الحيطة والحذر.
3/ حالة الضرورة :(1)
تنص المادة 130 من القانون المدني الجزائري على أنه " من سبب ضررا للغير ليتفادى ضررا أكبر محدقا به أو بغيره فينبغي ألا يكون ملزما إلا بالتعويض الذي يراه القاضي مناسبا:
وتعرضت المادة الى الحالة الثالثة التي إذا استطاع الشخص المسؤول بالتعويض أن يقيم الدليل على انه وثت ارتكاب التعدي كان في حالة الضرورة أن يتخلص من جزء من مسؤوليته وذلك وفق الشروط التالية:
أ/ أن يكون هناك خطر حال يهدد مرتكب الفعل أو الغير في النفس أو المال
ب/ أن يكون مصدر هذا الخطر أجنبيا ر يرجع الى الشخص المتضرر و لا لمحدث الضرر .
ج/ أن يكون الخطر المراد تفاديه أشد بكثير من الضرر الذي وقع.
4/ حالة رضا المصاب : (2)
ويتمثل في قبول المخاطر وما يحدث عنها من ضرر أو في الرضا بحدوثه وعلى هذا الأساس لا يعتبر المصاب راضيا بحدوث الضرر له إلا إذا كان هو قد طلب من الفاعل إحداث ضرر معين له ، والحكم في حالة الرضا بالضرر وقبول الخطر أنه متى حدث الضرر ووقع صحيحا يرفع عن الفاعل واجب احترام الحق الذي وقع المساس وبالتالي يجعل فعله لا خطأ فيه. ويشترط لصحة رضا المصاب بالضرر ما يلي:
أ/ أن يكون هذا الرضا أو القبول صحيحا أي صادر من ذي أهليه وغير مشوب بعيب من عيوب الرضا.
ب/ أن يكون مشروعا أي غير مخالف للنظام العام أو للآداب العامة .
الفرع الرابع : تطبيقات مختلفة لفكرة الخطأ (3)
أ/ الأخطاء الناجمة عن حوادث النقل : النقل فرعين لنقل باجر والنقل غير أجرة ، فإذا كنا أمام الناقل بأجر نكون أمام مسؤولية عقدية أساسها عقد النقل القائم بين الناقل والشخص ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :245.
(2) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 93.
(3) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :246.

المسافر ، وبالتالي يكون الناقل مسؤول عما يصيب المسافر ولا يجوز إعفاؤه منها ، إلا إذا أثبت أن الضرر سببه القوة القاهرة أو خطأ المسافر وانه لم يكن يتوقعه ولم بكن باستطاعته تفاديه ( م 62-63 ق، تجاري ).(1) أي الناقل أراد التخلص من مسؤولية عليه إثبات سبب الضرر كان سبباً لا يد له فيه .
وإذا كنا أمام النقل بغير أجر فإننا نكون أمام مسؤولية تقصيرية توجب على الشخص المضرور إثبات ركن الخطأ في جانب الناقل ، والضرر العلاقة السببية
ب/ الأخطاء الفنية في مزاولة المهنية : وهذه الأخطاء تقع كثيرا في مزاولة المهنية كالأطباء والمحامين والصيادلة ، فالطبيب يخطئ أثناء إجرائه للعملية والصيدلي أتناء تركيبه للدواء والمحامي أثناء المرافعات وإجراءات التقاضي وبغير أكثر هذه الأحوال مسؤولية عقدية لأنهم يرتبطون مع عملائهم بعقود في تقديم خدماتهم الفنية والتزامهم ببذل العناية لا التزامهم بعقود بتحقيق النتيجة فيكونوا مسؤولين إذا أقاموا الحجة على انهم لم يبذلوا العناية الكافية ، سيار هذا الإخلال هو معيار الجل العادي ، يشدد القضاء في المسؤولية بحيث يجعل المعيار الفني هم المعيار الذي تقاس منت خلاله مسؤولية كل واحد ( ص ب هذه المهن ، ومضمون هذا المعيار هو الانحراف والخروج عن الأصول الفنية للمهنية.(2)
ج/ التعسف في استعمال الحق : فهوا انحراف في مباشرة السلطة من السلطات الداخلة في حدود الحق أي أن صاحب الحق يعمل داخل نطاق حقه ولكن يتعسف في استعمال هذا الحق ، كان يقيم شخص حائطاً مرتفعاً ىعلى ألرضه بقصد حجت النور والهواء عن جاره ، لا يخرج عن حدود حقه ولكنه يتعسف في استعمال هذا الحق.(3) وهو صور من صور الخطأ الذي يستوجب المسؤولية التقصرية ، وقد نصت ( المادة 41 ق. م) يعتبر استعمال حق تعسفياً في الأحوال التالية :
أ/ إذا وقع بقصد الأضرار بالغير .
ب/ إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير
ج/ إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة .
ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 100.
(2) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :247.
(3) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 111.

والمعيار الذي قاس عليه مسؤولية صاحب الحق المتعسف هو معب=يار الرجل العادي وهو المعيار العام في المسؤولية التقصرية ، وعليه فإن الانحراف عن هذا السلوك في استعمال الحق لا يعتبر تعسف إلا اتخذ صورة منت الصور الثلاثة التي حددتها المادة 41 من القانون المدني الجزائري.
المطلب الثاني : ركــن الضـــرر
الفرع الأول : مفهوم الضرر وأنواعه :
لا يكفي لقيام المسؤولية التقصرية ان يقع خطأ وإذا يجب أن يترتب عن ضرر ، ونُعرفه بصفة عامة " هو الأذى الذي يصيب الشخص نتيجة المساس بمصلحة مشروحة له أو حق من حقوقه ".(1) والضرر قد يكون مادياً أو معنوياً ويضيف إليه الفقه والقضاء الضرر المرتد .
1/ الضرر المادي : هو ما يصيب الشخص في جسمه أو في ماله ، فيتمثل في الخسارة المالية التي تترتب على المساس بحق (أو مصلحة ) سواء كان الحق ماليا ( كالحقوق العينية أو الشخصية أو الملكية الفكرية أو الصناعية ) ويكون ضررا مادياً إذا نجم عن هذا المساس إنتقاص للمزايا المالية التي يخولها واحد منت تلك الحقوق او غير مالي كالمساس بحق من الحقوق المتصلة بشخص الانسان كالحرية الشخصية وحرية العمل وحرية الرأي كحبس شخص دون حق أو منعه من السفر للعمل يترتب عليه ضرر مادي أيضا.(2) (شرط أن تكون المصلحة مشروعة) .
2/ الضرر المعنوي أو الأدبي : هو الضرر الي يلحق الشخص في حقوقه المالية أو في مصلحة غير مالية ،فهو ما يصيب الشخص في كرامته أوفي شعوره أو في شرفه أو في معتقداته الدينية أو في عاطفته وهو أيضا ما يصيب العواطف من ألام نتيجة الفقدان شخص عزيز ، وقد توسع القضاء في مفهوم المصلحة الأدبية فأعتبر ضررا أدبياً ما يصيب الشخص من جراء السب أو القذف منت ايذاء للسمعة أو عن آلام النفس إلى نطاق منت المحافظة على إسم الشخص وحرمة عائلته وشرفها .
ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 134.
(2) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 147.

وفيما يخص التعويض على الأدبي فلم يأتي الحق م . ج ، بنص صريح يقضي بمبدأ التعويض منت الضرر الأدبي ، غير أن صياغة نص المادة 124 ف,م جاءت مطلقة لا تميز بين الضرر المادي والضرر الأدبي كما أن نص المادة 131 ق.م جاءت المتعلقة لمدى التعويض التي لم تتعرض للتعويض الأدبي ،وهو هذا نقص في التشريع الجزائري في حين أن الفقه الجزائري متفق على تعويض مختلف أنواع الضرر الأدبي كما أن الفضاء الجزائري حكم في تطبيقاته حكم بدفع التعويض الأدبي وقد نص المشرع الجزائري في (مادة 3 فقرة 4 من إ ج ) من انه تقبل ديون المسؤولية عن كافة اوجه الضرر سواء كانت مادية أو جسمانية أو أدبية .(1)
3/ الضرر المرتد : وهو نوع عرفه رجال الفقه، وهو يلحق الضرر في العادة بالشخص المصاب على مصالحه المادية أو المعنوية غبر ان هذا الضرر لا يقتصر أحيانا على المضرور وحده ،بل قد يرتد أو ينعكس على أشخاص آخرين يصيبهم شخصيا بوقوعه أضراراً أخرى ، ويسمى هذا بالضرر المرتد مثال ذاك تالضرر الذي يصيب الأسرة التي يموت عائلهم في حادثة (مادي ومعنوي) على أن القانون الجزائري قد حدد من لهم حق المطالبة بالتعويض عن الضرر الأدبي نتيجة موت شخص آخر وهم الأزواج والأقارب إلي الدرجة الثانية، غير أن الأخوة والأخوات ى يستحقون التعويض إلا إذا أثبتو بكفالة مفهوم الضمان الاجتماعي بواسطة وثيقة رسمية أن الضحية كانت تعولهم.(2)
الفرع الثاني: شروط الضرر الموجب التعويض: (3)
يشترط لتحقيق الضرر الشروط التالية :
أ/ الإخلال بحق مالي مصلحة مالية : يجب لوقوع الضرر أن يكون هناك ، خلال بحق المضرور أو بمصلحة مالية له [ نمثلاً الإخلال بحق المضرور إذا أخرق شخص منزل لأخر أو أتلف زرعه…] فبجب لمساءلة المعتدي أن بمس إعتداءه حقا ثانيا يحميه القانون ويستوي في هذا أن يكون الحق ماليا وفي هذا يشترط أن تكون المصلحة مشروعه لوجوب التعويض الأضرار .
ب/ أن يكون الضرر محققا : لكي يتوفر الضرر لابد يكون وقع فعلاً أو أنه مؤكد الوقوع في المستقبل وفي هذا يجب أن نميز بين ثلاث أقسام للضرر المستوجب التعويض :
ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 153.
(2) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 156.
(3) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 157.

1- الضرر الواقع : هذا الواقع فعلاً ولا مشكلة تثار حول وقوعه كإصابة الشخص نتيجة حادث السيارة .
2- ضرر مؤكد الوقوع : هو الضرر لم يقع بعد ولكن وقوعه مؤكد فسبب الضرر قد تحقق ولكن آثاره كلها أو بعضها تراخت في المستقبل كإصابة عامل بعاهة مستديمة تحجز عن الكسب مستقبلا ، فبعوض عن الضرر الذي وقع فعلا متن جراء عجزة عن العمل في الحال وعن الضرر الذي سيقع حتماً نتيجة عجزه عن العمل في المستقبل فالتعويض شمل الضرر الحالي والضرر المستقبل المحقق الوقوع ، أو تهدم منزل يكون حتمي ولابد من وقوعه نتيجة لعمل آلات مصنع مجاور أدت إلى الأضرار بالأساس، فإن الضرر في هذه الحالة يكون مؤكد الوقوع.
3- الضرر الاحتمالي: هو الضرر الذي لم يقع بعد ولكن وقوعه مستقبلا غير محقق الوقوع، فهو يختلف عن الضرر المستقبلي ولا تقوم عليه المسؤولية المدنية بل ينتظر حتى يصبح الاحتمال يقينا فلا تعويض عنه إلا إذا تحقق فعلا، مثلا : أن يُحدث شخص بخطئه خللا في منزل جاره فهو ضرر محقق يلزم المسؤول بإصلاحه أما ما قد يؤدي إليه الخلل من انهدام المنزل في المستقبل فهو من قبيل الضرر المحتمل ولا تعويض عنه إلا إذا انهدم فعلا نتيجة هذا الخلل.
* وينبغي عدم الخلط بين الضرر المحتمل والضرر المتمثل في تفويت فرصة وهي حرمان الشخص فرصة كان يحتمل ان تعود عليه بالكسب فالفرصة أمر محتمل ولكن تفويتها أمر محقق، كأن يصدم شخص كان في طريقه إلى أداء امتحان في مسابقة، فقد فوتت عليه الفرصة أو الفوز، وهذا القدر كاف لتحقق الضرر الذي يقع فعلا فهو مستوجب التعويض.
ج/ ان يكون الضرر شخصيا: (1)
وهذا الشرط ينصرف القصد فيه إلى أنه إذا كان طالب التعويض هو المضرور أصلا فيجب عليه أن يثبت ما أصابه شخصيا من ضرر وإذا كان طلب التعويض بصفة أخرى فالاثيات يكون للضرر الشخصي لمن تلقى الحق عنه.

ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 166.

د/ أن لا يكون قد سبق تعويضه:
إذا أنه لا يجوز أن يحصل المضرور على أكثر من تعويض لإصلاح ضرر بعينه، فإذا قام مُحدث الضرر بما يجب عليه من تعويضه اختيارا فقد أوفى بالتزامه، ولا محل بع ذلك لمطالبته بالتعويض.
غير أنه إذا كان المضرور مؤمنا على نفسه ضد ما قد يصيبه من حوادث فإنه يمكنه بعد الحصول على تعويض شركة التأمين أن يطالب بعد ذلك محدث الضرر بالتعويض بما لم يشمله مبلغ التأمين.
وفي الأخير يجدر الإشارة إلى أن الضرر الأدبي كالضرر المادي يجب أن يكون محقق وشخصيا ولم يسبق التعويض عنه حتى يمكن للقاضي التعويض عنه والأمر فيها يخضع تقديره لمحكمة الموضوع.
الفرع الثالث : عبء إثبات الضرر
ويقع عبء الإثبات على من يدعيه وذلك وفقا لما تقضي به القاعدة العامة من أن المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه " البينة على من ادعى " واثبات الضرر أو نفيه من الأمور الواقعية التي تقدرها محكمة الموضوع ولا رقابة فيها للمحكمة العليا، أما تحديد الضرر وبيان عناصره وموجباته وتكييف عنه كلها تخضع لرقابة المحكمة العليا لأنها كلها من مسائل القانون التي يخضع فيها قاضي الموضوع للرقابة.
ولا يكتفي من المدعي باثبات الضرر الذي أصابه وخطأ المدعي عليه بل عليه ان يثبت الضرر الذي يدعيه إنما هو ناشئ عن خطأ المدعي عليه مباشرة أي ان يثبت العلاقة المباشرة بين الضرر والخطأ المسبب للضرر وتلك هي العلاقة السببية.(2)

ـــــــــــــــــــ
(1) د/ بلحاج العربي، المرجع السابق، ص: 169، 170

المطلب الثالث : ركـن العلاقة السببيـــة
وهو الركن الثالث في المسؤولية التقصيرية وتعني وجوب وجود علاقة مباشرة بين الخطأ الذي ارتكبه الشخص المسؤول وبين الضرر الذي وقع بالشخص.(1) وقد عبر المشرع الجزائري عن ركن السببية في المادة 124 ق م في عبارة " ويسبب ضررا" لذا حتى يستحق التضرر التعويض يجب أن يثبت وجود علاقة سببية بين الخطأ والضرر، وعلى المسؤول إذا ما أراد أن ينفي علاقة السببية ان يثبت السبب الأجنبي أي السبب الذي لا يد فيه.
ولتحديد السببية نجد أنفسنا أمام أمر بالغ التعقيد وذلك لأنه يمكن ان ينسب الضرر لعدة أسباب لا لسبب واحد أي أمام تعدد الأسباب، ويمكن ان يترتب عن خطأ ما ضرر أو ويلحقه وقوع ضرر ثاني ثم ثالث وهذا ما يسمى بتعاقب الأضرار. وفي هذا تحديد الأضرار التي أنتجها الخطأ ومن تحديد النقطة التي تنقطع عندها السببية.
أولا : تعدد الأسباب : يكون الضرر ناتج عن عدة وقائع فتشترك في حدوثه ويصعب استبعاد منها لأن الضرر وقع لاجتماعها معا. ومثال ذلك المثال التقليدي ترك شخص سيارته في الطريق دون إغلاق أبوابها وترك المفتاح بها فسرقها شخص وقادها بسرعة ليهرب بها فصدم شخا وتركه دون إنقاذ، ثم مر شخص آخر فحمل المصاب إلى المستشفى بسرعة فاصطدم بشاحنة، أدى إلى وفاة المصاب، فما هي مسؤولية صاحب السيارة المسروقة عن إحداث الوفاة؟
ظهرت نظريات عميقة تثير مسألة تعدد الأسباب خاصة في الفقه الألماني ومن أهمها:
- نظرية تكافؤ الأسباب او تعادلها : عرفها الفقيه ميل بأن السبب ما هو إلا مجموع القوى التي ساهمت في إحداث الظاهرة والسبب ما هو إلا علاقة ضرورية بين السبب والأثر. وبمعنى آخر إذا اشتركت عدة وقائع في إحداث الضرر وكان كل منها شرطا في حدوثه بحيث لولاها لما وقع، اعتبرت كل هذه الوقائع القريب منها والبعيد أسبابا متكافئة او متساوية تقوم علاقة السببية بينها وبين الضرر ولمعرفة ما إذا كان بهذا السبب متكافئا نتساءل إذا كان الضرر سيحدث لولا مشاركة هذا السبب فإذا كان الجواب بالإيجاب يعتد بهذا السبب وان كان الجواب بالنفي فتقوم العلاقة السببية ويعتد به، فسرعة السارق وسرعة المنقذ كلها ساهمت في حدوث الوفاة فيعتبر كل منها سبب لها. وانتقدت النظرية وظهرت نظرية السبب المنتج.
ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :251.

- نظرية السبب المنتج : رائدها الفقيه الألماني "فون كريس" مفادها : إذا اشتركت عدة أسباب في إحداث ضرر يجب استخلاص الأسباب المنتجة فقط وإهمال باقي الأسباب. فالسبب المنتج هو ذلك السبب الذي يؤدي بحسب المجرى الطبيعي للأمور إلى وقوع مثل هذا الضرر الذي وقع و إلا فانه شيئا عرضيا لا يهتم به القانون، ولو طبقناها عن المثال السابق فإهمال مالك السيارة سببا عارضا وليس سببا منتجا، ولقد نجحت هذه النظرية مما حمل الفقه والقضاء على اعتناقها ويمكن القول بأن المادة 182 من القانون المدني الجزائري إنها تؤيد فكرة النظرية.
والأثر الذي يرتب على تعدد الأسباب أنه يجب الاعتداد بها جميعا ونصت على ذلك المادة 126 ق م " إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار كانوا متضامنين بالتزامهم بتعويض الضرر وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إلا إذا عين القاضي نصيب كل منهم في الالتزام بالتعويض".
ثانيا : تعدد الأضرار
تسلسل الأضرار وتعاقبها ويحدث عندما يؤدي الفعل الخاطئ إلى ضرر الشخص ثم يؤدي هذا الضرر إلى ضرر ثان بنفس الشخص وهذا الأخير يؤدي إلى ضرر ثالث وهكذا والتساؤل مطروح عما إذا كان الفعل الخاطئ يعتبر مصدر لجميع هذه الأضرار أم لبعضها فقط. ومثال ذلك المثال الشهير الفرنسي حيث اشترى شخص بقرة مريضة ووضعها مع أبقاره فانتقلت العدوى اليها فتعذر عليه زراعة أرضه وكثرت ديونه فحجز الدائنون على أرضه وبيعت بثمن بخس ولم يستطع معالجة ابنه المريض فمات، فهل يسال بائع البقرة على كل هذه الأضرار؟ ام ان هناك نقطة يجب ان نقف عندها.
- ونحن نعلم بان التعويض يكون على الضرر المباشر، ويقول "بواتيه" أن المسؤول لا يسأل إلا عن الضرر المباشر أي عليه أن يعوض عن الماشية التي انتقلت إليها العدوى إلى جانب التعويض عن هلاك البقرة أما بقية الأضرار لا يسأل عنها محدث الضرر.
فالقاعدة التقليدية كمل قلنا أننا نقف عن الضرر المباشر فنعوض عنه ونغفل الضرر الغير المباشر ويجب في هذا الصدد ان نضع المعيار الذي يعتد به في الضرر المباشر. ولقد وضعت المادة 182 قانون مدني جزائري المعيار الذي يحدد مسؤولية محدث الخطأ في حالة تعاقب الأضرار فنصت " إذا لم يكن التعويض مقدار في العقد، أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر في الوفاء به. ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول" فالضرر المباشر هو ما كانت نتيجة طبيعية للضرر الحاصل.
نفــي العلاقــة السببيــة
حيث تنص المادة 127 من القانون المدني الجزائري " إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب لا يد له فيه كحادث مفاجئ، أو قوة قاهرة أو خطأ صدر من المضرور، أو خطأ من الغير، كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر ما لم يوجد نص قانوني أو اتفاق يخالف ذلك". فإذا تدخل السبب الأجنبي وكان السبب الوحيد في إحداث الضرر فان المدعي عليه لا يكون مسؤولا بالتعويض، ويتمثل السبب الأجنبي بالقوة القاهرة او الحادث المفاجئ او خطأ المضرور، وخطأ الغير ونتحدث عنهم في النقاط التالية:(1)
1/ القوة القاهرة والحادث المفاجئ: ولقد اختلف الفقهاء حول استقلالية الحادث المفاجئ والقوة القاهرة وما ذهب اليه جمهور الفقهاء هو الصحيح حيث اجمعوا على عدم التمييز بين القوة القاهرة والحادث المفاجئ بحيث يعتبران شيئا واحدا لا اختلاف فيه، فيجب أن يجتمعا فيهما صفتا عدم التوقع وعدم القدرة على دفعه وإلا كان سببا غير أجنبي، بالإضافة إلى أن القانون يعطي للحادث المفاجئ حكم القوة القاهرة من حيث اعتبارهما كسبب أجنبي يمنع من اقامة علاقة السببية،
ومن كل هذا لكي يتحقق الحادث المفاجئ او القوة القاهرة كسبب اجنبي يمنع من قيام مسؤولية المدين لابد من توافر شرطان :
الشرط الأول : عدم امكان التوقع : واذا كان الشخص متوقعا فيعتبر مقصرا لعدم اتخاذ الاحتياطات اللازمة .
الشرط الثاني : استحالة الدفع : فاذا كان الممكن دفع الحادث فلا يعتبر من قبيل القوة القاهر ويشترط كذلك ان يترتب على هذا الحادث استحالة تنفيذ الالتزام استحالة مطلقة والاستحالة قد تكون مادية او معنوية مثلا توفي شخص عزيز لمطرب فيعتبر غير قادر على تأدية التزامه. وللقاضي ان يقرر ما اذا كانت استحالة معنوية والمعيار هنا هو المعيار الموضوعي.
2/ خطأ المضرور (2) : ويقصد ان المدعي عليه هو من وقع منه الفعل الضار ومعيار قياس خطأ المضرور هو معيار الرجل العادي وبالتالي يعتبر المضرور قد ارتكب خطأ اذا ما انحرف عن سلوك الرجل العادي ويستطيع المدعى ان يتمسك بخطأ المضرور ليس فقط في مواجهة المضرور وانما في مواجهة ورثته اذا انتهى الحادث بموت المضرور.
ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :252.
(2) المرجع نفسه، ص : 254

لكن اذا وقع من الشخص المضرور خطأ ومن المدعى عليه خطأ آخر وكان لكل من الخطأين شأن في إحداث الضرر الذي وقع بالشخص المضرور فهل يكون خطأ المضرور في هذه الحالة سببا كافيا لنفي مسؤولية المدعى عليه؟ أولا يجب التفرقة بين الخطأين اما ان يكون احد الخطأين يستغرق الاخر وإما ان يكونا مستقلين عن بعضهما فنكون امام خطأ مشترك.
ففي حالة استغراق أحد الخطأين عن الآخر، فان المسؤولية لا تقوم إذا كان الخطأ الذي وقع من المضرور هو الذي استغرق الخطأ الذي وقع من المدعي عليه لكن المسؤولية تقوم إذا وقع العكس.
ويكون استغراق أحد الخطأين للآخر في حالتين الأولى يفوق أحد الخطأين الآخر كثيرا في الجسامة والثانية يكون أحد الخطأين نتيجة للخطأ الآخر.
- إذا كنا في حالة جسامة أحد الخطأين يفوق الآخر فتكون صورتان:
1) أن يكون الخطأ متعمدا : فانه يستغرق الآخر ويحمل صاحبه المسؤولية كاملة
2) رضا المضرور بالضرر : خطأ المضرور يخفف من مسؤولية المدعى عليه، إذ نكون أمام خطأ مشترك يصل إلى الرضا بالخطأ إلى درجة الخطأ الجسيم فيستغرق خطأ المسؤول فمثلا أن يقبل صاحب الباخرة بنقل المخدرات إلى بلد تحرم قوانينها ذلك ففي هذه الحالة يرضى صاحب الباخرة سلفا بالنتائج التي ستترتب بالنسبة لمصادرة الباخرة. فلا يستطيع الرجوع بشيء على صاحب البضاعة المهربة إذا أن رضاه بالنقل يعتبر خطأ يستغرق خطأ الشاحن.
- إذا كان أحد الخطأين نتيجة لآخر : فيجب الوقوف عند الخطأ الذي وقع أولا ويتحمل صاحبه المسؤولية كاملة لان الأول يجب الخطأ الثاني،
وإذا كنا أما خطأ مشترك : ففي هذا الحالة لا تكون مسؤولية المدعي عليه كاملة بل تنقص بقدر تدخل المدعى بفعله في إحداث الضرر، وقد يرى القاضي إن أحد الخطأين قد ساهم بنسبة اكبر من مساهمة الخطأ الآخر فيحكم بتوزيع التعويض على هذا الأساس .
3/ خطأ الغيـر: إذا وقع الخطأ بفعل الغير فلا يثار أي إشكال اذ تنتفي العلاقة السببية ويكون هذا الغير هو المسؤول الوحيد بالتعويض ولكن الإشكال يثور حول ما اذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول او خطأ المضرور.
- فاذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول : أما ان يستغرق أحد الخطأ الآخر (فتكون المسؤولية كاملة ولا يعتد بخطأ الغير) أو أن يكون كل خطأ مستقل عن خطأ الآخر. فنكون أمام سبب أجنبي وهو خطأ الغير وبذلك تنعدم المسؤولية لانعدام الرابطة السببية.
- واذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول وخطأ المضرور: إذا ما توافرت هذه الحالة فتوزع المسؤولية بينهم بالتساوي، فيرجع المضرور على المدعى عليه والغير بالثلثين ويبقى الثلث يتحمله هو لاشتراكه.
وإن حكم تعدد المسؤولين : تطبق المادة 126 من ق م ج " إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر، وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إلا إذا عين القاضي نصيب كل منهم في الالتزام بالتعويض."

المبحث الثاني : آثار المسؤولية التقصيرية عن الأعمال الشخصية
إذا ما توافرت أركان المسؤولية التقصيرية وفقا لما سبق، فإن المسؤول يكون ملزما بالتعويض عن الضرر المباشر الذي تسبب فيه وهذا ما قصدته المادة 124، فالتعويض هو الحكم الذي يترتب على تحقق المسؤولية وللمطالبة بهذا الجزاء يجب سلوك دعوى المسؤولية التي يرفعها بحمل المسؤول على الاعتراف بالتعويض.
وسنتناول في مطلبين دعوى المسؤولية وجزائها .
المطلب الأول : دعوى المسؤولية(1)
أطراف دعوى المسؤولية :
1) المدعى : وهو الشخص الذي وقه به الضرر او هو المضرور والذي يثبت له الحق في المطالبة بالتعويض عما أصابه من ضرر، وبإمكان رفع الدعوى من نائب المضرور كأن يكون المضرور شخصا قاصرا أو مجنونا فيكون للولي أو الوصي أو القيم أن يرفع دعوى المسؤولية.
أما بالنسبة للخلف العام والخلف الخاص للمضرور فعندما يحول الشخص المضرور حقه في التعويض الى شخص آخر، ففي حالة الضرر المادي يثبت لكل من الخلف العام والخاص الحق في مطالبة المدعى عليه بالحق في التعويض، أما إذا كان الضرر أدبيا فلا يثبت للخلف العام او الخاص الا إذا تحدد بمقتضى اتفاق بين المضرور والمسؤول أو طالب به المضرور امام القضاء.
ـــــــــــــــــــ
(1) د/خليل احمد حسن قدادة، المرجع السابق، ص :258.

وإذا تعدد المضرورين بالخطأ الذي وقع من المدعى عليه فيكون لكل شخص مضرور الحق في رفع الدعوى الشخصية على المدعى عليه بالتعويض عما اصاب كل واحد منهم من ضرر .
2) المدعى عليه : هو الشخص المسؤول عن الضرر الذي وقع بالشخص المضرور وهو الذي ترفع عليه الدعوى لدفع التعويضات عن الأضرار التي كانت نتيجة مباشرة عن الخطأ الذي وقع منه.
- يجوز رفع الدعوى على نائب المسؤول اذا كان المسؤول قاصرا او مجنون، فإن الدعوى ترفع على الولي أو الوصي أو القيم.
- وفي حالة وفاة المدعى عليه يحل محله الورثة (الخلف العام) وقد يكون الخلف الخاص
- وإذا تعدد المدعى عليهم كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر، ويجوز للمدعى ان يرجع على احدهم بالتعويض كله بدلا من الرجوع الى كل واحد، إلا إذا عين القاضي نصيب كل منهم في التعويض، وبهذا تقضي المادة 126 من ق م ج وتنص على " إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر، وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إلا إذا عين القاضي نصيب كل منهم في الالتزام بالتعويض." وقيام التضامن بين المسؤولين المتعددين عن الضرر يفترض وجود الشروط الآتية:
- أن يكون كل واحد منهم قد ارتكب خطأ.
- أن يكون الخطأ الذي وقع من كل واحد منهم سببا في إحداث الضرر.
- أن يكون الضرر الذي أحدثه كل منهم بخطئه هو ذات الضرر الذي أحدثه الآخرون، أي أن يكون الضرر الذي وقع منهم هو ضرر واحد.
3) الطلبات والدفوع :
- الطلبات : وهو الوسائل التي يلجأ إليها المدعي الى القضاء عارضا عليهم حماية حق أو تقريره ، وللمدعي ان يستند في دعواه لكل الطرق والوسائل التي يراها مفيدة في تأييد طلبه.
- دفوع المدعى عليه : وهي الوسيلة التي يلجأ اليها المدعى عليه لتفادي الحكم لصالح المدعى ، وذلك اما بانكار المسؤولية عن طريق اقامة الدليل بأن ركنا من أركانها غير متوافر. أو باثبات السبب الأجنبي أو بالتقادم الذي حدده القانون الجزائري بـ 15 سنة كما نصت عنه المادة 133 ق م ج .

4) الإثبات :
ويقع عبء الاثبات على المدعى عليه بالنسبة لركن الخطأ و ركن الضرر، وكذا ركن علاقة السببية، فيكون للمدعي أن يقيم الدليل بكافة طرف الإثبات.
المطلب الثاني : جزاء المسؤولية "التعويض"(1)
ونصت المادة 132 ق م ج على " يعين القاضي طريقة التعويض تبعا للظروف. ويصح أن يكون التعويض مقسطا، كما يصح أن يكون إيرادا مرتبا، ويجوز في الحالتين إلزام المدين بأن يقدر تأمينا.
ويقدر التعويض بالنقد، على أنه يجوز للقاضي، تبعا للظروف وبناء على طلب المضرور، أن يأمر بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه، أو أن يحكم وذلك على سبيل التعويض بأداء بعض الإعانات تتصل بالعمل غير مشروع."
ومن المادة يتضح ان الجزاء هو التعويض وغالبا ما يكون تعويضا نقديا او يتخذ شكل التعويض العيني .
1) التعويض النقدي : وهو الاصل للتعويض وهو عبارة عن مبلغ من النقود يعطى دفعة واحدة وللقاضي ان يحكم بتعويض نقدي مقسط، كما له ان يقرره على أساس إيراد مرتب لمدى حياة الشخص المضرور.وهذا حسب العجز الذي يصيب المضرور.
2) التعويض العيني : وهو التنفيذ أو الوفاء بالإلتزام عينا وهذا النوع يكثر في نطاق الالتزامات التعاقدية أما في المسؤولية التقصيرية فهو نادر الوقوع. ولكن في الإمكان تصوره .
• تقدير التعويض :
يقوم التعويض على أساس ذاتي حيث نصت المادة 131 " يقدر القاضي مدى التعويض عن الضرر الذي لحق المصاب طبقا لأحكام المادة 182 مع مراعاة الظروف الملابسة، فان لم يتيسر له وقت الحكم أن يقدر مدى التعويض بصفة نهائية فله أن يحتفظ للمضرور بالحق في أن يطالب خلال مدة معينة بالنظر من جديد في التقدير." وتنص المادة 182 ق م على : " إذا لم يكن التعويض مقدار في العقد، أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر في الوفاء به. ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول.
غير أنه إذا كان الالتزام مصدره العقد، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التقاعد."
ومن المادة فإن التعويض مقياسه الضرر المباشر سواء كان متوقعا أو غير متوقع وسواء كان حالا أم مستقبلا مادام محققا. ويدخل في تحديد الضرر الظروف الشخصية التي تحيط بالمضرور.
ويلاحظ أن جسامة الخطأ لا تدخل في تحديد التعويض وإنما جسامة الضرر فقط يكون لها الاعتبار في تحديد التعويض .
منقول
شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-05, 15:08

بسم الله الرحمن الرحيم

ترتكز المسؤولية المدنية على أساسين:

1_ المسؤولية العقدية.
2_ المسؤولية التقصيرية.

المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية
عرف المسؤولية العقدية؟
المسؤولية العقدية هي المسؤولية التي تقوم على الإخلال بالتزامٍ عقدي. مثل أن يتفق البائع والمشتري على أن نقل المبيع يكون على البائع من حيث تكلفة وكيفية النقل ثم لايقوم البائع بهذا الالتزام.
عرف المسؤولية التقصيرية؟
المسؤولية التقصيرية هي المسؤولية التي تنشأ بمصدر قانوني في علاقة غيرية ( بين أغيار ) عندما يقوم أحد الأغيار بفعلٍ ضار تجاه الغير.
مثال توضيحي: مسؤولية قائد مركبة عندما يصطدم بأحد المشاة في طريق المشاة.
أبرز الفروق بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية
النوع
المسؤولية العقدية المسؤولية التقصيرية

1) التضامن يفترض عدم التضامن بين المدينين المتعددين في العقد
ويستثنى من ذلك وجود نص أو اتفاق في العقد. التضامن يفترض بين المدينين في العقد. مثال/ إذا اعتدى مجموعة من الأشخاص على أحد المحال فللمدين الرجوع لأيهم بمبلغ التعويض كاملاً.

2) اثبات الخطأ يفترض الخطأ بمجرد مخالفة العقد. الخطأ غير مفترض، لذلك يلزم إثبات وجوده/ حدوثه.

3) الإعذار يطالب الدائن المدين بتنفيذ التزامه على وجهٍ رسمي، ولايلزم إعذاره. يلزم الإعذار في المسؤولية التقصيرية.

4) الإعفاء من المسؤولية يجوز الاتفاق على اسقاط الحق بين الدائن والمدين في العقدية. لايجوز الاتفاق على اسقاط الحق في المسؤولية التقصيرية.
5) مدة الدعوى (التقادم) في المسؤولية العقدية تجري عليها القاعدة العامة 15 سنة. في المسؤولية التقصيرية 3 سنوات منذ الواقعة والاستثناء 15 سنة.
6) نطاق التعويض في المسؤولية العقدية يشمل الضرر المتوقع فقط. في التقصيرية يشمل الخطأ المباشر سواءً كان متوقعاً أو غير متوقع.
7) قوام المسؤولية الإخلال بالتزامٍ ناشئٍ عن عقد. الإخلال بالتزام قانوني عام يقضي بعدم الاضرار بالغير

شروط المسؤولية التقصيرية:
1_ الشرط الأول الخطأ.
2_ أن ينتج من هذا الخطأ ضرر.
3_ توافر الرابطة السببية بين الخطأ والضرر. ويقع عاتق اثبات هذه الرابطة على الدائن طبعاً.

أولاً الخطأ:

للخطأ عنصران:

1_ العنصر المادي: التعدي: قلنا أن الخطأ هو انحراف في السلوك يعارض الالتزام القانوني العام الذي يقضي بعدم التعدي على الغير، وبالتالي فهذا التعدي هو نتيجةً للإنحراف في السلوك.
يقاس الخطأ ( الانحراف في السلوك ) بمقياس موضوعي وهو سلوك الشخص العادي.
2_ العنصر المعنوي: وهو الإدراك والمقصود به أن يكون الشخص مميزاً وذلك لكي تقوم عليه المسؤولية. إذ لامسؤولية على غير المميّز.
ويستثنى من ذلك أن لايجد المضرور مسؤولاً عن غير المميز لينال التعويض منه، أو أن ينفي هذا المسؤول المسؤولية عن نفسه أو أن يكون المسؤول معسراً، فبهذه الحالة يحق للقاضي أن يلزم غير المميز بالتعويض مع مراعاة مركز الخصوم طبعاً .
إذاً الخطأ يرتبط بالتمييز والادراك.
هناك ثلاث حالات يباح فيها الفعل الغير مشروع [ أي لاتقوم على فاعله المسؤولية ] :
1_ أن يكون الفاعل في حالة دفاع شرعي.
2_ أن ينفذ أمراً صادراً من رئيسه.
3_ أن يكون عمله صادراً من ضرورة.
4_ وهناك حالة رابعة تعفي من المسؤولية وهي صدور عفو من المجني عليه.

ثانياً: الضرر
ويعتبر الضرر أحد الشروط اللازم توافرها في لقيام المسؤولية التقصيرية
ولايتحقق الضرر إلا عبر شروط هي:
1_ أن يكون الضرر محقّقاً: وليس احتمالياً، بمعنى أن يكون قد تحقق وليس من المحتمل أن يتحقق. مثاله: أن يصطدم قائد سيارة بأحد المشاة فيصاب هذا الرجل فعلاً بكسرٍ في عظمه. [ هنا يكون الضرر قد تحقق ].
2_ أن يكون الضرر شخصيّاً: بمعنى أنه لايحق لغير المضرور المطالبة بالتعويض، وفي حالة تعدد المضرورين يمكن أن يكون شخصياً ذلك أنه كل شخص منهم قد لحقه ضرر.
3_ أن يكون الضرر مباشراً: وعليه نخرج بذلك الضرر المتسلسل أو الضرر البعيد.
4_ أن يمس هذا الضرر بمصلحة مشروعة قانوناً: فلو افترضنا أن انحراف سائق عن مساره مفاجأةً أدت لانحراف شاحنة مليئة بالمخدرات مما أدى بهذه الكمية أن تتلف. فليس للمضرور هنا أن يطالب بتعويض عن هذه الكمية ذلك أن هذه المصلحة غير مشروعة ولايحميها القانون.
أنواع الضرر:
1_ ضرر مادي: ويسمى أحياناً بالضرر المالي، وهو الضرر الذي يوقع بالذمة المالية للشخص.
مثلاً أن يحترق مصنع شخص بسبب تقصير شركة الصيانة.
2_ ضرر الأدبي [المعنوي]: وهي مايتعلق بالأشياء اللصيقة بالشخصية كالسب واتهام مخل بالشرف وتشويه السمعة والإيذاء العاطفي، وكذا ازدراء ديانة الشخص.
3_ الضرر الجسدي: كما يحدث من جراء الضرب والاعتداء على سلامة الجسد، ويدخل في تعويض هذا المضرور تقدير مالي كتقدير تكاليف العملية الجراحية التي سيقوم بها، أو مصاريف الأدوية. وتقدير تعطله عن العمل وخسران الامتيازات والمكافئات. ويدخل أيضاً في تقدير التعويض عن الضرر الجسدي التعويض عن الأضرار الأدبية التي تتمثل في الحزن والتعذيب النفسي الذي يتعرض له المضرور جراء العجز أو التشويه ونحو ذلك.

ثالثاً: السببية
من شروط قيام المسؤولية حدوث خطأ ينتج عنه ضرر وأن يكون هذا الضرر ناشئاً من الخطأ. وبالتالي يتعيّن اثبات العلاقة بين الخطأ ( الفعل ) والضرر ( النتيجة ).
ووجوب اثبات الرابطة السببية تقع على عاتق المضرور.

وعليه فإن الرابطة السببية هي: ثبوت أن الخطأ الذي تم ارتكابه هو الذي تسبب بالضرر. وعليه فإذا كان السبب أجنبياً [ كالظروف القاهرة أو خطأ المضرور أو خطأ من الغير ] فليس للمضرور الرجوع على ذلك الغير بالتعويض.
آثار المسؤولية التقصيرية:

إذا توافرت شروط المسؤولية التقصيرية من خطأ وضرر ورابطة سببية بينهما نجح المضرور في اثباتها فإن للمضرور الرجوع على المسؤول بطلب التعويض.
إذاً التعويض هو أثر المسؤولية التقصيرية.
ملاحظة:
تنقضي دعوى طلب التعويض في المسؤولية التقصيرية بعد 3 سنوات من تأريخ علم المضرور بالضرر وعلمه بالشخص المسؤول، وفي كل الحالات تنتهي مدة قبول سماع الدعوى بعد 15 سنة من وقوع الواقعة.

المسؤولية عن عمل الغير

متى تتحقق المسؤولية عن عمل الغير؟
تتحقق المسؤولية عن عمل الغير في حالتين:
1_ يكون الشخص مسؤولاً عندما يتعين عليه مراقبة شخص بحاجة إلى الرقابة ( مسؤولية متولي الرقابة ).
2_ يكون الشخص مسؤولاً بصفته متبوعاً عن أعمال تابعيه. ( مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع ).

الحالة الأولى مسؤولية متولّي الرقابة

شروط قيام المسؤولية في متولي الرقابة:
1. أن يجد نص قانوني أو اتفاق يوجب على الشخص تولي الرقابة . فإذا ماوجد هذا الالتزام الناشئ بالقانون أو الاتفاق عندها تقوم المسؤولية على الملتزم.
مثال: الأب أو ولي الأمر مسؤول عن تصرفات ابنه أو من يعوله ممن لم يبلغ سن الرشد، وكذلك مدير المدرسه أو وكيل المدرسة مسؤول عن تصرفات الطلاب في المدرسة.
2. صدور عملٍ غير مشروع ممن هو تحت الرقابة: معنى ذلك أنه يجب أن تقوم المسؤولية على من هو تحت الرقابة بإثبات وقوع الخطأ من جانبه. فإذا تم ذلك انتقلت هذه المسؤولية إلى متولّي الرقابة.

الحالة الثانية: مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع

متى/ شروط تتحقق مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع؟!
1. قيام رابطة التبعية بين التابع والمتبوع، والرابطه هي وجود سلطة فعلية للمتبوع على التابع بالرقابة والتوجيه.
2. صدور عمل غير مشروع من التابع في حال تأديته للوظيفة أو بسببها: ومعنى ذلك أن هذا التابع [ وليكن شرطي ] قد قام بسطو وهو في دوامه الرسمي مستخدماً سلاح الشرطة. ففي هذه الحالة تحقق فيه شروط قيام مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع عبر تحقق الشرطين وهما وجود رابطة التبعية بينه وبين رئيسه أو الحكومة وكذلك صدور عمل غير مشروع وهو السطو وأيضاً في حال تأديته لوظيفته وكذلك بسببها [ عبر استخدامه سلاح الشرطة ].

المسؤولية الناشئة عن الأشياء
ويتفرع منها:
1_ مسؤولية حارس الحيوان.
2_ مسؤولية حارس البناء.
3_ مسؤولية حارس الأشياء.
أولاً: مسؤولية حارس الحيوان:
وتتحقق مسؤولية حارس الحيوان بتوافر شرطين:
1_ أن تكون هناك حراسة للحيوان: بمعنى أن يكون هناك سيطرة فعلية وتوجيه ومراقبة على الحيوان، والأصل في حراسة الحيوان أن تكون على عاتق المالك مالم يكن هناك حارسٌ غيره. ويصح أن يكون المالك هو الحارس أيضاً متى ماقام المعيار عليه وهو توفر صلاحية وممارسة السيطرة الفعلية على الحيوان. ولو أوكلها لحارس لكانت المسؤولية على الحارس.
2_ أن يصدر من هذا الحيوان عمل غير مشروع ضاراً بالغير: فلو افترضنا ان الحارس نسي إغلاق الباب على حظيرة للأسود فخرج أحدها والتهم طفلاً، في هذه الحالة يسائل الحارس وتقوم عليه المسؤولية. وحتى لو وقع ضرر غير مباشر من الحيوان لقامت المسؤولية أيضاً، كأن يهم حيوان مفترش بالهجوم على أحد زوار الحديقة فيصاب الزائر بالذعر فيسقط فيجرح. هنا يسائل الحارس.
ملاحظة:
• يستطيع مالك أو حارس الحيوان أن يتنصل من المسؤولية عبر إثبات عدم وجود الرابطة السببية بين فعل الحيوان ووقوع الضرر عبر: إما إثبات وجود قوة قاهرة، أو خطأ من المضرور أو خطأ من الغير.

ثانياً: مسؤولية حارس البناء

الشروط اللازم توافرها لتقوم المسؤولية على حارس البناء هي:
1. حراسة البناء: والمقصود بذلك أن يوجد شخص يتولى السيطرة الفعلية على البناء من حفظ وصيانة وتدبير لشؤون البناء. وهي أصلاً ثابتةُ في حق المالك مالم يثبت خلاف ذلك كأن يكون قد ولّاها شخصاً آخر يقوم بها أو أن تكون بيد منتفع أو بدائنٍ مرتهنٍ رهناً حيازياً.
2. يجب أن يكون الضرر ناشئاً عن تهدم البناء: ومعنى ذلك أنه لو افترضنا أن رجلاً ألقى جسماً صلباً من النافذة على أحد المارة فأوقع به ضرر لم تقم مسؤولية على صاحب البناء. وكذلك لو أن صاحب عجلة ارتطم بجسم البناء وأصابه ضرر لم تقم مسؤولية. ولكن تقوم المسؤولية إذا حدث تهدم وأدى هذا التهدم إلى ضرر بالغير كسقوط السقف على النازل.
ملاحظة:
يجوز للغير مطالبة المالك أو من تقرر له حق على العقار بأن يأخذ التدابير اللازمة حال التأكد من وقوع تهديد فعلي يوشك حدوث تهدد يتولد منه ضرر. فإن لم يستجب المالك/ أو من له حق عيني على العقار. جاز لهذا الشخص أن يبلغ المحكمة لتقوم باللازم.
ملاحظة أخرى:
يستطيع صاحب البناء أن ينفي المسؤولية عن نفسه وذلك بإثبات أن سبب الهدم ليس بسبب إهمال ولا بالصيانه ولا بقدمه وإنما بسبب الغير أو المضرور نفسه أو بفعل عوامل قاهره. وبالجمله يستطيع حارس البناء درء المسؤولية عن نفسه بنفيه للرابطة السببية بين وقوع التهدم ( الخطأ ) و صلاحيته أو قدرته في دفعه.
ثالثاً: مسؤولية حارس الأشياء
والمقصود بذلك هي حراسة الأشياء التي تحتاج حراستها إلى عناية خاصة.
شروط قيام المسؤولية على حارس الأشياء:
1_ حراسة الأشياء أو الآلات: ومعنى ذلك أن يتوافر بالشخص السيطرة الفعلية على هذا الشيء محل الحراسة. فلو كانت هذه الآلة ليست لأحد أو مرمية وليس لها صاحب وأوقعت ضرراً لايمكن لنا أن نحيله على أحد، إذ لانعرف صاحبها فضلاً عن حارسها.
2_ يجب أن يقع ضرر بفعل الشيء أو الآلة: وبالمثال يتضح المقال، فلو افترضنا ان رجلاً قد ركن سيارته في موضغ غير مناسب للركن واصطدم بها أحد المارة هنا تقع المسؤولية على الحارس بافتراض أنه لم لم يحسن حراستها فسببت هذا الضرر.

الإثراء بلا سبب

عناصر الإثراء بلا سبب:
1_ حدوث افتقار في ذمة من تسبب في الإثراء.
2_ حدوث إثراء في ذمة من المثرى.
3_ عدم وجود سبب قانوني لهذا الإثراء.

شروط الإثراء هي ذاتها عناصر الإثراء:
1_ تحقق إثراء في ذمة المدين. مثال: انتفاع من سكن داراً بلا عقد إيجار[ إثراء عبر منفعة].
مثال آخر: انتفع المؤجر بمن أدخل تحسينات على العين المؤجرة قبل فسخ الإيجار وقيام العقد. [ هذا يعتبر اثراء في الذمة المالية] مثال آخر: إثراء صاحب سيارة بعمل الميكانيكي الذي يصلح السيارة.
2_حدوث افتقار للدائن جراء إثرائه للمدين: ويتحقق افتقار المفتقر [ الدائن ] إما بانتقال قيمة مالية أو بحرمانه من منفعه[ عمل سلبي] أو بقيامه بمجهود ذهني[معنوي].
ملاحظة: إذا تحقق إثراء بدون افتقار فإن دعوى الإثراء بلا سبب لاتقوم مثال ذلك:
لو فتح شخص ملاهي للأطفال وكان بجانب هذه الملاهي محل آيسكريم واستفاد هذا الأخير من زبائن الملاهي. فلا تقوم دعوى الإثراء بلا سبب ذلك أنه لم يحدث افتقار في ذمة صاحب الملاهي.
3_ بلا مسوغ ولا سند قانوني: فمثلاً لو اتفق المؤجر والمستأجر على أن على المؤجر يمتلك التحسينات التي سيدخلها المستأجر فيما لو فسخ العقد أو انقضى أجله. ففي هذه الحالة لايكون للمستأجر الرجوع على المؤجر بدعوى الإثراء بلا سبب. ذلك أن هذا الإثراء له سبب وهو العقد.
أثر الإثراء بلا سبب:
إذا توافرت الشروط السابقة بأن حدث افتقار في ذمة الدائن، وثراء في ذمة المدين، ودون سبب قانوني جاز للدائن الرجوع على المدين بدعوى الإثراء بلا سبب.
ملاحظة:
يحق للدائن رفع الدعوى على المدين [ المثري بلا سبب ] حتى لو زال هذا الإثراء. بمعنى أنه ليس من المشترط أن يكون الإثراء باقياً لحين رفع الدعوى.

أحكام الإثراء بلا سبب
• تبدأ دعوى الإثراء بلا سبب من اليوم الذي علم فيه الدائن ( المفتقر ) بحقه في التعويض.
• وتسقط كلياً بمرور 15 سنة من تأريخ تحقق الإثراء( وقت نشوء الحق).
• وقت تقدير قيمة الإثراء هو وقت وقوعه ( وقت نشوء الحق ) وليس وقت رفع الدعوى.
• كيفية التقدير تتم بالعمل على أقل القيمتين بمعنى: لو أن شخص ( مستأجر ) حقق إثراء لشخص (مؤجر ) عبر إضافة تحسينات لمنزله كلفته 3,000 وانتفع المؤجر بأن زاد سعر التأجير 5,000 ففي هذه الحالة يحسب أقل القيمتين قيمة الخسارة وقيمة الإثراء. وهي ماخسره المفتقر.

الفضالة

تعريفها:
هي أن يتولى شخص القيام بـ [فعل/ شأن] عاجل لمصلحة شخصٍ آخر دون ان يكون ملزماً بذلك.
مثال: مثل أن يتولى جار ترميم سطح جاره الغائب خشية نزول الأمطار فيتلف مابداخل المنزل من أثاث.
ففي هذه الحالة يعتبر الجار فضولياً.

شروط العمل الفضولي:
1_ أن يقوم الفضولي بعمل لمصلحة رب العمل وأن يكون العمل عاجلاً [ يستدعي العجلة ].
مثال: كمن يبيع محصولات زراعية لمصلحة رب العمل خشية أن تلفها من العواصف.
ففي هذا المثال يتحقق أمرين:
الأمر الأول: أن العمل جاء لمصلحة رب العمل. الأمر الثاني: أن الأمر كان عاجلاً لايستدعي التأخير.
والمقصود بأن يكون الأمر مستدعياً للعجلة، أنه لو كان رب العمل حاضراً أو عالماً بالأمر لما توانا في إحداث التصرف الذي قام به الفضولي، كما في حالة أن يقوم الفضولي بتسديد ضراب رب العمل الغائب خشية الحجز أو الغرامة وغير ذلك من العقوبات. إذاً، يتعيّن أن يكون العمل لمصلحة رب العمل أو يكون مستدعياً للعجلة.
2_ أن يقصد بذلك مصلحة رب العمل: ومعنى ذلك أنه لو قصد من عمله هذا مصلحته هو ولكن هذا العمل من شأنه أن يثري رب العمل فلا يرقى هذا للفضالة. – ولو أنه إذا لم ينوي يكون من باب الإثراء بغير سبب - . لكن المهم توفر قصد مصلحة رب العمل في الفضالة.
ولكن لوكان العمل مشترك بينهما وأراد منه مصلحة الشريك لجاز وصفه بالفضولي، كأن يقوم شريك في أرضٍ شائعه بتأجيرها بمبلغٍ مثري فتصرف هذا الشريك وإن كان مفيداً له إلا أنه فضولي من حيث أن الأمر استدعة العجلة ومن حيث أنه كان من مصلحة الشريك الغائب
3_ يجب أن لايكون الفضولي ملزماً بالقيام بالعمل: لأنه في هذه الحالة لايعد فضولياً فلو أن شرطياً رأى لص يحاول سرقة خزانة محل ثم قام بالإمساك به. لايمكن اعتبار هذا الشرطي فضولياً ذلك أنه ملزمٌ بإلقاء القبض على اللصوص ولو قام بهذا العمل وهو في إجازة رسمية لصح تسميته فضولياً.

أحكام الفضالة:
أولاً: التزامات الفضولي:
1. يجب أن يمضي الفضولي العمل الذي بدأه لحين أن يأتي رب العمل لإتمامه مالم يكن تامّاً.
2. يجب على الفضولي إخطار رب العمل بأقرب وقت ممكن بأمر تدخّله.
3. يجب على الفضولي بذل عناية الرجل العادي ( التزام بوسيلة ).
4. أن يلتزم الفضولي برد ما استولى عليه من رب العمل. كأن يقوم مثلاً بنقل سلع معروضه لصاحب العمل إلى مخزنه خوفاً عليها من السرقة. ففي هذه الحالة يتعين ردها لصاحب العمل بعد حضوره أو زوال الخطر.

ثانياً: التزامات صاحب العمل:
1. يجب على رب العمل أن ينفذ التعهدات التي قام بها الفضولي، كأن يقوم الفضولي بإبرام تصرف قانوني باسم ولمصلحة رب العمل فإذا أقره رب العمل وجب عليه أن يستمر في تنفيذ الالتزامات.
2. تعويض الفضولي عن الالتزامات التي قام بها باسمه الشخصي، مثلاً لو قام الفضولي بالتعاقد مع مقاول لبناء سقف لمنزل رب العمل. توجّب على رب العمل هنا أن يعوض الفضولي عما قام به من التزامات.
3. يجب على رب العمل أن يرد النفقات الضرورية والنافعة: مثال ذلك أن يقوم الفضولي بشراء ( أعلاف ) لماشية رب العمل خشية هلاك المواشي، ففي هذه الحالة على رب العمل أن يعوض الفضولي عن هذه النفقات باعتبارها ضرورية.
4. يجب تعويض الفضولي عن الضرر الذي لحق به بسبب عمله الفضولي. مثال ذلك أثناء قيام الفضولي بإطفاء حريق بمنزل جاره احترق جواله وبعض أمتعته. هنا يتعين على رب العمل تعويضه.**********منقول*

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ديدو

ouchek-lil

2013-12-05, 15:11

هناك رابط لملخص المسؤولية التقصيرية

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=6564

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ديدو

imeneimene25

2013-12-05, 15:30

السلام عليكم ,بالنسبة للمذكرة الاستخلاصية فلقد وفقت فيها في الدورة العاديةو الدورة الاستدركية 10.5 و 11 فلذلك سأضع لكم إجابتي لعلكم تستفدون منها بخصوص المنهجية في أقرب وقت.

ouchek-lil

2013-12-05, 15:32

كيف يتم معرفة النقاط المتحصل عليها في الدورتين

NOUR Z

2013-12-05, 16:01

السلام عليكم ,بالنسبة للمذكرة الاستخلاصية فلقد وفقت فيها في الدورة العاديةو الدورة الاستدركية 10.5 و 11 فلذلك سأضع لكم إجابتي لعلكم تستفدون منها بخصوص المنهجية في أقرب وقت.
أختي ديري فينا مزية تعرفي المذكرة الاستخلاصية لها دور كبير في النجاح و ان شاء الله ربي يوفقك و يوفقنا أجمعين لما يحبه و يرضاه

ouchek-lil

2013-12-05, 16:17

المذكرة الاستخلاصية

يتطلب هذا الاختبار من المترشح ان يتحكم بكيفية جيدة في التوقيت المخصص للاختبار وان يوزعه على مراحل مختلفة و تحليل الوثائق ودراستها واعداد خطة مناسبة وتحرير المذكرة و كما يدل عليه اسم الاختبار فان الهدف منه هو الاستخلاص وهو مالا يعني:

- جمع وثائق واعداد حوصلة لكل وثيقة.
- نتيجة افكار مقدمة بالتالي بدون اساس منهجي.
- عرض حال عن قراءة الوثائق وموجز مقتضب لمختلف النصوص.
-شرح النصوص الموجودة في الملف.
- التعبير عن راي شخصي يتعلق بالنصوص او الافكار التي تعرضها او اتخاذ موقف تجاه المناقشة التي اثارها الموضوع محل الاختبار.

وانما يعني:

- مجموعة عناصر منظمة كانت قبل ذلك متفرقة او غير متناسقة مع بعضها.
-تشكيل متجانس ومرتب يقارن من خلاله المترشح الوثائق المقدمة مع المسائل القانونية محل الاستخلاص.
-التمييز بين المسائل الاساسية و الاخرى الثانوية بخيث يمكن على اساسها التوصل الى مقابلة النصوص وتلاقي الافكار وهو ما يسمح من تقدير مهارة المترشح واستعداده للوظيفة المستقبلية التي لا تعتمد على اعادة كتابة اغكار الاخرين او على النقل الحرفي وانما تعتمد على روح النقد و الاختيار و اظهار هذا الاختيار.-تلخيص حيادي و وضوعي وعليه استعمال ضمير المتكلم وعدم التحمس لراي وتقديم وجهة النظر الشخصية بحيث يكون تلخيصا وافيا لا يحرف افكار المؤلفين عن موضعها ولا يحملها اكثر مما تعنيه.

* تحليل الوثائق ودراستها:

تتطلب هذه المرحلة من المترشح ان يعالج المسالة بطريقة منهجية جيدة وذلك باتباع مالي:

-اخذ نظرة سريعة على الوثائق الي يتالف منها الملف<عادة ما يذكر في الصفحة الاولى قائمة الوثائق المرفقة>
- الشروع في قراءة الوثائق مع اتباع بكل بساطة الترتيب الذي سلم في الملف غير انه في بعض الحالات من الافضل ان يقوم المترشح بترتيب الوثائق حسب طبيعتها < نصوص قانونية -اراء فقهية-اجتهاد قضائي.

-خلال القراءة يركز المترشح على فهم كل وثيقة ويحاول الاحتفاظ في ذهنه بالمعلومات التي يرى انها اكثر ملاءمة للمسالة المعروضة واكثر اهمية لها يمكن خلال هذه المرحلة تسطير الجمل او الفقرات وبالتوازي مع ذلك تسجيل الافكار العامة الهامة التي تحتويها الوثيقة في المسودة قصد تسهيل اعداد المذكرة لاحقا ينصح المترشح بكتابة ما استخلصه من كل وثيقة بكيفية تجنبه العودة اليها في كل مرة ربحا للوقت.

-بالتوازي مع تقديم قراءة الوثائق يحاول المترشح ان يستخرج بعض الافكار الرئيسية للخطة.

-عند نهاية قراءة الوثائق وتحليلها يتعين على المترشح ان يقوم بترتيبها اذ يمكن من خلال ذلك التعرف مثلا على تطور الاجتهاد القضائي مع مراعاة امكانية تكامل الوثائق او تعارضها حسب محتواها وهو ما يؤدي الى استخلاص الخطوط العريضة للملف و الشروع بعد ذلك في اعداد الخطة المناسبة وتحرير المذكرة.

* تحرير المذكرة الاستخلاصية:
هذه المرحلة لا تختلف عن الاختبار الذي يتعلق بتحرير مقالة وتعتبر ابسط منها ذلك ان الخطة لا تعتمد اساسا على الافكار الشخصية للمترشح وانما على تبسيط مااحتوته الوثائق المختلفة وتهدف الخطة عموما في المذكرة الاستخلاصية الى ضمان تقديم كامل وواضح وموضوعي لمحتوى الملف ويحدد عدد الصفحات ب3 الى 4 على الاكثر ومن الضروري عند تحرير المذكرة ان يتمكن القارىء بسهولة من الرجوع للوثيقة التي اعتمد عليها وهو ما يسمح له ايضا من التحقق من استعمال الوثائق والمعلومات المطلوبة فيها وتتضمن الاجابة غالبا مقدمة قصيرة ومباشرة وعرضا مؤطرا ومبررا كما ينه المترشح عند تحريره للمذكرة الى عدم الاعتماد على النقل الحرفي للجمل وفقراتها وانما على الافكار الرئيسية التي تحتويها وتعتمد المذكرة الاستخلاصية اسلسا على قدرة المترشح في الاستخلاص والاستدلال وتوظيف معلوماته دون الادلاء برايه الشخصي او معلومات مضافة من عنده ولو بصفة ضمنية.

منقول

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

جوري عبد العزيز

2013-12-05, 19:39

اقتراح لكم ارجو ان ينال اعجابكم ماذا لو نضع في كل مقياس برنامجه و عدد الدروس التي يحتويهاا لان كتير من الطلبة ينسى درس او يقول لنو لم بكن يعلم انه يدخل في المراجعة لهذاا متلا في الجزائي العام تتمتل الدروس فيما يلي
مدخل بسيط للقانون الجزائي العام
الجريمة تعريفها تصنيفها
اركان الجريمة (الركن الشرعي الركن المادي الركن المعنوي )
اسباب الاباحة
المساهمة في الجريمة
المسؤولية الجزائية
............................والخ
انا عن نفسي احسن اولا تم نقوم بوضع الدروس ما رأيكم انتظر ردكم وشكراااااااااا

رسيل بيان

2013-12-05, 20:40

فكرة رائعة انا عن نفسي سوف احاول وضع الدروس

الأخت نونو23

2013-12-05, 20:45

و الله يا أخي بما انني أراجع في مقياس المدخل للعلوم القانونية فإنه يحتوي على 06 ستة محاور أو دروس:
1- تعريف القانون و بيان خصائصه و نطاقه ( تمييزه عن القواعد الاجتماعية الأخرى "قواعد الأخلاق و القواعد الدينية")
2- تقسيم القانون
3- مصادر القانون
4- تطبيق القانون (من حيث الأشخاص و المكان و الزمان)
5- تفسير القانون
6- نظرية الحق كاملة و يجب التركيز عليها لأنهم جابوها في2008 و عاودوها في 2010

أتمنى من بقية الأعضاء موافاتنا بالدروس التي تخص المقاييس التي هم بصدد مراجعتها الآن

جوري عبد العزيز

2013-12-05, 22:10

نونو انارح نبدأ بالقانون الجزائي العام اختي

جوري عبد العزيز

2013-12-05, 22:13

مشكورة اختي نونو رائع وحنا اذا كنا بصدد مراجعةالمدخل رح نراجع الدروس لي حطيتيهم
شكراااا وهكذاا يسهل عليناااا و نستفيد من الوقت وندير ملخص ونتوكل على ربي

جيهان13091991

2013-12-05, 22:35

و أنا سأوافيكم غدا ببرنامج المنازعات ان شاء الله

الأخت نونو23

2013-12-05, 22:38

نونو انارح نبدأ بالقانون الجزائي العام اختي
بالنسبة لي خليت الجنائي في الأخير لأنه مليح و بديت بالمدني لأنه ثقيل و متفرع كثيرا...
لا تنسى موافاتنا ببرنامج الجنائي العام إذن
و شكرا

anna glauben

2013-12-06, 00:34

السلام عليكم
انا تاني ننظم ليكم لانو حلم حياتي اني ننجح و نحقق رغبة papa و هو الحافز الكبير لنجاحي
انا anna من باتنة 23 عام ليسونس حقوق دفعة 2011 + كابا
ممكن تعطوني عناوين كتب يفيدونا في اقرب وقت بغيت نشريهم
و ممكن تاني تفيدوني عن كيفية المراجعة

imeneimene25

2013-12-06, 09:44

صباح الخير بالنسبة لمقياس القانون الجزائي و الاجراءات الجزائية:
القانون الجنائي العام:
أولا نظرية الجريمة( الركن الشرعي ، الركن المادي ، الركن المعنوي،أسباب الاباحة، المسؤولية الجزائية ، المساهمة الجنائية)
ثانيا:نظرية العقوبة(ظروف التخفيف ، ضروف التشديد، الأعذار المخففة و المعفية ، وقف تنفيذ العقوبة)
الاجراءات الجزائية
تمهيد: الدعوى العمومية ، النيابة العامة
أولا:مرحلة البحث و التحري (اختصاصات الضبطية القضائية في الحالة العادية و الحالة الاسثنائية(
ثانيا: لتحقيق القضائي( الطلب الافتتاحي ، أوامر قاضي التحقيق، الحبس المؤقت ، أعمال قاضي التحقيق ، غرفة الاتهام)
ثالثا: المحاكمة(المخالفات و الجنح ، الجنايات)
رابعا : طرق الاثبات الجنائي(المحاضر، الشهادة ، الاعتراف، القرائن)
خامسا: طرق الطعن
و يجب ايضا التطرق إلى علم الاجرام و علم العقاب

ouchek-lil

2013-12-06, 10:10

خطة البحث :
• مقدمــــة
• المبحث الأول: مفهوم القانون وخصائص قواعده المطلب الأول : : تعريف القانون
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
• المبحث الثاني: علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي و العلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي
المطلب الثاني: علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى• الخاتمـــة
مقدمة
إن تواجد شخص في جماعة يفرض وجود تضارب بين مصالحه و مصالح غيره ، وكان من الضروري البحث عن حل ينظم هذه المصالح المتضاربة ، فوضعت قواعد قانونية ملزمة لتنظيم و تحديد واجبات وحقوق كل فرد في الجماعة.
و موضوع بحثنا هو تبيان حدود القانون، والغاية منه التعرف على مفهوم القانون و إحاطة إلى ما قد يساعدنا على الدراسة و الإلمام بمبادئ أولية للقانون إضافة إلى الخصائص المميزة لقواعده وكذا علاقته بمختلف السلوكات و العلوم الإجتماعية الأخرى ، مما يكون لنا لمحة تمهيدية تساعدنا في الدراسات القانونية الأخرى ، فتكون لنا قاعدة مبدئية مساعدة لفهم ما قد يصعب وأخذ صورة عامة عن القانون.
كما يهدف القانون إلى تنظيم المجتمع وضمان المصلحة العامة إضافة إلى التوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين المصلحة العامة. ومنه ما مفهوم القانون ؟ وما هي علاقته بمختلف القواعد السلوكية و العلوم الإجتماعية الأخرى ؟
• المبحث الأول : مفهوم القانون وخصائص قواعده
المطلب الأول : تعريف القانون
إن<< كلمة قانون>> كلمة معربة أصلها يوناني ((kanun معناها العصا المستقيمة، تستخدم في اللغة اليونانية مجازيا للتعبير عن معنى (القاعدة أو القدوة أو المبدأ) ويقصدون بها الدلالة على الإستقامة في القواعد و المبادئ القانونية ، فالقانون < لغة > معناه الخط المستقيم الذي يعتبر مقياسا للإنحراف ، كما قد يقصد بها معاني متعددة و مفاهيم مختلفة ، وتوجد عدة تعاريف للقانون منها :
1) القانون بمعناه الواسع : مجموعة القواعد التي تقرها الدولة لتحكم سلوك الأشخاص فيلزمون بإحترامها ولو بالقوة العامة عند اللزوم ، فهذا التعريف يشمل القانون بالمعنى الضيق وهو التشريع كما يشمل معه القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء .
2) القانون بمعناه الضيق : مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الإجتماعية ، فهذا التعريف يقتصر على القواعد التي تسنها و تصدرها المجالس النيابية ضمن وظيفتها التشريعية وتكون ملزمة للأفراد في سلوكهم مع بعضهم أو سلوكهم تجاه الدولة ، ولا يشمل القواعد التي يكون مصدرها غير التشريع .(1)
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
تتمتع القاعدة القانونية بخصائص تميزها عن باقي القواعد الأخرى وهي :
الفرع الأول : القاعدة القانونية قاعدة فرض و حكم :
ا)الفرض : هو الظاهرة أو الواقعة التي إن تحققت يترتب عليها أثر معين
ب) الحكم : هو الظاهرة التي تتولد عن الواقعة الأولى أي النتيجة أو الأثر الذي يرتبه القانون على تحقق الفرض
ومثال ذلك :<< ينص قانون العقوبات على أن كل من يقتل نفسا عمدا يعاقب بالسجن أو الإعدام>> هذه القاعدة القانونية تتضمن :
1)الفرض أو الواقعة الأصلية : وهي قتل النفس عمدا
2) الحكم أو الأثر المترتب على وقوع الفرض: هو العقاب بالسجن أو الإعدام
ـ والحكم الذي تتضمنه القاعدة القانونية ثلاثة أنواع :
أ)الحكم الآمر :يعتبر الحكم آمرا إذا كان يوجب القيام بعمل معين على سبيل الإلزام دون التخيير . ومثاله:ما ورد بالمادة 160( فقرة أولى)من القانون المدني حينما نصت على أن :<<المدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به >>(2).
(1). د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق. ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ،الجزائر ، طبعة1999. ص30
(2). أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 11
ب)الحكم الناهي :يكون الحكم ناهيا إذا كان مضمونها الامتناع عن عمل معين. ومثال ذلك :قواعد قانون العقوبات التي تنص :<<على اعتبار أفعال معينة كالسرقة و التزوير و القتل جرائم يعاقب مرتكبها مما يقضي الامتناع عن القيام بها >>
ج)الحكم التخييري :يكون الحكم تخييريا إذا خير الشخص بين فعله أو تركه وهو الفعل المباح. ومثاله :قاعدة القانون المدني <<التي تجيز للمتعاقدين تقدير قيمة التعويض ويسمى هذا الاتفاق بالشرط الجزائي ولكنها لا توجب عليهم هذا التحديد.>>
الفرع الثاني : القاعدة القانونية قاعدة إجتماعية :
موضوع القاعدة القانونية تنظيم سلوك الإنسان في علاقاته و أحكامه بالمجتمع من أجل تحقيق أهداف و مصالح مشتركة. وتهدف القاعدة القانونية إلى تحقيق مصلحة الفرد و الجماعة ، ولهذا تخاطب القاعدة القانونية الإنسان كوحدة داخل تنظيم إجتماعي .
والقانون عندما ينظم سلوك الإنسان لا ينظم سوى سلوكه الخارجي و يستبعد النوايا و المشاعر و الضمائر إلا إذا كان لها مظهر خارجي من قول أو فعل مخالف للقانون يرتب عليها القانون أثرا معينا .(1)
الفرع الثالث : القاعدة القانونية قاعدة عامة و مجردة :
الحكم الوارد في القاعدة ينطبق على أي فرض تشمله و هو ليس خاصا بشخص معين بالذات أو أشخاص معينين بذواتهم فهو ينطبق على كل شخص تتوافر فيه شروط الفرض .
كما أن تجريد القاعدة القانونية يعني سريانها و انطباقها على كل واقعة تظهر فيها أوصاف الفرض، وإذا فرضنا-جدلا- أن القانون موجه لشخص معين وأرتكب مخالفة، ينتهي القانون بتطبيقه على الفرد، فالعمومية والتجريد هما أساس إستمرار القانون. مثلا : القاعدة القانونية التي تحدد شروط من يتولى رئاسة الجمهورية (مادة 73 من الدستور)، ولو كان فردا ،هي عامة و مجردة ، حيث أنها تنطبق على كل من يشغل منصب رئيس الجمهورية . ذلك لأن هذه القواعد لا تخاطب هؤلاء الأشخاص (كالرئيس مثلا) بأشخاصهم أو ذواتهم بل بصفاتهم فهي تتجه إلى الشاغلين لتلك المناصب حاضرا أو مستقبلا
فالتجريد إذن صفة من صفات القاعدة القانونية، والعمومية هي الأثر المترتب على التجريد.(2)
(1) .أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 12
(2) . د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية،الرغاية،الجزائر،طبعة1998،ص16
الفرع الرابع :القاعدة القانونية قاعدة ملزمة :
القاعدة القانونية أمر و تكليف للمخاطب بها وليست مجرد نصيحة أو توصية يعمل بها الفرد أو يتركها وحتى يكفل المجتمع إحترام القواعد القانونية فإنها ترتبط بالجزاء و الإلزام. والإلزام يعتبر من أهم خصائص القاعدة القانونية ، فلكي يلتزم الأفراد بإحترام القواعد القانونية لابد أن تقترن بجزاء .و الجزاء يتميز بأنه مادي محسوس وتوقيعه يتم بواسطة السلطة العامة في المجتمع .والجزاء يترتب على مخالفة القاعدة القانونية يتميزبثلاث صفات :
أ)الجزاء مادي : قد يصيب الجزاء الشخص أو الإنسان في شخصه كالإعدام والسجن أو في ماله كالغرامة. ويختلف الجزاء باختلاف القواعد القانونية :
- فإذا كانت المخالفة جنائية يعاقب المخالف بالعقوبات كالسجن أوالحبس أو الإعدام.
-ومخالفة قواعد القانون الإداري تستوجب جزاءا إداريا يقع على الموظف كالإنذار و الخصم من المرتب أو الفصل من الخدمة.
-ومخالفة قواعد القانون المدني تستوجب جزاءا مدنيا كالبطلان والتعويض والتنفيذ الجبري في حالة إمتناع المدين عن تسديد ثمن المبيع .
ب)تنفيذ الجزاء بواسطة هيئات رسمية : يعني أن تطبيق الجزاء يتم- في حالة النزاع – بواسطة السلطات التنفيذية و محاكم الدولة ،أي عن طريق الهيئات و المؤسسات الشرعية و الرسمية ، ومصدرها جميعا هو القانون .
ج) الجزاء غير مؤجل : الجزاء في القاعدة القانونية حال غير مؤجل ، وهذا ما يؤدي الى تخوف الأشخاص من توقيعه، بينما هو بالنسبة لقواعد الدين أخروي و مؤجل .(1)
(1) .د. فريدة محمدي ، المرجع السابق ، ص19
• المبحث الثاني : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي والعلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي :
الفرع الأول : القانون و قواعد الدين
الدين هو عبارة عن القواعد المستمدة من قوة عليا غيبية يؤمن بها الإنسان طمعا في الثواب وخوفا من العقاب الأخروي ومعظم قواعد القانون منذ القدم استمدت من أحكام الدين وكانت سلطة القضاء في يد رجال الدين في العديد من المجتمعات والحضارات.
وتتفق القواعد الدينية مع القواعد القانونية إذ الدين يحرم القتل والسرقة وإيذاء الغير وهذه الأمور يحرمها القانون أيضا، و تعتبر الشريعة الإسلامية مصدرا ماديا لقانون الأسرة ،كما يرجع القاضي لمبادئ الشريعة الإسلامية في حالة عدم وجود نص تشريعي حيث تعتبر مصدرا قانونيا.
وتختلف قواعد الدين عن قواعد القانون في أن جزاء مخالفة قاعدة دينية هو جزاء أخروي لا يوضع لها جزاء دنيوي باعتبارها قواعد دينية ،ولكن إذا تبناها المشرع وادخلها ضمن القواعد القانونية وقرر لها جزاءا فالجزاء هنا دنيوي.
الفرع الثاني : القانون وقواعد الأخلاق
الأخلاق هي المثل العليا في المجتمع وكلما تقدم المجتمع اتسع نطاق هذه القواعد،وقواعد الأخلاق إنما تظهر في مثل الخير والاحترام والصدق والأمانة، وهي تتطلب من الفرد تقديم المساعدة والنصيحة إلى من يحتاج اليها .
وإذا كانت الأخلاق تهدف إلى السمو بالإنسان وترقى به إلى المثالية فإن تحقيق ذلك يسهم في الرقي بالمجتمع وسعادة الأفراد.
إن الكثير من القواعد الأخلاقية ترقى إلى مرتبة القانون كالوفاء بالعقود والوفاء بالديون وعدم الغش والتدليس ، فالقانون في جزء كبير يعتمد على القواعد الأخلاقية ، وكلما ضاقت المسافات والأبعاد بين الأخلاق والدين والقانون ارتقى المجتمع نحو المثالية.
الفرع الثالث: القانون وقواعد المجاملات والعادات والتقاليد
تقوم في المجتمع قواعد سلوك اعتاد الناس على إتباعها، فتعتبر من تقاليد هذا المجتمع مثل التهنئة والعزاء فهي قواعد نشأت في المجتمع وتعود الناس عليها بصفة تلقائية إلى أن يتم التخلي عنها نهائيا لمخالفتها المنطق والمعايير المعاصرة ،وقد ترقى بعض قواعد المجاملات إلى شبه قواعد قانونية كقاعدة إعطاء الأولية للعجزة في وسائل المواصلات .
وتتفق قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مع القواعد القانونية لكونها تحكم سلوك الأفراد في الجماعة، كما تختلف عنها من حيث الجزاء، إذ الجزاء على مخالفة قواعد المجاملات و العادات و التقاليد يتمثل في إستنكار الجماعة ، بينما الجزاء على مخالفة القاعدة القانونية جزاء مادي تتولاه السلطة العامة .
المطلب الثاني : علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى
الفرع الأول : علاقة القانون بعلم الاجتماع
هناك علاقة وثيقة بين القانون وعلم الإجتماع ، فالقانون يعتمد على علم الإجتماع في التعرف على الحقائق و الظواهر الإجتماعية المختلفة ليتسنى له تنظيمها بوضع قواعد السلوك التي تتناسب و تتلائم مع البيئة الإجتماعية التي وضعت من أجلها ، لذلك تختلف القواعد القانونية من مجتمع إلى آخر لإختلاف الظواهر الإجتماعية : فظاهرة قلة السكان في مجتمع معين يواجهها المشرع بقواعد مغايرة لتلك التي يواجه بها ظاهرة الإنفجار السكاني .
ويقدم علم الإجتماع خدمة جليلة للقانون عن طريق التحقيقات أو الإستقصاءات الإجتماعية أو سبر الآراء التي تمكن المشرع وهو يضع القواعد القانونية من التكهن بمدى تقبل هذه القواعد من طرف الأفراد الذين تخاطبهم ، وبذلك يكون القانون مدينا لعلم الإجتماع بكثير من المواد الأولية التي يصنع منها نسيجه .(1)
الفرع الثاني : علاقة القانون بعلم التاريخ
يقصد بالتاريخ هنا تلك التجارب التي مرت بها الإنسانية وعرفتها نظمها القانونية ، وهي كخبرة صقلها الزمن تدخل في الإعتبار عند وضع القواعد القانونية ، إذ هي تشكل تراثا مكتسبا لا يمكن التغاضي عنه أو إستبعاده كليا في مرحلة إنشاء قواعد القانون . فدور التاريخ هو تمكين المشرع من الوقوف على النظم القانونية التي سارت على هديها الأمم السابقة قصد التعرف على مدى نجاحها في التطبيق العلمي ، فيستنير المشرع وهو يضع قواعد القانون بالتجارب الناجحة وذلك بالنظر لمقتضيات العصر وعامل تطور الحياة الإجتماعية .
الفرع الثالث : علاقة القانون بعلم السياسة
تظهر العلاقة بين القانون والسياسة في عدة أنواع :
-حين يؤثر القانون في السياسة وهو يضع قواعد النظام السياسي في المجتمع فيحدد شكل الحكم في الدولة وتنظيم السلطات العامة فيها وتعاونها .
-وتظهر أيضا في مرحلة وضع قواعد قانونية جديدة أو تعديل قواعد قانونية قائمة، إذ يجب للمشرع حينئذ مراعاة الأوضاع و التيارات السياسية السائدة في مجتمعه ، وإلا جاء تشريعه غريبا عن البيئة التي وضع من أجل التطبيق فيها .
-وتظهر في صورة تأثر القانون بالسياسة في مرحلة تطبيق القاعدة القانونية من طرف القاضي ، الذي كثيرا ما يستوحي الأفكار السياسية السائدة في مجتمعه ، وهو بصدد حكمه ليأتي الحكم الذي يصدره موافقا لتلك الأفكار .
(1) .د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999، ص53
الفرع الرابع : علاقة القانون بعلم الإقتصاد
علم الإقتصاد هو العلم الذي يدرس حاجات الأفراد الإقتصادية في شتى مظاهرها من إنتاج وتوزيع وإستهلاك ، أو هو العلم الذي يعنى بخلق وتداول الثروة في المجتمع وهو بهذا المعنى وثيق الصلة بالقانون الذي يستهدف تنظيم علاقات الأفراد بصرف النظر عن طبيعة هذه العلاقات. وعلاقة القانون بالإقتصاد هي علاقة تأثير و تأثر .(1)
ويظهر تأثير القانون في الإقتصاد في عدة جوانب منها :
-تدخل القانون في تنظيم عملية الإنتاج بهدف إعطاء أولوية للسلع الضرورية
-تدخل القانون في تنظيم الإستهلاك مثل رفع أسعار بعض السلع للحد من إستهلاكها
-تدخل القانون في تنظيم التوزيع مثل رفع الأجور رغبة في رفع القدرة الشرائية للعمال
-تدخل القانون في مختلف أوجه النشاط الإقتصادي عن طريق فرض الضرائب و الرسوم
ويظهر تأثير الإقتصاد في القانون في عدة مجالات أهمها :
-أن التطور التكنولوجي وتنوع النشاطات الإقتصادية و إتساعها .إستدعى وضع القواعد القانونية الكفيلة لتنظيمها ومثال ذلك ظهور شركات التأمين بظهور عمليات التأمين
-يؤثر النظام السائد في الإقتصاد على القانون مثلا يكون النظام الإشتراكي هو السائد في القانون عندما يسود نظام الإقتصاد الموجه.
-إن التغيرات الإقتصادية في المجتمع تعكس تأثيرها على النظم القانونية القائمة حتى تتماشى معها مثلا التحول من النظام الرأسمالي إلى الإشتراكي يحدث تغيرات جوهرية فلم تعد الملكية مثلا حقا مطلقا كما كانت في مذهب الإقتصاد الحر بل تحولت إلى وظيفة إجتماعية .
الفرع الخامس :علاقة القانون بعلم النفس
يفيد علم النفس القانون لمعرفة دوافع ارتكاب الجريمة ولردود فعل الشخص بعد ارتكابها .ويستعين القانون بعلماء النفس لمعرفة التدابير الملائمة لإعادة إصلاح المجرمين .
الفرع السادس :علاقة القانون بالفلسفة
أساس القانون هي الفلسفة، وهي أساس جميع العلوم، وفلسفة القانون تبحث عن أصول القانون و أسسه العامة وتستعين في ذلك بعلم القانون المقارن وبتاريخ القانون لتحديد أصل القانون والهدف الذي يصبو إليه (2).
(1) . د. محمد سعيد جعفور، المرجع السابق ، ص56
(2) . د.محمدي فريدة ، المرجع السابق ، ص13

الخاتمة
لقد تطرقنا من خلال هذا البحث إلى ما يمكن أن نميزه من صلات و خصائص قد تترابط فيها القواعد القانونية مع غيرها من العلوم الإجتماعية الأخرى أو قواعد السلوك ، حيث من خلال هذا التمايز أو التداخل نأخذ مفهوما واسعا عن حدود القانون كما يتشكل لنا تصور حول مفهوم القانون بشكل عام.
إذ الإلمام الكلي بحدود القانون كبحث علمي دقيق يحتاج إلى دراسة معمقة مطولة ، ونحن في دراستنا المتواضعة هاته أخذنا مفاهيم مبسطة و أفكار سهلة للوصول إلى الفائدة و إعطاء مدخل يساعد على الدراسات القادمة .
قائمة المراجع المعتمدة
o د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون و نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 .
o د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق ، ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ، الجزائر ، طبعة1999.
o د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ، الرغاية ، الجزائر .طبعة 1998 .
o د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999 .
منقول

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-06, 10:16

المصادر الرسمية و المصادر الاحتياطية للقانون

- مـــــقدمة
المبحث الأول : المصادر الرسمية للقاعدة القانونية.
المطلب الأول : التـــشريع الأساسي أو الدستور.
• الفرع الأول : الدستـــور الجـــــــزائري
• الفرع الثاني : طــــرق وضع الدســــــاتير
• الفرع الثالث : طــــرق تعديل الدســــــاتير
• الفرع الرابع: طــــريقة تعديل الدستور الجزائري .
المطلب الثاني : القانـــــــــون .
•الفرع الأول : المقصـــــــــود بالقانـــــون أو القوانين العاديــــة .
•الفرع الثاني : مـــــراحل إعداد التشريع العادي
المطلب الثالث : التشــــريعات الاســتثنائية .
المطلب الرابع :التشريعــــات التفـويضية .
المطلب الخامس: التشريعـــات الفــرعية .
• الفرع الأول : اللـــوائح التنظـيميــة.
• الفرع الثاني : لـــــوائح الأمــن والشــرطة
• الفرع الثالث : اللــــــوائح التنفيذيـــــة.
المبحث الثاني : المصادر الاحتياطية للقانون .
* المطلب الأوّل : الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون .
• الفرع الأوّل: مـــفــــهــــوم الــــشــــريــعـــة الإسـلامـية لـغــة، و اصــطـلاحـا.
• الفرع الثاني: التفرقة بين الفقه الإسلامي، و مبادئ الشريعة الإسلامية.
• الفرع الثالث: مــصــادر الأحــكــام الــشــرعــيــة الــمــتّــفــق عـــلـــيـــهــــا.
• الفرع الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر الـــقانون
الـجـزائـري .
*المطلب الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.
• الفرع الأوّل: مـــــفــهــوم الـــعـــرف، و أقـــســـامــه.
• الفرع الثاني: مــــزايــا الـــعــــرف، و عــيـوبـــه. الفرع الثالث: أركــــــــــان الـعــرف.
• الفرع الرابع: دور العرف، و أساس القوّة الملزمة له.
*المطلب الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
• الفرع الأوّل: الـمـقــصــود بمــبادئ الــقانون الــطّـــبيعـي، و قـواعـد الــعــدالـة.
• الفرع الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة.
• الفرع الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قــواعد العدالة.
- الخــــاتمــة.

مقدمة :
بسم الله عليه نستعين، و سلام على نبيّيه، و الصلاة على حبيبه الصادق الأمين أمّا بعد..

في تعريف القانون تبين لنا أنه يتكون من مجموعة قواعد قانونية التي هي تكون، بدورها ، النظام القانوني للدولة ويعني بذلك القانون الوضعي أي مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في الدولة ، أي القواعد التي تقرها الدولة. فهذه الفكرة الأخيرة تطرح سؤال : من هو مصدر القاعدة القانونية ؟.
فالمصدر، لغة ، يقصد به " الأصل " ، أما مصدر القانون كلمة لها عدة استعمالات حسب الهيئة التي تصدر عنها القاعدة القانونية : حيث أنه تصدر القاعدة القانونية عن سلطات متعددة ، فهذه السلطات البعض منها يعد القواعد القانونية مباشرة ويفرض احترامها، والبعض الآخر يكتف بتطبيق هذه القواعد وبتفسيرها.
إذ يوجد نوعان أساسيان لمصدر القاعدة القانونية:
مصادر أصلية ومصادر احتياطية أو تفسيرية.
فيا ترى فيما تتمثل المصادر الرسمية و المصادر احتياطية للقانون ؟
المبحث الأول : المصادر الرسمية للقاعدة القانونية.

يقصد بالمصادر الأصلية للقاعدة القانونية تلك المصادر الرسمية التي يلتزم بها كل شخص سواء كان عمومي أو خاص . وبصفة أدق فهذا التشريع هو القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة.
والتشريع بهذا المفهوم يقصد به أنواعا ثلاثة على درجات متفاوتة من الأهمية وتفسير ذلك أنه يقصد بالتشريع كلا من الدستور وهو التشريع الأساسي للدولة ، ثم التشريع العادي وهو القانون الذي يصدر من السلطة التشريعية ( م.و.ش+ م.أ. ) ، ثم التشريع الفرعي أي المراسيم والقرارات واللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على قوانين تحولها حق إصدارها.
المطلب الأول : التشريع الأساسي أو الدستور.

الدستور هو التشريع الأساسي أو التأسيسي للدولة ، فهو قمة التشريعات فيها ويتميز بخاصيتي الثبات والسمو ويتضمن القواعد الأساسية والمبادئ العامة التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ، ويحدد الهيئات والمؤسسات العامة واختصاصاتها وعلاقاتها ببعضهما ، وينص على حريات الأفراد وحقوقهم في خطوط رئيسية عريضة ، ومنه تأخذ كافة القوانين الأخرى ، مستوحية مبادئه وأحكامه التي لا يجوز لأي قانون أن يخالفها.
وأما الثبات يعني أن الدستور لا يتغير ولا يتعدل إلا في مناسبات قومية كبرى ولا يحدث ذلك إلا في فترات زمنية متباعدة ، في حالات التغييرات الجوهرية في شكل الدولة أو هيكلة مؤسساتها العامة أو تبديل نظام الحكم أو النظام الاقتصادي فيها(1).
أما السمو يعني أنه يعلو على باقي قوانين الدولة ولا يجوز لأي قانون آخر أن يتضمن نصوصا تخالف المبادئ والقواعد الأساسية التي ينص عليها الدستور عادة ، وإلا اعتبر ذلك القانون المخالف له باطلا أي غير دستوري.
الفرع الأول : الدستور الجزائري :

صدر أول دستور جزائري الذي عمل به فعلا ، بالأمر رقم 76-97 في 22 نوفمبر 1976 بناء على موافقة الشعب الجزائري على مشروع الدستور المقترح من طرف جبهة التحرير الوطني ، بعد الإعلان الرسمي عن النتائج النهائية للاستفتاء في 19 نوفمبر 1976 . ثم عدل هذا الدستور في سنة 1989 ، ومرة ثانية في نوفمبر .1996
ويتكون الدستور الحالي من 182 مادة موزعة على أربعة أبواب وكل منهما مقسم إلى عدة فصول.
الباب الأول : يتضمن النصوص المتعلقة بالمبادئ الأساسية لتنظيم المجتمع الجزائري ويشمل خمسة فصول، وهي:
الفصل الأول : في الجزائر.
الفصل الثاني : في الشعب.
الفصل الثالث : في الدولة.
الفصل الرابع : في الحقوق والحريات.
الفصل الخامس : في الواجبات.
الباب الثاني : في تنظيم السلطات.
الفصل الأول : في السلطة التنفيذية .
الفصل الثاني : في السلطة التشريعية.
الفصل الثالث : في السلطة القضائية.
الباب الثالث : في المراقبة والهيئات الاستشارية.
الفصل الأول : في المراقبة.
الفصل الثاني : في الهيئات الاستشارية.
الباب الرابع : في التعديل الدستوري.
الفرع الثاني : طرق وضع الدساتير(1).

تختلف الدول في طريقة إصدار دساتيرها ، وذلك بحسب ظروف كل دولة وبحسب الطرق التي أتبعت في إصدارها من الناحية الشكلية ، وطرق إصدار الدساتير هي خمسة:
أ / المنحة : يصدر الدستور في شكل منحة عندما يرى الملك أو السلطان وهو صاحب السيادة المطلقة في دولة معينة ، أن يتنازل عن بعض سلطاته لأفراد شعبه أو لبعض الهيئات الشعبية،فيصدر قانونا أساسيا يحد من بعض سلطاته ويمنحها لرعاياه. الدستور المصري في سنة 1923 . ملك فؤاد.
ب / التعاقد : يجتمع السلطان مع بعض الأفراد الذين يمثلون الشعب ويتفقون فيما بينهم على أن يتنازل الملك أو السلطان عن بعض سلطاته لصالح الشعب.
ج / الجمعية التأسيسية : ينتخب الشعب عددا من أفراده فيجتمعون في شكل لجنة أو جمعية أو هيئة ويراد بهم وضع دستور للدولة ، وما تقرره هذه الجمعية يصبح دستورا واجب النفاذ.
د / الاستفتاء : تقوم هيئة أو لجنة سواء إن كانت تشريعية أم تنفيذية أم سياسية تعينها الحكومة القائمة لتقوم بوضع النصوص الدستورية في شكل مشروع للدستور ويعرض المشروع على الشعب ليبدي رأيه فيه عن طريق الاستفتاء.
هـ / الطريقة الخاصة : تجمع هذه الطريقة بين مزايا الطريقتين السابقتين ، بمعنى أن الجمعية التأسيسية التي يختارها الشعب تضع مشروع الدستور ولكنه لا يصبح دستورا نافدا إلا بعد موافقة الشعب عليه في استفتاء عام.
الفرع الثالث : طرق تعديل
تنقسم الدساتير من حيث تعديلها إلى نوعين : مرنة وجامدة
أ ـ الدساتير المرنة : وهي التي يمكن تعديل نصوصها بالإجراءات التي تعدل بها القوانين العادية.
ب ـ الدساتير الجامدة : وهي التي يشترط لتعديلها اتحاد إجراءات خاصة ، ومنها اشتراط أغلبية كبيرة لاقتراح التعديل ، أو لإقرار ذلك التعديل.
الفرع الرابع: طريقة تعديل الدستور الجزائري :

نص الدستور على طرق تعديله في المواد 174 إلى 178لرئيس الجمهورية اقتراح تعديل الدستور.
لثلاثة أرباع الغرفتين للبرلمان الحق في اقتراح تعديل الدستور.
لرئيس الجمهورية الحق في التعديل المباشر للدستور دون وضع مشروع التعديل إلى استفتاء شعبي كما هو الحال في النقطتين السابقتين ، ولكن هذا بعد موافقة ثلاثة ارباع من الغرفتي البرلمان .
وأخيرا نص الدستور على أن رئيس الجمهورية يصدر القوانين المتعلقة بتعديل الدستور .
المطلب الثاني : القانون(1).

الفرع الأول : المقصود بالقانون أو القوانين العادية .

يقصد بالقانون أو القوانين العادية ) كل التشريعات التي يطلق عليها لفظ المدونة ، أو لفظ التقنين ، أو القانون ، والذي تقوم عادة بوضعه السلطة التشريعية ( البرلمان في الدولة وهذا في شكل نصوص تنظم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجالات الاجتماعية المختلفة مثل : القانون المدني ، قانون الأسرة ، قانون العمل، قانون العقوبات ،القانون التجاري ، قانون الانتخابات ، قانون الخدمة الوطنية...
ويطلق عليها القوانين العادية ، أو التشريعات العادية ، أو التقنيات الرئيسية لتمييزها عن القانون الأساسي والقرارات التنفيذية واللوائح التي ( décret ) والمراسيم ، ( ordonnance ) أي الدستور من ناحية، وعن الأوامر تضعها السلطة التنفيذية والتي يعبر عنها بالتشريعات الفرعية أو الثانوية من ناحية أخرى . لما كان وضع القوانين العادية كقاعدة عامة من اختصاص السلطة التشريعية في الدولة فمن البديهي أن يختص به البرلمان ( المجلس الشعبي الوطني ومجلس الأمة ) وذلك بحسب المادة 98 من الدستور الذي يتضمن أن يمارس السلطة التشريعية البرلمان الذي هو يُعدُ القانون ويصوت عليه.
الفرع الثاني : مراحل إعداد التشريع العادي .

فالتشريع العادي يمر عادة بعدة مراحل إجرائية وهي:
أـ مرحلة الاقتراح : يقصد بها أن يتقدم المجلس الشعبي الوطني أو الحكومة بعرض فكرة عن مشكلة تهم الأشخاص أو الدولة وتحتاج إلى تنظيم قانوني ، حيث تنص المادة 119 من الدستور على أن " لكل من رئيس الحكومة وأعضاء المجلس الشعبي الوطني حق المبادرة بالقوانين. "
وعادة يطلق على اقتراح النواب ( 20 نائب على الأقل) إسم " اقتراح قانون " ، ويطلق على اقتراح
الحكومة إسم " مشروع قانون " . والفارق الوحيد بينها هو أن الاقتراح بقانون يحال إلى لجنة الاقتراحات بالمجلس لكي تصوغه في شكل قانوني لأن أغلب أعضاء المجلس لا تتوافر لديهم خبرة المصايغة القانونية أما المشروع بقانون المقدم من طرف السلطة التنفيذية فيحال مباشرة إلى المجلس ولكن بعد فتوى مجلس الدولة.
ب ـ مرحلة التصويت : عند إحالة الاقتراح إلى المجلس فإنه يعرض على لجنة متخصصة من لجان المجلس لتقوم بدراسته وكتابة تقرير عن محتواه وغايته وتوصي بعرضه على المجلس لمناقشته.__
ثم يعرض الاقتراح على المجلس الشعبي الوطني لمناقشته مادة بمادة حيث يجوز إدخال بعض التعديلات عليه . وبعد المناقشة والتعديل يعرض على المجلس الشعبي الوطني للتصويت عليه ، وعند الإقرار يحال الاقتراح 4 أعضائه ( م. 120 دستور.). / على مجلس الأمة للتصويت عليه بأغلبية 3
ج ـ مرحلة الإصدار : بعد موافقة البرلمان على نص الاقتراح ، يحال ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ليصادق عليه ومع ذلك لا يكون لهذا القانون نافذ المفعول إلا بإصداره . ويقصد بالإصدار أن يقوم رئيس الجمهورية بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها ويوجب عليهم فيه تنفيذ ذلك القانون على الواقع حيث أن السلطة التنفيذية مستقلة عن السلطة التشريعية التي لا تملك حق إصدار أوامر إلى رجال السلطة التنفيذية.
د ـ مرحلة النشر : بعد كل هذه المراحل التي مر بها القانون ، يلزم لسريانه أن يمر بمرحلة النشر.
فالنشر إجراء لازم لكي يصبح القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص ، ولن يكون كذلك إلا بإعلانه للعامة ، وذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية ، وبمجرد نشره يعتبر العلم به مفروضا ، حتى بالنسبة لمن لم يطلع عليه أولم يعلم به .
وحسم المشرع هذا الأمر بقاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة ( 04 ) من القانون المدني بقولها :
"تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية".
" تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها وفي النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة" .
ملاحظة : تترتب من جراء هذه المادة الرابعة ( 04 ) قاعدة عامة وهي : " الجهل بالقانون ليس عذرا " ومعنى ذلك أنه لايجوزلأي شخص أن يعتذر عن مخالفته للقانون بعدم علمه بصدورها.
أما بخصوص إنهاء العمل بقانون ،يتم هذا عن طريق الإلغاء ، أي إزالة نص قانوني للمستقبل وذلك باستبداله بنص قانوني جديد يتعارض معه صراحة أو ضمنا
المطلب الثالث : التشريعات الاستثنائية.

في حالة الضرورة الملحة يقرر رئيس الجمهورية حالة الطوارئ أو الحصار ويتخذ كل التدابير اللازمة لاستثبات الوضع ( م. 91 دستور.)
وإذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم ... يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية في اجتماع للهيئات العليا للدولة ، أي بعد استشارة رئيس البرلمان ( المجلس الشعبي الوطني + مجلس الأمة ) والمجلس الدستوري وبعد الاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن ومجلس الوزراء . وتحول الحالة الاستثنائية لرئيس الجمهورية أن ُتَتخذ الإجراءات الاستثنائية التي تستوجبها المحافظة على استقلال الأمة والمؤسسات الجمهورية ( م. 93 دستور(1)..)
وفي حالة الحرب يوقف الدستور ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات( م. 96 دستور.)
ومفاد هذه النصوص أن رئيس الجمهورية يباشر بنفسه السلطة التشريعية في كل هذه الحالات وتكون له بالتالي سلطة وضع القوانين وإقرارها وإصدارها.
المطلب الرابع :التشريعات التفويضية.

كما نشير إلى أنه في حالة شعور البرلمان أو فيما بين دورة وأخرى من دورات البرلمان يجوز لرئيس الجمهورية أن يشرع بإصدار أوامر تعرض على البرلمان في أول دورة مقبلة م. 124 دستور.. ومفاد ذلك أن الدستور يفوض رئيس الجمهورية في إصدار أوامر تكون لها قوة القانون وهذا في فترات غياب السلطة التشريعية عن العمل ، ويجب أن تقدم هذه الأوامر ساقة وباطلة الاستعمال. وتعتبر هذه الأوامر الأخيرة لرئيس الجمهورية من التشريعات التفويضية.
المطلب الخامس: التشريعات الفرعية

يطلق على التشريع الذي يصدر من السلطة التنفيذية في الظروف العادية ، الذي يصدر من السلطة التشريعية كمبدأ عام ،أو من رئيس الجمهورية كتشريع تفويضي.
وتكون هذه التشريعات الفرعية في شكل لوائح تنفيذية لا تفترق عن القانون الصادر من السلطة التشريعية لأنها قواعد اجتماعية عامة ومجردة وملزمة لجميع الأشخاص المخاطبين بها الذين تنطبق عليهم الشروط الموضوعية التي تنص عليها اللائحة بناء على قانون.
ويختلف القرار اللائحي عن القرار الفردي الذي يتعلق هو بشخص معين بذاته ( كتوظيفه في عمل) كما يختلف القرار اللائحي عن القرارات التنظيمية التي تتعلق بأفراد معينين أو أشخاص معينين (كفتح محلات تجارية) أو بتنظيم حالة معينة وموقف (تنظيم المرور في الشارع ) وتعتبر هي كلها إدارية.
أما اللوائح التنفيذية وما في حكمها فيمكن حصرها في ثلاثة أنواع ،هي اللوائح التنظيمية ، واللوائح التنفيذية، ولوائح الأمن والشرطة.
الفرع الأول : اللوائح التنظيمية.

يقصد بها اللوائح والقرارات والأوامر التي تصدرها السلطة التنفيذية باعتبارها صاحبة الاختصاص في وضع القواعد العامة لتنظيم المرافق العامة التي تديرها أو تشرف عليها الدولة.
وتستند السلطة التنفيذية في إصدارها إلى نص دستوري يجيز لها ذلك ومثلها ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 125 من الدستور بقولها : " يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون".
وهذه المسائل المخصصة للقانون ( أي البرلمان) تنص عليها المادة 122 و 123 من الدستور.
ويقوم رئيس الجمهورية بعمله التشريعي عن طريق المراسيم الرئاسية ( م. 77 ف. 6 وم. 77 78 دستور.) ومن المعلوم أن رئيس الجمهورية لا يباشرها بنفسه بل يضطلع بها رئس الحكومة ، ( م. 87 دستور : كتعيين أعضاء الحكومة ،ورؤساء الهيئات الدستورية ،الصلاحيات المنصوص عليها في المواد : 77 78 9193 إلى 95 97 124 126 127 و 128 )، وبدوره قد يضطلع بها رئس الحكومة كل وزير حسب اختصاصه قرار وزاري أو قرار مشترك.
الفرع الثاني : لوائح الأمن والشرطة
يطلق عليها لوائح الضبط أو لوائح البوليس ، ويقصد بها تلك القواعد التي تضعها السلطة التنفيذية بغرض صيانة الأمن والسكينة والصحة وتمثلها لوائح تنظيم المرور ولوائح المحلات العامة ، ولوائح مراقبة الأغذية ، ولوائح المحافظة على الصحة العامة....
وتصدر هذه اللوائح من رئيس السلطة التنفيذية أو من رئيس الحكومة أو من الوزراء ، أو مديري إدارات الأمن والصحة .... كل في دائرة اختصاصه طبقا لنصوص دستورية.
الفرع الثالث : اللوائح التنفيذية.

لا يمكن للسلطة التنفيذية إصدار هذه اللوائح تلقائيا وإنما تقوم بإصدارها في حالة صدور قانون عادي وضعته السلطة التشريعية ونصت في ذلك القانون على تحويل الوزير المختص بإصدار اللائحة التنفيذية لذلك القانون ، لأنه أقدر على تفصيل القواعد العامة التي تضمنها القانون بحسب الواقع العملي الذي يدخل في اختصاصه.(1)
المبحث الثاني : المصادر الاحتياطية للقانون .
* المطلب الأوّل: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون.

تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الأوّل حسب ما جاء في ترتيب المادّة الأولى من القانون المدني الجزائري،فهي تعتبر مصدرا مادّيا،و رسميا في نفس الوقت،أضف إلى ذلك هي نظام شامل لجميع مجالات الحياة - الرّوحية، و الأخلاقية، و العملية – دون أن نفصّل بين أجزائها، و جوانبها المختلفة.
- الفرع الأوّل: مفهوم الشريعة الإسلامية لغة، و اصطلاحا

تستعمل كلمة الشريعة في ثمّ لغة العرب في معنيين:أحدهما الطّريقة المستقيمة؛ و من هذا المعنى قوله تعالى: " الجاثية جعلناك على شريعة من الأمر فاتبّعها، و لا تتبّع أهواء الذين لا يعلمون "
و الثاني هو مورد الماء الجاري الذي يُقصد للشُرب، و منه قول العرب:'' شرعت الإبل إذا وردت شريعة الماء لتشرب ''، شبهتها هنا بمورد الماء لأنّ بها حياة النّفوس، و العقول، كما أنّ في مورد الماء حياة للأجسام.
و أمّا في الاصطلاح الفقهي: فتطلق على الأحكام التّي شرّعها اللّه لعباده على لسان رسول مــن الرّسل، فسميّت هذه الأحكام بالشريعة لأنّها مستقيمة لا انحراف فيها عن الطّريق المستقيم؛ محـــكمة الوضع لا ينحرف نظامها، و لا يلتوي عن مقاصدها.أمّا الإسلامية:فهذه نسبة إلى الدّين الإسلامي الذي يستعمل في الاصطلاح الشّرعي؛ بمعنى الانقياد لأوامر الله، و التّسليم بقضائه، و أحكامه، و إلى العقائد الأهلية، و الأسس، و المبادئ للعقيدة الإسلامية، فالدّين، و الشّريعة، و الملّة بمعنى واحد.
- و من الشّريعة الإسلاميّة بمعناها الفقهي؛ اشتّق الشّرع، و التّشريع؛ بمعنى سنّ القواعد القانونية سواء عن طريق الأديان،و يسمّى تشريعا سماويا،أم كانت من وضع البشر،و صنعهم؛فتسمّى تشــريعا وضعيًّا.
.الفرع الثانـي: التفرقة بين الفقه الإسلامي،و مبادئ الشريعة الإسلامية .

فـالفقه هو الاجتهاد للتّوصّل إلى استنباط الأحكام الشرعية من الأدّلة التّفصـيلية،و هو الجانب العملي من الشّريعة،و قد نشأ تدريجيا منذ عصر الصّحابة نظرا إلى حاجة النّاس لمعرفة أحكام الوقائع الجديدة (1)، وظهرت عدّة مذاهب فقهية إلى أن انتهى الأمر إلى اســتقرار الأربعة مذاهب الرئيسية؛و هي:المذهب المالكي، و الحنفي، و الشافعي، و المذهب الحنبلي.و تتميّز هـذه المذاهب باختلافها في بعض الأحكام التّفصيلية.
أمّا بالنسبة لـمبادئ الشّريعة؛فهي الأصول الكليّة التّي تتفرّع عنها الأحكام التّفصيلية،فهي المبادئ العامّة التّي لا تختلف في جوهرها من مذهب لآخر،و هذا يعني أنّ النّظام القانوني في الشّريعة الإسلامية قائم على قواعد، و أحكام أساسيّة في كلّ الميادين، و أنّ نصوص الشّريعة الإسلامية أتـــت في القرآن،و السنّة بمبادئ أساسية،و تركت التفصيلات للاجتهاد في التّطبيق بحسب المصالح الزمنية، إلاّ القليل من الأحكام التّي تناولتها بالتفصيل كأحكام الميراث، و بعض العقوبات،و من ضمن المبادئ الأساسية في قسم الحقوق الخاصّة:
أ. اعتبرت الشّريعة الإسلامية كلّ فعل ضارّ بالغير موجبا مسؤولية الفاعل،أو المتسّبب، و إلزامه بالتعويض عن الضرر، و هذا المبدأ تضمنّه الحديث الشّريف:" لا ضرر، و لا ضرار ".
ب. مبدأ حسن النيّة في المعاملات،تضمنّه الحديث الشّريف:" إنّما الأعمال بالنيّات ".. مبدأ أنّ العقد ملزم لعاقديه،فقد تضمنّته الآية القرآنية: سورة المائدة يا أيّها الذين آمنوا أوفوا بالعقود " المتعاقدون أحرار في وضع شروطهم إلاّ ما يخالف النّظام العام،و الآداب العامّة،و هذا ما تضمنّه الحديث الشّريف: " المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ حراما، أو حرّم حلالا ".
- الفرع الثالث: مصادر الأحكام الشرعية المتّفق عليها.

لقد اتّفق جمهور المسلمين على الاستناد على أربعة مصادر؛وهي القرآن،السنّة،الإجماع، و القياس، و الدّليل على ذلك حديث معاذ بن جبل(رضي الله عنه)"الذي بعثه رسول الله(صلّى الله عليه،و سلم) قاضيا بالإسلام إلى اليمن، -فقال له الرّسول:كيف تقضي يا معاذ إذا عُرِضَ لك قضاء ؟-قال: أقضي بكتاب الله.-قال:فإن لم تجد في كتاب الله ؟-قال:فبسنّة رسول الله.-قال:فإن لم تجد في سنّة رسول الله.-قال:أجتهد برأيي،ولا آلو.أي لا اُقصّر في الاجتهاد.فضرب رسول الله(صلّى الله عليه،وسلّم) على صدره، و قال:الحمد لله الذي وفّق رسول الله لما يرضى الله، و رسوله".
و نتناول هذه المصادر بالتّرتيب، و بالتّفصيل الآتي:
أوّلا: القرآن الكريم
هو كتاب الله، نزل القرآن على النبيّ صلّى الله عليه،و سلّم، منّجمًا على مدى ثلاث، و عشرين سنة؛ فبعض الآيات صرّحت بالأحكام مباشرة، و حدّدتها تحديدا قاطعا، كآيات العبادات،و المواريث،و آيات تحريم الزنا،و القذف،و القتل بغير حقّ،و بعض الآيات لم يُعَيَّن المراد منـها على وجه التّحديد؛ فكانت محلّ الاجتهاد إذ لم يفصّل فيها، و جاءت بصيغة الإرشاد، والتّوجيه، كالآيات المتعلّقة بالمعاملات الماليّة،و حتّى التّي فصّل فيها اكتفت بالإرشاد، و التّوجيه، كآيات المداينة مثلا.
و قيل في تبرير هذا أنّ هذه الآيات خاصّة بمعاملات تتغيّر بتغيّر الظروف،و تطوّر الزّمن، لذلك اكتفى القرآن فيها بالقواعد الكليّة حتّى يكون النّاس في سعة من أمرهم.
و الذي يتصدّى لاستنباط الأحكام الشّرعية من القرآن الكريم لابدّ أن يعرفه كلّه،و هو أكثر من ستّة آلاف آية منها ما نسخ،و منها ما عدّلت أحكامها،و لم يختلف الفقهاء في نسخ القرآن،و لكنّهم اختلفوا في نسخ القرآن بالسنّة.فقد أجاز فقهاء المذهب الحنفي ذلك،و رأوا أنّ آية المواريث التّي جاء
كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصيّة للوالدين، وفيها : ا ، قد نسخت بحديث رسول الله (صلّى الله عليه،وسلّم): لأقربين بالمعروف حقّا على المتّقين. "لا وصيّة لوارث "، لكن جمهور الفقهاء لا يتقّبلون نسخ الكتاب ما ننسخ من آية،أو نسنّها نأت بخير بالسنّة،و لو كانت متواترة (1) لـقوله تعالى: . "منها، أو مثلها ألم تعلم أنّ الله على كلّ شيء قدير " .
ثانيا: السنّة
السنّة هي ما صدر عن قول عن رسول الله(صلّى الله عليه، و سلّم) فتسمّى سنّة قولية،و قد تكون فعلية؛و هي ما تستخلص من أفعال الرّسول (صلّى الله عليه،و سلّم)،و لا بدّ من تحليل القول، و الفعل،و دراسة المصدر هل هو مقبول، أو لا. و قد تكون السنّة تقريرية، و هي أن يسكت الرّسول عن عمل،أو قول، و هو حاضر، أو غائب بعد علمه به.و قد يبدي الرّسول موافقته، أو يظهر استحسانه له(2) ، و هناك من يزيد عن سبعة آلاف حديث تتطّلب من المجتهد قدرا من النّباهة، و قد اختلفت المذاهـب في الأخذ بالأحاديث وفقا للثقة في الرّاوي،و الصّفات التّي يجب أن تتوافر فيه.
ثالثا: الإجماع
إنّ الحاجة المّاسة إلى الحكم في القضايا الجديدة في عصر الصّحابة بعد وفاة النّبي(صلّى الله عليه،و سلّم) أدّت إلى نشأة فكرة الإجماع عن طريق الاجتهاد الجماعي.ّ
و الإجماع عند جمهور الفقهاء؛هو اتفّاق المجتهدين من اُمّة محمد(صلّى الله عليه،و سلّم)بعد وفاته في عصر مـن العـصور على حكم شرعي (1)، و هنـاك من يرى ضرورة اتـفّاق جميع المجتهدين لـقول الرّسول(صلّى الله عليه، و سلّم): " لا تجتمع أمّتي على ضلالة "، و يذهب بعض الفقهاء إلى أنّه يكفي إجماع أكثر المجتهدين، و يستدّلون بقول الرّسول(صلّى الله عليه و سلّم):" أصحابي كالنّجوم بأيّهم اقتديتم،اهتديتم ".و الإجماع عند جمهور الفقهاء هو اتفّاق جميع المجتهدين.
و يرى الأستاذ أبو زهرة أنّه بعد إجماع الصّحابة الذي كان متواترا،
فهذا نصّ عن الخمر،و الحكم هو تحريمه،و العلّة من تحريمه هي الإسكار،و كذلك هو الضرر الغالب إذ يقول سبحانه،و تعالى : . يسئلونك عن الخمر،و الميسر قل فيهما إثم كبير،و منافع للنّاس" فيمكن بهذا إلحاق النّبيذ بالخمر، و يعتبر النّبيذ فرعا، و يمكن الإلحاق به كلّ ما فيه ضرر غالب فيكون حراما. و القيّاس الصّحيح هو الذي لا يتعارض مع الكتاب، و السنّة بل يعدّ تطبيقا لهما.
الفرع الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر القانون الجزائري.

إنّ الشّريعة الإسلامية تعدّ مصدرا رسميّا للقانون الجزائري إذ تنّص المادة الأولى من القانون المــــدني على ذلك، فعلى القاضي إذا لم يجد حكما في التّشريع الرّجوع إلى مبادئ الشّريعة الإسلامية، و يقوم باستخلاصها من الكتاب، و السنّة، و الإجماع، و القيّاس، و ذلك باعتبار الشّريعة الإسلامية المصدر
الرّسمي الثاني بعد التّشريع.
و تعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا للقانون الجزائري، و المقصود بذلك أنّ المصدر المـــادّي، أو جوهر بعض نصوص القانون استمدّها المشرّع من مبادئ الشريعة الإسلامية، فيعدّ قانون الأسرة مستمّدا من الشريعة الإسلامية فيما يتعلّق بالزّواج، و الطّلاق، و الولاية، و الميراث، و الوصيّة، و الوقف،وتعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا لبعض نصوص القانون المدني منها حوالة الدّين،و كذلك استّمد القانون المدني الأحكام الخاصّة بتصرّفات المريض مرض الموت من الشريعة الإسلامية كما تعـدّ أحكام خيار الرؤية المعروفة في الشريعة الإسلاميّة مصدرا مادّيا للمادّة 352 مدني.و نظرية الظروف الطّارئة التّي نصّ عليها القانون الوضعي مأخوذة من نظرية العذر في الشريـعة الإسلامية، و إن كان يتـرّتب عليها فسخ العقد بالنّسبة لمبادئ الشريعة الإسلاميّة بينما يترّتب عليها تعديل الالتزامات مع بقاء العقد قائما بالنّسبة للقانون الوضعي.
و قد جعل المشرّع الجزائري القرض بفائدة بين الأشخاص باطلا وفقا للمادّة 454 من القانون المدني، و المصدر المادّي لهذا النّص هو الشريعة الإسلامية.
و يلاحظ أنّه إذا كانت الشريعة الإسلامية مصدرا مادّيا لبعض النّصوص التّشريعية، فذلك يعني أنّ القاضي ملزم بالنّـص التّشريعي،و لا يرجع إلى مــبادئ الشريعة الإسلامية إلاّ لمــساعدته على تفسير النّصوص المستمدّة منها.
*المطلب الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.

العرف هو ما ألّفه النّاس،و ساروا عليه في تصّرفاتهم،سواء كان فعلا،أو قولا،دون أن يصادم نصّا.
و هو يعتبر من أقدم مصادر التّشريع الإنساني، إذ أنّ البشرية بدأت بعادات، و أعراف جـعلت منها شريعة تحتكم إليها.و لا يزال العرف إلى يومنا هذا من أهمّ المصادر للقوانين (المادّة 1/2 من القــانـون المدني الجزائري ).و الشريعة الإسلامية حينما جاءت وجدت كثيرا من الأعراف في المجتمع العـربي،فأقرّت الصالح منها، و ألغت الفاسد من تلك العادات،و الأعراف.
و العرف الصحيح، كالمصالح المرسلة، يعتبر مصدرا خصبا في الفتوى، و القضاء، و الاجتهاد،فينبغي أن يراعي في كلّ من تشريع الأحكام، أو تفسير النّصوص.
و سنتعرّض لموضوع العرف في ما يلي :
- الفرع الأوّل: مفهوم العرف،و أقسامه.

العرف هو ما استقرّ في النّفوس، و تلّقته الطّباع السّليمة بالقبول، فعلا، أو قولا، دون معارضة لنصّ، أو إجماع سابق.
يفهم من هذا التّعريف أنّ تحقّق العرف يعتمد على عدد كبير من النّاس، اعتادوا قولا، أو فعلا تكرّر مرّة بعد أخرى حتّى تمكّن أثره من نفوسهم، و صارت تتلّقاه عقولهم بالقبول، و الاستئناس.و من ثمّ فإذا لم يكن الأمر المتعارف عليه شائعا بين أكثر النّاس لا يتكون به عرفا معتبرا، بل يكون من قبيل العادّة الفردية، و السلوك الشخصي.و العرف أصل أخذ به الحنفية، و المالكية في غير موضع النصّ،
و هو عندهم ما اعتاده النّاس من معاملات، و استقامت عليه أمورهم.و قال ابن العربي المالكي أنّ العرف دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام، و ربط به الحلال، و الحرام.و قد اتّخذ من قوله عليه السّلام: « ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند الله حسن ».و الذي مفاده أنّ الأمر الذي يجري عليه عرف المسلمين على اعتباره من الأمور الحسنة، يكون عند الله أمرا حسنا،و أنّ مخالفة العرف الذي يعدّه النّاس حسنا بشروطه المعتبرة شرعا، يكون فيه حرج، و ضيق، بقوله: « ما جعل عليكم في الدّين من حرج ». و من هنا، قال علماء المذهب الحنفي، و المالكي بأنّ الثابت بالعرف الصّحيح كالثابت بالنصّ الشّرعي-(1) ينقسم العرف إلى أربعة أقسام رئيسية :
*1 العرف اللّفظي(أو القولي) :
- هو اتّفاق النّاس على استعمال لفظ معيّن يخالف معناه اللّغوي لأنّه شاع بينهم استعماله، بحيث أطلق هذا اللّفظ فهم معناه العرفي دون معناه اللّغوي.كتعارف النّاس على إطلاق كلمة الولد على الذكر،دون الأنثى، مع أنّ الأصل اللّغوي يفيد شموله لهما ، و عدم إطلاق لفظ اللّحم على السمك، مع أنّ اللّغة لا تمنع ذلك(1) و إطلاق لفظ الدّراهم على النّقود الرّائجة في بلد ما،مع أنّ الأصل الـلّغوي يفيد النّقود الفضيّة المسكوكة بوزن معيّن.
*2 العرف العملي(أو الفعلي) :
- و هو اعتياد النّاس على الأفعال العادّية، أو المعاملات المدنية، أو التّجارية، و هو إمّا أن يكون معروفا لدى الجميع فيسمّى عامّا ( حيث تمّ التّعامل به لدى كافّة النّاس مثلا )، و إمّا أن يكون خاصّا ببلد معيّن، أو بحرفة معيّنة.كتعارف النّاس على تعجيل الأجرة قبل استيفاء المنفعة، أو تعارفهم على البيع بالتعاطي من غير صّيغة لفظية، أو تعارفهم على دفع مبلغ معيّن من المهر في الزّواج قبل الدّخول و غيرها من الأعراف العملية.
*3 العرف العامّ:
- و هو الذي ألّفه النّاس، و اعتادوه في كلّ البلاد في وقت من الأوقات، من حاجات، و لـــــوازم أصبحت جارية في أغلب الحاجات، كتعارف النّاس في الصّناعات، و الحرف التّجارية، و الجلوس في المقاهي دون تحديد المدّة،و دخول الحمّام دون شروط،و إقامة وليمة الزّفاف عند الزّوج،و غيرها.
*4 العرف الخاصّ:
- و هو الذي يتعارف عليه أهل بلد دون بلد، أو إقليم دون آخر، أو طّائفة من النّاس دون أخرى كتعارف التجّار على أنّ العيب ينقص الثمن في البيع، و تعارفهم على استعمال خيار الرؤية في البيع عن رؤية نموذج من البضاعة كلّها، و تعارف أهل بعض البلاد على تقسيم المهر إلى جزئين معجـّل،
و مؤجّل، و غيرها.
. الفرع الثاني: مزايا العرف، و عيوبه.

1 / مزايا العرف:
يرجع الفضل في إبراز أهميّة العرف، ومزاياه للمدرسة التّاريخية التّي تعطي الأولوية للعرف على التّشريع؛ إذ تبيّن أنّ العرف:
1 ـ يلائم،أو يوافق حاجات الجماعة،لأنّه ينشأ باعتياد النّاس عليه،فيأتي على قدر متـطلّـــبـات المجتمع باعتباره ينبثق من هذه المتطّلبات،فبظهور متطّلبات جديدة تنشأ أعراف جديدة تزول بزوال
هذه المتطلبّات.
2 ـ كما أنّه يوافق إرادة الجماعة أيضا باعتباره يصدر عنها،و ينشأ في ضمير الجماعة،فهو قانون أكثر شعبية من التّشريع لأنّ مصدره الشّعب، بينما التّشريع يصدر من السّلطة فيوافق إرادتها فقط،و قد سبق القول بأنّ القوانين إذا صدرت بهذا الشّكل لن تستمرّ طويلا.
3 ـ إنّ العرف قابل للتطّور وفقا لتطّور الظروف الاجتماعية، و الاقتصادية، فهو يـتـطّور بـتــطّــور
المجتمع،و يزول إذا زالت الحاجة التّي أدّت إلى ظهوره.
*2/ عيوب العرف (1):
*2/ عيوب العرف (1):
يمكن إبراز عيوب العرف في المسائل التّالية :
1 ـ العرف بطيء التّكوين، و كان يعتمد عليه في مرحلة كان فيها التطّور الاقتصادي،و الاجتماعي بطيئين، و لكن الآن مع سرعة تطّور المجتمع في جــميع المجالات لا يمــكن الاعتماد عـليه لتطــّور المجتمع في الحالات التّي تتطّلب السرعة.
2 ـ العرف متعدّد بل قد يكون محلّيا خاصّا بمنطقة معيّنة،ممّا يؤدّي إلى تعدّد القواعد القانــونية، بينما التّشريع موّحد يطّبق على الكّافة.لهذا يظلّ التّشريع أوّل مصدر للقـانون، و أهمّه، لأنّه يحقّـق وحدة القانون، و الأمن، و الاستقرار، إلى جانب كونه قابلا للتطّور بسرعة كلّما تطّلبت الأوضاع ذلك،فيتّم إلغاء التّشريع القديم، أو تعديله، و صدور تشريع جديد.
3 ـ إنّ القواعد العرفية مرنة، و عدم كتابتها يجعلها صعبة بحيث يكون من العسير ضبطها،بينما التّشريع يسهل ضبطه لكونه مكتوبا.
و لا تعني هذه العيوب أنّ العرف قليل الأهميّة، و لكنّه يعدّ أقلّ فائدة من التّشريع، و تـــظلّ له مكانته بحيث يعدّ المخرج العملي في حالة عدم وجود نصّ تشريعي إذ يرجع القاضي على العــرف الجاري،كما أنّ المشرّع يستعين بالعـرف في مسائل معيّنة لا عنه بصددها،إذ هناك مسائل تقـتـضي
طبيعتها أن تكون لها حلول متـنّوعة قابلة للتـغيير، و بفـضل عـدم تجميدها، أو تقـييدها بنصوص تشريعية تحول دون تطّورها المستمّر.
الفرع الثالث: أركان العرف.

للعرف ركنان:ركن مادّي،و ركن معنوي يميّزه عن العادّة الاتـّفاقية.
الركن المادّي:
و يتمثّل في اطّراد،أو تكرار سلوك النّاس في مسألة معيّنة بما يكفي لإنشاء عادة Usage تتوفرّ فيها شروط أساسيّة، و هي:
- أن تكون عامّة(Usage général) و يكفي أن تكون كذلك،و لو كان العرف محلّيا،أو مهنيا.
- أن تكون قديمة) (Usage ancien أي مضت على ظهورها مدّة كافية لتأكيد استقرارها. و تختلف هذه المدّة باختلاف البيئة،و هكذا تتحقّق الأقدمية للعادة التي تنشأ في البيئات التجارية لكثرة تكرارها في وقت أقصر مقارنة بالعادة التي تنشأ في بيئة زراعية.
- أن تكون العادة ثابتة (Usage constant) أي اتبعت بنفس الصورة منذ ظهورها بغير انقطاع.
الركن المعنوي:
هو اعتقاد الناس بإلزامية العادة، أي شعور الناس كافّة بأنّهم ملزمون باتّباع هذه العادّة لأنّــــــــها أصبحت قاعدة قانونية،و يتعرّضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها،و لا يوجد ضابط يمكن الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتمّ فيه توافر الشــعور بإلزام العرف. و لكن ينشأ هذا الشعور تـدريجيّا، و متـّى استقرّ أصبحت العادّة عرفا.و الركن المعنوي هو الذي يفرّق بين العرف، و العادّة إذ لو افتقدت العادّة الركن المعنوي، ظلّت عادة فقط،و ليست عرفا، فتكون غير واجبة التّطبيق كما أنّ التقاليد الاجتـماعية كالعادات المتعلّقة بآداب الزيارات،و التهنئة،و تقديم الهدايا في المناسبات حتّى لو كانت عادات عامّة ثابتة،و قديمة،فإنّها ليست عرفا،لعدم شعور النّاس بإلزاميتها فمخالفتها لا يترّتب عنها جزاء.
العرف و العادة الاتّفاقية(1) .
يشترط العرف توفرّ الركنين المادّي، و المعنوي في نفس الوقت، و من ثمّ يتميّز عن مجرّد العــــادة التـّـي يعمل بها دون أن يسود الاعتقاد بإلزامها، و لا يتحقّق فيها هذا العنصر إلاّ باختـيار الأفـراد حينما يعبّرون عن إرادتـهم إزاءها بالاتـّـفاق على الأخذ بها،و لذلك يطلق عليها العادة الاتــّفاقية
( L’usage conventionnel).
و بما أنّ العادة يكون إلزامها بالاتـّفاق عليها فهي تخـتلف عن القاعدة المكملّة تشـريعية كـــــانت، أو عرفية التـّي لا يلزم تطبيقها إلاّ إذا لم يوجد الاتـّفاق على خلافها.
و جدير بالذكر أنّ العادة غالبا ما تنتهي إلى أن تصير عرفا، و ذلك حينما تتوفرّ على عنـصر الإلـزام المبني على عقيدة عامّة في وجوب احترام السنّة التّي تجري بها العادّة، و وجوب كفالة هذا الاحترام بقوّة القهر المادّي التّي تمارسها السّلطة العامّة، و يترّتب على التفرقة بيــن العرف، و العادة الاتفاقية نتائج هامّة نذكر من بينها ما يلي: العرف كأيّ قاعدة قانونية يطبّق فــي شأنه مبدأ لا عــــذر بجهل القانون،أمّا العادة،و هي واقعة مادّية أساس إلزامها إتـّفاق الأفراد فلا يصّح افتراض العلم بها.
العرف كأيّ قاعدة قانونية يلزم القاضي حتّى، و لو لم يطلب الخصوم تطبيقه على خلاف العادّة التّي لا تطبّق إلاّ عند التمسّك بها من طرف المتقاضين، و من ثمّ يقع عليهم إثبات وجودها المادّي في حين يلزم القاضي بمعرفة العرف كما يلتزم بمعرفة القانون بوجه عامّ، و إن كان له أن يتوسّل بكلّ
الطرق للوقوف على العرف بما فيها الاعتماد على الإثبات المقدّم من الخصوم، و خاصّة حينما يتعلّق العرف المراد إثباته بمهنة معينّة حيث تكون الكلمة الحاسمة لذوي الاختصاص، و الكلمة الأخـيرة للقاضي بمقتضى سلطته التّقديرية،و إن كان يخضع في هذه السلطة لرقابة المحكمة العليا باعتبــار
العرف قانونا أحال عليه التّشريع صراحة،و لا يخضع القاضي طبعا لهذه الرّقابة حينما يتعلّق الأمر بمجرّد العادة إلاّ في حدود إثبات المتقاضين وجود اتـّفاق بينهما بشأن هذه العادّة فيطّبق آنذاك المبدأ القانوني:العقد شريعة المتعاقدين ممّا يخوّل المحكمة العليا سلطتها في الرّقابة على تطبيق هذا المبدأ.
- الفرع الرابع: دور العرف،و أساس القوّة الملزمة له.

من وظائف العرف الأساسية دوره التّكميلي للتّشريع،و هذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتّشريع غالبا بإحالة من هذا الأخير لكن إلى أيّ مدى يصـحّ مخالفة العرف للتّشريع ؟.
العرف المكمّل للتّشريع :
إنّ الدور الأساسي للعرف باعتباره مصدرا رسميّا احتياطيا للقانون هو دوره المكملّ للتّشريع فـــــإذا وجد نقص في التّشريع فيمكن أن يلجأ إليه لحلّ نزاع قانوني مثلا،و ذلـــك تطبيقا للمادّة الأولى من القانون المدني التّي تنّص على ذلك صراحة لكن لابدّ من معاينة القاضي لهذا النّقص في التّشريع من جهة،و لعدم إمكان سدّ هذا النّقص باللجوء إلى مبادئ الشريعة الإسلامية باعتبارها المصدر الاحتياطي الأوّل من جهة ثانية.و يعلّل الفقه دور العرف المكمّل في القوانين التي لا تجعل منه مصدرا احتياطيـا صراحة بأمرين:أولّهما أنّ سكوت المشرّع عن مسألة معينّة يحتمل أن يفسّر بوجود عرف ثـابت يدّل في ذاته على صحّة السّلوك المتبّع ممّا يستبعد الحاجة إلى تدّخل المشرّع لتـــغييره،
و ثانيهما أنّه عندسلوك القانون من الأفضل الاعتراف للعرف الموجود بالقوّة الإلزامية لما في ذلك من ضمان للاسـتقرار القانوني، فالنّظام القانوني يكون آنذاك مزوّدا بقاعدة سلوك مشهورة، و شّائعة يمكن لأيّ شخص أن يرجع إليها على الأقلّ طالما لم يتدّخل التّشريع بما يتنافى معها و يلعب العرف دوره على هذا النّحو،أي كمصدر رسمي تكميلي بالنّسبة لكلّ المعاملات التّي تسري في شأنها مختلف فروع القانون.على أنّ هذه القاعدة لا تطّبق بنفس الوتيرة، و القوّة بالنسبة لكلّ فروع القانون.
فمثلا بالنّسبة لقانون العقوبات حيث يسود مبدأ لا جريمة، و لا عقوبة، و لا تدبير أمن بــــــغـير قانون ( م 1 القانون العقوبات الجزائري ) لا مكان إطلاقا للعرف بوصفه مصدرا تكميليا،و من ثمّ فعلى القاضي حين لا يجد نصّا في التّشريع يقضي بتجريم الفعل، و العقاب عليه، أن ينطق بالبراءة دون تردّد.و لكن العرف قد يلعب هنا؛ أي في القانون الجنائي كما في غيره من الفروع دورا مساعدا مثلا لتحديد مضمون النــصّ
كما سيأتي.
أمّا بالنسبة للقانون التجاري فنظرا للمكانة المتميّزة للعرف في هذا القانون فإنّ هذه القـاعدة قــــد تستبعد أصلا للسّماح لقاعدة عرفية بمخالفة قاعدة تشريعية كـما سـيأتي. كما تجدر الإشـارة إلى أنّ القواعد العرفية تتمتّع بمكانة خاصّة في مجال القانون الدّولي،و لكن يتعلّق الأمر هنا بالعرف الدّولي(1).
العرف المساعد للتّشريع :
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب العرف دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التي تقرّر أنّ العقد لا يقتصر على إلزام ا
العرف المساعد للتّشريع :
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب العرف دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التي تقرّر أنّ العقد لا يقتصر على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون،و العـرف،و العدالة بحسب طبيعة الالتزام ( م 107 من القانون المدني )،و هكذا يمكن الاستعانة هنا بالــعرف لتحديد المقصود بعبارة " مستلزمات العقد "، و نفـس الأمر بالنّسبة للعيوب التـّي يتضـمنّها المؤجـرّ،و مسؤولية البائع عن النّقص في مقدار المبيع التّي تحدّد بحسب ما يقضي بــــــه العرف (المادّة 365 فقرة1من القانون المدني ) كما يكون للعرف أيضا دور في الكشف على القصد عند المتعاقدين، و هكذا يحيل القانون على العرف للاسترشاد به من طرف القاضي للتعرّف على نيّة المتعاقدين مثلا في المادّة 111 ف2 من القانون المدني التّي تنّص على أنّه " إذا كان هـناك محلّ لتأويل العـقد فيجـب البحث عـن الـنيـّة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المـعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التّعامل، و بما ينبغي أن يتوافر من أمانة،و ثقة بين المتعاقدين،وفقا للعرف الجاري في المعاملات ".
أساس القوّة الملزمة للعرف :
طرحت في الفقه الإسلامي مسالة الأساس الذي يستمّد منه العرف قوّته الإلزامية، و اقترحت في هذا الصدد عدّة نظريات من بين هذه النظريات تلك التّي تبني إلزام العرف على إرادة المشرّع، و لكن سبق العرف للتّشريع كاف لدحض هذه النّظرية، و هجرها،و البحث عن أساس آخر.و هكذا أوجد الفقـــه أساس الضّمير الجماعي باعتبار أنّ الــــــقانون استنادا إلى المذهب التّاريخي ينشأ،و ينمو في ضــمير الجماعة، و العـرف أفــــضل وسيلة للتّعبير عن ذلك، و الكشف عنه مباشرة.لكن إلى هذا الحدّ يكون المذهب التّاريخي قد أسهم في بيان العناصر المكونّة للعرف، و خاصّة العنصر المعنوي دون ينـــــفذ إلى جوهر أساس إلزام العرف لغموض الفكرة المبنيّة عليها أصلا النظرية التّاريخية.
اقترح كذلك أساس آخر هو الأساس القضائي، بمعنى أنّ العرف يأخـذ قوّته الإلـزامية بعـد أخذ المحاكم به، و لا شكّ أنّ هذه الفكرة لها ما يبــررّها في نظام السّوابق القضائية (النظام الإنجليزي )، و لكن يكفي الرّجوع إلى إلزامية القواعد العرفية المهنية لدحض هذه النظرية التّي لا تستقيم أيضا مــن زّاوية كون القضاء يطّبق القانون الذي يسبق إلزامه كلّ ما هنالك أنّ القضاء يمكن أن يساعد في تحديد مضمون العرف، و تدعيم قوّته الإلزامية، و هكذا ينتهي الرأي الغالب إلى أنّ للعرف قوّة إلزامية ذاتية معترف بها من السّلطة العامّة ( م 1 ق مدني .
*المطلب الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .

ذكر المشرّع الجزائري في-المادّة الأولى من القانون المدني- مبادئ القانون الطّبيعي، و قــــواعد العدالة كمصدر يــمكن أن يلجأ إليه القاضي عندما لا يجد قــاعدة يطّبقها لا في التّـــشريع،و لا في المصدرين الاحتياطيين المدروسين سابقا؛ أي مبادئ الشّريعة الإسلامية،و العرف.
- الفرع الأوّل: المقصود بمبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

إنّ القانون الطّبيعي فكرة يسودها غموض كبير منذ نشأتها القديمة حيث كانت تعني نــــوعا من إسقاط التوازن المثالي للطّبيعة على الحياة الاجتماعية،ممّا يضمن سيادة مبدأ سامي للعدالة،و مـن ثمّ يقترن القانون الطّبيعي دائما بفكرة العدالة.
كما أنّ القانون الطّبيعي يقصد به تلك القواعد المثلى في المجتمع،كالقيم الإنسانية المتعلّقة بالـــخير، و الشرّ،و هناك مـن عرّفها أنّـها مجموعة المبادئ العليا التّي يسلّم العـقل الإنساني السّـليم بضرورتها في تنظيم العلاقات بـين الأفراد داخل المجتـمع الإسلامي، أمّا قواعد العدالة فهي تلك الفكرة المرنة،و التّي يختلف مفهومها من شخص إلى آخر.
و من بـين المـبادئ المستعملة من قواعـد العدالة حماية حقوق الإنسان، و حماية الملكية الأدبية، و الفنيّة، و عدم التعسّف في استعمال الحقّ.
- الفرع الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .

لكي نفهم المقصود بإحالة المشرّع على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة،لابدّ من التــــــّذكير بالكيفية التّي دخل فيها القانون الطّبيعي التّقنيات، و أخذ الصّبغة الرّسمية فيها.
لقد سبقت الإشارة إلى أنّ القانون الطّبيعي يعتبر المصدر المادّي الأسـاسي للـــــــقانون الوضعي، إذ يستلهمه المشرّع من مبادئه العامّة لوضع القواعد التّفصيلية لهذا الأخير، و هي التّي يطبّقها القاضي.
و لكن ما دور مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة بالنّسبة للقاضي ؟
يتبيّن من قراءة أوليّة للمادّة الأولى من القانون المدني أنّ المشرّع قد رتّب مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة في المرتبة الثالثة من بين المصادر الرّسمية الاحتياطية، و لكن سرعان ما يتبيّن مـن قراءة تحليلية، و تّاريخية لهذا المصدر الاحتياطي للقانون أنّ المشرّع ما كان يقصد بالإحالة إليــــه اعتباره حقيقة مصدرًا رسميًّا احتياطيًّا، و لكن مجرّد مصـدر مادّي يستعـين به القاضي في إيــــجاد الحلّ للنّزاع المعروض عليه حينما لا تسعفه في إيجاد هذا الحلّ، المصادر الأصلية، و الاحتيـاطية.
فمن زاوية تحليلية لفكرة القانون الطّبيعي يلاحظ أنّه على خلاف المصادر الاحتياطية الأخـــــــرى لا يتضمنّ هذا المصدر الأخير قواعد دقيقة محدّدة قابلة للتّطبيق، إذ هو من المبادئ، و القيّم المثـالية التي تقوم بها البشرية جمعاء؛ فالقاضي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبّقها هنا، و إنّما يعتمد عل هذه
المبادئ المثالية،و يضع نفسه في مكان المشرّع،و ينشئ قاعدة من هذه المبادئ،و يطبّـــقها على النّزاع المعروض عليه،لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلّها للنّزاع الذي وضعت من أجــل حلّه؛فالقاضي يطبّق القانون،و لا ينشئه،و ممّا يؤكدّ هذه الفكرة أنّ الفقهاء بما فيهم كبار أنصار القـــانون الطّبيعي
لم ينظروا أبدا إليه كمجرّد قانون يتضمنّ مبادئ عامّة موّجهة للحلول العادلة التي يستــخلصها من هذا القانون المشرّعون حسب الوضع الاجتماعي الذي يريدون تنظيمه، فلا يمكن إذن تصّور أن يكون القانون الطّبيعي مصدرا رسميا للقانون، بل مصدرًا احتياطيًّا له.
- الفرع الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

- إننّا نرى أنّ نصّ المادّة الأولى من القانون المدني على إحالة القاضي إلى مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة ليس له ما يبرّره،ذلك أنّ هذه المادّة تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الرّسمي الأوّل بعد التشريع،و مبادئها هي الأدّق،و الأكثر انضباطا،لكن مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة تنوب عنها، و المستخلص أنّ التشريع أصل يحيل إليها.
الخاتـــــمة :

و في ختام ما عرضناه في بحثنا هذا، يتلّخص لنا في الأخير أنّ المصادر الرّسمــية للقانون التي تمّت دراستها سابقا ليست كافية،و القاضي يجب عليه فصل النّزاع المعروض عليه، و ذلك باللّجوء إلى المصادر الاحتياطيّة للقـانون، بـدءًا بالشّريعة الإسلاميـة،ثمّ العـرف، و آخِرُها مبادئ القانون الطّبيعي و قـواعد العدالـة،نظرا للدّور الكبير الذي تلعبه في حال قصور التشريع.و قـــد حاولنا جـهدنا أن نعطي لكلّ مصــــدر من المصادر الاحتياطية حقّه في الشّرح، و التّفصيل،على ضـوء ما وجدناه في المصادر، و المراجع القانونية التي بحثنا فيها، لذا نرجو أننّا وفّقنا،و وضحنّا، و لو جزءا بسيطا من موضوع بحــثنا، و إن لم نـحقّق ذلك فحسبنا أننّا حاولنا،و تبارك ذو الكمال سبحانه جلّ و على ،عليه توّكلنّا، و استعنا،و استهللنا عرضنا،و بحمده نختمه، و سلام على إمام الهادين، و على الأنبياء، و المرسلين،و الصّحابة أجمعين.
التشريعات :
1 ـ الدستور الجزائري 1996 .
2 ـ التقنين المدني الجزائري .
مصادر فقهية :
1 ـ الأستاذة محمدي فريدة زواوي ، النظرية العامة للقانون ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، الطبعة الثانية ، 1999 .
2 ـ د / وهبة زحيلي ، اصول الفقه الإسلامي ، الجزء الأول .
الإمام محمد أبو زهرة / أصول الفقه . 3 ـ
4 ـ الأستاذ الدكتور زعلاني عبد المجيد ، المدخل لدراسة القانون – النظرية العامة للقانون ..
5 ـ الدكتور / بلحاج العربي ، المدخل لدراسة التشريع الإسلامي ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، 2002 .
6 ـ الدكتور / سعيد جعفور ، المدخل للعلوم القانونية الوجيز في نظرية القانون ، الطبعة الثالثة عشر ، دار الهومة ، 2002 ، ص
7 ـ الدكتور / سعيد بوشعير ، القانون الدستوري و النظم السياسية المقارنة ـ الجزء الأول ، المؤسسة الوطنية للكتاب ، 1992 .
8 ـ د / اسحاق ابراهيم منصور ، نظريتا القانون و الحق ، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر ، الطبعة لخامسة ، 1990 .

منقول

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

imeneimene25

2013-12-06, 10:18

بالنسبة لاجابتي في المذكرة الاستخلاصية كانت كالاتي:
يتعلق موضوع المذكرة الاستخلاصية بـ تنازع الاختصاص في المادة الجزائية ولقد احتوت هذه المذكرة على مجموعة من الوثائق القانونية و المتمثلة اساسا في نصوص من ق.اج باضافة الى اجتهادات قضائية و كذلك آراء فقهية ، وتتمحور الاشكالات التي تدور حولها هذه الوثائق في مفهوم التنازع ، شروطه و حالاته، الجهة القضائية المختصة بالفصل فيه و اجراءاته
و لتوضيح هذه الاشكالات قسم الموضوع وفقا لتقسيم النالي:
اولا: مفهوم التنازع
ثانيا شروطه و حالاته
ثالثا: الجهة المعنية بالفصل فيه و اجراءته
أولا/ مفهوم تنازع الاختصاص
ان التطرق الى مفهوم التنازع يقتضي الامر تعربفه و ذكر صوره
أ/ تعرف التنازع: المشرع الجزائري لم يعرف في نصوص ق.اج التنازع و اكتفي بذكر شروطه وحالاته في نص المادة 545 و عموما فالفقه عرفه على أنه " النزاع الواقع بين جهتين قضائيتن تقضي كل منهما إما باختصاصهما بالفصل في الدعوى أو عدم اختصاصهما بالنظر فيهما.
ب/ صوره : للتنازع صورتين أقرهما القانون و القضاء و الفقه
1*التنازع الايجابي: هو احتفاظ و تقرير جهتين قضائيتن للاختصاص بالفصل
2* التنازع السلبي: هو عد اختصاص جهتين قضائيتين

ثانيا: شروطه و حالاته
بالرجوع إلى نص المادة 545 و الاجتهادات القضائية نجدها معضمها تدور حول شروط التنازع و حالاته
أ/شروطه: تتمثل شروط التنازع في :
1*يجب أن يكون الحكم نهائي لأن دون ذلك يمكن زوال الخلاف امام جهة الاستئناف أكدته المادة 363 -437 و القرار رقم 40779.
2* يجب ان تقضي جهتين قضائيتتن بالاختصاص و عدم تخلي واحد منهم لان تخلي يحل النزاع
3* يجب ان تقضي جهتين عدم اختصاصهما
4* أن يسبب الحكم أو تعطيل او منع في السير في الدعوى.
ب/ حالاته: من خلال نص المادة 545 بالاضافة إلى الاجتهادات القضائية
1* تنازع بين جهتين قضائيتين (عادية و عسكرية) القرار رقم 34620.........
2*تنازع بين جهات التحقيق و الحكم القرار رقم ...........................
3* تنازع بين جهتين تحقيقين القرار رقم .........................
ثالثا: الجهة المعنية بالفصل و اجراءاته
أ/ الجهة المعنية بالفصل
1* الاختصاص لغرفة الاتهام:..............................
2* الاختصاص للغرفة الجزائية للمحكمة العليا:.................
ب/ اجراءات رفع التنازع وفقا لنص المادة
1* من حيث الشكل: بموجب عريضة
2* من حيث الاشخاص المخول لهم: النيابة ، المتهم,/ المدعي المدني
3* من حيث الاجل: شهر

ouchek-lil

2013-12-06, 10:19

"مصادر القانون"

ملخص:

نصت المادة الأولى من القانون المدني: "يسري القانون على جميع المسائل التي تتناولها نصوصه في لفظها أو فحواها وإذا لم يوجد نص تشريعي حكم القاضي بمقتضى الشريعة الإسلامية فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة". ويتضح من هذا النص أن المصادر الرسمية للقانون الجزائري هي: التشريع – مبادئ الشريعة الإسلامية – العرف. فإذا لم يجد القاضي قاعدة يطبقها على النزاع المعروض عليه في أحد هذه المصادر وجب عليه أن يحكم بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي ومبادئ العدالة.

 التشريع: هو عملية وضع السلطة المختصة في الدولة للقواعد القانونية في عبارات مكتوبة، وفقا لأحكام الدستور، وبمعنى آخر - القواعد القانونية الصادرة عن سلطة التشريع، كأن يقال التشريع الصادر عن مجلس الشعب أو الأمة، وبالتالي فالتشريع هو عملية صناعة تبدأ من التقدم بمشروع القانون المزمع إصداره أو اقتراحه وتشمل كل عملية ذات صلة به كعرضه على اللجان المختصة بسلطة التشريع من قبل رئيس الحكومة وكذلك هي حق لكل نائب، ثم تتم عملية فحص المشروع المقترح أمام لجنة مختصة تابعة للمجلس الشعبي الوطني، ثم يطرح المشروع بعد الاقتراح والفحص للمناقشة وتشمل عملية مناقشته والموافقة عليه في المجلس الشعبي الوطني بالأغلبية المطلقة و مجلس الأمة 4/9 الحاضرين والغائبين، حتى يتم إصدار المنتج النهائي لهذه الصناعة وهو القانون والتي تنتهي بعملية إصدارة ونشره وفقا للإجراءات التي أوجب الدستور إتباعها.

 اللوائح (التشريع الفرعي): هو مجموعة النصوص القانونية التي تخص السلطة التنفيذية بوضعها في الحدود التي خولها إياها الدستور والسلطة المختصة. وهي ثلاث أنواع: - اللوائح التنفيذية: ويقصد بها تلك اللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية متضمنة القواعد التفصيلية اللازمة لتنفيذ القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية. – اللوائح التنظيمية: وهي تصدر مستقلة وقائمة بذاتها وهي تلك اللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية لتنظيم وتسيير المرفق العام في الدولة بما يضمن حسن سيرها وإشباعها للحاجات العامة (كإنشاء الوزارات والمصالح وتحديد اختصاصها وإلغائها). - لوائح الأمن والشرطة: وهو ما تضعه السلطة التنفيذية من قواعد قانونية بقصد المحافظة على الأمن العام أو السكينة العامة أو الصحة العامة دون أن تستند في ذلك إلى قانون تقصد تنفيذه، مثال: لوائح المرور.

 الشريعة الإسلامية: وهي القواعد الإلهية التي أبلغت للناس عن طريق الوحي إلى الأنبياء و الرسل وهي كذلك تلك القاعدة السماوية التي تنظم علاقة الفرد بربه وعلاقة الفرد بنفسه وعلاقة الفرد بغيره من الناس حيث يجوز للفرد الاستقالة بها واستنباط الحلول وهي المبادئ المتفق عليها بين مختلف المذاهب الإسلامية.

 العرف: هو تكرار سلوك المجتمع في مسألة بشكل معين مع الاعتقاد بأن هذا السلوك ملزم لهم قانونا ويتكون العرف من عنصرين: مادي ومعنوي.

 مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: إن العدالة تعني ضرورة التسوية في الحكم على الحالات المتساوية وضرورة اختلاف الحكم في الحالات الغير متساوية وتقضي العدالة بالأخذ بأقرب الحلول إلى الاعتبارات الإنسانية إذا تعددت الحلول لموضوع واحد فالعدالة بهذا المفهوم هي المساواة في الحكم على العلاقات فيما بين الأفراد كلما كانت ظروفهم واحدة مع مراعاة دائما الجانب الإنساني وكذلك للظروف الشخصية التي تحيط بالفرد في كل حالة. – القانون الطبيعي: هو مجموعة المبادئ العليا التي يسلم العقل الإنساني السليم بضرورتها بتنظيم العلاقات بين الأفراد في أي مجتمع إنساني.

 أراء الفقهاء وأحكام القضاء: إن الفقه والقضاء كانت مصادر رسمية للقانون في العصور القديمة في القانون الروماني والقانون الفرنسي والشريعة الإسلامية، وهي كذلك في القانون الدولي في العصر الحديث، كما أنها في العصر الحديث أيضا تعتبر مصدرا رسميا للقانون باعتبارها عرفا قضائيا.

منقول

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-06, 10:21

بحث فى نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html)

مــــقـدمـــــة

المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.

المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.

الفرع الأول: الإلغاء الصريح.
الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.
المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.

الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.
الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.
المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.

المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.

الفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.
الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.
المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.

الفرع الأول: (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم.
الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.
الخــــــــاتــمـــــــة.

مقـدمـة:

ينصرف معنى (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي إلى القواعد التي تحدد سياسة التجريم و
العقاب، و تنظم السياسة الإجرامية التي تبين كيفية اقتضاء الدولة لحقها في
العقاب بما يضمن التوازن بين حقوق المتهم و حقوق المجتمع. و يتضمن القانون
الجنائي بهذا المعنى نوعين من القواعد، النوع الأول و هو عبارة عن قواعد
موضوعية تبين ما يعد جريمة و كذا العقوبة المقررة لها، في إطار مبدأ
الشرعية بألاّ جريمة و لا عقوبة و لا تدبير أمن إلاّ بنص من القانون، و
يعبر عن هذه القواعد بقانون العقوبات و الذي يقسم إلى قسمين اثنين أولهما
قسم عام يهتم بدراسة النظرية العامة للجريمة و ببيان الأحكام العامة التي
تحكم كلا من الجريمة والعقوبة عن طريق تحديد الأركان الأساسية للجريمة، و
أحكام المسؤولية الجنائية، و أنواع العقوبات وظروف تشديدها و ظروف
تخفيفها، و القسم الثاني هو قسم خاص يهتم بتحديد وصف الأركان الخاصة بكل
جريمة على حدة، و بيان الحد الأدنى و الحد الأقصى للعقوبة المقررة لها.
أما النوع الثاني فهو عبارة عن قواعد شكلية تبين الإجراءات القانونية التي
يتعين مراعاتها، و يجب إتباعها طوال مراحل الخصومة الجنائية من مرحلة
التحري عن الجريمة، والتحقيق فيها إلى صدور الحكم الجنائي وتنفيذه. و يعبر
عن هذه القواعد بقانون الإجراءات الجزائية. لكن ما هو النطاق الزمني الذي
يطبق فيه (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي؟ و ما هي المبادئ التي تحكم هذا التطبيق؟
إذا كان قانون العقوبات جزء من التشريع العقابي بمعناه الواسع، و فرع له
بمعناه الضيق، فإنّ دراستنا لموضوع نطاق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي من حيث
الزمان ترتكز أساسا على (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القواعد الجنائية الموضوعية مدعمة ببعض
الأمثلة، و قد تناولنا فيها مبحثين اثنين الأول يتعلق بالسريان الزمني
للقاعدة القانونية قسمناه إلى مطلبين هما إلغاء القوانين الجزائية، و مبدأ
الأثر الفوري للقاعدة القانونية أما المبحث الثاني فخصصناه لمبدأ عدم
رجعية القوانين و قد قسمناه بدوره إلى مطلبين هما مفهوم مبدأ عدم رجعية
القوانين و الاستثناءات الواردة على هذا المبدأ.

المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.

كلنا يعلم بأن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) هو مجموعة من القواعد التي تنظم سلوكات الأفراد
داخل المجتمع، و من ضمن هذه القواعد تلك التي تحدد الأفعال التي تعتبر
جرما و تبين العقوبات و التدابير المقررة لها بغية الحد من الجرائم
باستعمال الردع المناسب سواء كانت هذه الأفعال إيجابية أم سلبية، و هي
محددة في تقنين خاص، حينما تصدر تصبح نافذة و تطبق على جميع الأفعال
الممنوعة التي ترتكب في ظله و هذا هو أساس مبدأ سيادة (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) أو مبدأ
شرعية الجرائم و العقوبات. ومن غير المنطقي أن يرتكب شخص فعلا مباحا ثم
يسن قانون جديد بعد ارتكابه و يطبق عليه، لأن ذلك يكون خرقا و انتهاكا
لمبدأ الشرعية، إذن لا قيمة و لا سلطان للنص القانوني قبل سريانه و بعد
إلغائه[1]
و عند غياب أي مؤشر يحدد ميعاد سريان القاعدة القانونية فإنه يتوجب الرجوع
إلى النص العام الذي جاء في (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) المدني لاسيما المادة 4 منه التي تنص
على أنه تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية
ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية.
تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها و
في النواحي الأخرى في نطاق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول
الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع
على الجريدة.
الأصل العام في (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) من حيث الزمان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) هو أن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) يكون دائما
واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية أو من التاريخ الذي
يحدده نفس (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) لسريان أحكامه، و هي قرينة قطعية على علم الكافة بها
فلا يعذر أحد بجهل (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (المادة 60 من الدستور)، وأن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) لا تسري
أحكامه إلا على الحالات التي تتم في ظله أي بعد إصداره، وأنه لا يسري على
ما وقع من الحالات قبل صدوره. فالركن المادي للجريمة يعني كون الفعل
المادي للجريمة يقع تحت نص يجرمه وقت ارتكاب الجريمة، أي أن السلوك
الإجرامي للفاعل يكون عملاً غير مشروع يعاقب عليه (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) وقت ارتكابه بنص
نافذ في القانون، فلا يمكن اعتبار الفعل مادياً في عمل مخالف لقانون سابق
جرى أباحته أو إلغاء العقوبة المقررة على ارتكابه بقانون لاحق.[2]
(
و قواعد قانون العقوبات كباقي القواعد القانونية ليست بالنصوص الأبدية بل
تنشأ و تعدل و تلغى إن اقتضى الأمر ذلك وفق سريان زمني مضبوط تتحكم فيه
ظاهرة تعاقب القوانين، و من آثار هذه الظاهرة إلغاء (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) اللاحق
للقانون السابق[3]
(.
المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.

يقصد بإلغاء قاعدة قانونية التوقف التام و النهائي عن العمل بها و بالتالي
فإن إلغاء قاعدة قانونية هو قاعدة قانونية في حد ذاتها تنشأ بنفس الطريقة
و تمر بالمراحل ذاتها التي أقرها القانون، و قد تتناول في طياتها البديل
عن سابقتها و كيفية التطبيق موضحة في ذات الوقت مصير القاعدة الأولى و
واضعة الحلول للآثار التي خلفتها و قد تسكت عن ذلك و بهذا نكون أمام
صورتين هما: الإلغاء الصريح و الإلغاء الضمني.
الفرع الأول: الإلغاء الصريح.

يكون الإلغاء صريحا متى وجد النص، و صراحته تقتضي الإشارة إلى انتهاء
العمل بالقانون السابق وانتفاء إلزاميته، عن طريق استعمال ألفاظ و عبارات
واضحة بما لا يدع مجالا للشك أو التأويل، بحيث تكون لحظة انقضاء النص
السابق هي ذاتها لحظة نفاذ النص الجديد إذا استبدله المشرع بآخر[4]
(
و هو ما أشارت له المادة 2 فقرة 2 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) المدني بقولها "... ولا يجوز
إلغاء قانون إلا بقانون لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء ...."
و الأمثلة عديدة في هذا المجال منها ما جاء في قانون العقوبات الجزائري
عندما ألغى نص المادة 10 من الأمر 66/156 المؤرخ 08 جوان 1966 المعدلة
بموجب المادة 01 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) 82/04 المؤرخ في 13 فبراير 1982، و اللتان
ألغيتا بموجب نص المادة 02 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) رقم 89-05 المؤرخ في 25 أفريل 1989.
فقد كانت المادة 10 وفق الأمر 66/156 تنص على ما يلي: "الاعتقال هو حجز
بعض العائدين للإجرام لمدة غير محدودة في إحدى مؤسسات التأهيل الاجتماعي".
ثم عدلت بموجب (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) 82/04 فأصبحت تنص على:"الاعتقال هو حجز بعض
العائدين للإجرام المذكورين في المادة 60 مدة غير محدد ة في إحدى مؤسسات
التأهيل الاجتماعي، غير أنه لا يمكن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الحجز على النساء مهما يكن سنهن
و كذا على الأشخاص الذين يتجاوز عمرهم 60 سنة أو يقل عن 18 سنة وقت ارتكاب
الجريمة". ثم ألغيت صراحة بموجب القانون89/05.
الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.

يكون الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم، أو في حالة
صدور تشريع جديد يعيد تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق على نحو مغاير
حيث يستنتج من هذا التعارض ضرورة (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) النصوص اللاحقة على حساب النصوص
السابقة[5]
(.
و هو ما أشارت له المادة 2 فقرة 3 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) المدني بقولها…" و قد يكون
الإلغاء ضمنيا إذا تضمن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد نصا يتعارض مع نص (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم
أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم."
و كمثال على الإلغاء الضمني بإعادة تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق
على نحو مغاير، نص المادة 09 من الأمر 66/156 التي كانت تحصر العقوبات
التكميلية في 7 أنواع بقولها:"العقوبات التكميلية هي:
1. الاعتقال، 2. تحديد الإقامة، 3. المنع من الإقامة، 4. الحرمان من
مباشرة بعض الحقوق، 5. المصادرة الجزئية للأموال، 6. حل الشخص الاعتباري،
7.نشر الحكم".
لكن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) 89/05 في مادته الأولى أعاد تنظيم نفس مسألة بقوله:"العقوبات
التكميلية هي: 1. تحديد الإقامة، 2. المنع من الإقامة، 3.الحرمان من
مباشرة بعض الحقوق، 4.المصادرة الجزئية للأموال، 5. حل الشخص الاعتباري،
6.نشر الحكم." حاذفا النوع الأول و هو الاعتقال.
و مثال على الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم ما هو
موجود في نص المادة 8 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) رقم 82-04 المؤرخ في 13 فيفري 1982:
"الحرمان من الحقوق الوطنية ينحصر في : 1. عزل المحكوم عليه و طرده من
جميع الوظائف و المناصب السامية في الحزب أو الدولة و كذا جميع الخدمات
التي لها علاقة بالجريمة. 2. الحرمان من حق الانتخابات و الترشيح و على
العموم كل الحقوق الوطنية و السياسية، و من حمل...الخ"
فجملة "المناصب السياسية في الحزب" لم يعد لها معنى في ظل الدستور الجديد
الذي سن التعددية الحزبية و بالتالي فلا يمكن للقاضي الحكم بهذا الحرمان
لأنه يتعارض ضمنيا مع مبدأ دستوري.
لكن كيف يفسر هذا الإلغاء؟
من أجل الفهم الصحيح و التطبيق الصحيح لقواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) لابد من إزالة
التعارض الذي قد يوجد في الظاهر بين قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) المختلفة و نقول أن
التعارض قد يوجد في الظاهر لأنه من غير المعقول أن يوجد تعارض حقيقي بين
قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) بل لابد من إزالة هذا التعارض بحيث لا تبقى إلا قاعدة
قانونية واحدة واجبة الإتباع و أهم قواعد إزالة التعارض هي أن القاعدة
الأعلى تبطل القاعدة الأدنى المخالفة لها، فقواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الدستوري لا
يتصور مخالفتها من قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) العادي أو قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الفرعي، وكذلك
فإن قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) العادي لا يتصور مخالفتها من قواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الفرعي و لا
أهمية في ذلك لمصدر القاعدة فكل مصادر (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) قادرة على خلق قواعد من
درجات مختلفة، فقواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الدستوري قد تنشأ عن التشريع أو عن العرف أو
عن القضاء و يكفي بالنسبة للقضاء أن نذكر أن قاعدة رقابة القضاء الدستورية
القوانين هي ذاتها قاعدة دستورية و هي من خلق القضاء ذاته.
و القاعدة الثانية أن القاعدة اللاحقة تلغي القاعدة السابقة المساوية لها
أو الأدنى منها في القوة، و لا أهمية لمصدر القاعدة اللاحقة أو مصدر
القاعدة السابقة، و تسري في هذا الشأن قواعد تنازع القوانين في الزمان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) من
حيث إكمال الأثر المباشر لهذا (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) و انعدام الأثر الرجعي للقانون
الجديد و هو ما سنوضحه لاحقا.
و القاعدة الثالثة أن القاعدة الخاصة تقيد القاعدة العامة المساوية أو
الأدنى منها في القوة دون النظر إلى مصدر هتين القاعدتين و دون النظر إلى
تاريخ العمل بأي منهما. أما إذا لم تكن إزالة هذا التعارض بأن كانت كل من
القاعدتين مساوية للأخرى في الدرجة و معاصرة لها في النشأة و مطابقة لها
في المعنى فلا يكون هناك بد من طرح هتين القاعدتين معا إذ لا يمكن
تطبيقهما في نفس الوقت و هذا الافتراض ناذر للغاية، إلا ما نتج عن خطأ أو
سهو.
المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.

تنص المادة 2 من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) المدني على ما يلي: " لا يسري (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) إلى على ما
يقع في المستقبل ولا يكون له أثر رجعي". و أيدته أيضا المادة 2 من قانون
العقوبات بقولها: "لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل
شدة".
الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.

يعني مبدأ الأثر الفوري للقانون أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ
سريانه أي وقت نفاذه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص
المخاطبين به على الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة.
فالقانون الجديد يصدر ويطبق على الحاضر و المستقبل، لا على الماضي،
ويستخلص من ذلك أن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم يحكم الحالات التي تمت في ظله، فلا يطبق
عليها (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد. فلو فرضنا أن قانونا جديدا صار نافذا اليوم ونص على
تجريم فعل لم يكون مجرما من قبل، فمن البديهي أنه يسري ابتداء من اليوم
على كل من يقوم بهذا الفعل المجرَّم، وبالتالي لا يمكن متابعة من قاموا
بهذا الفعل في الماضي، و إن كان حتى بالأمس.
مثلا :لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998 يفرض ضريبة على شراء السيارات،
فيكون مشتري السيارة ملزم بأداء تلك الضريبة من أول يوم لسنة 1998، و إلا
اتهم بجريمة التهرب الضريبي بعد هذا التاريخ و لكن لا يلزم بأداء هذه
الضريبة كل الأشخاص الذين اشتروا سيارة في العام الماضي، وحتى في آخر يوم
لسنة 1997.في خضم عدم وجود الضريبة فلا وجود لجرم التهرب الضريبي.
لابد من الإشارة إلى أن هذا المبدأ يخص بشكل أدق القواعد الشكلية أو ما
يعرف بالقواعد الإجرائية ويرجع السبب في ذلك أن هدف الإجراءات الشكلية
عموما هو إدراك الحقيقة بأسرع وقت دون مساس بالقواعد المتعلقة بالتجريم و
العقاب و التي تقصدها الدساتير و القوانين في تقريرها عدم رجعية أحكامها
على الماضي و بالتالي فإن المتهم لا يضار قط من سريان هذه القواعد مباشرة
عليه، بل أنه على العكس قد يستفيد طالما أن كل تعديل لقاعدة إجرائية مقصود
به أصلا محاولة إدراك الحقيقة القضائية في وقت أقصر و بشكل أكثر يقينا،
كما أن هذا التعديل لن يكون له تأثير على موقفه القضائي و سلوكه الذي
يتوجه إلى الجريمة و العقوبة وليس إلى الإجراءات الجنائية[6]
().
فالعبرة هي بوقت مباشرة الإجراء و ليس بوقت وقوع الجريمة التي يتخذ
الإجراء بمناسبتها، فالقواعد الإجرائية تسري من يوم نفاذها بأثر فوري على
القضايا التي لم تكن قد تم الفصل فيها ما لم ينص (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) على خلاف ذلك.
و يكاد الفقه يتفق على أن مضمون القاعدة أو موضوعها هو الفيصل في بيان
طبيعتها القانونية فتكون القاعدة موضوعية إذا كان مضمونها أو موضوعها
يتعلق بحق الدولة في العقاب سواء من حيث نشأته أو تعديله أو انقضائه بينما
تكون القاعدة إجرائية إذا كان موضوعها أو مضمونها يتعلق بالأشكال ة
الأساليب و الكيفيات التي ينبغي إتباعها في سبيل اقتضاء هذا الحق أمام
السلطة القضائية، بصرف النظر عن موقع القاعدة أي عن ورودها في قانون
العقوبات أم الإجراءات الجنائية، و بصرف النظر عن الغاية التي تستهدفها أي
سواء كانت في مصلحة الفرد أم في مصلحة الجماعة[7]

الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.

بالرغم من فرط بداهة هذا المبدأ فقد أورد عليه الشارع استثناءات منها ما
يتعلق بالجريمة و منها ما يتعلق بالجزاء إذ أن فورية التطبيق لا تسمح
للقانون القديم من تجاوز نطاقه الزمني في التطبيق[8]
().
و أهم استثناء لهذا المبدأ هو و جود النص الصريح على مخالفة التنفيذ
الفوري للقاعدة القانونية إذ يجوز للمشرع أن ينص في تشريع خاص على تنفيذ
القانون في وقت لاحق نظرا لوجود ظروف معينة تعيق تطبيقه مباشرة، هذا النص
يجعل من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الصادر مجمدا إلى حين و هو دلالة على تطبيقه مستقبلا و
ليس فوريا. كما يجوز النص الصريح أن يعطي استثناءا آخر يؤدي إلى رجعية بعض
القوانين إلى الماضي لاسيما تلك التي تتعلق بالآجال و مواعيد التقادم التي
يكون تمديدها أو تقليصها في صالح المتهم وذلك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية
القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه لا يقيد المشرع، بغرض تحقيق مصلحة
اجتماعية عامة أو فيما يخص النظام العام.و هو ما سنتعرض له في الاستثناءات
الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.
و كاستثناء آخر انتظار صدور تشريع لاحق يبين كيفية (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القاعدة
القانونية الصادرة، والأمر يتعلق في غالب الأحيان بقواعد شكلية تحتاج إلى
تكملة بقواعد أخرى ضرورية لها في تبيان طريقة التطبيق أو تضيف إليها
ملحقات ضرورية لسير القاعدة القانونية الصادرة و المثال على ذلك بسيط
كإصدار قاعدة قانونية تتحدث عن نماذج معينة لم يتم إصدارها بعد، فيكون
نصها كالآتي: "...يكون تحرير المحاضر الخاصة بـ.....طبقا لنماذج محددة
بموجب قانون لاحق". ومن ثم لا يمكن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) نص (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) مادام أن القانون
المحدد لصفة النماذج لم يصدر بعد.

المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.

من بين أبرز المبادئ و أهمها على الإطلاق مبدأ عدم رجعية القوانين
الجنائية لكن ما المقصود بهذا المبدأ و ما هي الاستثناءات الواردة عليه؟
المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.

يسري النص الجنائي من تاريخ نفاذه فلا تطبق أحكامه إلا على الأفعال التي
ترتكب بعد تاريخ نفاذه، أما الأفعال التي ترتكب قبل تاريخ النفاذ فلا
يشملها[9]
().
و هو ما سنوضحه في هذا المطلب بإبراز مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين من
حيث توقيت العمل بالقانون الجديد و من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.
ا
لفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.

نصت المادة الثانية من قانون العقوبات على أنه لا يسري قانون العقوبات على
الماضي،كما تضمن الدستور الجديد أيضا النص على هذه القاعدة التي عرفت باسم
عدم رجعية أحكام قانون العقوبات، و بمقتضى هذه القاعدة لا يجوز أن يحكم
على شخص بعقوبة لفعل كان مباحا وقت ارتكابه[10]
().
كما لا يجوز أيضا أن يحكم على شخص بعقوبة أشد من التي كانت محددة لها وقت
ارتكابها و تستند هذه القاعدة المقررة في الدستور و في المادة الثانية من
قانون العقوبات على مبدأ الشرعية. فتوقيع عقوبة على فعل كان مباحا وقت
ارتكابه معناه تجريم فعل بغير نص تشريعي، كما أن توقيع عقوبة اشد من تلك
المحددة في النص الساري وقت ارتكاب الجريمة معناه (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) عقوبة بغير نص
تشريعي، و هو ما يخالف مبدأ الشرعية. و على ذلك فقاعدة عدم رجعية نصوص
قانون العقوبات هي نتيجة حتمية ومنطقية لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات.
و قد نص الدستور المصري في مادته 188 على انه تنشر القوانين في الجريدة
الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصدارها و يعمل بها بعد شهر من اليوم التالي
لتاريخ نشرها إلا إذا حددت لذالك ميعادا آخر.كما قرر بالمادة 187 انه "لا
تسري أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها و لا يترتب عليها
أثر فيما وقع قبلها.
المبدأ إذن، أن أحكام القاعدة الجنائية لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ
العمل بها، و منذ تلك اللحظة يفرض (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد سلطانه على كافة الجرائم
التي تقع ابتداء من هدا التاريخ[11]
).
ومن جهة أخرى، فالدستور الأردني و قانون العقوبات حددا متى ينفذ القانون
الجديد بعد نشره في الجريدة الرسمية و المدة هي ثلاثين يوما من تاريخ نشره
و اليوم الأول لا يحتسب. و العبرة هي بوقت العمل بالقانون الجديد لا
بتاريخ إصداره[12]
).
و ينص الفصل الرابع من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي المغربي على انه لا يؤاخذ أحد على
فعل لم يكن يعتبر جريمة بمقتضى (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الذي كان ساريا وقت ارتكابه.
و يشير الفصل الخامس إلى انه لا يسوغ مؤاخذة أحد على فعل لم يعد يعتبر
جريمة بمقتضى قانون صدر بعد ارتكابه. فإن كان قد صدر حكم بالإدانة، فإن
العقوبات المحكوم بها، أصلية كانت أو إضافية، يجعل حد لتنفيذها[13]
).
و تنص المادة الأولى من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي السودان على انه:يسمي هذا القانون
" (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي لسنة 1991م " ويعمل به بعد شهر من تاريخ نشره بالجريدة
الرسمية. و يطبق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الذي كان معمولاً به في وقت ارتكاب الجريمة
(المادة الرابعة).
الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.

هناك بعض الجرائم التي لا يثير تحديد وقت ارتكابها أدنى صعوبة لأنها ترتكب
و تتم في لحظة واحدة من الزمان. فمن يطلق النار على غريمه فيخر على الفور
صريعا لا يتردد أحد في تحديد وقت ارتكاب الجريمة لأنها تبدأ و تتم في لحظة
زمنية واحدة[14]
.
فتحديد وقت ارتكاب الجريمة خلال سريان النص الجنائي لا يثير صعوبة بالنسبة
للجريمة الوقتية، فالفعل يبدأ و ينتهي خلال فترة زمنية وجيزة[15]
()،
فالصعوبة تظهر في تلك الجرائم التي يتراخى أمدها في التنفيذ، تلك الجرائم
التي استقر العرف على تسميتها بالجرائم الزمنية لانطوائها على عنصر زمني
يباعد بين الفعل و النتيجة في أغلب الأحوال و هي ما يغرف بالجرائم
المستمرة كإخفاء الأشياء المسروقة، و الحبس بدون وجه حق ووضع جرعات من
السم على فترات زمنية متباعدة، الهدف منها قتل الشخص أو المريض بعد مدة
ما...الخ.
و هناك نوع آخر من الجرائم تسمى الجرائم الاعتيادية، كالتسول فينبغي أن
يتكرر الفعل في ظل (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد حتى يمكن القول بان الجريمة وقعت بعد
نفاذه[16]
).
و هناك ملاحظة هامة مؤداها أن الاتفاق الجنائي على الجرائم المستمرة أو
المتتابعة يطبق عليه (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد و لو كان أشد على المتهم، طالما أن
الجريمة المستمرة قد وقعت بعد العمل به[17]
().
من جهة أخرى ظهرت ثلاث نظريات بخصوص تحديد وقت ارتكاب الجريمة :
* نظرية السلوك:طبقا لهده النظرية تكون العبرة في تحديد وقت الجريمة بوقت إتيان السلوك.
* نظرية النتيجة: طبقا لها تكون العبرة بوقت وقوع النتيجة، والجريمة تعتبر مرتكبة فقط في ذلك الحين.
*نظرية مختلطة: لا تعتد بالفعل أو النتيجة أيهما فقط، بل تعتد بهما معا،
فتأخذ أحيانا بوقت ارتكاب الفعل و أحيانا أخرى بوقت وقوع النتيجة[18]
).
المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.

هناك استثناءين على هذا المبدأ هما (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم و حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.
الفرع الأول: (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم.

المبدأ بالنسبة لقواعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي هو عدم رجعية القوانين و هو يعد من
النتائج المباشرة لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات الذي يشكل ضمانة هامة
لحماية الحرية الفردية للمواطن و الذي يقضي منطوقه بسريان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الذي
يحكم الجرم وقت ارتكابه، لكنه بالنظر إلى أن هذه القاعدة قد تقررت فقط
لمصلحة الفرد و صيانة لحريته فان المنطقي هو جواز سريان النص الجديد بأثر
رجعي إذا كان هذا النص أصلح للمتهم[19]
().
بالنسبة للتشريع الجزائري بعد أن نصت المادة الثانية من قانون العقوبات
على قاعدة عدم رجعية قوانين العقوبات، استثنت فيما بعد القوانين التي تكون
أقل شدة بالمتهم بمعنى أن قانون العقوبات إذا كان أصلح للمتهم، فانه ينطبق
على أفعال وقعت قبل نفاذه و يستبعد بالتالي (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الذي كان ساريا وقت
وقوع الفعل الجنائي[20]
().
و حسب نص المادة الرابعة من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي السوداني فإنه في حالة
الجرائم التي لم يصدر فيها حكم نهائي تطبق أحكام هذا (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) إذا كان هو
الأصلح للمتهم.
في التشريع المغربي و في حالة وجود عدة قوانين سارية المفعول، بين تاريخ
ارتكاب الجريمة والحكم النهائي بشأنها، يتعين (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح
للمتهم[21]
).
و بناءا على هذا، هناك شرطان يجب توافرهما لتطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم و هما:
1- التحقق من صلاحية (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد للمتهم:
إن مسالة تحديد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم بين قانونين أو أكثر تعتبر مسالة
قانونية بحتة يقررها القاضي باعتباره القائم على (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) و ذلك دون
أخذ رأي المتهم أو محاميه.
و تطبيقا لذلك فان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الذي يؤدي تطبيقه على متهم معين يتمتع مثلا
بظروف مخففة أو يؤدي إلى عدم توقيع العقاب أو تخفيفه أو وقف تنفيذه يعتبر
هدا (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) هو الأصلح للمتهم بصرف النظر عما إذا كان تطبيقه في حالات
أخرى يؤدي إلى التشديد على متهمين آخرين-كل جريمة ومجرم على حدة- مثلا
اعتبار القتل دفاعا عن المال دفاعا مشروعا بعد ما كان يعتبر جريمة.
أو مثلا حيازة سلاح بدون ترخيص يصبح عملا غير مجرم في ظل (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد في حين انه مجرما في ظل (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم.
2- صدور (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد الأصلح للمتهم قبل صدور حكم نهائي:
حتى يستفيد المتهم من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح يجب أن يصدر هدا (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) قبل النطق
بالحكم النهائي على المتهم، أما إذا صدر حكما نهائيا على المتهم فلا
يستفيد من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد، احتراما لحجية الأحكام النهائية و للمبادئ
الأساسية للقانون، إلا إذا كان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد قد رفع عن الفعل صفة
التجريم نهائيا وأصبح الفعل لا يشكل جريمة هنا يضحى بحجية الحكم النهائي
تحقيقا للعدالة و المنطق[22]
().
و تنص المادة الخامسة من (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي المصري على انه إذا صدر قانون
بعد حكم نهائي (يقصد حكم بات) يجعل الفعل الذي حكم على المجرم من أجله غير
معاقب عليه يوقف تنفيذ الحكم و تنتهي آثاره الجنائية. و يكون القانون
الجديد قد ألغى الجرم إذا صار بعد (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجديد غير معاقب عليه كإلغاء
نص التجريم، و يترتب على مثل هدا (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) عدم إمكان البدء في تنفيذ
العقوبة التي كانت قد صدرت أو عدم الاستمرار في هذا التنفيذ إذا كان قد
بدأ أو إزالة ما نفذ منها إذا أمكن، كرد مبلغ الغرامة مثلا[23]
().
الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم فإن
ذلك التشريع الجديد يسري بأثر رجعي يمتد لتاريخ صدور (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القديم، وذلك
لأن التشريع التفسيري ليس إلا موضحا للنصوص القديم فهو مكمل لها وكأنه جزء
منهن، فالتفسير التشريعي هو التفسير الذي يصدر عن المشرع نفسه، حيث يتدخل
لتفسير المقصود من قاعدة قانونية معينة سبق أن أصدرها. فالنص المفسر جزء
لا يتجزأ من النص الذي تم تفسيره و يشكلان تكليفا واحدا.
لا يعتبر إصدار القوانين أو النصوص التفسيرية إصدارا لقانون جديد لأنها
تتحد مع (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصيل في نفس النطاق الزمني و بهذا ينسحب العمل بها إلى
تاريخ ذاك (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصيل الذي صدرت تفسيرا له. و هكذا لا يجب أن يعتبر
تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) التفسيري على وقائع سابقة خروجا على مبدأ - عدم الرجعية-
طالما أن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) التفسيري في انسحابه على الماضي لم يتجاوز وقت نفاذ
القانون الأصيل الذي صدر تفسيرا له.
فالقاضي إذا وجد أن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) التفسيري تضمن أحكاما جديدة لم يأت بها قانون
سابق تعين عليه أن يخضعه لقاعدة عدم الرجعية[24]
().

الخــاتـمــة:

إن (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الجنائي من حيث الزمان (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) له دلالات تنم عن رغبة المشرع في
إعطاء القواعد القانونية الصفة الفورية إضافة إلى قوتها الإلزامية و وجوب
احترامها من قبل كل الأشخاص و لاسيما الذين يحاولون التملص من دائرة
القانون تحت طائلة التعرض للعقوبات المناسبة.
و إلغاء القوانين الجزائية يهدف عموما إلى إضفاء الشرعية على ما كان من
المفترض أن يشكل حماية لحقوق المواطن من كافة أنواع التعسف و الغبن، حتى و
إن أصبح تعدد الجرائم شائعا مع تطور الزمن مما يستدعي قيام السلطات
التشريعية بسن و تعديل أحكام عدة لكبح جماح الذين يتمردون على القانون.
و إذا كانت القاعدة القانونية تتمتع بعدم رجعيتها فانه يلاحظ في استثناءات
هدا المبدأ بأنها عادلة إلى حد يسمح لفئات معينة من المحكوم عليهم بأحكام
متفاوتة بالاستفادة من التدابير المخففة أو حمايتهم من أخرى هي أشد وطأة
عليهم مقارنة بالأحكام التي صدرت بحقهم.
و على العموم و كرأي شخصي فانه يجب تفصيل الأحكام التي يستفيد من تدابيرها
أشخاص معينون دون غيرهم من الذين اعتادوا على ارتكاب الجرائم ولا تثنيهم
عنها مراسيم العفو الرئاسي أو (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) تطبيق (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) القانون (http://www.law-zag.com/vb/t11396.html) الأصلح للمتهم.
كما ينبغي الفحص الدقيق و المراجعة المستمرة للقوانين العقابية لما لها من
أثر كبير في إصلاح المجتمعات، فأي خطأ غير مقصود قد يكلف الآخرين ثمنا
باهظا، و لابد من توخي الحيطة والحذر عند القيام بالتعديلات بما لا يمس
بمصالح المجتمع و الأفراد منتهجين في ذلك سياسة ناجعة تنم عن الحكمة و بعد
البصر وفق لقوانين نابعة من ثقافتنا نحن و مطبقة على الزمن الذي نعيش فيه،
لا قوانين مستوردة من أزمنة غيرنا.

المراجـع:

1. القوانين:

*- أمر رقم 66-156 مؤرخ في 18 صفر عام 1386الموافق 8 يونيو سنة 1966 والمتضمن قانون العقوبات المعدل والمتمم.

2. المراجع النصية:

*- د.جلال ثروت، قانون العقوبات - القسم العام، الدار الجامعية، بيروت، لبنان.
*- محمد صبحي نجم، قانون العقوبات- القسم العام (النظرية العامة للجريمة)، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، الأردن،2000.
*- د.عادل قورة، محاضرات في قانون العقوبات (القسم العام- الجريمة)، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 1999.
*- محمد زكي أبو عامر، قانون العقوبات- القسم العام، مكتبة دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، مصر،1996.
*-
منقول للفائدة

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-06, 10:27

تطبيق القانون من حيث الزمان والمكان.

إن الأصل في تطبيق القوانين هو إن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية ,وفق قضاء المادة الأولى من القانون المدني ,أو من التاريخ الذي يحدده نفس القانون لسريان إحكامه .
و المألوف في كل مكان وزمان إن القواعد القانونية لا تستقر في حال واحدة بل تطرأ عليها بعض التغيرات بتغير الظروف السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية و غيرها .
ولهذا يجب إن يتدخل المشرع لتعديل القانون في ظل ما يتماشى معه من أحداث بحيث تصبح القواعد الجديدة تلاءم الوضع الجديد و تعاقب القوانين في نفس الموضوع يثير مشكل تنازع القوانين بشدة من حيث الزمان .
فما هو القانون الذي يطبق ؟
هل هو القانون الجديد أم القديم ؟
وللإجابة عن هذا السؤال نتطرق إلى مبدأين أساسين يكملان بعضهما البعض هما :
- مبدأ عدم رجعية القوانين .
- مبدأ الأثر الفوري
- للقوانين.

خطــــــــة البحث :

مقدمــــة
المبحث الأول : مبدأ عدم رجعية القانون .
المطلب الأول : أساس عدم رجعية القوانين.
المطلب الثاني : الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين .
المطلب الثالث : تطبيقات عدم رجعية القوانين .
المبحث الثاني : الأثر الفوري أو المباشر للقانون .
المطلب الأول : تطبيق الأثر الفوري للقانون .
المطلب الثاني : تطبيق الأثر المستقبلي للقانون القديم استثناءا عن مبدأ الأثر
المباشر للقانون الجديد الأثر المباشر للقانون الجديد.

الخاتمــــــة .

المبحث الأول : مبدأ عدم رجعية القانون

يقصد بمبدأ عدم رجعية القانون عدم سريان إحكامه على الماضي ,فالقاعدة القانونية يقضى سريانها ابتداء من تاريخ إلقائها ولا يمكن أن يسرى القانون الجديد تسرى من يوم نفاذها فتحكم ما يقع في ظلها و هذا مما وجد في المادة : 2 من القانون المدني الجزائري و القانون الفرنسي التي تنص :"لايسرى القانون إلا على ما ينفع في المستقبل ,و لا يكون له اثر رجعى ."
ومن مبدأ يقوم على اعتبارات متعددة من المنطق و العدل و المصلحة العامة ,والمدى الزمني لسريان القاعدة القانونية .
المطلب الأول :أساس عدم رجعية القوانين :

ظهرت نظريات فقهية عديدة تصدت لحل مشكلة تنازع القوانين في الزمان أهمها نظريتان : النظرية التقليدية و النظرية الحديثة .
1-النظرية التقليدية : تقوم هذه النظرية التي سادت الفقه و القضاء الفرنسيين طوال القرن الماضي ,على تقرير مبـدأ عـدم رجعية التشريع الجـديد الذي أسندته إلى الاعتبــارات
السابقـة1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn1),و قد أقامت النظرية التقليدية هذا المعيار على التفرقة بين الحق المكتسب و مجرد الأمل ,و ترى هذه النظرية أن عدم الرجعية يعنى عدم جواز مساس القانون الجديد بالحق المكتسب ,وإلا كان ذا اثر رجعى فيمتنع تطبيقه و يظل القانون القديم مطبقا ,أما إذا مس القانون الجديد بمجرد الأمل في ظل القانون القديم فلا يعتبر ذا اثر رجعى.
أي لا يعد انه قد سرى على الماضي ,ولم يتفق أصحاب هذه النظرية على ما هو الحق المكتسب وما هو مجرد الأمل ,فعند البعض يعتبر حقا مكتسبا الحق الذي دخل ذمة الشخص نهائيا فلا يمكن أن يعترض له قانون جديد ,وهو بالنسبة للبعض الأخر الحق الذي يقوم على سند قانون.1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn2),و للتوضيح أتى أنصار هذه النظرية بعدة أمثلة أهمها :
أ/ *بالنسبة إلى الميراث : إذ يعتبر حقا مكتسبا بعد وفاة المورث و مجرد أمل قبل وفاته ,فإذا صدر قانون جديد بعد وفاته فقد توزع التركة طبقا للقانون القديم ,فلا يسرى عليهم القانون الجديدوالا اعتبر انه سرى بأثر رجعى ,أما إذا صدر قبل وفاته فان التعديل الذي تضمنه هذا القانون يسرى على الورثة لأنه لم يكن لهم قبل في ظل هذا القانون ,وموروثهم على قيد الحياة الامجرد أمل في الإرث , وعليه فان القانون الجديد هو الذي يطبق على التركة دون أن يعتبر ذلك سريانا بأثر رجعى .
ب/*بالنسبة إلى الوصية : الوصية هي أمر مضاف إلى ما بعد الموت ,فهي لا تستحق إلا بتحقيق وفاة الموصى,والشأن بالنسبة للوصية هو كما في الميراث ,إذ الحل يصددها يكون كما يلي :في حالة صدور القانون الجديد بعد وفاة الموصى فانه لا يسرى على الوصية لأنه لو سرى عليها ,مس حقا للموصى له الذي اكتسب بموت الموصى حقا و مثل ذلك إذا كان القانون الذي تمت الوصية في ظله يجيزالايحاء بنصف التركة مثلا فحررت الوصية بالنصف ثم صدر قانون جديد يحدد الإيحاء بالثلث فقط و كان الموصي قد مات فهذا القانون الجديد لا يسري على الوصية لأنه يعتبر مساسا بحق الموصى له .
أما إذا صدر القانون الجديد قبل وفاة الموصي فان هذا القانون يسري على الوصية إذا لم يحقق شرط استحقاقها و هو وفاة الموصي بل كان له مجرد أمل يتمثل في أن يؤول إليه المال الموصى به في يوم من الأيام .

و لقد وجهت للنظرية القديمة في حل مشكلة تنازع القوانين من حيث الزمان على أساس مبدأ عدم رجعية القانون الجديد , و فهم عدم الرجعية انه المساس بحق المكتسب عدة انتقادات جعلتها بغير نصير لها في الفقه الحديث نورد أهمها فيما يلي :
1- الانتقاد الأول : غمض المعيار الذي قامت عليه و عدم دقته : أم معيار الحق المكتسب الذي يعتبر المساس به رجعية من جانب القانون الجديد معيار مبهم و غير دقيق , فلم تبين هذه النظرية بوضوح و تحديد المقصود بالحق المكتسب , و التمييز بينه و مجرد الأمل ,إذ اختلف أراء أنصارها في تعريف الحق المكتسب وفقد عرفه بعضهم انه الحق الذي دخل ذمة الشخص نهائيا بحيث لم يعد في الإمكان لا نقضه ة لا نزعه دون رضاء . و عرفه آخرون بأنه الحق الذي يخول صاحبه مكنة المطالبة و الدفاع عنه أمام القضاء , أما مجرد الأمل فهو عندهم مجرد ترقب و رجاء لدى الشخص في أن يكتسب في يوم من الأيام حقا من الحقوقي و قد يأتي ذلك اليوم مخيبا لذلك الرجاء فالإطاحة بوصية تحت ظل القانون الجديد و بدون اعتبار هذا رجعيا هذا غير صحيح لان القانون الجديد لا يمس العناصر التي تم اكتمالها في ظل القانون القديم , و لو كانت بقية العناصر المكونة للمركز القانوني لم تتحقق إلا في ظل القانون الجديد .
2- الانتقاد الثاني : عدم منطقية نتائج الأخذ بمعيار الحق المكتسب : أن الأخذ بمعيار الحق المكتسب يؤدي بنا القول أن القانون الجديد لا يمتلك المساس بأي حق تم اكتسابه في ظل قانون قديم مهما تغيرت الظروف في المجتمع , و معنى هذا أن يعتبر مؤبد , فإذا اصدر المشرع تشريعا يتضمن تعديل نظام الملكية مثلا , فان هذا التشريع لا يملك المساس بحقوق الملكية و إلا كان رجعيا و تلك نتيجة غير مقبولة.1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn3) لاعتبار تطبيقه حاجز تمام تطور المجتمع يجعلها أمرا مكتسبا لا يمكن المساس به .
وتفاديا لهذه الانتقادات التي كانت بمثابة حجرة عثرت تحطمت عليها دعائم النظرية التقليدية و التي جعلت الفقه الحديث يتخلى عن تأييدها ظهرت النظرية الحديثة محاولة وضع مفهوم جديد لمبدأ عدم رجعية القوانين .
3- النظرية الحديثة : مضمون هذه النظرية هو بين مبدأ عدم الرجعية و مبدأ الأثر المباشر
( الفوري) للقانون الجديد و يعود الفضل في بناء هذه النظرية و إبراز معالها إلى الفقيه الفرنسي: ROUBIER , فطبقا لهذه النظرية يتحدد نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان بالنظر إلى وجهين :
§ وجه سلبي : يتمثل في انعدام الأثر الرجعي للقانون الجديد , أي عدم سريانه على الماضي .
§ وجه ايجابي : يتمثل في العاثر المباشر لهذا القانون , أي سريانه على ما سيقع بعد تاريخ نفاذه فيكون القانون ذا اثر رجعي إذا مس ما نشأ أو انقضى من المراكز التي رتبها القانون القديم على الوقائع القانونية التي تمت في ظله كما يمس ما توافر من عناصر خاصة بتكوين هذه المراكز أو انقضاءها و لا ما ترتب على هذه المراكز من أثار 1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn4).
أولا : المراكز القانونية التي تكونت في ظل القانون القديم :
إذا تصرف شخص و هو كامل الأهلية في قانون قديم و كان تصرفه صحيحا في ظله ثم صدر قانون جديد ترفع سن الرشد فأصبح الشخص ناقص أهمية في ظل هذا القانون فان تصرفاته التي ابرمها و تمت صحيحة تظل كذلك و لا تتناثر بالقانون الجديد و هذا ما تضمنته المادة : 6/2 مدني جزائري .
« إذا استحق الموصى له الوصية بعد وفاة الموصي , ثم صدر قانون جديد يغير من شكل الوصية أو شروطها .»
فلا يمس هذا لا قانون مركز الموصى له الذي تكون في ظل القانون القديم .
و مثال ذلك أيضا إبرام تصرف صحيح في ورقة عرفية وفقا لأحكام قانون قديم يبقى صحيحا في حال صدور قانون جديد يشترط لصحة هذا التصرف أن يكون صادرا بورقة رسمية .

ثانــيا : المراكز القانونية التي انقضت في ظل القانون القديم :
إذا طلق شخص زوجته بإرادته المنفردة في ظل القانون ذلك , عند الطلاق صحيحا فإذا صدر بعد الطلاق القانون الجديد يشترط لصحة الطلاق أن يحكم القاضي , فان هذا القانون لا يسري على الطلاق الذي تم قبل نفاذه و انقضى بمقتضاه مركز كل من الزوجين
ثالثــا: توافرت العناصر اللازمة لتكوين أو انقضاء المراكز القانونية في ظل القانون القديم:

إذا نشأت العناصر اللازمة لتكوين أو لانقضاء المراكز القانونية في ظل القانون القديم , ثم ظهر قانون جديد يعدل من شروطه قبل تمامه , فان هذا القانون لا يمس ما توافر من عناصر في حكم القانون القديم إذا كان لهما في ذاتها قيمة قانونية و إلا كان رجعيا , و لطن يسري ناثر على عناصر التكوين أو الانقضاء التي لم تكن قد تمت في ظل القانون القديم , دون أن يعتبر هذا سريانا على الماضي و مثال ذلك : الوصية :المتمثلة عناصرها في إبرام الوصية ووفاة الموصي , فإذا صدر قانون جديد بعد إبرام الوصية التي تمت قبل نفاذه و إلا كان ذا اثر رجعي , وذلك أن إبرام الوصية هو العنصر الأول و هو يخضع من حيث صحته للقانون القائم وقت تمامه , أما العنصر الثاني و المتمثل في وفاة الموصي فإذا كان النصاب الجائز فيه الإيحاء هو نصف التركة في القانون الماضي مثلا فان لا تنفذ إلا في الثلث في القانون الجديد .
رابعــا : بالنسبة للآثار المترتبة على المراكز القانونية إذا تمت في ظل القانون القديم :
إذا رتبت مراكز قانونية أثارها في ظل قانون قديم فتخضع لهذا القانون و مثال ذلك :
q إذا سمح القانون بنقل الملكية بمجرد العقد ثم جاء قانون جديد عكسه هذا كأن تنتقل الملكية بعد شهر فلا يطبق الجديد و إلا اعتبر رجعي .
q إذا ابرم عقد فرض المبلغ من النقود و لتفق المتعاقدان بموجبه على فائدة بسعر معين وفق لأحكام القانون القائم و ترتب أثارها كلها بحيث انقضى في ظل القانون , ثم صدر قانون جديد يحرم القرض بفائدة فلا يؤثر هذا القانون على ما ترتب من أثار أما إذا كانت أثاره لم تترتب كلها في القانون القديم و بقي بعضها فانه يسري على ما تبقى القانون الجديد دون إن يعتبر ذا اثر رجعي .
المطلب الثاني : الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين :

إن مبدأ عدم رجعية القوانين رغم أهميته يرد عليه عدة استثناءات تجعل من رجعية القانون في مواضع عينة أمرا مقبولا و هذه الاستثناءات هي :
1/ نص المشرع على رجعية القانون :
هذا مبدأ يقيد القاضي و لا يقيد المشرع فهو يقيد القاضي بحيث لا يجوز له مطلقا أن يخرج عليه فيطبق القانون الجديد على الماضي إلا إذا تضمن هذا القانون نصا يجيز له ذلك .و هو لا يقيد المشرع إذ يستطيع أن يجعل للقانون الجديد أثرا رجعيا,و لكن يجب عليه أن ينص صراحة على الثر الرجعي , فلا يجوز للقاضي أن يستخلص ذلك ضمنيا و إذا كانت الضرورة تفرض هذا الاستثناء إلا انه يجب التصنيف منه فلا يستعمله المشرع تعسفا في استعمال السلطة لأنه يؤدي إلى نتيجة خطيرة و هي تطبيق القانون على أوضاع كان فيها الأشخاص جاهلين لوجوده 1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn5).

2/النظام العام :
يرى أصحاب النظرية التقليدية إن جميع القوانين المتعلقة بالنظام العام و الآداب العامة تسري باثر رجعي , و ذلك لتعلها بجوهر النظام السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و يستدلون في ذلك بالنصوص المتعلقة بالأهلية التي تسري وفقا لرأيهم باثر رجعي , فإذا صدر قانون يرفع عن الرشد فهو يسري على جميع الأشخاص دون استثناء و يعتبرون هذا تطبيقا للقوانين المتعلقة بالنظام العام باثر رجعي و الحقيقة أن هذا خلط وقعت فيه النظرية التقليدية التي تفرق بين الرجعي و الفوري للقانون , إذ إن هذا المثال خاص بالأثر الفوري للقانون 1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn6) .
لهذا يعتبر أصحاب النظرية الحديثة أن القوانين المتعلقة بالنظام العام تسري باثر رجعي بل شري إعمالا لمبدأ الأثر المباشر أو الفوري المقرر عندها لهذا ذهبت إلى اعتبار عدم تطبيق مثل هذه التشريعات استثناءات من مبدأ عدم الرجعية خاصة أن مبدأ عدم الرجعية يعد في حد ذاته احد ابرز المبادئ القانونية المتعلقة بالنظام العام , فمن المسلم به مثلا أن شخص بلغ سن الرشد خلال سريان قانون قديم و لم يبلغه وفقا للقانون الجديد فهو يعتبر قاصرا منذ نفاذ هذا القانون إعلانا للأثر الفوري له مع بقائه راشدا خلال الفترة السابقة على نفاذه , لو سايرنا النظرية التقليدية لاعتبرنا الشخص قاصرا في الفترة التي كان راشدا فيها في ظل القانون القديم .
3/ القانون المفسر :
قد تتخبط المحاكم في تطبيق القانون بين تفسيرات مختلفة , أو قد تأخذ في تفسيره بمعنى لم يقصده المشرع مناصا من التدخل ليضع حدا لهذا التضارب لان يصدر قانونا جديدا ينشر فيها حكام القانون الأول و لقد اختلف الفقهاء إذا ما كلن القانون المفسر اثر رجعي بحيث يطبق من يوم صدور القانون السابق الذي جاء لتفسيره أو يطبق من يوم نفاذه .
فهناك من يرى ليس للقانون المفسر اثر رجعي , بينما يرى البعض الأخر أن القانون المفسر يسري على الماضي لأنه ليس بقانون جديد و لكنه جزء من قانون سابق فيجري تطبيقه من اليوم الذي يجري فيه تطبيق القانون السابق .
بينما يذهب البعض الأخر إلى أن القانون المفسر يسري على المراكز القانونية الجارية فقط , فيعد تطبيقه تطبيقا فورا للقانون و ليس له علاقة برجعية القوانين .1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn7)
4/ القانون الجنائي الأصلح للمتهم :
لقد استقرت قاعدة عدم رجعية القوانين لحماية الأفراد من التعسف السلطات , لكن المحكمة من هذه القاعدة لا تتوفر إذا نص القانون الجديد على إلغاء التجريم أو تخفيف العقاب يكون من صالح الأفراد المتهمين في جرائم جنائية أن يطبق عليهم القانون الجديد رغم ارتكابهم الجرائم في ظل القانون القديم , و في هذا نلاحظ فرقا واضحا بين هاتين الحالتين عند تطبيق القانون الأصلح للمتهمين باثر رجعي .
الحالة الأولى : إذا كان القانون الجديد يبيح الفعل الذي كان محرما فانه يطبق باثر رجعي في جميع مراحل الدعوى العمومية و بمحو اثر الحكم أي انه يمنع تنفيذ الحكومة و يفرج عن المحكوم عنه إذا كان قد أمضى مدة في السجن و بمعنى هذا أن اثر يمتد إلى الدعوى العمومية و للعقوبة أيضا .
مثال : لو أن شخص حكم عليه بسجن مدة خمس سنوات بسبب تهريب أموال أجنبية للبلاد ثم ظهر قانون جديد يلغي هذا ويبيح بإدخال النقد الأجنبي فإذا كان سجن مدة سنة قبل ظهور هذا القانون فانه يلغي هذا الحكم فورا و لا ينفذ باقي الحكم , أما إذا كان قد أجرى تحقيق و لم يقدم للمحاكمة بعد فانه يلزم وفق متابعته عدم تقديمه للمحاكمة لإلغاء القانون الجنائي الذي كان محرم يفعل القانون القديم و أصبح مباحا في ظل القانون الجديد .
الحالة الثانية : إذا كان الجديد خفف العقوبة فقط و لم يلغها فقد يطبق القانون الجديد فإذا كان المتهم في مرحلة التحقيق و لم يصدر عليه الحكم نهائيا حيث يمكن للمتهم أن يطالب بالنقص لو استيفائه فيجاب إلى طلبه أما إذا كان الحكم قد
أصبح نهائيا أي لا يجوز الطعن فيه بالطرق القانونية فلا يستفيد المتهم من تطبيق القانون الأصلح .
المطلب الثالث : تطبيقات مبدأ عدم رجعية القوانين :

1- في المجال الجنائي : نصت المادة : 46 من دستور 1996 على أن :
« لا إدانة إلا بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم ».
و نصت المادة : الثانية من قانون العقوبات على مايلي :
« لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه اقل شدة ».
من هذين النصين يتبين لنا أن الأصل في المجال الجنائي هو عدم رجعية القوانين لان القول بخلاف هذا يترتب عليه المساس بمبدأ شرعية التحريم و العقاب و المساس بمقتضيات العدالة ذاتها .

2- في المجال المالي : جاء في المادة : 64 من دستور 1996 :
« لا يجوز أن تحدث أية ضريبة بمقتضى القانون و لا يجوز أن يحدث باثر رجعي أية ضريبة أو جباية أو رسم أو أي حق كيفما كان نوعه ».
من هنا يتضح لنا أن المؤسس الدستوري رفع مبدأ عدم رجعية القوانين في المجال المالي إلى مصنف المبادئ الدستورية .فحضر على السلطة التشريعية سن قانون يلزم الأفراد بضرائب أو رسوم يكون لها اثر رجعي1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftn8).
المبحث الثاني : الأثر الفوري أو المباشر للقانون :
من أهم مأخذ النظرية التقليدية أنها حصرت مشكلة تنازع القوانين من حيث الزمان في مبدأ واحد هو عدم رجعية القوانين , و هذا المبدأ لا يقدم حلا بالنسبة للمراكز الجارية , و لتلاقي هذا النقص يرى أصحاب النظرية الحديثة أن مبدأ عدم رجعية القوانين لا يكفي لوحده لحسم مسألة تنازع القوانين من حيث الزمان , و أن يحتاج إلى مبدأ أخر يكلمه هو مبدأ الأثر المباشر أو الفوري للقوانين .
المطلب الأول : تطبيق الأثر الفوري للقانون:

لا يثير القانون على أوضاع اللاحقة لنفاذه مشكل و لكن يثار التساؤل حول المراكز القانونية الخارجية أي التي بدا تكوينها أو انقضائها في ظل قانون قديم , و استمرت إلى حين صدور قانون جديد , فأي القوانين نطبق ؟ و كذلك قد تتكون بعض عناصر المراكز القانونية في ظل القانون القديم قائمة في ظل صدور قانون جديد , فهل يطبق بصددها القانون القديم أم الجديد ؟.
أولا :تطبيق القانون باثر فوري على مراكز قانونية لا تزال في دور التكوين أو الانقضاء : التقادم الجاري الذي لم تنقضي مدته عند صدور قانون جديد فانه يطبق عليه القانون الجديد مع الأخذ بعين الاعتبار ما انقضى من مدته عند صدور قانون جديد فانه يطبق عليه القانون الجديد مدة اقصر من القانون القديم فإننا نطبق القانون الجديد , إما إذا كانت بقيت مدة طويلة في ظل القانون الجديد و لم يبقى من هذه المدة في ظل القانون القديم لا ومن اقصر .فإننا نطبق القانون القديم لانقضاء المدة , فهدف المشرع هو قصر مدة التقادم فلا يمكن الإضرار بحقوق الأشخاص بسبب إطالتها .

مثلا : نص على تقادم مدته ثلاث سنوات و كان ظل قانون القديم مدته خمس سنوات فإننا نطبق الأثر الفوري للقانون الجديد إذ تصبح المدة الجديدة المقررة ثمن سنوات بينما غرض المشرع هو قصر مدة التقادم ففي هذه الحالة لا يطبق القانون باثر فوري بل يعتبر التقادم منتهيا بانقضاء المدة المقررة في القانون الماضي .
ثانيـــا : يطبق القانون بأثر فوري على عناصر المراكز القانونية التي تكونت في ظل القانون الجديد :
مثال ذلك :
الوصية التي ظلت في القانون القديم و ضمن تواجد شروطها و هي الموصى له ووفاة الموصى فإذا خل احد العناصر و لم يكتمل في ظل القانون , كوفاة الموصي مثلا فإننا نخضع الوصية للقانون الجديد فيطبق القانون بأثر فوري على العناصر التي تكونت في ظله .
ثالثـــا :تطبيق القانون بأثر فوري على المراكز القانونية التي تترتب في ظله :
أن اغلب الفقهاء يفرقون بين المراكز القانونية البحتة أي المراكز التي ينفرد القانون بترتيب و تنظيم آثارها و بين المراكز التعاقدية التي ينفرد المتعاقدان بترتيب أثارها ففيما يتعلق بالمراكز القانونية التي ينفرد القانون بترتيب أثارها مثل الطلاق و الزواج و الملكية الأهلية فلا يجب أن يكتلف من الراشد مثلا بين شخصا آخر و كان يكون راشد و هو في سن : 16 مثلا , ظل قانون قديم و أخر غير راشد لعدم انقاء هذا القانون القديم و دخل قانون جديد يرفع السن إلى :18 سنة , فعلى الأول أن يعتبر غير راشدا منذ صدور القانون الجديد .
لكن فيما يتعلق بالمراكز القانونية التعاقدية فتترك للأفراد الحرية في تحديد آثارها و تبقي القانون القديم و ذلك استثناءا من الأثر المباشر للقانون .

المطلب الثاني : تطبيق الأثر المستقبلي للقانون القديم استثناءا عن مبدأ الأثر المباشر للقانون الجديد :

عند إبرام طرفان في قانون قديم و نترتب أثار هذا العقد في القانون الجديد أي عندما يعقد في قانون و تكون الآثار التي نتيجة عنه في كل قانون جديد هنا يطبق القانون القديم حماية لحقوق الأفراد و حتى تستقر المعاملات في قانون واحد , لكن سمح لهم المشرع بالاتفاق على قانون جديد شرط عدم مخالفة النظام العام و الآداب العامة , فالأصل هو تطبيق القانون القديم و الاستثناء هو إذا اتفق الأفراد الخاصة و لكن هذه الإرادة مقيدة بالنظام العام لهذه تضمن القانون الجديد نصوصا متعلقة بالآداب العامة فينطبق بأثر فوري ,و يلاحظ أن هناك من يؤيد الحرية التعاقدية بصفقة مطلقة فيرون ضرورة تطبيق القانون القديم في مجال العقود التي أبرمت في ظله.
ولا يستبعد القانون القديم حتى لو كانت نصوصا متعلقة بالآداب العامة فينطبق بأثر فوري و يلاحظ أن هناك من يؤيد الحرية التعاقدية بصفقة مطلقة فيرون ضرورة تطبيق القانون القديم في مجال العقود التي أبرمت في ظله , و أن يستبعد القانون القديم حتى لو كانت نصوص القانون الجديد متعلقة بالنظام العام .لكن معظم المؤلفين يرفضون هذا الرأي فيطبق القانون القديم على المراكز التعاقدية التي نشأت في ظله و استمرت بعد نفاذ القانون الجديد , غير انه إذا كانت قواعد القانون الجديد مست النظام العام فيطبق الأثر الفوري .
الخاتمـــــــة :

بعد دراستنا لتطبيق القانون من حيث الزمن فهمنا مدى أهمية مبدأ الأثر المباشر للقانون هو تكميل لمبدأ عدم رجعيتها لعدم استطاعتها حسم المسألة تنازع القوانين من حيث الزمان .
المراجع المعتمدة

1/ مدخل للعلوم القانونية * د. فريدة محمدي زواوي * - نظرية الحق- د.م.ج .
2/ مدخل العلوم القانونية * أ- محمد سعيد جعفور * .
3/ نظرية الحق والقانون * د- إسحاق إبراهيم منصور * د . م. ج.
4/ مدخل للعلوم القانونية * عمار بوضياف * د.م.ج .

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref1)/ الدكتور محمد سعيد جعفور .صفحة 249 طبعة د.م.ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref2)/ فريدة محمدي . صفحة : 104 طبعة د.م.ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref3) 1/محمد سعيد حعفور . صفحة : 256 طبعة : د .م .ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref4)/ الدكتور : فريدة محمدي . صفحة : 105 طبعة : د. م .ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref5) الدكتور : فريدة محمدي .صفحة : 108 طبعة : د.م.ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref6)/ الدكتور : فريدة محمدي صفحة : 108 طبعة : د.م.ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref7)/ الدكتور : فريدة محمدي صفحة : 109 طبعة : د.م.ج

1 (http://montada.echoroukonline.com/newthread.php?do=newthread&f=81#_ftnref8)1/ الدكتور : عمار بوضياف , صفحة : 136 طبعة : د.م.ج

منقول للفائدة

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

يزيد0049

2013-12-06, 11:14

الأخت نونو23

2013-12-06, 11:18

بارك الله فيك الأخت imeneimene25 و جزاك الله خير

الأخت نونو23

2013-12-06, 11:21

السلام عليكم معكم يزيد 0049 انا عضو جديد في المنتدى سبق لي وان شاركة في المسابقة 2013 لكن لم يسعفني الحظ ارجوا ان اكون ضيفا خفيفا على المنتدى وان تقبلو بي كمساهم في التحضير الجيد للمسابقة الوطنية للقضاء بالنسبة للمنازعات الادارية فارى ان افضل مرجع هو مسعود شهوب .....تحياتي
يا أخي مرحبا بك في كل وقت فنحن إخوة في هذا المنتدى على وجه ربي سبحانو :mh92::dj_17::1:

ايمان ايمانو

2013-12-06, 11:45

السلام عليكم معكم يزيد 0049 انا عضو جديد في المنتدى سبق لي وان شاركة في المسابقة 2013 لكن لم يسعفني الحظ ارجوا ان اكون ضيفا خفيفا على المنتدى وان تقبلو بي كمساهم في التحضير الجيد للمسابقة الوطنية للقضاء بالنسبة للمنازعات الادارية فارى ان افضل مرجع هو مسعود شهوب .....تحياتي

اهلا و سهلا بك بيننا في هذا المنتدى الرااااااااااااااائع :dj_17::dj_17::dj_17::dj_17:

الأخت نونو23

2013-12-06, 12:06

السلام عليكم معكم يزيد 0049 انا عضو جديد في المنتدى سبق لي وان شاركة في المسابقة 2013 لكن لم يسعفني الحظ ارجوا ان اكون ضيفا خفيفا على المنتدى وان تقبلو بي كمساهم في التحضير الجيد للمسابقة الوطنية للقضاء بالنسبة للمنازعات الادارية فارى ان افضل مرجع هو مسعود شهوب .....تحياتي
:dj_17:
:dj_17::mh92::dj_17:
:dj_17::mh92:مرحبا بك:mh92::dj_17:
:dj_17::mh92::dj_17:
:dj_17:
و بالنسبة للمنازعات أنا شخصيا أعتمد على كتاب محمد الصغير بعلي و سوف أحاول ايجاد المرجع الذي قلت عليه باش نزيد نراجع منو

imeneimene25

2013-12-06, 12:17

بالنسبة لمرجع محمد صغير بعلي فهو كافي و وافي يا اختي نونو23

ouchek-lil

2013-12-06, 12:18

يا جماعة مرحبا بالجميع المهم و المفيد نحن نريد المناقشة للمواضيع فأين آراءكم و إقتراحاتكم
نريد أن نستفيد هل من أسئلة أو إقتراحات

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

imeneimene25

2013-12-06, 12:21

القانون الجنائي العام و الاجراءات الجزائية الأفضل الاعتماد على ملخصات مجيد فتحي وبما ان تخصصي قانون جنائي فملخصاته شاملة و وافية .

imeneimene25

2013-12-06, 12:29

يا جماعة إذا كان عندكم اي سؤال أو استفسار في القانون الجنائي فأنا هنا في الخدمة

جيهان13091991

2013-12-06, 12:33

القانون الجنائي العام و الاجراءات الجزائية الأفضل الاعتماد على ملخصات مجيد فتحي وبما ان تخصصي قانون جنائي فملخصاته شاملة و وافية .
يا أختي لو تفضلتي علينا و وضعتي ملخصاته ان أمكن ذلك و شكرا

ouchek-lil

2013-12-06, 12:39

ملخص نظرية الحق

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=7631

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

الأخت نونو23

2013-12-06, 12:41

يا جماعة إذا كان عندكم اي سؤال أو استفسار في القانون الجنائي فأنا هنا في الخدمة
شكرا لك أختي...
ممكن تفيدينا ببعض الملخصات او حتى المخططات في الجنائي بشقيه و كذلك الاجراءات الجزائية و كذلك منهجية الإجابة في هذا المقياس و غيره و كل الشكر لك

imeneimene25

2013-12-06, 12:45

الاخت جيهان الملخصات عندي مي طريقة وضعهم في المنتدى لا علم لي بها لكن يمنك ان ايعثها لكي في البريد الالكتروني و انت ضعيها للافادة اعضاء بها.

imeneimene25

2013-12-06, 12:47

الأخت نونو23

2013-12-06, 12:52

شكرا لك الأخت

الأخت نونو23

2013-12-06, 12:55

اختي نونو23 بالنسبة للملخصاتي راني مدتهم لزميلي راجع بهم للشفهي و درك راهو في المدرسة غير يجي يجبهملي و مكانش مشكل و بالنسبة للمنهجية تقدري تطرحي اي سؤال و دك نجاوبك عليه وفقا للمنهجية
شكرا لك أختي الكريمة...
أنا ضرك راني في المدني و خليت الجنائي في الأخير، كيما نوصل للجنائي و ما نفهمش حاجة راني نقلك عليها

:o:mh31::19::mh31::o
:1::1::1:

جيهان13091991

2013-12-06, 13:31

الاخت جيهان الملخصات عندي مي طريقة وضعهم في المنتدى لا علم لي بها لكن يمنك ان ايعثها لكي في البريد الالكتروني و انت ضعيها للافادة اعضاء بها.
و الله يا أختي أنا أيضا لا علم لي بطريقة وضعها في المنتدى حتى انا حابة نفيد الزملاء ببعض من ملخصاتي و سالت عن الطريقة لكن لا توجد أي اجابة

belkacem1983

2013-12-06, 13:55

السلام عليكم
ممكن لكل من عندو بحث المسؤولية عن المنتج 140 مكرر من القانون المدني
لاني راني حاصل فيها و قدرتش نحلل المادة

جيهان13091991

2013-12-06, 14:07

السلام عليكم
ممكن لكل من عندو بحث المسؤولية عن المنتج 140 مكرر من القانون المدني
لاني راني حاصل فيها و قدرتش نحلل المادة
شوية و نحطهالك اهي صغيرة

imeneimene25

2013-12-06, 14:07

عندي هل تحتاجه ضرك

ouchek-lil

2013-12-06, 14:10

بحث كامل حول نظرية الحق
تعريف الحق : لفقد انقسم الفقه الى عدة اتجاهات حول تحديد مفهوم الحق فالاتجاه الاول يعرف الحق انطلاقا من منظور شخصي وهو المذهب الشخصي وتزعمه سافيني فيعرف الحق على انه قدرة أو سلطة إدارية تثبت للشخص يستمدها من القانون "أنتقدت هذه النظرية بسبب أنها تربط الحق بالإدارة بينما قد يثبت الحق للشخص دون أن يكون له إدارة كالمجنون والصبي غير المميز والجنين .
-المذهب الموضوعي : ويعرف الحق بأنه " مصلحة يحميها القانون" فوفقا لهذا الرأي يتكون الحق من عنصرين،
عنصر الموضوعي الغاية او المصلحة التي تعود دائما على صاحب الحق، وقد تكون هذه المصلحة مادية إذا كان الحق ماليا، وقد تكون معنوية إذا كان الحق غير مالي .
أما العنصر الشكلي فيتمثل في الحماية القانونية التي يعتبرها ركنا من أركان الحق، وهي ضرورية وتتمثل في الدعوى القضائية التي يدافع بها صاحب الحق عن حقه .ولقد انتقدت هذه النظرية أيضا بأنها تعرف الحق بغايته، إلى جانب أنها تعتبر المصلحة معيارا لوجود الحق، بينما الأمر ليس كذلك دائما، فإذا كان من المسلم به أن الحق يكون مصلحة فالعكس ليس صحيح، فمثلا فرض رسوم جمركية على الواردات الأجنبية حماية للصناعات الوطنية، يحقق مصلحة لأصحاب هذه الصناعات لأن هذه الرسوم تحد من منافسة البضائع الأجنبية لبضائعهم، ورغم ذلك فإن هذه المصلحة لا تعطيهم الحق في فرض تلك الرسوم بأنفسهم .
-المذهب المختلط : يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه سلطة إدارية وهو في ذاته مصلحة يحميها القانون .
فيعرف الحق بالقدرة الإدارية المعطاة لشخص في سبيل تحقيق مصلحة يحميها القانون، وقد وجه لهذه النظرية النقد الموجه للنظريتين السابقتين معا .
النظرية الحديثة في تعريف الحق : ونتيجة للإنتقادات الموجهة للنظرية السابقة، ظهرت أخرى وهي النظرية الحديثة في تعريف الحق، وحمل لواءها الفقيه الفرنسي دابان "DABIN " وتأثر بها أغلب الفقهاء، ويعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه: " ميزة يمنحها القانون لشخص ما ويحميها بطريقة قانونية ويكون له بمقتضاها الحق في التصرف متسلطا على مال معترف له بصفته مالكا أو مستحقا له "
أنواع حقوق الشخصية :
من بين هذه الحقوق حق الشخص في سلامة جسمه وسلامة كيانه الأدبي أو المعنوي وحق الشخص في حرمة حياته الخاصة، كما تشمل الحقوق العامة أيضا والحقوق المتعلقة بحرية نشاط الشخصية .
حق الشخص في سلامة جسمه :
لا يجوز للغير الإعتداء على جسم الشخص فلا يجوز لأحد أن يتعدى على آخر بالقتل أو الجرح وما شبه ذلك وإلا عوقب جنائيا ومدنيا، فلا يجوز للطبيب مثلا إجراء عملية جراحية تعرض حياة المريض للخطر إلا بموافقة هذا المريض أو ذويه إلا في حالة التي يكون فيها المرض سريع الإنتقال فعندها لا يجد الطبيب وقتا للحصول على موافقة أصحاب الشأن وحق الشخص على جسمه يمتد إلى ما بعد الوفاة فلا يجوز التصرف في جثته إلا إذا كان قد أوصى بها لكي تجرى عليها أبحاث علمية معينة .

*/حق الشخص في إحترام كيانه الأدبي أو المعنوي:
ويكون إعتداءا على كيان الشخص الأدبي كل ما يدعوا إلى الحط من قيمة الإنسان وتعريضه لاحتقار الناس والمساس بسمعته كأن يقال عنه أنه مجرم أو مدمن أو عديم الأخلاق …. ويتولى قانون العقوبات حماية هذا الحق بتوقيع عقوبات على مرتكب جريمة المساس بالشرف، او العرض، أو كرامة الشخص، كما يحكم على مرتكب هذه الجريمة بالتعويض وفقا للمادة 47 من القانون المدني .
مميزات حقوق الشخصية :
أولا:حقوق عامة تثبت لكل شخص كما تتميز أيضا بأن ليس لمحل الحق فيها كيان خارجي مستقل عن صاحبهن لذا يرى البعض أنها ليست بحقوق أصلا لأنها تثبت لكافة الناس دون أن يكون لشخص معين الإستئثار بها على وجه التحديد بينما الحق يفترض إستئثار صاحبه به كما أن الحق يفترض وجود شخص يكون صاحبه ومحلا يرد عليه هذا الحق، وحسب هذا الرأي فمن غير المتصور أن يكون الشخص صاحبا للحق ومحلا له في نفس الوقت .
ثانيا : ترتبط هذه الحقوق بالإنسان مما يجردها من طابعها المالي، فيعتبر حقوقا غير مالية ويرفض البعض أصلا تقسيم الحقوق إلى حقوق مالية وحقوق غير مالية ذلك لأن جميع الحقوق مالية، فحق الإنسان في إثبات نسبه حق من حقوق الشخصية ولكن يترتب عليه حقوق مالية كحق النفقة والميراث، وكذلك حق التاجر وحق الطبيب في عدم المساس بسمعته، حق معنوي مرتبط بما يلحقه من ضرر مادي .
الحقوق الخاصة :
الحقوق الخاصة هي حقوق تتعلق بعلاقات يحكمها القانون الخاص، ومنها ما يثبت للشخص باعتباره عضوا في الأسرة، فتسمى حقوق الأسرة .
كما قد تثبت له حقوق باعتباره مالكا لشيء مادي وتسمى الحقوق العينية الأصلية وقد يكون الحق الوارد على هذا الشيء مجرد حق انتفاع او حق ارتفاق أو حق سكني وهذه هي الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية
حقوق الأسرة :
وهي الحقوق التي تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة معينة سواء كان ذلك بسبب الزواج او بسبب النسب، فالزوجين على بعضهما حق المعاشرة بالمعروف، كما أن للزوجة حق النفقة .
وللوالد حق الطاعة والاحترام والتأديب وللولد حق الرعاية وحق إلحاق نسبه بأبيه وحق النفقة ويلاحظ أن هذه الحقوق تعتبر في نفس الوقت واجبات قبل الأسرة فحق الزوج في طاعة يقابله واجبه في الإنفاق والإيواء …. وحق الأب في تأديب يعتبر في الوقت ذاته واجبا عليه .
الاسم : الاسم هو الوسيلة التي يتميز بها الشخص عن غيره . وللاسم معنيان معنى ضيق ويقصد به الاسم الشخصي PRENO والمعنى الثاني يقصد به اللقب أو اسم الأسرة NOM DE FAMILLE OU Patronimique .

وتنص المادة28/1 مدني على انه : "يجب أن يكون لكل شخص لقب واسم فاكثر ولقب الشخص يلحق بأولاده .

- وهناك أنواع أخرى للاسم يحميها القانون إذا استعملت بصفة مستمرة وحمايتها تكون بقدر حماية الاسم المدني من ذلك .
اسم الشهرة والاسم المستعار والاسم التجاري
اسم الشهرة :le surnom
- وهو اشتهار الشخص باسم آخر بين الناس واسم الشهرة هو من صنع الناس أي غير هو الذي يطلق على الشخص هذا الاسم واسم الشهرة جدير بحماية القانون.
الاسم المستعار :Pseudonyme
- ويطلقه الشخص على نفسه بقصد تحقيق عرض معين كإخفاء شخصيته في مناسبة معينة
وقد يكون الغرض سياسيا كتسمية رجال المقاومة بأسماء مستعارة لإخفاء أسمائهم الحقيقية والشخص حر في اختيار هذا الاسم وكذلك هذا الاسم يحميه القانون إذا استعمله صاحبه بصفة مستمرة .
الاسم التجاري :
- وهو استخدام التاجر اسما يمارس تحته تجارته ويكون مميزا لمحله التجاري وعنصرا من عناصره
وهو حق مالي قابل للتصرف فيه وفقا للمادة 78 تجاري وتعرض فيما يلي للاسم المدني فبين طريقة اكتسابه ومميزاته .حمايته وفي الأخير طبيعته القانونية .
الاسم المدني :
ا.كيفية اكتساب الاسم العائلي:
1.النسب :
وهو الطريق الطبيعي لاكتساب الاسم ,فينسب الولد إلى أبيه إذا ولد خلا ل عشرة اشهر. وكذلك يثبت النسب الإقرار أي بإقرار البنوة لمجهول النسب ولو تم ذلك الإقرار في مرض الموت
2 . القانون :
- يقوم ضابط الحالة المدنية باختيار اسم للقيط أو الولود من أبوين مجهولين المادة 64 من قانون الحالة المدنية 1.
3. الزوجية :
- جده في الدول الغربية حيث تحمل الزوجة لقب زوجها ولا تفقد لقبها العائلي فيصبح لقبان تختار بينهما .
كيفية اكتساب الاسم الشخصي:
- المادة 64 من قانون الحالة المدنية توجب الأب أو الأم أو من بلغ عن ميلاد الشخص إتير اسم له من اسماي الجزائرية وقد وضعت الدولة قائمة اسمية للأشخاص .
مميزات الإسم :
يمتاز الاسم بأنه غير قابل لتصرف أو النزول عنه كما انه لا يخضع لنظام التقادم المكسب أو المسقط.

حماية الاسم :
يحضى الاسم بحماية قانونية أعطاها له المشرع وتكون الحماية على كافة أنواعه دون تمييز وتكون الحماية على إحدى الاعتداءين .
1.انتحال الاسم دون حق أي التسمي باسم الغير دون إذنه .
2. المنازعة غير المبررة فاستعمال الغير للاسم وهي تأخذ صورتين .
- إما الإدعاء بعدم أحقيته بهذا الاسم وإما إشاعة عدم الأحقية بين الناس والحماية هنا هي المطالبة بوقف الاعتداء أو التعويض المادة 48 قانون المدني وقد تشدد حتى تصل بالحبس من 6 اشهر إلى 5 سنوات أو المتابعة بجناية تزوير وهذا ما نصت عليه المادة:249 قانون العقوبات .
الطبيعة القانونية للاسم :
- لقد إختلف الفقهاء حول تحديد الطبيعة القانونية للاسم فهناك انه مجرد نظام إداري للبوليس المدني وهناك من يرى انه حق ملكية على حق معنوي وهناك من يراه انه حق وواجب في آن واحد وظهر اتجاه آخر .
- يرى انه حق من حقوق الأسرة وهو الرأي الراجح إذ انه في الغالب ما ينتج صدور الاسم من الانتماء الأسرة .
الحالة
- هي من أهم مميزات الشخصية القانونية فتثبت الحالة السياسية لشخص بانتمائه لدولة وتثبت حالته الدنية من خلال إتباعه لعقيدة معينة .
أنواعها:
1/الحالة السياسية:

وتعني ارتباط الشخص بالدولة وانتمائه لها ويكون ذلك عن طريق حمل جنسية الدولة ويحملها بطريقتين إما الدم أو الإقليم كما أن جنسية الدم هي جنسية أصلية وفي حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الفعلية آو الحقيقية .

2/ الحالة الدينية :
- الإسلام دين الدولة ولا وجود في الإسلام لمثل بعض الامتيازات الممنوحة في طوائف معينة كما هو في بعض البلدان ويترتب على كون الشخص مسلما فإنه يخضع لأحكام التعامل بين المسلمين مع غير المسلمين
3/الحالة العائلية :
- وهي العلاقة التي تربط الشخص بالعائلة وقد تنكون هذه الرابطة نسب أو قرابة مصاهرة
1/ أنواع القرابة:

قرابة النسب : حسب نص المادة 32 من القانون المدني تتكون أسرة الشخص من ذوي قرباه ويعتبر من ذوي القربة وبذلك تكون إما مباشرة وهي التي تربط بين الأصول والفروع أي التي تربط الجد بأبنائه وحفدته .

* قرابة الحواشي : وهي التي تربط بين الأشخاص الذين يجمعهم أصل واحد دون أن يكون أحدهم فرعا للآخر .
فقرابة ابن العم بابن عمه هي قرابة حواشي من الدرجة الرابعة

*-قرابة المصاهرة :
-هي تنتج نتيجة الزواج , ويحتفظ فيها كل قريب بدرجة قرابته للزوج الآخر .
-أهمية القرابة :

من حيث الإرث : يترتب عن القرابة أن الأقارب يتوارثون فيما بينهم .
من حيث التعويضات المدنية : يستطيع الأقارب مطالبة المسؤول بالتعويض عن الضرر الموروث الذي ألحقه بمورثهم .
من حيث الولاية : يتولى الأصل ولاية الفرع إذا كان هذا الأخير عديم الأهلية أو ناقصها .
من حيث النفقة : يكون الأصول ملزمين بالنفقة على الفروع كما أن الزوج ملزم بالنفقة على الزوجة إذا توافرت أسباب النفقة
من حيث رد القاضي :يجوز طلب رد القاضي في أي مرحلة من مراحل الدعوى إذا كانت له قرابة بأحد الخصوم .المادة 201 من قانون الإجراءات المدنية الجزائري
من حيث الدعوى الجزائية : السرقة بين الأقارب حتى الدرجة الربعة لا تحرك النيابة الدعوى حتى يقدم الضحية الشكوى .

: الأهلية :
- هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات والقيام بالأعمال والتصرفات القانونية يترتب عليها كسب الحقوق أو يترتب عليها الواجبات التي تتأثر أحكامها ( المادة 45 مدني جزائري ) وقد أحال القانون المدني الجزائري في المادة 44 أحكام الأهلية إلى قانون الأسرة يعطى له حق التصرف والأداء الذي فرض أهلية الوجوب والعكس وهناك استثناءات عند نقص الأهلية فهنا يتحملها شخص آخر يوصى على العناية بمال أو تصرفات الشخص الناقص الأهلية حسب المادة 82.85 حيث قد ينوب عنه وليه أو كفيله .....
أنواعها :
أهمية الوجوب :
- تبدأ من الولادة حتى الوفاة تثبت في بعض الأحيان قبل الميلاد مثل الجنين شرط و لادته حيا و هي تمر بمرحلتين :
المرحلة الأولى :

و هي مرحلة الحمل و يعد فيها الشخص ذو أهلية وجوب ناقصة لأنه غير صالح للتحمل بالالتزام و غير صالح لكسب الحقوق و تثبت له شرط و لادته حيا المادة : 187 من قانون الأسرة

المرحلة الثانية :
- تبدأ بعد ولادته حيا : حيث يستطيع بعدها تحمل الالتزامات لاكتساب الحقوق إلا ما منعه عنه القانون بنص خاص المادة : 403 من قانون المدني : تمنع المحامين من شراء الحقوق المتخاصم عنها المادة : 135 من قانون الأسرة تمنع قاتل العمد من ميراث مقتوله
أهلية الأداء :
- هي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية بنفسه و أهلية الأداء تفترض أهلية الوجوب و العكس غير صحيح المادة : 82 , 85 , 83 من قانون الأسرة .
إن تصرفات كامل الأهلية تعد صحيحة و ناقص الأهلية تصرفاته قابلة للإبطال و معدوم الأهلية تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا . و انه يمكن تمييز أهلية الأداء بـالمراحل التالية :
1/ المرحلة الأولى : وهي مرحلة الجنين : ليس له أهلية الأداء .
2/المرحلة الثانية : و هي مرحلة الصبي المميز : و هي من الولادة حتى السادسة عشر **له أهلية منعدمة و في مصر سبع سنوات 07.
المرحلة الثالثة : مرحلة الصبي المميز : و تمتد هذه المرحلة : من السادسة عشر دون بلوغ سن الرشد و هنا تكون أهليته قابلة للإبطال و نميزها من خلال تصرفاته .فإذا كانت تدخل ضمن تصرفات الضارة محضا فإنها تكون باطلة , أما التصرفات التي تدور بين النفع و الضرر متروكة للسلطة التقديرية للقاضي , أما التصرفات النافعة نفعا محضا فإنها جائزة مع امكانيه إبطالها .
المرحلة الرابعة : أهلية التمييز :
و هي مرحلة بلوغ سن الرشد و هنا تكون تصرفاته صحيحة سواء كانت نافعةاو ضارة حسب نص المادة : 40 من قانون المدني : من بلغ سن التسعة عشر سنة كاملة متمتعا بقواه العقلية و غير محجور عليه أصبح أهلا للتصرف .
- و تجدر الإشارة هنا إلى انه في حالة بلوغ الشخص سن : 19 سنة و لم تكن له أهلية أو انعدمت فتدخل المشرع و اوجب على ضرورة تعين ولي أو وصي أو قيم مادة : 44 من القانون المدني .
/ الولي :

بالرجوع إلى نص المادة : 87 من قانون الأسرة الجزائري نجد إن الولاية تثبت للأب و وصيه و الولاية هنا على مال الصغير و إن انعدم الولي أو الوصي انتقلت الولاية إلى إلام المادة : 99 من قانون الأسرة .و الولاية هنا هي التصرف في الموال القاصر تصرف الرجل الحريص و تنتهي الولاية بعجز الولي أو عدم قدرته على أداء الولاية أو موته أو الحجر عليه أو بلوغ الصبي سن الرشد .

2/ الوصي :

- هو كل من تمنح له الولاية على مال الصغير غير وليه الشرعي و يسمى بالوصي المختار لان الأب هو الذي يختاره و يشترط بان يكون بالغا مسلما أمينا , و سلطات الوصي هي نفسها سلطات الولي و تنتهي بنفس انتهاء سلطات الولي .

3/ المقدم : أو القيم :

*حسب المادة : 99 من قانون الأسرة : المقدم هو الذي تعينه المحكمة في حالة عدم وجود الولي أو وصي على من كان فاقد الأهلية أو ناقصها و ناقص الأهلية هو المجنون و المعتوه و السفيه و ذو الغفلة .
- عوارض أهلية الأداء :
1/ الجنون : هو مرض يسبب اضطراب العقل و زواله و قد يصل إلى حد إعدام الإرادة .
2/ العته : نقص خلقي أو مرض طارئ آو لكبر السن يصيب الإدراك .
3/ السفه : السفه هو تبذير المال على مقتضى العقل .
4/ الغفلة : هي السذاجة إذ لا يعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره .
موانع أهلية الأداء :
1/ الغياب : و هو مانع مادي أي من ليس له محل إقامة آو موطن معروف , فيعين له وكيل إذ لم يترك وكيلا و تنتهي مهمته أما بعودة الغائب حيا أو ميتا فعلا أو حكميا صدور الحكم الذي يثبت وفاته.
2/ الحكم بعقوبة جنائية :
- قد تقترن العقوبة الجنائية .بعقوبة تبعية تتمثل في الحرمان من بعض الحقوق المدنية أو السياسية وبذلك يعد الشخص ناقصا للأهلية .
3/ المانع الطبيعي أو الجسماني :
- قد يصاب الشخص بعاهة جسمية مثل : بتر الأعضاء الرئيسية مما يمنعه عن ممارسة مهامه لذا يعين له وصي يساعده على تأدية مهامه .
الموطن :
- هو المقر القانوني للشخص أو الكان الذي يعتبر القانون أن الشخص موجود فيه فالموطن هو المكان الذي يعتد به في مخاطبة الشخص في شؤونه القانونية مثال ذلك في حالة إعلان الأوراق القضائية التي يلزم إعلانها للشخص كصحيفة الدعوى والتنبيه والإنذار.

والمشرع الجزائري يحدد الموطن على أساس محل الإقامة المعتاد فقد نصت المادة 36 مدني على أن الموطن لك جزائري هو المحل الذي يوجد فيه سكناه الرئيسي ...

أنواع الموطن :
1/ الموطن العام :
- هو الذي يعتمد به بالنسبة لكل شؤون الشخص و هو يتحدد بالمطان الذي يقيم فيه الشخص و هو أما إن يكون اختياري أي إن الشخص هو الذي يختار الموطن الذي يقيم فيه و الموطن الإلزامي هو الموطن الذي لا يمكن للشخص مغادرته بقوة القانون .
2/ الموطن الخاص :
- هو المقر الذي يتخذه الشخص لممارسة نشاط معين إذ انه يناط بالإعمال القانونية و النشاطات التي يمارسها الشخص فمثلا : المحامي موطنه الخاص هو مكتب المحاماة و الطبيب العيادة .
الذمة المالية :
- هي مجموع ما يكون للشخص من الحقوق و الالتزامات المالية الحاضرة و المستقبلية مثل الحقوق العينية و الحقوق الشخصية و الذهنية و هي لصيقة بالشخص و لا تزول إلا بزوال الشخص و أهمية الذمة المالية هي توفير الضمان للدائنين فلا يعد المدين ملزما بالوفاء جسمانيا بديونه كما كان سائدا في الماضي حيث كان يحبس و يقتل و يستعبد إما ألان فان الوفاء ينصب على ذمة المدين المالية .
تعريف الشخص الاعتباري :
يمكن تعريف الشخص الاعتباري بأنه (مجموعة الأشخاص والأموال التي تهدف إلى تحقيق غرض معين ويعترف القانون لها بالشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق ذلك الغرض) .
ويجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصية القانونية حكما أي ينص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمنا انها ليست أشخاصا طبيعية وأنها يمنحها الشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكن من أي تمارس حقوق وتلزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواء للمجتمع كله او لطائفة من طوائفه " 1 " ومن التعريف الذي أوردناه نلاحظ أنه يقوم على ثلاث عناصر هي :

أن الشخص الاعتباري يتناول من مجموعة في الاشخاص أو الأموال ومجموعة من الأشخاص والأموال معا .
أنه يتمتع بشخصية قانونية مستقلة عن المجموعة المكونة لها بناء على نص في القانون
أن يكون قيام الشخص الاعتباري لتحقيق هدف اجتماعية يتحدد في قانون إنشائه.

وجود الشخص الاعتباري وطبيعته القانونية :
ثار جدل فقهي حول وجود الشخص الاعتباري وطبيعة القانونية وتعددت النظريات وأختلفت أراء الفقهاء حول هذا الموضوع وإن كان المجال هنا لا يسمح لمناقشة تلك الأراء النظريات فلنكتفي بلمحات عنها وهي :
I – نظرية الافتراض القانوني : قال بهذه النظرية أصحاب المذهب الفردي وعلى رأسهم سافيني SAVIGNY ومؤداها أن الشخص الطبيعي أي الانسان وحده هو الكائن يصلح أن يكون طرفا في الحق لأنه هو الذي له إرادة تبعد بها القانون وله في نفس الوقت وجود حقيقي لأن الحق عندهم سلطة إرادية كما سبق أن ذكرنا .
ويضيق أصحاب المذهب الفردي قولهم أن الشخص الاعتباري ليس له وجود حقيقي وليست له إرادة بطبعته ولكن المشرع يستطيع إذا رأى فائدة اجتماعية من انشاءه أن يخلفه خلفا ويفترض له الشخصية القانونية افتراضا حتى يستطيع الدخول للحياة القانونية في المجتمع كطرف موجب أو سالب في الحقوق والالتزامات " 3 "
II- نظرية الشخصية الحقيقية : قال بهذه النظرية بعض الفقهاء الألمان أيضا وكانوا يردون على زملائهم أصحاب النظرية الافتراضية، وتتبلور فكرتهم في أن الشخص الاعتباري ليست أوهاما وليست مجرد افتراضات لا وجود لها إلا حتما يريد المشرع وعندما ينص عليها القانون ولكنها حقائق واقعية تفرض نفسها على المشرع لأنها توجد من تلقاء نفسها بمجرد تكونها دون انتظار اعتراف المشرع او القانون بوجودها ويضفون إلى ذلك قولهم بان الشخص الاعتبارية وإن كانت تختلف عن الاشخاص من حيث أنها ليست اجساما وليست لها كيان مادي ملموس إلا أنها حقائق على كل حال فالشخص الاعتباري حقيقة معنوية وهو كالشخص الطبيعي الذي هو حقيقة مادية فالعبرة أن كلا منهما حقيقة واقعة سواء كانت تلك الحقيقة معنوية أو مادية فلا خلاف بينهما .
III- نظرية الملكية المشتركة : هي النظرية تختلف عن سابقتها فأصحابها وعلى رأسهم بلانيول PLANIOL. ويضيفون إلى ذلك قولهم بأن الملكية المشتركة ملكية من نوع خاص فهي تختلف عن الملكية الفردية بحيث لا يجوز لأحد المالكين أن يتصرف بالبيع أو الرهن أو الوصية في ماله المشترك وفي نفس الوقت تختلف عن الملكية الشائعة بحيث لا يجوز لأحد المالكين ان يتصرف في حصته من المال المشترك ولايجوز له يطالب بقسمة المال المشترك ليحصل على نصيبه .
ومعنى ذلك أنه لو كانت مؤسسة أو جمعية أنشات مستشفى لا نقول بوجود شخص اعتباري هو المؤسسة أو الجمعية ولكن نقول بأن هناك ملكية مشتركة حقيقية لأشخاص طبيعيين هم المستفدون من العلاج بصفة مباشرة وليست هناك شخصية اعتبارية مستقلة عن المكونين للمشروع .
وقد وجهت عدة انتقادات لهذه النظرية لا يتسع المجال لسردها ومناقشتها .
وخلاصة القول أن الشخص الاعتباري يعترف له القانون بالشخصية القانونية لتحقيق غرض معين وفي حدود هذا الغرض يكون كالشخص الطبيعي طرفا في الحق والالتزام على سواء كما أن الشخصية القانونية الاعتبارية ضرورة ملحة تمليها احتياجات المجتمع لتحقيق مصالح عامة أو خاصة . ومما لاشك فيه أن الأشخاص الاعتبارية لها وجود معنوي وحقيقي وقانوني في نفس الوقت .
أنواع الشخص الاعتباري :
أولا : الشخص المعنوي العام :
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 م وللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب واقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادة 1 من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي
-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من ولاية ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة للبلدية بمقتضى القانون .
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحين المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجرد للقواعد الخاصة والمطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص المادة الثانية على أن المؤسسات العمومية الاقتصادية أشخاص معنوية تخضع لقواعد القانون التجاري " 4 " .
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة :
هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد .
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أعراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة .
أ-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأعن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي او تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب دورا أساسيا وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها (للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة) " 5 "
2/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله " 6 ".
ب- مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف .
ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية .
1-المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عمل ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .

2-الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك، وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة " 7 " .
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه في الوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخير وقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ، ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف .
وللمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه (حسب العين عن التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير).
عناصر تكوين الشخص الاعتباري :
لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي : وهو اتجاه إدارة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي (الشركة عقد بمقتضاه إلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد بهدف اقتسام الربح الذي ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك) " 8 "
ثانيا : العنصر المادي : يجب توافر مجموعة من الأشخاص او مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصرا اساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال .
ثالثا : العنصر المعنوي : يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي : قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لاكتساب الشخصية المعنوية .
1/الرسمية : لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي (يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا ) كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي (تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة).
2/ الشهر : قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي : (لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري) ، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني .
3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي : اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية " 9 " وقد نصت المادة 49 مدني على ما يلي (..وكل مجموعة التي " 10 " يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية )
أولا : أهلية الشخص الاعتباري :تعرض لأهلية الوجوب ثم لأهلية الأداءأ-
أهلية الوجوب : طالما أن الشخص الاعتباري يتمتع بالشخصية القانونية كالشخص الطبيعي فإنه لابد أن يتمتع كذلك بأهلية وجوب أي صلاحيته لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات، ونظرا لاختلاف الشخصية عن الشخصية المعنوية فتكون حقوق الشخص المعنوي والتزاماته مختلفة عن الحقوق والالتزامات الخاصة بالشخص الطبيعي، فلا تثبيت للشخص المعنوي الحقوق والالتزامات الملازمة لطبيعة الإنسان، فلا تكون له حقوق الأسرة، كما لا تثبت له حقوق الشخصية التي تهدف إلى حماية الكيان المادي للشخص كالحق في سلامة الجسم، كما أنه لا يرث، باستثناء الدولة إذ تؤول إليها أموال من لا وارث له أو التي تخلى عنها الورثة وهذا ما نصت عليه المادة 180 من قانون الأسرة بقولها : << ..فاذا لم يوجد أصحاب فروض أو عصبة آلت التركة إلى ذوي الأرحام، فإن لم يوجدوا، آلت إلى الخزينة العامة
ب- أهلية الأداء :
وهي صلاحية الشخص لمباشرة الأعمال والتصرفات القانونية بنفسه، والشخص الاعتباري ليس له تمييز بحكم طبيعته إذ ليست له بذاته إرادة، لهذا ذهب رأي في الفقه إلى القول بأن الشخص المعنوي ليس منعدم الأهلية، بل له أهلية ولكن لا يستطيع العمل إلا بواسطة ممثله، كما هو الأمر بالنسبة للشخص الطبيعي عديم التمييز .لكن يجب ألا يفهم من عدم إمكانية الشخص المعنوي القيام بعمله إلا بواسطة ممثله، إنعدام الأهلية لديه، إذ القانون يعتبر الإدارة التي يعبر عنها ممثل الشخص المعنوي، والأعمال التي يقوم بها، بمثابة إرادة وعمل الشخص المعنوي ."2"
10-يلاحظ كلمة (التي) زائدة في نص المادة 49 مدني والأصلح هو (..وكل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية )
وقد يتولى تمثيل نشاط الشخص المعنوي، فرد او شخص، كرئيس الدولة مثلا، أو الوالي …كما قد تتولاه هيئة كالمجالس المحلية والجمعيات العمومية .
ثانيا : الإسـم :
للشخص المعنوي إسم يميزه عن غيره، فقد يكون إسم الشركاء أو أحدهم أو إسم منبثقا من غرض الشخص المعنوي، وإذا كان الشخص الاعتباري يمارس التجارة، قيمكن ان يتخذ إسما تجاريا، ويعد حقه في هذا الجانب ماليا، ويجوز له التصرف فيه، ولكن ليس بصفة مستقلة عن المحل التجاري ذاته . وحق الشركة على اسمها حق مالي، أما حق الجمعية أو المؤسسة الخاصة على اسمها طالما لا تهدف إلى تحقيق الربح فيعد حقا أدبيا من حقوق الشخصية .

ثالثا : الموطـن :
يتمتع الشخص المعنوي بموطن مستقل عن موطن أعضائه، وهذا الموطن هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته، ويقصد بمركز الإدارة المركز الرئيسي وليس حتما أن يكون مركز الاستغلال ولقد نصت المادة 547/1 تجاري على ما يلي : <<يكون موطن الشركة في مركز الشركة >>.
رابعا : الحـالـة : يقصد بالحالة السياسية إذا لا يمكن أن تكون للشخص المعنوي حالة عائلية.
والسائد هو أن جنسية الشخص المعنوي تتحدد بالدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الفعلي. فمتى اتخذ الشخص المعنوي بلدا معينا مركز لإدارته تثبت له جنسية هذا البلد، ويخضع نظامه القانوني، لقوانين الدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الرئيسي الفعلي، ولقد اعتبر بعض الفقهاء أن الجنسية بالنسبة للشركة أهم من الجنسية للشخص الطبيعي ذلك لأنه إذا كان من الممكن وجود شخص عديم الجنسية، فمن غير المتصور وجود شركة بدون جنسية، فمن الضروري أن تكون لها جنسية "1"
خامسا : الذمـة المالية : للشخص المعنوي شخصية قانونية مستقلة عن شخصية أعضائه او مؤسسيه فذمته المالية مستقلة عن ذمة أعضائه ومؤسسيه، وديون الشخص الإعتباري تضمنها حقوقه، ولا يجوز لدائني الأعضاء أو دائني المؤسسين التنفيذ بحقوقهم على اموال الشخص المعنوي، ولا يجوز لدائني الشخص المعنوي التنفيذ على الأموال الخاصة للأعضاء والمؤسسين لأن أموالهم لا تدخل في ذمة الشخص المعنوي، فلا تعد ضمانا عاما .
مسؤولية الشخص الاعتباري :
أيضا تحديد مسئولية الشخص المعنوي عندما يترتب على هذه التصرفات أو عن أعمال ممثله أو نائبه ضررا يلحق الغير .
فبخصوص المسئولية المدنية ، فالشخص الاعتباري يكون مسئولا عن عمل ممثله ما دام هذا الأخير يكون قد سبب ضررا للغير بسبالنشاط الذي يقوم به لحساب الشخص الاعتباري "2" . ويكون مسولا مسئولية المتبوع عن أعمال تابعه .أما فيما يتعلق بالمسئولية الجنائية ، فإنه إذا كان من المستحل تطبيق العقوبات الجسمانية على الشخص المعنوي فانه من الممكن أن تطبق عليه العقوبات التي تتلائم مع طبيعته ، كالمصادرة و الغرامة المالية والحل

الحــــقـــــوق العينيــــــــة
الحق العيني هو الحق الذي يرد على شيئ مادي و يخول صاحبه سلطة مباشرة على هذا الشيئ فيكون لصاحبه الحق إستعماله مباشرة دون حاجة إلى تدخل شخص آخر ليمكنه من إستعمال حقه فلا يوجد وسيط بين صاحب الحق و الشيئ موضوع الحق و تطلق على هذه الحقوق تسمية " العينية " لأنها متعلقة بالعين أو الشيئ المادي فهنالك المنزل مثلا : يستطيع أن يستعمله لنفسه وأن يؤجره لغيره وأن يتصرف فيه بكافة التصرفات دون توقف على تدخل شخص آخر يمكنه من ذلك .و تنقسم الحقوق العينية إلى قسمين : حقوق عينية أصلية و حقوق عينية تبعية .

* الحقوق العينية الأصلية :
و هي حقوق تخول صاحبها سلطة مباشرة على الشيئ تمكنه إستعماله و إستغلاله و التصرف فيه و قد يكون لصاحب الحق كل هذه السلطات أو بعضها بحسب إختلاف مضمون هذه الحق .و تسمى الحقوق العينية بالأصلية لأن لها وجودا مستقلا فهي تقصد لذاتها و لا تقوم ضمانا لحق آخر و تشمل هذه الحقوق حق الملكية و الحقوق المتفرعة عنه .
* الحقوق العينية التنعية :
فهي أيضا حقوق تخول للشخص سلطة مباشرة على شيئ معين بالذات و لكنها لا تقوم مستقلة بذاتها بل أنها تستند إلى حق شخصي و تقوم ضمانا للوفاء به ثم إنها من جهة أخرى لا تخول صاحبها سلطة إستعمال الشيئ او إستغلاله أو التصرف فيه كما هو الشأن بالنسبة للحقوق العينية الأصلية و لكنها توجد ضمانا لحق شخصي.
و تخول صاحبها إستيفاء حقه من ثمن الشيئ الذي يرتب عليه الحق العيني متقدما في ذلك على غيره من الدائنين كما أنها تخول لصاحبها حق تتبع الشيئ إذا ما إنتقل ملكية المدين إلى ملكية غيره .
الحقوق العينية الاصلية تنقسم الحقوق العينية الأصلية إلى حق الملكية و الحقوق المتجزئة عن الملكية .
أولا : حق الملكية
يعتبر حق الملكية أوسع الحقوق من حيث السلطات التي يمنحها للمالك إذ أنه يخول لصاحبه سلطة كاملة على الشيئ و يتميز بأنه حق جامع و مانع و دائم و لا يسقط بعدم الإستعمال .
أ - حق جامع : إذ يخول لصاحبه جميع المزايا التي يمكن الحصول عليها من الشيئ و للمالك أن يستعمل الشيئ و يستغله أو يتصرف فيه على النحو الذي يريده .
و السلطات التي يخولها حق الملكية هي حق الإستعمال ، الإستغلال ، و التصرف .
1 - الإستعمال : و يكون بالإفادة من الشيئ مباشرة و الحصول على ما يمكن أن يؤديه من خدمات فيما عدا الثمار . و دون أن يمس هذا بجوهره و بهذا يفرق الإستعمال عن الإستغلال و عن التصرف . فإذا كان الشيئ
منزلا كان إستعماله سكنا وإذا كان أرضا فإن إستعمالها يتحقق بزراعتها .
2 - الإسغلال : يكون بالإفادة من الشيئ بطريق غير مباشرة و ذلك بالحصول على ثماره و الثمار هي ما يتولد عن الشيئ دروبا من فوائدها و منافع في مواعيد دورية دون المساس بجوهره ، هذه الثمار قد تتولد بفعل الطبيعة مثل نتاج الحيوان و قد تتولد بفعل الإنسان مثل المزروعات . و النوع الأول يسمى ثمار طبيعة والنوع الثاني يسمى ثمار مستحدثة أو صناعية نظرا لتدخل الإنسان في إستخدامها و إستخراجها . م إلى جانب ذلك هناك ثمار مدنية أو قانونية و هي عبارة ريع الشيئ و ما بلغه من دخل نقدي في مقابل الإنتفاع به و ذلك كالأجرة التي يحصل عليها المالك من تأجيره لملكه و فوائد السندات و أرباح الأسهم و إستخدام دار للسكن هو إستعمال لها أما تأجيرها فهو إستغلال لها .

3 - التصرف : و معناه إستخدام الشيئ إستخداما يستنفده كلا أو بعضا و هو إما تصرف مادي و يكون ذلك بالقضاء على مادة الشيئ عن طريق إستهلاكه أو إتلافه أو تغيير شكله و تحويله تحويلا نهائيا لا رجوع فيه وإما تصرف قانوني و يكون ذلك بنقل سلطات المالك كلها أو بعضها إلى الغير سواء أكان بمقابل كالبيع
و الرهن و الهبة .
هذه العناصر الثلاثة التي يخولها حق الملكية للمالك و إذا ما إجتمعت هذه العناصر في يد شخص واحد قيل أن له الملكية التامة .
و لكن قد لا تجتمع في شخص واحد فتتجزأ الملكية إلا أنه ينبغي أن يراعي أن العنصر الثالث و هو التصرف هو العنصر الذي يميز حق الملكية عن غيره من الحقوق العينية الأصلية و لهذا فإنه يظل دائما في يد الملك . أما الإستعمال و الإستغلال فيجوز ثبوتهما لغير المالك و في هذه الحالة تتجزأ الملكية .
قد يتنازل المالك عن حق الإستعمال و حق الإستغلال لشخص آخر و يبقى لنفسه حق التصرف و يعتبر الشخص الذي تنازل إليه المالك في هذه الحالة صاحب حق إنتفاع أما من بقي له حق التصرف فيقال له مالك الرقبة .
ب - حق مانع : حق الملكية ح قمقصور على صاحبه و يمكنه من الإستئثار في مزايا ملكه و يكون مقيدا في ذلك بما يكون للغير من حق في التمتع ببعض المزايا بموجب الإتفاق أو القانون فقد يخول المالك شخصا آخر حق الإنتفاع بالشيئ و يترتب له عليه حق الإرتفاق كما أن هناك حالات يجيز فيها القانون للغير إستعمال الشيئ و منها مثل الملاك المجاورين حق إستعمال المصرف فيما تحتاجه أراضيهم لريها و كذلك إذا كانت الأرض محبوسة عن الطريق العام أ, لا يصلها به ممر كاف فلصاحبها حق المرور على الأرض المجاورة بالقدر اللازم لإستغلال أرضه و إستعمالها على الوجه المألوف .
و يجب على المالك الإمتناع عن التدخل في ملكه متى كان ذلك مضرا بالغير و إلا اعتبر متعسفا في إستعمال حقه كالمالك الذي يقوم ببناء حائط يحجب به النور على الجار .
ج - حق دائم :حق الملكية يدوم الشيئ أي يبقى دائما بدوام في ملك صاحبه بينما الحقوق الأخرى ليست لها صفة الدوام .
فحق الملكية لا ينقضي و لكنه ينتقل بالميراث أو بالوصية و قد يحتم القانون التوقيت لبعض الحقوق فحق الإنتفاع ينتهي حتما بموت المنتفع أو ينقضي بإنقضاء أجله قبل الوفاة و حق الإرتفاق قد يحدد بمدة معينة كما ينقضي أيضا بأسباب معينة كعدم الإستعمال مثلا . و حق الإستعمال و السكن يسري عليه حكم حق الإنتفاع أيضا و الواقع هو أن توقيت هذه الحقوق أمر لا مفر منه إذ لو كانت دائمة لأصبحت قيودا أبدية على الملكية مما يؤدي إلى إهدار هذا الحق .
د - حق الملكية لا يسقط بعدم الإستعمال : إذا كان حق الملكية لا يسقط بعدم الإستعمال فإن حق الإرتفاق و حق الإنتفاع و حق السكن تنتهي بعدم الإستعمال .
و لكن إذا إقترن عدم إستعمال حق الملكية بحيازة الشيئ من طرف الغير و توافرت لهذا الغير شروط التقادم المكسب فإنه يكتسب هذا الشيئ بالتقادم إذ حق الملكية لا يسقط بالتقادم و لكن يكسب به .

ثانيا : القيود الواردة على حق الملكية :
ليست الملكية حقا مطلق كما كانت عليه سابقا إذ ترد عليها اليوم قيود و الملكية تؤدي وضيفة إجتماعية.
و القيود الواردة على حق الملكية نوعان : قيود قانونية و أخرى إتفاقية .
أ - القيود القانونية : فقد يفرض القانون قيودا على حق الملكية بقصد تحقيق المصلحة الغامة كما يقرر للمصلحة الخاصة و تنص المادة 690 ق . م على ما يلي " يجب على المالك أن يراعي في إستعمال حقه ما تقضي به التشريعات الجاري بها العمل المتعلقة بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة ".
1 - القيود القانونية المقررة للمصلحةالعامة :
القيود التي تفوضها المصلحة العامة متعددة و لا داعي لمحاولة حصرها في هذا المقام فمثلا لا يمكن لصاحب الأرض منع العمل الذي يجري للمصلحة العامة كمرور الأسلاك المعدة للمواصلات أو الإضاءة ... كما تفرض المصلحة العامة إرتفاقات لابد أن يتحملها مالكو العقارات كتقرير عدم البناء على نمط معين و في هذا الصدد نصت المادة 6 القانون 90-29 المؤرخ في 01-12-1990 المتعلق بالتهيئة و التعمير على ما يلي :"لا يمكن أن يتجاوز علو البيانات في الجزاء المعمرة من البلدية متوسط علو البيانات المجاورة و ذلك في إطار إحترام الأحكام المنصوص عليها في التشريع المعمول به و خاصة ما يتعلق بحماية المعالم التاريخية .يجب أن يكون علو البيانات خارج الأجزاء المعمرة منسجما مع المحيط ..."
كما لا يمكن للمالك هدم الأبنية في حالات معينة إلا بعد حصوله على رخصة إدارية بالهدم . و هذا ما نصت عليه المادة 90 من قانون التهيئة و التعمير المشار إليه أعلاه .
و كذلك يطبق على الملكيات المجاورة للسكك الحديدية إرتفاقات بالإبتعاد و منع البناء في مساحات الملكيات الواقفة على جانبي السكك الحديدية .
و تفرض بعض التشريعات الخاصة قيودا على أصحاب الملكيات كالقيود التي تفرض على أصحاب المحلات التجارية أو الصناعية مثلا .
و قد تصل المصلحة العامة إلى حدة التعارض مع المصلحة الخاصة أي مع حق المالك ، فتنازع ملكية للمنفعة العامة ، و قد نصت على ذلك المادة 677 ق م " لا يجوز حرمان أي أحد من ملكية إلا في الأحوال
و الشروط المنصوص عليها في القانون غير أن للإدارة الحق في نزع جميع الملكية العقارية أو بعضها أو نزع الحقوق العينية العقارية للمنفعة العامة مقابل تعويض منصف و عادل ... "
2 - القيود القانونية المقررة للمصلحة الخاصة
هذه القيود تقرر المصلحة الخاصة للأشخاص كالقيود المتعلقة بالري و القيود التي تقرر لمصلحة الحيوان
و يمكن تقسيم هذه القيود إلى أربعة طوائف .
الطائفة الأولى : تشمل القيود التي تتعلق بإستعمال حق الملكية و هي تلك القيود التي تقتضيها إلتزامات الجوار التي تقتضي بألا يؤدي إستعمال الجار لحقه إلى الإضرار بجاره و ألا يعلو في إستعمال حقه بما يضر ملك جاره . و في هذا الصدد تنص المادة 691/1 ق.م على ما يلي :" يجب على المالك ألا يتعسف في إستعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار "

الطائفة الثانية : و تشمل القيود التي تتعلق بالمياه و يدخل في نطاق هذه الطائفة :
1 - حق الشرب : و هو حق الشخص في أن يروي أرضه من مسقاة خاصة مملوكة لشخص آخر .
2 - حق المجرى : و هو حق مالك الأرض البعيدة عن مورد المياه في أن تمر بأرض غيره المياه الضرورية لري الأرض .
3 - حق الصرف أو المسيل : و هو حق مالك الأرض البعيدة في تصرف المياه الزائدة عن حاجة أرضه .
الطائفة الثالثة : و هي حق المرور في حالة الإنحباس فلمالك الأرض المحبوسة عن طريق العام الحق في أن يحصل على مرر فوق الأرض المجاورة للوصول إلى الطريق . و قد نصت المادة 693 ق.م على ما يلي : " يجوز لمالك الأرض المحصورة التي لها مرر يصلها بالطريق العام أو كان لها ممر و لكن غير كاف للمرور . أن يطلب حق المرور على الأملاك المجاورة مقابل تعويض يتناسب مع الأضرار التي يمكن أن تحدث من جراء ذلك "
الطائفة الرابعة : القيود التي ترجع إلى التلاصق في الجوار .
يثير التلاصق في الجوار مشاكل عديدة بين الجيران لهذا فرض المشرع قيودا على الملكية تختلف بإختلاف التلاصق بين الملكيات المتجاورة فهي إما قيد تتعلق بوضع الحدود الفاصلة بين الملكيات المتجاورة
و إمّا قيود تتعلق بالحيطان الفاصلة بينهما و في هذا الصدد تنص المادة 703 ق.م على ما يلي :" لكل مالك أن يجير جاره على وضع حدود لأملاكهما المتلاصقة و تكون نفقات التحديد مشتركة بينهما " كما قد تتعلق هذه القيود بالمسافات التي يجب أن تراعي فيما الأملاك كعدم فتح مطلات إلا بمسافات معينة حتى لا يستطيع الجار الإطلال على العقار المجاور و هذا ما نصت عليه المادة 709/1 ق.م التي تقضي بأنّه :" لا يجوز للجار أن يكون على جاره مطل مواجه على مسافة نقل إن مترين و تقلس المسافة من الحائط الذي يوجد به الحافة الخارجية للشرفة أو من النتوء ".
ب - القيود الإدارية :
هذه القيود تقرر بإرادة الأشخاص و بمشيئتهم كشرط المنح من التصرف في الملك و يجب أن يكون هذه الشرط محددا بمدة معينة و أن يكون مشروعا . و قد يتقرر لمصلحة المالك أو المشترط كما يمكن أن يتقرر لمصلحة الغير و أمثلة ذلك ، أن يشترط الموصي له عدم التصرف في المال الموصي بأحق بلوغ سن معينة .
و كذلك إشتراط البائع على المشتري عدم التصرف في المبيع حتى يتم الوفاء بالثمن كاملا .

الحقوق المتجزئة عن حق الملكية
تخول هذه الحقوق صاحبها سلطة محدودة على شيئ مملوك للغير . فحق الملكية يخول المالك سلطة كاملة على الشيئ . أما غيره من الحقوق العينية الأصلية فلا يخول صاحبه إلا بعض هذه السلطة . و لذلك فإن الحقوق العينية الأصلية فيما عدا حق الملكية تعتبر حقوقا متفرعة عن الملكية و تختلف هذخ الحقوق المتفرعة عن الملكية بإختلاف القوانين .
أولا : حق الإنتفاع :
تنص الادة 844 ق.م على ما يلي " يكتسب حق الإنتفاع بالتعاقد و بالشفعة و بالتقادم أو بمقتضى القانون
يجوز أن يوصي بحق الإنتفاع الأشخاص المتعاقدين إذا كانو موجودين على قيد الحياة و قت الوصية كما يجوز أن يوصي به للحمل المستكين .
و حق الإنتفاع حق عيني يمكن المنتفع من ممالرسة سلطة على العين دون و سلطة أي شخص و يشمل حق الإنتفاع الإستعمال و الإستغلال و ينتهي بموت أو إنقضاء الأجل المعين له كما ينتهي بهلاك الشيئ أو ينتهيكذلك بعدم إستعماله لمدة خمس عشرة سنة و يرد حق الإنتفاع على الأموال العقارية و المنقولة كالمركبات و الآلات و المواشي ... كما يرد على الأموال غير المادية كحق المؤلف و حق المخترع .
و حق الإنتفاع يخول للمنتفع حق إستعمال الشيئ لإستمناعه الذاتي أو لصاحبه الشخصي و يكون المنتفع ملزم بالمحافظة على الشيئ و رده لصاحبه عند نهاية الإنتفاع كما أن للمنتفع حق إستغلال العقارمنقول فقط لتحقيق شعارنا

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

جيهان13091991

2013-12-06, 14:14

الصفحة لي فيها رقم 17 هي الأولى المهم راك تلقا مكتوب مسئولية المنتج
http://im38.gulfup.com/QEdGP.jpg
http://im38.gulfup.com/1lvrb.jpg

ouchek-lil

2013-12-06, 14:14

بحث المسؤولية عن المنتج 140 مكرر من القانون المدني
مقدمة:

لقد أدرج المشرع الجزائري المادة 140 مكرر المتعلقة بمسؤولية المنتج ضمن القسم الثالث المعنون بـــ: المسؤولية الناشئة عن الأشياء ، وتتكون هذه المادة من فقرتين؛ الفقرة الأولى تتعلق بمسؤولية المنتج، والفقرة الثانية تعرف المنتج.
و مصدر هاته المادة يعود إلى القانون الفرنسي رقم 98-389 الذي بدوره جاء تطبيقا لتعليمة اتحاد المجموعة الأوربية الصادرة في 25/07/1985، في حين أن المشرع الجزائري استحدث هذه المادة لأول مرة في تعديل القانون المدني في 20 جويلية 2005 ، حيث أن الفقرة الأولى من المادة 140 مكرر من القانون المدني مصدرها المادة 1386-1 من القانون المدني الفرنسي، والفقرة الثانية من المادة 140مكرر مصدرها هي المادة 1386- 3 من القانون المدني الفرنسي، ، في حين نظم المشرع الفرنسي مسؤولية المنتج في ثمانية عشر مادة هي المواد من 1386-1 إلى المادة 1386-18 من القانون المدني الفرنسي، في حين أن المشرع الجزائري نظمها فقط في مادة واحدة هي المادة محل التعليق.
ولم نجد في عرض الأسباب في الجريدة الرسمية لمداولات المجلس الشعبي الوطني ما يبرر استحداث هذه المادة ، غير أن جانبا من الفقه اعتبر أن استحداث هاته المادة جاء بغرض تحسين ظروف الضحية وللمصلحة العامة .
و التعليق على المادة 140 مكرر يقتضي منا تناولها عبر ذكر شروط قيام مسؤولية المنتج ) المبحث الأول( ذلك أن المشرع ذكر تلك المسؤولية في أولى فقرة من ذات المادة، ومن ضمنها عرف المنتوج في ثاني فقرة، ثم نتطرق إلى طبيعة مسؤولية المنتج لأن موقع المادة في القانون المدني ونص الفقرة الأولى منها خاصة أخرها يتطلب منا تبيين طبيعة مسؤولية المنتج بدقة ) المبحث الثاني( .
وعليه تكون الخطة المقترحة كمايلي:
المبحث الأول: شروط قيام مسؤولية المنتج
المطلب الأول: عيب في المنتوج
المطلب الثاني: العيب سبب الضرر
المطلب الثالث: المسؤول منتج

..
المبحث الأول: شروط قيام مسؤولية المنتج

من خلال نص المادة 140 مكرر من القانون المدني يتضح أن مسؤولية المنتج تقوم على شروط ثلاثة ، وهي :
1- أن يكون العيب في المنتوج )المطلب الأول(
2- أن يكون هذا العيب سبب الضرر)المطلب الثاني(
3- أن يكون المسؤول منتجا)المطلب الثالث(
وهذا هو أفضل تقسيم في نظرنا كونه مطابق لنص المادة 140 مكرر في فقرتها الأولى، وإن كان هناك من يرى تقسيما خلاف ذلك، على غرار من يؤسس مسؤولية المنتج على أنها مسؤولية تقصيرية: فيؤسسها على أركان ثلاثة وهي الخطأ، الضرر و العلاقة السببية ، وهناك من يقسمها على أركان ثلاثة هي الضرر، المتسبب في الضرر، العلاقة السببية .
للك سنتطرق لشروط مسؤولية المنتج وفقا ما سبق ذكره من شروط.

المطلب الأول: عيب في المنتوج
لقد عرف المشرع الجزائري المنتوج في الفقرة الثانية من المادة 140 مكرر من القانون المدني الجزائري وهو تعريف مأخوذ من المادة 1386-3 من القانون المدني الفرنسي كما سبق وان ذكرنا ، وهو تعريف مشابه للتعريف الوارد في المادة 02 من المرسوم التنفيذي رقم 90-266 ، حيث عرفت المادة 140 مكرر/2 من القانون المدني المنتوج بأنه:
" يعتبر منتوجا كل مال منقول ولو كان ملتصقا بعقار، لاسيما المنتوج الزراعي والمنتوج الصناعي وتربية الحيوانات و الصناعة الغذائية و الصيد البري والبحري و الطاقة الكهربائية"
ويعاب على هذا التعريف أنه:
1- لم يحدد الإطار أو الشروط التي يصبح بمقتضاها المال المنقول منتوجا، وأنه أغفل شرطا إضافيا وهو جعل المال المنقول محل تداول حتى يصدق عليه مصطلح المنتوج .
2- لم يميز بين المنتوج الطبيعي و المنتوج الصناعي .

وأما عن العيب الذي اشترطه المشرع في المنتوج لقيام مسؤولية المنتج فيعاب على المشرع الجزائري أنه:
1- قد حرف الترجمة و النقل من المشرع الفرنسي، حيث أن المشرع الفرنسي يقصد"الخلل" في المنتوج وليس العيب
إذ أن هناك فرقا كبيرا بين الخلل و العيب ، وقد حدد المشرع الفرنسي معنى الخلل في المادة 1386-4 من القانون المدني الفرنسي ، في حين أن المشرعى الجزائري لم يحدد معنى العيب الذي قصده في المادة 140 مكرر/1، مما يجعل الغموض يكتنف هذا المصطلح ، مما يعود بنا إلى القواعد العامة للبحث عن دلالاته، ونقصد بذلك الرجوع أساسا لقانون حماية المستهلك، ويمكن القول عموما أن العيب المقصود في مسؤولية المنتج هو المخاطر التي يتضمنها المنتوج والتي قد تلحق اضرارا جسمانية بالشخص .
وإلى هنا نصل إلى الشرط الثاني )المطلب الثاني(.

المطلب الثاني: العيب سبب الضرر

بمعنى العلاقة السببية بين الضرر و عيب المنتوج.
و الضرر الذي يعوض في إطار المادة 140مكرر من القانون المدني نحدده بالرجوع إلى القواعد العامة وهي: الأضرار الجسمانية، الأضرار الاقتضادية، الأضرار المعنوية، الأضرار الجمالية .
و لإثبات هاته العلاقة السببية يكفي أن يثبت الصحية العلاقة المادية بين الضرر والمنتوج، في حين أن الفقة الفرنسي استخلص قرينتين بشأن العلاقة السببية، إذ تقوم الأولى على افتراض وجود العيب لحظة إطلاق المنتوج للتداول)المادة 1386-11/2 من القانون المدني الفرنسي(K وتقوم الثانية على افتراض إطلاق المنتوج بإرادة المنتج)المادة 1386-5 من القانون المدني الفرنسي( .
وهذا وما يقودنا إلى دراسة الشرط الثالث )المطلب الثالث(.

المطلب الثالث: المسؤول منتج

مسؤولية المنتج هو ما افتتحت به المادة 140 مكرر من القانون المدني فقرتها الأولى.
غير أن المشرع الجزائري لم يعرف المنتج، لكن يمكن تعريف المنتج وفق المفهوم الضيق على أنه الشخص الذي يقوم بانتاج سلعة من البداية إلى النهاية لكل أو جزء من السلعة أو إنتاج المادة الأولية التي تسمح لشخص آخر بانتاج سلعة
في حين أن المشرع الفرنسي وسع من دائرة المنتج وهذا لتوفير حماية أكثر للضحية، حين اعتبر كلا من؛ المستورد،البائع المحترف، الموزع، المؤجر... وآخرون، وذلك في نص المادة 1386-6 من القانون المدني الفرنسي .

ومسؤولية المنتج هي مسؤولية موضوعية، ومن ثمة فسلوك المنتج مستبعد تماما، فلا حاجة للبحث عن خطا المنتج من عدمه .

قائمة المراجع

باللغة العربية:
أولا: الفقة
1-علي فيلالي، الالتزامات-الفعل المستحق للتعويض-، طبع المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية، 2007
2- محاضرات في المسؤولية المدنية من إلقاء الأستاذة نغيمة لحلو، على طلبة الدفعات 16-17-18بالمدرسة العليا للقضاء خلال السنوات الأكاديمية 2005-2008.
ثانيا: النصوص القانونية
1- القانون رقم 05-10 المؤرخ في 20/07/2005 المتضمن تعديل القانون المدني.
2- المرسوم التنفيذي رقم 90-266 المؤرخ في 16/09/1990 المتعلق بضمان المنتوجات والخدمات.
3- الجريدة الرسمية لمداولات المجلس الشعبي الوطني رقم 147 الصادرة في 04 أفريل 2005.
ثانيا بالفرنسية:
1-Code Civil française.
2- Convention européenne sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles ou de décès, (STE No. 091).

منقول فقط لتحقيق شعارنا

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-06, 14:17

بحث المسؤولية عن المنتج 140 مكرر من القانون المدني

http://www.mediafire.com/?b09enlq1tc3n4nd (http://www.tomohna.com/vb/download.php?url=http%3A%2F%2Fwww.mediafire.com%2F %3Fb09enlq1tc3n4nd)

ouchek-lil

2013-12-06, 14:24

belkacem1983

2013-12-06, 14:27

شكرا لكم اتمنى لكم كل التوفيق و النجاح

béjaia06

2013-12-06, 14:48

القسم الأول: الجريمة
الجريمة هي اعتداء على المصلحة العامة و اعتداء على الدولة و على النظام العام أكثر من الفرد و هنا يلجأ إلى
القضاء فهي اعتداء على اتمع أكثر من اعتداء على المصلحة الخاصة, فالدولة تحمي أموال و أرواح الناس ويتدخل
اتمع ويحدد أنواع الجرائم (حسب مفهومها الحديث) فالسلطة هي تعاقب وليس الفرد على العكس في السابق الفرد
يأخذ حقه بنفسه لكن هذا ولد الفوضى في اتمع.
النظرية العامة للجريمة: هناك مجموعة من التعريفات ( من الفقه ):
التعريف الأول: الجريمة هي فعل غير مشروع صادر عن إرادة جنائية يقرر القانون عقوبة أو تدبير الأمن.
التعريف الثاني: الجريمة هي كل سلوك خارجي إيجابيا كان أم سلبيا حرمه القانون وقرر له عقابا إذا صدر عن إنسان
مسئول.
ونستنتج من هذان التعريفان أن لكل جريمة ثلاثة أركان
1/ أن يكون الفعل غير مشروع طبقا لقانون العقوبات والقوانين المكملة لقانون العقوبات مثل: جريمة التهريب نجدها
في قانون الجمارك. فالقوانين المكملة مثلها مثل: قانون العقوبات ويسمى هذا الركن " الركن الشرعي" والركن
القانوني ( وحتى تكون جريمة يجب أن تكون مخالفة لقانون العقوبات )
2/ أن يرتكب الجاني فعل مادي فالجريمة هي فعل ويجب أن تكون مبنية على الركن المادي وقد يكون هذا الفعل
إيجابيا أو سلبيا.
الفعل الإيجابي => كالقتل، السرقة......إلخ.
الفعل السلبي => الأم التي تمتنع عن إرضاع ابنها وتتسبب في قتله.
الممرضة التي لا تعطي الدواء للمريض في وقته.
3/ الركن المعنوي: الجريمة لابد أن تصدر عن إرادة جنائية ( له علاقة نفسية بين الفعل وصاحبه ). ويتحمل نتائج
الجريمة لأا صادرة عن إرادة الجاني فهي مرتبطة بإرادة الفرد (انون مثلا يقوم بجريمة هنا لا يسأل لأنه ليس لديه
إرادة كذلك الطفل القاصر، الشخص المكره ) أي أن الفرد يقصد ارتكاب الجريمة ومخالفة القانون.
- وإذا تخلف أحد الأركان الثلاثة فلا تقوم جريمة في بعض الأحيان تحيط بالجريمة بعض الظروف وهي لا تأثر في
الجريمة وإنما تؤثر في تخفيف العقوبة أو تشديدها. وتسمى ظروف مخففة أو مشددة السرقة ( جريمة قائمة ) والليل (
ظروف مشددة ).
فالركن يؤثر على قيام الجريمة أما الظروف فهي لا تؤثر فيها.

béjaia06

2013-12-06, 14:49

الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة التأديبية:
الجريمة التأديبية: => تتمثل في تقصير أو خطأ يقع من موظف عام أو أي شخص ينتمي إلى مهنة معينة بواجبات
وظيفته.
الجريمة الجنائية: => وهو إخلال بقانون العقوبات والقوانين المكملة له (مقصورة ومحددة في قانون العقوبات
والقوانين المكملة ) ولا يستطيع المشرع حصر الأخطاء الوظيفية وإنما يحدد الجرائم.
يختلفان من حيث الجزاء:
الجريمة عقوبتها الحبس أو الغرامة.
الخطأ الوظيفي عقوبة العزل أو الخصم.
في بعض الأحيان هناك الفعل الواحد يشكل جريمتين (جريمة إدارية وجنائية) كالرشوة (ارتكب خطأ إداري /
وفي قانون العقوبات الذي يعاقب الشخص المرتشي).
الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة المدنية:
الجريمة المدنية: (تسمى الخطأ المدني) وهو مصدر من مصادر الالتزامات القاعدة العامة ( 124 من القانون المدني)
حيث لا يمكن حصر الأخطاء المدنية. « كل من تسبب في ضرر للغير عليه بالتعويض »
والأخطاء الجنائية محصورة في قانون العقوبات والقوانين المكملة له. الشخص في الخطأ المدني يرفع دعوى مدنية
أمام القضاء المدني للمطالبة بالتعويض.
أما في الخطأ الجنائي: ترفع دعوى جنائية أو عمومية أمام القضاء الجنائي للمطالبة بتوقيع العقوبة أو الجزاء وتكون
عن طريق النيابة العامة.
* الفعل الواحد قد يشكل جريمتين مدنية وجنائية كالسرقة فالمتهم يتابع أمام القضاء المدني والقضاء الجنائي.
وعلى العموم فإنه يجب توفر ثلاثة أركان بالتئامها حتى تقوم الجريمة: الركن الشرعي (القانوني)، والركن
المادي، والركن المعنوي
-1 فلا جريمة دون نص قانوني يحدد مواصفات الفعل الذي يعتبره القانون جرما إذ لا جريمة بغير قانون وبدون النص
القانوني يبقى الفعل مباحا.
-2 كما لابد أن تتبلور الجريمة ماديا وتتخذ شكلا معينا حتى تصبح من الممكن تطبيق النص القانوني اُلم  جرِ  م عليها
فالركن المادي هو المظهر الخارجي لنشاط الجانبي والذي يتمثل في السلوك الإجرامي محل العقاب.
-3 ولكن الركن المادي لا يكفي لإسناد المسؤولية للشخص (الجانبي) بل يجب أن يكون هذا الشخص قد اتجه بإرادة
حرة وبمعرفة تامة إلى إظهار الجريمة إلى حيز الوجود أي لابد أن تتوافر لديه نية الجريمة أو أن تكون الجريمة قد حصلت
بخطأ منه.
هذه الأركان الثلاثة تدعى بالأركان العامة للجريمة التي يجب توافرها في كل جريمة

béjaia06

2013-12-06, 14:50

الفصل الأول: الركن الشرعي (الركن القانوني)
نذهب إلى ما ذهب إليه الأستاذ فتوح عبد الله الشاذلي من اعتبار الصفة الغير المشروعة للسلوك ركنا من
أركان الجريمة والتي مصدرها نص التجريم الذي يضفي هذه الصفة على ماديات معينة مع انتفاء الأسباب التي ترفع
عن هذه الماديات الإجرامية صفتها الغير مشروعة.
وبمعنى آخر أن الصفة غير المشروعة للسلوك كركن من أركان الجريمة تفترض أمرين 02 هما:
-1 أحدهما إيجابي: وجود نص جنائي يضفي على السلوك الصفة الغير مشروعة ويحدد الجزاء الذي يستحقه مرتكب
السلوك.
-2 الثاني سلبي: يتمثل في انتفاء الأسباب التي تبيح السلوك وتجرده من هذه الصفة وترده إلى الأصل العام في الأشياء
وهو الإباحة.
المبحث الأول: أهمية وعناصر الركن الشرعي
المطلب الأول: أهمية الركن الشرعي
- الركن الشرعي يحدد الماديات التي يصبغ عليها الشارع الصفة الغير مشروعة وهذه الماديات (موضوع التكييف
القانوني) هي جوهر الركن المادي.
- بالنسبة للركن المعنوي ففي جوهر العلاقة بين شخصية ارم وماديات الجريمة هاته العلاقة محل للوم القانون وأساس
هذا اللوم هو الصفة الغير مشروعة لهذه الماديات فكان ينبغي لشخصية ارم أن لا تكون على علاقة ا، وبالتالي
فالتحقق من توافر الركن الشرعي للجريمة سابق حتما عن التحقق من توافر الركن المعنوي.
المطلب الثاني: عناصر الركن الشرعي:
له عنصران:
أ- خضوع الفعل لنص التجريم (وفقا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن)
- مصدر الصفة الغير مشروعة جنائيا للسلوك هو نص التجريم الذي يتضمنه قانون العقوبات والقوانين المكملة له،
والذي يجرم السلوك ويحدد له عقابا أو تدابير أمن، فهو مصدر مشروعية السلوك.
- واشتراط خضوع الفعل لنص التجريم يعني حصر مصادر التجريم والعقاب في النصوص التشريعية، وذا الحصر
يقوم مبدأ أساسي وهو "مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن"، ومؤداه أن الجريمة لا ينشئها إلا نص قانوني
وأن العقوبة لا يقرها غير نص قانوني (المادة 04 ق.ع.ج) "لا جريمة ولا عقوبة أو تدابير أمن إلا بغير قانون".
- غير أن وجود النص القانوني المنشئ للجريمة غير كافٍِ لذاته حتى يخضع له السلوك بل يجب أن يكون هذا النص
نافذا وقت ارتكاب الجريمة (السلوك) وساريا في المكان الذي ارتكب فيه وعلى شخص مرتكبيه.

جيهان13091991

2013-12-06, 14:51

لم أفهم شيء يا جماعة هل هناك برنامج نتفق عليه أو لا هل منكم من يسطر لنا برنامجا منظما نمشي عليه جميعا أو كل واحد يسير في طريق و يبدأ ببرنامجه؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟

ما هو رأيك يا أخت جيهان13091991 (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=353651) فأنت من إقترح هذه الصفحة

يا أخي عندما أنشأت الصفحة كانت الأغلبية قد شرعت في المراجعة و كل واحد اختار مثياس معين فمنهم من ذهب للاداري و منهم الجنائي و منهم المدني و هذا بحسب اما ميولاته أو كون المقياس جد طويل يحتاج لوقت و هكذا و أنا اتمنى عندما يتمم كل واحد من الإخوة المقياس الذي شرع فيه نتفق على مراجعة مقياس واحد مثال نتفق على مراجعة الاجراءات المدنية كون و لا واحدمنا قد تتطرق اليها

ouchek-lil

2013-12-06, 14:51

شكرا لك يا أخ béjaia06 (http://www.djelfa.info/vb/member.php?u=36682) هل من الممكن التعريف بنفسك إذا امكن المهم مشكور على الموضوع

أتمنى أن تضيف المزيد لكي نحقق شعارنا

شعارنا ****لقد عقدنا العزم أن نكون من الناجحين إن شاء الله****

ouchek-lil

2013-12-06, 14:55

شكرا لكم جميعا و إلى الملتقى أنا في الخدمة لمن إحتاج ذلك

béjaia06

2013-12-06, 14:56

مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن:
يعتبر من المبادئ الأساسية التي تقوم عليها التشريعات العقابية الحديقة، ويعرفه الأستاذ نجيب حسني وفتوح عبد
الله بأنه " حصر عدم المشروعية الجنائية في نصوص القانون الجنائي التي تحدد الجرائم والعقوبات" . 1
وبما أن القانون عمل المشرع فإن الاختصاص في التجريم وتحديد العقوبات ينحصر في المشرع دون القاضي وأن
اختصاص القاضي الجنائي ينحصر في تطبيق العقوبة المقررة في النص الجنائي وتجريم الأفعال الموجودة في النص الجنائي
ويجرمها
المبحث الثاني: مفهوم مبدأ الشرعية
المطلب الأول: أسس مبدأ الشرعية
-1 الفصل بين السلطات: (وهي السلطة التنفيذية والتشريعية والقضائية) فالدستور حدد صلاحيات ومهام كل
سلطة على حدى.
-2 بناء وتكريس دولة القانون: أي أن القانون يعلو على الجميع وكل أفراد اتمع يخضعون له بغض النظر عن
المركز الذي يحتله الفرد.
المطلب الثاني: أهمية مبدأ الشرعية
-1 حماية الحقوق والحريات الفردية: هذا المبدأ يرسم حدود بين ما يعتبره المشرع الجنائي سلوكات جديرة بالتجريم
والعقاب وهي الاستثناء وبين السلوكات التي لا تعتبر كذلك، فمن يأتي فعلا لم يجرمه القانون فهو طبقا لمبدأ الشرعية
بأمان من المسؤولية الجنائية تجسيدا لقاعدة الأصل في الأشياء الإباحة والإعمال ذا المبدأ يضفي نوعا من الأمان
والارتياح لدى أفراد اتمع.
-2 تحقيق فكرة الردع العام: ومعنى الردع هو تحذير الأفراد وتخويفهم مسبقا من النتائج المترتبة على إتيان سلوك
جرمه القانون وحدد له عقوبة، وبالتالي تتحقق فكرة الردع التي تعتبر وسيلة للوقاية من وقوع الجرائم وضمان فعال
للمحافظة على أمن واستقرار اتمع.
ولا يقتصر مبدأ الشرعية على حماية الأبرياء وإنما يحمي أيضا الجناة من تعسف القضاة بإلزام القاضي الحكم بالعقوبة
التي جاء ا نص التجريم. 2
1

béjaia06

2013-12-06, 15:00

الأسس العامة للتنظيم الإداري.
الأستاذ الدكتور عمار بوضياف

محاضرات لطلبة الدراسات العليا- مقياس القانون الإداري
السنة الجامعية 2009/2010

مقرر نظرية التنظيم الإداري

مما لا شك فيه أنّ التنظيم الإداري يتأثر في كل مجتمع بالظروف السياسية والاجتماعية المحيطة به. وإذا كان ما ميّز المجتمعات القديمة هو ظاهرة تركيز السلطة بجميع أنواعها و جوانبها في يد واحدة نتيجة معتقدات معينة (تأليه الملك) من جهة، ولضمان قوة الدولة وتأمينها من كل خطر قد يداهمها من جهة ثانية. فإن الصفة التي تميز الدول المعاصرة هو اعترافها لبعض الهيئات الإدارية بالشخصية المعنوية، وبالتالي الاستقلال الإداري و المالي عن الدولة و هذا بهدف مساعدتها (أي الدولة) في أداء مهامها. غير أنّ هذه الوحدات الإدارية المستقلة تم ربطها بالأجهزة المركزية بتطبيق نظام الوصاية.
و يجب أن لا يفهم من كل هذا أنّ نظام المركزية الإدارية نظام عرفته المجتمعات القديمة، ولم يعد له أي تطبيق في ظل الدولة المعاصرة، بل النظام المركزي لا زال يطبق في جوانب كثيرة نظرا لمحاسنه كما سيأتي البيان إلى جانب النظام اللامركزي.
وبناءا عليه فإنّ التنظيم الإداري في الدولة المعاصرة يأخذ وجهان المركزية الإدارية و اللامركزية الإدارية. نعرض فيما يأتي تعريف كل نظام وأركانه وصوره ومزاياه و عيوبه. ولقد رأينا معالجة الأسس العامة للتنظيم الإداري في ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: المركزية الإدارية.
المبحث الثاني: اللامركزية الإدارية.
المبحث الثالث: الجمع بين النظامين.
المبحث الأول: المركزية الإدارية.

• تعريفها:
يقصد بالمركزية الإدارية قصر الوظيفة الإدارية في الدولة على ممثلي الحكومة في العاصمة وهم وزراء دون مشاركة من هيئات أخرى. فهي بالتالي تقوم على توحيد الإدارة و جعلها تنبثق من مصدر واحد مقره العاصمة.
ففي ضوء النظام المركزي تباشر السلطة المركزية الشؤون الوطنية و المحلية عن طريق ممثليها في العاصمة. فهي إذن تقوم على استقطاب السلطات الإدارية وتجميعها في يد شخص واحد أو هيئة واحدة.
غير أنّه لا ينبغي أن يفهم من أنّ تركيز السلطة يعني عدم تقسيم أراضي الدولة إلى أقسام إدارية على أسس جغرافية أو اجتماعية أو تاريخية. ذلك أنّه لا يمكن تصور قيام الدولة بتسيير شؤون كل أجزاء الإقليم عن طريق جهازها المركزي وحده، بل لا مفر من توزيع العمل على إدارتها المختلفة.غاية ما في الأمر أن ّهذه الوحدات تباشر عملها تحت إشراف مباشر وكامل للسلطة المركزية وليس لها وجود ذاتي و قانوني مستقل.

• أركانها:
من المفهوم السابق ذكره نستنتج أنّ النظام المركزي يقوم على دعامتين هما: تركيز السلطة بين يدي الإدارة المركزية، وخضوع ممثلي الحكومة للسلطة الرئاسية.

أولا: تركيز السلطة الإدارية بين أيدي الإدارة المركزية.
طالما استأثرت الإدارة المركزية في العاصمة بكل السلطات المخولة لها إداريا، فإنّه يترتب على ذلك تجريد أعوان الإدارة في مختلف الأجهزة و النواحي من سلطة القرار و التفرد به. وهذا لا يعني أن يقوم الوزير المختص بكل صغيرة وكبيرة في إقليم الدولة لأن هذا الأمر من المحال تحقيقه في أرض الواقع العملي، بل القصد من ذلك أن يتولى الإشراف و الهيمنة على معاونيه مهما اختلفت مستوياتهم، وسواء وجدوا في العاصمة أو في بقية أجزاء الإقليم.

ثانيا: خضوع موظفي الحكومة المركزية لنظام السلم الإداري و السلطة الرئاسية.
طالما كانت مجموع الوحدات الإدارية و المرافق مرتبطة أشد الارتباط بالإدارة المركزية خاضعة لقرارها و سلطتها، فإن هذا الخضوع و السلطة يتجسد في سلم إداري يعلوه الوزير الذي يملك سلطة التعيين و يحتل فيه الموظف مرتبة المرؤوس أو التابع. وهذه السلطة الرئاسية من شأنها أن تجعل للرئيس هيمنة تامة على أعمال المرؤوس فيكون له حق المصادقة عليها أو إلغائها أو تعديلها أو استبدالها دون أن يكون للمرؤوس حق الاعتراض. كما يملك الرئيس الإداري أي الوزير سلطة إدارية على الشخص المرؤوس أو الموظف تبدأ بتعيينه وتتواصل طوال مساره الوظيفي لتمس سلطات أخرى كالنقل و الترقية و التأديب. وهو ما يجعل في النهاية المرؤوس خاضعا في شخصه وأعماله للرئيس الإداري. ونتيجة لهذه السلطة المزدوجة التي يمارسها الرئيس على المرؤوس استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي على عدم قبول دعوى الإلغاء التي يرفعها المرؤوس ضد أعمال يقوم بها الرئيس الإداري واستثنى من ذلك القرارات التي تمس الجانب الوظيفي (التأديب، الحرمان من الترقية...).

ماذا يقصد بالسلطة الرئاسية؟
يقصد بالسلطة الرئاسية مجموعة من السلطات يتمتع بها كل رئيس في مواجهة مرؤوسيه من شأنها أن تجعل هؤلاء يرتبطون به برابطة التبعية والخضوع. وليست السلطة الرئاسية امتيازا أو حقا مطلقا للرئيس الإداري، وإنما هي اختصاص يمنحه القانون رعاية للمصلحة العامة و حسن سير المرافق العامة.

الأساس القانوني لفكرة السلطة الرئاسية:
عادة ما تعترف القوانين و اللوائح للرؤساء بممارسة اختصاصات على المرؤوسين وأعمالهم أيضا وذلك بغرض ضمان عمل إداري أفضل.
مثال من القانون الجزائري
إنّ قراءة عابرة لنص المادة 17 من الأمر رقم 66/133. المؤرخ في 02 جوان 1966 المتضمن القانون الأساسي للوظيفة العامة الجزائري تجعلنا أمام قناعة أنّ المشرّع الجزائري رسّخ فكرة السلطة الرئاسية على المستوى الوظيفي فجاء في المادة المذكورة " إن كل تقصير في الواجبات المهنية وكل مس بالطاعة عن قصد وكل خطأ يرتكبه الموظف في ممارسة مهامه أو أثناءها يعرضه إلى عقوبة تأديبية دون الإخلال عند اللزوم بتطبيق قانون العقوبات". وتمّ ترسيخ فكرة السلطة الرئاسية أيضا في المادة 19 من نفس القانون التي جاء فيها: " كل موظف مهما تكن مرتبته في التسلسل الإداري مسؤول عن تنفيذ المهام التي تناط به ". وفي المادة 20: " يجب على الموظف أن يحترم سلطة الدولة".
وذات الروح تمّ تأكيدها في القانون الأساسي العام للعامل 1978 حيث جاء في المادة 27: " ينبغي على العامل مهما كانت رتبته في التنظيم السلمي أن يقوم بجميع المهام المرتبطة بمنصبه بوعي و فعالية مع مراعاة القانون و الأحكام التنظيمية و الانضباط و التعليمات السلمية".
وتكرس المبدأ في المادة 36 من القانون أعلاه " ينفذ العامل بكل ما لديه من إمكانية مهنية جميع التعليمات المتعلّقة بالعمل الذي يتسلمه من الأشخاص المؤهلين سلميا ". وتكرر في (المادة 29، 31، 33..). ولم تحد أحكام المرسوم 85- 59 المؤرخ في 23 مارس 1985 المتضمن القانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات و الإدارات العامة عن فكرة السلطة الرئاسية بل تضمنتها مواد عديدة (26، 28، 54، 112، 122).
ولمثل هذا التوجه ذهب المرسوم التنفيذي رقم 89 -224 المؤرخ في 5 ديسمبر المتضمّن القانون الأساسي الخاص المطبق على العمال المنتمين إلى الأسلاك المشتركة للمؤسسات و الإدارات العمومية المعدل و المتمّم. فأقرت المادة 16 منه بوضع المتصرف الإداري (كموظف إطار) تحت السلطة السلمية. وذهبت المادة 32 من نفس المرسوم بوضع المساعد الإداري تحت السلطة السلمية.
و تكرس ذات المبدأ (مبدأ السلطة الرئاسية) في مواد كثيرة من نفس المرسوم كالمادة 39 التي حددت مهام كتاب المديرية، و المادة 46 التي حددت مهام المعاونين الإداريين. و المادة 49 التي حددت مهام الأعوان الإداريين. والمادة 66 التي حددت مهام المترجمين، و المادة 76 التي حددت مهام المحاسبين، و المادة 96 التي حددت مهام المهندسين التطبيقيين. و المادة 109 التي بينت مهام التقنيين في الإحصاء و التقنين السامين.و المادة 116 التي وضحت مهام سلك المعاونين التقنيين. والمادة 119 التي ضبطت مهام سلك الأعوان التقنين والمادة 127 التي حددت مهام محللي الاقتصاد. و المادة 133 التي بينت مهام المهندسين في الإعلام الآلي و غيرها من النصوص كثير.
وأخيرا صدر الأمر رقم 06 – 03 المؤرخ 15 جويلية 2006 المتضمن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية المنشور في الجريدة الرسمية رقم 46 بتاريخ 16 جويلية 2006 ليكرس مبدأ السلطة السلمية كآلية من آليات التنظيم الإداري. وهو ما يتجلى بوضوح في المادة 24 و المادة 40 و المادة 44 و47 و 48 ومواد أخرى كثيرة.
ومما لاشك أن القوانين الأساسية لقطاعات النشاط المختلفة التابعة للوظيفة العمومية و التي يجري حاليا التحضير لها لإعداد النصوص الخاصة بكل قطاع سوف لن تحيد عن إقرار مبدأ السلطة السلمية لربط الموظف تنظيما ورئاسيا بالجهاز الإداري التابع له.
ومن جميع هذه النصوص و غيرها نستنتج أنّه لا يمكن للإدارة العامة أن تمارس مهامها كتلة واحدة، بل في شكل تسلسل وظيفي يحتوي على رئيس ومرؤوس تتولى القوانين و التنظيمات تنظيم العلاقة بينهما. وذلك بالاعتراف للرئيس الإداري بممارسة صلاحيات معينة في مجال التعيين و التثبيت و الترقية والإحالة على الاستيداع و الانتداب و التأديب. وصلاحيات أخرى تخص الأعمال التي يقوم بها المرؤوس. ومنها يتضح أن لفكرة السلطة الرئاسية أساس قانوني إلى جانب أنّ لها أساسها فني و علمي و سياسي.
ملاحظة يمكن الاستشهاد بمواد أخرى من قوانين عربية مختلفة لكن في نفس الموضوع

مظاهر السلطة الرئاسية:
من التعريف السابق نستنتج أن السلطة الرئاسية تخول الرئيس جملة من الاختصاصات على أشخاص مرؤوسيه و البعض الآخر على أعمالهم.
- سلطة الرئيس على شخص المرؤوس: و تتجلى في سلطة الرئيس في تعيين المرؤوس و ترقيته و نقله و تأديبه، ولما كانت هذه السلطة ليست امتيازا للرئيس وإنما هي نوع من الاختصاص يمارسه في حدود القانون، فإنه من حق المرؤوس أن يتظلم إداريا من قرارات الرئيس الإداري وأن يطعن فيها قضائيا متى أصيبت بعيب إساءة استعمال السلطة.

- سلطات الرئيس على أعمال مرؤوسيه: إلى جانب ما يتمتع به الرئيس الإداري من سلطة على شخص المرؤوس يملك سلطة أخرى تتعلق بأعماله. وتأخذ هذه الاختصاصات مظهرين. فالبعض منها يمكن رده إلى سلطة الرئيس في توجيه مرؤوسيه، والبعض الآخر يعود إلى حقه في ممارسة الرقابة على هذه الأعمال.

أولا: سلطة التوجيه.
ويقصد بها ملاحظة جهود العاملين بغية توجيهها الوجهة السليمة عن طريق الأوامر و التعليمات و الإرشادات الشفهية و الكتابية. أو كما عرفها الدكتور عمار عوابدي " عملية إدارية تتحقق عن طريق التدخل الدائم و المطرد لمراقبة وملاحظة أعمال العاملين العامين المرؤوسين من قبل رؤسائهم الإداريين وتوجيه جهودهم، ودفعهم نحو التزام الأساليب الصحيحة".
ولا شك أنّ عملية التوجيه تلعب دورا بارزا في تقوية العلاقة بين الرؤساء والمرؤوسين، كما تمكن الطائفة الأولى من التحكم في القدرات البشرية للإدارة العامة، و السيطرة على جميع الجهود التي تتوافر عليها المنظمة الإدارية.
و الحديث عن سلطة التوجيه التي يتمتع بها الرؤساء الإداريين تسوقنا إلى ذكر واجب الطاعة ورسم حدوده القانونية.

- واجب الطاعة: سبق القول أنّ الرئيس الإداري يملك سلطة إصدار الأوامر والتوجيهات لمرؤوسيه، ولا يملك هؤلاء إلا تنفيذها. وتنفيذ هذه الأوامر والتوجيهات يطرح إشكالا قانونيا في غاية من العمق يتمثل: هل يلزم المرؤوس وفي جميع الحالات بتقديم واجب الطاعة و تنفيذ أوامر الرئيس حتى ولو كانت في متنها وموضوعها مخالفة للقانون أو يلزم باحترام تنفيذ الأوامر القانونية دون غيرها؟
إن الإجابة على هذا التساؤل تقتضي التمييز بين الأوامر المشروعة و الأوامر الغير مشروعة.

أ- أوامر الرئيس المشروعة: إذا كان الأمر صادر من الرئيس الإداري يتماشى في موضوعه مع مقتضيات القانون فلا شك أن طاعة المرؤوس له واجبة. غير أنّ ذلك لا يمنع المرؤوس من أن يناقش رئيسه الإداري و يراجعه بشأن مسألة معيّنة في حدود أخلاقيات الوظيفة، وهذا أمر أكده القضاء الإداري المصري. ففي حكم صادر عن مجلس الدولة المصري جاء فيه: " لا تثريب على الموظف إن كان معتدا بنفسه واثقا من سلامة نظرة شجاعا في إبداء رأيه صريحا في ذلك أمام رئيسه لا يداور و لا يرائي مادام لم يجانب ما تقتضيه وظيفة من تحفظ ووقار وما تستوجبه علاقته برئيسه من التزام الأدب و اللياقة و حسن السلوك...". ولقد رأى الفقهاء أنّ أفضل مرحلة لإبداء الرأي تكون من جانب المرؤوس قبل إصدار القرار أي مرحلة التمهيد أمّا إذا صدر القرار فإنّ تنفيذه واجب من جانب المرؤوس و ليس أن يعرقله وأن يقف ضد تنفيذه.

ب- أوامر الرئيس المخالفة للقانون: إذا كانت الفرضية الأولى (الأوامر المشروعة) لم تحدث إشكالا قانونيا كبيرا في الفقه، فإنه خلاف ذلك أثارت الأوامر الغير مشروعة جدلا على مستوى الفقهي نوجز هذا الخلاف فيما يلي:

الرأي الأول: الأوامر الغير مشروعة ليست ملزمة للمرؤوس. إذا بادر الرئيس الإداري إلى اتخاذ أوامر منافية في مضمونها للقانون فلا يلزم المرؤوس بتنفيذها لأنه إذا خالف الأول أي الرئيس القانون فليس للثاني أي المرؤوس أن يتبعه. وقد تبنى هذا الرأي الفقيه DUGUITواستثنى فقط طائفة الجنود فرأى أنّ من واجبهم تنفيذ الأوامر الصادرة إليهم من جانب رؤسائهم دون أن يكون لهم الحق في مناقشتها لأنّ الجندي هو آلة للإكراه محرومة من التفكير كما يقول ديجي.
ولقد تأثّر القضاء المصري بهذا الرأي بالنسبة لموظفي الجيش و الشرطة إذ ذهبت محكمة القضاء الإداري في حكم لها صدر في 10 جانفي 1955 أنّه ليس من الجائز في النظم العسكرية الامتناع من تنفيذ الأوامر متى كانت صادرة ممن يملكها، وإنما يتظلم منها بالطريق الذي رسمه القانون. إذ لو أبيح لكل من يصدر إليه أمر أن يناقش مشروعيته و سببه وأن يمتنع عن تنفيذه متى تراءى له ذلك لأختل النظام وشاعت الفوضى...
ولا خلاف أن العمل بهذا الرأي ينجم عنه المحافظة عن مبدأ المشروعية و السعي إلى إعدام وإبطال مفعول الأوامر التي تجانب القانون. غير أنّه يعاب عنه أن تجسيده في أرض الواقع يؤدي إلى تعطيل الجهاز الإداري و عرقلة سيره و تخويل المرؤوس سلطة فحص و تقدير أوامر الرئيس الإداري و الامتناع عن تنفيذها إذا ما اقتنع بعدم مشروعيتها. وهو ما يزعزع مبدأ السلطة الرئاسية و يخل بالتنظيم الإداري.

الرأي الثاني: الأوامر الغير مشروعة ملزمة للمرؤوس.
وذهب مناصروه إلى القول أنّ المرؤوس ملزم بتنفيذ الأوامر الصادرة عن رئيسه الإداري ولو كانت غير مشروعة فليس له أمر فحصها وتقديرها أو محاولة عرقلة تنفيذها. وقد تبنى هذا الرأي الفقيه موريس هوريو الّذي أعطى أولوية لعنصر الطاعة على مبدأ المشروعية. ووجه هذا الفقيه انتقادا كبيرا للرأي الأول و قال إنّ تطبيقه في الواقع العملي ينجز عنه انتشار ظاهرة الفوضى في المرافق والمؤسسات العامة. كما أنه يجعل المرؤوس بمثابة قاض للمشروعية يخول صلاحية فحص أوامر رئيسه.

الرأي الثالث: الأوامر الغير مشروعة ملزمة في حدود معينة.
ذهب اتجاه وسط تصدره القضاء الفرنسي و تبناه الفقه الألماني إلى محاولة التوفيق بين الرأي الأول و الثاني. فوضع مبدأ عاما يقضي بتنفيذ أوامر الرئيس متى كانت مكتوبة واضحة دقيقة محدّدة عندها يلزم بتنفيذها. على أن يتأكد من أن الأمر صادر عن سلطة مختصة وأن تنفيذه يدخل في نطاق اختصاصه. وتبعا لهذا الرأي فإن الأضرار التي تنجم عن تطبيق هذا الأمر يتحملها المرفق لا الموظف.

- موقف المشرّع الجزائري من الآراء الفقهية السابقة:
جاء في المادة 129 من القانون المدني (الأمر 75-58): " لا يكون الموظفون و العمال العاملون مسئولين شخصيا عن أعمالهم التي أضرت بالغير إذا قاموا بها تنفيذا لأوامر صدرت إليهم من رئيس متى كانت إطاعة هذه الأوامر واجبة عليهم ".
وجاء المادة ذاتها بعد التعديل المقرر بموجب القانون 10.05 المؤرخ في 20 جوان 2005: " لا يكون الموظفون و الأعوان العموميون مسئولين شخصيا عن أفعالهم التي أضرت بالغير إذا قاموا بها تنفيذ لأوامر صدرت إليهم من رئيس متى كانت إطاعة هذه الأوامر واجبة عليهم ". و عند المقابلة بين المادة القديمة و الجديدة يتبين لنا أن المشرّع في النص الجديد حذف مصطلح عامل لكونه مصطلحا مستعملا في نطاق قانون العمل مقتصرا في التعديل على مصطلح الموظف و العون العمومي لأن الأمر يتعلق بمسؤولية الدولة عن أعمال موظفيها. بينما تخضع المسؤولية في القانون الخاص (مجال تطبيق قانون العمل) لأطر مخالفة تماما عن الأولى (مسؤولية المتبوع من عمل التابع).
ولقد سجل الدكتور عمار عوابدي على هذه المادة الاقتضاب الشديد الشيء الذي يصعب معه تحديد موقف المشرّع، ورغم ذلك ذهب القول: " إن المشرّع يميل إلى ترجيح الخضوع و الطاعة لأوامر و تعلميات الرؤساء الإداريين و التقيّد بها وتنفيذها و تغليبها على واجب طاعة القانون و حماية شرعية العمل الإداري. أي أنه يعتنق مبدأ أولوية حب طاعة أوامر السلطة الرئاسية على واجب احترام القانون ".
واستدل الدكتور عوابدي بنص المادة 19 من القانون الأساسي للوظيفة العامة في صياغتها القديمة لسنة 1966.
وإن كنّا نؤيّد الدكتور عمار عوابدي و نسجل ما سجله على المادة 129 من غموض كبير و عدم وضوح، إلا أننا لا نؤيده في تحليلها خاصة وان عبارة "متى كانت إطاعة هذه الأوامر واجبة عليهم " الواردة في النص، وكأنّ المشرّع وضعها لنستدل منها أنّ الموظف فقط يلزم بإطاعة الأوامر المشروعة لأن الأوامر غير المشروعة ليست ملزمة له، وليس من واجبه تنفيذها.
ومن ثمّ نصل إلى نتيجة مخالفة للّتي وصل إليها الدكتور عوابدي و هي أولوية تطبيق القانون على الأوامر الغير مشروعة.
ملاحظة يمكن الاستشهاد بمواد أخرى من قوانين عربية.

ثانيا: سلطة الرقابة و التعقيب.
وتتيح هذه السلطة للرئيس الإداري القيام بمجموعة صلاحيات فهو من يتولى إجازة عمل المرؤوس ويملك سلطة تعديله و إلغائه و سحبه. كما يملك سلطة في الحلول محله للقيام بأعمال معينة نفصل ذلك كله.
أ- سلطة الإجازة أو المصادقة:
وتتمثل في حق الرئيس الإداري في إجازة و إقرار أعمال مرؤوسه. وقد يكون الإقرار ضمنيا يستدل من خلال سكوت الرئيس بالتعبير عن إرادته صراحة خلال مدة زمنية معينة مما يدل على إقراره وإجازته للعمل بصفة ضمنية. كما قد يكون صريحا بصدور قرار أو مقرر من الرئيس يجيز فيه ويصادق على عمل المرؤوس.

ب- سلطة التعديل:
يملك الرئيس الإداري حق تعديل تصرفات وأعمال مرؤوسيه بهدف جعلها أكثر مسايرة للقانون، وحسب ما تستوجبه ظروف و طبيعة العمل الإداري. فيجوز للرئيس الإداري تغيير ما يراه مناسبا. وسلطة التعديل تنصرف لتمس الأعمال غير مشروعة و الأعمال المشروعة أيضا. وفي هذا النوع الثاني من الأعمال يفترض أن تبادر السلطة المركزية أولا إلى إلغاء الأعمال المشوبة بعيب في المشروعية.

ج- سلطة الإلغاء:
ويقصد بها قيام السلطة الإدارية المختصة بالقضاء على أثار القرارات الإدارية وإعدامها بأثر فوري بالنسبة للمستقبل فقط مع ترك أثارها الماضية قائمة. فالمركز السامي للسلطة الإدارية يفرض عليها أن تسارع إلى إعدام القرار الإداري إذا قدرت عدم مشروعيته و مخالفته للقوانين و الأنظمة، كما يجوز لها إلغاء الأعمال المشروعة أيضا لاعتبارات تمس جانب الملائمة و ظروف و معطيات العمل الإداري. لذلك ميز الفقه بين الإلغاء الإداري للقرارات الإدارية و الإلغاء القضائي، فالنوع الأول يشمل القرارات الغير مشروعة و القرارات المشروعة، بينما الإلغاء القضائي يقتصر على الأعمال و القرارات الغير مشروعة.

د- سلطة السحب: ويقصد بها إزالة وإنهاء الآثار القانونية للمقررات والتصرفات الإدارية و إعدامها بأثر رجعي بالقضاء على آثارها في الماضي والمستقبل. و نظرا لما للسلطة السحب من آثار بالغة الخطورة فقد قيدت ممارستها بتوافر شرطين:
1- من حيث الموضوع: يجب أن يشمل السحب فقط القرارات و الأعمال غير المشروعة لأن هذه الأخيرة لا يمكن أن تولد حقا وأن تنشئ مركزا قانونيا مكتسبا. و مثل ذلك أن يصدر القرار عن غير ذي مختص أو أن يحتوي على مخالفة صريحة للقانون أو التنظيم.
2- من حيث المدة: يجب أن تمارس سلطة السحب خلال مدة زمنية معينة، فإن تجاوزها اكتسب حصانة ضد السحب و المدة المقررة تختلف من تشريع لآخر.

هـ- سلطة الحلول: الأصل العام و طبقا لمبدأ توزيع الاختصاص يتولّى كل شخص إداري القيام بالمهام المنوطة به، غير أنه في مواضع وحالات معينة يملك الرؤساء الإداريين سلطة الحلول محل مرؤوسيهم بحكم مالهم من هيمنة على هؤلاء و أعمالهم كما بينا.

- صور المركزية الإدارية:
إنّ المركزية الإدارية تختلف صورتها أحيانا بين الحصر للسلطات بشكل مطلق وهو ما يعبر عنه الفقهاء بالتركيز الإداري و بين تخويل بعض السلطات للممثلين على مستوى أجزاء الإقليم وهو ما يعبر عنه بعدم التركيز الإداري.

1- التركيز الإداري: و يسميه البعض بالتركيز المطلق أو المركزية الوحشية. ويقصد به أن تتركز السلطة الإدارية في جزئياتها و عمومياتها في يد الوزراء في العاصمة حيث يجرد كل ممثلي الأقاليم و الهيئات من سلطة القرار و يتحتم عليهم الرجوع للوزير المختص في كل شأن من شؤون الإقليم أو المرافق. ولاشك أنّ الأخذ بهذا النمط من التنظيم و الأسلوب الإداري من شأنه أن يحدث حالة من الاختناق نتيجة تراكم الملفات و انتظار الحسم فيها من قبل الوزير المعني، وما ستأخذه هذه العمليات من وقت طويل مما ينعكس سلبا على الجمهور المعني بالخدمة.

2- عدم التركيز الإداري: و يسميه البعض بالمركزية النسبية وقد ظهر هذا الأسلوب نتيجة مساوئ الصورة الأولى (المركزية المطلقة). وعدم تمكن الوزير على أرض الواقع من التحكم في كل صغيرة وكبيرة تحدث في كل جزء من إقليم الدولة. ومما زاد في حدة هذه المشكلة هو تطور الحياة و تعقدها و كثرة اتصال الجمهور بالإدارة لقضاء مصالحهم، مما استحال معه عرض كل الطلبات على الوزراء المعنيين نظرا لعدم تمتع ممثلي الأقاليم بسلطة القرار. لذا كان من اللازم أن يخول بعض الموظفين سواء في الوزارة نفسها أو داخل الإقليم صلاحية اتخاذ القرار دون حاجة للرجوع للوزير المختص. كما أنه قد تعهد الصلاحية نفسها للجنة يتم إحداثها لهذا الغرض.
غير أنّه لا ينبغي أن يفهم بأن تمتع ممثلي الأقاليم أو اللجنة الخاصة بسلطة القرار تعني الاستقلال و الانفصال التام عن السلطة المركزية، بل إنّ سائر ما يقوم به ممثل الحكومة على مستوى الإقليم أو ما تقوم به اللجنة يتم تحت إشراف الوزير المختص. لذا فإنّ هذا الأسلوب من التنظيم الإداري لا يخرج عن كونة تفويض اختصاص أي أن الوزير فوض أحد مرؤوسيه للقيام ببعض الصلاحيات المنوطة به تخفيفا من أعباء السلطة المركزية ومنعا لاختناق العمل الإداري.
فعدم التركيز الإداري كما يقول (charles Brun) قضية بين الدولة وعمالها أو موظفيها و هو يؤدي إلى اقتصاد في النفقات وإلى وضوح في العمل وتوحيد لنمطه و لا يترتب عليه أبدا الاعتراف باستقلال الوحدات الإدارية ولكن فقط ينقل موقع سلطة القرار. لذلك قال (Odillon Barrot)إننا دائما أمام نفس المطرقة التي تضرب و لكن مع تقصير في اليد الضاربة.
ولا جدال أن نظام عدم التركيز الإداري وإن بات يشكل ضرورة لازمة لتنظيم الدولة نظرا لما يترتب عنه من تخفيف لكثير من التعقيدات، وبما يحققه من تخفيف العبء على الوزراء في قيامهم بمهامهم، إلا أنه اتضح بعد طول تجربة أنه لم يحقق على المستوى العملي ديمقراطية الإدارة بصورة جيدة.

* تقدير المركزية الإدارية:
- مزايا النظام المركزي: للمركزية الإدارية جملة من المزايا يمكن حصرها فيما يلي:
أ- من الناحية السياسية: إن النظام المركزي يبعث على تقوية نفوذ السلطة المركزية و فرض هيمنتها على مختلف أجزاء الإقليم و المصالح و تحكمها في زمام الأمور.
ب- من الناحية الإدارية: يؤدي النظام المركزي إلى تحقيق المساواة بين الأفراد المتعاملين مع الإدارة على اختلاف مناطقهم، فالتحيّز لا يتصور أن يسود إذا ما طبق هذا النظام. لأن سلطة القرار تم تركيزها ومن ثمّ فلا مجال للتمييز من حيث الأصل بين المقيمين في العاصمة مثلا و غيرها من المناطق.
إنّ النظام المركزي هو أقرب إلى تحقيق العدالة من الزاوية الإدارية لأنه يضمن تجانسا في العمل بحكم تركيز السلطة، فشروط الانتفاع بخدمة ما وإجراءاتها تظل واحدة بالنسبة لجميع المتعاملين مع الإدارة، لذلك أشار Charles Brun أنّ عدم التركيز كصورة من صور المركزية يؤدي إلى وضوح في العمل و توحيد لنمطه...

ج- من الناحية المالية: إذا نظرنا للنظام المركزي من الناحية المالية نراه أفضل الأنظمة في مجال اقتصاد المال لأنّه يقلل إلى أبعد الحدود من ظاهرة تبديد النفقات العامة، خاصة وأنّه ثبت بالدليل القاطع أنّ الاستقلال المالي قد ينجم عنه ظاهرة الإفراط أو المبالغة في الصرف مما يؤثر سلبا على الوعاء المالي للدولة.

- عيوب النظام المركزي:
رغم ما يتمتّع به النظام المركزي من مزايا سبق ذكرها، إلا أنّه يعاب عليه خاصة:
أ- من الناحية السياسية: إنّ تفرد الوزراء بسلطة اتخاذ القرار، وإن كان يؤدي كما رأينا إلى تقوية نفوذ السلطة المركزية، وبسط هيمنتها على مختلف أجزاء الإقليم و بشأن كل صغيرة و كبيرة، إلا أن ذلك سيتبعه دون شك حرمان السلطة الشعبية أو المنتخبة من المشاركة في صنع القرار و تسيير الشؤون المحلية.

ب- من الناحية الإدارية: إن تطبيق النظام المركزي في الواقع العملي ينجز عنه حالة من الاختناق في الوسط الإداري بسبب الإجراءات و كثرة الملفات و تركيز السلطة بيد شخص واحد أو مجموعة أشخاص، الأمر الذي ينتج عنه انتشار ظاهرة البيروقراطية بالمفهوم السلبي. وفضلا عن ذلك فإن النظام المركزي يخلف حالة من التجاهل التام للحقائق و المعطيات المحلية، فالوزير حين يصدر قرار يخص منطقة معينة قد لا يكون عالما بكل شؤون هذه المنطقة المعنية بالقرار

المبحث الثاني: اللامركزية الإدارية.

- مفهومها:
بقصد باللامركزية الإدارية توزيع الوظائف الإدارية بين الحكومة المركزية في العاصمة و بين هيئات محلية أو مصلحية مستقلة. ومن هنا يتبين لنا أن النظام المركزي يقابله تماما النظام اللامركزي، إذ الأول يعتمد على ظاهرة تركيز الوظيفة الإدارية و الثاني يقوم على توزيعها.
و للامركزية الإدارية جانبين: جانب سياسي يتمثل في تمكين الأجهزة المحلية المنتخبة من قبل الشعب و تسيير شؤونها بيدها مما يحقق مبدأ الديمقراطية الإدارية. أما الجانب القانوني فيتجسد في توزيع الوظيفة الإدارية في الدولة بين الأجهزة المركزية و الهيئات المستقلة ذات الطابع المرفقي أو المصلحي من جهة ثانية، وهو ما من شأنه أن يقرب الإدارة أكثر من الجمهور. وحتى يتسنى لنا تقريب مفهوم اللامركزية الإدارية بشكل جيد يقتضي الأمر منا تمييزها عن النظم المشابهة لها خاصة نظام عدم التركيز الإداري و النظام الفدرالي وهو ما سنوضحه فيما يأتي:

- اللامركزية الإدارية و عدم التركيز الإداري:
لعل اللبس قد يثور بين اللامركزية و عدم التركيز الإداري خاصة وأن كلاهما يعد أسلوبا من أساليب الوظيفة الإدارية. لذلك تعين علينا إبراز نقاط الاختلاف بين النظامين لتتضح بشكل أكثر وبصورة أعمق فكرة اللامركزية.
إن عدم التركيز الإداري يشكل صورة من صور النظام المركزي كما رأينا يخول بمقتضاه ممثل السلطة المركزية صلاحية القيام ببعض الأعمال وإصدار القرارات بتفويض منها.
وهذا الأسلوب المتطور و المرن لفكرة المركزية تم اعتماده عندما ثبت أنّه من المتعذر عمليا تطبيق النظام المركزي بالصورة المطلقة التي رأيناها (المركزية المتوحشة كما أطلق عليها)، لذا تعين على الإدارة المركزية تفويض و نقل جزء من صلاحيتها إلى ممثليها المنتشرين في كل الأقاليم.
وإذا كان ممثلو السلطة المركزية يتمتعون بشيء من الاستقلالية، إنما هو استقلال عارض فرضته عوامل فنية ومنطقية يمكن حصرها في صعوبة تحكم السلطة المركزية في كل صغيرة و كبيرة تحدث في كل جزء أجزاء الإقليم. كما أن ممثل السلطة المركزية يمارس مهامه تحت إشراف ورقابة الوزير بحكم السلطة الرئاسية التي تخوله ممارسة صلاحيات على أشخاص الموظفين وأعمالهم. وهذا خلافا لاستقلال الوحدات الإدارية و المحلية فهو استقلال أصيل لا تستطيع السلطة المركزية أن تنقص منه أو أن تفرض تبعية الهيئة المحلية لها بحكم تمتع هذه الأخيرة بالشخصية المعنوية.
وتبعا لذلك فإن لا تربط بين مسيري الأجهزة المحلية و السلطة المركزية رابطة التبعية أو السلطة الرئاسية، مثلما هو الشأن عند تطبيق نظام عدم التركيز الإداري، وإنما تربطهم بها فكرة الرقابة الوصائية كما بينا ذلك سابقا. غير أن التركيز الإداري كما يرى البعض قد يكون خطوة في سبيل اللامركزية الإدارية. وربما تحدث الدولة هيئات عدم التركيز لتكون بمثابة همزة وصل بين الهيئة المستقلة ذات الطابع المحلي وجهة وصائية مثلما هو الأمر عندنا في نظام الدائرة.

- اللامركزية و الفدرالية:
يمكن التمييز بين النظام اللامركزي و النظام الفدرالي بالنظر لما يلي:

1- من حيث مجال الدراسة: إن النظام اللامركزية يشكل صورة من صور التنظيم الإداري. وهو مجال يهتم به فقهاء القانون الإداري. بينما النظام الفدرالي نظام يتعلق بشكل الدولة و يهتم به فقهاء القانون الدستوري و المهتمين بالعلوم السياسية.

2- من حيث نطاق المشاركة: إن النظام الفدرالي كشكل من أشكال الحكم يضبطه مبدأ عام هو " قانون المشاركة" و يعني اشتراك كل دولة عضو في الدولة الاتحادية بتكوين الإرادة العامة، وذلك بتمكينها من المشاركة في الهيئة التشريعية بحسب ما هو مطبق مثلا في الولايات المتحدة الأمريكية (مجلس الشيوخ). بينما الهيئات المحلية كصور من النظام اللامركزي لا تشارك في تكوين إرادة الدولة بذات الوصف الأول.

3- من حيث المنظومة القانونية: إنّ من آثار النظام الفدرالي أن يكون لكل دولة دستورها الخاص و تشريعاتها الخاصة و هيئاتها المستقلة و نظامها القانوني المتميز. بينما تخضع المجموعات المحلية لذات النظام القانوني وان تعددت، تشرف على سنه هيئة تشريعية واحدة.

4- من حيث الصلاحيات وأداة توزيعها: إن توزيع الصلاحيات بين الدولة المركزية و الدول الأعضاء، أي تحديد ما يعد من الشؤون الوطنية الاتحادية، وما يعد من شؤون الدولة المتحدة، يتم عن طريق الدستور الاتحادي، بينما توزيع الصلاحيات في النظام اللامركزي يتم بموجب قانون الإدارة المحلية أو الهيئات المستقلة و خاضع لمشيئة وإرادة الدولة.

* الاعتبارات الواجب مراعاتها لتجسيد اللامركزية:
إنّ تجسيد اللامركزية يفرض على الدولة مراعاة العديد من الاعتبارات يأتي على رأسها ما يلي:

1- نوع الوظائف و المهام:
لا تخول استقلالية المجموعات المحلية الاعتراف لها بممارسة جميع الوظائف والمهام، بل هناك وظائف نظرا لطابعها لا تحتاج إلى تفويض كالدفاع و الأمن والقضاء و المالية، أما وظائف أخرى كالتجهيز و الفلاحة و النقل و التجارة وغيرها يمكن نقلها على مستوى الإقليم.

2- درجة النمو و الوعي الاجتماعي: إن اللامركزية في صورتها الإقليمية تعني أنّ تعهّد شؤون الإقليم للإدارة المحلية. وهذا يفرض كفاءة ودرجة من الوعي الاجتماعي حتى نضمن نجاحا أكبر.

3- مدى توفر الخبراء الإداريين: إن عدم توفر الأعداد و النوعيات الكافية من الخبراء يجعل من الصعب اتخاذ قرار ما. وهو ما سينعكس سلبا على شؤون الإقليم.

* أركان اللامركزية الإدارية:
يقوم النظام اللامركزي على ثلاثة أركان فهو يعترف بوجود مصالح محلية متميزة و يعترف أيضا بوجود هيئات محلية أو مرفقة مستقلة.و يربط هذه الأجهزة المستقلة بالسلطة المركزية بموجب فكرة الوصاية نحلل بشيء من الإيجاز كل ركن لوحده.

أولا: الاعتراف بوجود مصالح محلية متميزة.
إذا كان يجب أن تشرف الدولة ممثلة في جهازها المركزي على تسيير شؤون الدفاع و القضاء و المرافق الإستراتيجية ذات الطابع الوطني، فإنه من الأفضل والأنسب أن تترك بعض الأعمال كالنقل و توزيع المياه و نظافة المدينة و الصحة و التعليم لتسير محليا وذلك انطلاقا من فكرة أن أبناء المنطقة هم أعلم بشؤونهم أو بشؤون إقليمهم.
وتطبيقا لفكرة توزيع الاختصاص هذه تتولى الأجهزة المركزية القيام بمهام معينة أصطلح على تسميتها بالمهام الوطنية كشؤون الدفاع و الأمن و الخارجية ورسم السياسة العامة في المجال التربوي و الاقتصادي و التعليم العالي و غيرها، تاركة بقية المهام لتسير و ترسم و تدار من قبل الأجهزة المحلية.
ولقد وجد الفقه صعوبة كبيرة في ترشيح معيار فاصل بين المهام الوطنية والمهام المحلية. فقيل أنّه متى اتصلت المهام بإقليم واحد كنا أمام شؤون محلية كشؤون المواصلات و السكن و غيرها.و متى كانت تخص مجموع المواطنين وكل المناطق فهي شأن من شئون السلطة المركزية. ونتيجة لهذا التنوع برز على المستوى الفقهي مصطلح الشئون البلدية والشئون الإقليمية والشئون الوطنية.
ولقد احترم النقاش في الفقه بشأن مفهوم الاستقلال وأدواته القانونية. فرأى البعض أن استقلال الهيئات المحلية لا يستوجب بالضرورة اختيار العنصر المسيّر عن طريق الانتخاب، بدليل أن المؤسسات العامة تتمتع باستقلاليتها عن الأجهزة المركزية، رغم أن مسيروها معينون. بل الاستقلالية الحقيقية تكمن في الناحية الوظيفية أو الفعلية، أي هل من الناحية العملية نلاحظ فعلا استقلالا للهيئة المحلية عن السلطة المركزية. فإذا ما تأكد ذلك كنا أمام فصل بين هيئتين فصلا قانونيا ولا عبرة بشكل الهيئة المسيرة على المستوى المحلي عما إذا كانت تتكون من منتخبين فقط أو معينين و منتخبين، بل العبرة في ممارسة المهام.
وساق أصحاب هذا المذهب للتدليل على وجهة نظرهم المثال من استقلال القضاء هذا الاستقلال الذي لا ينفيه كون القضاة يعينون بواسطة السلطة التنفيذية مادام قد أحيطوا بضمانات أبرزها عدم قابليتهم للعزل.
وتبعا لهذا الرأي فإنّ المؤسسات العامة التي عين مسيروها تمثل صورة من صور عدم التركيز الإداري. وذهب أصحاب هذا الرأي أبعد من ذلك إلى القول أن الانتخاب قد يكون ضارا إذا كان سكان الإقليم لم يبلغوا درجة من الوعي السياسي و التأهيل المطلوب لتسيير شؤون الإدارة المحلية.
وخلافا للرأي الأول ذهب اتجاه آخر في الفقه إلى القول أن استقلال الأجهزة المحلية عن السلطة المركزية يقتضي تطبيق نظام الانتخاب فهو الضمانة الحقيقية والوحيدة لتجسيد فكرة الاستقلالية.
فالعبرة لضمان الاستقلال لا تكمن في الفصل الوظيفي و توزيع الاختصاص بين الأجهزة المركزية و الأجهزة المحلية، وإنما العبرة أساسا تكون في شكل الهيئة المديرة على المستوى المحلي، هذه الأخيرة التي ينبغي أن تتكون من منتخبين حتى نضمن عدم تبعيتهم للسلطة المركزية. لذلك قال موريس هوريو " إنّ اللامركزية تميل إلى إحداث مراكز إدارية عامة مستقلة يعين أشخاصها بطريق الانتخاب ليس بهدف اختيار أفضل السبل لإدارة الوحدات المحلية، وإنما من أجل مشاركة أكثر ديمقراطية للمواطنين."
فالمركزية قد توفر لنا على الصعيد الإداري إدارة حسنة. ولكن الوطن بحاجة أيضا إلى حريات سياسية تفرض مشاركة واسعة من الشعب في الحكم بواسطة السياسية و الناخبون لا تكتمل ثقافتهم إلا عن طريق الانتخابات المحلية. وكأنّ بهذا الفقيه يريد القول أنه أيا كانت مزايا النظام المركزي، سواء في المحافظة على الأموال العامة و صيانتها، أو تحقيق العدالة بين الجمهور، أو تجسيد العمل الإداري بكيفية و نمط واحد، إلا أن النظام اللامركزي يكفه شرفا وفخرا أنه يجسد فكرة الديمقراطية بإشراك الشعب في تكوين المجالس المنتخبة. حتى أنّ البعض قال أنّه في البلدية تكمن قوة الشعب الحر.
ومما لاشك فيه أنّ الانتخاب هو الضمانة الأساسية و الوسيلة المثلى لتحقيق الديمقراطية. هذه الأخيرة التي تفرض أن يشارك الشعب في تسيير الشؤون المحلية عبر مجلس منتخب لأن القول بخلاف ذلك مدعاة لتدخل السلطة المركزية في شؤون الإقليم، وهو ما يفقد في النهاية الغاية من وجود هيئات محلية مستقلة.

ثالثا: خضوع الأجهزة المستقلة لوصاية السلطة المركزية.
سبق القول أن اللامركزية الإدارية تمثل صورة من صور الإدارة الذاتية إذ أنها تمكن الإدارة المحلية أو المرفق من تسيير شؤونه بنفسه دون حاجة للرجوع للسلطة المركزية. وإذا كان الشخص المعنوي اللامركزي يتمتع بصلاحيات أصيلة يمارسها بعيدا عن السلطة المركزية بحيث تتوزع الوظيفة الإدارية بين الشخص المعنوي العام الأساسي أي الدولة و الأشخاص العامة القانونية الأخرى كالمجموعات المحلية، فإنّ هذا الاستقلال لا يصل إلى حد الانفصال المطلق و إلى إعدام كل علاقة بين هذه الأشخاص و الدولة، بل تظل العلاقة قائمة بن الهيئة المستقلة والدولة بموجب نظام يعرف (بالوصاية الإدارية).

- المقصود بالوصاية الإدارية: لعلّه اتضح لنا مما تقدم أنّ اللامركزية نظام وسط فلا يترتب عليها الخضوع و التبعية و العلاقة الرئاسية بين الجهاز المركزي والوحدة الإدارية المستقلة لأن السلطة الرئاسية كما رأينا تشكل مظهرا من مظاهر النظام المركزي. ولا يترتب عليها الاستقلال التام و المطلق عن الدولة لأن هذا الأخير يؤدي إلى زعزعة كيان الدولة و يهدد وحدتها الترابية ووجودها، إذن لا مفر من ربط الجهاز المستقل بالجهاز المركزي وأداة الربط هي نظام الوصاية.
ويقصد بها مجموع السلطات التي يقررها القانون لسلطة عليا على أشخاص الهيئات اللامركزية وأعمالهم بقصد حماية المصلحة العامة. ومن هنا فإنّ نظام الوصاية أداة قانونية بموجبها نضمن وحدة الدولة وذلك بإقامة علاقة قانونية دائمة و مستمرة بين الأجهزة المستقلة و السلطة المركزية، كما أن نظام الوصاية يكفل للهيئات المستقلّة حقها في اتخاذ القرار بالكيفية و الحدود التي رسمها القانون.
وحتى يتضح لدينا أكثر مفهوم الوصاية رأينا أنّه من الضرورة تمييزه عن الأنظمة المشابهة له.
التمييز بين الوصاية الإدارية و الوصاية المدنية:
رغم أنّ مصطلح الوصاية من أصل و منشأ مدني، إلا أن له في المجال الإداري مفهوم خاص يختلف اختلافا كبيرا عن مفهومه السائد في القانون الخاص. نوجز أهم نقاط الاختلاف بين النظامين فيما يلي:
1. إنّ الوصاية المدنية تقرر في القانون الخاص لناقصي الأهلية و هم المشمولين بالوصاية. أما الوصاية الإدارية فلا يرجع تقريرها إلى نقص في أهلية الشخص اللامركزي سواء كان في شكل إدارة محلية (ولاية أو بلدية) أو مرفق مستقل، لأن هذه الهيئات جميعا كما رأينا واستنادا للمادة 49 من القانون تتمتع بوجود قانوني مستقل عن الشخص المعنوي الأم و هي الدولة. وهذا الاستقلال يمكنها من صلاحية تسيير شؤونها بيدها دون رجوع للسلطة المركزية. وقررت هذه الوصاية بغرض حماية المصالح العامة و محاولة بعث نسق إداري موحد في العمل الإداري، وهذا المحور يتجلى لنا بوضوح في تعريف الفقه لنظام الوصاية الإدارية.

2. طبقا لمفهوم الوصاية في المجال المدني يتولى الوصي صلاحية مباشرة أي عمل، وينتج آثاره القانونية إذا تم في الحدود التي رسمها القانون. ويسري هذا التصرف كما لو قام به المعني (القاصر) وكان كامل الأهلية، فنحن أمام شخص واحد يملك سلطة التصرف. وإن كنّا من حيث الشكل نلاحظ شخصين قاصر ووصي عليه. بينما في المجال الإداري فنحن أمام شخصين قانونيين مستقلين يملك كل واحد منهما سلطة التصرف باسمه ولحسابه بالكيفيات و في الإطار الذي حدده القانون، فلا يتصرف شخص باسم و لمصلحة شخص آخر.

3. يمارس الوصي في المجال المدني أعماله باسم و لحساب القاصر طالما كان نائبا قانونيا عنه، بينما في الوصاية الإدارية يتولى النائب مباشرة جميع الأعمال باسم الشخص المعنوي المستقل.

4. إنّ الوصاية في المجال المدني تهدف إلى حماية المال الخاص هو مال من كانت أهليته مفقودة، بينما الهدف من الوصاية في النظام الإداري هو حماية المال العام.

التمييز بين الوصاية الإدارية و السلطة الرئاسية:
تختلف الوصاية الإدارية عن السلطة الرئاسية من عدة نواح أبرزها:
1- من حيث أداة ممارسة الرقابة: إنّ رقابة الجهة الوصية (سلطة الوصاية) يجب أن تكون منصوصا عليها قانونيا. أي أن رقابة الإشراف لا تمارس و لا يكون لها وجودا إلا إذا نص عليها القانون الذي يتولى إثبات سلطة الإشراف و يبين عناصرها وأدواتها القانونية ذلك أنه " لا وصاية دون نص". وهذا خلافا للرقابة الرئاسية لا تحتاج ممارستها إلى نص فهي تمارس بصفة تلقائية لأنها من موجبات النظام المركزي الذي يقوم على فكرة السلطة الرئاسية كما بينا و يحدث علاقة من التبعية و الخضوع بين الرئيس الإداري و المرؤوس. وهو ما أكدته نصوص الوظيفة العمومية سابق الإشارة إليها.

2-من حيث طبيعة الرقابة: إنّ الرقابة الرئاسية رقابة معقدة تحكمها كثير من الآليات القانونية و هذه الرقابة تجعل الرئيس الإداري في موقع يؤهله من إصدار الأوامر إلى مرؤوسيه سواء كانوا في الوزارة أو غيرها من الوحدات الإدارية وذلك بغرض تنفيذها. كما أنه يراقب هذا التنفيذ.
أما سلطة الوصاية فهي رقابة بسيطة من حيث الإجراءات و الممارسة لأنها من موجبات النظام اللامركزي الذي لا يمكن سلطة الوصاية من حيث الأصل من فرض أوامرها و توجيهاتها بحكم استقلالية الهيئة المحلية أو المرفقية.

3- من حيث الطعن: لا يملك المرؤوس في ظل النظام المركزي أن يطعن في قرار رئيسه الإداري بسبب السلطة الرئاسية و هذا ما أقره القضاء الفرنسي. ولأنّه لا يعقل أن نعترف من جهة للرئيس الإداري بسلطة إصدار الأوامر و التوجيهات للمرؤوسين بغرض تنفيذها ثم نعطي بالمقابل لهؤلاء حق الطعن في هذه الأوامر ومساءلة رؤسائهم أمام السلطة القضائية. وخلاف ذلك يجوز للهيئة المحلية أن تطعن قضائيا في قرار الجهة المركزية.
4- من حيث قواعد المسؤولية: من موجبات السلطة الرئاسية أن يسأل الرئيس عن أعمال المرؤوس لأنه يفترض فيه أنه هو مصدر القرار وأن له حق الرقابة والإشراف و التوجيه. بينما لا تتحمل سلطة الوصاية أيّة مسؤولية بشأن الأعمال الصادرة عن الجهاز المستقل.

مظاهر الرقابة الإدارية التي تمارسها الإدارة المركزية على الإدارة المحلية:
سبق البيان أن اللامركزية لا تعني الاستقلال التام المطلق للهيئة التي تتمتع بالشخصية المعنوية وانفصالها عن السلطة المركزية، وهي لا تعني أيضا الخضوع والتبعية، بل تعني تمتع الجماعات المحلية بقدر من الاستقلال في ممارسة مهامها إزاء الإدارة المركزية مع خضوعها لنوع من الرقابة أطلق عليها اصطلاحا بالرقابة الوصائية (Contrôle de Tutelle). وتتجلى مظاهر هذه الرقابة في مجالات ثلاث رقابة على الأشخاص ورقابة على الهيئة ورقابة على الأعمال.

أ – الرقابة على الأشخاص
إن استقلالية المجموعات المحلية لا تمنع قانونا السلطة المركزية من ممارسة الرقابة على الأشخاص المشرفين على التسيير على المستوى المحلي.فتملك السلطة المركزية صلاحية تعيينهم ونقلهم وتأديبهم كالولاة والمديرين التنفيذيين على مستوى الولايات.أما بالنسبة للمنتخبين فيجوز لها وقفهم أو إقصائهم من المجالس المنتخبة وفقا للإجراءات التي حددها القانون.
ب- الرقابة على الهيئة: تملك السلطة المركزية ممارسة صلاحية على الهيئة تتمثل في الحل. و يقصد به الإعدام القانوني للمجلس و تجريد الأعضاء من صفتهم (كمنتخبين).ونظرا لخطورة هذا الإجراء فقد تم ضبطه من حيث الجهة المختصة بممارسته كما تم رسم و تبيان حالاته وإجراءاته. وتملك السلطة المركزية أيضا حق دعوة المجلس للانعقاد في دورة استثنائية. وتساهم في دعمه ماليا في حالة العجز.

ج- الرقابة على الأعمال: تتجلى هي الأخرى في المصادقة و الإلغاء و الحلول.

- المصادقة: أوجبت مختلف قوانين الإدارة المحلية في الدول العربية إخضاع بعض قراراتها لتزكية السلطة المركزية. وقد أطلق على هذا الإجراء بالمصادقة، و قد تكون صريحة أو ضمنية وفق ما ينص عليه القانون.
ونكون أمام مصادقة صريحة عندما تلجأ السلطة المركزية أو جهة الوصاية إلى إصدار قرار تفصح فيه صراحة عن تزكيتها لقرار صادر عن الجهة التابعة لها وصائيا. أما المصادقة الضمنية فتكون عندما تلتزم سلطة الإشراف الصمت إزاء العمل أو القرار المعروض عليها. هذا وقد اعتبرت المحكمة العليا في الجزائر أن للقرار الضمني نفس آثار القرار الصحيح.

- الإلغاء: إنّ مقتضيات النظام اللامركزي تفرض على سلطة الإشراف إبطال القرارات غير المشروعة الصادرة عن الهيئات المحلية. وحتى لا يحدث الاصطدام بين الجهاز المركزي و الجهاز المحلي عادة ما نجد القانون يتدخل لحصر حالات معينة يتمكن بموجبها الجهاز المركزي من إلغاء قرارات تم اتخاذها على المستوى المحلي وكانت مشوبة بعيب في المشروعية.

- الحلول: إنّ سلطة الوصاية لا تمارس رقابتها فقط على الأعمال الإيجابية التي تصدر عن الهيئة المستقلة المحلية، ولكنّها تراقب أيضا الأعمال السلبية لهذه الهيئات عندما تبادر إلى القيام ببعض واجباتها التي فرضت عليها قانونا.وقد أصطلح على تسمية هذا العمل القانوني بالحلول. ويقصد به حلول السلطة المركزية أو سلطة الوصاية محل السلطة اللامركزية في اتخاذ القرارات التي تؤمن وتضمن سير المصالح العامة.
ويتضح من خلال هذا التعريف أن الحلول يعد إجراءا خطيرا لذا وجب أن يقيد هو الآخر من حيث الاختصاص و الإجراءات ومن حيث الموضوع. والحكمة من إقرار هذا الإجراء تكمن في التوفيق بين المصالح المحلية التي فرضت الاعتراف بالشخصية المعنوية للسلطات اللامركزية و بين فكرة المصلحة العامة التي يجب أن تبقى بمعزل عن الخلافات المحلية. كما يجب تأمين المصالح المحلية ضد كل تقاعس قد يحدث من جانب السلطات المحلية خاصة إذا تعلّق الأمر بمسائل تمس النظام والأمن العموميين. لذا وجب على السلطة الوصية أن تتخذ من الإجراءات ما يضمن أداء عمل معين رعاية للمصلحة العامة و هذا تحت عنوان الحلول ضمن الأشكال التي حددها القانون.

صور اللامركزية الإدارية:
إذا كانت اللامركزية الإدارية تعني توزيع الاختصاص بين السلطة المركزية والهيئات المستقلة المحلية و المصلحية، فإنها على هذا النحو تتخذ صورتين اللامركزية و الإقليمية و اللامركزية المرفقية أو المصلحية.

أ- اللامركزية الإقليمية: و تتجلى في استقلال جزء من إقليم الدولة في تسيير شؤونه المختلفة وإشباع حاجات أفراده. وقد دعت الضرورة إتباع هذا النوع من النظام الإداري بعد عجز السلطات المركزية على القيام بكل صغيرة وكبيرة في مختلف أجزاء الإقليم. وبعد أن ثبت أن لكل منطقة داخل الدولة مميزات خاصة الأمر الذي فرض الاعتراف بالشخصية المعنوية لهيئات محلية.

ب- اللامركزية المرفقية: و تتجسد في انفصال مرفق معين عن الدولة وتمتعه بقدر من الاستقلال ليشكل مؤسسة عامة وطنية أو محلية. وسنتولى دراسة هذه الصورة من اللامركزية في الفصل الثالث تحت عنوان المرافق العامة.

تقدير اللامركزية الإدارية:
إنّ الحديث عن تقدير نظام اللامركزية الإدارية يدفعنا للتركيز عن مزاياه وعيوبه.

مزايا اللامركزية:
يمكن حصر مزايا اللامركزية في مجالات ثلاث:

1- من الناحية الاجتماعية: يترتب على النظام اللامركزي من الناحية الاجتماعية ظهور نوع من التضامن و التعاون فيما بين أفراد الجماعة الواحدة فتتظافر جهودهم من أجل بلوغ هدف واحد منشود. فالمجالس المنتخبة على المستوى المحلي تضم أشخاصا يقيمون في مكان واحد و يحملون مؤهلات مختلفة وينتمون ربما إلى طبقات و تمثيلات سياسية مختلفة ورغم هذا جهدهم اتحد من أجل التنمية المحلية.

2- من الناحية السياسية: يكرس النظام اللامركزي مبدأ الديمقراطية بتمكين الشعب من تسيير شؤونه بنفسه عن طريق ممثليه في المجالس المحلية المنتخبة. فاللامركزية أداة فعالة لتجسيد فكرة الديمقراطية. بل هناك من قال إنّ الديمقراطية من الناحية السياسية تظل نظاما أجوفا إذا لم تلازمها ديمقراطية إدارية. و الحقيقة أنّ هناك من اعتبر هذه الميزة عيبا فقيل أن اللامركزية تتيح استقلالية للوحدات الإدارية المختلفة وهو ما من شأنه أن يشكل خطرا على وحدة الدولة و تماسكها.
و الذي لا ريب فيه أن هذه الانتقادات تفقد معناها إذا طبق النظام اللامركزي على أفضل صورة ووجه. فما كانت اللامركزية يوما خطرا على الدولة لأن المقصود بها هو الاعتراف للوحدات الإدارية بالاستقلال الإداري وليس بالاستقلال السياسي. فتظل وبوجود النظام اللامركزي الهيئة المستقلة خاضعة لقوانين الدولة، وتنظيماتها المختلفة، ولا علاقة للإدارة المحلية بالشؤون السياسية و النشاط التشريعي، ولا علاقة لها بالسلطة القضائية و عملها. فأين إذن تكمن خطورتها؟ ثم إنّه ما يقلل من هذه المخاوف أن استقلال الهيئات المحلية ليس استقلالا تاما مطلقا بل تظل تابعة للجهاز المركزي في مسائل حددها القانون.
ومن الناحية السياسية يشفع للنظام اللامركزي أنّه الأقوى على تحمّل ومواجهة الأزمات ذلك أنه ثبت بالتجربة في أوقات الحرب، وعند اعتماد النظام المركزي، أنّ احتلال العاصمة وحده كاف للتأثير على بقية أجزاء الإقليم.
وعلى خلاف الوضع و عند اعتماد و تطبيق اللامركزية الإدارية، فإنّ كل جزء من الإقليم، يتمكن من الإشراف على تسيير شؤونه المحلية بمعزل عن العاصمة وذلك بحكم استقلالية التسيير التي تعود عليها أهالي المنطقة.

3- من الناحية الإدارية: يضمن النظام اللامركزي تطبيق مبدأ تقريب الإدارة من الجمهور كما يكفل تبسيط الإجراءات بحكم إمكانية البت في كثير من القرارات على مستوى المحلي (الولاية أو البلدية). وعلى هذا النحو فاللامركزية تعني التخفيف من أعباء السلطة المركزية.
وإذا كان قد قيل عن اللامركزية أنها تعني المرونة و الحركة و النشاط والمشاركة في اتخاذ القرار. فالمركزية تحصر سائر أوجه النشاط في العاصمة سواء الشؤون الاجتماعية أو الثقافية أو الاقتصادية وغيرها وتخول للإدارة المركزية أمر الفصل فيها دون الأخذ بعين الاعتبار المعطيات المحلية، فضلا عما ستأخذه عملية الفصل من زمن طويل. وكل هذه المساوئ يتمّ القضاء عليها بتطبيق النظام اللامركزي أين تتحول سلطة القرار من المستوى المركزي إلى المستوى المحلي وأين يتم التخفيف من حدة الإجراءات.
ومن الناحية الإدارية يكفل النظام اللامركزي للمنتخبين فرصة للتدريب على العمل الإداري و المشاركة في دراسة الشؤون المحلية واتخاذ القرار و يمكن هؤلاء من الارتقاء لمهام القيادة الإدارية.

- عيوب النظام اللامركزي:
يمكن حصر الانتقادات الموجهة للنظام اللامركزي في جوانب ثلاث.
1- من الناحية السياسية: إذا كان النظام اللامركزي على النحو السابق شرحه يكفل وحدة الدولة و يضمن نفوذ و هيمنة السلطة المركزية. فقد عاب البعض عن النظام اللامركزي أنه يؤدي إلى المساس بوحدة الدولة من جراء توزيع الوظائف و الاعتراف باستقلالية بعض أجزاء الإقليم عن الدولة و تمتعها بالشخصية المعنوية.
غير أن هذه الاستقلالية كما رأينا لا تعطي للهيئة المحلية المستقلة حق الانفصال عن الدولة و تعترف لها بسلطة التشريع مثلا، بل تظل تابعة للدولة الأم في كثير من المسائل و لا تستطيع فقط إلا أن تدير شؤون الإقليم و الحاجات المحلية تاركة المسائل الوطنية للسلطات المركزية.
ويجب أن لا يغيب عن بالنا أيضا أن الموارد المالية للهيئات المحلية تعتمدها وتمنحها السلطة المركزية. ومن ثمّ فإنّنا نرى أن هذه الاستقلالية لا يمكن أن تشكل أي خطر من الناحية السياسية.

2- من الناحية الإدارية: عاب بعض الفقهاء على النظام اللامركزي كونه يؤدي إلى ظاهرة عدم التجانس في القيام بالعمل الإداري وذلك بسبب لجوء ممثلي الإدارة المحلية خاصة المنتخبين منهم إلى تفضيل الشؤون المحلية على الوطنية.
وإذا كنا مقتنعين من أن النظام المركزي يكفل عدالة أكثر من الناحية الإدارية، و يضمن تجانسا للعمل الإداري بحكم وحدة الجهة المختصة بالفصل في الملفات وإصدار القرار، وبحكم وحدة التصور و المنهج و الإجراءات، فإن ذلك لا يعني العمل بالنظام المركزي تحت هذه الحجج الإدارية، بل إن هذه العدالة التي تسعى النظم القانونية إلى تحقيقها يمكن توفيرها عن طريق وضوح التشريعات عامة و التشريعات المتعلقة بالإدارة المحلية خاصة. كما يمكن تحقيقها بتفعيل أجهزة الرقابة و منها الرقابة الوصائية، وكذلك عقد لقاءات بين الفترة و الأخرى تضم المنتخبين المحليين لتكون بمثابة فرصة و منبر لطرح بعض الحلول بهدف ضمان التجانس في أداء العمل الإداري بين الهيئات المحلية المستقلة ودرء مخاطر الاختلاف و انعكاساته.

3-من الناحية المالية: لعلّ أهم نقد وجه للنظام اللامركزي أن تطبيقه في الوسط الإداري ينجم عنه ظاهرة تبديد النفقات العامة، ذلك أنّ الاعتراف للأجهزة المحلية و المرافق العامة على اختلاف أنواعها بالاستقلال المالي سيتبعه دون شك تحمل الخزينة العامة لمبالغ ضخمة سنويا و نفقات كثيرة.
ولقد مرّ بنا مقولة شارل بران من أنّ: " النظام المركزي يؤدي إلى اقتصاد في النفقات..." وذلك بحكم التقليل من عدد الآمرين بالصرف و هم ممثلي السلطة المركزية، إذ أنّ استقلالية الإقليم من الناحية القانونية وكذلك استقلالية المرفق تفرض الاعتراف له بذمة مالية مستقلة من الناحية القانونية عن الدولة كما سبق البيان. وهو ما ينقل في النهاية سلطة الأمر بالصرف من علو درجة الهرم إلى مستويات أخرى كثيرة (ولاية، بلدية، مؤسسة) و يفترض أن ينجم عن تعدد الآمرين بالصرف ظاهرة سلبية هي المبالغة أو الإفراط في صرف النفقات العامة وهو ما سجلناه عمليا على مستوى الكثير من الإدارات.
وباعتقادنا يمكن التقليل من حدة هذه المخاطر بتحريك أدوات الرقابة. سواء تلك التي تمارسها سلطة الوصاية أو الأجهزة المختصة ذات الطابع المالي كمجلس المحاسبة عندنا في الجزائر، كما ينبغي من وجهة نظرنا الإكثار من النصوص و اللقاءات الداعية إلى كيفية استغلال الموارد المالية أحسن استغلال.

المبحث الثالث: الجمع بين المركزية و اللامركزية.

لعلّه اتضح الآن أنه من الصعب تفضيل أحد النظامين على الآخر لما لهما من مزايا و عيوب سبق الوقوف عندها. وهذا الأمر لا شك يجعلنا أمام حقيقة لا مفر منها أنه ينبغي اعتماد كلا النظامين و هو ما ذهب إليه غالبية الفقهاء.
غير أنه ونظرا لما عرفه النظام اللامركزي من صعوبات ذهب البعض إلى القول أنه ينبغي توسيع الهيئات المركزية. ولقد ظهر هذا الرأي بمناسبة أحد ملتقيات الإتحاد الدولي للسلطات المحلية حيث ذهب التقرير إلى القول " أنّ هناك اتجاهات متزايدة في العديد من الدول هدفها تحقيق العودة إلى النظام المركزي وتوجد أدلّة أن بعض المسؤوليات قد نقلت فعلا الى السلطات المركزية. وينتهي التقرير إلى أنّ نظام الحكم المحلي يواجه بعض الصعوبات. "
وتركّز هذا الرأي كثيرا في بعض الدول النامية التي سعت إلى الإنقاص من صلاحيات الوحدات الإدارية بشكل أو بآخر خاصة عن طريق الاعتمادات المالية مما أفقد في النهاية الإدارة المحلية ثقة الجمهور. ونتيجة ذلك ظهر الاتجاه الّذي ينادي بإلغاء اللامركزية و الإعراض عنها لما لها من مساوئ و استبدالها بنظام إداري يلائم هذه الدول وهو نظام المركزية في صورة عدم التركيز الإداري.
و الحقيقة أنّ الصعوبات الّتي يواجهها النظام اللامركزي في الدول النامية خاصة، لا ترتقي إلى درجة الاستغناء عنه أيا كانت عيوبه من الناحية العملية، بل ينبغي تدعيمه و محاولة التقليل من مساوئه.
وما يجعلنا نتمسك بالنظام اللامركزي و ندعو إلى الإبقاء عنه و تطبيقه وتطويره هو الدور المتنوع للدولة. فالعوامل الاقتصادية و الاجتماعية و السياسية دفعت الدولة المعاصرة إلى التدخل واستعملت الإدارة كهيكل لتنفيذ سائر برامجها.
وإن اتساع وظائف الدولة نتج عنه اعتماد اللامركزية كأسلوب إداري من أجل توفير الخدمات للجمهور بأبسط الإجراءات، وتقريب الإدارة من المواطن، وتمكين الشعب من تسيير شؤونه بنفسه على الصعيد المحلي ومن ثم اتخاذ القرار المناسب في مدة معقولة.
ونعتقد أنّ أسلوب عدم التركيز الإداري وإن كان يشكل صورة متطورة للنظام المركزي، و يحتوي على مزايا كثيرة، إلاّ أنّه لا يمكن أن يحل محل النظام اللامركزي لأن ممثل السلطة المركزية على مستوى الإقليم لا يملك البت في مسائل معينة تخص الشؤون المحلية، بل ينبغي عليه اللجوء للسلطة المركزية وهو ما يوقعنا في مساوئ النظام المركزي السابق الإشارة إليه.
وينبغي أن لا نفهم ذلك كله أننا ندعو إلى الإعراض نهائيا عن تطبيق المركزية الإدارية، بل عكس ذلك نحن ندعو لتطبيقها في ميادين معيّنة كالأمن و الدفاع و المالية و الاتصالات. ولأن الإفراط و المبالغة في تطبيقها خاصة في الصورة الأولى (المركزية المطلقة) أمر يغرق القادة الإداريين في مسائل دقيقة وتفصيلية مما يشغلهم عن قضايا أهم. ولقد ثبت من خلال دراسات إدارية أن اللامركزية وإن كانت تقلّل من التخطيط و الضبط المركزي فالقائد الإداري يشبه دوره دور سائق السيارة الذي له أن يقودها متى شاء في الطريق وبالكيفية التي يراها مناسبة له طالما ظل ملتزما بالحدود التي فرضتها أنظمة المرور. و من ثم فإنّنا ندعو إلى الجمع بين النظامين بما يتماشى وظروف كل دولة ومستوى وعي أفرادها.

béjaia06

2013-12-06, 15:07

العفو اخي.انا بسمة من بجاية انا كذلك احضر لمسابقة القضاء انشاء الله و انا طبعا معكم

ouchek-lil

2013-12-06, 15:10

سؤال

إشرح إجراءات الدعوى الادارية مع مقارنتها بإجراءات الدعوى المدنية

ouchek-lil

2013-12-06, 15:13

أهلا بك أخت بسمة من بجاية معنا إن شاء الله نحقق شعارنا أنا ديدو من المسيلة ولكم هذا السؤال
ما المقصود بالازدواج القضائي ؟؟ (http://yaaah.ibda3.org/t562-topic)

ouchek-lil

2013-12-06, 15:15

ما هو الفرق بين نظام المركزية الادارية و نظام اللامركزية الادارية؟؟؟؟؟؟
(http://yaaah.ibda3.org/t674-topic)

و لكم مني فائق الشكر و التقدير أخوكم ديدوووووووووووووو

جوري عبد العزيز

2013-12-06, 15:23

اخت نونو انا جوري نتمني الانظمام معكم كدا الاخت جيهان و ايمان تبسة ان كان عندكم فيسبوك اعطوني اياه لتكون الافادة اكتر وشكراااااااااااااااا

جوري عبد العزيز

2013-12-06, 15:30

الازدواجية القضائية هي وجود نظامين قضائيننظام القضاءالعادي ونظام القضاء الاداري
القضاء العادي متمتل في المحكمة العليا .المجلس القضائي .المحاكم
القضاء الاداري متمتل في مجلس الدولة .المحاكم الادارية

ouchek-lil

2013-12-06, 15:30

اهلا بك اخ جوري معنا

ouchek-lil

2013-12-06, 15:39

جيهان13091991

2013-12-06, 15:54

ما المقصود بالازدواج القضائي

الاجابــــة
هو وجود نوعين من المحاكم من ناحية المحاكم العاديه التى توجد محكمة النقض على راسها ومن ناحيه اخري
المحاكم الاداريه التى يهيمن عليها مجلس الدوله قاضي القانون العام (اي صاحب الولايه العامه) في المسائل الاداريه والذى تستانف امامه احكامه مجالس الاقليم صاحبه الاختصاص المحدود
الازدواج القضائي نتج عنه ازدواج في القواعد القانونيه المطبقه واستقلال المنازعات الاداريه بقواعد خاصه-
وقد نتج عن هذا الازدواج القضائي .. ازداوج قانونى ايضا اي وجود نوعين من القواعد القانونيه
احدهما القانون الخاص الذي يحكم المنازعات العاديه بين الافراد وثانيهما القانون العام الذي يحكم المنازعات الاداريه واذا كانت قواعد القانون الخاص تجد مصدرها الرئيسي ف يالمجموعه المدنيه او
المجموعه التجاريه فان قواعد القانون العام (او القانون الاداري ) تستمد مصدره الرئيسي من احكام القضاء ذلك
ان قواعد القانون الاداري لم تنشأ بوضع المشرع فلم يصدر لها مجموعه اداريه او مجموعه القانون الاداري
كما فعل بالنسبه للقانون المدنى او القانون التجاري وانما تحرك الامر حرا للمحاكم الاداريه التى تختص بالفصل بين المنازعات الاداريه
وبذلك قد نشأ القانون الاداري في فرنسا مستقلا عن القانون المدنى ومتجاوبا مع حاجات الاداره وظروفها ومتطورا غير جامد وملائما بين امتيازات السلطه العامه التى تتمتع بها الجهات الاداريه وبين حقوق الافراد وحرياتهم وما يجب لها من حمايه وضمانات

************ديدو**********

لاتوجد مجالس أقاليم في النظام القضائي الجزائري ، هناك محاكم ادارية منظمة بموجب القانون 98-02 و مجلس الدولة المنظم بالقانون العضوي 98-01
و الازدواجية في الجزائر كانت في الفترة الاستعمارية لتزول في سنة 1965 أين ابنت الجزائر نظام قضائي موحد و بعد صدور دستو 1996 و بالضبط في مادته 152 نص على أن مجلس الدولة هو الهيئة المقومة لاعمال الجهات الدارية و هذا تكريسا منه لنظام الازدواجية لكن في رايي الشخص ليت هناك فعلا ازدواجية مطلقة كون في بعض الأحكام نلاحظ أن تالقضاة يخضعون لنفس القانون الاساسي الذي يخضع له قضاة القضاء العادي
بالنسبة للمقصود بنظام الازدواجي أي وجود جهاز قضائي موازي لجهاز القضاء العادي يفصل في نوع معين من المنازعات و هي المنازعات الادارية متى كانت الادارة طرفا في النزاع حسب المعيار العضوي و يطبق قاونا غير القانون المطبق على الأفراد ، استئناءا الحالات الذي ذكرتها المادة 802 من ق ا م ا أين نصت علة أن مخالفات الطرق و الدعاوى المتعلقة بالمسؤولية ( طلب التعويض عن الأضرار التي تسببت في عربات تابعة للدولة

ouchek-lil

2013-12-06, 15:56

شكرا لك على التوضيح أكثر يا أخت جيهان

أين المحاكم الادارية الان.............؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ في الجزائر

جيهان13091991

2013-12-06, 16:23

شكرا لك على التوضيح أكثر يا أخت جيهان

أين المحاكم الادارية الان.............؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ في الجزائر

لم أفهم السؤال

ouchek-lil

2013-12-06, 16:29

المحاكم الادارية هل موجودة في كل المجالس؟؟؟؟؟؟

imeneimene25

2013-12-06, 16:30

نعم كما تفضلت الاخت جيهان بالنسبة للتنظيم القضائي الجزائري لقد مر بمراحل و فترات متأرجحة بين نظام القضاء المزدوج و نظام القضاء الموحد.
1/ المرحلة الاستعمارية : لقد تطورت و تغيرت بتشكيل و اختصاص التنظيمات و الهيئات المتخصصة بالنزعات الادارية هذه الفترة حسب تطور الاوضاع في فرنسا و الجزائر و عموما مرت هذه المرحلة بانشاء مجلس الادارة 1832 مجلس المنازعات 1845 مجالس المديريات 1847 و مجالس العمالات و المحافظات 1848 و في الاخير تم تحويل مجالي العمالات السابقة (وهران قسنطينة الجزائر) إلى محاكم ادارية.حيث و كان لها الاختصاص الاستشاري و الاختصاص القضائي.
2/ مرحلة الاستقلال: بعد الاستقلال و استرجاع السيادة تم الاحتفاظ على مستوى القاعد بالمحاكم الادارية + محكمة الاغواط أي 4 محاكم.
على مستوى القمة الغرفة ادارية
3/ الفترة 1965-1998(نظام الغرفة الادارية) تم الغاء في هذه الفترة المحاكم الادارية 4 و تم الاخذ بالغرفة الادارية على مستوى كل مجلس حيث تختص هذه الغرف في تلط الطعون المتعلقة بقرارت البلديات المؤسسات العمومية ذات الصبغة الادارية
أما الغرفة الجهوية (قسنطينة الجزائر ورقلة بشار) تنظر في قرارات الصادرة عن الولاة
الغرفة الادارية بمجلس الدولة فرارات الوزراء.
4/ بعد 1998 تم انشاء مجلس الدولة بموجب القانون العضوي 98/01 و المحكمة الادارية بموجب القانون 98/02 و محكمة التنازع 98/03 ومن هنا اقر المشرع الجزائري صراحة مبدا ازدواجية القضاء
ولقد تم فعلا تنصيب المحاكم الادارية 32 محكمة ادارية

imeneimene25

2013-12-06, 16:31

يا اخي المحكمة الدارية كيان قضائي منفصل عن المجلس نعم تم تنصيب المحكام الادارية و هي تعمل عادي الان

ouchek-lil

2013-12-06, 16:34

أنا على علم بذلك لكن من المفروض أن هناك عدد من المحاكم الادارية يساوي عدد المجالس

imeneimene25

2013-12-06, 16:39

نعم يا اخي يجب ان تكون كذلك و لقد تنصيبها مؤخرا

ouchek-lil

2013-12-06, 16:53

شكرا لكم جميعا على آرائكم و أجوبتكم هل من مزيد

جيهان13091991

2013-12-06, 16:56

المحاكم الادارية هل موجودة في كل المجالس؟؟؟؟؟؟

المحاكم منصبة الآن و هي منفصلة عن المجالس ، و هي 32 محكمة على ما أظن

ouchek-lil

2013-12-06, 17:12

شكرا لكم نريد المزيد من المناقشات

imeneimene25

2013-12-06, 17:13

تفضل اطرح موضوع للنقاش

NOUR Z

2013-12-06, 17:54

السلام عليكم واش حوالكم مع المراجعة انا راني مع الجنائي الخاص من كتاب الاستاذ بوسقيعة و لكن هو موسع بزاف أنا قلت نعتمد على المحاضرات و التلخيصات و في حال وجود اشكال نرجع للكتاب
و كذلك عندي الجزء الثاني من كتاب الاستاذ بوسقيعة تحت عنوان الوجيز في القانون الجزائي الخاص و المتعلق بجرائم الفساد و جرائم المال و الأعمال و جرائم التزوير فهل أراجع هاته الجرائم أو أكتفي فقط بالجرائم ضد الاشخاص و الاموال
و أجركم عند الله

الأخت نونو23

2013-12-06, 18:00

جوري عبد العزيز

2013-12-06, 18:50

ديدو بالنسبة للمحاكم الادارية انظر القانون العضوي 98/02 المتعلق بالمحاكم الادراية تنظيمها عملها

imeneimene25

2013-12-06, 19:14

القانون المنشئ للمحكمة الادارية هو القانون 98-02 و ذلك بموجب قانون عادي و ليس عضوي . وبالنسبة لعدد المحاكم الادارية هو 31 محكمة

طالب العلم والمعرفة

2013-12-06, 21:16

تمنياتي بالتحضير الجيد والتوفيق لجميع الأعضاء في مسابقة 2014..

الأخت نونو23

2013-12-06, 22:05

مبروك عليك الأخت جيهان لقد تم تثبيت صفحتك

جيهان13091991

2013-12-07, 10:06

مبروك عليك الأخت جيهان لقد تم تثبيت صفحتك
مبروك علينا أختي فهي صفحتنا و ليست صفحتي لوحدي

belkacem1983

2013-12-07, 10:46

ان شاء الله تكون فال خير علينا جميعا
بالتوفيق

الأخت نونو23

2013-12-07, 10:51

آآآآآآآآآآآآآآمييييييييييييين

جيهان13091991

2013-12-07, 11:00

أميييييييييييييييييييييييييييييييين

hocineskikdi

2013-12-07, 11:14

moi hocine 23 jarabt w manjahtach mara hadi brabi nchallah nanjah.bitawfik skikda

mokhtarwx

2013-12-07, 12:48

السلام عليكم يسرني أن أضع بين أيديكم مكتبة دروس من إعداد المجتهد مجيدي فتحي
ارجو الاستفادة للجميع و بالتوفيق
djelfa.info/vb/showthread.php?t=838144

الأخت نونو23

2013-12-07, 12:50

لم نستطع التحميل يا أخي

جيهان13091991

2013-12-07, 13:51

لم نستطع التحميل يا أخي
اذا لم تستطيعي التحميل أعطيني البريد الابكتروني تاعك أو الفايس و نبعثهوملك أو نفتح في الفايس groupe نضع فيه الاشياء التي تحتاج التحميل
http://www.djelfa.info/vb/showthread.php?t=838144

الأخت نونو23

2013-12-07, 16:13

اذا لم تستطيعي التحميل أعطيني البريد الابكتروني تاعك أو الفايس و نبعثهوملك أو نفتح في الفايس groupe نضع فيه الاشياء التي تحتاج التحميل
http://www.djelfa.info/vb/showthread.php?t=838144

شكرا لك أختي استطعت التحميل

ouchek-lil

2013-12-07, 16:21

آسف على تأخري اليوم كنت منشغلا في العمل المهم مساء الخير و ألف مبروك للجميع على تثبيت هذه الصفحة إن شاء الله فال خير لنا

الأخت نونو23

2013-12-07, 16:23

آمين يا رب

ouchek-lil

2013-12-07, 16:33

ممكن شرح مفصل للمادة 137 قاج

الأخت نونو23

2013-12-07, 16:39

ممكن شرح مفصل للمادة 137 قاج

ممكن أن تتوجه بسؤالك إلى الأخت imeneimene25 فهي متخصصة في القانون الجنائي
:sdf::sdf::sdf:

جيهان13091991

2013-12-07, 16:42

شكرا لك أختي استطعت التحميل
العفو ، و هي دروس قيمة باستثناء الجنائي الخاص ، أنا سأعتمد عليها في المراجعة مع اضافة ما هو ناقص كالاجراءات المدنية لم يتكلم عن الوساطة و التحكيم ، الا أذا ماشفتهمش ههههه

ouchek-lil

2013-12-07, 17:11

أين أجد concours de magistrature 2014 في الفايس بوك

béjaia06

2013-12-07, 19:13

لمعلوماتك :
الازدواج القضائي في دولة ما معناه بشكل مبسط : أنه يوجد في تلك الدولة نوعين من القضاء ، الاول يعرف بالقضاء العادي والذي يختص بصفة عامة النظر في كافة القضايا سواء كانت مدنية أو تجارية أو أحوال شخصية أو حتى جزائية ، أما النوع الثاني يعرف بالقضاء الاداري وهو يختص فقط بالنظر في المنازعات الادارية سواء المنازعات المحددة بموجب القانون كما في بعض الدول أو المنازعات التي تكون بطبيعتها إدراية ويكون تحديدها من سلطة القضاء الاداري .
أما مفهوم الاحادية في النظام القضائي فيعني أن الدولة يوجد بها نظام قضائي واحد تندرج تحته دوائر أو تقسيمات قضائية وتختص بالنظر في كافة النزاعات مهما كانت نوعها وبالطبع يشمل ذلك القضايا الادارية .
- ومن الدول التي تأخذ بالنظام القضائي المزدوج هي : فرنسا ، ومصر ،ولبنان ، والسعودية ، وسلطنة عمان ، ودول المغرب العربي .
- والدول التي تأخذ بالنظام القضائي الاحادي هي : الولايات المتحدة الامريكية ، والمملكة المتحدة البريطانية ،والعراق ، والسودان ، والامارات العربية المتحدة ، ودولة الكويت.

اسماعيل عنتر

2013-12-08, 11:02

السلام عليكم ورحة الله تعالي وبركاته اريد الطلب منكم عن المقياس التى يمتحن فيها في مسابقة القضاء وجزاكم الله خيرا

جيهان13091991

2013-12-08, 11:20

السلام عليكم ورحة الله تعالي وبركاته اريد الطلب منكم عن المقياس التى يمتحن فيها في مسابقة القضاء وجزاكم الله خيرا
و عليكم السلام ، المواد الممتحن فيها :
- القانون المدني و الاجراءات المدنية
- القانون الاداري و الاجراءات الادارية
- القانون الجنائي عام و خاص و الاجراءات الجزائية
- ثقافة عامة
- مذكر استخلاصية
- لغة أجنبية

الأخت نونو23

2013-12-08, 12:04

السلام عليكم ورحة الله تعالي وبركاته اريد الطلب منكم عن المقياس التى يمتحن فيها في مسابقة القضاء وجزاكم الله خيرا

و الله يا أخي المواد الممتحن فيها في مسابقة القضاء هي المواد التي قمت بفتح صفحة خاصة بالتحضير لكل منها (أنظر الصفحات المفتوحة باسم نونو23)

الأخت نونو23

2013-12-08, 12:23

السلام عليكم ,بالنسبة للمذكرة الاستخلاصية فلقد وفقت فيها في الدورة العاديةو الدورة الاستدركية 10.5 و 11 فلذلك سأضع لكم إجابتي لعلكم تستفدون منها بخصوص المنهجية في أقرب وقت.

كيف تمكنتي من الحصول على كشف نقاطك يا أختي بارك الله فيك
علما أنني بعثت للمدرسة كالعادة و لم يردو بعد...

aeksma1941

2013-12-08, 21:42

عندي سؤال للإخوة والأخوات أصحاب الخبرة هل ليسانس كلاسيك شريعة وقانون مقبولين للمشاركة في المسابقة وشكرا مسبقا

imeneimene25

2013-12-09, 09:03

كيف تمكنتي من الحصول على كشف نقاطك يا أختي بارك الله فيك
علما أنني بعثت للمدرسة كالعادة و لم يردو بعد...

اسفة عن التأخير. بالنسبة للنقاط أختي أعطاهملي واحد يخدم في المدرسة اما النسخة الورقية لكشف النقاط مازال ماوصلنيش أنا تاني درت طلب.
بالنسبة لأعضاء صفحة التحضير لمسابقة القضاء فانا استسمحكم على غيابي اليومين السابقين.

الأخت نونو23

2013-12-09, 12:31

اسفة عن التأخير. بالنسبة للنقاط أختي أعطاهملي واحد يخدم في المدرسة اما النسخة الورقية لكشف النقاط مازال ماوصلنيش أنا تاني درت طلب.
بالنسبة لأعضاء صفحة التحضير لمسابقة القضاء فانا استسمحكم على غيابي اليومين السابقين.

نعلم أن الظروف قد تمنع أحدنا من التواصل يوميا مع المنتدى بالرغم أن معظمنا لديه النت في منزله...
المهم هو أن نكون كلنا بخير و نساهم بكل ما هو مفيد بالتحضير للمسابقة...
و شكرا لك على الرد أختي الكريمة

:1::1:

ouchek-lil

2013-12-09, 12:49

معذرة إخوتي على هذا الغياب

هل الجميع بخير

شكرا

الأخت نونو23

2013-12-09, 12:58

الحمد لله يا أخي نرجو أن تكون أنت كذلك بخير

جيهان13091991

2013-12-09, 13:57

الحمد لله يا اخي و كذا الأخت ايمان ، صحيح كلنا له انشغالاته الخاصة ، المهم كي نكون يصحة جيدة وفقكم الله في المراجعة

ouchek-lil

2013-12-09, 14:00

شكرا لكم جميعا
يا إخوتي كيف أحصل على النقاط الخاصة بي ؟ ما هي الاجراءات المتبعة لو سمحتم

الأخت نونو23

2013-12-09, 14:18

شكرا لكم جميعا
يا إخوتي كيف أحصل على النقاط الخاصة بي ؟ ما هي الاجراءات المتبعة لو سمحتم

يجب ارسال طلب خطي مرفوق بنسخة من الاستدعاء + ظرف بريدي معنون و به طابع بريدي إلى عنوان المدرسة المبين في الدليل و ذلك قبل يوم 31 ديسمبر 2013

كوثر86

2013-12-09, 14:27

السلام عليكم، أنا عضو جديد أتمنى أن تقبلوني بينكم في الصفحة الخاصة بالتحضير لمسابقة القضاء.
|أنا كوثر، محامية من مدينة قسنطينة، بالنسبة لكيفية الحصول على كشف النقاط فقد قمت في مشاركتي العام الماضي بهذه لطريقة و ارسلوا لي الكشف ( لكن يطولوا شوية) و ذلك بكتابة طلب خطي تطلب فيه كشف النقاط + نسخة طبق الأصل من الاستدعاء الذي اجتزت به الاختبار + ظرف بريدي معنون بعنوان المترشح و به طابع بريدي. و ترسل هذه الأوراق الى العنوان التالي: الى المدرسة العليا للقضاء ص.ب 302 بن عكنون ق.ر ، و اخر اجل 31/12.
و الله أعلم.

الأخت نونو23

2013-12-09, 14:41

أنت عضو قديم جديد في المنتدى ههههههههههههههههه
على كل حال أنت أختنا و أهلا بك في كل وقت

ouchek-lil

2013-12-09, 15:32

شكرا لكم كثيرا و جزيلا

قاصِرَةُ الطّرْف

2013-12-09, 18:01

الأخت نونو23

2013-12-09, 18:38

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته

بالمناسبة لاحظت جيع ردودكم و إستفساراتكم و موضوعاتكم في هذا القسم المخصص للقضاء

بصراحة مازلت طالبة في السنة الثالثة ل م د تخصص عقود و مسؤولية و لي الرغبة في الإقتحام بهذا المجال الا هو القضاء

فاردت ان استشيركم و أخذ منكم معلومات بحكم التجربة التي تخوضونها ...وفقكم الله ..فقط أردت ان أستشيركم بحكم ان تخصصي هو عقود و مسؤولية و في جامعتي يوجد 4 تخصصات في الماستر هي الاحوال الشخصية - العقاري - الملكية الفكرية - دولة و مؤسسات

فماهو التخصص المناسب في رايكم ..؟ و هل ممكن اعرف كل واحد منكم ماذا كان تخصصه في الماستر ؟

يا أختي بالنسبة لي فأنا درست ليسانس كلاسيكي..
لم أفهم ماذا تقصدين بالضبط و بإمكان الإخوة المتحصلين على ليسانس lmd مساعدتك..
و بالنسبة للرسالة الخاصة التي بعثتيها لي لم أتمكن من الرد عليها، و على العموم سررت بها و أي مساعدة فأنا في الخدمة

imeneimene25

2013-12-09, 18:42

ممكن شرح مفصل للمادة 137 قاج

تنص المادة 137 من ق.اج على " يتعين على المتهم المتابع بجناية و الذي أفرج عنه أو لم يكن قد حبس أثناء سير التحقيق ان يقدم نفسه للسجن في موعد لا يتجاوز اليوم السابق للجلسة.
إذا كان المتهم قد كلف بالحضور تكليفا صحيحا بالطريق الاداري بمعرفة قلم كتابة المحكمة الجنائية و لم يمثل في اليوم المحدد أمام رئيس المحكمة لاستجوابه بغير عذر مشروع ، ينفذ ضده امر بالقبض"
هذه المادة لها علاقة بالاجراءات التحضرية لمحكمة الجنايات بموجب نص المادة 270 من ق اج.
من المفروض أن الشخص يكون رهن الحبس المؤقت فهنا يبلغ عن طريق الرئيس المشرف على السجن وفقا لنص المادة 268 قا ج. يقوم رئيس محكمة الجنايات باستجوابه في اقرب وقت و ذلك عن هويته و يتحقق اذا كان بلغ بقرار الاحالة فان لم يكن مبلغ سلم اليه نسخة منه و يطل منه اختيار محام للدفاع عنه و هذا الاجراء جوهري في الجنايات و قدد حدد المشرع المهلة ب 8 ايام و لكن للمتهم التنازل عن هذه المهلة (ارجع للفصل الرابع في الاجراءات الجوهرية لدورات محكمة الجنايات)

*وفي حالة المتهم المفرج عنه و لم يكن رهن الحبس المؤقت : من المفروض ان يقدم نفسه بارادته لكي يستجوب من طرف رئيس محكمة الجنايات كما اسلفنا سابقا.
وقد يرسل اليه تبيلغا "تكليف بالحضور وفقا لنص المادة268 /2 ق.اج و تخلف هذا الاخير بدون عذر مقبول للمثول امام رئيس المحكمة لاستجوابه يصدر ضده رئيس محكمة الجنايان امر بالقبض الجسدي .

imeneimene25

2013-12-09, 18:55

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته

بالمناسبة لاحظت جيع ردودكم و إستفساراتكم و موضوعاتكم في هذا القسم المخصص للقضاء

بصراحة مازلت طالبة في السنة الثالثة ل م د تخصص عقود و مسؤولية و لي الرغبة في الإقتحام بهذا المجال الا هو القضاء

فاردت ان استشيركم و أخذ منكم معلومات بحكم التجربة التي تخوضونها ...وفقكم الله ..فقط أردت ان أستشيركم بحكم ان تخصصي هو عقود و مسؤولية و في جامعتي يوجد 4 تخصصات في الماستر هي الاحوال الشخصية - العقاري - الملكية الفكرية - دولة و مؤسسات

فماهو التخصص المناسب في رايكم ..؟ و هل ممكن اعرف كل واحد منكم ماذا كان تخصصه في الماستر ؟

انا متحصلة على ماستر قانون جنائي.وجدت العديد من الاشكالات في التحضير لمسابقة القضاء و لكن الحمد الله لي يحب حاجة يوصلها و انا قريت المدني و الاداري وحدي و لقيت روحي لاباس ضرك عادت عندي معلومات ، بالنسبة لتخصصات المفتوحة في جامعكتم أنا حسب رأي تخصص العقاري مليح

roxyma

2013-12-09, 20:00

السلام عليكم اعضاء المنتدى الله اكبر غبت 8 ايام وليت لقيتكم درتو 13صفحة كامل باذن الله مايضيعش تعبكم وباذن الله ننجحو كامل في دورة 2014

الأخت نونو23

2013-12-09, 20:24

السلام عليكم اعضاء المنتدى الله اكبر غبت 8 ايام وليت لقيتكم درتو 13صفحة كامل باذن الله مايضيعش تعبكم وباذن الله ننجحو كامل في دورة 2014

عودة موفقة للمنتدى
إن شاء الله ما يكون غيرالخير هذا العام
أنا كنت نقول وين راحو أعضاء المنتدى القدم و الأوفياء له كيما أنت..
:mh31:و أتمنى من الجميع الالتحاق بالمنتدى..يا خاوتي انساو اللي فات و ابداو من جديد..:mh31:
يا إخوتي نحن من أخطائنا نتعلم...، و الفشل بداية لنجاحنا إن شاء الله..
العزيمة ستوصلنا بإذن الله الحي القيوم
و الله ولي التوفيق
الخاتمة1

كوثر86

2013-12-09, 20:49

عندك حق أنا سجلت العام لي فات، شاركت مرة في مسابقة القضاء 2012، و لم أرد أن أعيد الكرة، لكنني تحمست بعد أن رأيت الصفحة الخاصة بالتحضير لمسابقة القضاء 2014 ، فبارك الله فيكم،( عندي ملخصات دروس لمجيدي فتحي سأوافيكم بها في الأيام القليلة المقبلة)

كوثر86

2013-12-09, 21:00

عندل الحق أنا سجلت العام لي فات، شاركت في مسابقة القضاء لسنة 2012، لكن لم أرد إعادة المحاولة، لكن بعد أن اطلعت على الصفحة الخاصة بالتحضير لمسابقة القضاء 2014، تحمست للمشاركة مرة أخرى، فبارك الله فيكم. ( عندي محاضرات لمجيدي فتحي سأوافيكم بها الايام المقبلة ان شاء الله.)

roxyma

2013-12-09, 22:02

والله اختي نونو سبب غيابي هو عمل طارىء ان شاء الله ابتداءا من جانفي لن اتغيب مجددا عن المنتدى وان شاء الله ننجحو في هاذ الدورة وماللي كنا زملاء في المنتدى نصبح زملاء في المدرسة باذن الله

جيهان13091991

2013-12-09, 22:53

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته

بالمناسبة لاحظت جيع ردودكم و إستفساراتكم و موضوعاتكم في هذا القسم المخصص للقضاء

بصراحة مازلت طالبة في السنة الثالثة ل م د تخصص عقود و مسؤولية و لي الرغبة في الإقتحام بهذا المجال الا هو القضاء

فاردت ان استشيركم و أخذ منكم معلومات بحكم التجربة التي تخوضونها ...وفقكم الله ..فقط أردت ان أستشيركم بحكم ان تخصصي هو عقود و مسؤولية و في جامعتي يوجد 4 تخصصات في الماستر هي الاحوال الشخصية - العقاري - الملكية الفكرية - دولة و مؤسسات

فماهو التخصص المناسب في رايكم ..؟ و هل ممكن اعرف كل واحد منكم ماذا كان تخصصه في الماستر ؟

ana 9rit système classic , mais banatli 3a9ari khir , a7wal chakhsiya makanach haja jdida w nchoufha ta9afa 3ama bcp plus man takhasos w tab9ay tab7thi fih , lmilkiya fikriya manhabhach hhhh , donc ana n9oul 3a9ari haja tfidak f hyatak + dima kayan hwayaj jdod fih

maria05

2013-12-10, 11:22

السلام عليكم ،انا أقترح ان يوضح كل موضوع في الصفحة المخصصة له و التي وضعتها الاخت نونو 23 فمثلا موضوع في القانون الجنائي يوضع في الصفحة المخصصة للقلنون الجنائي و قانون الاجراءات الجزائية و هذا من أجل التنظيم و سهولة المراجعة

ايمان ايمانو

2013-12-10, 11:52

الأخت نونو23

2013-12-10, 14:42

الأخت نونو23

2013-12-10, 14:49

ما شاء الله على اعضاء المنتدى غبت ايام صت صفحة الاخت جيهان مثبتة مبروووووووووووك ، وصت موقع في الفايس بوك ما شاء الله بالتوفيق للجميع و ربي ما يضيع مجهود اي أحد ,و مرحبا بالاعضاء الجدد ,

إن شاء الله تكون مشاركاتنا تساهم بكل ما هو مفيد للوصول إلى مبتغانا جميعا و هو
النجاح

يزيد0049

2013-12-10, 18:10

الرجاء الى من لديه قائمة المعدلات رقم تسجيلي هو 1484.............. من فضلكم

يزيد0049

2013-12-10, 18:14

الرجاء الى من لديه قائمة المعدلات ...........من فضلك يشوف كم هومعدلي رقم التسجيل 1484 مشكور جدا

maria05

2013-12-10, 18:46

شكرا لك أختي.. فالنظام أساس الحياة
و أتمنى أن تكون إجاباتنا في المسابقة أيضا منظمة...

إن شاء نكونوا من الناجحين

maria05

2013-12-10, 18:47

شكرا لك أختي.. فالنظام أساس الحياة
و أتمنى أن تكون إجاباتنا في المسابقة أيضا منظمة...
إن شاء الله نكونا من الناجحين

belkacem1983

2013-12-12, 04:50

سلام عليكم
انساو مسابقة القضاء 2013 ، و لنهتم بمسابقة القضاء 2014 و نخلي كل شيء يؤثر الى المراجعة
المراجعة و للمدرسة باذن داخلين
امين

maria05

2013-12-12, 20:31

سلام عليكم
انساو مسابقة القضاء 2013 ، و لنهتم بمسابقة القضاء 2014 و نخلي كل شيء يؤثر الى المراجعة
المراجعة و للمدرسة باذن داخلين
امين
أميــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــن

ouchek-lil

2013-12-13, 07:36

السلام عليكم و صباح الخير جميعا آسف على هذا الغياب

ouchek-lil

2013-12-13, 07:51

بعض الاسئلة المتنوعة هل من إجابات لديكم و شكرا لكم

تكلم عن مشكلة السببية في علاقة فعل الجاني بالنتيجة الاجرامية في جريمة القتل العمد
س ما هي غاية الطرق الاحتيالية في جريمة النصب و الاحتيال

السؤال الاول :
ما رايك فيما يلي و ما هو سندك في ذلك :

رفض دعوى الغاء قرار اداري لانقضاء الميعاد اثناء انتظار الرد على طلب المساعدة القضائية

الطعن بالالغاء ضد الامر الصادر الى الموظف بتنفيذ قرار النقل

رفض دعوى تعويض عن خطأ طبي وقع في المستشفى الجامعي بوهران لانقضاء اجل 4 اشهر منذ وقوعه

قبول دعوى ضريبة رفعت مباشرة الى القضاء

رض دعوى تنازع اختصاص لم يصبح فيها القرار الاخير نهائيا

السؤال الثاني : ما المقصود بما يلي :

عيب الانحراف في استعمال السلطة عيب احتياطي

مراعاة موقف المتضرر من المرفق عند تقرير مسؤولية الادارة العامة

اثر مخالفة الاشكال الجوهرية و الثانوية على صحة القرار الاداري

التناوب و الازدواجية في تشكيلة محكمة التنازع و اهمية ذلك

اثر وجود السبب الاجنبي على صحة القرار الاداري

يعتبر قانون الاجراءات الجزائية دستورا للحريات .حلل و ناقش

يعتبر الركن المعنوي للجريمة عنصرا أساسيا للمسؤولية الجنائية , حلل و ناقش

لقد خص المشرع الجزائري التحقيق في الجنايات باجراءات خاصة تختلف عن التحقيق في الجنح فماهي خصوصية التحقيق في الجنايات؟

إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
منقول من مواقع مختلفة للافادة و الاستفادة شكرا لردودكم و إقتراحاتكم****ديدو****

ouchek-lil

2013-12-13, 08:06

بعض المواقع الخاصة بدروس القانون الاداري

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=7419

http://www.ingdz.com/vb/showthread.php?t=41734

======== المحاضرات ========

1- مجموعة محاضرات ودروس في المنازعات الادارية (http://www.mediafire.com/download.php?cka4yo4dmszk1kq)
2- مجموعة محاضرات ودروس في القانون الاداري (http://www.mediafire.com/download.php?d3ba0ciyo9kclis)
3- مجموعة محاضرات ودروس في الادارة العامة (http://www.mediafire.com/download.php?3e7012tucbbmz71)
4 - القانون الإداري (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=51)2 - دروس القانون الاداري 2009 (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=60)
5 - محاضرات في القانون الادراي للاستاذ الدكتور حميد بن علية (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=108)
6 - دروس في المنازعات الادارية_2009 - 2010 (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=75)

======== الكتب ========

1 - النظام القضائي الجزائري - بوبشير محند امقران (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=118)
2 - النظرية العامة للمنازعات الإدارية ج1 عمار عوابدي (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=120)
3 - الوجيز في المنازعات الإدارية _الدكتور محمد صغير بعلي (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=125)
4- الوسيط في المنازعات الادارية- محمد الصغير بعلي 2009 (http://www.mediafire.com/download.php?if3v8lo9d9qz988)
5- المبادئ العامة للمنازعات الادارية -د . مسعود شيهوب -الجزء الأول.rar (http://www.mediafire.com/download.php?d8mt83j848wz89n)
6- المبادئ العامة للمنازعات الادارية -د . مسعود شيهوب -الجزء الثاني.rar (http://www.mediafire.com/download.php?yk6g8s996jplhaa)
7- الوجيز في القانون الاداري _الدكتور مازن راضي ليلو.rar (http://www.mediafire.com/download.php?od4drr3q2dq1b5b)
8- كتاب القضاء الاداري_ الرقابة القضائية على اعمال الادارة.rar (http://www.mediafire.com/download.php?g0rt0x71p3m5509)
9- شرح قانون الاجراءات المدنية والادارية 08_09 .rar (http://www.mediafire.com/download.php?g57vcd75es63mbo)
10- الوسيط في شرح قانون الإجراءات المدنية و الإدارية.rar (http://www.mediafire.com/download.php?dvb5cme9rkpiieb)
11- مبدأ المشروعية والمنازعة الإدارية_ د. يوسف حسين محمد البشير.rar (http://www.mediafire.com/download.php?yskka24fct3w75q)
12-النظام القانوني لانقضاء الدعوى التأديبية (http://www.mediafire.com/download.php?rdo9bzmelcogjy2)
13- تطبيقات النظرية العلمية للعقد الاداري (http://www.mediafire.com/download.php?r6fsofh80ndo6ht)
14- حدود سلطة الضبط الإداري في الظروف العادية (http://www.mediafire.com/download.php?ujle3l19bfpjyn9)
15- اختصاص القضاء الاداري في الجزائر (http://www.mediafire.com/download.php?ojddc6xzk845z3w)
16- القيود الواردة على أختصاص القضاء الاداري (http://www.mediafire.com/download.php?odheg3bbz1tckvg)
17- حقوق الموظف العمومي في التشريع الجزائري (http://www.mediafire.com/download.php?ng66u9z0ajw8gd9)
18- كتاب الاستاذ عمار سلامي_ الوجيز في المنازعات الادارية من الصفحة 01 الى 95 (http://www.mediafire.com/download.php?w22a4cuy7kty11m)

======== البحوث ========

1 - كل ما يتعلق بقانون الاجراءات المدنية والادارية الجديد. (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=215)
2 - الصفقات العمومية (http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/download.forum?id=237)

======== مذكرات ورسائل التخرج ========

محاضرات كاملة في القانون الدستوري الجزائري (http://www.4shared.com/office/Fny3toYu/_____.html).doc (http://www.4shared.com/office/Fny3toYu/_____.html)
اضغط هـــــــــــنا (http://www.mediafire.com/#k5zhddzb28dzq)

منقول للافادة والاستفادة من عدة مواقع ****ديدو****

ouchek-lil

2013-12-13, 08:09

ملخص: عن القانون الاداري
من المسلم به أن كل مجتمع إنساني مهما صغر حجمه لا يستغني عن قواعد قانونية تنظم شؤونه, فتحدد علاقات الأفراد فيما بينهم, وعلاقاتهم بالسلطة العامة الحاكمة, كما تنظم أجهزة السلطة العامة من حيث تشكيلها وصلاحياتها والعلاقات فيما بينها, فضلا عن تنظيم العلاقة بين السلطة العامة والسلطات الأخرى التي تتواجد معها. فقدتطورت وظائف الدولة من الوظائف التقليدية للدولة الحارسة التي تقتصر مهمتها على الدفاع عن أرض الدولة وتحقيق الأمن والعدالة لأفرادها.. إلى دولة الإدارة التي تسعى جاهدة من أجل تحقيق رفاهية المواطنين ورخائهم في شتى المجالات، مما اقتضى قيامها بمهام جديدة في المجالات الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، وكل ذلك أدى إلى ازدياد أهمية الدور الذي يقوم به القانون الإداري في الدولةالمعاصرة.

· تعريف القانون الإداري: هو فرع من فروع القانون العام الداخلي, والمكون من مجموعة
القواعد القانونية المنظمة لأعمال السلطة الإدارية والتي تسمى أيضا الإدارةالعامة. إن القانون الإداري يحتوي على القواعد القانونية المنظمة لأعمال السلطة الإدارية أوالإدارة العامة أي انه قانون السلطة الإدارية أو الإدارة العامة, أو بمعنى آخر هوالقانون المنظم لنشاط السلطات الإدارية ووسائلها القانونية والمادية والبشرية وتنظيماتها الإدارية. فالقانون الإداري ينطبق على الهيئات والمرافق الإدارية المركزية واللامركزية عند ممارستها لأنشطتها المتمثلة في الضبط الإداري لتحقيق النظام العام وإدارة المرافق العامة لإشباع الاحتياجات العامة لأفراد المجتمع.
وتعمل السلطات الإدارية لتحقيق أغراضها بوسائل متعددة منها قانونية وهي القرارات والعقود الإدارية ووسائل مادية وهي أموال الدولة العامة والخاصة, ووسائل بشرية وهي الموظفين العموميين. إذا أعمال السلطة العامة أو الإدارة العامة المحكومة بقواعد القانون الإداري تدخل في إطار الوظيفة التنفيذية للدولة ولها معنيان, أحداهما عضوي .شكلي, والآخر مادي. موضوعي.
ويقصد بالمعنى المادي للإدارة العامة النشاط الذي تمارسه السلطة التنفيذية لإشباع الحاجات العامةوإصداراللوائح وتنفيذ القوانين. أما المعنى العضوي ويقصد به مجموع الهيئات والأجهزة الإدارية سواء المركزية منها أو اللامركزية التيتضطلع بمباشرة النشاط الإداري في الدولة لتحقيق غايات السلطات الإدارية. وقد توصلمجموعة كبيرة من فقهاء القانون الإداري لتعريف القانون الإداري من خلال جمع المعنيين الشكلي والموضوعي، ليكون تعريفه مجموع القواعد القانونية المنظمة للهيئات والأجهزة الإدارية في الدولة والتي تمارس نشاطها لتحقيق المصلحةالعامة.
تعريف القانون الإداري نسبي إذا كان التعريف الحديث للقانون الإداري ملما وجامعا مانعا، هذا لا يعني أنه يبعد عن بقية فروع القانون العام الداخلي الأخرى،كالقانون الدستوري، والتشريع المالي، فهو تعريف لايجعله مستقلا كل الاستقلال عن سواه من فروع القانون العام، فليس هناك حدود مستقرة ثابتة بين القانون الإداري وبينالقانون الدستوري، أي أنه يوجد اندماج بين فرعي القانون الدستوري والإداري لا يمكنتنافيه وأن تحديد النظام الحكومي وتعيينه يدخل في احدهما كما يدخل في نطاق الآخر.

· القانونالإداري علم حديث: إنالقانون الإداري هو قانون حديث نسبيا، قد تطور بسرعة فان مختصر القانون الإداري لهوريو يعد الكتاب الرئيسي الذي يمكن الإشارة إليه، وأما المؤلفات التي صدرت فيالقرن التاسع عشر فإنها تتلائم اليوم مع المفهوم العصري للقانون الإداري، والمؤلفونالذين نشروا مؤلفاتهم في ذلك الحين أصبحت قيمتها تاريخية اليوم.
وتجمع الدراسات الفقهية على أن القانون الإداري بمفهومه الضيق ظهر أول مرة في فرنسا فيأعقاب نجاح الثورة الفرنسية، قبل ذلك كانت الدولة مجسدة في شخص الملك وكان مجالنشاطها محدودة في نظام الدولة الحارسة وفي ممارستها لنشاطها كانت الدولة تخضع للقانون الخاص،ثم تطورت في القرن 19 المبادئ المقررة بالقانون العام وسبب هذاالتطور هو التحول الذي ظهر في تدخل الدولة في الشؤون العامة والتوسع الذي بدا في نشاطها في الحياة الإدارية وكان له اثر فعال في أعمالالدولة.

· تطور نظام القضاء الإداري في الجزائر:قبل الاستقلال خضعت الجزائر للتشريعات الفرنسية النافذة وقد عرفت الجزائر كلالتطورات السابقة إذ بمقتضى مرسوم 30-09-1953 أنشأت محاكم إدارية في كل من قسنطينة،وهران، الجزائر وكان يطعن في أحكامها أمام مجلس الدولة الفرنسي بعد الاستقلال صدرفي السلطات الجزائرية القانون رقم 62/153 متضمنا ثلاث مواد قضت باستمرار العملبالتشريعات الفرنسية النافذة إلا ما كان منها منافيا للسيادة الوطنية، و 16-11-1965صدر القانون رقم 65/278 متضمنا إعادة التنظيم القضائي بإنشاء خمسة عشرة (15) مجلساقضائيا ومقررا نقل اختصاصاته من المحاكم الإدارية إلى غرف إدارية للمجالس القضائيةوبذلك يكون هذا الأمر قد وضع حدا لازدواجية الهيئات القضائية على المستوى الأدنى للتنظيم القضائي، ثم إرتفع عدد المجالس بموجب الأمر رقم 74/73 المؤرخ في 12 جويلية 1974 إلى واحد وثلاثين مجلسا قضائيا تماشيا مع التقسيم الإداري الجديد، وقد ساعدعلى تكامل التنظيم القضائي صدور الأمر رقم 66/154 المؤرخ في 08 جوان 166 المتعلقب قانون الإجراءات المدنية الذي وزعت المادتان 07، 274 منه الاختصاص بالفصل فيالمنازعات الإدارية. وقد احتفظ المشرع بنفس عدد المجالس حتى بعد إعادة التقسيم الإقليمي سنة 1984 أصبح عدد الولايات إلى ثمانية وأربعون ولاية، والملاحظ أن ليس هناك توازن بين عدد الولايات وعدد المجالس القضائية وكذلك بين هذه الأخيرة والغرفالإدارية رغم أم المرسوم رقم 90/40 المؤرخ في 22 ديسمبر1990 قد رفع عدد الغرف إلىواحد وثلاثين غرفة وطبقت هذه الهيئات القضائية الجديدة حين فصلها في القضايا الإدارية القواعد والإجراءات التي كانت سارية أمام المحاكم الإدارية السابقة ويعدهذا تكريس الفصل المنازعات. وتجسيدا لفكرة وحدة الهيئات القضائية، وازدواجيةالمنازعات تضمن هذا النظام غرفة إدارية متخصصة بالقضايا التي تكون الإدارة طرفا فيها في ظل وحدة القضاء، أي داخل نفس المجالس القضائية والمجلس القضائي. وعند تتبع التطور التاريخي الذي مر به التنظيم القضائي، يمكن أن نلاحظ أن المشرع الجزائري قدتبنى فكرة القضاء الموحد، مستلهما ذلك من ضرورة تبسيط الإجراءات وتسريع الفصل في القضايا، لتجنب مساوئ القضاء المزدوج الذي يؤدي إلى تنازع في الاختصاص بين الهيئتين القضائيتين، غير أنه لم يأخذ به على إطلاقه وإنما اعتمد حلا وسطا يرتبط بكلاالنظامين واتبع نظاما قضائيا يقوم على وحدة الهيئات وخصص للمنازعات الإدارية غرفة مستقلة وأفرد لها إجراءات وشكليات خاصة أوردها في المواد التي ينص عليها قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بإجراءات التقاضي أمام الغرفة الإدارية لدى المجلس القضائي والغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى جانب القواعد الإجرائية المشتركةبينها وبين الغرف العادية المختلفة.

· مسائل القانون الإداري: يتناول القانون الإداري تنظيم السلطة التنفيذية وتحديد الهيئات الإدارية وهي الدولة في القمة ويليها الهيئات الإقليمية ثم المجالس البلديةوالمحلية والقروية ثم المؤسسات العمة، وكل هيئة من هذه الهيئات لها وظائف تقوم بهاومرافق عامة تتولى إدارتها.

· القانون العام والنظام العام: يمكن تعريف النظام العام بأنه كل ما يرتبط بمصلحة عامة تمس النظام الأعلى للمجتمع سواء كانت هذهالمصلحة سياسية مثل أغلب روابط القانون العام أو اجتماعية مثل القوانين الجزائيةوما يتعلق بتكوين الأسرة وحالة الأشخاص المدنية والأهلية أو اقتصادية كالقواعد التيتنص على حماية الملكية والقواعد التي تجعل التنافس حرا أمام الجميع أو خلقية وهيالتي يعبر عنها بقواعد الآداب، فكل ما يتعلق بالقانون الدستوري والحقوق والحرياتالعامة يدخل في النظام العام ولا يصح الاتفاق الذي يرد مخالفا له، وكذلك ما يتعلق بالقانون الإداري فلا يصح لموظف أن يتنازل عن وظيفته لمصلحة شخص آخر كما أنه لايجوزله أن يستغلها، وكذلك النظام القضائي فانه مرتبط أيضا بالنظام العام.

منقول للافادة والاستفادة ****ديدو****

ouchek-lil

2013-12-13, 08:11

ملخص القانون الاداري منقول ****ديدو***

مقدمة عامة
تنقسم القواعد القانونية التي تنظم كل مجتمعإنساني إلى قواعد قانونية تنظم العلاقات التي تنشأ بين الأفراد ، وقد أصطلح علىتسميتها بالقانون الخاص ومن فروعه القانون المدني والقانون التجاري وقانونالمرافعات . أما النوع الأخر من القواعد فينظم العلاقات التي تنشأ بين الدول أو بينالدولة وهيأتها العامة من ناحية والأفراد من ناحية أخرى عندما تظهر الدولة بمظهرالسلطة العامة .
وقد أصطلح على هذا النوع من القواعد القانونية بالقانون العام، ومن فروعه القانون الدولي العام والقانون الدستوري والقانون الإداري والقانونالمالي .
ومن المعروف أن القانون الإداري فرع من فروع القانون العام الداخلي – تمييزاً له عن القانون العام الخارجي الذي ينظم العلاقات بين الدول – والذي يهتمبسلطات الإدارة العامة من ناحية تكوينها ونشاطها وضمان تحقيقها للمصلحة العامة منخلال الإمتيازات الاستثنائية التي تقررها قواعد القانون الإداري .
وعلى ذلك فإنالقانون الإداري يختلف اختلافا جوهريا عن القانون الخاص لاختلاف العلاقات القانونيةالتي يحكمها ، واختلاف الوسائل التي تستخدمها السلطات الإدارية في أدائها لوظيفتهامن الوسائل قانونية ومادية وبشرية .
وقد ساهم التطور الكبير في الظروفالاجتماعية والاقتصادية والسياسية ، وازدياد نشاط الدولة وتدخلها في هذه المجالاتوعدم كفاءتها بدورها السابق في الحفاظ على الأمن الداخلي والخارجي ، في تضاعف دورالقانون الإداري ومساهمة في وضع الوسائل المناسبة لإدارة دفة نشاط السلطة العامة .
وفي هذه الدراسة نتشرف بتقديم المبادئ العامة التي يقوم عليها القانون الإداري، والذي يمثل المنهج الدراسي للمرحلة الثانية في كليات القانون.
وقد اتبعنا فيهذه الدراسة خطة البحث التالية:-
الباب التمهيدي :طبيعة القانون الإداري .
الباب الأول : التنظيم الإداري .
الباب الثاني : نشاط الإدارة العامة .
الباب الثالث: الوظيفة العامة .
لباب الرابع: القرارات الإدارية .
الباب الخامس:العقود الإدارية .
الباب التمهيدي
طبيعة القانون الإداري

لابد قبل البحث في موضوع القانون الإداري أن نتبين بعض المسائل التي تلقيالضوء على هذا القانون من حيث طبيعته , فنبين التعريف بالقانون الإداري ونشأته فيدولته الأم فرنسا ثم في مصر التي كان لها دور الريادة في العالم العربي وبعد ذلك فيالعراق , ثم نذكر خصائص ومصادر هذا القانون.
ولعل من أهم ما سنبحثه في هذاالباب أساس القانون الإداري ونطاق تطبيقه ومعيار اختصاص القضاء الإداري , ومن خلالهذا الموضوع نبين المعيار الذي نستطيع أن نقرر فيه أن نشاط الإدارة يدخل ضمن نطاقهذا القانون ويختص به القضاء الإداري أم لا .
وعلى ذلك سنقسم هذا الباب إلىفصول خمس :
الفصل الأول : التعريف بالقانون الإداري .
الفصل الثاني : نشأةالقانون الإداري .
الفصل الثالث : خصائص ومصادر القانون الإداري .
الفصلالرابع : أساس القانون الإداري .

الفصل الأول
التعريف بالقانون الإداري

درج أغلب الفقهاء على تعريف القانون الإداري بأنه ذلك الفرع من فروعالقانون العام الداخلي الذي يتضمن القواعد القانونية التي تحكم السلطات الإدارية فيالدولة من حيث تكوينها ونشاطها بوصفها سلطات عامة تملك حقوقاً وامتيازات استثنائيةفي علاقاتها بالأفراد.( )
بينما عرفه آخرون بأنه فرع من فروع القانون العامالذي يحكم الإدارة , أو قانون الإدارة العامة Administration Publique أو قانونالسلطة الإدارية Pouvoir Administratif . ( )
في حين عرفه البعض بأنه القانونالذي يتضمن القواعد التي تحكم إدارة الدولة من حيث تكوينها ونشاطها باعتبارها سلطةعامة . ( )
ونجد هنا أنه من المناسب أن نبين أن القانون يقسم إلى قسمين رئيسيين , قانون عام وقانون خاص , القانون العام هو القانون الذي ينظم نشاط الدولة وسلطاتهاالعامة , ويحكم العلاقات القانونية التي تكون الدولة أو إحدى هيئاتها العامة طرفاًفيها , وتظهر فيها الدولة بوصفها سلطة عامة تتمتع بحقوق وامتيازات استثنائية لامقابل لها في علاقات الأفراد .
أما القانون الخاص فينظم نشاط الأفراد ويحكمالعلاقات بينهم أو بينهم وبين الدولة أو إحدى هيئاتها عندما تظهر بمظهر الأفرادالعاديين أي ليس بوصفها سلطة عامة تتمتع بحقوق وامتيازات استثنائية .
ويشتمل كلقسم من هذين القسمين على عدة فروع فيشتمل القانون العام على القانون العام الخارجيويتضمن القانون الدولي العام , والقانون العام الداخلي ويتضمن القانون الدستوريوالقانون الإداري والقانون المالي .
في حين ينقسم القانون الخاص إلى القانونالمدني والقانون التجاري وقانون المرافعات المدينة وغيرها من القوانين الأخرى .
وكما بينا فأن القانون الإداري هو فرع من فروع القانون العام الداخلي يحكم نشاطالإدارة العامة وهو موجود في كل دولة أياً كان مستواها وتطورها الحضاري .
وفيهذا المجال يسود مفهومان للإدارة العامة المفهوم العضوي أو الشكلي, والمفهومالموضوعي أو الوظيفي .
المفهوم العضوي : يهتم بالتكوين الداخلي للإدارة العامة , فيعرف الإدارة العامة بأنها السلطة الإدارية سواء المركزية منها أو اللامركزية , وجميع الهيئات التابعة لها .
بينما يهتم المفهوم الموضوعي بالجانب الوظيفي , فيعرف الإدارة العامة بأنها النشاط أو الوظيفة التي تتولاها الأجهزة الإداريةلإشباع الحاجات العامة.
وتبعاً لذلك فإن القانون الإداري بمعناه العضوي هوالقانون الذي يحكم السلطة الإدارية أو الأجهزة الإدارية في الدولة , بينما يمكنناأن نعرف القانون الإداري بمعناه الموضوعي بأنه القانون الذي يحكم النشاط أو الوظيفةالتي تتولاها الأجهزة الإدارية لتحقيق المصلحة العامة .
وقد اختلف الفقه فيترجيح أحد المفهومين إلا أن الاتجاه الحديث يقوم على الجمع بينهما ويعرف القانونالإداري بأنه : " القانون الذي ينظم الأجهزة والهيئات الإدارية في الدولة , ويحكمالنشاط أو الوظيفة التي تتولاها الأجهزة الإدارية لتحقيق المصلحة العامة " .

علاقة القانون الإداري بفروع القانون الأخرى :
من المهم أن نبيناستقلال القانون الإداري عن فروع القانون الأخرى من خلال بيان علاقته بهذه القوانينوتحديد أوجه الاتفاق والاختلاف بينها ثم بيان علاقته بعلم الإدارة العامة.
1. العلاقة بين القانون الإداري والقانون الدستوري
أوضحنا أن القانون الإداري هوالقانون الذي ينظم الأجهزة والهيئات الإدارية في الدولة , ويحكم النشاط أو الوظيفةالتي تتولاها الأجهزة الإدارية لتحقيق المصلحة العامة .
أما القانون الدستوري : فهو القانون الأعلى والأساس في الدولة , والذي ينظم القواعد القانونية التي تتعلقبنظام الحكم في الدولة والسلطات العامة فيها والعلاقة بينهما وحقوق وحريات الأفراد , والضمانات التي تكفلها .
وعلى هذا فإن القانون الإداري وثيق الصلة بالقانونالدستوري , فإذا كان القانون الإداري يحكم السلطة الإدارية المركزية وغير المركزية , فإن القانون الدستوري هو القانون الأساسي والذي يسمو على كافة القوانين الأخرىالتي يجب أن تتقيد به وتحترم نصوصه .
وبمعنى آخر يضع القانون الدستوري الأحكامالكلية أو العامة للسلطة التنفيذية , بينما يضع القانون الإداري القواعد التفصيليةالتي تكفل تشغيل الأجهزة الإدارية وأدائها لوظيفتها , فالقانون الإداري يكون بذلكامتداداً للقانون الدستوري . ( )
وهو ما أبرزه الفقيه (بارتلمي) في معرض تمييزهبين القانون الإداري والقانون الدستوري فقال : " أن القانون الدستوري يبين لنا كيفشيدت الآلة الحكومية , أما القانون الإداري فيبين كيف تسير هذه الآلة وكيف تقوم كلقطعة منها بوظيفتها " . ( )
وبسبب تداخل كل من القانونين لتعلقهما بالشؤونالداخلية للمجتمع كونهما يمثلان فرعين من فروع القانون العام الداخلي , نجد أنالفقه الإنجليزي لا يفرق بين القانون الدستوري والقانون الإداري ويدرس موضوعاتالقانونين معاً .
ومع أن الفقه الفرنسي في معضمه يميز بينهما , فإن جانباً فيالفقه ذهب إلى انتقاد محاولات التمييز بين القانون الإداري والقانون الإداري , ودعىإلى دراستهما معاً , وتزعم هذا الاتجاه الفقيه دوجي Dugui وجيزJeze , وبوتارBonnaed . ( )
ويمكن إجمال أوجه التمييز بين القانونين بالآتي :-
أ - من حيثالموضوع :- يبحث القانون الدستوري في التنظيم السياسي للدولة من حيث تكوين سلطاتالدولة الثلاث والعلاقة بينهما , في حين يبحث القانون الإداري في أعمال السلطةالتنفيذية الإدارية منها دون الحكومية .
ب- من حيث تدرج القوانين :- يحتلالقانون الدستوري قمة الهرم القانوني في الدولة لأنه يقرر المبادئ الأساسية التي لايمكن أن تتعداها القوانين الأخرى بما فيها القانون الإداري الذي يحكم بعض المسائلالمتفرعة في المبادئ التي أقرها الدستور .

2- علاقة القانون الإداريبالقانون المالي
القانون المالي هو مجموعة القواعد القانونية الخاصة بإدارةالأموال العامة في الدولة, وهو مكمل للقانون الإداري الذي يتعلق بتنظيم الأجهزةوالهيئات الإدارية , ويوضح النظام القانوني الذي يحكم الأموال العامة والحمايةالقانونية المقررة لهذه الأموال , وكيفية الانتفاع بها , ومن موضوعات هذا القانونكل ما يدخل ضمن إعداد الميزانية العامة في الدولة وسياسة وأنواع الضرائب المفروضةوالأشراف والرقابة عليها .
3- علاقة القانون الإداري بعلم الإدارة العامة
يتميز القانون الإداري عن علم الإدارة العامة من حيث زاوية اهتمام كل منهمافالقانون الإداري يبحث في التنظيم القانوني للجهاز الإداري ووظيفة كل عنصر فيعناصره وعلاقته بالأفراد , بينما تبحث الإدارة العامة في النواحي الفنية والتنظيميةللجهاز الإداري ويمكن تعريفها بأنها ذلك العلم الذي يهتم بدراسة تنظيم وتوجيهوتنسيق نشاط المنظمة الإدارية لتحقيق أهدافها العامة على أكمل وجه .
وكما بيناتشتمل الإدارة العامة على مفهومين , مفهوم عضوي , يهتم بدراسة هيكل المنظماتالإدارية وفروعها , دون البحث في طبيعة النشاط الصادر منها , ومفهوم موضوعي يهتمبدراسة النشاط الإداري لهذه المنظمات بصرف النظر عن شكل المنظمة التي صدر النشاطعنها .
ويظهر الاختلاف بين الإدارة العامة والقانون الإداري من خلال طريقةدراسة الموضوع الإداري محل البحث , فالقانون الإداري عندما يبحث في تعريف القرارالإداري فإنه يركز عليه كعمل قانوني صادر بالإرادة المنفردة للسلطة الإدارية ويتضمنأثراً قانونياً , كذلك يبحث في مشروعية القرار الإداري وشروط صحته ونفاذه , وكيفيةالطعن بالإلغاء والتعويض ضد القرارات غير المشروعة .
في حين يعرف علم الإدارةالعامة القرار الإداري في خلال البحث في الكيفية العلمية والواقعية التي صدر علىأساسها القرار وعملية صنعه والمراحل المختلفة التي مرت بها تلك العملية واكتشافالعيوب والمشاكل التي قد تعيق هذه العملية واقتراح سبل إصلاحها . ( )
وفي مجالالوظيفة العامة يبحث القانون الإداري في المركز القانوني للموظف العام وطبيعةعلاقته بالدولة وشروط تعيينه وحقوقه وواجباته والعقوبات التأديبية التي يمكنإيقاعها عليه وضماناته تجاهها , ويبحث في طرق انتهاء علاقته الوظيفية , وما إلى ذلكمن أمور تنظمها في الغالب نصوص قانونية .
أما الإدارة العامة فتبحث الوظيفةالعامة من ناحيتين , الناحية التنظيمية فيدرس علم الإدارة العامة طبيعة الوظيفةالعامة وأسس ترتيب الوظائف العامة , وتحديد اختصاص ومواصفات كل وظيفة .
والناحية البشرية حيث تبحث الإدارة العامة عن أفضل نظام إداري لتطبيقه علىالعاملين في المنظمة الإدارية , وتعرض لطرق اختيارهم ,ووسائل رفع كفاءتهم وتدريبهم , والارتفاع بمستوى أدائهم , كما تهتم الإدارة العامة بالحوافز المادية والمعنويةلموظفي الدولة ودراسة مشاكلهم الوظيفية والنفسية , والبحث في سبل إصلاحها . ( )
ومن الجدير بالذكر أن الإدارة العامة تخضع من حيث الأصل إلى قواعد متميزة عنقواعد القانون الخاص , إلا أنها قد تنزل في أحيان أخرى عن استخدام هذه القواعدفتنزل منزلة الأفراد , وتطبق قواعد لقانون الخاص , والقانون الإداري بمعناه الواسعيعني "قانون الإدارة" أياً كانت القواعد القانونية التي تحكمها قواعد القانون الخاصأم قواعد قانونية متميزة عنها "قواعد القانون العام" , والقانون الإداري بهذاالمعنى موجود في كل مجتمع سواء اخذ بمبدأ الازدواج القانون أم لم يأخذ .
أماالقانون الإداري بمعناه الفني أو الضيق فينحصر دوره بما يطبق على الإدارة من قواعدقانونية متميزة ومغايرة لقواعد القانون الخاص ولا يوجد بهذا المعنى إلا في الدولإلى تأخذ بنظام الازدواج القانوني .
ومع أوجه الاختلاف بين القانون الإداريوالإدارة العامة فإن بينهما الكثير من أوجه التقارب , من حيث أنها يتعلقان بالبحثفي موضوع واحد هو الجهاز الإداري في الدولة وأن انحصرت دراسة كل منها بجانب منجوانبه , حتى أننا نجد أنه في الدول التي لا تأخذ بالازدواج القانوني "النظمالانجلوسكسونية " تشتمل دراسة الإدارة العامة على النواحي القانونية التي يحكمها منحيث الأصل القانون الإداري بالإضافة إلى دراسة الناحية الفنية والتنظيمية .
الفصل الثاني
نشأةالقانون الإداري وتطوره
تعد فرنسا مهد القانون الإداري ومنها انتشر إلى الدولالأخرى , ويرجع الفضل في ظهور هذا القانون إلى عوامل تاريخية تأتي في مقدمتهاالأفكار التي جاءت بها الثورة الفرنسية عام 1789 م , التي قامت على أساس الفصل بينالسلطات، ومن مقتضياته منع المحاكم القضائية القائمة في ذلك الوقت من الفصل فيالمنازعات الإدارية للحفاظ على استقلال الإدارة تجاه السلطة القضائية .
وأدىهذا الاتجاه إلى وجود نظام القضاء المزدوج الذي كان مهداً لنشؤ الازدواج القانونيوظهور القانون الإداري .

المبحث الأول
نشؤ القانون الإداري في فرنسا

كانت سلطات الحكم قبل الثورة الفرنسية مركزة في يد الملك حيث ساد نظامالملكية المطلقة , ولم تكن الدولة تخضع للمساءلة أو الرقابةأمام القضاء بواسطةدعاوى الأفراد , وهي إن تعاملت مع الأفراد خضعت معاملاتها للقانون المدني . ( )
وفي هذه الفترة كانت توجد محاكم قضائية تدعى البرلمانات Parlements أنشئت لتكونممثلة للملك في وظائفه القضائية , وكانت الدعاوى تستأنف أمامها ما لم سند الملك ذلكالاختصاص إلى جهة أخرى , كما وجدت محاكم مختصة ببعض المنازعات الإدارية . ( )
وقد كانت البرلمانات تمارس سيطرة رجعية على الإدارة وتتدخل في شؤونها وتعارضوتعرقل كل حركة إصلاحية ( ) مما حدى برجال الثورة الفرنسية إلى منع المحاكمالقضائية القائمة في ذلك الوقت من الفصل في المنازعات الإدارية للحفاظ على استقلالالإدارة تجاه السلطة القضائية , من خلال تبنيهم لمبدأ الفصل بين السلطات .

1. مرحلة الإدارة القاضية : Administration Juge
تأكيداً لاتجاه الثورةالفرنسية في الفصل بين السلطات صدر قانون 16-24 أغسطس 1790 , الذي نص على إلغاءالمحاكم القضائية ( البرلمانات ) وإنشاء ما يسمى بالإدارة القاضية أو الوزير القاضيكمرحلة أولى قبل إنشاء مجلس الدولة الفرنسي , ومنع القضاء العادي من النظر فيالمنازعات التي تكون الإدارة طرفاً فيها و أصبحت الهيئات الإدارية هي صاحبةالاختصاص في الفصل بهذه المنازعات .
وفي مرحلة الإدارة القاضية كان على الأفراداللجوء إلى الإدارة نفسها للتظلم إليها وتقديم الشكوى , فكانت الإدارة هي الخصموالحكم في الوقت ذاته وكان هذا الأمر مقبولاً إلى حد ما في ذلك الوقت بسبب السمعةالسيئة لقضاء البرلمانات التعسفية .

2. إنشاء مجلس الدولة الفرنسي :
بنشوء مجلس الدولة في 12 ديسمبر 1797 في عهد نابليون بونابرت وضعت اللبنةالأولى للقضاء الإداري الفرنسي مع أن اختصاص المجلس كان أو الأمر استشارياً يتطلبتصديق القنصل .
وفي الوقت ذاته تم إنشاء محاكم أو مجالس الأقاليم Les Conseils de Préfecture التي كانت تصدر أحكاماً لا تحتاج إلى تصديق سلطة إدارية عليا ، إلاأن أحكامها تستأنف أمام مجلس الدولة الذي كانت أحكامه تعرض على القنصل.
فقد كانعمل المجلس يقتصر على فحص المنازعات الإدارية وإعداد مشروعات الأحكام , فلم يكنيملك سلطة القضاء وإصدار الأحكام , ولذا سمى قضاؤه في هذه المرحلة " القضاء المقيد" أو المحجوز Justice Retenue وقد استمرت هذه المرحلة إلى عام 1872 حيث أصبح قضاؤهمفوضاً .

3. مرحلة القضاء المفوض Justice délégúee
في 24مايو 1872 صدر قانون منح مجلس الدولة الفرنسي اختصاص البت نهائياً في المنازعاتالإدارية دون تعقب جهة أخرى .
ومع أن هذا القانون خول المجلس سلطة البت النهائيفي المنازعات الإدارية فإنه أبقي على اختصاص الإدارة القاضية فلا يملك الأفراداللجوء إلى مجلس الدولة إلا في الأحوال التي ينص عليها القانون , وفيما عدا ذلكتختص به الإدارة القاضية , مما أوجد ازدواجاً قضائياً , واستمر هذا الوضع حتى تاريخ 13ديسمبر 1889 عندما قبل مجلس الدولة دعوى قدمها أحد الأفراد مباشرة من دون المرورعلى الإدارة في قضية Cadot وترتب على حكمه فيها أن أصبح مجلس الدولة صاحب الاختصاصالعام في المنازعات الإدارية .
وبسبب تراكم العديد من القضايا أمام مجلس الدولةحدد المشرع اختصاص مجلس الدولة على سبيل الحصر بموجب المرسوم الصادر في 30 سبتمبر 1953 , وأصبحت المحاكم الإدارية التي كانت تسمى مجالس الأقاليم صاحبة الاختصاصالعام في المنازعات الإدارية .
ثم أعقب ذلك بعض المراسيم التي تضمنت الإصلاحاتمنها المراسيم الأربعة الصادرة في 30 يوليو 1963 المتعلقة بتحديد النظام الأساسيللعاملين في المجلس وتنظيمه الداخلي ونشاطه الداخلي , وتم تعديل هذا التنظيم بثلاثةمراسيم أخرى في 26 أغسطس 1975 م , وبمرسوم في 15 يناير 1980 , وآخر في 16 ديسمبر 1987 لإصلاح القضاء الإداري أنشأ بموجبه المحاكم الإدارية الاستئنافية ووسع نطاقالطعن بالنقض أمام مجلس الدولة .
وقد أصبح مجلس الدولة خلال تاريخه الطويل قاضيالمنازعات الإدارية دون منازع, وساهم في إرساء مبادئ القانون الإداري وقواعدهالمتميزة عن قواعد القانون الخاص وابتدع الحلول المناسبة لمقتضيات حسن سير الإدارةالعامة, وأكد على وجود واستقلال القانون الإداري .

المبحث الثاني
نشوءالقانون الإداري في مصر

قبل نشوء مجلس الدولة في مصر عام 1946 لم تعرف مصرالقضاء الإداري , وقد كانت المحاكم المختلطة والأهلية السائدة قبل هذا التاريخ فيالنظام القضائي المصري تطبق بعض القوانين على المنازعات بين الأفراد أو بينهم وبينالإدارة , ولم يكن من بينها القانون الإداري .
وقد ذهب جانب من الفقه الإداريالمصري إلى أن أساس القانون الإداري ومبادئه قد بدأت تظهر من خلال أحكام المحاكمالمختلطة والمحاكم الأهلية , بينما خالف جانب آخر منهم, وذهب إلى أن مبادئ القانونالإداري لم تنشأ حقيقة إلا من خلال أحكام مجلس الدولة بعد أن إنشاؤه عام 1946 . ( )
وكان مجلس الدولة وقت إنشاؤه يتمتع بصلاحيات محددة وبمحكمة قضاء إداري واحدة , ثم ما لبث أن توسعت اختصاصاته إذ صدر القانون رقم 9 لسنة 1949 الذي وسع اختصاصاتهثم أنشأت المحاكم الإدارية بالقانون رقم 147 لسنة 1954 , وبعد ذلك في عام 1955 تمإنشاء المحكمة الإدارية العليا لتكون في قمة القسم القضائي بمجلس الدولة .
ثمصدر القانون رقم 55 لسنة 1959 بشأن تنظيم مجلس الدولة , وقد مر مجلس الدولة بتطوراتعدة حتى صدر القانون الحالي رقم 47 لسنة 1972 وتعديلاته .
ووفقاً لهذا القانونيعد مجلس الدولة هيئة قضائية ملحقة بوزير العدل , ويتكون من رئيس وعدد من نوابالرئيس والمستشارين المساعدين والنواب والمندوبين ومن مندوبين مساعدين .
هذاولم تؤثر تبعية المجلس لوزير العدل في استقلاله في ممارسة وظيفته إذ لا تتعدى هذهالتبعية منح الوزير الأشراف الإداري وضمان حسن سير العمل الوظيفي , وهو ما أكدتهالمادة الأولى من القانون رقم 47 لسنة 1972 " مجلس الدولة هيئة قضائية مستقلة " .
ولم يولد المجلس قوياً منذ نشأته فقد كان القضاء الإداري صاحب الولاية العامةفي نظر المنازعات الإدارية وكانت اختصاصات مجلس الدولة محددة على سبيل الحصر فيالقوانين التي سبقت القانون الحالي .
ففي ظل القانون رقم 112 لسنة 1946 والمعدلبالقانون رقم 9 لسنة 1949 كان القضاء العادي ينفرد بنظر دعاوى مسؤولية الإدارة عنأعمالها المادية ويختص بالاشتراك مع المجلس في نظر طلبات التعويض عن القراراتالإدارية ، ويترتب على رفع دعوى التعويض أمام المحاكم العادية وإذا ما رفعت دعوىالإلغاء أو التعويض إلى مجلس الدولة عدم جواز رفع دعوى التعويض أمام المحاكمالعادية فإنه يمتنع رفعها أمام مجلس الدولة .
كما كانت المحاكم العادية تنفردبنظر المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية حتى صدور القانون رقم 9 لسنة 1949 الذي منحالمجلس النظر في منازعات عقود الالتزام والأشغال العامة وعقود التوريد بالاشتراك معالمحاكم العادية .
وفي ظل القانونين 165 لسنة 1955 و 55 لسنة 1959 استمرتالمحاكم العادية تنفرد بالنظر في دعوى مسؤولية الإدارة عن أعمالها المادية في الوقتالذي استقل به مجلس الدولة بنظر المنازعات المتعلقة بالتعويض عن القرارات الإداريةوالعقود الإدارية .
وبصدور القانون 47 لسنة 1972 أصبح مجلس الدولة صاحب الولايةالعامة بالنظر في المنازعات الإدارية ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، فقد ورد فيالمادة 172 من القانون رقم 47 لسنة 1972 " مجلس الدولة هيئة قضائية مستقلة ، ويختصبالفصل في المنازعات الإدارية ، وفي الدعاوى لتأديبية ويحدد اختصاصاته الأخرى " .
وبذلك أصبح مجلس الدولة قاضي القانون العام المختص بالفصل في المنازعاتالإدارية والتأديبية وساهم بإرساء مبادئ القانون الإداري , وكان له دور رائد فيحماية حقوق الأفراد وحرياتهم من عسف الإدارة وإلغاء قراراتها المعيبة والتعويض عنها .

الفصل الثالث
خصائص ومصادر القانون الإداري

نبين في هذاالجزء من الدراسة الخصائص التي يتميز بها القانون الإداري والمصادر التي يستمد منهاأحكامه وذلك في مبحثين .

المبحث الأول
خصائص القانون الإداري
يتميزالقانون الإداري ببعض الخصائص منها أنه قانون سريع التطور ، وقانون غير مقنن , وأنهمن صنع القضاء .
أولاً : قانون سريع التطور .
يستم القانون الإداري بأنهقانون يتطور بسرعة تفوق التطور الاعتيادي في القوانين الأخرى ولعل ذلك يرجع إلىطبيعة المواضيع التي يعالجها ، فقواعد القانون الخاص تتميز بالثبات والاستقرار ،وقد ثمر فترة طويلة قبل أن ينالها التعديل أو التغيير ، ويعود ذلك إلى أن العلاقاتالتي ينظمها القانون الخاص بفروعه المختلفة " قانون مدني ، قانون تجاري ، قانونمرافعات " تتعلق بقواعد عامة تتطلب قدراً من الاستقرار مع ترك الحرية للأفراد منتسيير الأمور الأخرى ذات الطابع المتغير في حدود القواعد العامة المنصوص عليها علىعكس القانون الإداري الذي يعالج مواضيع ذات طبيعة خاصة لتعلقها بالمصلحة العامةوحسن تسيير وإدارة المرافق العامة وجانب من أحكامه غير مستمدة من نصوص تشريعيةوإنما من أحكام القضاء وخاصة القضاء الإداري الذي يتميز بأنه قضاء يبتدع الحلولللمنازعات الإدارية ولا يتقيد بأحكام القانون الخاص إنما يسعى إلى خلق ما يتلائم معظروف كل منازعة على حده تماشياً مع سرعة تطور العمل الإداري ومقتضيات سير المرافقالعامة .
ولعل من أسباب سرعة تطور القانون الإداري أنه يتأثر بالعواملالاقتصادية والاجتماعية والسياسية في الدولة وهي عوامل متغيرة باستمرار وغير مستقرةنسبياً ، فاتساع نشاط الدولة ونزعتها التدخلية وانتشار الحروب والازمات الاقتصاديةوظهور المرافق العامة الاقتصادية , وما إلى ذلك من ظواهر اقتصادية وسياسية وإدارية، وضرورة استيعاب القانون الإداري لهذه المتغيرات ومواجهتها أدى بالضرورة إلىالتطور المستمر في أحكامه .

ثانياً : قانون من صنع القضاء .
يتميزالقانون الإداري أيضاً بأنه قانون قضائي نشأ عن طريق المبادئ والقواعد الإداريةالتي خلقها القضاء ، وقد ساعد على ذلك عدم تقنين أغلب قواعد القانون الإداري فكانلابد للقضاء أن ينهض بهذه المهمة من خلال وضع أسسه ونظرياته .
وإذا كان التشريعينهض في الحقيقة ببعض مواضيع القانون الإداري خاصة ما يتعلق ببعض النصوص الدستوريةوالتشريعية واللائحية التي تحكم جوانب مهمة من علاقات الإدارية العامة مثل قانونالخدمة المدنية ولائحة العقود الإدارية ، فأن التشريع لا زال قاصراً عن مجالات أخرىكثيرة من قبل قواعد القرار الإداري وقواعد المسؤولية الإدارية وشروط الطعن بالإلغاء , وما إلى ذلك من مجالات لازال القضاء يمثل المصدر الرسمي الرئيس لأحكامه .
وقدكشف مجلس الدولة الفرنسي عن النظريات والمبادئ الأساسية التي يقوم عليها القانونالإداري وأستلم عنه القضاء الإداري في مصر العديد من أحكامه ، حتى أصبح دور المشرعفي كثير من الأحيان مقتصراً على تسجيل ما توصل إليه القضاء الإداري من أحكام . ( )
ودور القضاء الإداري في هذا المجال كان متميزاً عن دور القضاء العادي ، الذيينحصر بتطبيق القانون على المنازعة دون أن يتعداه لخلق الحلول المناسبة التي تتفقمع طبيعة منازعات القانون الإداري ، الأمر الذي أضفى على قواعد القانون الإداريالطابع العملي الذي يتماشى مع ظروف واحتياجات المرافق العامة ومقتضيات سيرها الحسنوتطورها المستمر .
ومع ذلك يتقيد القضاء في أداء مهامه وابتداعه لمبادئ وقواعدالقانون الإداري يعدم مخالفة النصوص التشريعية القائمة على أساس أن القضاء أنمايعبر عن إرادة مفترضة للمشرع , أما إذا أفصح عن إرادته تلك بنصوص تشريعية فأنهيلتزم بتطبيق تلك النصوص في أحكامه . ( )

ثالثاً : قانون غير مقنن .
يقصد بالتقنين أن يصدر المشرع مجموعة تشريعية تضم المبادئ والقواعد العامةوالتفصيلية المتعلقة بفرع من فروع القانون كما هو الحال في مدونة القانون المدني أومدونة قانون العقوبات .
ولا يخفى ما لتدوين القواعد العامة والتفصيلة لقانون مامن أهمية من حيث إضفائه الثبات والاستقرار على نصوص التشريع وسهولة الرجوع إلىأحكامه .
وقد نشأ القانون الإداري في فتره انتشرت فيها حركة التقنين في أعقابالثورة الفرنسية وتم تدوين قواعد القانون المدني في مدونة نابليون . ( )
إلا أنالقانون الإداري لم تشمله هذه الحركة رغم رسوخ مبادئه واكتمال نظرياته ويرجع عدمتقنينه إلى سرعة تطوره وتفرع وسعة مجالاته مما يجعل من الصعوبة جمع أحكامه في مدونهواحدة خاصة وان أحكامه في الغالب ذات طبيعة قضائية ، ولا يخفى ما في أحكام القضاءالإداري من مرونة تتأثر بالواقع الاقتصادي والاجتماعي والسياسي السائد في المجتمع .
وإذا كان عدم التقنين يعني عدم جمع إحكام القانون الإداري في مجموعة أو مدونةواحدة فإن ذلك لا ينفي وجود تقنينات جزئية لبعض موضوعات القانون الإداري ، من ذلكوجود تشريعات خاصة بالموظفين وتشريعات خاصة بنزع الملكية للمنفعة العامة وقوانينخاصة بالتنظيم الإداري أو القضاء الإداري إلى غير ذلك من مواضيع يتعذر جمعها فيتقنين شامل .

المبحث الثاني
مصادر القانون الإداري
تشتمل مصادرالقانون الإداري على مصادر القانون بصورة عامة ، وهي عادة أربعة مصادر " التشريع – العرف – القضاء – الفقه " .
وإذا كان التشريع والعرف يعدان المصدران الرسميانللقوانين الأخرى ، بينما يمثل القضاء والفقه المصدران التفسيريان للقواعد القانونية، فإن القانون الإداري يمنح القضاء دوراً هاماً , بل يعده أهم مصادر القانونالإداري على الإطلاق ، ويكون مع التشريع والعرف مصدراً رسمياً للقانون الإداري , بينما يبقى الفقه مصدراً تفسيراً له .
وفيما يلي نعرض لهذه المصادر وبشيء منالتفصيل .
أولاً : التشريع .
يقصد بالتشريع كمصدر للقانون الإداري مجموعةالقواعد القانونية المكتوبة الصادرة من السلطة المختصة في الدولة ، وقد تكون هذهالسلطة سلطة تأسيسة فيكون التشريع دستورياً، أما إذا كانت السلطة تشريعية فيكونالتشريع عادياً ويطلق عليه اصطلاح القانون ، وأخيراً إذا كانت هذه السلطة تنفيذيةفإننا نكون أمام ما يمكن تسميته بالتشريعات الفرعية أو اللوائح ، ويتميز التشريع عنغير من المصادر الأخرى بوضوحه وتحديده وسهولة تعديله .
1. التشريع الدستوري :-
تعد التشريعات الدستورية المصدر الأساسي والرسمي للقانون الإداري ، وتقعالتشريعات الدستورية الدستورية في قمة الهرم القانوني ، وتسمو على القواعدالقانوينة الأخرى جميعاً ، فهي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها وعلاقتهابالمواطنين ، وتتضمن التشريعات الدستورية بعض الموضوعات المتعلقة بالقانون الإداري، كتنظيم الجهاز الإداري في الدولة ونشاطه وحقوق الأفراد وحرياتهم .
ويتوجب علىالإدارة بوصفها جهاز السلطة التنفيذية أن تلتزم بالمبادئ التي جاء بها الدستور ولايحق لها مخالفتها وإلا عدت أعمالها مخالفة لمبدأ المشروعية مما يعرضها للإلغاءوالتعويض عما تسببه من أضرار .
والقواعد الدستورية يقصد بها مجموعة القواعدالمكتوبة في وثيقة أو عدة وثائق دستورية فحسب فمن الممكن أن تكون تلك القواعد غيرمكتوبة في ظل دستور عرفي يتمتع بسمو القواعد الدستورية المكتوبة ذاتها .
كذلكتتمتع إعلانات الحقوق ما تضمنته هذه الإعلانات في حقوق وحريات الأفراد بقوة النصوصالدستورية فلا يجوز مخالفتها .

2. التشريع العادي .
يأتي التشريعالعادي أو القانون بالمرتبة الثانية بعد الدستور ، من حيث التدرج التشريعي باعتبارهصادراً من الهيئة التشريعية المعبرة عن الإرادة العامة وهي صاحبة الاختصاص في ذلك .
والإدارة بوصفها السلطة التنفيذية تخضع لأحكام القوانين فإذا خالفت حكم القانونأو صدر عمل إداري استناداً إلى قانون غير دستوري وجب إلغاء ذلك العمل . ( )
3. التشريع الفرعي أو اللوائح .
يطلق على القواعد القانوينة التي تصدرها السلطةالتنفيذية التشريع الفرعي ، وتسمى في مصر اللوائح الإدارية ، وهي قواعد عامة مجردةواجبة الاحترام تلي التشريع العادي في مرتبتها في سلم التدرج القانوني , وتخضعلرقابة القضاء الإداري على أعمال الإدارة باعتبارها قرارات إدارية يجب أن تكونمتفقة مع القانون .

أ / اللوائح التنفيذية :
تصدر الوزارات بصفتهاالهيئة لتنفيذية في الدوله اللوائح التنفيذية المتعلقة بتنفيذ القوانين الصادرة عنالسلطه التشريعيه لتوضيح ما يكتنفها من غموض وتسهيل تطبيقها .
ب/ اللوائحالتنظيمية .
تمارس الاداره أيضاً اختصاص إصدار اللوائح التنظيمية التي تتعدىتنفيذ القوانين إلى تنظيم بعض الأمور التي يتطرق إليها القانون فتقترب وظيفتها منالتشريع , ومن ذلك قيامها بما يتعلق بتنظيم الجهات الإدارية ونظام العمل بهاوشؤونها الإدارية والمالية , وهو من صميم عملا الوزاره بصفتها المختصة بتنظيمالجهاز الإداري في الدولة .
ج/ اللوائح الضبطية أو البوليسية .
تختص الهيئةالتنفيذية بإصدار لوائح الضبط الإداري المتعلقة بالمحافظة على الأمن العام والصحةالعامة والسكنية العامة من ذلك اللوائح الخاصة بمكافحة الضوضاء أو غلق المحالالمضرة بالصحة العامة .
د/ اللوائح التفويضية .
تصدر الهيئة التنفيذية هذاالنوع من اللوائح بتفويض من الهيئة التشريعية التي يمثلها البرلمان في العراق فيموضوعات تدخل أصلاً ضمن اختصاصه ، ومن ذلك اختصاصها بإصدار اللوائح الخاصة بإنشاءوتنظيم المؤسسات والهيئات والمصالح والشركات العامة لممارسة الاختصاصات ذات الطبيعةالاستراتيجية وتحديد أهدافها واختصاصاتها .
ﻫ/ لوائح الضرورة .
تصادفالهيئة التنفيذية في بعض الأوقات ظروفاً استثنائية تجبرها على إصدار لوائح إداريةتضمن حماية النظام العام وحسن سير المرافق العامة لتعذر صدروها من الهيئة التشريعيةالمختصة فعلاً بإصدارها ، لغيبتها أو لحصولها في غير فترة انعقادها على أن تعرض علىالهيئة التشريعية خلال مدة معينة لكي تقرها .
ثانياً : العرف :-
العرفالإداري هو مجموعة القواعد التي درجت الإدارة على إتباعها في أداء وظيفتها في مجالمعين من نشاطها وتستمر فتصبح ملزمة لها ، وتعد مخالفتها مخالفة للمشروعية وتؤدي إلىأبطال تصرفاتها بالطرق المقررة قانوناً .
ويأتي العرف الإداري في مرتبة أدني منمرتبة القواعد القانونية المكتوبة مما يستلزم إلا يخالف نصاً من نصوص القانون فهومصدر تكميلي للقانون يفسر ويكمل ما نقص منه ولكي يصبح سلوك الإدارة عرفاً إدارياً ومصدراً من مصادر القانون الإداري ، يجب أن يتوافر فيه ركنان : ركن مادي و ركن معنوي .

1. الركن المادي :
ويتمثل الركن المادي باعتياد جهة الإدارة علىإتباع سلوك معين في نشاط معين وقد يكون هذا الاعتياد ايجابياً يظهر في صورة القيامبعمل ، كما يمكن أن يكون سلبياً في صورة الامتناع عن القيام بعمل ما ،على أن يكونهذا العمل أو الامتناع بشكل ثابت ومستقر ويتكرر في الحالات المماثلة بشرط أن يمضىالزمن الكافي لاستقراره ، وتقدير ما إذا كانت هذه المدة كافيه لوجود العرف من عدمهأمر مرجعه إلى القضاء .

2. الركن المعنوي :
أما الركن المعنوي فهواعتقاد الإدارة والأفراد بإلزامية القاعدة المتبعة وضرورة احترامها وعدم مخالفتهاواعتبار ذلك مخالفة قانونية تتطلب الجزاء ، وبهذا المعنى تكون القرارات الإداريةالتي تصدر مخالفة للعرف الإداري غير مشروعة وعرضه للإلغاء إذا طعن في مشروعيتهاأمام القضاء .
إلى جانب ذلك يجب أن يكون العرف الإداري عاماً تطبقه الإدارةبشكل منتظم ومستمر بلا انقطاع في جميع الحالات المماثلة وان يكون مشروعاً وغيرمخالف لنص قانوني أو لائحي .
ومن الجدير بالذكر أن التزام الإدارة باحترامالعرف لا يحرمها من أمكان تعديله أو تغييره نهائياً إذا اقتضت ذلك المصلحة العامةفالإدارة تملك تنظيم القاعدة التي يحكمها العرف بيد أن قيام العرف الجديد يتطلبتوفر الركنين السابقين فلا يتكون بمجرد مخالفة الإدارة للعرف المطبق . ( )
أماإذا خالفت الإدارة العرف في حالة فردية خاصة دون أن تستهدف تعديله أو تغييره بدافعالمصلحة العامة فإن قرارها أو إجراءها المخالف للعرف يكون باطلاً لمخالفته مبدأالمشروعية . ( )
ومع ذلك فأن دور العرف كمصدر رسمي للقانون الإداري أقل أهميةمن المصادر الرسمية أخرى لصعوبة الاستدلال على القاعدة العرفية من جهة , ولأنالإدارة في الغالب تلجأ إلى اللوائح كوسيلة لتنظيم نشاطها الإداري من جهة أخرى .
ثالثاً : القضاء .
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل فيالمنازعات المعروضة أمامه ، وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلة فياختصاصه وإلا اعتبر منكراً للعدالة ، لذلك رسم المشرع للقاضي الأسلوب الذي يسلكهلفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية حلاً للمنازعة .
وعلى ذلك لا يعدالقضاء مصدراً رسمياً للقانون لدوره المتعلق بتطبيق النصوص التشريعية وتفسيرهاوإزالة غموضها وإزالة التعارض المحتمل بينها ، ولا يتعدى القاضي هذا الأمر ليصل إلىحد خلق قواعد قانونية خارج نصوص التشريع . ( )
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعدالقانون الإداري من حيث عدم تقنينه وظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أنيتجاوز القضاء الإداري دور القضاء العادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمدإلى خلق مبادئ وأحكام القانون الإداري ،
فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ، ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان .
وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدم خضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثم فهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية .
رابعاً : المبادئ العامة للقانون .
تعد المبادئ العامة للقانون مصدراً مهماً من مصادر القانون الإداري ويقصد بالمبادئ العامة للقانون تلك المبادئ التي لا تستند إلى نص مكتوب ، وإنما يكون مصدرها القضاء وهي تختلف عن المبادئ القانونية التي يكون مصدرها التشريع . ( )
وقد لجأ القضاء الإداري إلى المبادئ العامة للقانون للفصل في العديد من المنازعات الإدارية لعدم تقنين قواعد القانون الإداري .
وتستمد أغلب هذه المبادئ من الطبيعة المتميزة للحياة الإدارية , كمبدأ دوام استمرار سير المرافق العامة بانتظام واطراد ، والمساواة بين المنتفعين بخدمات المرافق العامة ، ونظرية الظروف الاستثنائية , أو تستمد في فكرة العدل والمنطق والتي بمقتضاها مارس القضاء الإداري رقابته على الوجود المادي للوقائع وصحة التكييف القانوني لها وضرورة التناسب بين جسامة الذنب الإداري والعقوبة المقررة لها . ( )
والقضاء الإداري بهذا المعنى لا يخلق المبادئ العامة للقانون إنما يقتصر دوره على كشفها والتحقيق من وجودها في الضمير القانوني للأمة ، ولذلك فمن الواجب على الإدارة والقضاء احترامها والتقيد بها باعتبارها قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد المكتوبة .

ouchek-lil

2013-12-13, 08:12

أساس القانون الإداري منقول للافادة و الاستفادة ***ديدو***

سعى الفقه والقضاء نحو إيجاد أساس أو فكرة عامة تصلح أنتكون دعامة تقوم عليها مبادئ ونظريات القانون الإداري وتحديد المعيار المميزلموضوعاته عن موضوعات القوانين الأخرى .
وإذا كان القانون الإداري في معناهالتقليدي قد نشأ في ظل النظام القضائي المزدوج فإن البحث عن أساس القانون الإدارييساهم بالإضافة إلى بيان الأساس النظري والفني لأحكام ومبادئ القانون الإداري , إلىوضع الأسس الكفيلة بتعيين الاختصاص بين القضاء الإداري والقضاء المدني خاصة وقد فشلالمشرع في تحديد معاني أو موضوع المنازعة الإدارية وإعداد قائمة باختصاص القضاءالإداري , لعدم تمكنه من التنبؤ مسبقاً بمختلف المنازعات ذات الطبيعة الإدارية ،كما أن القضاء الإداري لم يعد جهة قضاء استثنائي كما نشاء ابتداءً إنما أصبح نظامقضائي موزاي لنظام القضاء المدني وله أهميته وأصالته .
وعلى ذلك كان لابد منوضع معيار ثابت ومستقر لتحديد أساس القانون الإداري ، وظهر في هذا المجال عدةنظريات أو معايير رغم تعددها لم تعش طويلاً إنما راح بعضها يغلب على بعض تباعاًواندماج بعضها بالبعض الآخر لسد ما انكشف فيها من نقص أو قصور .
وسنعرض فيمايلي لأهم هذه المعايير …
المبحث الأول
معيار أعمال السلطة وأعمال الإدارة

يقوم هذا المعيار على أساس تقسيم أعمال الإدارة إلى صنفين أعمال سلطة Acte d’autorite وهي الأعمال التي تظهر فيها الإدارة بمظهر السلطة العامة وتتمتع بحقالأمر والنهي وهذا النوع من الأعمال تحكمه قواعد القانون الإداري ويخضع لاختصاصالقضاء الإداري .
وأعمال الإدارة العادية Actte de gestion وهي الأعمال التيتباشرها الإدارة بذات الأساليب التي يلجأ إليها الأفراد وفي نفس ظروفهم , وتحكمهاقواعد القانون الخاص ويختص بها القضاء العادي لأنها لا تتصف بطابع السلطة .
وقدسادت هذه النظرية حتى نهاية القرن التاسع عشر وكان من أنصارها الفقيه لافيرير Laferrlere وبارتلمي Berthelemy ( ) ، واعتمد القضاء الفرنسي عليها فترة من الزمنأساساً وحيداً للقانون الإداري .
إلا أن القضاء الإداري لم يلبث أن هجر هذاالمعيار بفعل الانتقادات الموجه إليه ، وكان النقد الأساسي يتمثل في أنه ضيق إلى حدكبير من نطاق القانون الإداري ومن اختصاصات القضاء الإداري ، فطبقاً لهذه النظريةتقتصر أعمال السلطة على القرارات الإدارية والأوامر التي تصدرها سلطات الضبطالإداري لحفظ النظام العام ، وتستبعد من نطاق تطبيقها جميع الأعمال الأخرى من قبيلالعقود الإدارية وأعمال الإدارة المادية .
كما أن هذا المعيار وبالرغم منبساطته ووضوحه صعب التطبيق في الواقع أو ليس من السهل التمييز بين أعمال السلطةوتصرفات الإدارة العادية نظراً لطبيعته وتداخل النشاط الإداري .
المبحث الثاني
معيار المرفق العام
ظهر هذا المعيار وتبلور ابتداءً من الربع الأخير منالقرن التاسع عشر ، وأصبح الفكرة الأساسية التي اعتمدت عليها أحكام مجلس الدولةالفرنسي ومحكمة التنازع كأساس للقانون الإداري ومعيار لاختصاص القضاء الإداري ،وكان حكم روتشليد Rotchild الصادر عام 1855 وديكستر Dekester الصادر عام 1861 منالأحكام الأولى في تقرير هذه الفكرة.
إلا أن حكم بلانكو Blanco الصادر عام 1873يمثل في نظر الفقه والقضاء حجر الزاوية في نظرية المرفق العام Theorie de Service Public وتتخلص وقائع هذا الحكم في انه صدمت عربة صغيرة تتبع مصنع تبغ بوردو طفلةفأوقعتها وجرحتها , فرفع والد الطفلة النزاع إلى القضاء العادي طالباً التعويض منالدولة باعتبارها مسؤولة مدنياً عن الخطاء الذي ارتكبه عمال المصنع التابع لها , إلا أن محكمة التنازع قررت أن الجهة المختصة بالنظر في النزاع هي القضاء الإداريوليس القضاء العادي , وقضى بأنه " لا تختص المحاكم العادية أطلاقاً بنظر الدعاوىالمقامة ضد الإدارة بسبب المرافق العامة أياً كان موضوعها , حتى لو كانت تستهدفقيام القضاء العادي بمجرد الحكم عليها بمبالغ مالية تعويضاً عن الأضرار الناشئة عنعملياتها دون إلغاء أو تعديل أو تفسير قرارات الإدارة " .
ومن جانب آخر قرر هذاالحكم قواعد جديدة تحكم المسؤولية عن الأضرار التي تسببها المرافق العامة فورد " ومن حيث أن مسؤولية الدولة عن الأضرار التي تسببها للأفراد بفعل الأشخاص الذينتستخدمهم في المرفق العام لا يمكن أن تحكمها المبادئ التي يقررها التقنين المدنيلتنظيم الروابط بين الفراد بعضهم وبعض ، وأن هذه المسؤولية ليست عامة ولا مطلقة ،بل لها قواعدها الخاصة التي تتغير تبعاً لحاجات المرفق , ولضرورة التوفيق بين حقوقالدولة والحقوق الخاصة " . ( )
وتطبيقاً لهذه النظرية فإن أساس القانون الإداريواختصاص القضاء الإداري ، إنما يتعلق بكل نشاط تديره الدولة أو تهيمن على إدارتهويستهدف تحقيق المصلحة العامة .
والمرفق العام بهذا المعنى هو النشاط الذيتتولاه الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى مباشرة أو تعهد به إلى جهة أخرى تحتإشرافها ومراقبتها وتوجيهها وذلك لإشباع حاجات ذات نفع عام تحقيقاً للصالح العام . ( )
وقد عزز هذا الاتجاه أن وضع العميد (ديجي) Duguit لأسس نظريته عن المرافقالعامة التي كان لها شأن كبير بين نظريات القانون الإداري حتى باتت تقوم على اعتبارالمرفق العام ومقتضيات سيره المبرر الوحيد لوجود نظام قانوني خارج عن المألوف فيقواعد القانون الخاص .
وقد تجاوزت هذه النظرية الانتقادات التي وجهت لمعيارالتفرقة بين أعمال السلطة وأعمال الإدارة العادية ، فشملت جميع نشاطات الإدارةالمتصلة مباشرة بالمرافق العامة التي يحكمها القانون الإداري .
ويختص القضاءالإداري في نظر المنازعات الناشئة عنها من قبيل القارات والعقود الإدارية والأعمالالمادية سواء أصدرت عن الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى التابعة لها , ما دامتتستهدف من هذه الأعمال إشباع حاجات ذات نفع عام تحقيقاً للصالح العام .
معضرورة الإشارة إلى استثنائين محدودين في هذا المجال يتعلق الأول بإدارة الدولة أوالأشخاص التابعة لها لأموالها الخاصة فلا تكون في نكون في هذه الحالة أمام مرفق عام , أما الاستثناء الأخر فيتعلق بعدول الإدارة عن استعمال وسائل القانون العامواستعمالها قواعد القانون الخاص في إدارة نشاط من نشاطاتها وفي هاتين الحالتين تطبققواعد القانون الخاص, ويختص القضاء العادي بنظر المنازعات الناشئة عنها .
وقدأيد جانب كبير من فقهاء القانون الإداري هذه النظرية كأساس للقانون الإداري الذيأصبح يسمى " قانون المرافق العامة " وأطلق على أنصارها " مدرسة المرافق العامة " .
ومن أبرز فقهاء هذه المدرسة تيسيه Teissier , ديجي Duguit , وبونار Bonnard وجيز Jeze .

أزمة نظرية المرفق العام
رغم النجاح الكبير الذي حققته هذهالنظرية كأساس للقانون الإداري ومبادئه وأحكامه ومعياراً لتحديد اختصاصات القضاءالإداري , واحتلالها مركز الصدارة بين النظريات الأخرى خلال الربع الأخير من القرنالتاسع عشر وبدايات العشرين , لم تلبث أن تراجعت بفعل تطور الحياة الإدارية , والتغييرات التي طرأت في القواعد التي قامت عليها فكرة المرافق العامة , بتأثير منسياسة الاقتصاد الموجه والمبادئ الاشتراكية وزيادة تدخل الدولة في النشاط الاقتصاديوالاجتماعي وما رافق ذلك من ظهور المرافق الاقتصادية والاجتماعية والصناعيةوالمرافق المهنية المختلفة . ( )
ومن الأسباب الأخرى لتراجع نظرية المرفق العامكما اصطلح على تسميتها ظهور مرافق عامة ذات نفع عام يديرها الأفراد أو الأشخاصالمعنوية الخاصة .
وأدت هذه التطورات مجتمعة إلى صعوبة تحديد مضمون المرفقالعام , مما دعى الفقه والقضاء إلى البحث عن معيار آخر للقانون الإداري , إلا أنهمع ما أصاب هذه النظرية من نقد بقيت أحكام مجلس الدولة الفرنسي تؤكد دور المرفقالعام كأساس للقانون الإداري إلا أن هذا الدور لم يعد كافياً أو حجر زاوية كما كانفي تحديد نطاق تطبيق القانون الإداري واختصاص القضاء الإداري .
المبحث الثالث
معيارالسلطة العامة وأمتياراتها

إزاء الانتقادات الموجة إلى معيار المرفق العام , طرح جانب من الفقه معياراً آخر بديل عنه هو معيار السلطة العامة , ومقتضاه أنفكرة السلطة , هي الأقدر في تحديد نطاق تطبيق القانون الإداري ونطاق اختصاص القضاءالإداري ، ذلك أن العنصر المهم في نظام القانون الإداري المميز له عن القانون الخاصلا يتعلق بالأهداف أو الغايات التي تسعى الإدارة إلى تحقيقها المتمثلة بالمنفعةالعامة كما ذهبت نظرية أو معيار المرفق العام، وإنما يقوم على أساس الوسائل التيتستعملها الإدارة في سبيل تحقيق تلك الأهداف، فإذا كانت هذه الوسائل تتميز بسلطاتوامتيازات استثنائية لا نظير لها في علاقات الأفراد، كنا أمام نشاط يحكمه القانونالإداري ويختص بالمنازعات الناشئة عنه القضاء الإداري .( )
وقد أسس هذا المعيارالعميد موريس هوريو Hauriou الذي أنشاء مدرسة مناهضة لمدرسة المرفق العام أطلقعليها " مدرسة السلطة العامة " ، ومبادئ هذه النظرية متميزة عن نظرية السلطة العامةالتقليدية والتي تفرق بين أعمال السلطة وأعمال الإدارة العادية .
فنظرية السلطةالعامة كما ذهب هوريو لا تتعلق بالأوامر والنواهي إنما تشمل كل نشاط إداري تمارسهالإدارة مع استعمالها لوسائل القانون العام غير المألوفة في القانون الخاص .
ومن الجدير بالذكر أن " هوريو " لم ينكر فكرة المرفق العام ، إنما جعلها ثانويةبالمقارنة مع دور السلطة العامة كأساس للقانون الإداري ومعيار لتحديد اختصاص القضاءالإداري , فهو غلب عنصر الوسائل التي تستخدمها الإدارة على عنصر الغاية أو الهدف.( )
المبحث الرابع
معيار المنفعة العامة
نادى بهذه الفكرة الأستاذ مارسيلفالين Waline الذي كان من أشد المدافعين عن معيار المرفق العام ثم تخلى عنه تحتتأثير الأزمة التي مر بها هذا المعيار ، واقترح محله فكرة المنفعة العامة .
وتقوم هذه الفكرة على أن أساس القانون الإداري ومعيار اختصاص القضاء الإداريإنما يقوم على تحقيق المنفعة العامة والمصلحة العامة ، فالنشاط الإداري يستهدفتحقيق النفع العام وهو ما يميزه عن النشاط الخاص . ( )
وقد اعتمد فالين فيتأسيس نظريته على حكم مجلس الدولة في قضية بلدية مونسيجور Commune de Monsegur الصادر في 10/6/1921 وتتلخص وقائع القضية أنه وقع حادث لصغير حرج في كنيسة مونسيجوربسقوط حوض " ماء مقدس " تسبب فيه بتعلقه واثنين من زملائه به ، مما أصابه بعاهةمستديمة تمثلت بقطع ساقه ، وقد حصل والد الطفل على حكم من مجلس الإقليم بإلزامالبلدية المسئولة عن صيانة الكنيسة بالتعويض ، وقد استئنفت البلدية هذا الحكم منناحية أنه منذ عام 1905 لم تعد البلدية مسؤولة عن دور العبادة لانفصال الدين عنالدولة بقانون 9/9/1905 ولم تعد الكنائس منذ هذا التاريخ مرافق عامة ، وبالتالي لاتدخل دعوى التعويض في اختصاص القضاء الإداري .
غير أن مجلس الدولة لم يأخذ بهذاالدفع وأسس قضائه على أنه وأن لم تعد مرافق العبادة مرفقاً عاماً منذ انفصال الدينعن الدولة ، فإن ترك الكنائس تحت تصرف المؤمنين والمكلفين بإقامة شعائر العبادةلممارسة ديانتهم إنما يكون تنفيذاً لغرض ذي نفع عام . ( )
وفكرة المنفعة العامةهذه أكثر اتساعاً من فكرة المرفق العام إلا أنها لم تسلم من النقد الشديد من حيث أنجل عمل الدولة إنما يتعلق بتحقيق المنفعة العامة أو المصلحة العامة .
كما أنتحقيق النفع العام ليس حكراً على الدولة وأجهزتها الإدارية ، وإنما قد يساهمالأفراد في تحقيقها وذلك من خلال المؤسسات والمشروعات الخاصة ذات النفع العام وهيمشاريع تخضع لأحكام القانون الخاص ويختص القضاء العادي بالمنازعات الناشئة عنها .
لذلك لم تعش هذه الفكرة طويلاً ولم تصلح أساساً للقانون الإداري ومعياراًلتحديد اختصاص القضاء الإداري لسعتها وعدم تحديدها وسرعان ما تخلى عنها فالين نفسهواتجه نحو معيار آخر .
المبحث الخامس
معيار السلطة العامة الحديث
حاولجانب من الفقه إحياء فكرة السلطة العامة وتجديدها لتصلح أساساً وحيداً للقانونالإداري ومعياراً لتحديد اختصاص القضاء الإداري ، ومن هؤلاء الأستاذ جورج فيدل George Vedel الذي ذهب إلى أن فكرة السلطة العامة لا تعني فقط استخدام الإدارةلامتيازات وسلطات القانون العام باعتبارها سلطة آمره ، وإنما تشمل أيضاً القيودالتي تحد من حرية الإدارة وتفرض عليها التزامات أشد من الالتزامات المفروضة علىالأفراد في ظل القانون الخاص .( )
ومن هذه القيود عدم أمكان تعاقد الإدارة إلابإتباع إجراءات وشروط معينة لا نظير لها في القانون الخاص ، كأتباعها أسلوبالمناقصات أو المزايدات عند اختيار المتعاقد معها .
ومن ثم لا يكفي اتصال نشاطالإدارة بمرفق عام حتى تكون بصدد تطبيق القانون الإداري إنما يجب أن تكون لإدارة قداستخدمت في نشاطها امتيازات وسلطات استثنائية لا مثيل لها في القانون الخاص أوالتزمت بقيود وحدود غير مألوفة في هذا القانون ، وفي الحالتين يختص القضاء الإداريبالمنازعات الناشئة عن مباشرة هذا النشاط .
وعلى عكس ذلك يختص القضاء العاديويطبق القانون الخاص على كل نشاط تؤديه الإدارة مستخدمة أساليب مشابهة لتلك التييستخدمها الأفراد أو لا تتضمن امتيازات أو شروط استثنائية .
وقد صادف هذاالمعيار نجاحاً وقبولاً في الفقه والقضاء الإداريين وانحاز إليه فالين بعد أن تخلىعن معيار المرفق العام وبعده معيار النفع العام .

المبحث السادس
معيارالجمع بين المرفق العام والسلطة العامة

إزاء الانتقادات الموجهة لكل معيارمن المعايير السابقة وعجزها في أن تكون أساساً وحيداً للقانون الإداري ومعياراًلتحديد اختصاص القضاء الإداري ، لم يعد الفقه والقضاء يتمسكان بفكره واحدة , واتجهانحو الجمع بين فكرتي السلطة العامة والمرفق العام .
وفي هذا المجال حاولالأستاذ De Laubadere تجديد معيار المرفق العام بعد ما أصابه من تفكك نتيجة الأزماتالتي تعرض لها وذلك عن طريق الجمع بين فكرتي المرفق العام والسلطة العامة ، لكنهجعل الأولوية للمرفق العام ، ثم يأتي استخدام أساليب القانون العام في المرتبةالثانية لسد الفراغ في المجالات التي عجز معيار المرفق العام عن القيام بدوره فيها . ( )
بينما ذهب الأستاذ شابي Chapus إلى تغليب فكرة السلطة العامة على فكرةالمرفق العام فقال أنه يجب أن لا نعتقد أن معيار الشروط المخالفة " السلطة العامة " دائماً معياراً مساعداً ، فالمعيار المأخوذ من الموضوع هو دائماً معيار مبدأ ، ففيكثير من الأحيان يفضل القاضي استخدام معيار الشرط غير المألوف وهذا يكون أسهل أومناسباً أكثر . ( )
وعلى هذا الأساس فإن المرفق العام وأن كان عنصراً مهماً فيتحديد أساس القانون الإداري إلا أنه لا يكفي لأداء هذا الدور بعد أن أتضح سعةمفهومة وعدم اقتصاره على المرافق الإدارية فظهرت فكرة المعيار المزدوج التي أيدهاجانب كبير من الفقه وأخذ بها القضاء الإداري في فرنسا في أغلب أحكامه . ( )
وعلى ذلك فإن أساس القانون الإداري لا يرجع لمعيار واحد من المعايير السابقة , إنما يجب الجمع بين المعياريين المهمين المرفق العام والسلطة العامة ، ومن ثم ليكونالعمل إدارياً وخاضعاً للقانون الإداري واختصاص القضاء الإداري ، يجب أولاً أن يكونعملاً إدارياً أو نشاطاً متعلقاً بمرفق عام " نظرية المرفق العام " .
وثانياً : أن تكون الإدارة في هذا النشاط قد استخدمت امتيازات أو وسائل وسلطات استثنائية وغيرمألوفة في القانون الخاص " نظرية السلطة العامة " ـ مع ضرورة التنبيه أن السلطةالعامة لا تبرز من خلال الامتيازات الممنوحة للإدارة حسب وإنما تشمل القيودالاستثنائية المفروضة عليها في أحيان أخرى .

الباب الأول
التنظيمالإداري

نبحث في هذا المجال من الدراسة موضوع التنظيم الإداري الذي نبينفيه الوسائل التي تؤدي من خلالها الإدارة وظيفتها التنفيذية وتستدعي الدراسة البحثفي الأشخاص المعنوية العامة باعتبارها الأداة التي تجمع السلطات الإدارية في إطارها، ومن ثم البحث في الأساليب الرئيسية المتبعة في هذا التنظيم وفقاً لما يسمى بأسلوبالمركزية الإدارية وأسلوب اللامركزية الإدارية .

الفصل الأول
الأشخاصالمعنوية العامة

يتمتع الإنسان منذ ولادته بالشخصية القانونية التي تمكنهمن اكتساب الحقوق وتحمله بالالتزامات لأداء دوره في المجتمع وأداء رسالته ، والأصلأن الشخصية القانونية نسبت للإنسان فقط إلا أن عجز الإنسان عن النهوض بكافة متطلباتالمجتمع لانتهاء شخصيته بالوفاة وحاجة المجتمع إلى دوام استمرار مرافقه ، كان لابدمن منح الأهلية القانونية لأشخاص أخرى ، فظهرت نظرية الشخصية المعنوية ومقتضاها منحالقانون الشخصية القانونية إلى جانب الإنسان الذي بات يطلق عليه الشخص الطبيعي إلىنوعين من التجمعات : مجموعة من الأفراد أو مجموعة من الأموال تهدف لتحقيق هدف معينويكون كيان ذاتي مستقل عن الأفراد المكونين لها يسمح بتحقيق هدفها ، وأطلق عليهااصطلاح الشخصية المعنوية الاعتبارية .
وعلى ذلك يمكن تعريف الشخص المعنوي بأنهمجموعة من الأموال أو الأشخاص تستهدف تحقيق هدف معين اعترف لها القانون بالشخصيةالقانونية .

المبحث الأول
أنواع الأشخاص المعنوية

يوجود نوعينرئيسيين من الأشخاص المعنوية هي : الأشخاص المعنية العامة ، والأشخاص المعنويةالخاصة ، مع ما تتمتع به الأشخاص المعنوية الخاصة من أهمية في نطاق القانون الخاصفتظهر بشكل الشركات والمؤسسات والجمعيات التي تنشأ بمبادرات الأفراد لتحقيق الربحأحياناً وتحقيق النفع العام أو المصلحة العامة في أحيان أخرى.
و الشخصيةالمعنوية العامة تحتل أهمية أكبر بكثير في نطاق القانون العام الذي لا يعرف غير هذاالنوع من الأشخاص المعنوية رغم أن نظرية الشخصية المعنوية نشأت في ظل القانون الخاص . وقد درج الفقه والقضاء على تقسيم الأشخاص المعنوية العامة إلى ثلاث أنواع :
أولاً : الأشخاص المعنوية الإقليمية
وهي الأشخاص المعنوية أو الاعتباريةالتي يتعلق اختصاصها في نطاق جغرافي منعين من الدولة وهي تشمل الدولة والوحداتالمحلية الأخرى.
1- الدولة
وهي أهم الأشخاص المعنوية على الإطلاق ولهذا فقد ورد النص عليها في القانون المدني على أن الدولة هي أول الأشخاص الاعتبارية .
والدولة هي الشخص المعنوي العام الذي تتفرع عنه الأشخاص المعنوية الأخرى وهي التي تمنح الشخصية المعنوية الخاصة للأفراد والهيئات الخاصة وتمارس الرقابة عليها .
والدولة باعتبارها شخص معنوي عام تشمل سلطات الدولة الثلاث : السلطة التشريعية والتنفيذية والقضائية ، باعتبارها شخص معنوي واحد . إلا أن هذه الوحدة في شخصية الدولة لم تكن أمراً مسلماً به فقد اختلف الفقه في شأنها .
فقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن الاعتراف بالشخصية المعنوية العامة للدولة يقتصر على مجال معين من نشاط الدولة وهو الحقوق المادية والتصرفات التي تندرج في القانون الخاص ، أما بالنسبة لتصرفات الدولة التي تحمل طابع السلطة وامتيازاتها فما هي إلا اختصاصات يمارسها ممثلوا الدولة في الحدود التي رسمها القانون تحقيقاً للمصلحة العامة.
ولعل الدافع وراء تبني هذا الرأي الخشية من تعسف الدولة وجورها على الحريات العامة إذا ما اعتبرت تصرفات الدولة حقاً من حقوقها , بينما ذهب رأي آخر إلى ثنائية شخصية الدولة ، فتكون شخصاً معنوياً خاصاً إذا ما تصرفت في مجال الحقوق المالية أو الحقوق الخاصة المشابهة لتصرفات الأفراد وينطبق عليها القانون الخاص وتعتبر شخصاً معنوياً عاماً إذا قامت بعمل بدخل في ضمن نطاق السلطة العامة وهنا تخضع تصرفاتها لأحكام القانون العام .( )
إلا أن هذه الآراء لم تلبث أن انتهت ، وأصبح الرأي السائد فقهاً وقضاءً أن شخصية الدولة وحدة لا تتجزأ وهي تشمل جميع تصرفات الدولة وأعمال الخاصة منها والتي تتسم بطابع السلطة العامة . وهو رأي يتماشى مع المنطق القانوني السليم .
2- الوحدات المحلية المحافظات .
وترتبط فكرة الأشخاص المعنوية العامة المحلية بالديمقراطية التي تسمح لكل إقليم من أقاليم الدولة أن يدير شؤونه المحلية من خلال ممثليه من سكان الإقليم في المحافظات.
ثانياً : الأشخاص الاعتبارية العامة المرفقية
ويطلق عليها أيضاً ألا مركزية المصلحة أو المرفقية ، وتنشأ لتحقيق مصالح عامة للأفراد تحت رقابة الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية التابعة لها . وتسمى هذه الأشخاص بالهيئات العامة أو المؤسسات أو الشركات العامة .
وقد لجأ المشرع إلى إنشاء هذه الأشخاص لتباشر أدارة المرافق العامة التي تتطلب نوعاً من الاستقلال الفني عن الحكومة المركزية ضمان فاعلية وكفاءة الإدارة . وتختلف هذه الأشخاص عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أنها مقيدة بالهدف الذي أنشأت من أجله، في حين تكون الأخيرة مقيدة بالحدود الجغرافية للإقليم الذي تمثله .
وحيث أن الأشخاص الاعتبارية المرفقية تهدف إلى تحقيق أغراض متنوعة منها ما هو إداري أو اجتماعي أو اقتصادي ، فإن هذا الاختلاف يقود إلى اختلاف أنظمتها القانونية حسب النشاط الذي تتولاه ، أما الأشخاص الإقليمية فالقاعدة العامة أنها تتمتع بذات التنظيم القانوني .
كذلك تفترق الأشخاص الاعتبارية المرفقية عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أن الأخيرة تقوم على فكرة الديمقراطية التي تؤكد حق سكان الوحدات المحلية بإدارة شؤونهم المحلية بأنفسهم ، بينما تقوم فكرة الشخصية الاعتبارية المرفقية على ضرورة ضمان الكفاءة الإدارية وحسن إدارة المرافق العامة ذات الطابع الفني ولا علاقة للديمقراطية في ذلك . كما هو الحال في الجامعات والهيئة العامة للمياه والهيئة العامة للإذاعة .
ثالثاً : الأشخاص المعنوية المهنية
بسبب التطور المستمر في مناحي الحياة الاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول وتأثير هذا التطور على القانون الإداري وأحكامه ظهرت فكرة جديدة لأشخاص معنوية أخرى تتمثل في المنظمات والاتحادات ذات الطابع المهني ، تتولى إدارة مرافق عامة ينشأها المشرع لتحقيق مصالح عامة ، ومن ذلك الاتحاد العام لطلبة الجماهيرية واتحاد الأدباء والكتاب والمؤتمر المهني للمعلمين . وتتمتع هذه الأشخاص بالاستقلال ولها إصدار اللوائح الخاصة بتأديب أعضائها وممارسة المهنة التي تشرف عليها .
المبحث الثاني
النتائج المترتبة على منح الشخصية المعنوية

اذا اعترف بالشخص الاعتباري يتمتع بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازماً لصفة الإنسان الطبيعي ، وذلك في الحدود التي قررها القانون .
فيكون لها :
1- الذمة المالية المستقلة :
يتمتع الشخص المعنوي العام ، بذمة مالية مستقلة عن ميزانية الدولة ولها الحق في الاحتفاظ بالفائض من إيراداتها ، كما أنها تتحمل نفقاتها ، والذمة المالية للشخص المعنوي مستقلة عن الذمة المالية للأشخاص المكونين له .
2- الأهلية القانونية :
يتمتع الشخص المعنوي العام بأهلية قانونية في الحدود التي رسمها القانون تمكنه من اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات ، غير أن هذه الأهلية أضيق نطاقاً من أهلية الشخص الطبيعي فهي مقيدة بممارسة التصرفات القانونية التي تدخل في ميدان نشاطه وتخصصه ، ومفيدة كذلك بحدود الهدف الذي يسعى الشخص الاعتباري العام لتحقيقه . وهذه الشخصية القانونية مستقلة عن شخصية الأعضاء المكونين بالشخص الاعتباري العام ويباشرها عنه من يمثلونه من أشخاص طبيعيتين .
3- حق التقاضي :
للشخص المعنوي العام أهلية التقاضي ، فله مقاضاة الغير ، كما يكون من حق الغير أن يقاضيه ، كما يجوز أن تقاضي الأشخاص المعنوية بعضها ببعض ، ويباشر هذا الحق عن الشخص المعنوي العام أشخاص طبيعيتين يمثلونه أو ينوبون عنه ويعبرون عن إرادته في التقاضي
4- موطن مستقل :
للشخص الاعتباري موطن خاص به يختلف عن موطن الأشخاص المكونين له ، وهو عادة المقر أو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته ، فقد بينت المادة 53/2 من القانون المدني أن " يعتبر موطنه المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته .. " . وللموطن أهمية خاصة بالنسبة للشخص الاعتباري فيجب إعلان الأوراق الرسمية والقضائية إليه فيه و يتم تحديد المحكمة المختصة بالنظر بالدعاوي التي ترفع ضده.
5- تمارس الأشخاص المعنوية العامة جانباً من سلطة الدولة باعتبارها من أشخاص القانون العام فتتمتع بامتيازات السلطة التي يقررها القانون للجهات الإدارية فتعتبر قراراتها إدارية ، ويجوز تنفيذها جبراً دون الالتجاء إلى القضاء ، كذلك تملك حق نزع الملكية للمنفعة العامة أو الاستيلاء المباشر كما يجوز لها إبرام العقود الإدارية ، وحيث توجد هذه السلطة توجد مسؤولية الشخص المعنوي عن أفعاله الضارة التي قد يتسبب بها موظفيه .
6- المال الذي تملكه الأشخاص المعنوية العامة يعتبر مالاً عاماً إذا كان مخصصاً للمنفعة العامة ، وبذلك فهو يحظى بالحماية المقررة للمال العام ، ومع ذلك يمكن أن تملك الأشخاص المعنوية العامة أموالاً أخرى خاصة تعد جزءاً من الدومين الخاص ولا تعتبر أموالاً عامة وتخضع لأحكام القانون الخاص .
7- موظفو الأشخاص المعنوية العامة يعدون موظفين عامين ويرتبطون بعلاقة تنظيمية مع الشخص المعنوي إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك، ولا يمنع ذلك من أن يكون لبعض الأشخاص المعنوية نظام خاص لموظفيها ولوائح خاصة بتأديبهم .
8- لا يترتب على منح الشخصية المعنوية العامة الاستقلال التام عن الدولة إذ تخضع هذه الأشخاص لنظام "الوصاية الإدارية" التي تمارسها السلطة المركزية في الدولة لضمان احترام هذه الأشخاص للقانون والسياسة العامة للدولة وعدم تجاوز الغرض الذي من أجله أ نشأت هذه المرافق .
9- نتيجة لتمتع الشخص المعنوي العام بامتيازات السلطة العامة وبالتالي اعتباره شخصاً من أشخاص القانون العام ، فإن القضاء الإداري يكون هو المختص في نظر المنازعات الناشئة عن ممارسة نشاطه ، ويخضع كذلك للقيود التي يفرضها القانون الإدراي من ضرورة إتباع إجراءات خاصة في التعاقد أو الطعون في القرارات الصادرة منه وغير ذلك من أمور تفرضها الطبيعة الخاصة بنظام القانون العام .

نهاية الشخص المعنوي العام
الدولة باعتبارها أهم الأشخاص المعنوية العامة تنقضي شخصيتها بزوال أو فقد ركن من أركانها التي تقوم عليها كما لو تفتت إلى عدة دول أو اندمجت بدولة أخرى أو فقدانها لإقليمها أو انعدام السلطة السياسية بسبب الفوضى .
أما الأشخاص المعنوية الإقليمية فتنتهي بذات الأداة التي نشأت بها ، كما لو صدر قانون يعيد تقسيم الوحدات المحلية فيلغي بعض الأشخاص المعنوية الإقليمية ويستحدث غيرها أو يدمجها في بعضها .
أما إذا صدر قانون بحل مجلس إدارة الشخص المعنوي فيظل الشخص المعنوي قائماً حتى يتم اختيار الشخص الجديد .
وتنقضي الشخصية المعنوية المرفقية والمهنية بإلغائها أو حلها بذات طريقة إنشائها أو باندماجها بشخص معنوي مرفقي آخر .
وعند نهاية الشخص المعنوي العام أيا كانت صورته تنتقل أمواله إلى الجهة التي حددها القانون أو القرار الصادر بإلغائه أو حله ، وإلا فإن هذه الأموال تنتقل إلى الجهة التي يتبعها هذا الشخص .

ouchek-lil

2013-12-13, 08:18

ملخص: عن القانون الاداري منقول ***ديدو****

من المسلم به أن كل مجتمع إنساني مهما صغر حجمه لا يستغني عن قواعد قانونية تنظم شؤونه, فتحدد علاقات الأفراد فيما بينهم, وعلاقاتهم بالسلطة العامة الحاكمة, كما تنظم أجهزة السلطة العامة من حيث تشكيلها وصلاحياتها والعلاقات فيما بينها, فضلا عن تنظيم العلاقة بين السلطة العامة والسلطات الأخرى التي تتواجد معها. فقدتطورت وظائف الدولة من الوظائف التقليدية للدولة الحارسة التي تقتصر مهمتها على الدفاع عن أرض الدولة وتحقيق الأمن والعدالة لأفرادها.. إلى دولة الإدارة التي تسعى جاهدة من أجل تحقيق رفاهية المواطنين ورخائهم في شتى المجالات، مما اقتضى قيامها بمهام جديدة في المجالات الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، وكل ذلك أدى إلى ازدياد أهمية الدور الذي يقوم به القانون الإداري في الدولةالمعاصرة.

· تعريف القانون الإداري: هو فرع من فروع القانون العام الداخلي, والمكون من مجموعة
القواعد القانونية المنظمة لأعمال السلطة الإدارية والتي تسمى أيضا الإدارةالعامة. إن القانون الإداري يحتوي على القواعد القانونية المنظمة لأعمال السلطة الإدارية أوالإدارة العامة أي انه قانون السلطة الإدارية أو الإدارة العامة, أو بمعنى آخر هوالقانون المنظم لنشاط السلطات الإدارية ووسائلها القانونية والمادية والبشرية وتنظيماتها الإدارية. فالقانون الإداري ينطبق على الهيئات والمرافق الإدارية المركزية واللامركزية عند ممارستها لأنشطتها المتمثلة في الضبط الإداري لتحقيق النظام العام وإدارة المرافق العامة لإشباع الاحتياجات العامة لأفراد المجتمع.
وتعمل السلطات الإدارية لتحقيق أغراضها بوسائل متعددة منها قانونية وهي القرارات والعقود الإدارية ووسائل مادية وهي أموال الدولة العامة والخاصة, ووسائل بشرية وهي الموظفين العموميين. إذا أعمال السلطة العامة أو الإدارة العامة المحكومة بقواعد القانون الإداري تدخل في إطار الوظيفة التنفيذية للدولة ولها معنيان, أحداهما عضوي .شكلي, والآخر مادي. موضوعي.
ويقصد بالمعنى المادي للإدارة العامة النشاط الذي تمارسه السلطة التنفيذية لإشباع الحاجات العامةوإصداراللوائح وتنفيذ القوانين. أما المعنى العضوي ويقصد به مجموع الهيئات والأجهزة الإدارية سواء المركزية منها أو اللامركزية التيتضطلع بمباشرة النشاط الإداري في الدولة لتحقيق غايات السلطات الإدارية. وقد توصلمجموعة كبيرة من فقهاء القانون الإداري لتعريف القانون الإداري من خلال جمع المعنيين الشكلي والموضوعي، ليكون تعريفه مجموع القواعد القانونية المنظمة للهيئات والأجهزة الإدارية في الدولة والتي تمارس نشاطها لتحقيق المصلحةالعامة.
تعريف القانون الإداري نسبي إذا كان التعريف الحديث للقانون الإداري ملما وجامعا مانعا، هذا لا يعني أنه يبعد عن بقية فروع القانون العام الداخلي الأخرى،كالقانون الدستوري، والتشريع المالي، فهو تعريف لايجعله مستقلا كل الاستقلال عن سواه من فروع القانون العام، فليس هناك حدود مستقرة ثابتة بين القانون الإداري وبينالقانون الدستوري، أي أنه يوجد اندماج بين فرعي القانون الدستوري والإداري لا يمكنتنافيه وأن تحديد النظام الحكومي وتعيينه يدخل في احدهما كما يدخل في نطاق الآخر.

· القانونالإداري علم حديث: إنالقانون الإداري هو قانون حديث نسبيا، قد تطور بسرعة فان مختصر القانون الإداري لهوريو يعد الكتاب الرئيسي الذي يمكن الإشارة إليه، وأما المؤلفات التي صدرت فيالقرن التاسع عشر فإنها تتلائم اليوم مع المفهوم العصري للقانون الإداري، والمؤلفونالذين نشروا مؤلفاتهم في ذلك الحين أصبحت قيمتها تاريخية اليوم.
وتجمع الدراسات الفقهية على أن القانون الإداري بمفهومه الضيق ظهر أول مرة في فرنسا فيأعقاب نجاح الثورة الفرنسية، قبل ذلك كانت الدولة مجسدة في شخص الملك وكان مجالنشاطها محدودة في نظام الدولة الحارسة وفي ممارستها لنشاطها كانت الدولة تخضع للقانون الخاص،ثم تطورت في القرن 19 المبادئ المقررة بالقانون العام وسبب هذاالتطور هو التحول الذي ظهر في تدخل الدولة في الشؤون العامة والتوسع الذي بدا في نشاطها في الحياة الإدارية وكان له اثر فعال في أعمالالدولة.

· تطور نظام القضاء الإداري في الجزائر:قبل الاستقلال خضعت الجزائر للتشريعات الفرنسية النافذة وقد عرفت الجزائر كلالتطورات السابقة إذ بمقتضى مرسوم 30-09-1953 أنشأت محاكم إدارية في كل من قسنطينة،وهران، الجزائر وكان يطعن في أحكامها أمام مجلس الدولة الفرنسي بعد الاستقلال صدرفي السلطات الجزائرية القانون رقم 62/153 متضمنا ثلاث مواد قضت باستمرار العملبالتشريعات الفرنسية النافذة إلا ما كان منها منافيا للسيادة الوطنية، و 16-11-1965صدر القانون رقم 65/278 متضمنا إعادة التنظيم القضائي بإنشاء خمسة عشرة (15) مجلساقضائيا ومقررا نقل اختصاصاته من المحاكم الإدارية إلى غرف إدارية للمجالس القضائيةوبذلك يكون هذا الأمر قد وضع حدا لازدواجية الهيئات القضائية على المستوى الأدنى للتنظيم القضائي، ثم إرتفع عدد المجالس بموجب الأمر رقم 74/73 المؤرخ في 12 جويلية 1974 إلى واحد وثلاثين مجلسا قضائيا تماشيا مع التقسيم الإداري الجديد، وقد ساعدعلى تكامل التنظيم القضائي صدور الأمر رقم 66/154 المؤرخ في 08 جوان 166 المتعلقب قانون الإجراءات المدنية الذي وزعت المادتان 07، 274 منه الاختصاص بالفصل فيالمنازعات الإدارية. وقد احتفظ المشرع بنفس عدد المجالس حتى بعد إعادة التقسيم الإقليمي سنة 1984 أصبح عدد الولايات إلى ثمانية وأربعون ولاية، والملاحظ أن ليس هناك توازن بين عدد الولايات وعدد المجالس القضائية وكذلك بين هذه الأخيرة والغرفالإدارية رغم أم المرسوم رقم 90/40 المؤرخ في 22 ديسمبر1990 قد رفع عدد الغرف إلىواحد وثلاثين غرفة وطبقت هذه الهيئات القضائية الجديدة حين فصلها في القضايا الإدارية القواعد والإجراءات التي كانت سارية أمام المحاكم الإدارية السابقة ويعدهذا تكريس الفصل المنازعات. وتجسيدا لفكرة وحدة الهيئات القضائية، وازدواجيةالمنازعات تضمن هذا النظام غرفة إدارية متخصصة بالقضايا التي تكون الإدارة طرفا فيها في ظل وحدة القضاء، أي داخل نفس المجالس القضائية والمجلس القضائي. وعند تتبع التطور التاريخي الذي مر به التنظيم القضائي، يمكن أن نلاحظ أن المشرع الجزائري قدتبنى فكرة القضاء الموحد، مستلهما ذلك من ضرورة تبسيط الإجراءات وتسريع الفصل في القضايا، لتجنب مساوئ القضاء المزدوج الذي يؤدي إلى تنازع في الاختصاص بين الهيئتين القضائيتين، غير أنه لم يأخذ به على إطلاقه وإنما اعتمد حلا وسطا يرتبط بكلاالنظامين واتبع نظاما قضائيا يقوم على وحدة الهيئات وخصص للمنازعات الإدارية غرفة مستقلة وأفرد لها إجراءات وشكليات خاصة أوردها في المواد التي ينص عليها قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بإجراءات التقاضي أمام الغرفة الإدارية لدى المجلس القضائي والغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى جانب القواعد الإجرائية المشتركةبينها وبين الغرف العادية المختلفة.

· مسائل القانون الإداري: يتناول القانون الإداري تنظيم السلطة التنفيذية وتحديد الهيئات الإدارية وهي الدولة في القمة ويليها الهيئات الإقليمية ثم المجالس البلديةوالمحلية والقروية ثم المؤسسات العمة، وكل هيئة من هذه الهيئات لها وظائف تقوم بهاومرافق عامة تتولى إدارتها.

· القانون العام والنظام العام: يمكن تعريف النظام العام بأنه كل ما يرتبط بمصلحة عامة تمس النظام الأعلى للمجتمع سواء كانت هذهالمصلحة سياسية مثل أغلب روابط القانون العام أو اجتماعية مثل القوانين الجزائيةوما يتعلق بتكوين الأسرة وحالة الأشخاص المدنية والأهلية أو اقتصادية كالقواعد التيتنص على حماية الملكية والقواعد التي تجعل التنافس حرا أمام الجميع أو خلقية وهيالتي يعبر عنها بقواعد الآداب، فكل ما يتعلق بالقانون الدستوري والحقوق والحرياتالعامة يدخل في النظام العام ولا يصح الاتفاق الذي يرد مخالفا له، وكذلك ما يتعلق بالقانون الإداري فلا يصح لموظف أن يتنازل عن وظيفته لمصلحة شخص آخر كما أنه لايجوزله أن يستغلها، وكذلك النظام القضائي فانه مرتبط أيضا بالنظام العام.

ouchek-lil

2013-12-13, 08:19

الشخصـــــية القانونية الإعتبارية (المعنوية)

تعتبر فكرة الشخصية القانونية المعنوية مدخلا هاما لدراسة القانون الإداري ، بالنظر للدور الذي لعبته في جمع أطراف قانونية طبيعية فردية تشترك في الأهداف و تختلف في المهام والموارد والجهود ، كما أنها قامت بدور أكبر من حيث رعايتها المتواصلة والدائمة لمصالح الفرد بإزاحتها للكثير من المشاكل التي تسببت في تعطل المصالح أو انقضائها لقلة موارد الفرد منعزلا أو لقصر عمره أو محدودية طاقاته ، فهي بذلك أرست مفاهيم قوية على أسس صلبة ساهمت بشكل كبير في تحصين الدولة من زوالها بزوال القائمين عليها ، بل وتجاوزته إلى عزل مفاهيم سياسية وصفات أتسمت عبر العصور بالأزلية و الشخصنة المتعلقتين بالنظام السياسي و الحكام لترفع الكثير من المفاهيم السياسية والقانونية كالسيادة والسلطة العامة إلى مصاف التأصيل في فكرة الدولة ملحقة إياها بالصفة الاعتبارية الخالدة بخلود الفرد .

وتجلى دور فكرة الشخصية القانونية المعنوية أكثر في التنظيم الإداري لما كان لها من أثر إيجابي على سير المؤسسة الإدارية حيث تحددت أقاليم السلطة والإختصاص داخل التنظيم بين وحداته و خارجه ممثلا في علاقة التنظيم الإداري بالتنظيمات الأخرى داخل ذات الدولة أو خراجها. فقد منحت الفكرة للفرد أطرا من خلالها يتحرك بنشاطه لصالحها وباسمها و هو ما ادى إلى اتساع المبدأ الجماعي للفرد مقننا و مضبوط .

تعريف الشخصية المعنوية :

إن الشخصية المعنوي هي شخصية ناجمة عن بناء فكري أي من نسج الخيال إعترف لها المشرع بالوجود نظريا و جعلها موضوعا أو محلا للحق ، و يمكن تعريفها قانونا كالتالي :
يعرفها البعض على أنها كيان له أجهزة خاصة و ذمة مالية .
و هناك من يعرفها على أنها مجموعة من الأشخاص تستهدف غرضا مشتركا أو مجموعةمن الأموال ترصد لمدة زمنية محددة لتحقيق غرض معين ، بحيث تكون هذه المجموعة من الاشخاص المكونين لها مستقلين عن العناصر المالية لها ، أي أن تكون لها أهلية قانونية لإكتساب الحقوق و تحمل الإلتزامات ، و أن تكون لهذه المجموعة من الأشخاص أو الأموال مصلحة جماعية مشتركة مستقلة عن المصالح الذاتية الفردية لأفراد المجموعة .
و يعرفها آخرون على أنها مجموعات من الأشخاص و الأموال ، التي نظرا لخصوصية أهدافها و مصالحها ، يمكنها القيام بنشاط مستقل أي مميز عن الأفراد الذين يكونون هذه المجموعات ، فيتعلق الأمر مثلا بالدولة و البلديات...
كما تعرف كذلك بانها كل مجموعة من الاشخاص أو الأموال تقوم لتحقيق غرض معين ، و يمنحها القانون الشخصية لتحقيق ذلك.
و هناك من عرفها على أنها مجموعة من الأشخاص أو الأموال ترمي إلى تحقيق غرض معين ، و تمنح الشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق هذا الغرض .
و يجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصية القانونية حكما أي بنص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمنا انها ليست أشخاصا طبيعية وإنما يمنحها المشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكن من أن تمارس حقوقا وتلتزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواء للمجتمع كله او لطائفة من طوائفه .
و لفكرة الشخصية المعنوية ثلاث عناصر جوهرية لابد من توافرها ،وهي :
- وجود مجموعة من الأشخاص أو مجموعة من الأموال في ظل تنظيم معين يحقق ترابط و وحدة و أهداف هذه المجموعة ، و هذا ما يسمى بعنصر الديمومة .
- وجود غرض مشترك تسعى إلى تحقيقه هذه المجموعة .
- الإعتراف بها من قبل المشرع.

تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية :
إن فكرة الشخصية المعنوية لم تحظى بقبول و تأييد جميع الفقهاء ، فمنهم رفض وجود هذه الفكرة من أساسها ، و منهم من أكد وجودها، و حتى من إعترف بوجدها إختلف مع غير في مسألة تكييف طبيعة هذه الفكرة، و لكل حججه في ذلك .
فمن الفقهاء من رفض هذه الفكرة ، و على رأسم Leon DUGUIT و Gaston JEZE ، فحسب هؤلاء الفقهاء القانونيين، إن الشخص المعنوي هو أحد المفاهيم الميتافيزيقة ، فالشخص المعنوي لا وجود له من الناحية الواقعية ، هناك فقط أشخاص طبيعية ، فقد ذهب دوجيي إلى حد القول بصريح العبارة " لم أرتشف قط فنجان قهوة مع شخص معنوي" .
فأصحاب هذا الإتجاه يرى أنه لا فائدة ترجى من الإعتراف بفكرة الشخصية المعنوية و ليس لها أي اساس أو قيمة في عالم القانون و أنه يمكن الإستغناء عنها بالإعتماد على أفكار و نظريات قانونية أخرى كبدائل لها مثل فكرة الملكية المشتركة و فكرة التضامن الإجتماعي و المراكز القانونية .
غير ان غالبية الفقه أنكر ما ذهبت إليه هذه النظرية المنكرة لوجود فكرة الشخصية المعنوية ، و حجتهم في ذلك أنه لو كان الشخص الطبيعي هو الوحيد الذي يمكن القبول به كمحل للحق ، لما أمكن على الإطلاق تفسير بعض ظواهر الحياة القانونية ، فحسب هؤلاء مثلا يوجد في الدولة عنصر ثابت لا و دائم لا يؤثر فيه تغير الحكام و تبدلهم ، أي تغير الحكام لا يؤدي إلى تغيير الدولة بحد ذاتها ، فحتى يتحقق عنصر الديمومة لا بد من الاخذ بفكرة الشخص المعنوي .
و هذا ما أكده الأستاذ J.L. AUBERT بقوله : " إن وجود الشخصية المعنوية و طبيعتها لم تصبح اليوم محل نقاش ، لأن الحياة القانونية اليوم ، حقيقة جعلت من الأشخاص المعنوية شركاء يوميين للأشخاص الطبعيين ".
L’existence et la nature des personnes morales ne sont guerres discutées aujourd’hui. Il est vrai que la vie juridique quotidienne fait des personnes les partenaires habituels des personnes physiques

معايير التمييز بين الاشخاص المعنوية العامة و الأشخاص المعنوية العامة :

هناك عدة معيير للتفرقة بين ما هو شخص معنوي خاص و ما هو شخص معنوي عام ، يمكن إجمال أهما فيما يلي :
فكرة المنشأة العامة :فإذا كان هذا الشخص من إنشاء الدولة فهو شخص عام و إذا كان من إنشاء الأفراد فهو منشأة خاصة .
غير أن هذا المعيار لا يحقق التفرقة لأن هناك أشخاص معنوية تتدخل الدولة في إنشائها و لكنها لا تعد شخصا معنويا عاما مثل الجمعيات ، كما أن هناك أشخاص معنوية خاصة تنشأها الدولة مثل الشركات ذات رأسمال مختلط عام و خاص .
فكرة الهدف : وفقا لهذا المعيار فإن الأشخاص المعنوية العامة تستهدف تحقيق المنفعة العامة ، أما الأشخاص المعنوية الخاصة فهي تستهدف تحقيق المصلحة الخاصة .
غير أن هذا المعيار يبقى رغم وجاهته غير جامع مانع ، لأن هناك أشخاص معنوية خاصة تستهدف تحقيق المصلحة العامة مثل المشروعات الخاصة ذات النفع العام كالمدارس الخاصة .
معيار طبيعة النشاط : وفقا لهذا المعيار فإن الشخص المعنوي العام هو الشخص الذي يقوم بنشاط عام ، بينما الشخص المعنوي الخاص يقوم بنشاط خاص .
غير أن هذا المعيار يبقى في الواقع غير دقيق نظرا لكون أشخاصا معنوية عامة تقوم باعمال ذات طبيعة خاصة.
معيار الانضمام الإجباري : الأشخاص المعنوية العامة هي التي يكون الإنضمام إليها إجباري أي ملزما ، أما الأشخاص المعنوية الخاصة يكون إختياريا .
غير أن هذه المعايير جميعها تبيقى عاجزة إلى حد ما عن التفرقة بين الشخص المعنوي العام و الشخص المعنوي الخاص، و يبقى المعيار الراحج في التمييز بينهما يتمثل في المعيار المركب أو المزدوج ، و الذي يقوم على عنصرين ، هما :
- عنصر ذاتي ، يتمثل في إرادة المشرع التي تتضمنها النصوص القانونية المنشئة للشخص المعنوي المراد تحديد طبيعته ، فالوقوف على إرادة المشرع و الكشف عنها يساعد على تحديد نوعية الشخص المعنوي ، هل هو عام أم خاص .
- عنصر موضوعي ، يتكون من المعايير الستة السابق الإشارة إليها كدلائل على نوعية الشخص المعنوي هل هو عام أم خاص .

أنواع الأشخــــــاص الإدارية المعنوية :

يوجود نوعين رئيسيين من الأشخاص المعنوية هي : الأشخاص المعنوية العامة ، والأشخاص المعنوية الخاصة، مع ما تتمتع به الأشخاص المعنوية الخاصة من أهمية في نطاق القانون الخاص فتظهر بشكل الشركات والمؤسسات و الجمعيات التي تنشأ
بمبادرات الأفراد لتحقيق الربح أحياناً وتحقيق النفع العام أو المصلحة العامة في أحيان أخرى.
و الشخصية المعنوية العامة تحتل أهمية أكبر بكثير في نطاق القانون العام الذي لا يعرف غير هذا النوع من الأشخاص المعنوية رغم أن نظرية الشخصية المعنوية نشأت في ظل القانون الخاص .
و قد درج الفقه والقضاء على تقسيم الأشخاص المعنوية العامة إلى ثلاث أنواع :
أولاً : الأشخاص المعنوية الإقليمية
و هي الأشخاص المعنوية أو الاعتبارية التي يتعلق اختصاصها في نطاق جغرافي معين من الدولة وهي تشمل الدولة والوحدات المحلية الأخرى كالولاية و البلدية .
1- الدولة : و هي أهم الأشخاص المعنوية على الإطلاق ولهذا فقد ورد النص عليها في القانون المدني على أن الدولة هي أول الأشخاص الاعتبارية و هي الشخص المعنوي العام الذي تتفرع عنه الأشخاص المعنوية الأخرى وهي التي تمنح الشخصية المعنوية الخاصة للأفراد والهيئات الخاصة وتمارس الرقابة عليها .
و الدولة باعتبارها شخص معنوي عام تشمل سلطات الدولة الثلاث : السلطة التشريعية والتنفيذية والقضائية ، باعتبارها شخص معنوي واحد . إلا أن هذه الوحدة في شخصية الدولة لم تكن أمراً مسلماً به فقد اختلف الفقه في شأنها .
فقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن الاعتراف بالشخصية المعنوية العامة للدولة يقتصر على مجال معين من نشاط الدولة وهو الحقوق المادية والتصرفات التي تندرج في القانون الخاص ، أما بالنسبة لتصرفات الدولة التي تحمل طابع السلطة وامتيازاتها فما هي إلا اختصاصات يمارسها ممثلوا الدولة في الحدود التي رسمها القانون تحقيقاً للمصلحة العامة و لعل الدافع وراء تبني هذا الرأي الخشية من تعسف الدولة وجورها على الحريات العامة إذا ما اعتبرت تصرفات الدولة حقاً من حقوقها , بينما ذهب رأي آخر إلى ثنائية شخصية الدولة ، فتكون شخصاً معنوياً خاصاً إذا ما تصرفت في مجال الحقوق المالية أو الحقوق الخاصة المشابهة لتصرفات الأفراد وينطبق عليها القانون الخاص وتعتبر شخصاً معنوياً عاماً إذا قامت بعمل بدخل في ضمن نطاق السلطة العامة وهنا تخضع تصرفاتها لأحكام القانون العام .
إلا أن هذه الآراء لم تلبث أن انتهت ، وأصبح الرأي السائد فقهاً وقضاءً أن شخصية الدولة وحدة لا تتجزأ وهي تشمل جميع تصرفات الدولة و أعمال الخاصة منها و التي تتسم بطابع السلطة العامة و هو رأي يتماشى مع المنطق القانوني السليم .
2- الوحدات الإقليمية و المحلية : ترتبط فكرة الأشخاص المعنوية العامة المحلية بالديمقراطية التي تسمح لكل إقليم من أقاليم الدولة أن يدير شؤونه المحلية من خلال ممثليه من سكان الإقليم في الولاية و البلدية .

ثانياً : الأشخاص الاعتبارية العامة المرفقية
يطلق عليها أيضاً الإعتبارية الفنية أو المصلحية ، وتنشأ لتحقيق مصالح عامة للأفراد تحت رقابة الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية التابعة لها، و تسمى هذه الأشخاص بالهيئات أو المؤسسات العامة قد لجأ المشرع إلى إنشاء هذه الأشخاص لتباشر إدارة المرافق العامة التي تتطلب نوعاً من الاستقلال الفني عن الحكومة المركزية لضمان فاعلية وكفاءة الإدارة ، و تختلف هذه الأشخاص عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أنها مقيدة بالهدف الذي أنشأت من أجله، في حين تكون الأخيرة مقيدة بالحدود الجغرافية للإقليم الذي تمثله حيث أن الأشخاص الاعتبارية المرفقية تهدف إلى تحقيق أغراض متنوعة منها ما هو إداري أو اجتماعي أو اقتصادي، فإن هذا الاختلاف يقود إلى اختلاف أنظمتها القانونية حسب النشاط الذي تتولاه ، أما الأشخاص الإقليمية فالقاعدة العامة أنها تتمتع بذات التنظيم القانوني .
كذلك تفترق الأشخاص الاعتبارية المرفقية عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أن الأخيرة تقوم على فكرة الديمقراطية التي تؤكد حق سكان الوحدات المحلية بإدارة شؤونهم المحلية بأنفسهم ، بينما تقوم فكرة الشخصية الاعتبارية المرفقية على ضرورة ضمان الكفاءة الإدارية وحسن إدارة المرافق العامة ذات الطابع الفني ولا علاقة للديمقراطية في ذلك ، كما هو الحال في الجامعات و المستشفيات.

ثالثاً : الأشخاص المعنوية المهنية
بسبب التطور المستمر في مناحي الحياة الاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول وتأثير هذا التطور على القانون الإداري وأحكامه ظهرت فكرة جديدة لأشخاص معنوية أخرى تتمثل في المنظمات والاتحادات ذات الطابع المهني ، تتولى إدارة مرافق عامة ينشأها المشرع لتحقيق مصالح عامة ، ومن ذلك الاتحاد الأدباء والكتاب ، تتمتع هذه الأشخاص بالاستقلال ولها إصدار اللوائح الخاصة بتأديب أعضائها وممارسة المهنة التي تشرف عليها .

تعريف القــــــــــــــرار الإداري:

نال موضوع القرار الإداري عناية الكثير من الفقهاء , كما أسهم القضاء الإداري في الكشف عن الكثير من ملامحه , و رغم اختلاف تعريفات الفقه و القضاء للقرار الإداري من حيث الألفاظ فأنه ينم عن مضمون واحد . فقد عرفه العميد " دوجي " بأنه كل عمل إداري يصدر بقصد تعديل الأوضاع القانونية كما هي قائمة وقت صدوره أو كما تكون في لحظة مستقبلة معينة و عرفه " بونار " بأنه كل عمل إداري يحدث تغييراً في الأوضاع القانونية القائمة و عرفه " رفيرو " بأنه العمل الذي بواسطته تقوم الإدارة باستعمال سلطتها في تعديل المراكز القانونية بإرادتها المنفردة.
أما في الفقه العربي , فقد عرفه الدكتور " سامي جمال الدين " بأنه تعبير عن الإرادة المنفردة لسلطة إدارية بقصد أحداث أثر قانوني معين ، و جاء في تعريف الدكتور " ماجد راغب الحلو " بأن القرار الإداري هو إفصاح عن إرادة منفردة يصدر عن سلطة إدارية ويرتب آثاراً قانونية و يتضح من هذا التعريف أن هناك عدة شروط يجب توافرها لنكون أمام قرار إداري وهي:
- أن يصدر القرار من سلطة إدارية وطنية .
- أن يصدر بالإرادة المنفردة للإدارة .
- ترتيب القرار لأثار قانونية .

أولاً : أن يصدر القرار من سلطة إدارية وطنية :
يشترط في القرار الإداري أن يصدر من سلطة إدارية وطنية سواء أكانت داخل حدود الدولة أو خارجها من دون النظر إلى مركزية السلطة أو عدم مركزيتها , والعبرة في تحديد ما إذا كانت الجهة التي أصدرت القرار وطنية أم لا ليس بجنسية أعضائها , وإنما بمصدر السلطة التي تستمد منها ولاية إصدار القرار و لكي نكون أمام قرار إداري ينبغي أن يصدر هذا القرار من شخص عام له الصفة الإدارية وقت إصداره ولا عبرة بتغير صفته بعد ذلك , وهو ما يميز القرار الإداري عن الأعمال التشريعية والقضائية .

ثانياً : صدور القرار بالإدارة المنفردة للإدارة .
يجب أن يصدر القرار من جانب الإدارة وحدها , وهو ما يميز القرار الإداري عن العقد الإداري الذي يصدر باتفاق أرادتين سواء أكانت هاتين الإرادتين لشخصين من أشخاص القانون العام أو كان أحدها لشخص من أشخاص القانون الخاص ، و القول بضرورة أن يكون العمل الإداري صادراً من جانب الإدارة وحدها ليكتسب صفة القرار الإداري لا يعني أنه يجب أن يصدر من فرد واحد , فقد يشترك في تكوينه أكثر من فرد كل منهم يعمل في مرحلة من مراحل تكوينه لأن الجميع يعملون لحساب جهة إدارية واحدة .

ثالثاً : ترتيب القـــــــــــــرار لآثار قانونية .
لكي يكون القرار إدارياً يجب أن يرتب آثاراً قانونية وذلك بإنشاء أو تعديل أو إلغاء مركز قانوني معين , فإذا لم يترتب على العمل الإداري ذلك فإنه لا يعد قراراً إدارياً .
لهذا نجد القضاء الإداري الفرنسي يشترط في القرار المطعون فيه بالإلغاء أن ينتج ضرراً برافع الدعوى . ومن ثم تكون له مصلحة في إلغاء هذا القرار ويتطلب توفر عنصرين أساسين للقول بوجود مصلحة للطاعن هما :
1. وجوب تولد آثار قانونية عن القرار المطعون فيه , ومن ثم يجب استبعاد القرارات التي لا يحدث آثاراً قانونية من نطاق دعوى الإلغاء.
2. أن يحمل القرار قابلية أحداث آثار قانونية بنفسه .
بناءً على ذلك فإن الأعمال التمهيدية و التقارير و المذكرات التحضرية التي تسبق اتخاذ القرار لا تعد قرارات إدارية لعدم تحقق هذين العنصرين .

عناصــــر القرار الإداري:
يقوم القرار الإداري على عناصر أساسية إذا لم يستوفها يكون معيباً أو غير مشروع , وقد درج الفقه والقضاء على أنه يلزم أن يتوافر للقرار الإداري باعتباره عملاً قانونياً خمس عناصر لينتج آثاره ويكون صحيحاً هي : الاختصاص , الشكل , السبب , المحل , الغاية .

أولاً : الاختصـاص : أن توزيع الاختصاصات بين الجهات الإدارية من الأفكار الأساسية التي يقوم عليها نظام القانون العام ويراعى فيها مصلحة الإدارة التي تستدعي أن يتم تقسيم العمل حتى يتفرغ كل موظف لأداء المهام المناطة به على أفضل وجه , كما أن قواعد الاختصاص تحقق مصلحة الأفراد من حيث أنه يسهل توجه الأفراد إلى أقسام الإدارة المختلفة ويساهم في تحديد المسؤولية الناتجة عن ممارسة الإدارة لوظيفتها و يقصد بالاختصاص القدرة على مباشرة عمل إداري معين أو تحديد مجموعة الأعمال والتصرفات التي يكون للإدارة أن تمارسها قانوناً وعلى وجه يعتد به ، و القاعدة أن يتم تحديد اختصاصات كل عضو إداري بموجب القوانين والأنظمة ولا يجوز تجاوز هذه الاختصاصات و إلا اعتبر القرار الصادر من هذا العضو باطلاً .
و قواعد الاختصاص تتعلق بالنظام العام , لذلك لا يجوز لصاحب الاختصاص أن يتفق مع الأفراد على تعديل تلك القواعد , و إلا فإن القرار الصادر مخالفاً لهذه القواعد يكون معيباً بعيب عدم الاختصاص , ويكون لصاحب الشأن أن يطعن بهذا العيب أمام القضاء الإداري بدعوى الإلغاء ولا يسقط الدفع بهذا العيب بالدخول في موضوع الدعوى, ويجوز إبداؤه في أي مرحلة من مراحلها , وعلى القاضي أن يحكم بعدم الاختصاص تلقائياً لو لم يثيره طالب الإلغاء . و القواعد القانونية المتعلقة بالاختصاص يمكن حصرها بالعناصر الآتية : قواعد الاختصاص من حيث الأشخاص، و من حيث الموضوع و من حيث المكان و من حيث الزمان .

ثانيـاً : الشكــل : الشكل هو المظهر الخارجي أو الإجراءات التي تعبر بها الإدارة عن إرادتها الملزمة للأفراد ، و الأصل أن الإدارة غير ملزمة بأن تعبر عن إرادتها بشكل معين إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك , وفي هذه الحالة يجب أن يتخذ القرار الشكلية المقررة لصدوره, كأن يشترط القانون ضرورة أن يكون القرار مكتوباً , أو استشارة جهة متخصصة قبل إصداره أو تسبيبه إلى غير ذلك من أشكال أخرى و قد درج القضاء الإداري على التمييز بين ما إذا كانت المخالفة في الشكل والإجراءات قد تعلقت بالشروط الجوهرية التي تمس مصالح الأفراد وبين ما إذا كانت المخالفة متعلقة بشروط غير جوهرية لا يترتب على إهدارها مساس بمصالحهم ويترتب البطلان بالنسبة للنوع الأول دون النوع الثاني .

ثالثاً : السبــب : سبب القرار الإداري هو الحالة الواقعية أو القانونية التي تسبق القرار و تدفع الإدارة لإصداره , فالسبب عنصر خارجي موضوعي يبرر للإدارة التدخل بإصدار القرار وليس عنصراً نفسياً داخلياً لدى من إصدر القرار
فالأصل أن الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراتها استناداً إلى قرينة المشروعية التي تفترض أن قرارات الإدارة تصدر بناءً على سبب مشروع و على صاحب الشأن إثبات العكس, أما إذا أفصحت الإدارة عن هذا السبب من تلقاء ذاتها فإنه يجب أن يكون صحيحاً وحقيقياً ، و قد استقر القضاء على ضرورة توفر شرطين في سبب القرار الإداري :
1. أن يكون سبب القرار قائماً وموجوداً حتى تاريخ اتخاذ القرار , ويتفرع من هذا الشرط ضرورتان الأولى أن تكون الحالة الواقعية أو القانونية موجودة فعلاً و إلا كان القرار الإداري معيباً في سببه , و الثاني يجب أن يستمر وجودها حتى صدور القرار فإذا وجدت الظروف الموضوعية لإصدار القرار إلا أنها زالت قبل إصداره فإن القرار يكون معيباً في سببه وصدر في هذه الحالة , كذلك لا يعتد بالسبب الذي لم يكن موجوداً قبل إصدار القرار إلا أنه تحقق بعد ذلك , وأن جاز يكون مبرراً لصدور قرار جديد .
2. أن يكون السبب مشروعاً , وتظهر أهمية هذا الشرط في حالة السلطة المقيدة للإدارة , عندما يحدد المشرع أسباباً معينة يجب أن تستند إليها الإدارة في لإصدار بعض قراراتها , فإذا استندت الإدارة في إصدار قرارها إلى أسباب غير تلك التي حددها المشرع فإن قراراها يكون مستحقاً للإلغاء لعدم مشروعية سببه.( ) بل أن القضاء الإداري درج على أنه حتى في مجال السلطة التقديرية لا يكفي أن يكون السبب موجوداً بل يجب أن يكون صحيحاً ومبرراً لإصدار القرار الإداري و قد تطورت رقابة القضاء على ركن السبب في القرار الإداري من الرقابة على الوجود المادي للوقائع إلى رقابة الوصف القانوني لها إلى أن وصلت إلى مجال الملائمة أو التناسب :
1. الرقابة على وجود الوقائع : هي أول درجات الرقابة القضائية على ركن السبب في القرار الإداري , فإذا تبين أن القرار المطعون فيه لا يقوم على سبب يبرره فأنه يكون جديراً بالإلغاء لانتفاء الواقعة التي استند عليها , أما إذا صدر القرار بالاستناد إلى سبب تبين أنه غير صحيح أو وهمي و ظهر من أوراق الدعوى أن هناك أسباب أخرى صحيحة فأنه يمكن حمل القرار على تلك الأسباب .
2. الرقابة على تكييف الوقائع : هنا تمتد الرقابة لتشمل الوصف القانوني للوقائع التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها فإذا تبين أن الإدارة أخطأت في تكييفها القانوني لهذه الوقائع فأنه يحكم بإلغاء القرار الإداري لوجود عيب في سببه , بمعنى أنه إذا تحقق القاضي من وجود الوقائع المادية التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها يتنقل للبحث فيما إذا كانت تلك الوقائع تؤدي منطقياً إلى القرار المتخذ .
3. الرقابة على ملائمة القرار للوقائع : الأصل أن لا تمتد رقابة القضاء الإداري لتشمل البحث في مدى تناسب الوقائع مع القرار الصادر بناءً عليها , لأن تقدير أهمية الوقائع وخطورتها مسألة تدخل ضمن نطاق السلطة التقديرية للإدارة .
إلا أن القضاء الإداري في فرنسا و مصر أخذ يراقب الملائمة بين السبب و القرار المبني عليه لا سيما إذا كانت الملائمة شرطاً من شروط المشروعية وخاصة فيما يتعلق بالقرارات المتعلقة بالحريات العامة ، ثم امتدت الرقابة على الملائمة لتشمل ميدان القرارات التأديبية .

رابعاً : المحـل : يقصد بمحل القرار الإداري الأثر القانوني الحال و المباشر الذي يحدثه القرار مباشرة سواء بإنشاء مركز قانوني أو تعديله أو إنهائه ، و يجب أن يكون محل القرار ممكناً وجائزاً من الناحية القانونية , فإذا كان القرار معيباً في فحواه أو مضمونه بأن كان الأثر القانوني المترتب على القرار غير جائز أو مخالف للقانون أياً كان مصدره دستورياً أو تشريعياً أو لائحياً أو عرفاً أو مبادئ عامة للقانون , ففي هذه الحالات يكون غير مشروع ويكون القرار بالتالي باطلاً .

خامسـاً : الغاية : يقصد بالغاية من القرار الإداري الهدف الذي يسعى هذا القرار إلى تحقيقه , والغاية عنصر نفسي داخلي لدى مصدر القرار , فالهدف من إصدار قرار بتعيين موظف هو لتحقيق استمرار سير العمل في المرفق الذي تم تعيينه فيه , والهدف من إصدار قرارات الضبط الإداري هو حماية النظام العام بعناصره الثلاث السكينة العامة , والصحة العامة , و الأمن العام ، و يمكن تحديد الغاية من القرار الإداري وفقاً لثلاثة اعتبارات :
1. الأشكال التي تؤثر في مشروعية القرار الإداري : لا يمكن أن نحصر الأشكال والإجراءات التي يترتب على مخالفتها بطلان القرار الإداري إلا أن المستقر في الفقه والقضاء الإداري أن أهم هذه الشكليات تتعلق بشكل القرار ذاته , وتسبيبه والإجراءات التمهيدية السابقة على إصداره , والأشكال المقررة لحماية مصالح المخاطبين بالقرار أو التي تؤثر في الضمانات المقرر للأفراد في مواجهة الإدارة .
2. الأشكال التي لا تؤثر في مشروعية القرار الإداري : في المستقر في القضاء الإداري أنه لا يترتب البطلان على كل مخالفة للشكليات دون النظر إلى طبيعة هذه المخالفة فقد أطرد القضاء على التمييز بين الأشكال الجوهرية و الأشكال الثانوية أو غير الجوهرية ورتب البطلان على الأولى دون الثانية ، و التمييز بين أشكال الجوهرية والأشكال غير الجوهرية مسألة تقديرية تتقرر في ضوء النصوص القانونية و رأي المحكمة, و بصورة عامة يكون الإجراء جوهرياً إذا وصفه القانون صراحة بذلك , أو إذا رتب البطلان كجزاء على مخالفته , أما إذا صمت القانون فإن الإجراء يعد جوهرياً إذا كان له أثر حاسم , و بعكس ذلك فإنه يعد أجراء ثانوياُ و من ثم فإن تجاهله لا يعد عيباً يؤثر في مشروعية ذلك القرار ، و قد استقر القضاء الإداري على أن الإجراءات الثانوية والتي لا يترتب على مخالفتها بطلان القرار الإداري على نوعين : النوع الأول يتمثل في الأشكال والإجراءات المقررة لمصلحة الإدارة , أما النوع الثاني فيتعلق بالأشكال والإجراءات الثانوية التي لا تؤثر في مضمون القرار كإغفال الإدارة ذكر النصوص القانونية التي كانت الأساس في إصداره .
1. أن يكون سبب القرار قائماً وموجوداً حتى تاريخ اتخاذ القرار , ويتفرع من هذا الشرط ضرورتان الأولى أن تكون الحالة الواقعية أو القانونية موجودة فعلاً و إلا كان القرار الإداري معيباً في سببه , و الثاني يجب أن يستمر وجودها حتى صدور القرار فإذا وجدت الظروف الموضوعية لإصدار القرار إلا أنها زالت قبل إصداره فإن القرار يكون معيباً في سببه وصدر في هذه الحالة , كذلك لا يعتد بالسبب الذي لم يكن موجوداً قبل إصدار القرار إلا أنه تحقق بعد ذلك , وأن جاز يكون مبرراً لصدور قرار جديد .
2. أن يكون السبب مشروعاً , وتظهر أهمية هذا الشرط في حالة السلطة المقيدة للإدارة , عندما يحدد المشرع أسباباً معينة يجب أن تستند إليها الإدارة في لإصدار بعض قراراتها , فإذا استندت الإدارة في إصدار قرارها إلى أسباب غير تلك التي حددها المشرع فإن قراراها يكون مستحقاً للإلغاء لعدم مشروعية سببه. بل أن القضاء الإداري درج على أنه حتى في مجال السلطة التقديرية لا يكفي أن يكون السبب موجوداً بل يجب أن يكون صحيحاً ومبرراً لإصدار القرار الإداري و قد تطورت رقابة القضاء على ركن السبب في القرار الإداري من الرقابة على الوجود المادي للوقائع إلى رقابة الوصف القانوني لها إلى أن وصلت إلى مجال الملائمة أو التناسب :
1. الرقابة على وجود الوقائع : هي أول درجات الرقابة القضائية على ركن السبب في القرار الإداري , فإذا تبين أن القرار المطعون فيه لا يقوم على سبب يبرره فأنه يكون جديراً بالإلغاء لانتفاء الواقعة التي استند عليها , أما إذا صدر القرار بالاستناد إلى سبب تبين أنه غير صحيح أو وهمي و ظهر من أوراق الدعوى أن هناك أسباب أخرى صحيحة فأنه يمكن حمل القرار على تلك الأسباب .
2. الرقابة على تكييف الوقائع : هنا تمتد الرقابة لتشمل الوصف القانوني للوقائع التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها فإذا تبين أن الإدارة أخطأت في تكييفها القانوني لهذه الوقائع فأنه يحكم بإلغاء القرار الإداري لوجود عيب في سببه , بمعنى أنه إذا تحقق القاضي من وجود الوقائع المادية التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها يتنقل للبحث فيما إذا كانت تلك الوقائع تؤدي منطقياً إلى القرار المتخذ .
3. الرقابة على ملائمة القرار للوقائع : الأصل أن لا تمتد رقابة القضاء الإداري لتشمل البحث في مدى تناسب الوقائع مع القرار الصادر بناءً عليها , لأن تقدير أهمية الوقائع وخطورتها مسألة تدخل ضمن نطاق السلطة التقديرية للإدارة .
1. استهداف المصلحة العامة.
2. احترم قاعدة تخصيص الأهداف.
3. احترام الإجراءات المقررة.

تصنيف القـــــــرارات الإدارية:

تنقسم القرارات الإدارية إلى أنواع متعددة حسب الزاوية التي ينظر منها إلى القرار أو حسب الأساس الذي يقوم عليه التقسيم ، فمن حيث التكوين توجد قرارات بسيطة وأخرى مركبة ومن حيث أثرها تقسم إلى قرارات منشئة وقرارات كاشفة ومن زاوية رقابة القضاء توجد قرارات خاضعة لرقابة القضاء وقرارات لا تخضع لرقابة القضاء وفي حيث نفاذها في مواجهة الأفراد تقسم إلى قرارات نافذة في حق الأفراد وأخرى غير نافذة في حقهم وأخيراً من حيث مدى القرارات وعموميتها توجد قرارات فردية وأخرى تنظيمية :

أولا : القرارات الإدارية من حيث التكوين (قرارات بسيطة وقرارات مركبة )
تنقسم القرارات الإدارية من هذه الجهة إلى قسمين
القسم الأول: القرارات البسيطة أو المستقلة وهي تلك القرارات التي تتميز بكيان مستقل وتستند إلي عملية قانونية واحده غير مرتبطة بعمل قانوني أخر كالقرار الصادر بتعين موظف أو ترقيته أو نقلة وهي الصورة الأكثر شيوعاً في القرارات الإداري .
القسم الثاني : فيسمى بالقرارات المركبة وهي تلك القرارات التي تدخل في عملية قانونية مركبة تتم من عدة مراحل ومن هذه القرارات قرار نزع الملكية للمنفعة العامة وقرار إرساء المزاد أو أجراء المناقصة في العقود الإدارية فالقرار الإداري الصادر بنزع الملكية للمنفعة العامة تصاحبه أعمال إدارية أخرى قد تكون سابقة أو معاصرة أو لاحقه له وتتم على مراحل متعددة تبدأ بتقرير المنفعة العامة للعقار موضوع نزع الملكية ثم أعداد كشوف الحصر لها وأخيراً صدور قرار نقل الملكية أو تقرير المنفعة العامة .
تظهر أهمية هذا التقسيم في أن القرارات البسيطة يمكن الطعن فيها بالإلغاء باعتبارها قرارات إدارية نهائيه أما في حالة القرارات المركبة فلا يجوز الطعن بالقرارات التمهيدية أو التحضيرية التي تتطلب تصديق جهات إدارية أخرى ولا يمكن الطعن بالإلغاء إلا بالقرار الإداري النهائي نتاج العملية المركبة و مع ذلك فقد سمح القضاء الإداري بفصل القرار الإداري الذي يساهم في عملية مركبة وفق ما يسمي بالأعمال القابلة للانفصال وقبل الطعن فيها بصفة مستقلة وبشروط معينة .
فقد استقر القضاء الإداري في فرنسا على أن القرارات الإدارية السابقة على أبرام العقد أو الممهدة لانعقاده مثل قرارات لجان فحص العطاءات ولجان البث في العطاءات وقرار استبعاد احد المتقدمين وقرار إرساء المزايدة أو إلغائها هي قرارات إدارية مستقلة عن العقد يجوز الطعن بها بدعوى الإلغاء وسمحت نظرية الأعمال الإدارية المنفصلة لمن له مصلحة من الغير أن يطعن بالإلغاء في هذه القرارات أما المتعاقدون فليس لهم أن يطعنوا في هذه القرارات إلا أمام قاضي العقد وعلى أساس دعوى القضاء الكامل .

ثانيا : القرارات الإدارية من حيث آثارها (قرارات منشئة وقرارات كاشفة )
يمكن تقسيم القرار الإدارية من حيث طبيعة آثارها إلى قسمين :
القسم الاول : قرارات منشئة وهي القرارات التي يترتب عليها أنشاء مراكز قانونية جديدة أو أحداث تغيير في المراكز القانونية القائمة تعديلاً أو إلغاء , كالقرار الصادر بتعيين موظف عام أو فصله أو معاقبته.
القسم الثاني : من القرارات فيسمى بالقرارات الكاشفة ويقصد بها القرارات التي لا تحدث مركزاً قانونياً جديداً وإنما تقرر حالة موجودة أو تكشف عن مركز قانوني قائم مسبقاً , مثل القرار الصادر بفصل موظف لصدور حكم ضده بعقوبة جنائية أو بعقوبة مقيدة للحرية في جريمة مخلة بالشرف أو القرار الذي يتضمن تأكيد أو تفسير قرار سابق دون أن يضيف إليه ، و يتبين من ذلك أن أثر القرارات الكشافة ينحصر في إثبات وتقرير حالة موجودة من قبل ولا يتعدى ذلك إلى أنشاء مراكز قانونية جديدة .
و تبدو أهمية التفرقة بين القرارات الإدارية الكشافة والقرارات الإدارية المنشئة في أمرين :

ثالثا : القرارات الإدارية من حيث رقابة القضاء (قرارات تخضع للرقابة وقرارات لا تخضع للرقابة )
تنقسم القرارات الإدارية من زاوية خضوعها لرقابة القضاء , إلى قرارات تخضع لرقابة القضاء وهذا هو الأصل , وقرارات لا تخضع لرقابة القضاء وهي القرارات المتعلقة بأعمال السيادة أو تلك التي منعت التشريعات الطعن فيها أمام القضاء .
- القرارات الخاضعة لرقابة القضاء .
تعد رقابة القضاء على أعمال الإدارة أهم وأجدى صور الرقابة والأكثر ضماناً لحقوق الأفراد وحرياتهم لما تتميز به الرقابة القضائية من استقلال وما تتمتع به أحكام القضاء من قوة وحجية تلزم الجميع بتنفيذها و احترامها ، و الأصل أن تخضع جميع القرارات الإدارية النهائية لرقابة القضاء أعمالاً لمبدأ المشروعية , ومن المستقر وجود نوعين من نظم الرقابة القضائية على أعمال الإدارة الأول يسمى القضاء الموحد , أما الثاني فيسمى نظام القضاء المزدوج .

و مع ذلك فقد وجه النقد إلى هذا النظام من حيث أنه يقضي على الاستقلال الواجب للإدارة بتوجيهه الأوامر إليها بما يعيق أدائها لأعمالها , مما يدفع الإدارة إلى استصدار التشريعات التي تمنع الطعن في قراراتها , ولا يخفي ما لهذا من أضرار بحقوق الأفراد وحرياتهم ، و من جانب آخر يؤدي هذا النظام إلى تقرير مبدأ المسؤولية الشخصية للموظفين مما يدفعهم إلى الخشية من أداء عملهم بالوجه المطلوب خوفاً من المساءلة .

- القرارات غير خاضعة لرقابة القضاء .
القرارات الإدارية التي لا تخضع لرقابة القضاء تتمثل في صنفين الأول يتعلق بأعمال السيادة أو الأعمال الحكومية , أما الثاني فيشمل القرارات الإدارية التي يحصنها المشرع من رقابة القضاء لاعتبارات خاصة .

رابعا : القرارات الإدارية من حيث نفاذها في مواجهة الأفراد (قرارات نافذة وقرارات غير نافذة )
تنقسم القرارات الإدارية من حيث أثرها بالنسبة للأفراد إلى قرارات ملزمة للأفراد ونافذة بحقهم ،وعليهم احترامها و إذا قصروا في ذلك اجبروا على التنفيذ ، وهذا الأصل في القرارات الإدارية و قرارات إدارية يقتصر أثرها على الإدارة و تسمي الإجراءات الداخلية و منها المنشورات والتعليمات على اختلاف أنواعها وتعليمات شارحة ،أو آمره أو ناصحه أو مقرره ومؤكده و هذا النوع من القرارات غير نافذ في حق الأفراد وغير ملزم لهم ،ولا يحتج بها عليهم ، بل ان من القضاء من أنكر على التعليمات صفتها القانونية وأعتبرها من قبيل الاعمال المادية معللين ذلك بانها موجهة من الرؤساء الاداريين الى موظفين وليس من الواجب على هؤلاء إطاعتها ولا يمكن إلزامهم بها الا بطريق غير مباشر عن طريق العقوبات التأديبية ، بيد ان هذا القول لا يمكن الاعتداد به لان مخالفة التعليمات بنتج عنها بطبيعة الحال التهديد بالمساس بالمركز الشخص للموظف ونعتقد ان هذا كاف لاضفاء طابع العمل القانوني على التعليمات ، الا ان ما يميز هذا النوع من القرارات هو انها غير موجهه للافراد ولا ترتب أثار قانوني في مواجهتهم لانها تخاطب الموظفين فقط ، و يترتب على هذا التقييم ان الاجراءات الداخلية أو التعليمات لا يمكن ان تكون موضوعا لدعوى الإلغاء ،فلا يقبل من الافراد الطعن بالإلغاء ضدها لانها غير نافذة في مواجهتهم،كما انه لا يقبل من الموظف الذي تخاطبه هذه القرارات الطعن فيها بالإلغاء لانه يقع على عاتقه أطاعتها والعمل بها و إلا تعرض للعقوبات التأديبية .
1. أن القرارات المنشئة ترتب آثارها منذ صدورها أما القرارات الكاشفة فترجع آثارها إلى التاريخ الذي ولدت فيه الآثار القانونية التي كشف عنها القرار , إلا أن ذلك لا يعتبر إخلالاً بمبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية , لأن أثر القرارات الكاشفة فوري إذ تكشف عن العمل القانوني المنشئ للمركز القانوني محل القرار الكاشف .
2. القرارات الكاشفة يجوز للإدارة سحبها دون التقيد بميعاد محدد مطلقاً , أما القرارات الإدارية المنشئة فإن سحبها يكون مقيد بميعاد الطعن بالإلغاء .

1. نظام القضاء الموحد : في هذا النظام من القضاء تنحصر الرقابة القضائية في نطاق ضيق من جانب القضاء , يتمثل في التعويض عن الأضرار التي قد تنتج من جراء تطبيق القرارات الإدارية ، و يسود هذا النظام في إنكلترا والولايات المتحدة الأمريكية وبعض الدول الأخرى , ومقتضاه أن تختص جهة قضائية واحدة بالنظر في جميع المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أنفسهم أو بينهم وبين الإدارة أو بين الهيئات الإدارية نفسها ، و هذا النظام يتميز بأنه أكثر اتفاقاً مع مبدأ المشروعة إذ يخضع الأفراد والإدارة إلى قضاء واحد وقانون واحد مما لا يسمح بمنح الإدارة أي امتيازات في مواجهة الأفراد ، بالإضافة إلى اليسر في إجراءات التقاضي إذا ما قورنت بأسلوب توزيع الاختصاصات القضائية بين القضاء العادي والإداري في نظام القضاء المزدوج .

2. نظام القضاء المزدوج : يقوم هذا النظام على أساس وجود جهتين قضائيتين مستقلتين, جهة القضاء العادي و تختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أو بينهم وبين الإدارة عندما تتصرف كشخص من أشخاص القانون الخاص , ويطبق القضاء على هذا النزاع أحكام القانون الخاص ، و جهة القضاء الإداري تختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة عندما تظهر الأخيرة بصفتها صاحبة السلطة وتتمتع بامتيازات لا يتمتع بها الأفراد ويطبق القضاء الإداري على المنازعة قواعد القانون العام ، و وفقاً لهذا النظام تخضع جميع القرارات الإدارية لرقابة القضاء الإداري إلغاءً وتعويضاً , إلا في استثناءات معينة تتعلق بأعمال السيادة والقرارات التي حصنها المشرع من رقابة القضاء .

منقول ***ديدو***

ouchek-lil

2013-12-13, 08:23

دروس في القانون الإداري
ألقيت بالمدرسة الوطنية للضرائب
- القليعة-
إعداد و تقديم /
الأستــاذ رواب جمــال

الجزء الأول

المحور الأول : الأشخاص المعنوية
يتمتع الإنسان منذ ولادته بالشخصية القانونية التي تمكنه من اكتساب الحقوق وتحمله بالالتزامات لأداء دوره في المجتمع وأداء رسالته، والأصل أن الشخصية القانونية نسبت للإنسان فقط إلا أن عجز الإنسان عن النهوض بكافة متطلبات الحياة في المجتمع لانتهاء شخصيته بالوفاة وحاجة المجتمع إلى دوام استمرار مرافقه ، لذلك كان لابد من منح الأهلية القانونية لأشخاص أخرى ، فظهرت نظرية الشخصية المعنوية التي مفادها منح القانون الشخصية القانونية -إلى جانب الإنسان الذي بات يطلق عليه الشخص الطبيعي- إلى نوعين من التجمعات : مجموعة من الأفراد أو مجموعة من الأموال تهدف لتحقيق هدف معين يكون له كيان ذاتي مستقل عن الأفراد المكونين لها يسمح بتحقيق هدفها ، وأطلق عليها اصطلاح الشخصية المعنوية الاعتبارية .
إن دراسة فكرة الشخصية المعنوية لها أهمية كبيرة في نطاق القانون الإداري من منطلق الدور الذي تلعبه هذه الفكرة في التظيم الإداري ، إذ أن فكرة الشخصية القانونية لم تعد تقتصر على الإنسان فحسب بل شملت الشخص المعنوي ليصبح هو الآخر شخص من أشخاص القانون ، و تتضح أكثر أهمية دراسة فكرة الشخصية المعنوية من حيث :
- إن فكرة الشخصية المعنوية تسمح بتجميع شتات الجهود و الأموال و توحيدها و توجيهها نحو هدف مشترك يعجز المجهود الفردي للإنسان على تحقيقه لقصر عمره و محدوديته أو لقلة موارده .
- إن فكرة الشخصية المعنوية هي من أسس و حقق ديمومة الدولة كشخص معنوي عام مهما تغير نظامها السياسي و تعاقب الحكام عليها .
- إن فكرة الشخصية المعنوية لعبت دورا سياسيا و قانونيا هاما في عزل فكرة السيادة و فكرة السلطة العامة عن الأشخاص و ذوات الحكام و إلحاقهما بفكرة الدولة كشخص معنوي عام و أصيل .
- كما أن لفكرة الشخصية المعنوية أهمية فنية و قانونية كبيرة في نطاق التنظيم الإداري ، حيث تظهر هذه الأهمية في زاويتين:
* تتجلى الأهمية الفنية لفكرة الشخصية المعنوية في عملية التنظيم الإداري ، بحيث تعتبر الوسيلة الفنية الناجعة في عملية تقسيم الأجهزة و الوحدات الإدارية المكونة للنظام الإداري ، و كذلك وسيلة لتوزيع إختصاصات السلطة الإدارية ، إقليميا و مصلحيا ، و كذلك تحديد العلاقات فيما بينها .
*تلعب فكرة الشخصية المعنوية دورا قانونيا هاما في نطاق التظيم الإداري ، إذ بهذه الفكرة أمكن القيام بمختلف الوظائف الإدارية بواسطة أشخاص طبعيين ( موظفي الدولة) بإسم الإدارة و لحسابها ، فتعتبر هذه الأعمال أعمال الأشخاص الإدارية رغم أنها أنجزت بواسطة أشخاص طبعيين .

تعريف الشخصية المعنوية :
إن الشخصية المعنوي هي شخصية ناجمة عن بناء فكري أي من نسج الخيال إعترف لها المشرع بالوجود نظريا و جعلها موضوعا أو محلا للحق ، و يمكن تعريفها قانونا كالتالي :
يعرفها البعض على أنها كيان له أجهزة خاصة و ذمة مالية .
و هناك من يعرفها على أنها مجموعة من الأشخاص تستهدف غرضا مشتركا أو مجموعة من الأموال ترصد لمدة زمنية محددة لتحقيق غرض معين ، بحيث تكون هذه المجموعة من الاشخاص المكونين لها مستقلين عن العناصر المالية لها ، أي أن تكون لها أهلية قانونية لإكتساب الحقوق و تحمل الإلتزامات ، و أن تكون لهذه المجموعة من الأشخاص أو الأموال مصلحة جماعية مشتركة مستقلة عن المصالح الذاتية الفردية لأفراد المجموعة .
و يعرفها آخرون على أنها مجموعات من الأشخاص و الأموال ، التي نظرا لخصوصية أهدافها و مصالحها ، يمكنها القيام بنشاط مستقل أي مميز عن الأفراد الذين يكونون هذه المجموعات ، فيتعلق الأمر مثلا بالدولة و البلديات...
كما تعرف كذلك بانها كل مجموعة من الاشخاص أو الأموال تقم لتحقيق غرض معين ، و يمنحها القانون الشخصية لتحقيق ذلك.
و هناك من عرفها على أنها مجموعة من الأشخاص أو الأموال ترمي إلى تحقيق غرض معين ، و تمنح الشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق هذا الغرض .
و يجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصية القانونية حكما أي بنص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمنا انها ليست أشخاصا طبيعية وإنما يمنحها المشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكن من أن تمارس حقوقا وتلتزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواء للمجتمع كله او لطائفة من طوائفه .
و لفكرة الشخصية المعنوية ثلاث عناصر جوهرية لابد من توافرها ،وهي :
- وجود مجموعة من الأشخاص أو مجموعة من الأموال في ظل تنظيم معين يحقق ترابط و وحدة و أهداف هذه المجموعة ، و هذا ما يسمى بعنصر الديمومة .
- وجود غرض مشترك تسعى إلى تحقيقه هذه المجموعة .
- الإعتراف بها من قبل المشرع .
تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية :
إن فكرة الشخصية المعنوية لم تحظى بقبول و تأييد جميع الفقهاء ، فمنهم رفض وجود هذه الفكرة من أساسها ، و منهم من أكد وجودها، و حتى من إعترف بوجدها إختلف مع غير في مسألة تكييف طبيعة هذه الفكرة، و لكل حججه في ذلك .
فمن الفقهاء من رفض هذه الفكرة ، و على رأسم Leon DUGUIT و Gaston JEZE ، فحسب هؤلاء الفقهاء ، إن الشخص المعنوي هو أحد المفاهيم الميتافيزيقة ، فالشخص المعنوي لا وجود له من الناحية الواقعية ، هناك فقط أشخاص طبيعية ، فقد ذهب دوجيي إلى حد القول بصريح العبارة " لم أرتشف قط فنجان قهوة مع شخص معنوي" .
فأصحاب هذا الإتجاه يرى أنه لا فائدة ترجى من الإعتراف بفكرة الشخصية المعنوية و ليس لها أي اساس أو قيمة في عالم القانون و أنه يمكن الإستغناء عنها بالإعتماد على أفكار و نظريات قانونية أخرى كبدائل لها مثل فكرة الملكية المشتركة و فكرة التضامن الإجتماعي و المراكز القانونية .
غير ان غالبية الفقه أنكر ما ذهبت إليه هذه النظرية المنكرة لوجود فكرة الشخصية المعنوية ، و حجتهم في ذلك أنه لو كان الشخص الطبيعي هو الوحيد الذي يمكن القبول به كمحل للحق ، لما أمكن على الإطلاق تفسير بعض ظواهر الحياة القانونية ، فحسب هؤلاء مثلا يوجد في الدولة عنصر ثابت لا و دائم لا يؤثر فيه تغير الحكام و تبدلهم ، أي تغير الحكام لا يؤدي إلى تغيير الدولة بحد ذاتها ، فحتى يتحقق عنصر الديمومة لا بد من الاخذ بفكرة الشخص المعنوي .
و هذا ما أكده الأستاذ J.L. AUBERT بقوله : " إن وجود الشخصية المعنوية و طبيعتها لم تصبح اليوم محل نقاش ، لأن الحياة القانونية اليوم ، حقيقة جعلت من الأشخاص المعنوية شركاء يوميين للأشخاص الطبعيين ".
L’existence et la nature des personnes morales ne sont guerres discutées aujourd’hui. Il est vrai que la vie juridique quotidienne fait des personnes les partenaires habituels des personnes physiques . . .
و نشير هنا أنه و إن كان هذا هو الموقف السائد ، أي المؤيد لوجود الشخصية المعنوية إلا أنه ثار نقاش فقهي حاد حول تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية ، فذهب رجال الفقه في ذلك في إتجاهات مختلفة نوجزها في ما يلي :
1- نظرية الوهم الشرعي أو الإفتراض القانوني La théorie de la fiction :( سافيني ، بونار ،كابتان ... ).
يرى أصحاب هذه النظرية أن فكرة الشخصية المعنوية ما هي في حقيقة الأمر إلا مجرد إفتراض قانوني مخالف للواقع لجأ إليها المشرع كحيلة قانونية لتمكين التجمعات و الهيئات من تحقيق أهدافها ، عن طريق إفتراض الشخصية القانونية لها حتى تتحقق لها أهلية إكتساب الحقوق و تحمل الإلتزامات ، فتعتبر مجازا شخصا من أشخاص القانون .
أساس هذه النظرية :يستند انصار هذا الإتجاه إلى أن الشخصية القانونية الحقيقية ملازمة للشخص الطبيعي ( الإنسان ) فحسب من منطلق وجوده المادي الفيزيولوجي و ما يتمتع به من ملكات و قدرات عقلية و إرادية ، أما الشخص المعنوي فهو مجاز و إفتراض قانوني عكس الشخص الطبيعي ، الذي يبقى كإستثناء مخالف للأصل و الحقيقة يجب إقرار وجوده في نطاق ضيق و بالقدر اللازم لتحقيق الغرض من وجوده .
نقد الإتجاه :يؤخذ على هذه النظرية أنها عجزت عن تفسير كيفية وجود الشخصية القانونهية للدولة ، فإذا كانت فكرة الشخصية المعنوية هي مجرد مجاز و إفتراض قانوني وضعه المشرع بالتالي فهي مجرد منحة من المشرع تبقى مرهونة بإرادة مشرع الدولة ، فمن إذن منح الشخصية القانونية للدولة مادامت هي من يتحكم في منح الشخصية القانونية ؟
و نظرا لوجاهة هذا النقد رد أصحاب الغتجاه على ذلك بالقول أن الدولة هي الشخص المعنوي الوحخيد الاصيل و الحقيقي ، حيث توجد شخصيتها القانونية بمجرد توافر أركانها ، اما الاشخاص المعنوية الأخرى في مجرد مجاز و إفتراض قانوني .
كما أن هذه النظرية تبرر لإطلاق سلطان الدولة في التحكم في مصير الجماعات و التجمعات بشكل يسيئ إلى تكوينها و دورها .
كما أن ربط فكرة الشخصية المعنوية بالإرادة الذاتية يؤدي إلى تقرير عدم مسؤولية الأشخاص المعنوية مدنيا و جزائيا.
2- نظرية الشخصية الحقيقة أو نظرية الوجود الحقيقي La théorie de la réalité de la personne morale :
يري أصحاب هذا الإتجاه و على رأسهم GIERKE أن فكرة الشخصية المعنوية هي حقيقة قانونية واقعية موجودة شأنها شأن الشخصية الطبيعية و ليست مجازا أو أو إفتراضا أو حيلة .
أساس هذه النظرية : تقوم هذه النظرية على اساس يتكون من حجتين ، ذلك أن أنصار هذه النظرية إنقسموا إلى فريقين بهذا الخصوص .
- يرى الفريق الأول أن الشخص المعنوي شأنه شأن الشخص الطبيعي له إرادة ذاتية مستقلة وقائمة بذاتها تكونت له من نتاج تجمع إرادات الأفراد الذين يكونون الشخص المعنوي ، فكلما حصل إتفاق بين أعضاء المجموعة حول مسالة معينة من نطاق هدف المجموعة شكل هذا الإتفاق أو الرأي المشترك الإرادة الذاتية للشخص المعنوي ، بالتالي متى تكونت هذه الإرادة الذاتية نقول أننا أمام شخص معنوي موجود كحقيقة قانونية .
- نظرا لمغالات الفريق الأول في تشبيه الشخص المعنوي بالشخص الطبيعي ، ظهر فريق آخر يرى بأن الأساس الذي تقوم عليه الشخصية المعنوية ليس الإرادة الجماعية بل أن المصلحة هي الاساس و هي جوهر الحق الذي جعل من الشخص المعنوي محلا للحق.
نقد الإتجاه : ما يؤخذ على هذا الإتجاه ككل هو أنه لما جعل الشخصية المعنوية حقيقة لا مجاز و نفى عنها وصف منحة من الدولة، أي جعل منها حالة واقعية تفرض نفسها على المشرع الذي ما عليه سوى الإعتراف بها ، من شأنه أن يعبد الطريق أمام إنشاء العديد من الأشخاص المعنوية دون حاجة لإنتظار موافقة من المشرع .
نظرية الحقيقة التقنية La théorie de la réalité technique :
بإختصار ، يستلهم أصحاب هذه النظرية و على رأسهم MICHOUD أفكارهم من النظريتين السابقتين ، فوفق منظور هذا الإتجاه ، أن الشخصية المعنوية تمثل فعلا حقيقة ، إلا أنها ليست حقيقة مجسدة ، فالمصالح الجماعية و الجماعات ليس لها نفس طبيعة الشخص الطبيعي ، أنها تفترض فقط الإعتراف القانوني أي القابلية لأن تكون موضوعا للحق، فلشخص المعنوي ليس وهما قانونيا بل هو حقيقة نابعة من المجتمع و من التقنية القانونية و يرى غالبية رجال القانون أن هذه النظرية هي الاقرب للإقناع .
كنتيجة لما سبق قوله نقول أن الموقف الأكثر واقعية و الاقرب للمنطق القانوني يكمن إعتبار أن الإعتراف بالشخصية القانونية له هدف دقيق ألا و هو الإعتراف ببعض النتائج منها الإعتراف بكل الحقوق بإستثناء ما تعلق منها بالشخص الطبيعي .
موقف المشرع الجزائري :
تنص المادة 49 من التقنين المدني الجزائري على ما يلي :
" الأشخاص الإعتبارية هي :
- الدولة ، الولاية ، البلدية ،
- المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري ،
- الشركات المدنية و التجارية ،
- الجمعيات و المؤسسات ،
- الوقف ،
- كل مجموعة من الأشخاص أو أموال يمنحها القانون شخصية قانونية ، "
و تنص المادة 51 من التقنين المدني الجزائري على ما يلي :" يعين القانون الشروط التي يجب توافرها لتأسيس مؤسسات الدولة و المنشآت الإقتصادية و الإجتماعية و المجموعات مثل الجمعيات و التعاونيات و غكتسابها الشخصية القانونية أو فقدها ".
من خلال إستقرائنا لهذه النصوص و غيرها في القانون الجزائري نجده يعترف صراحة بفكرة الشخصية المعنوية نظرا لأهميتها القصوى و الفعالة و دورها الكبير كأدات فنية و قانونية في التنظيم الإداري الجزائري و يبدوا من مضمون النصين السابقين ، و كذا من طريقة الصياغة و العبارات المستعملة مثل إستعمال مصطلح "الأشخاص الإعتبارية" و كذلك "كل مجموعة من الأشخاص أو أموال يمنحها القانون شخصية قانونية" بالإضافة إلى عبارة "يعين القانون" ، أن المشرع الجزائري يميل للأخذ بنظرية المجاز أو الإفتراض القانوني في تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية.
نتائج فكرة الشخصية المعنوية :
يترتب على وجود الشخص المعنوي و الإعتراف به من قبل المشرع عدة نتائج ، كما يترتب على الإعتراف بالشخصية المعنوية العامة لبعض الوحدات و الأجهزة و المجموعات الإدارية نتائج خاصة لاشخاص القانون الإداري .
النتائج العامة لمنح فكرة الشخصية المعنوية :
يترتب على منح الشخصية المعنوية و الإعتراف بها نتائج حددتها المادة 50 من التقنين المدني الجزائري بنصها على ما يلي :
" يتمتع الشخص الإعتباري بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازما لصفة الإنسان ، و ذلك في الحدود التي يقررها القانون .
يكون لها خصوصا :
- ذمة مالية .
- أهلية في الحدود التي يعينها عقد إنشائها أو التي يقررها القانون .
- موطن و هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته .
- الشركات التي مركزها الرئيسي في الخارج و لها نشاط في الجزائر يعتبر مركزها ، في نظر القانون الداخلي في الجزائر .
- نائب يعبر عن إرادتها .
- حق التقاضي ."
إذا اعترف بالشخص الاعتباري يتمتع بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازماً لصفة الإنسان الطبيعي ، وذلك في الحدود التي قررها القانون فيكون لها ، ذمة مالية و أهلية قانونية و حق التقاضي و موطن مستقل كنتائج عامة .
النتائج الخاصة لمنح فكرة الشخصية المعنوية :
إن من بين النتائج الخاصة التي تنجم عن تمتع الوحدات و الهيئات الإدارية بالشخصية المعنوية يمكن إجمالها في الآتي :
- إن تمتع المؤسسات و المجموعات الإدارية بالشخصية المعنوية و تمتعها بإستقلالها الذاتي عن الدولة ، لا يعني أنها مستقلة إستقلالا كاملا في مواجهة الدولة بل إن إستقلالها مقيد الحدود في النطاق الذي رسمه المشرع لهذا الإستقلال في القانون المنشئ لهذه الهيئة أو الوحدة الإدارية ، بحيث تضل خاضعة لرقابة الدولة و إشرافها عن طريق نظام الوصاية.
- إن منح الشخصية المعنوية لبعض الهيئات و الاجهزة الإدارية يؤدي إلى تجزئة السلطة الإدارية و تفتيتها و توزيع مظاهر السلطة العامة و إمتيازاتها بين الدولة و هذه الأجهزة و الهيئات و الحدات اللامركزية المستقلة .
- إن موظفي الأشخاص المعنوية موظفون أو عمال عامون بعلاقة تنظيمية مع الشخص المعنوي إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك، ولا يمنع ذلك من أن يكون لبعض الأشخاص المعنوية نظام خاص لموظفيها ولوائح خاصة بتأديبهم .
- تعتبر أموال الأشخاص المعنوية الإدارية هي أموال تسير بأسلوب الإدارة العامة عن طريق القانون العام و تتمتع بحماية خاصة تسمى بحماية المال العام .
- تمارس الأشخاص المعنوية العامة جانباً من سلطة الدولة باعتبارها من أشخاص القانون العام فتتمتع بامتيازات السلطة التي يقررها القانون للجهات الإدارية فتعتبر قراراتها إدارية ، ويجوز تنفيذها جبراً دون الالتجاء إلى القضاء ، كذلك تملك حق نزع الملكية للمنفعة العامة أو الاستيلاء المباشر كما يجوز لها إبرام العقود الإدارية ، وحيث توجد هذه السلطة توجد مسؤولية الشخص المعنوي عن أفعاله الضارة التي قد يتسبب بها موظفيه .
- نتيجة لتمتع الشخص المعنوي العام بامتيازات السلطة العامة وبالتالي اعتباره شخصاً من أشخاص القانون العام ، فإن القضاء الإداري يكون هو المختص في نظر المنازعات الناشئة عن ممارسة نشاطه ، ويخضع كذلك للقيود التي يفرضها القانون الإدراي من ضرورة إتباع إجراءات خاصة في التعاقد أو الطعون في القرارات الصادرة منه وغير ذلك من أمور تفرضها الطبيعة الخاصة بنظام القانون العام .
أنواع الأشخاص المعنوية :
من خلال نص المادة 49 من التقنين المدني الجزائري ، نلاحظ أنها عددت أنواع الأشخاص المعنوية في النظام القانوني الجزائري و هي الدولة ، الولاية ، البلدية ، المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري ، الشركات المدنية و التجارية ، الجمعيات و المؤسسات ، الوقف ، كل مجموعة من الأشخاص أو أموال يمنحها القانون شخصية قانونية .نستنج من العبارة الأخيرة لنص المادة 49 أن المشرع الجزائري أورد في هذا النص الأشخاص المعنوية على سبيل الميثال لا الحصر .
التمييز بين الاشخاص المعنوية العامة و الأشخاص المعنوية الخاصة :
تنقسم الاشخاص المعنوية تقسيما رئيسيا إلى أشخاص معنوية عامة يحكمها القانون العام مثل الدولة و الولاية و البلدية و المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري كالمستشفيات ، و أشخاص معنوية خاصة يحكمها القانون الخاص مثل الشركات المدنية و التجارية و الجمعيات و المؤسسات و الوقف .
و تبقى أهم مشكلة تواجه الدارس في هذا السياق تتمثل في إيجاد معيار دقيق للتفرقة بين الأشخاص المعنوية العامة و الأشخاص المعنوية الخاصة كما تظهر أهمية هذا التمييز فيما يلي :
- إن تحديد طبيعة الشخص المعنوي كونه شخصا معنويا خاصا أو عاما لها أهميتها في تحديد طبيعة النظام القانوني الذي ينظم أحكامها و نشاطها .
- إن التمييز بين الأشخاص المعنوية الخاصة و العامة له أهميته في تحديد طبيعة الأعمال و التصرفات و كذلك تحديد طبيعة أموال و موظفي الأشخاص الإدارية .
معايير التمييز بين الاشخاص المعنوية العامة و الأشخاص المعنوية العامة :
هناك عدة معيير للتفرقة بين ما هو شخص معنوي خاص و ما هو شخص معنوي عام ، يمكن إجمال أهما فيما يلي :
فكرة المنشأة العامة :فإذا كان هذا الشخص من إنشاء الدولة فهو شخص عام و إذا كان من إنشاء الأفراد فهو منشأة خاصة .
غير أن هذا المعيار لا يحقق التفرقة لأن هناك أشخاص معنوية تتدخل الدولة في إنشائها و لكنها لا تعد شخصا معنويا عاما مثل الجمعيات ، كما أن هناك أشخاص معنوية خاصة تنشأها الدولة مثل الشركات ذات رأسمال مختلط عام و خاص .
فكرة الهدف :وفقا لهذا المعيار فإن الأشخاص المعنوية العامة تستهدف تحقيق المنفعة العامة ، أما الأشخاص المعنوية الخاصة فهي تستهدف تحقيق المصلحة الخاصة .
غير أن هذا المعيار يبقى رغم وجاهته غير جامع مانع ، لأن هناك أشخاص معنوية خاصة تستهدف تحقيق المصلحة العامة مثل المشروعات الخاصة ذات النفع العام كالمدارس الخاصة .
معيار طبيعة النشاط :وفقا لهذا المعيار فإن الشخص المعنوي العام هو الشخص الذي يقوم بنشاط عام ، بينما الشخص المعنوي الخاص يقوم بنشاط خاص .
غير أن هذا المعيار يبقى في الواقع غير دقيق نظرا لكون أشخاصا معنوية عامة تقوم باعمال ذات طبيعة خاصة.
معيار الانضمام الإجباري :الأشخاص المعنوية العامة هي التي يكون الإنضمام إليها إجباري أي ملزما ، أما الأشخاص المعنوية الخاصة يكون إختياريا .
غير أن هذه المعايير جميعها تبيقى عاجزة إلى حد ما عن التفرقة بين الشخص المعنوي العام و الشخص المعنوي الخاص، و يبقى المعيار الراحج في التمييز بينهما يتمثل في المعيار المركب أو المزدوج ، و الذي يقوم على عنصرين ، هما :
- عنصر ذاتي ، يتمثل في إرادة المشرع التي تتضمنها النصوص القانونية المنشئة للشخص المعنوي المراد تحديد طبيعته ، فالوقوف على إرادة المشرع و الكشف عنها يساعد على تحديد نوعية الشخص المعنوي ، هل هو عام أم خاص .
- عنصر موضوعي ، يتكون من المعايير الستة السابق الإشارة إليها كدلائل على نوعية الشخص المعنوي هل هو عام أم خاص .
أنواع الأشخاص الإدارية المعنوية :
يوجود نوعين رئيسيين من الأشخاص المعنوية هي : الأشخاص المعنوية العامة ، والأشخاص المعنوية الخاصة، مع ما تتمتع به الأشخاص المعنوية الخاصة من أهمية في نطاق القانون الخاص فتظهر بشكل الشركات والمؤسسات و الجمعيات التي تنشأ
بمبادرات الأفراد لتحقيق الربح أحياناً وتحقيق النفع العام أو المصلحة العامة في أحيان أخرى.
و الشخصية المعنوية العامة تحتل أهمية أكبر بكثير في نطاق القانون العام الذي لا يعرف غير هذا النوع من الأشخاص المعنوية رغم أن نظرية الشخصية المعنوية نشأت في ظل القانون الخاص .
و قد درج الفقه والقضاء على تقسيم الأشخاص المعنوية العامة إلى ثلاث أنواع :
أولاً : الأشخاص المعنوية الإقليمية
و هي الأشخاص المعنوية أو الاعتبارية التي يتعلق اختصاصها في نطاق جغرافي معين من الدولة وهي تشمل الدولة والوحدات المحلية الأخرى كالولاية و البلدية .
1- الدولة : و هي أهم الأشخاص المعنوية على الإطلاق ولهذا فقد ورد النص عليها في القانون المدني على أن الدولة هي أول الأشخاص الاعتبارية و هي الشخص المعنوي العام الذي تتفرع عنه الأشخاص المعنوية الأخرى وهي التي تمنح الشخصية المعنوية الخاصة للأفراد والهيئات الخاصة وتمارس الرقابة عليها .
و الدولة باعتبارها شخص معنوي عام تشمل سلطات الدولة الثلاث : السلطة التشريعية والتنفيذية والقضائية ، باعتبارها شخص معنوي واحد . إلا أن هذه الوحدة في شخصية الدولة لم تكن أمراً مسلماً به فقد اختلف الفقه في شأنها .
فقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن الاعتراف بالشخصية المعنوية العامة للدولة يقتصر على مجال معين من نشاط الدولة وهو الحقوق المادية والتصرفات التي تندرج في القانون الخاص ، أما بالنسبة لتصرفات الدولة التي تحمل طابع السلطة وامتيازاتها فما هي إلا اختصاصات يمارسها ممثلوا الدولة في الحدود التي رسمها القانون تحقيقاً للمصلحة العامة و لعل الدافع وراء تبني هذا الرأي الخشية من تعسف الدولة وجورها على الحريات العامة إذا ما اعتبرت تصرفات الدولة حقاً من حقوقها , بينما ذهب رأي آخر إلى ثنائية شخصية الدولة ، فتكون شخصاً معنوياً خاصاً إذا ما تصرفت في مجال الحقوق المالية أو الحقوق الخاصة المشابهة لتصرفات الأفراد وينطبق عليها القانون الخاص وتعتبر شخصاً معنوياً عاماً إذا قامت بعمل بدخل في ضمن نطاق السلطة العامة وهنا تخضع تصرفاتها لأحكام القانون العام .
إلا أن هذه الآراء لم تلبث أن انتهت ، وأصبح الرأي السائد فقهاً وقضاءً أن شخصية الدولة وحدة لا تتجزأ وهي تشمل جميع تصرفات الدولة و أعمال الخاصة منها و التي تتسم بطابع السلطة العامة و هو رأي يتماشى مع المنطق القانوني السليم .
2- الوحدات الإقليمية و المحلية : ترتبط فكرة الأشخاص المعنوية العامة المحلية بالديمقراطية التي تسمح لكل إقليم من أقاليم الدولة أن يدير شؤونه المحلية من خلال ممثليه من سكان الإقليم في الولاية و البلدية
...................../ منقول

ouchek-lil

2013-12-13, 08:24

الجزء الثاني:

ثانياً : الأشخاص الاعتبارية العامة المرفقية
يطلق عليها أيضاً الإعتبارية الفنية أو المصلحية ، وتنشأ لتحقيق مصالح عامة للأفراد تحت رقابة الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية التابعة لها، و تسمى هذه الأشخاص بالهيئات أو المؤسسات العامة قد لجأ المشرع إلى إنشاء هذه الأشخاص لتباشر إدارة المرافق العامة التي تتطلب نوعاً من الاستقلال الفني عن الحكومة المركزية لضمان فاعلية وكفاءة الإدارة ، و تختلف هذه الأشخاص عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أنها مقيدة بالهدف الذي أنشأت من أجله، في حين تكون الأخيرة مقيدة بالحدود الجغرافية للإقليم الذي تمثله حيث أن الأشخاص الاعتبارية المرفقية تهدف إلى تحقيق أغراض متنوعة منها ما هو إداري أو اجتماعي أو اقتصادي، فإن هذا الاختلاف يقود إلى اختلاف أنظمتها القانونية حسب النشاط الذي تتولاه ، أما الأشخاص الإقليمية فالقاعدة العامة أنها تتمتع بذات التنظيم القانوني .
كذلك تفترق الأشخاص الاعتبارية المرفقية عن الأشخاص الاعتبارية الإقليمية في أن الأخيرة تقوم على فكرة الديمقراطية التي تؤكد حق سكان الوحدات المحلية بإدارة شؤونهم المحلية بأنفسهم ، بينما تقوم فكرة الشخصية الاعتبارية المرفقية على ضرورة ضمان الكفاءة الإدارية وحسن إدارة المرافق العامة ذات الطابع الفني ولا علاقة للديمقراطية في ذلك ، كما هو الحال في الجامعات و المستشفيات.
ثالثاً : الأشخاص المعنوية المهنية
بسبب التطور المستمر في مناحي الحياة الاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول وتأثير هذا التطور على القانون الإداري وأحكامه ظهرت فكرة جديدة لأشخاص معنوية أخرى تتمثل في المنظمات والاتحادات ذات الطابع المهني ، تتولى إدارة مرافق عامة ينشأها المشرع لتحقيق مصالح عامة ، ومن ذلك الاتحاد الأدباء والكتاب ، تتمتع هذه الأشخاص بالاستقلال ولها إصدار اللوائح الخاصة بتأديب أعضائها وممارسة المهنة التي تشرف عليها .

المحور الثاني : أساليب التنظيم الإداري
تنتهج الدول المختلفة أسلوبين في تنظيمها الإداري هما :
المركزية الإدارية و اللامركزية الإدارية ، الذان يشكلان المظهران المتعارضان للاسلوب الذي تسير عليه الإدارة ، بحيث تأخذ الدول بقدر من هذا المظهر أو ذاك وفقا لظروفها السياسية و الإجتماعية الخاصة بها كما أن نسبة المزج و الخلط بين كل من النظامية وفقا للظروف المختلفة و تغيراتها، بحيث يتجه الأسلوب الأول و الأقدم في الظهور نحو حصر الوظيفة الإدارية في أيدي السلطة التنفيذية وحدها في العاصمة دون وجود سلطات إدارية أخرى مستقلة عنها ، بينما يتجه أسلوب اللامركزية الإدارية نحو توزيع الوظيفة الإدارية ومشاركة هيئات وسلطات لامركزية ، و فيما يلي سنتناول بالدراسة المركزية الإدارية ثم اللامركزية الإدارية وذلك في مبحثين .

المبحث الأول
المركزية الإدارية
المركزية الإدارية هي أول النظم التي اتبعتها الدول في الحكم والإدارة ، وتقوم المركزية على أساس التوحيد و عدم التجزئة ، وفي المجال الإداري يقصد بها توحيد النشاط الإداري أو الوظيفة الإدارية و حصرها في يد السلطات الإدارية المركزية أي في يد السلطة التنفيذية الموجودة في العاصمة ، تقوم السلطة التنفيذية في هذا النظام بالسيطرة على جميع الوظائف الإدارية من توجيه و تخطيط و رقابة و تنسيق ، وما على السلطة الدنيا في هذا النظام إلا الإلتزام بالقرارات التي تصدر عن السلطة العليا و ما يساعد على ذلك الترتيب الذي يسود السلطة التنفيذية و تقسيم الموظفين رؤساء ومرؤوسين إلى درجات يعلو بعضها بعضاً في سلم إداري منتظم ، يخضع كل مرؤوس فيه لرئيسه خضوعاً تاماً فينفذ أوامره و يعمل تحت إمرته و إشرافه و بتوجيهاته .
و نشير هنا انه لا تعني المركزية أن تقوم السلطة التنفيذية في العاصمة بجميع الأعمال في أنحاء الدولة ، بل تقتضي وجود فروع لهذه السلطة تكون تابعة للسلطة المركزية في العاصمة ومرتبطة بها في مباشرة وظيفتها غير أن هذه الفروع لا تتمتع في ذلك بأي قدر من الاستقلال .
أولا : أركان المركزية الإدارية
تقوم المركزية الإدارية على ثلاثة أركان هي : تركيز الوظيفة الإدارية في يد سلطات الإدارة المركزية (الحكومة) ، التدرج الهرمي الإداري ، السلطة الرئاسية .
- تركيز و حصر سلطة الوظيفة الإدارية في يد الإدارة المركزية
إن من مقومات النظام الإداري المركزي هو حصر و تجميع الوظيفة الإدارية و تركيزها في يد السلطة الإدارية المركزية في
الدولة ، بمعنى أنه تتركز في هذا النظام سلطة مباشرة الوظيفة الإدارية في يد السلطة التنفيذية بالعاصمة بحيث تتركز فيها سلطة اتخاذ القرارات و تسيير المرافق العامة ، و تعاونها في ذلك الهيئات التابعة لها في الأقاليم الأخرى تحت إشراف و رقابة السلطة المركزية، بحيث لا توجد في هذا النظام أشخاص معنوية عامة محلية أو مرفقية مستقلة عن السلطة المركزية .
- التدرج الهرمي الإداري
إن فكرة التدرج الهرمي الإداري تعني أن يأخذ الجهاز الإداري أو هيكل النظام الإداري في الدولة و المتكون من مجموعة من الأجهزة و الوحدات الإدارية المختلفة أن يأخذ شكل أو هيئة مثلث أو هرم مترابط و متتابع الدرجات و المستويات و الطبقات بحيث ترتبط كل درجة من هذا السلم الإداري بالدرجة التي تليها مباشرة برابطة و علاقة قانونية هي رابطة السلطة الإدارية ، بمعنى أن يقوم النظام المركزي على أساس التدرج الهرمي في الجهاز الإداري ومقتضاه أن يخضع موظفي الحكومة المركزية بشكل متدرج و متصاعد ، تكون الدرجات الدنيا تابعة للأعلى منها تحت قمة الجهاز الإداري وهو الوزير .
و للسلطات العليا حق إصدار الأوامر والتعليمات للجهات الدنيا ويخضع كل مرؤوس خضوعاً تاماً ، ويتجه مجال الطاعة في داخل النظام المركزي إلى درجة كبيرة فالرئيس يباشر رقابة سابقة ولاحقة على أعمال المرؤوس كما أن للرئيس صلاحية تعديل القرارات الصادرة من مرؤوسيه وإلغائها بالشكل الذي يراه مناسباً .
لهذه الدرجات تكون ما يسمى بنظام التسلسل الإداري الذي يبين التمايز بين طبقتي الرؤساء والمرؤوسين ويبرز علاقة التبعية والسلطة الرئاسية .
- السلطة الرئاسية :
تعرف السلطة الرئاسية على أنها القوة التي تحرك السلم الإداري الذي يقوم عليه النظام الإداري المركزي ، و مفهومها في علم الإدارة العامة و القانون الإداري هو حق و سلطة إستعمال قوة الأمر و النهي من أعلى أي من طرف الرئيس الإداري المباشر و المختص ، و واجب الطاعة و الخضوع و التبعية من طرف المرؤوس المباشر لهذا الرئيس .
تعتبر السلطة الرئاسية ضمانه معترف بها للرؤساء الإداريين ينضمها القانون فيوفر وحدة العمل وفعاليته واستمراريته، فهي الوجه المقابل للتبعية الإدارية بحيث تتقرر بدون نص و بشكل طبيعي ، غير أنها من جانب آخر ترتب مسؤولية الرئيس عن أعمال مرؤوسية ، بالتالي عدم إمكانية تهربه من هذه المسؤولية و السلطة الرئاسية من أهم ركائز النظام المركزي ، إلا أنها سلطة ليست مطلقة وليست على درجة واحدة من القوة فهي تتأثر بصاحب السلطة و مركزه في السلم الإداري و بنوع الوظيفة التي يمارسها ،و هي الرئاسية تتحلل إلى مجموعة من الاختصاصات بعضها يتعلق بشخص المرؤوس والآخر منها يتعلق بأعماله :
أ- سلطة الرئيس على شخص مرؤوسيه
تتضمن سلطة الرئيس على أشخاص مرؤوسه الكثير من الاختصاصات و الصلاحيات منها ما يتعلق بسلطته في التعيين و الاختيار ، و سلطته في تكليف مرؤوسيه بأعمال معينة ، بالإضافة إلى سلطة نقل الموظف وترقيته و سلطة التأديب التي قد تصل إلى حد العزل أو حرمان من بعض الحقوق و المزايا الوظيفية ، و كل ذلك طبعا في حدود ما يسمح به القانون .
ب- سلطة الرئيس على أعمال مرؤوسيه
تشمل هذه السلطة في حق الرئيس في توجيه مرؤوسيه عن طريق إصدار الأوامر و التعليمات و التوجيهات إليهم قبل ممارسة أعمالهم و سلطة مراقبة تنفيذهم لهذه الأعمال و التعقيب عليها وتشمل هذه السلطات .
1- سلطة الأمر :
يملك الرئيس إصدار الأوامر والتعليمات ، ويعتبر اختصاصه هذا من أهم مميزات السلطة الرئاسية ، ذلك أن إصدار الأوامر عمل قيادي له أهمية كبرى في سير الأعمال الإدارية ، و بصفة عامة نجد أن السلطة الرئاسية تتصف أساساً بأنها سلطة آمره
لكونها تقوم على إصدار أوامر ملزمة للمرؤوسين .
2- سلطة الرقابة و التعقيب
وسيلة الرئيس في رقابته على مرؤوسيه تكمن في التقارير التي يقدمها الموظفين عن أعمالهم بصورة دورية أو بواسطة التقارير التي يضعها المفتشون ويطلعون السلطة الرئاسية عليها ، و قد يمارسها كذلك عن طريق الشكاوي التي يقدمها إليه الأفراد الذين أصابهم الضرر نتيجة تصرفات مرؤوسيه .
ثانيا :صور المركزية الإدارية : تتخذ المركزية الإدارية من الناحية العملية صورتان : التركيز الإداري وعدم التركيز الإداري
-أولاً : التركيز الإداري
هي الصورة البدائية للمركزية الإدارية ، ويطلق عليها أيضاً المركزية المتطرفة أو الوزارية أو المكثفة معناها أن تتركز سلطة اتخاذ القرارات في كل الشؤون الإدارية بيد السلطة الإدارية المركزية و المتمثلة في الوزراء على مستوى العاصة العاصمة ، بحيث لا يكون لأية سلطة أخرى حق تقرير أي أمر من الأمور ، إنما يتعين على كافة الموظفين في الأقاليم الرجوع إلى الإدارة المركزية المختصة لإصدار القرار و ينحصر دور الموظفين في الجهاز الإداري في تقديم المقترحات والآراء في المساءل المطروحة عليهم و انتظار ما ما تقرره الإدارة المركزية بشأنها ، وتنفيذ هذه القرارات ، لا شك أن هذه الصورة من التركيز الشديد تضر بمصالح الأفراد وتعرقل عمل الإدارة فمن غير المتصور أن تتخذ جهة إدارية واحدة كافة القرارات في كل أنحاء الدولة وتكون هذه القرارات ملائمة ومناسبة لظروف العمل الإداري و توفر حلاً لمشاكل الأفراد ، لذلك هجرت أغلب الدول هذه الصورة من المركزية الإدارية نحو الصورة المعتدلة للمركزية الإدارية و هي عدم التركيز الإداري .
- عدم التركيز الإداري
يطلق على هذه الصورة من المركزية الإدارية، أللاوزارية أو المركزية المعتدلة أو المخففة و مقتضاها تخفيف العبء عن الحكومة و الإدراة المركزية بتخويل بعض الموظفين في الأقاليم المختلفة سلطة البت في بعض الأمور ذات الطابع المحلي دون الحاجة للرجوع للوزير المختص في العاصمة .
إلا أن هذه الصورة من المركزية لا تعني استقلال هؤلاء الموظفين عن الإدارة المركزية ، فهم خاضعون لسلطتها الرئاسية ولها أن تصدر إليهم القرارات الملزمة و لها أن تعدلها أو تلغيها ، وكل ما في الأمر أن عدم التركيز الإداري يخفف من العبء على الوزارات والإدارات المركزية من خلال بعض القرارات الإدارية التي يمكن أن تتخذ من ممثلي الوزراء في الأقاليم بدلا من أن تتخذ من الوزراء أنفسهم و من ثم يختلف عدم التركيز الإداري عن اللامركزية الإدارية إذ تتعدد السلطات الإدارية في اللامركزية الإدارية نظراً لتعدد الأشخاص المعنوية ، وتختص كل سلطة بجانب من الوظيفة الإِدارية في الدولة ، حيث يتم توزيع الاختصاصات على هذا الأساس.
و على أي حال فإن هذه الصورة من المركزية أفضل من التركيز الإداري وهي مرحلة انتقال صوب نظام اللامركزية الإدارية ، وهي الصورة الباقية في إطار نظام المركزية الإدارية و لعل من أبرز وسائل تحقيق عدم التركيز الإداري نظام تفويض الاختصاص ، الذي سنتناوله في هذا الجزء من الدراسة .
ثالثا : تفويض الاختصاص
تستلزم ضرورات العمل الإداري وحسن سير المرافق العامة أن يفوض بعض الموظفين المختصين بعض أعمالهم إلى موظفين آخرين غالباً ما يكونون مرؤوسين بالنسبة لهم ، و يقصد بالتفويض أن يعهد صاحب الاختصاص بممارسة جزء من اختصاصاته إلى أحد مرؤوسيه ، بشرط أن يسمح القانون بمنح هذا التفويض و أن تكون ممارسة الاختصاص المفوض تحت رقابة الرئيس الإداري صاحب الاختصاص الأصيل .
للتفويض مزايا عدة فهو من جانب يخفف العبء عن الرئيس صاحب الاختصاص الأصيل ، فهو يقوم بنقل جزء من اختصاصه في مسألة معينة إلى أحد مرؤوسيه أو جهة أو هيئة ما ، و يؤدي من جانب آخر إلى تحقيق السرعة والمرونة في أداء الأعمال مما يسهل على الأفراد قضاء مصالحهم ويدرب المرؤوسين على القيام بأعمال الرؤساء، فينمي فيهم الثقة والقدرة على القيادة.
- شروط التفويض
للتفويض شروط أوردها الفقه و القضاء، يجب مراعاتها حتى يكون التفويض صحيحاً هي :
1- التفويض لا يكون إلا بنص ، يلزم حتى يكون التفويض صحيحاً أن يسمح القانون بالتفويض ، فإذا منح القانون الاختصاص إلى جهة معينة ليس لهذه الجهة التنازل عن هذا الاختصاص أو تفويضه إلى سلطة أخرى إلا إذا أجاز القانون ذلك.
2- التفويض يجب أن يكون جزئياً ، فلا يجوز أن يفوض الرئيس الإداري جميع اختصاصاته لأن هذا يعد تنازلاً من الرئيس عن مزاولة جميع أعماله التي أسندها إليه القانون .
3- يبقى الرئيس المفوض مسؤولاً عن الأعمال التي فوضها بالإضافة إلى مسؤولية المفوض إليه ، تطبيقاً لمبدأ أن التفويض في السلطة لا تفويض في المسؤولية .
و المرؤوس المفوض إليه لا يسأل عن تصرفاته بشأن السلطات المفوضة إليه إلا أمام رئيسه المباشر الذي قام بالتفويض و لا تنصرف المسؤولية إلى أعلى منه و فقاً لمبدأ وحدة الرئاسة و الأمر .
4- لا يجوز للمفوض إليه أن يفوض غيره ، فالتفويض لا يتم إلا لمرة واحدة، ومخالفة هذه القاعدة تجعل القرار الإداري الصادر من المفوض إليه الثاني معيباً بعدم الاختصاص .
5- التفويض مؤقت و قابل للرجوع فيه من جانب الرئيس لأن الأصل هو عدم التفويض و الاستثناء هو التفويض.
و تثار بشأن التفويض مشكلة سلطة الجهة المفوضة " بكسرلواو " على اختصاصات المفوض إليه " المرؤوس" فهل للسلطة صاحبة الاختصاص الأصلي أن تلغي قرارات السلطة المفوض إليها .
ذهب جانب من الفقهاء إلى عدم السماح بتوجيه تعليمات إلى المرؤوسين تتعلق بالاختصاص المفوض إليهم على أساس أن الموظف الذي قام بالتفويض لا يعتبر رئيسياً إدارياً بالنسبة للقرارات الصادرة طبقاً للتفويض على أساس أن المرؤوس يعتبر كأنه الرئيس نفسه وعندئذ فإن قراراته واجبة الاحترام.
بينما ذهب جانب آخر من الفقهاء إلى أن الأصيل يبقى له الحق في التعقيب على القرارات الصادرة عن المفوض إليه إذا كان الأخير مرؤوساً له ، لأن التفويض لا يقطع العلاقة الرئاسية بين الرئيس والمرؤوس ولا يحول دون ممارسة الرئيس لاختصاصه في التوجيه والرقابة السابقة واللاحقة على أعمال مرؤؤس.
و قد يحصل بعض الخلط بين التفويض والحلول لأن الاثنين يساهمان في تسهيل سير العمل الإداري وضمان سير المرافق العامة بانتظام واطراد كما أن كل منهما يعني ممارسة أحد الموظفين لاختصاصات موظف آخر .
إلا أن هناك الكثير من أوجه الاختلاف بين الحلول والتفويض فالحلول يكون في حالة غياب صاحب الاختصاص الأصيل أياً كان سبب الغياب اختيارياً كما في حالة الإجازة أو إجبارياً كما في حال المرض فيحل محل الموظف في ممارسة هذه الاختصاصات من حدده المشرع. أما في حالة التفويض فإن الرئيس المفوض يكون حاظراً وليس غائباً .
كما أن التفويض يتحقق بقرار يصدر من الرئيس المفوض إلى المفوض إليه في حين لابد للحلول أن يقترن بنص وأن تكون أسبابه صحيحة ويصبح الحلول مستحيلاً إذا لم ينظمه المشرع .
وفي تفويض الاختصاص يأخذ القرار الصادر درجة المفوض إليه ، أما في الحلول فتكون القرارات الصادرة في مرتبة قرارات الأصيل الغائب .
و في التفويض يكون الرئيس المفوض مسؤولاً عن أخطاء المفوض إليه لأن الرئيس يمارس الرقابة الرئاسية على المفوض إليه بينما لا يكون الأصيل الغائب مسؤولاً عن أخطاء من حل محله لأنه لا يملك أي سلطة رئاسية بالنسبة لتصرفات الأخير ولأن مصدر سلطته القانون وليس الأصيل وحيث توجد السلطة توجد المسؤولية .
و من الملاحظ أن تفويض الاختصاص لا يعدو أن يكون تخفيفاً عن كاهل الرؤساء ومساعدتهم في تسيير أعمالهم وهذا الغرض لا يجعل المرؤوس ممارساً لاختصاص مانع للتعقيب والرقابة ، ونرى أنه لا مانع من قيام الرئيس المفوض بمراجعة قرارات مرؤوسيه وتوجيههم من خلال إصدار الأوامر والتعليمات التي تتعلق بالاختصاص المفوض ليطمئن إلى سلامة العمل من الناحية القانونية ، خاصة وإن مسؤولية الرئيس المفوض تبقى قائمة عما قام بتفويضه من اختصاص ، لأن لا تفويض في المسؤولية كما بينا سابقاً . منقول

................/................

ouchek-lil

2013-12-13, 08:25

الجزء الثالث:

- أنواع التفويض : التفويض على نوعين " تفويض اختصاص و تفويض توقيع " :
1- تفويض الاختصاص :
هذا النوع من التفويض ينقل السلطة بأكملها إلى المفوض إليه ، وهذا يمنع الأصيل المفوض من ممارسة الاختصاص الذي تم تفويضه أثناء سريان التفويض و في هذه الصورة من التفويض تكون قرارات المفوض إليه في نطاق التفويض منسوبه إلى المفوض إليه و تأخذ مرتبة درجته الوظيفية ، و يوجه تفويض الاختصاص إلى المفوض إليه بصفتة لا بشخصه فلا ينتهي التفويض بشغل موظف آخر لوظيفة المفوض إليه.
2-تفويض التوقيع :
و هو تفويض شخصي يأخذ بعين الاعتبار شخصية المفوض إليه ، فهو ينطوي على ثقة الرئيس به ومن ثم فهو ينتهي بتغير المفوض أو المفوض إليه ، كما أن هذا التفويض يسمح للمفوض إليه بممارسة الاختصاصات المفوضة باسم السلطة " بكسرالولو " ولا يمنع ذلك من ممارسة الرئيس المفوض ذات الاختصاص رغم التفويض كما أن القرارات الصادرة في نطاق التفويض تأخذ مرتبة قرارات السلطة المفوضة .
3- التفويض والحلول :
يقتصر بالحلول أن يصبح صاحب الاختصاص الأصيل عاجزاً لسبب من الأسباب عن ممارسة اختصاصه كأن يصاب بعجز دائم أو بمرض أو غيره ، فيحل محله في مباشرة كافة اختصاصاته موظف آخر حدده القانون سلفاً، و قد يحصل الحلول بان تحل إحدى الجهات الإدارية محل جهة إدارية أخرى
رابعا : تقييم المركزية الإدارية
درج بعض الفقهاء على إبراز مزايا النظام المركزي بينما ذهب البعض نحو إبراز عيوبه ، ونعرض فيما يلي أهم تلك المزايا والعيوب
- مزايا المركزية الإدارية :-
1- النظام المركزي يقوي سلطة الدولة ويساعدها في تثبيت نفوذها في كافة أنحاء الدولة ، ولا شك أن هذا النظام له ما يبرره في الدول الناشئة حديثاً ، والتي تحتاج لتقوية و تدعيم لوحدتها.
2- يؤدي تطبيق نظام المركزية الإدارية إلى تحقيق وحدة أسلوب و نمط الوظيفة الإدارية في الدولة كما يؤدي إلى ثبات و إستقرار الإجراءات الإدارية و دقتها كما يساهم هذا النظام في القضاء على سبب من أسباب ظاهرة البيروقراطية المتمثل في كثرة الإجراءات
3- تحقيق العدل و المساواة في المجتمع لإشراف الحكومة المركزية على المرافق العامة و نظرتها الشمولية البعيدة عن المصالح المحلية.
4- المركزية أسلوب ضروري لإدارة المرافق العامة السيادية أو القومية التي لا يتعلق نشاطها بفئة معينة أو إقليم معين كمرفق الأمن أو الدفاع أو المواصلات .
5- المركزية تؤدي إلى توحيد النظم و الإجراءات المتبعة في كافة أنحاء الدولة كونها تتأتى من مصدر واحد ، مما يمكن الموظفين من الإلمام بكافة الأوامر و التعليمات اللازمة لتنفيذ الوظيفة الإدارية .
6- يؤدي نظام المركزية الإدارية إلى تحقيق الإقتصاد و توفير في الأموال و موارد الدولة و يساعد على عدم الإسراف و التبذير في الإنفاق العام .
- عيوب المركزية الإدارية :-
1- يؤدي هذا النظام إلى إشغال الإدارة المركزية أو الوزراء بمسائل قليلة الأهمية على حساب المهام الأكثر أهمية في رسم السياسة العامة لوزاراتهم .
2- المركزية تؤدي إلى زيادة الروتين والبطء في اتخاذ القرارات الإدارية المناسبة وفي الوقت المناسب ، لاستئثار السلطة المركزية بسلطة اتخاذ كافة القرارات في الدولة وبعد مصدر القرار في أكثر الأوقات عن الأماكن المراد تطبيق القرار فيها ، وغالباً ما تأتي هذه القرارات غير متلائمة مع طبيعة المشكلات المراد حلها .
3- المركزية الإدارية لا تتماشى مع المبادئ الديمقراطية القائلة بضرورة أن تدار الوحدات المحلية من خلال سكان هذه الوحدات عن طريق مجالس منتخبة من بينهم .
4- المركزية الإدارية وبسبب تركز السلطة بيد الوزراء وفئة قليلة من الرؤساء والإداريين في العاصمة تؤدي إلى قتل روح المثابرة والإبداع لدى الموظفين الآخرين لأن دورهم ينحصر بتنفيذ الأوامر والتعليمات الصادرة من السلطة المركزية ، وعدم مشاركتهم فيها .
- السلطة الإدارية المركزية في النظام الإداري الجزائري :
تتمثل السلطات الإدارية المركزية الجزائرية التي لها الصفة القانونية لإتخاذ القرارات الإدارية النهائية بخصوص مسائل الوظيفة الإدارية بإسم و لحساب الدولة الجزائرية تتمثل في رئيس الجمهورية في حدود إختصاصاته و وظائفه الإدارية فقط يعاونه في ذلك أجهزة تنفيذية و إستشارية تابعة له و خاضعة لسلطاته الرئاسية المباشرة و تتمثل تلك الهيئات في رئاسة الجمهورية و رئاسة الحكومة و الوزاراء كل في حدود إختصاصات وضائفه الوزارية و يساعد كل وزير في إختصاصاته المركزية أجهزة إدارية و إستشارية و تنفيذية تابعة له و خاضعة لسلطاته الرئاسية كما تتمثل سلطات الإدارة المركزية الجزائرية في الولاة في حدود إختصاصاتهم الإدارية المركزية .
- سلطات و إختصاصات رئيس الجمهورية الإدارية :
يعتبر رئيس الجمهورية رئيس السلطة التنفيذية يموجب الدساتير الصادرة إلى حد الآن ، ذلك أن النظام السياسي الجزائري كان نظاما دستوريا مغلقا في ظل دستور 1963 و دستور 1976 و نظاما شبه رئاسي في ظل دستور 1989 و دستور 1996 ، و عليه فرئيس الجمهورية في نطاق وظائفه و إختصاصاته الإدارية يعد الرئيس الإداري الأعلى في بناء و هيكل النظام الإداري الجزائري إذ يملك حق و سلطة إصدار القرارات الإدارية الباتة و النهائية بإسم الدولة الجزائرية و لحسابها تكون نافذة على مستوى كل الإقليم الجزائري .
إختصاصات و وظائف رئيس الجمهورية :
يقوم رئيس الجمهورية في النظام الدستوري الجزائري بمهام و مسؤوليات كبرى ، إذ يملك صفة و سلطة إصدار القرارات
الإدارية التنظيمية العامة و القرارات الإدارية الفردية لما يتعلق الأمر بالوظيفة الإدارية و في جميع الموضوعات الإدارية و ذلك في نطاق الإختصاصات الإدارية المقررة له بنص الدستور و العرف الدستوري و تتمثل هذه الإختصاصات في :
1- الوظيفة الإدارية التنظيمية :
إن رئيس الجمهورية مسؤول عن القيام بالسلطة و الوظيفة التنظيمية للنظام الإدارية الجزائري بإعتباره القائد الإداري للوظيفة التنفيذية في الدولة فهو المسؤول عن إنشاء الأجهزة و المؤسسات و المرافق الإدارية المركزية في الدولة و تحديد إختصاصاتها و نظامها القانوني و تحديد علاقاتها القانونية المختلفة سواء فيما بينها أو بين المواطنين و الدولة كما يضطلع رئيس الجمهورية بإصدار القرارات التنظيمية التي يصدرها في شكل مراسيم أو لوائح إدارية لتنفيذ القوانين .
2- سلطة و وظيفة التعيين :
من إختصاصات و سلطات رئيس الجمهورية الإدارية ، سلطة التعيين للموظفين السامين المدنيين منهم و العسكريين و ذلك بواسطة مراسيم ، فرئيس الجمهورية في النظام الجزائري هو الذي يحوز الصفة القانونية لإستعمال سلطة تعيين كبار الموظفين.
3- وظيفة حفظ النظام العام و الأمن العام و الصحة العامة و الآداب العامة في الدولة :
و هذا الإختصاص مقرر في النظام الجزائري مثل النظام الفرنسي بموجب العرف الدستوري فرئيس الجمهورية تبعا لذلك يحوز الصفة القانونية في إستعمال سلطة إصدار القرارات الإدارية التنظيمية المتعلقة بمرفق و وظيفة حفظ النظام العام و هي ما يعرف بالضبط الإداري أو البوليس الإداري .
4- وظيفة التنسيق :
يعتبر رئيس الجمهورية المسؤول المختص بإقامت و تتحقيق عملية تنسيق أعمال الوظيفة الإدارية على المستوى المركزي الأعلى للإدارة العامة الجزائرية .
الأجهزة و وحدات الإدارية المساعدة لرئيس الجمهورية :
يساعد رئيس الجمهورية في آداء مهامه بصفته الرئيس الأعلى للإدارة المركزية ، وحدات إدارية تابعة و مساعدة له كما أن هناك هيئات إستشارية تساعده في القيام بمهامه من بينها الوزراء فالوزير بإعتباره عضوا من أعضاء السلطة التنفيذية المسؤولة عن الوظيفة التنفيذية صفتان :
- الصفة السياسية :بإعتباره عضوا في مجلس الوزراء أو مجلس الحكومة .
- الصفة الإدارية :بإعتباره عضوا إداريا لأنه الرئيس الإداري لمجموعة المرافق و المؤسسات و الأجهزة الإدارية المكونة للوزارة التي يشرف عليها فالوزير يعد الرئيس الإداري الأصيل ، و صاحب الإختصاص العام في شؤون الوظيفة الإدارية المتعلقة بتسيير وزارته و له سلطة إتخاذ القرارات الإدارية و التصرفات و كافة الأعمال القانونية و المادية بإسم و لحساب الدولة في نطاق الإختصاص الوظيفي للوزارة التي يشرف عليها .
إختصاصات و وظائف الوزير من الناحية الإدارية :
- يقوم في نطاق الإختصاص الوظيفي لوزارته بالتنظيم الداخلي للوزارة و ضمان حسن سيرها و هو في سبيل ذلك مخول بإصدار القرارات الإدارية التنظيمية و كافة إجراءات التنظيم الدخلي .
- الوزير هو الرئيس الإداري المركزي المختص و صاحب الصفة القانونية في ممارسة السلطة الرئاسية .

المبحث الثاني
اللامركزية الإدارية
يقوم هذا النظام على أساس توزيع الوظيفة الإدارية بين الحكومية المركزية في العاصمة وبين أشخاص الإدارة المحلية في الأقاليم
التي تتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة ، مع خضوعها لرقابة و إشارف الإدارة أو الحكومة المركزية و ذلك في إطار ما يعرف بالرقابة الوصائية .
ففي هذا النظام تتمتع السلطات المحلية بقدر من الاستقلال في ممارسة اختصاصاتها بحيث تحتفظ الإدارة المركزية بإدارة بعض المرافق العامة السيادية أو القومية و تمنح الأشخاص المعنوية المحلية سلطة إنشاء و إدارة بعض المرافق العامة ذات الطابع المحلي.
بالتالي تظهر في هذا النظام إلى جانب الدولة أو الإدارة المركزية أشخاص معنوية محلية أو مرفقية يطلق عليها بالإدارة اللامركزية أو السلطات الإدارية اللامركزية.
أولا : صور اللامركزية الإدارية : هناك صورتان أساسيتان للامركزية الإدارية " اللامركزية المحلية أو الإقليمية ، واللامركزية المصلحية أو المرفقية " .
- اللامركزية الإقليمية أو المحلية:
معناها أن تمنح السلطات المركزية إلى جزء من إقليم الدولة جانبا من اختصاصاتها في إدارة المرافق و المصالح المحلية بعد منحها الشخصية المعنوية و الاستقلال المالي و الإداري تستند هذه الصورة إلى فكرة الديمقراطية التي تقتضي إعطاء سكان الوحدات المحلية الحق في مباشرة شؤونهم و تسيير مرافقهم بأنفسهم عن طريق مجالس منتخبة منهم .
تقوم اللامركزية الإقليمية أو المحلية على ثلاث أركان :
1- وجود مصالح محلية أو إقليمية متميزة :
يجب من خلال النظام اللامركزي أن تكون هناك مصالح و حاجيات خاصة ببعض المناطق الجهوية يحسن ترك أمر إشباعها إلى أبناء كل منطقة و في جانب ذلك هناك بعض المرافق تمثل مصالح وطنية أي على مستوى الدولة .
إن وجود مجموعة مصالح جماعية جماعية مشتركة و مترابطة متميزة عن مجموعة المصالح العامة الوطنية محددة في نطاق واضح إقليميا إذ ترتكز سياسة اللامركزية على توزيع متزن للصلاحيات و المهام حسب تقسيم منطقي للمسؤولية داخل نطاق وحدة الدولة فعلى البلديات و الولايات حل مشاكلها الخاصة بها و على السلطة المركزية البت في القضايا ذات الأهمية الوطنية و من هنا ينبغي لللامركزية أن تخول الولايات و البلديات كامل الصلاحيات لحل المشاكل ذات المصلحة المحلية و الجهوية التي بإمكانها حلها و تشمل هذه الصلاحيات الميادين المختلفة و المشرع ( البرلمان )هو المختص الوحيد لتحديد نطاق و حجم المصالح الإقليمية و المصالح الوطنية و هو الذي يحدد العلاقة بين هذه المصالح المختلفة .
بمعنى يتم منح الشخصية المعنوية للوحدات المحلية لإعتبارات إقليمية أو محلية ،لأنه من الأفضل أن تباشرها هيئات محلية معينة مع إسناد إدارتها إلى سكان هذه الوحدات أنفسهم ، و يتم تحديد اختصاصات الهيئات المحلية بقانون و لا يتم الانتقاص منها إلا بقانون آخر ، وهي تشمل مرافق متنوعة و تتضمن كافة الخدمات التي تقدم كمرفق الصحة و التعليم و الكهرباء و الماء و غيرها .
2- يتولى سكان الوحدات المحلية إدارة هذه المرافق :
يجب أن يتولى سكان الوحدات المحلية إدارة هذا النوع من المرافق بأنفسهم و ان يتم ذلك باختيار السلطات المحلية من هؤلاء السكان و ليس عن طريق الحكومة أو الإدارة المركزية ... ويذهب أغلب الفقهاء إلى ضرورة أن يتم اختيار أعضاء المجالس المحلية عن طريق الانتخابات تأكيداً لمبدأ لديمقراطية حيث ذهب الأستاذ penoit إلى القول بأن اللامركزية هي الديمقراطية كأعضاء المجالس الشعبية البلدية ، و إذا كان الإنتخاب هو الأصل فإنه ليس هناك مانع من مشاركة أعضاء معينين ضمن هذه المجالس لتوفير عناصر ذات خبرة و كفاءة مثل الوالي بشرط أن تبقى الأغلبية للعناصر المنتخبة ،خاصة و إن الانتخاب يتطلب قدر كبير من الوعي والثقافة مما لا يتوفر غالباً في سكان الوحدات المحلية .

3- استقلال الوحدات المحلية :
إذا كان من الضروري أن يكون اختيار أعضاء المجالس المحلية عن طريق سكان هذه الوحدات فإن الأكثر أهمية أن تستقل الهيئات اللامركزية في مباشرة عملها عن السلطة المركزية ، فالمرافق اللامركزية لا تخضع لسلطة رئاسة أعلى ، إلا أن ذلك لا يعني الاستقلال التام للهيئات المحلية عن السلطات المركزية ، فالأمر لا يعدو أن يكون الاختلاف حول مدى الرقابة التي تمارسها السلطات المركزية على الهيئات المحلية في النظم اللامركزية إذ لابد من تمتع هذه الهيئات باستقلال كافٍ في أدائها لنشاطها ، و قد أطلق الفقهاء على الرقابة التي تمارسها السلطة المركزية على الهيئات اللامركزية الوصاية الإدارية.
- اللامركزية المرفقية:
يجد المشرع في أحيان كثيرة أنه من الضروري أن يمنح بعض المشاريع و المرافق و المصالح العامة الشخصية المعنوية و قدر من الاستقلال عن الإدارة المركزية مع خضوعها لإشرافها ، كمرفق البريد و الكهرباء و الإذاعة ... ، لتسهيل ممارستها لنشاطاتها بعيداً عن التعقيدات الإدارية .
فتمارس اللامركزية المرفقية نشاطاً واحداً أو أنشطة متجانسة كما هو الحال في الهيئات والمؤسسات العامة على عكس اللامركزية المحلية التي تدير العديد من المرافق أو الأنشطة غير المتجانسة ، و لا يستند هذا الأسلوب على فكرة الديمقراطية إنما هي فكرة فنية تتصل بكفاءة إدارة المرفق و على ذلك ليس هناك حاجة للأخذ بأسلوب الانتخابات في اختيار رؤساء أو أعضاء مجالس إدارة هذه الهيئات العامة و ينبغي الحرص دائما على أنً تكون ممارسة هذه المؤسسات لنشاطها ضمن الحدود و الاختصاصات التي أجازها و لا يمكن مباشرة نشاط آخر أو التوسيع من اختصاصاتها .
ثانيا : تقييم اللامركزية الإدارية
نظام اللامركزية الإدارية له الكثير من المزايا إلا أن من الفقهاء من أبرز له بعض العيوب وهو ما نبينه في هذه الدراسة:
- مزايا اللامركزية الإدارية :
1- يؤكد المبادئ الديمقراطية في الإدارة ، لأنه يهدف إلى اشتراك الشعب في اتخاذ القرارات وإدارة المرافق العامة المحلية .
2- يخفف العبء عن الإدارة المركزية ، إذ أن توزيع الوظيفة الإدارية بين الإدارة المركزية والهيئات المحلية أو المرفقية يتيح للإدارة المركزية التفرغ لأداء المهام الأكثر أهمية في رسم السياسة العامة وإدارة المرافق القومية .
3- النظام اللامركزي أقدر على مواجهة الأزمات والخروج منها . سيما وأن الموظفين في الأقاليم أكثر خبرة من غيرهم في مواجهة الظروف والأزمات المحلية كالثورات واختلال الأمن ، لما تعودوا عليه وتدربوا على مواجهته وعدم انتظارهم تعليمات السلطة المركزية التي غالباً ما تأتي متأخرة .
4- تحقيق العدالة في توزيع حصيلة الضرائب وتوفير الخدمات في كافة أرجاء الدولة ، على عكس المركزية الإدارية حيث تحظى العاصمة والمدن الكبرى بعناية أكبر على حساب المدن والأقاليم الأخرى .
5- تقدم اللامركزية الإدارية حلاً لكثير من المشاكل الإدارية والبطء والروتين والتأخر في اتخاذ القرارات الإدارية وتوفر أيسر السبل في تفهم احتياجات المصالح المحلية وأقدر على رعايتها .
- عيوب اللامركزية الإدارية :-
1- يؤدي هذا النظام إلى المساس بوحدة الدولة من خلال توزيع الوظيفة الإدارية بين الوزارات والهيئات المحلية .
2- قد ينشأ صراع بين الهيئات اللامركزية والسلطة المركزية لتمتع الاثنين بالشخصية المعنوية ولأن الهيئات المحلية غالباً ما تقدم المصالح المحلية على المصلحة العامة .
3- غالباً ما تكون الهيئات اللامركزية أقل خبرة ودراية من السلطة المركزية ومن ثم فهي أكثر إسرافاً في الإنفاق بالمقارنة مع الإدارة المركزية .
ولا شك أن هذه الانتقادات مبالغ فيها إلى حد كبير ويمكن علاجها عن طريق الرقابة أو الوصايا الإدارية التي تمارسها السلطة المركزية على الهيئات اللامركزية والتي تضمن وحدة الدولة وترسم الحدود التي لا تتجاوزها تلك الهيئات وفي جانب آخر يمكن سد النقص في خبرة الهيئات اللامركزية من خلال التدريب ومعاونة الحكومة المركزية مما يقلل من فرص الإسراف في النفقات والأضرار بخزينة الدولة.
ويؤكد ذلك أن اغلب الدول تتجه اليوم نحو الأخذ بأسلوب اللامركزية الإدارية على اعتبار أنه الأسلوب الأمثل للتنظيم الإداري .
ثالثا : الوصاية الإدارية
أطلق جانب من الفقه على الرقابة التي تمارسها السلطات المركزية على الهيئات اللامركزية مصطلح الوصاية الإدارية إلا إن هذا المصطلح منتقد عند جانب آخر من الفقهاء ويرون أن يستبدل بمصطلح الرقابة الإدارية و ذلك لوجود اختلاف بين المراد بالوصاية في القانون الخاص ، وبين الوصاية الإدارية في القانون العام، فالأولى تتعلق بحماية الأفراد ناقصي الأهلية أما الوصايا الإدارية فتترتب على الهيئات المحلية، وهذه الهيئات تتمتع بأهلية كاملة بصفتها شخصية معنوية معتبرة .
و نرى إزاء هذا الاختلاف البين أن مصطلح الرقابة الإدارية هو الأجدر على وصف العلاقة بين السلطة المركزية والهيئات المحلية ، فهو وسيلة فنية تقوم على أساس و في إطار مبدأ وحدة الدولة الدستورية و السياسية و من ثم يتحتم وجود نظام الرقابة الوصائية الإدارية التي تمارسها الإدارة المركزية في حدود القانون فقط و ذلك من أجل الحفاظ على وحدة الدولة الدستورية و السياسية من مخاطر الخروج عنها و تعريض كيان الدولة للإنهيار .
فإذا كان النظام الإداري اللامركزي يقوم على أساس تفرغ الهيئات الإدارية اللامركزية بتسيير الشؤون اليومية اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية للمواطنين كما يحقق المصلحة العامة في كافة المجالات و من ثم كان حتما و جود نظام الرقابة الإدارية الوصائية من أجل ضمان الحفاظ على شرعية أعمال و تصرفات الأجهزة و السلطات الإدارية اللامركزية و عدم خروجها و تناقضها مع المصلحة العليا للدولة و مقتضيات المرافق السيادية ، كما تستهدف الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و السلطات الإدارية المركزية ضمان الحفاظ على إقامت و تحقيق التوازن و التوفيق بين المصلحة العامة الوطنية و بين المصالح العامة الجهوية و المحلية على أن لا يؤدي ذلك إلى إعطاء أي إستقلال ذاتي للجماعات المحلية .
التمييز بين الوصاية الإدارية والسلطة الرئاسية
الرقابة الإدارية في النظام اللامركزي تختلف عن السلطة الرئاسية التي تعتبر أحد عناصر المركزية الإدارية , فالسلطة الرئاسية كما سبقت الإشارة علاقة التبعية والتدرج الرئاسي بين الموظف ورئيسه . أما في النظام اللامركزي فإن الموظفين في الدوائر والهيئات المحلية لا يدينون بالطاعة لأوامر السلطة المركزية على خلاف الأمر في السلطة الرئاسية ، لأن هذه الهيئات تتمتع بشخصية معنوية تجعلها بمنأى عن الخضوع التام لتوجيهات السلطة المركزية ، ولكنها لا تتخلى عن الرقابة اللاحقة التي تمارسها على أعمال الهيئات المحلية .
ولا يمكن اعتبار هذا الاستقلال منحه من الهيئات المركزية بل هو استقلال مصدره القانون أو الدستور ويقود هذا الاستقلال إلى أعضاء الرئيس الذي يملك الوصايا من المسؤولية المترتبة من جراء تنفيذ المرؤوس لتوجيهاته إلا المرؤوس لتوجيهاته غلا في الأحوال التي يحددها القانون.
كما تختلف ( الوصاية الإدارية ) عن السلطة الرئاسية في أنه لا يجوز للسلطة المركزية تعديل القرارات التي تصدرها الهيئات المحلية وكل ما تملكه توافق عليها بحالتها أو ترفضها.
فإن حاولت السلطة المركزية فرض رئاستها على المرافق اللامركزية بالتعرض لقراراتها بالتعديل أو إلغائها في غير الحدود القانونية كان لهذه الأخيرة الاعتراض على ذلك .
وفي ذلك ورد في حكم لمحكمة القضاء الإداري المصري " إن من المسلم به فقهاً وقضاء إن علاقة الحكومة المركزية بالمجالس البلدية والقروية إن هي إلا وصاية إدارية وليست سلطة رئاسية ، وبناء على ذلك فإن الأصل إن وزير الشؤون البلدية والقروية لا يملك بالنسبة لقرارات هذا المجلس سوى التصديق عليها كما هي ، أو عدم التصديق عليها كما هي ، دون أن يكون له حق تعديل هذه القرارات".
وأخيراً فإن سلطة الوصايا تملك الحلول محل الوحدات المحلية عندما تهمل الأخيرة في ممارسة اختصاصاتها أو تخل بالتزاماتها فترفض اتخاذ إجراء معين كان الواجب عليها طبقاً للقوانين واللوائح ، حتى لا يتعطل سير المرافق العامة تحل السلطة المركزية محل الوحدات اللامركزية لتتخذ الإجراء المطلوب وذلك باسم الوحدات اللامركزية ولحسابها.
لخطورة هذه السلطة وحتى لا تتعسف السلطة المركزية في ممارسة حق الحلول ، درج القضاء على القول بضرورة وجود نص قانوني صريح يلزم الوحدة اللامركزية بالقيام بالعمل أو بإجراء التصرف وامتناعها عن ذلك ، وقيام السلطة الوصايا بتوجيه إنذار مكتوب إلى الوحدة اللامركزية الممتنعة تدعوها إلى وجوب القيام بالعمل أو الإجراء الذي يفرضه القانون

.............../................
منقول

ouchek-lil

2013-12-13, 08:26

الجزء الرابع:

طبيعة نظام الرقابة الإدارية الوصائية :
تتميز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة مشروعية فقط ، أي أن تحديد نطاق هذه الرقابة و أهدافها و وسائلها و إجراءاتها و السلطات الإدارية المختصة من القيام بها لابد أن يتم بواسطة القوانين و النصوص التي تتمثل في النظام الإداري لاسيما التشريعات المنشئة و المنظمة للهيئات و الوحدات الإدارية اللامركزية الإقليمية مثل قانون البلدية و قانون الولاية و ذلك تطبيقا لقاعدة " لا وصاية إلا بنص " .
إن السلطات الإدارية المركزية التي تختص في الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية لا بد أن تكون محددة على سبيل الحصر في القانون ، و هكذا تحدد التشريعات المتعلقة بتنظيم العلاقة بين السلطات الإدارية المركزية و السلطات اللامركزية في النظام الإداري الجزائري تحددها و تحصرها في رئيس الجمهورية ، الوةزراء كل في حدود إختصاص وزارته ، و الولاة، كما أن الإمتيازات و وسائل الرقابة الإدارية الوصائية محددة على سبيل الحصر في القوانين المنشئة لهذه الهيئات فلا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تستخدم و سائل أخرى للرقابة غير تلك الوسائل المحددة في القوانين.
إن معنى الرقابة الوصائية هخي رقابة شرعية فقط عكس الرقابة الإدارية الرئاسية التي هي رقابة فعلية ، كما تمتاز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة إستثنائية تمارس في حدود النص القانوني فقط لأن الهيئات اللامركزية مستقلة عن السلطات المركزية و ذلك عن طريق منحها الشخصية القانونية و ينتج من هذه الميزة للرقابة الإدارية الوصائية النتائج التالية :
- عدم جواز التوسع في تفسير النصوص القانونية المنظمة للرقابة الإدارية الوصائية .
- عدم جواز تدخل السلطات الإدارية المركزية في شؤون الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية .
- عدم جواز حلول السلطات الإدارية المركزية الوصية محل السلطات اللامركزية في القيام بأعمالها و لذلك لا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تعدل بالزيادة أو بالنقصان في القرارات أو التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية وقت التصديق عليها في الحالات التي يشترط ضرورة الحصول على مصادقة السلطات الإدارية المركزية .
إن نفاذ و سريان القرارت الإدارية و العقود الإدارية و كافة التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية المختصةن أو بطلانها يكون من تاريخ إصدارها من هذه السلطات الإدارية اللامركزية لا من تاريخ المصادقة عليها .
مظاهر سلطات و إمتيازات رقابة الوصاية الإدارية :
تتمتع السلطات الإدارية المركزية الوصائية ببعض الإمتيازات منها :
- قد تكون هذه الرقابة على اشخاص بعض الأعضاء القائمين بإدارة الإدارة اللامركزية مثل تعيين بعض أعضائها أو نقلهم و الرقابة على أعمالهم و أبرز مثال على ذلك في النظام الإداري الجزائري هو مركز الوالي و المديرين التنفيذيين على مستوى الولاية .
- حق السلطات الإدارية المركزية في دعوة المجالس الشعبية المسيرة للهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية إلى دورات إستثنائية غير عادية .
- حق سلطة الإدارة المركزية الوطنية في حل المجالس الشعبية المنتخبة المكونة لهيئة و إدارة المؤسسات اللامركزية و ذلك في حدود القانون فقط .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في تقرير و صرف إعتمادات مالية لصالح الهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية في حالة عجزها عن تغطية نفقاتها اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في الإطلاع الدائم و المستمر على أعمال و تصرفات المؤسسات الإدارية اللامركزية بإنتظام كما يجب عليها رفع محاضر جلساتها و مداولاتها إلى السلطات المركزية للإطلاع عليها .

المحور الثالث : الأعمال الإدارية
للقيام بالوظيفة العامة للدولة المتمثلة في إقامة و تحقيق النظام الاجتماعي الذي يتحقق عن طريق تنظيم الحياة العامة للمجتمع و حماية كيان الجماعة و ضمان إستمراريتها و توفير السلام الاجتماعي ، و للقيام بكل ذلك ينبغي تقسيم الوظيفة و تجزئتها على أساس مبدأ التخصص الوظيفي و الاستقلال العضوي فتقسم إلى الوظائف التالية :
- وظيفة تنفيذية و تقوم بها السلطة التنفيذية .
- وظيفة تشريعية و تقوم بها السلطة التشريعية .
- وظيفة قضائية و تقوم بها السلطة القضائية .
- وظيفة سياسية و تقوم بها السلطة السياسية في الدولة .
و تشمل الوظيفة التنفيذية على الوظيفة الحكومية و الوظيفة الإدارية ، و نظرا لصعوبة التمييز بينهما نظرا لتداخلهما و تشابكهما فغنه يمكن إبراز المعالم الرئيسة بين الوظيفية ، فتنحصر الوظيفة الحكومية بما يتعلق بمجال القيادة و التوجيه و رسم و خطط السياسة العامة و تحديد الأهداف و المبادئ العامة و تنظيم العلاقات بين السلطات و الهيئات العامة في الدولة و العلاقات الخارجية ، و تقوم بهذه الوظيفة الحكومة التي تعلو و تراس السلطة الإدارية التي تقوم بالوظيفة الإدارية التي تتركز في تطبيق و تنفيذ السياسة و الخطة العامة و إنجاز الأهداف المرسومة و تطبيق القوانين و تحقيق الصالح العام ، و السلطة التفيذية بصدد قيامها بوظيفتها قد تأتي أعمالا إدارية مختلفة قد تكون أعمالا إدارية مادية و قد تكون أعمالا إدارية قانونية :
الأعمال الإدارية المادية و الأعمال الإدارية القانونية :
الأعمال الإدارية المادية : هي مجموعة الأعمال التي تقوم بها السلطة الإدارية بصدد القيام بوظيفتها الإدارية دون أن تقصد إحداث أثر قانوني عليها ، ميثال ذلك هدم منزل آيل للسقوط ، و الأعمال الفنية التي يقوم بها موظفوا الدولة مثل البناء و غيره و كذلك التعليم . . . و تنفيذ الاوامر و القرارات المختلفة أو جر سيارة متوقفة في الطريق العام .
الأعمال الإدارية القانونية : هي تلك الاعمال التي تقوم بها الإدارة و هي تقصد من خلالها إحداث أثار قانونية من إنشاء أو تعديل أو إلغاء مراكز قانونية معينة عامة أو خاصة كانت ، و تنقسم هذه الاعمال إلى نوعين :
1- أعمال إدارية قانونية إنفرادية : أي الأعمال القانونية الصادرة من الإدارة وحدها و بإرادتها المنفردة و هي القرارات الإدارية .
2- الأعمال القانونية الإدارية القانونية الإتفاقية أو الرضائية : هي الأعمال القانونية الصادرة بناء على إتفاق و تبادل الرضا بين جهة الإدارة كطرف و الطرف الآخر شخص قانوني طبيعي او معنوي خاص أو عام .

الفصل الأول
تمييز القرار الإداري عن أعمال الدولة الأخرى
تمارس الدولة وفقاً لمبدأ الفصل بين السلطات ثلاث مهام أو وظائف هي الوظيفة التشريعية والوظيفة القضائية والوظيفة التنفيذية , فالوظيفة التشريعية تتضمن مهمة وضع القواعد السلوكية العامة والمجردة وتختص بممارستها السلطة التشريعية , أما الوظيفة القضائية فتتضمن الفصل في المنازعات وتختص بها السلطة القضائية .
أما الوظيفة لتنفيذية فتختص بها السلطة التنفيذية التي تمارس أعمال مختلفة منها الأعمال المادية كبناء المنشآت العامة وتعبيد الطرق أو بناء الجسور , كما تصدر أعمالاً قانونية وهذه الأخيرة منها ما يصدر بإرادتها المنفردة دون مشاركة الأفراد وهذه القرارات الإدارية , ومنها الأعمال القانونية التعاقدية التي تصدر باتفاق أرادتين .
ومن ثم فإن تمييز القرار الإداري ليس بالأمر السهل , فالفصل بين السلطات لا يعني الفصل التام إذ تقتصر كل هيئة على ممارسة وظيفة خاصة , إنما تمارس بعض الأعمال الداخلة أصلا في نشاط الهيئات الأخرى .
فالسلطة التشريعية تمارس عملاً إدارياً عندما تصدر الميزانية والسلطة التنفيذية قد تفصل في خصومة عن طريق المجالس الإدارية ذات الاختصاص القضائي , بينما يمارس القضاء بعض الاختصاصات الإدارية المتعلقة بموظفي الهيئات القضائية فضلاً عن وظيفته الأصلية في الفصل في المنازعات .
لذلك كان من الواجب تمييز القرار الإداري عن أعمال السلطة التشريعية والسلطة القضائية , ثم نبحث في تمييز القرار الإداري عن العمل المادي .
القرارات الإدارية والأعمال التشريعية
القرارات الإدارية تقبل الطعن بالإلغاء أمام القضاء الإداري وعلى العكس من ذلك فإن القوانين لا يمكن الطعن فيها إلا بالطريق الدستوري المقرر .
ويتردد الفقه الحديث بين معيارين لتحديد صفة العمل تشريعية أم إدارية :
اولاً : المعيـار الشكلي : وفقاً للمعيار الشكلي أو العضوي يتم الرجوع إلى الهيئة التي أصدرت العمل أو الإجراءات التي اتبعت في إصداره دون النظر إلى موضوعه فإذا كان العمل صادراً من السلطة التشريعية فهو عمل تشريعي , أما إذا كان صادراً من أحدى الهيئات الإدارية بوصفها فرعاً من فروع السلطة التنفيذية فهو عمل إداري ومن ثم يمكن تعريف العمل الإداري وفق هذا المعيار بأنه كل عمل صادر من فرد أو هيئة تابعة للإدارة أثناء أداء وظيفتها .
فهذا المعيار يقف عند صفة القائم بالعمل دون أن يتعدى ذلك إلى طبيعة العمل ذاته , وهو معيار سهل التطبيق لو التزمت كل سلطة بممارسة نشاطها وأخذت بمبدأ الفصل التام بين السلطات , إلا أن طبيعة العمل تقتضي في أحيان كثيرة وجد نوع من التداخل والتعاون بين السلطات مما دعى بالفقه إلى البحث عن معيار آخر للتمييز بين القرارات الإدارية والأعمال التشريعية .
ثانياً : المعيـار الموضوعي : يعتمد المعيار الموضوعي على طبيعة العمل وموضوعه بصرف النظر عن الجهة التي أصدرته أو الإجراءات التي اتبعت في إصداره فإذا تمثل العمل في قاعدة عامة مجردة فأنشأ مركزاً قانونياً عاماً اعتبر عملاً تشريعياً أما إذا تجسد في قرار فردي يخص فرداً أو أفراداً معينين بذواتهم فأنشأ مركزاً قانونياً خاصاً اعتبر عملاً إدارياً وينقد أنصار هذا الاتجاه المعيار الشكلي لأنه يقف عند الشكليات وعدم الاهتمام بطبيعة العمل وجوهره , ويأتي في مقدمة أنصار الاتجاه الموضوعي الفقيه دوجي وبونار وجيز ويؤمن هؤلاء الفقهاء بأن القانون يقوم على فكرتين أساسيتين هما فكرتا المراكز القانونية والأعمال القانونية :
1. المراكز القانونية : وهي الحالة التي يوجد فيها الفرد أزاء القانون وتقسم إلى قسمين :
أ- المراكز القانونية العامة أو الموضوعية : وهو كل مركز يكون محتواه واحد بالنسبة لطائفة معينة من الأفراد , فترسم حدوده ومعالمه قواعد مجردة متماثلة لجميع من يشغلون هذا المركز ومثله مركز الموظف العام في القانون العام والرجل المتزوج في القانون الخاص .
ب- المراكز القانونية الشخصية أو الفردية : وهي المراكز التي يحدد محتواها بالنسبة لكل فرد على حده , وهي بهذا تختلف من شخص إلى آخر ولا يمكن أن يحدد القانون مقدماً هذه المراكز لأنها تتميز بـأنها خاصة وذاتية ومثله مركز الدائن أو المدين في القانون الخاص ومركز المتعاقد مع الإدارة في القانون العام .
2. الأعمال القانونية : وتمتاز بأنها متغيرة ومتطورة بحسب الحاجة ويتم هذا التغيير أما بإرادة المشرع أو بإرادة شاغلها ويقسم " دوجي " هذه الأعمال إلى ثلاثة أقسام :
أ- أعمال مشرعة : وهي كل عمل قانوني ينشئ أو يعدل أو يلغى مركزاً قانونياً عاماً أو موضوعياً من هذه الأعمال القوانين المشرعة واللوائح والأنظمة , والتي تتضمن قواعد تنظيمية عامة وغير شخصية .
ب- أعمال شخصية أو ذاتية : وهي الأعمال القانونية التي تنشئ أو تتعلق بمراكز شخصية لا يمكن تعديلها إلا بإرادة أطرافه وأوضح مثال على هذه الأعمال العقود .
ج- أعمال شرطية : وهي الأعمال الصادرة بصدد فرد معين وتسند إليه مركزاً عاماً , فهي تجسيد لقاعدة عامة على حالة أو واقعة فردية , ومثاله في القانون العام قرار التعيين في وظيفة عامة , فهذا القرار يعد عملاً شرطياً لأنه لا ينشئ للموظف مركزاً شخصياً , لأن هذا المركز كان قائماً وسابقاً على قرارا التعيين . وبهذا المعنى فإن العمل التشريعي عند " دوجي " هو الذي يتضمن قاعدة عامة موضوعية " قوانين أو اللوائح " بغض النظر عن الهيئة أو الإجراءات المتبعة لإصداره , في حين يعد إدارياً إذا اتسم بطابع الفردية وهذا يصدق على القرارات والأعمال الفردية والأعمال الشرطية .
ويبدو أن المشرع والقضاء الفرنسيان يأخذان بالمعيار الشكلي فالأصل أن لا يقبل الطعن بالإلغاء ضد أعمال السلطة التشريعية سواء في القوانين أو القرارات الصادرة من البرلمان , واعتمد المشرع على ذلك في الأمر الصادر في 31/7/1945 المنظم لمجلس الدولة, إذ نص على أن محل الطعن بسبب تجاوز السلطة هو الأعمال الصادرة من السلطات الإدارية المختلفة .
إلا أن القضاء الفرنسي لجأ في بعض الحالات إلى الأخذ بالمعيار الموضوعي للتمييز بين الأعمال الإدارية والأعمال التشريعية قابلاً الطعن بالإلغاء في أعمال البرلمان المتعلقة بتسيير الهيئة التشريعية كاللوائح الداخلية للبرلمان والقرارات الصادرة بتعيين موظفيه , لا سيما بعد صدور الأمر النظامي في 17/11/1958 الذي سمح لموظفي المجالس برفع المنازعات ذات الطابع الفردي إلى القضاء الإداري وهو الاتجاه الذي اعتمده القضاء الإداري المصري فهو وأن اعتمد المعيار الشكلي قاعدة عامة في الكثير من أحكامه إلا انه اعتبر في أحكام أخرى القرارات الصادرة من مجلس الشعب بإسقاط عضوية أحد أعضاءه عملاً إدارياً يقبل الطعن فيه بالإلغاء .
القرارات الإدارية والأعمال القضائية
يشترك القضاء مع الإدارة في سعيهما الحثيث نحو تطبيق القانون وتنفيذه على الحالات الفردية , فهما ينقلان حكم القانون من العمومية والتجريد إلى الخصوصية والواقعية وذلك بتطبيقه على الحالات الفردية ويظهر التشابه بينهما أيضا في أن الإدارة شأنها شأن القضاء تسهم في معظم الأحيان بوظيفة الفصل في المنازعات من خلال نظرها في تظلمات الأفراد وفي الحالتين يكون القرار الإداري الصادر من الإدارة والحكم القضائي الصادر من السلطة القضائية أداة لتنفيذ القانون .
ومع هذا التقارب سعى الفقه والقضاء إلى إيجاد معيار للتمييز بين العمل القضائي والعمل الإداري لخطورة النتائج المترتبة على الخلط بينهما , فالقرارات الإدارية يجوز بصورة عامة إلغاؤها وتعديلها وسحبها , أما الأحكام القضائية فطرق الطعن فيها محددة تشريعياً على سبيل الحصر .
وبرزت في مجال التمييز بين القرارات الإدارية والأعمال القضائية نظريات عدة يمكن حصرها في ضمن معيارين:
أولاً : المعيــار الشكلي : يقوم هذا المعيار على أساس أن العمل الإداري هو ذلك العمل أو القرار الذي يصدر عن فرد أو هيئة تابعة لجهة الإدارة بصرف النظر عن مضمون وطبيعة العمل أو القرار ذاته, بينما يعد العمل قضائياً إذا صدر عن جهة منحها القانون ولاية القضاء وفقاً لإجراءات معينة , بصرف النظر عن مضمون وطبيعة العمل وهذا المعيار منتقد من حيث أنه ليس جل الأعمال القضائية أحكاماً , بل أن منها ما يعد أعمالاً إدارية بطبيعتها , ومن جانب آخر نجد أن المشرع كثيراً ما يخول الجهات الإدارية سلطة الفصل في بعض المنازعات فيكون لهذه الجهات اختصاص قضائي وعلى هذا الأساس فإن المعيار الشكلي لا يكفي لتمييز الأعمال الإدارية عن الأحكام القضائية .
ثانياً : المعيار الموضوعي : المعيار الموضوعي أو المادي يقوم على أساس النظر في موضوع وطبيعة العمل نفسه دون اعتبار بالسلطة التي أصدرته , واعتمد هذا المعيار عناصر عدة يتم من خلالها التوصل إلى طبيعة ومضمون العمل , فيكون العمل قضائياً , إذ تضمن على " أدعاء بمخالفة القانون , وحل قانوني للمسألة المطروحة يصاغ في تقرير , وقرار هو النتيجة الحتمية للتقرير الذي انتهي إليه القاضي " في حين يكون العمل إدارياً إذا صدر من سلطة تتمتع باختصاص تقديري وليس من سلطة تتمتع باختصاص مقيد كما في أحكام القضاء , وأن يصدر بشكل تلقائي وليس بناءً على طلب من الأفراد وأن يكون الغرض من العمل إشباع حاجات عامة .
ولا شك أن هذه العناصر لا تكفي لتمييز الأعمال الإدارية عن أعمال القضاء , لأن الكثير من قرارات الإدارة إنما يصدر عن اختصاص مقيد , وكثيراً منها لا يصدر إلا بطلب من الأفراد والإدارة عندما تفصل في المنازعات باعتبارها جهة ذات اختصاص قضائي إنما يقترب نشاطها من نشاط القضاء ويهدف إلى حماية النظام القانوني للدولة .
إزاء ذلك نشأ معيار مختلط يقوم على أساس المزج بين المعيارين الشكلي والموضوعي إذ ينظر إلى طبيعة العمل من ناحية , والشكل الذي يظهر فيه العمل والإجراءات المتبعة لصدوره من ناحية أخرى .
والمتتبع لأحكام مجلس الدولة في فرنسا يجد أنه يأخذ في الغالب بالمعيار الشكلي لتمييز العمل القضائي عن القرار الإداري إلا أنه يتجه في بعض الأحيان إلى المعيار الموضوعي فهو يمزج بين المعيارين الشكلي والموضوعي لأن العمل القضائي الذي لا يعد قراراً إدارياً ولا يخضع للطعن أمام القضاء الإداري لا يشمل حتماً كل ما يصدر عن الجهة القضائية ,يبدو أن القضاء الإداري المصري قد واكب هذا الاتجاه فقد قضت محكمة القضاء الإداري : " أن شراح القانون العام قد اختلفوا في وضع معايير التفرقة بين القرار الإداري والقرار القضائي فمنهم من أخذ بالمعيار الشكلي , ويتضمن أن القرار القضائي هو الذي يصدر من جهة منحها القانون ولاية القضاء , ومنهم من أخذ بالمعيار الموضوعي وهو ينتهي إلى أن القرار القضائي هو الذي يصدر في خصومة لبيان حكم القانون فيها و بينما رأى آخرون أن يؤخذ بالمعيارين معاً – الشكلي والموضوعي – وقد اتجه القضاء في فرنسا ثم في مصر إلى هذا الرأي الأخير وعلى أن الراجح هو الأخذ بالمعيارين معاً مع بعض الضوابط , وبيان ذلك أن القرار القضائي يفترق عن القرار الإداري في أن الأول يصدر من هيئة قد استمدت ولاية القضاء من قانون محدد لاختصاصها مبين لإجراءاتها وما إذا كان ما تصدره من أحكام نهائياً أو قابلاً للطعن مع بيان الهيئات التي تفصل في الطعن في الحالة الثانية وأن يكون هذا القرار حاسماً في خصومة , أي في نزاع بين طرفين مع بيان القواعد التي تطبق عليه ووجه الفصل فيه".
القرارات الإدارية والأعمال المادية
العمل المادي مجرد واقعة مادية غير مؤثرة في المراكز القانونية التي تتصل بها, فإذا كان وجود الأثر القانوني هو معيار القرارات الإدارية , فإن غيبة هذا الأثر تصبح هي معيار الأعمال المادية والأعمال المادية أما أن تكون أفعالاً إرادية أرادتها الإدارة وتدخلت لتحقيقها , مثل الإجراءات التنفيذية التي لا تسمو لمرتبة القرار الإداري كهدم المنازل الآيلة للسقوط تنفيذاً لقرار الإدارة بالهدم وقد تكون أفعالاً غير إرادية تقع بطريق الخطأ والإهمال مثل حوادث السير التي يسببها أحد موظفي الإدارة .
والأعمال المادية لا تعتبر من قبيل الأعمال القانونية الإدارية لأنها لا ترتب آثاراً قانونية مباشرة وتخرج هذه الأعمال عن نطاق الطعن بالإلغاء أمام القضاء الإداري وقد قضت المحكمة الإدارية العليا في مصر بأن : " محل العمل المادي الذي لا يختص به القضاء الإداري يكون دائماً واقعة مادية أو أجراء مثبتاً لها دون أن يقصد به تحقيق آثار قانونية إلا ما كان منها وليد إرادة المشرع مباشرة لا أرادة جهة الإدارة " .
وبهذا يتميز محل العمل القانوني عن العمل المادي الذي يكون دائماً نتيجة مادية واقعية " وعلى الرغم من ذلك فإن عدم اعتبار العمل المادي قراراً إدارياً وأن كان يمنع الطعن فيه بالإلغاء , فأنه يصح أن يكون محلاً لمنازعة إدارية تمس مصالح الأفراد فيكون محلاً لطلب التعويض على أساس دعوى القضاء الكامل ومن المستقر في القضاء الإداري أن كل قرار لم يصدر عن أرادة الإدارة في أحداث أثر قانوني سلبياً كان أن إيجابياً لا يعد قراراً أدارياً صالحاً للطعن فيه بالإلغاء ولا يعدو أن يكون أجراءً تنفيذياً أو عملاً مادياً .

منقول ***ديدو***
.............../...............

ouchek-lil

2013-12-13, 08:27

الجزء الخامس :

الفصل الثاني :
تعرثف القرار الإداري و تحديد عناصره

المبحث الأول
تعريف القرار الإداري
نال موضوع القرار الإداري عناية الكثير من الفقهاء , كما أسهم القضاء الإداري في الكشف عن الكثير من ملامحه , و رغم اختلاف تعريفات الفقه و القضاء للقرار الإداري من حيث الألفاظ فأنه ينم عن مضمون واحد . فقد عرفه العميد " دوجي " بأنه كل عمل إداري يصدر بقصد تعديل الأوضاع القانونية كما هي قائمة وقت صدوره أو كما تكون في لحظة مستقبلة معينة و عرفه " بونار " بأنه كل عمل إداري يحدث تغييراً في الأوضاع القانونية القائمة و عرفه " رفيرو " بأنه العمل الذي بواسطته تقوم الإدارة باستعمال سلطتها في تعديل المراكز القانونية بإرادتها المنفردة.
أما في الفقه العربي , فقد عرفه الدكتور " سامي جمال الدين " بأنه تعبير عن الإرادة المنفردة لسلطة إدارية بقصد أحداث أثر قانوني معين ، و جاء في تعريف الدكتور " ماجد راغب الحلو " بأن القرار الإداري هو إفصاح عن إرادة منفردة يصدر عن سلطة إدارية ويرتب آثاراً قانونية و يتضح من هذا التعريف أن هناك عدة شروط يجب توافرها لنكون أمام قرار إداري وهي:
- أن يصدر القرار من سلطة إدارية وطنية .
- أن يصدر بالإرادة المنفردة للإدارة .
- ترتيب القرار لأثار قانونية .
أولاً : أن يصدر القرار من سلطة إدارية وطنية :
يشترط في القرار الإداري أن يصدر من سلطة إدارية وطنية سواء أكانت داخل حدود الدولة أو خارجها من دون النظر إلى مركزية السلطة أو عدم مركزيتها , والعبرة في تحديد ما إذا كانت الجهة التي أصدرت القرار وطنية أم لا ليس بجنسية أعضائها , وإنما بمصدر السلطة التي تستمد منها ولاية إصدار القرار و لكي نكون أمام قرار إداري ينبغي أن يصدر هذا القرار من شخص عام له الصفة الإدارية وقت إصداره ولا عبرة بتغير صفته بعد ذلك , وهو ما يميز القرار الإداري عن الأعمال التشريعية والقضائية ك
ثانياً : صدور القرار بالإدارة المنفردة للإدارة .
يجب أن يصدر القرار من جانب الإدارة وحدها , وهو ما يميز القرار الإداري عن العقد الإداري الذي يصدر باتفاق أرادتين سواء أكانت هاتين الإرادتين لشخصين من أشخاص القانون العام أو كان أحدها لشخص من أشخاص القانون الخاص ، و القول بضرورة أن يكون العمل الإداري صادراً من جانب الإدارة وحدها ليكتسب صفة القرار الإداري لا يعني أنه يجب أن يصدر من فرد واحد , فقد يشترك في تكوينه أكثر من فرد كل منهم يعمل في مرحلة من مراحل تكوينه لأن الجميع يعملون لحساب جهة إدارية واحدة .
ثالثاً : ترتيب القرار لآثار قانونية .
لكي يكون القرار إدارياً يجب أن يرتب آثاراً قانونية وذلك بإنشاء أو تعديل أو إلغاء مركز قانوني معين , فإذا لم يترتب على العمل الإداري ذلك فإنه لا يعد قراراً إدارياً .
لهذا نجد القضاء الإداري الفرنسي يشترط في القرار المطعون فيه بالإلغاء أن ينتج ضرراً برافع الدعوى . ومن ثم تكون له مصلحة في إلغاء هذا القرار ويتطلب توفر عنصرين أساسين للقول بوجود مصلحة للطاعن هما :
1. وجوب تولد آثار قانونية عن القرار المطعون فيه , ومن ثم يجب استبعاد القرارات التي لا يحدث آثاراً قانونية من نطاق دعوى الإلغاء.
2. أن يحمل القرار قابلية أحداث آثار قانونية بنفسه .
بناءً على ذلك فإن الأعمال التمهيدية و التقارير و المذكرات التحضرية التي تسبق اتخاذ القرار لا تعد قرارات إدارية لعدم تحقق هذين العنصرين .

المبحث الثاني
عناصر القرار الإداري
يقوم القرار الإداري على عناصر أساسية إذا لم يستوفها يكون معيباً أو غير مشروع , وقد درج الفقه والقضاء على أنه يلزم أن يتوافر للقرار الإداري باعتباره عملاً قانونياً خمس عناصر لينتج آثاره ويكون صحيحاً هي : الاختصاص , الشكل , السبب , المحل , الغاية .
أولاً : الاختصـاص : أن توزيع الاختصاصات بين الجهات الإدارية من الأفكار الأساسية التي يقوم عليها نظام القانون العام ويراعى فيها مصلحة الإدارة التي تستدعي أن يتم تقسيم العمل حتى يتفرغ كل موظف لأداء المهام المناطة به على أفضل وجه , كما أن قواعد الاختصاص تحقق مصلحة الأفراد من حيث أنه يسهل توجه الأفراد إلى أقسام الإدارة المختلفة ويساهم في تحديد المسؤولية الناتجة عن ممارسة الإدارة لوظيفتها و يقصد بالاختصاص القدرة على مباشرة عمل إداري معين أو تحديد مجموعة الأعمال والتصرفات التي يكون للإدارة أن تمارسها قانوناً وعلى وجه يعتد به ، و القاعدة أن يتم تحديد اختصاصات كل عضو إداري بموجب القوانين والأنظمة ولا يجوز تجاوز هذه الاختصاصات و إلا اعتبر القرار الصادر من هذا العضو باطلاً .
و قواعد الاختصاص تتعلق بالنظام العام , لذلك لا يجوز لصاحب الاختصاص أن يتفق مع الأفراد على تعديل تلك القواعد , و إلا فإن القرار الصادر مخالفاً لهذه القواعد يكون معيباً بعيب عدم الاختصاص , ويكون لصاحب الشأن أن يطعن بهذا العيب أمام القضاء الإداري بدعوى الإلغاء ولا يسقط الدفع بهذا العيب بالدخول في موضوع الدعوى, ويجوز إبداؤه في أي مرحلة من مراحلها , وعلى القاضي أن يحكم بعدم الاختصاص تلقائياً لو لم يثيره طالب الإلغاء . و القواعد القانونية المتعلقة بالاختصاص يمكن حصرها بالعناصر الآتية : قواعد الاختصاص من حيث الأشخاص، و من حيث الموضوع و من حيث المكان و من حيث الزمان .
ثانيـاً : الشكــل : الشكل هو المظهر الخارجي أو الإجراءات التي تعبر بها الإدارة عن إرادتها الملزمة للأفراد ، و الأصل أن الإدارة غير ملزمة بأن تعبر عن إرادتها بشكل معين إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك , وفي هذه الحالة يجب أن يتخذ القرار الشكلية المقررة لصدوره, كأن يشترط القانون ضرورة أن يكون القرار مكتوباً , أو استشارة جهة متخصصة قبل إصداره أو تسبيبه إلى غير ذلك من أشكال أخرى و قد درج القضاء الإداري على التمييز بين ما إذا كانت المخالفة في الشكل والإجراءات قد تعلقت بالشروط الجوهرية التي تمس مصالح الأفراد وبين ما إذا كانت المخالفة متعلقة بشروط غير جوهرية لا يترتب على إهدارها مساس بمصالحهم ويترتب البطلان بالنسبة للنوع الأول دون النوع الثاني .
1. الأشكال التي تؤثر في مشروعية القرار الإداري : لا يمكن أن نحصر الأشكال والإجراءات التي يترتب على مخالفتها بطلان القرار الإداري إلا أن المستقر في الفقه والقضاء الإداري أن أهم هذه الشكليات تتعلق بشكل القرار ذاته , وتسبيبه والإجراءات التمهيدية السابقة على إصداره , والأشكال المقررة لحماية مصالح المخاطبين بالقرار أو التي تؤثر في الضمانات المقرر للأفراد في مواجهة الإدارة .
2. الأشكال التي لا تؤثر في مشروعية القرار الإداري : في المستقر في القضاء الإداري أنه لا يترتب البطلان على كل مخالفة للشكليات دون النظر إلى طبيعة هذه المخالفة فقد أطرد القضاء على التمييز بين الأشكال الجوهرية و الأشكال الثانوية أو غير الجوهرية ورتب البطلان على الأولى دون الثانية ، و التمييز بين أشكال الجوهرية والأشكال غير الجوهرية مسألة تقديرية تتقرر في ضوء النصوص القانونية و رأي المحكمة, و بصورة عامة يكون الإجراء جوهرياً إذا وصفه القانون صراحة بذلك , أو إذا رتب البطلان كجزاء على مخالفته , أما إذا صمت القانون فإن الإجراء يعد جوهرياً إذا كان له أثر حاسم , و بعكس ذلك فإنه يعد أجراء ثانوياُ و من ثم فإن تجاهله لا يعد عيباً يؤثر في مشروعية ذلك القرار ، و قد استقر القضاء الإداري على أن الإجراءات الثانوية والتي لا يترتب على مخالفتها بطلان القرار الإداري على نوعين : النوع الأول يتمثل في الأشكال والإجراءات المقررة لمصلحة الإدارة , أما النوع الثاني فيتعلق بالأشكال والإجراءات الثانوية التي لا تؤثر في مضمون القرار كإغفال الإدارة ذكر النصوص القانونية التي كانت الأساس في إصداره .
ثالثاً : السبــب : سبب القرار الإداري هو الحالة الواقعية أو القانونية التي تسبق القرار و تدفع الإدارة لإصداره , فالسبب عنصر خارجي موضوعي يبرر للإدارة التدخل بإصدار القرار وليس عنصراً نفسياً داخلياً لدى من إصدر القرار .
فالأصل أن الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراتها استناداً إلى قرينة المشروعية التي تفترض أن قرارات الإدارة تصدر بناءً على سبب مشروع و على صاحب الشأن إثبات العكس, أما إذا أفصحت الإدارة عن هذا السبب من تلقاء ذاتها فإنه يجب أن يكون صحيحاً وحقيقياً ، و قد استقر القضاء على ضرورة توفر شرطين في سبب القرار الإداري :
1. أن يكون سبب القرار قائماً وموجوداً حتى تاريخ اتخاذ القرار , ويتفرع من هذا الشرط ضرورتان الأولى أن تكون الحالة الواقعية أو القانونية موجودة فعلاً و إلا كان القرار الإداري معيباً في سببه , و الثاني يجب أن يستمر وجودها حتى صدور القرار فإذا وجدت الظروف الموضوعية لإصدار القرار إلا أنها زالت قبل إصداره فإن القرار يكون معيباً في سببه وصدر في هذه الحالة , كذلك لا يعتد بالسبب الذي لم يكن موجوداً قبل إصدار القرار إلا أنه تحقق بعد ذلك , وأن جاز يكون مبرراً لصدور قرار جديد .
2. أن يكون السبب مشروعاً , وتظهر أهمية هذا الشرط في حالة السلطة المقيدة للإدارة , عندما يحدد المشرع أسباباً معينة يجب أن تستند إليها الإدارة في لإصدار بعض قراراتها , فإذا استندت الإدارة في إصدار قرارها إلى أسباب غير تلك التي حددها المشرع فإن قراراها يكون مستحقاً للإلغاء لعدم مشروعية سببه.( ) بل أن القضاء الإداري درج على أنه حتى في مجال السلطة التقديرية لا يكفي أن يكون السبب موجوداً بل يجب أن يكون صحيحاً ومبرراً لإصدار القرار الإداري و قد تطورت رقابة القضاء على ركن السبب في القرار الإداري من الرقابة على الوجود المادي للوقائع إلى رقابة الوصف القانوني لها إلى أن وصلت إلى مجال الملائمة أو التناسب :
1. الرقابة على وجود الوقائع : هي أول درجات الرقابة القضائية على ركن السبب في القرار الإداري , فإذا تبين أن القرار المطعون فيه لا يقوم على سبب يبرره فأنه يكون جديراً بالإلغاء لانتفاء الواقعة التي استند عليها , أما إذا صدر القرار بالاستناد إلى سبب تبين أنه غير صحيح أو وهمي و ظهر من أوراق الدعوى أن هناك أسباب أخرى صحيحة فأنه يمكن حمل القرار على تلك الأسباب .
2. الرقابة على تكييف الوقائع : هنا تمتد الرقابة لتشمل الوصف القانوني للوقائع التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها فإذا تبين أن الإدارة أخطأت في تكييفها القانوني لهذه الوقائع فأنه يحكم بإلغاء القرار الإداري لوجود عيب في سببه , بمعنى أنه إذا تحقق القاضي من وجود الوقائع المادية التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها يتنقل للبحث فيما إذا كانت تلك الوقائع تؤدي منطقياً إلى القرار المتخذ .
3. الرقابة على ملائمة القرار للوقائع : الأصل أن لا تمتد رقابة القضاء الإداري لتشمل البحث في مدى تناسب الوقائع مع القرار الصادر بناءً عليها , لأن تقدير أهمية الوقائع وخطورتها مسألة تدخل ضمن نطاق السلطة التقديرية للإدارة .
إلا أن القضاء الإداري في فرنسا و مصر أخذ يراقب الملائمة بين السبب و القرار المبني عليه لا سيما إذا كانت الملائمة شرطاً من شروط المشروعية وخاصة فيما يتعلق بالقرارات المتعلقة بالحريات العامة ، ثم امتدت الرقابة على الملائمة لتشمل ميدان القرارات التأديبية .
رابعاً : المحـل : يقصد بمحل القرار الإداري الأثر القانوني الحال و المباشر الذي يحدثه القرار مباشرة سواء بإنشاء مركز قانوني أو تعديله أو إنهائه ، و يجب أن يكون محل القرار ممكناً وجائزاً من الناحية القانونية , فإذا كان القرار معيباً في فحواه أو مضمونه بأن كان الأثر القانوني المترتب على القرار غير جائز أو مخالف للقانون أياً كان مصدره دستورياً أو تشريعياً أو لائحياً أو عرفاً أو مبادئ عامة للقانون , ففي هذه الحالات يكون غير مشروع ويكون القرار بالتالي باطلاً .
خامسـاً : الغاية .
يقصد بالغاية من القرار الإداري الهدف الذي يسعى هذا القرار إلى تحقيقه , والغاية عنصر نفسي داخلي لدى مصدر القرار , فالهدف من إصدار قرار بتعيين موظف هو لتحقيق استمرار سير العمل في المرفق الذي تم تعيينه فيه , والهدف من إصدار قرارات الضبط الإداري هو حماية النظام العام بعناصره الثلاث السكينة العامة , والصحة العامة , و الأمن العام ، و يمكن تحديد الغاية من القرار الإداري وفقاً لثلاثة اعتبارات :
1. استهداف المصلحة العامة
2. احترم قاعدة تخصيص الأهداف
3. احترام الإجراءات المقررة

الفصل الثالث
تصنيف القرارات الإدارية
تنقسم القرارات الإدارية إلى أنواع متعددة حسب الزاوية التي ينظر منها إلى القرار أو حسب الأساس الذي يقوم عليه التقسيم ، فمن حيث التكوين توجد قرارات بسيطة وأخرى مركبة ومن حيث أثرها تقسم إلى قرارات منشئة وقرارات كاشفة ومن زاوية رقابة القضاء توجد قرارات خاضعة لرقابة القضاء وقرارات لا تخضع لرقابة القضاء وفي حيث نفاذها في مواجهة الأفراد تقسم إلى قرارات نافذة في حق الأفراد وأخرى غير نافذة في حقهم وأخيراً من حيث مدى القرارات وعموميتها توجد قرارات فردية وأخرى تنظيمية
أولا : القرارات الإدارية من حيث التكوين (قرارات بسيطة وقرارات مركبة )
تنقسم القرارات الإدارية من هذه الجهة إلى قسمين الأول القرارات البسيطة أو المستقلة وهي تلك القرارات التي تتميز بكيان مستقل وتستند إلي عملية قانونية واحده غير مرتبطة بعمل قانوني أخر كالقرار الصادر بتعين موظف أو ترقيته أو نقلة وهي الصورة الأكثر شيوعاً في القرارات الإداري .
أما النوع أو القسم الثاني فيسمى بالقرارات المركبة وهي تلك القرارات التي تدخل في عملية قانونية مركبة تتم من عدة مراحل ومن هذه القرارات قرار نزع الملكية للمنفعة العامة وقرار إرساء المزاد أو أجراء المناقصة في العقود الإدارية فالقرار الإداري الصادر بنزع الملكية للمنفعة العامة تصاحبه أعمال إدارية أخرى قد تكون سابقة أو معاصرة أو لاحقه له وتتم على مراحل متعددة تبدأ بتقرير المنفعة العامة للعقار موضوع نزع الملكية ثم أعداد كشوف الحصر لها وأخيراً صدور قرار نقل الملكية أو تقرير المنفعة العامة .
تظهر أهمية هذا التقسيم في أن القرارات البسيطة يمكن الطعن فيها بالإلغاء باعتبارها قرارات إدارية نهائيه أما في حالة القرارات المركبة فلا يجوز الطعن بالقرارات التمهيدية أو التحضيرية التي تتطلب تصديق جهات إدارية أخرى ولا يمكن الطعن بالإلغاء إلا بالقرار الإداري النهائي نتاج العملية المركبة و مع ذلك فقد سمح القضاء الإداري بفصل القرار الإداري الذي يساهم في عملية مركبة وفق ما يسمي بالأعمال القابلة للانفصال وقبل الطعن فيها بصفة مستقلة وبشروط معينة .
فقد استقر القضاء الإداري في فرنسا على أن القرارات الإدارية السابقة على أبرام العقد أو الممهدة لانعقاده مثل قرارات لجان فحص العطاءات ولجان البث في العطاءات وقرار استبعاد احد المتقدمين وقرار إرساء المزايدة أو إلغائها هي قرارات إدارية مستقلة عن العقد يجوز الطعن بها بدعوى الإلغاء وسمحت نظرية الأعمال الإدارية المنفصلة لمن له مصلحة من الغير أن يطعن بالإلغاء في هذه القرارات أما المتعاقدون فليس لهم أن يطعنوا في هذه القرارات إلا أمام قاضي العقد وعلى أساس دعوى القضاء الكامل .
ثانيا : القرارات الإدارية من حيث آثارها (قرارات منشئة وقرارات كاشفة )
يمكن تقسيم القرار الإدارية من حيث طبيعة آثارها إلى قسمين : قرارات منشئة وهي القرارات التي يترتب عليها أنشاء مراكز قانونية جديدة أو أحداث تغيير في المراكز القانونية القائمة تعديلاً أو إلغاء , كالقرار الصادر بتعيين موظف عام أو فصله أو معاقبته.
أما القسم الثاني من القرارات فيسمى بالقرارات الكاشفة ويقصد بها القرارات التي لا تحدث مركزاً قانونياً جديداً وإنما تقرر حالة موجودة أو تكشف عن مركز قانوني قائم مسبقاً , مثل القرار الصادر بفصل موظف لصدور حكم ضده بعقوبة جنائية أو بعقوبة مقيدة للحرية في جريمة مخلة بالشرف أو القرار الذي يتضمن تأكيد أو تفسير قرار سابق دون أن يضيف إليه ، و يتبين من ذلك أن أثر القرارات الكشافة ينحصر في إثبات وتقرير حالة موجودة من قبل ولا يتعدى ذلك إلى أنشاء مراكز قانونية جديدة .
و تبدو أهمية التفرقة بين القرارات الإدارية الكشافة والقرارات الإدارية المنشئة في أمرين :
1. أن القرارات المنشئة ترتب آثارها منذ صدورها أما القرارات الكاشفة فترجع آثارها إلى التاريخ الذي ولدت فيه الآثار القانونية التي كشف عنها القرار , إلا أن ذلك لا يعتبر إخلالاً بمبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية , لأن أثر القرارات الكاشفة فوري إذ تكشف عن العمل القانوني المنشئ للمركز القانوني محل القرار الكاشف .
2. القرارات الكاشفة يجوز للإدارة سحبها دون التقيد بميعاد محدد مطلقاً , أما القرارات الإدارية المنشئة فإن سحبها يكون مقيد بميعاد الطعن بالإلغاء .
ثالثا : القرارات الإدارية من حيث رقابة القضاء (قرارات تخضع للرقابة وقرارات لا تخضع للرقابة )
تنقسم القرارات الإدارية من زاوية خضوعها لرقابة القضاء , إلى قرارات تخضع لرقابة القضاء وهذا هو الأصل , وقرارات لا تخضع لرقابة القضاء وهي القرارات المتعلقة بأعمال السيادة أو تلك التي منعت التشريعات الطعن فيها أمام القضاء .
- القرارات الخاضعة لرقابة القضاء .
تعد رقابة القضاء على أعمال الإدارة أهم وأجدى صور الرقابة والأكثر ضماناً لحقوق الأفراد وحرياتهم لما تتميز به الرقابة القضائية من استقلال وما تتمتع به أحكام القضاء من قوة وحجية تلزم الجميع بتنفيذها و احترامها ، و الأصل أن تخضع جميع القرارات الإدارية النهائية لرقابة القضاء أعمالاً لمبدأ المشروعية , ومن المستقر وجود نوعين من نظم الرقابة القضائية على أعمال الإدارة الأول يسمى القضاء الموحد , أما الثاني فيسمى نظام القضاء المزدوج .
1. نظام القضاء الموحد : في هذا النظام من القضاء تنحصر الرقابة القضائية في نطاق ضيق من جانب القضاء , يتمثل في التعويض عن الأضرار التي قد تنتج من جراء تطبيق القرارات الإدارية ، و يسود هذا النظام في إنكلترا والولايات المتحدة الأمريكية وبعض الدول الأخرى , ومقتضاه أن تختص جهة قضائية واحدة بالنظر في جميع المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أنفسهم أو بينهم وبين الإدارة أو بين الهيئات الإدارية نفسها ، و هذا النظام يتميز بأنه أكثر اتفاقاً مع مبدأ المشروعة إذ يخضع الأفراد والإدارة إلى قضاء واحد وقانون واحد مما لا يسمح بمنح الإدارة أي امتيازات في مواجهة الأفراد ، بالإضافة إلى اليسر في إجراءات التقاضي إذا ما قورنت بأسلوب توزيع الاختصاصات القضائية بين القضاء العادي والإداري في نظام القضاء المزدوج .
و مع ذلك فقد وجه النقد إلى هذا النظام من حيث أنه يقضي على الاستقلال الواجب للإدارة بتوجيهه الأوامر إليها بما يعيق أدائها لأعمالها , مما يدفع الإدارة إلى استصدار التشريعات التي تمنع الطعن في قراراتها , ولا يخفي ما لهذا من أضرار بحقوق الأفراد وحرياتهم ، و من جانب آخر يؤدي هذا النظام إلى تقرير مبدأ المسؤولية الشخصية للموظفين مما يدفعهم إلى الخشية من أداء عملهم بالوجه المطلوب خوفاً من المساءلة .
2. نظام القضاء المزدوج : يقوم هذا النظام على أساس وجود جهتين قضائيتين مستقلتين, جهة القضاء العادي و تختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أو بينهم وبين الإدارة عندما تتصرف كشخص من أشخاص القانون الخاص , ويطبق القضاء على هذا النزاع أحكام القانون الخاص ، و جهة القضاء الإداري تختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة عندما تظهر الأخيرة بصفتها صاحبة السلطة وتتمتع بامتيازات لا يتمتع بها الأفراد ويطبق القضاء الإداري على المنازعة قواعد القانون العام ، و وفقاً لهذا النظام تخضع جميع القرارات الإدارية لرقابة القضاء الإداري إلغاءً وتعويضاً , إلا في استثناءات معينة تتعلق بأعمال السيادة والقرارات التي حصنها المشرع من رقابة القضاء .
- القرارات غير خاضعة لرقابة القضاء .
القرارات الإدارية التي لا تخضع لرقابة القضاء تتمثل في صنفين الأول يتعلق بأعمال السيادة أو الأعمال الحكومية , أما الثاني فيشمل القرارات الإدارية التي يحصنها المشرع من رقابة القضاء لاعتبارات خاصة .
رابعا : القرارات الإدارية من حيث نفاذها في مواجهة الأفراد (قرارات نافذة وقرارات غير نافذة )
تنقسم القرارات الإدارية من حيث أثرها بالنسبة للأفراد إلى قرارات ملزمة للأفراد ونافذة بحقهم ،وعليهم احترامها و إذا قصروا في ذلك اجبروا على التنفيذ ، وهذا الأصل في القرارات الإدارية و قرارات إدارية يقتصر أثرها على الإدارة و تسمي الإجراءات الداخلية و منها المنشورات والتعليمات على اختلاف أنواعها وتعليمات شارحة ،أو آمره أو ناصحه أو مقرره ومؤكده و هذا النوع من القرارات غير نافذ في حق الأفراد وغير ملزم لهم ،ولا يحتج بها عليهم ، بل ان من القضاء من أنكر على التعليمات صفتها القانونية وأعتبرها من قبيل الاعمال المادية معللين ذلك بانها موجهة من الرؤساء الاداريين الى موظفين وليس من الواجب على هؤلاء إطاعتها ولا يمكن إلزامهم بها الا بطريق غير مباشر عن طريق العقوبات التأديبية ، بيد ان هذا القول لا يمكن الاعتداد به لان مخالفة التعليمات بنتج عنها بطبيعة الحال التهديد بالمساس بالمركز الشخص للموظف ونعتقد ان هذا كاف لاضفاء طابع العمل القانوني على التعليمات ، الا ان ما يميز هذا النوع من القرارات هو انها غير موجهه للافراد ولا ترتب أثار قانوني في مواجهتهم لانها تخاطب الموظفين فقط ، و يترتب على هذا التقييم ان الاجراءات الداخلية أو التعليمات لا يمكن ان تكون موضوعا لدعوى الإلغاء ،فلا يقبل من الافراد الطعن بالإلغاء ضدها لانها غير نافذة في مواجهتهم،كما انه لا يقبل من الموظف الذي تخاطبه هذه القرارات الطعن فيها بالإلغاء لانه يقع على عاتقه أطاعتها والعمل بها و إلا تعرض للعقوبات التأديبية .

منقول***ديدو****

اضغط هنا لمشاهدة الجزء القسم الثاني من المحاضرات (http://djelfa.info/vb/showthread.php?t=113707)

ouchek-lil

2013-12-13, 08:31

النظرية العامة للجريمة
**************************
****************************
المقدمــة: الجريمة هي اعتداء على المصلحة العامة و اعتداء على الدولة و على النظام العام أكثر من الفرد و هنا يلجأ إلى القضاء فهي اعتداء على المجتمع أكثر من اعتداء على المصلحة الخاصة, فالدولة تحمي أموال و أرواح الناس ويتدخل المجتمع ويحدد أنواع الجرائم (حسب مفهومها الحديث) فالسلطة هي تعاقب وليس الفرد على العكس في السابق الفرد يأخذ حقه بنفسه لكن هذا ولد الفوضى في المجتمع.
فالعقاب صلاحية للدولة وللمجتمع وقبل العقاب يجب تحديد الجرائم والأفعال وهذا ما نسميه بقانون العقوبات نسبة للعقوبة كما نسميه قانون جنائي نسبة لأكبر جناية.
قانون العقوبات له قسم عام.
قسم خاص.
* القسم العام ( القانون العام ): يتكلم على القواعد العامة للجريمة ( أسباب الإباحة أسباب الجريمة وأركانها بصفة عامة ) لأنه يحتوي على الأحكام العامة.
* القسم الخاص( القانون الخاص ): يتضمن مجموعة الجرائم ويحدد كل العقوبات لكل جريمة فالقسم الخاص تطبيق للقسم العام.
وسنقتصر في دراستنا على القسم العام أي:
النظرية العامة للجريمة: هناك مجموعة من التعريفات ( من الفقه ):
التعريف الأول: الجريمة هي فعل غير مشروع صادر عن إرادة جنائية يقرر القانون عقوبة أو تدبير الأمن.
التعريف الثاني: الجريمة هي كل سلوك خارجي إيجابيا كان أم سلبيا حرمه القانون وقرر له عقابا إذا صدر عن إنسان مسئول.
ونستنتج من هذان التعريفان أن لكل جريمة ثلاثة أركان
1/ أن يكون الفعل غير مشروع طبقا لقانون العقوبات والقوانين المكملة لقانون العقوبات مثل: جريمة التهريب نجدها في قانون الجمارك. فالقوانين المكملة مثلها مثل: قانون العقوبات ويسمى هذا الركن " الركن الشرعي" والركن القانوني ( وحتى تكون جريمة يجب أن تكون مخالفة لقانون العقوبات )
2/ أن يرتكب الجاني فعل مادي فالجريمة هي فعل ويجب أن تكون مبنية على الركن المادي وقد يكون هذا الفعل إيجابيا أو سلبيا.
الفعل الإيجابي => كالقتل، السرقة......إلخ.
الفعل السلبـي => الأم التي تمتنع عن إرضاع ابنها وتتسبب في قتله.
الممرضة التي لا تعطي الدواء للمريض في وقته.
3/ الركن المعنوي: الجريمة لابد أن تصدر عن إرادة جنائية ( له علاقة نفسية بين الفعل وصاحبه ). ويتحمل نتائج الجريمة لأنها صادرة عن إرادة الجاني فهي مرتبطة بإرادة الفرد (المجنون مثلا يقوم بجريمة هنا لا يسأل لأنه ليس لديه إرادة كذلك الطفل القاصر، الشخص المكره ) أي أن الفرد يقصد ارتكاب الجريمة ومخالفة القانون.
- وإذا تخلف أحد الأركان الثلاثة فلا تقوم جريمة في بعض الأحيان تحيط بالجريمة بعض الظروف وهي لا تأثر في الجريمة وإنما تؤثر في تخفيف العقوبة أو تشديدها. وتسمى ظروف مخففة أو مشددة السرقة ( جريمة قائمة ) والليل ( ظروف مشددة ).
فالركن يؤثر على قيام الجريمة أما الظروف فهي لا تؤثر فيها.
* الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة التأديبية:
الجريمة التأديبية: => تتمثل في تقصير أو خطأ يقع من موظف عام أو أي شخص ينتمي إلى مهنة معينة بواجبات وظيفته.
الجريمة الجنائية: => وهو إخلال بقانون العقوبات والقوانين المكملة له (مقصورة ومحددة في قانون العقوبات والقوانين المكملة ) ولا يستطيع المشرع حصر الأخطاء الوظيفية وإنما يحدد الجرائم.
يختلفان من حيث الجزاء:
الجريمـــة عقوبتها الحبس أو الغرامة.
الخطأ الوظيفي عقوبة العزل أو الخصم.
في بعض الأحيان هناك الفعل الواحد يشكل جريمتين (جريمة إدارية وجنائية) كالرشوة (ارتكب خطأ إداري / وفي قانون العقوبات الذي يعاقب الشخص المرتشي).
الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة المدنية:
الجريمـة المدنيـة: (تسمى الخطأ المدني) وهو مصدر من مصادر الالتزامات القاعدة العامة (124 من القانون المدني) » كل من تسبب في ضرر للغير عليه بالتعويض « حيث لا يمكن حصر الأخطاء المدنية.
والأخطاء الجنائية محصورة في قانون العقوبات والقوانين المكملة له. الشخص في الخطأ المدني يرفع دعوى مدنية أمام القضاء المدني للمطالبة بالتعويض.
أما في الخطـأ الجنائـي: ترفع دعوى جنائية أو عمومية أمام القضاء الجنائي للمطالبة بتوقيع العقوبة أو الجزاء وتكون عن طريق النيابة العامة.
* الفعل الواحد قد يشكل جريمتين مدنية وجنائية كالسرقة فالمتهم يتابع أمام القضاء المدني والقضاء الجنائي.
تقسيم الجرائم: تختلف التقسيمات بالوجهة التي يراها الشخص وأهمها:
1. تقسيم الجريمة بالنظر إلى خطورتها وجسامتها إلى جنايات وجنح ومخالفات:
كيفية التمييز بين هذه الجرائم:
المادة 27 من القانون الجنائي:
» تقسيم الجرائم تبعا لخطورتها إلى جنايات وجنح ومخالفات وتطبق عليها العقوبات المقررة للجنايات أو الجنح أو المخالفات «
معيار التفرقة بين الجرائم يكمن في "العقوبة"
المادة 05 من القانون الجنائي للعقوبات الأصلية في مواد الجنايات:
1/ الإعدام /2/ السجن المؤبد /3/ السجن المؤقت بين 5 - 20 سنة.
- عقوبة الجنحة في العقوبات الأصلية في مواد الجنح:
1) الحبس مدة تتجاوز شهرين إلى 05 سنوات ما عدا الحالات التي يقرر فيها القانون الحدود الأخرى.
2) الغرامة التي تتجاوز 2000 دينار مثلا شخص حكم عليه بـ 5 إلى 10 سنوات حبس وهذه تعتبر جنحة وذلك نظرا لأن قانون الجنح يقرر صور أخرى، وأيضا نظرا لمصطلح الحبس.
في الجنايات نستعمل مصطلح السجن.
في الجنح نستعمل مصطلح الحبس.
- عقوبة الجنحة المخالفة للعقوبات الأصلية من مواد المخالفات:
العقوبة 1: من يوم واحد على الأقل إلى شهرين على الأكثر.
العقوبة 2: من 20 إلى 2000 دينار.
- أهمية التقسيم للتفرقة بين هذه الجرائم: تظهر هذه الأهمية فيما يلي:
1) في التحقيق: وجوبي وإلزامي في الجنايات فوكيل الجمهورية عندما يجد أن الجريمة جنائية يحولها إلى قاضي التحقيق وهذا الزميا.
إذا تعلقت بالوقائع بجنحة طبقا للعقوبة هنا وكيل الجمهورية مخير في أن يحيل القضية إلى التحقيق أو إحالتها مباشرة للمحاكمة أي أن التحقيق في الجنح اختياري (المادة 66 من قانون الإجراءات الجزائية)
فالتحقيق وجوبـي في الجنايات.
والتحقيق اختياري في الجنح.
إذا شكلت الوقائع مخالفة طبقا للعقوبة فيجوز لوكيل الجمهورية أن يحيل القضية للتحقيق (قانونيا، لكن عمليا تحال القضية مباشرة للمحاكمة).
2) من حيث الاختصاص:
الجنايـة اختصاص محكمة الجنايات.
الجنـح اختصاص محكمة الجنح.
المخالفة اختصاص محكمة المخالفة.
3) من حيث تشكيل المحكمة:
* في محكمة الجنايات نجد 05 قضاة (3 قضاة للقضاء و2- محلفين شعبيين لهم قيمة القاضي المحترف)
* في محكمة الجنح نجد قاضي واحد.
* في محكمة المخالفات نجد قاضي واحد.
4) من حيث الشروع في الجريمة:
الشروع في الجريمة هو تلف النتيجة لسبب خارج عن إرادة الجاني.
* الشروع في الجناية كالجناية نفسها ( نفس عقوبتها )( المادة 30 من قانون العقوبات )
* الشروع في الجنح المحاولة في الجنحة لا يعاقب عليها إلا بناء على نص صريح في القانون ( المادة 31 من قانون العقوبات )
5) من حيث الاشتراك في الجريمة:
- الاشتراك في الجنايات وفي الجنح تعاقب العقوبة نفسها بالنسبة للجناية والجنحة المادة 44 من قانون العقوبات ( الفقرة الأولى ).
- لا يعاقب على الاشتراك في المخالفة على الإطلاق المادة 44 من الفقرة الأخيرة.
6) من حيث تقادم الدعوى وتقادم العقوبة:
*من وقوع الجريمة صدور الحكم الدعوى.
صدور الحكم النهائي العقوبة.
- تقادم الدعوى في المخالفات بسنتين
- تقادم الدعوى في الجنحة بثلاث سنوات بعدها لا يجوز القيام بأي إجراء
- تقادم الدعوى في الجناية بعشر سنوات
- تقادم العقوبة في المخالفات 2 سنوات
- تقادم العقوبة في الجنح 5 سنوات بعدها لا يجوز القيام بأي إجراء.
- تقادم العقوبة في الجنايات 20 سنة فالتقادم هو سكون الدعوى أي عدم القيام بأي إجراء.
* حكم القاضي لا يغير من وصف الجريمة.
* حكم أو نص القانون يغير من وصف الجريمة.
المادة 28:» لا يتغير نوع الجريمة إذا أصدر القاضي فيها حكما يطبق أصلا على نوع آخر منها نتيجة لظرف مخفف للعقوبة أو نتيجة لحالة ( ) الذي يكون عليها المحكوم عليه.
المادة 29 من ق ع:» يتغير نوع الجريمة إذا نص القانون على عقوبة تطبق أصلا على نوع آخر أشد منها نتيجة لظروف مشددة «
- تقسيم الجرائم بالنظر إلى الركن المادي:
1) من حيث توقيت أو وقت النشاط أو زمن ارتكاب الفعل المادي (أهم تقسيم)
تقسم الجرائم هنا إلى جرائم مؤقتة.
جرائم مستمرة.
‌أ. الجرائم المؤقتة: هي التي تبدأ وتنتهي بمجرد ارتكاب الفعل المادي المكون لها.
‌ب. الجرائم المستمرة: هي التي تتكون من فعل قابل للاستمرار بطبيعته.
التفرقة بين الجريمتين:1. من حيث التقادم:
الجريمة المؤقتة: وذلك من تاريخ قيام الفعل.
الجريمة المستمرة: وذلك من تاريخ اكتشاف الجريمة.
2. من حيث الاختصاص المحلي:
أ. الجريمة المؤقتة: المحكمة المختصة هي المكان الذي ارتكب فيه الفعل أو الجريمة.
ب. الجريمة المستمرة: تحكم فيها أكثر من محكمة أي في كل مكان وقعت فيه الجرائم.
3. من حيث تكرار النشاط:تقسم الجرائم من حيث تكرار النشاط إلى جرائم بسيطة وجرائم الاعتياد.
أ. الجريمة البسيطة: هي التي تتكون من فعل واحد كالسرقة، القتل….
ب. الجريمة الاعتياد: هي التي تكون من تكرار الفعل بمعنى آخر الفعل الواحد لا يشكل الجريمة وإنما من تكرار نفس الجريمة.
التفرقة بين الجريمة البسيطة وجريمة الاعتياد:
للتفرقة نأخذ بمعيار الأخذ بالنص الذي يحدد جريمة الاعتياد أم لا وبالتالي يعاقب الشخص نتيجة تكرار الجريمة المشهورة مثل التوسل في المادة 195 من قانون العقوبات وإذا لم نجد لفظ اعتناد أو اعتياد فهي جريمة بسيطة. فالنص القانوني هو الذي يحدد نوع الجريمة
1. من حيث التقادم:
أ. جريمة بسيطة: مجرد القيام بالفعل الإجرامي من يوم القيام بهذا الفعل.
ب. جريمة الاعتياد: يبدأ التقادم من تاريخ تكوين الجريمة أي من الفعل الثاني.
2. من حيث الاختصاص المحلي: ( هو مكان محاكمة الشخص )
أ‌. الجريمة البسيطة: المحكمة المختصة هي التي ارتكب فيها الجريمة.
ب‌. الجريمة الاعتياد: قد تتعدد المحاكم فكل مكان ارتكب فيه الجريمة تعتبر المحكمة المختصة.
3. من حيث القانون الجديد ( سريان القانون الجديد ) أو تنازع القوانين:
أ‌. الجريمة البسيطة: يحكمها قانون واحد.
ب‌. الجريمة الاعتياد: يحكمها قانون جديد.
الجرائم المتلاحقة أو الجرائم المتتابعة أو ذات الغاية الواحدة:
هي مجموعة من الجرائم تقوم بأفعال منفصلة لكنها ذات هدف واحد فمن حيث العقوبة: القانون لا يعاقب عليها من حيث هي جرائم متعددة وإنما جريمة واحدة مثال ذلك: الضرب فعند الضرب تكون كل ضربة منفصلة عن الأخرى والهدف هو الشخص نفسه هنا القانون يعاقب على أساس جريمة واحدة.
- أن يكون مرتكب الجريمة نفس الشخص.
- أن يكون المعتدي عليه أو الضحية نفس الشخص.
- أن يكون الحق المعتدي عليه نفس الحق.
ولو اختل شرط من حيث هذه الشروط لا تصبح جريمة متتابعة وإنما جرائم مستقلة ذات عقوبة متعددة.
الفرق بين الجرائم المتتابعة وجرائم الاعتياد:
أ‌. الجرائم المتتابعة: الفعل الواحد يشكل جريمة.
ب‌. جرائم الاعتياد: الفعل الواحد لا يشكل الجريمة إنما التكرار هو الذي يشكل الجريمة.
- تقسيم الجرائم من حيث الركن المعنوي:
*************************************
هناك جرائم عمدية وجرائم غير عمدية
1. الركن الشرعي للجريمة: الجريمة هي اعتداء على المجتمع قبل الاعتداء على الفرد (فيها مخالفة القانون) فالدولة هي تحديد الجريمة وتنظم لها العقوبة عن طريق القضاء. وبالتالي لابد من وجود نص يحدد الجريمة ويحدد العقوبة وهذا هو الركن الشرعي. وإذا لم يوجد نص قانوني يجرم الفعل فهو فعل مباح. وبالتالي لابد من وجود نص قانوني يجرم الفعل.
في بعض الأحيان نجد بأن النص يقر بأن الفعل غير مشروع وفي نص آخر يجعله مباح ومشروع أغلب الإباحة لأن الأصل في الأشياء والأفعال مباحة مثلا القتل والسبب الدفاع عن النفس، وبالتالي لابد من وجود نص يجرم الفعل وليس خاضع في نفس الوقت إلى سبب من أسباب الإباحة.
فجوهر هذا الركن: خضوع الفعل لنص يجرمه وعدم خضوع هذا الفعل لسبب من أسباب الإباحة.
مبدأ المشروعية الركن الشرعي: => هو وجود نص قانوني ينص عليها التشريعات ومحددة للعقوبة المادة 46 من ق ع » لا إدانة إلا بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم «
المادة 142 من ق ع » تخضع العقوبات الجزائية لمبدأ الشرعية والشخصية «
المادة 1 من ق ع » لا جريمة ولا عقوبة أو تدابير أمر بغير قانون «
رغم مبدأ الشرعية إلا أنه وجهت لها انتقادات منها:
*عندما يحدد هذه الجريمة فهو يحددها بالنظر إلى الخطر الذي يهدد المجتمع وهنا لم يراعي ظروف الجاني.
- يرد عليه: عندما ينص العقوبة فهو مكن حد أدنى إلى حد أقصى والقاضي يستطيع أن يحدد أحد هذه الحدود مثلا بالنسبة للشخص لأول مرة يسرق تكون عقوبة مخففة أما المعتاد تكون له عقوبة مشددة (5سنوات).
* هناك نقد آخر: عدم حماية المجتمع من الأفعال الصادرة عندما يحدد الجريمة مسبقا فقد يرتكب شخص جريمة فيها خطر على المجتمع ولم ينص عليها القانون وبالتالي يفلت من العقاب.
- يرد عليه: أن المتعارف عليه في الدول أن هناك هيئات التشريع فالفعل الخطر تتدخل فيه المجالس الشرعية بالإضافة إلى أن المشرع عندما ينص على فعل ما لا ينص عليه بدقة وإنما بصفة عامة مرنة لكي يستوعب أغلب الجرائم والتي تحدد الأمن.
بعض الجرائم البسيطة تصدرها السلطة التنفيذية ولكن بناءا على تفويض من السلطة التشريعية إذن هو نص تشريعي.
النتائج المترتبة عن مبدأ الشرعية: حصر مصادر التجريم في النصوص التشريعية إذا لم نجد نص في القانون يجرم الفعل فهو مباح بالرغم من مخالفته للعرف وللشريعة الإسلامية مثل الخمر / فالقانون الجنائي مرتبط بقانون العقوبات والقوانين المكملة.أما في القوانين الأخرى إذا لم نجد نص في القانون نبحث عنه في الشريعة وإن لم نجد نبحث عنه في العرف مثلا الخمر. مثال آخر: حالة الزنا أمام القضاء نرجع لقانون الأسرة والشيك التجاري نرجع إلى القانون التجاري.
2. تفسير النص الجنائي: في بعض الأحيان يجد القاضي نص غامض للفصل في النزاع أي أنه لا يستطيع فهم قصد المشرع وبالتالي لابد من تفسير ألفاظ النص الغامض
فيرى بعض الفقهاء أنه لابد أن نبحث عن نية المشرع عند وضعه للنص وهذا عن طريق المذكرات الإيضاحية، المصادر التاريخية.
مثلا قانون العقوبات مأخوذ من القانون الفرنسي.
قانون الأسرة مأخوذ من الشريعة.
قاعدة عامة: الشك يفسر لصالح المجتمع (في الجنائي) .
3. حدود النص من حيث الزمان والمكان ( نطاق سريـان النص الجنائي من حيث الزمان ومن حيث المكان ):النصوص تتعرض إلى إلغاء أو تعديل مثلا: شخص ارتكب الجريمة توبع وعوقب في ظل ذلك القانون الذي لم يعدل وهناك شخص آخر ارتكب الجريمة ولم يقدم للمحاكمة إلا في ظل القانون المعدل في حين أنه ارتكب الجريمة قبل تعديل القانون :1 من حيث الزمان.
القاعدة :"عدم رجعية القانون" أي القانون المطبق في هذه الجريمة هو قانون الغير معدل ( القانون الذي وقعت فيه الجريمة ) وللأثر الفوري للنص الجنائي. فالقانون المعدل لا يحكم الوقائع التي سبقته وإنما يحكم الوقائع بعد نفاذه .
المادة 02 عقوبات:» لا يسري قانون العقوبات على الماضي....«
هناك استثناء: سريان القانون بأثر رجعي
* في حالة أن يكون القانون الجديد المعدل أصلح للمتهم.
نص المادة 2 من قانون العقوبات:» إلا ما كان منه أقل شدة «
شروط تطبيق القانون الجديد:
*****************************
i. أن يكون القانون الجديد أصلح للمتهم.
Ii. أن يصدر القانون الجديد قبل الحكم النهائي.
I. التأكد من صلاحية القانون الجديد يكون من اختصاص القاضي فالقاضي مربوط بنصوص والمقارنة تكون بين النصوص القانونية التي تحكم الوقائع المتابع من أجلها المتهم مثل السرقة نبحث في النص القديم الذي ينص على السرقة والنص الجديد. مثال أيضا: القانون القديم يجرم الفعل والقانون الجديد يبيحه فهو أصلح.
Ii. صدور القانون الجديد قبل الحكم النهائي ( الذي يقبل الطعن بأي طريقة من طرق الطعن ) فهو الحكم الحائز بقوة الشيء المقضي به أو الحكم البات. مثلا: شخص أصدر حكم في س/ه يستأنف ثم يطعن في المحكمة العليا تنطق بالحكم النهائي.
* أما الحالة الثانية: تفوته آجال المواعيد لحكم يعارض ولم يستأنف أو يطعن فيكون الحكم النهائي في محكمة س/ س وباستنفاذ المواعيد أصبح الحكم نهائي.
حيث بصدور الحكم تتحدد الأوضاع وإذا صدر قانون جديد قبل الحكم النهائي يطبق عليه القانون الجديد أما إذا نطق بالحكم النهائي ثم صدور قانون جديد ، فهنا لا يستفيد المجرم.
لكن هناك حالة وحيدة هي القانون الجديد يبيح الفعل ولو بعد النطق بالحكم النهائي بصدور القانون الجديد قبل الحكم النهائي بشرط أن تكون القوانين غير محددة الآجال.
تطبيق القانون من حيث المكان:يحكمه ثلاث مبادئ ( مبدأ الإقليمية / الشخصية / العينية )
1. مبدأ الإقليمية:
*****************
المادة 3 عقوبات الفقرة الأولى:» يطبق قانون العقوبات على كافة الجرائم التي ترتكب في أراضي الجمهورية «
حيث لا تنظر إلى جنسية الجاني أو نوع الجريمة أو المجني عليه وإنما تنظر إلى مكان وقوع الجريمة ( وبالتالي نطبق القانون الجزائري ).
مثلا شخص قتل شخص وهذا في الجزائر وانتقل إلى الخارج فتوفي. فالمشرع الجزائري اعتبر الجريمة ووقع أحد الأعمال المميزة لها فهي تعتبر مرتكبة في الجزائر سواء القتل ( الجريمة) أو الموت ( المجني عليه ) كنتيجة طبقا للمادة 586 إجراءات الجناية وذلك حتى لا يفلت الشخص من العقاب.
الجرائم المرتكبة في السفن والطائرات:
المادة 03 فقرة 02:» كما يطبق على الجرائم التي ترتكب في الخارج إذا كانت تدخل في اختصاص المحاكم الجزائرية طبقا لأحكام قانون الإجراءات الجزائرية «
جرائم على ظهر السفن :
المادة 590 منق إ :» تختص الجهات القضائية الجزائرية بالنظر في الجنايات والجنح التي ترتكب في عرض البحر على بواخر تحمل الراية الجزائرية أيا كانت جنسية مرتكبها
وكذلك الشـأن بالنسبة للجنايات والجنح التي ترتكب في ميناء بحرية جزائرية على ظهر باخرة تجارية أجنبية «
مثال سفينة جزائرية موجودة في مياه إقليمية أجنبية تطبق عليها القوانين التابعة للإقليم الذي توجد به السفينة.
المادة 950 ف 03 :» السفينة الأجنبية ارتكبت عليها جناية أو جنحة « يطبق عليها القانون الجزائري على أن تكون السفينة تجارية أما بالنسبة للسفن العسكرية لا يطبق عليها القانون الجزائري.
بالنسبة للطائرة:
م 591:» تختـص الجهـات القضائية الجزائـرية بنظر الجنـايات والجنـح التي ترتكــب على متن طائرات جزائرية أي كانت جنية مرتكب الجريمة.
كما أنها تختص أيضا بنظر الجنايات أو الجنح على متن الطائرات الأجنبية إذا كان الجاني أو المعني من جنسية جزائرية أو إذا هبطت الطائرة بالجزائر بعد قيام الجناية أو الجنحة.
وتختص بنظرها المحاكم التي وقع بدائرتها هبوط الطائرة في حالة القبض على الجاني وقت هبوطها أو مكان القبض على الجاني ما إذا كان مرتكب الجريمة قد قبض عليه بالجزائر في ما بعد.«
إذا كانت الطائرة أجنبية والجاني أجنبي والمجني عليه أجنبي لكن الطائرة هبطت في الجزائر نطبق عليها القانون الجزائري. كذلك يطبق عليه القانون الجزائري إذا كان الجاني جزائري والمجني عليه جزائري حتى وإن كانت الطائرة أجنبية.
مبدأ الشخصية: أي مبدأ شخصية النص الجنائي.
حيث يمكن لقانون العقوبات أن يحكم جرائم في الخارج يرتكبها جزائري ( الجاني جزائري ) قد تكون هذه الجريمة جناية أو جنحة أو مخالفة.
1. في ارتكابه جناية: المادة 582 من قانون الإجراءات الجزائية:
- الجناية بوصف ومضمون القانون الجزائري فالجريمة ليست بقانون البلد الذي وقعت فيه فالقانون الأجنبي لا دخل له بل جناية طبقا للقانون الجزائري.
مثلا: شخص ارتكب جريمة في الخارج وهو جزائري فعوقب عندما يعود لا تعاقبه على فعل واحد مرتين ويجب إثبات العقوبة عليه بالتحري ولم يفلت من الدولة ومن العقاب هنا يعاقب وإذا تقادمت الجناية وإذا تقادمت الجناية أو سقطت عنه العقوبة بالعفو.
2. في ارتكاب الجنحة: المادة 583 من قانون الإجراءات الجزائية:
تنظر إلى القانون الجزائري على أساس أنها جنحة وتنظر في القانون الأجنبي إذا كانت أيضا جنحة أم لا . فمثلا كان القانون الأجنبي يبيحها فلا يتابع. مثلا امرأة ارتكبت جريمة الإجهاض في بلد أجنبي لكن هذا البلد يبيحها وعندما تعود إلى الجزائر تعتبرها جنحة وبالتالي في الجنحة يجب مراعاة القانونين.
- هناك شرط آخر يتمثل في الجنح التي قد تقع على الدولة والمال والأفراد.
إذا كانت الجنحة واقعة على الأفراد فالجزائري الذي ارتكب جنحة في القانون الأجنبي وكذلك جنحة في القانون الجزائري فإذا كانت ضد الفرد فهو لا يتابع مباشرة بل تنظر إذا كانت ذلك الشخص قد قدم شكوى أم جريمة التزوير يعاقب حتى ولو دون شكوى الدولة الأجنبية.
3. في ارتكاب المخالفة: إذا لم ينص عليها القانون الجزائري فهي ليست مخالفة ولا يعاقب عليها المادة 584 من قانون الإجراءات الجزائية
يطبق مبدأ الشخصية على مرتكب الجريمة إذا كان جزائري أو اكتسب الجنسية الجزائرية بعد ارتكاب الجريمة.
مثلا: شخص إيطالي يزور نقود في فرنسا فبض عليه في الجزائر
في مبدأ الشخصية: ليس جزائريا ولم يكتسب الجنسية الجزائرية.
في مبدأ الإقليمية: لم يرتكب الجريمة في الجزائر.
لذا وجد مبدأ ثالث وهو – مبدأ العينية –المادة 588 من الإجراءات الجزائية.
» يطبق على الأجنبي الذي يرتكب جناية أو جنحة التي تمس سيادة الدولة أو الاقتصاد الوطن«
فهو يعاقب على أساس محل عين للجريمة فهو يمس بالدولة الجزائرية وبالأمن الجزائري وسيادة الدولة والاقتصاد مثل: شخص ينقد الشعب الجزائري فلا يعاقب.
كذلك العملة ملغاة وزورت فلا يعاقب صاحبها.
فمبدأ العينية: الشخص الأجنبي وموضوع الجريمة جزائري.
أسباب الإباحة: عدم خضوع الفعل لسبب من أسباب الإباحة.
فلابد أن يكون الفعل مجرم (غير مشروع) وبتوافر أسباب الإباحة يصبح الفعل مباح (مشروع) فأسباب الإباحة تخرج الفعل من دائرة التجريم إلى دائرة الإباحة فهي أسباب موضوعية تتعلق بالجريمة ولا تتعلق بالشخص.
فالشخص المجرم الذي يجهل أسباب الإباحة فهو يستفيد منها رغم جهله مثل حالة الدفاع الشرعي عن النفس.
الخطأ بأسباب الإباحة: وقع فيه الشخص مثلا: المعلم يؤدب التلميذ ثم يأتي الحارس مثلا: ويقول بأنه له الحق في تأديب التلميذ فهو خطأ فهو لا يستفيد من أسباب الإباحة ويبقى الفعل غير مشروع.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري:المادة 39 من قانون العقوبات "الأفعال المبررة " إذن القانون أو أمر القانون أو الدفاع الشرعي.
سبب1 سبب2 سبب3
السبب1(أمر القانون) ( أداء الواجب في بعض المراجع ) أو استعمال السلطة مثلا: المشرع ينص صراحة على حرمة المسكن من الجرائم الكبرى مثلا شرطي يدخل هذا المسكن هذا يعتبر جريمة أما بالأمر القانوني ( أمر التفتيش ) فهو مباح له الدخول لذلك المسكن فكل ما يأمر به القانون فهو فعل مشروع.
شروط أداء الواجب:
1/ لابد أن يصدر الأمر من الشخص المختص أن يصدر الأمر من مختص
2/ الذي ينفذ الأمر يكون شخص مختص (شرطي) إلى مختص وليس عشوائي
* سواء اختصاص نوعي زماني أو مكاني.
* مثلا التلبس مثل شخص يرتكب جريمة أمام ضابط الشرطة لكن القانون الجزائري يبيح ويأمر أي مواطن بأن يقبض على المجرم واقتياده إلى الشرطة لأنه أمر من القانون.
- إذا كان الموظف له الحق في مناقشة رئيسه ورفض أمر غير مشروع لكن ذلك الموظف نفذ فهو مذنب.
- لا يجوز القائم بالتنفيذ أن يناقش رئيسه (مثل الجندية والعقاب يكون على من أصدر الأمر)
استعمال القانون: القانون يعطي الفرد الحق في استعماله (استعمال الحق) فهو يبيحه مثلا حق الزوج في تأديب زوجته / حالة الدفاع الشرعي فمن شروط استعمال الحق:
1/ أن يكون معترف به من القانون مثلا القانون الصحافي يبيح انتقاد المسؤولين.
2/ أن يستعمل الحق بمراعاة حدود الحق أي أن لا يستعمل الحق إضرارا بالغير أي أن يستعمل بحسن نية ويهدف إلى تحقيق مصالح مشروعة مثلا إجراء عملية جراحية من أجل الشفاء وليس بهدف التجربة.
أن لا تكون هناك وسيلة أخرى لاستعمال الحق مثلا أن الطبيب بإمكانه أن يعطي دواء للمريض لكنه يقوم بإجراء عملية له هنا استعمل الحق خاطئ ومخالف.
بعض التطبيقات لاستعمال الحق:
* تأديب الزوج لزوجته (الضرب غير المبرح بل بسيط لأجل التأديب) وإلا أصبحت جريمة.
* تأديب المعلم للتلميذ.
* تأديب شخص العمل للمتهن.
حق ممارسة الأعمال الطبية:
مثلا التخدير وإجراء عملية للمريض فهو اعتداء على الشخص لكن يبيحه القانون لكن بشروط:
1/ الترخيص بمزاولة مهنة الطب.
2/ رضا المجني عليه أو الضحية أو الولي وإذا تعذر أخذ رضا هؤلاء هنا يتدخل الطبيب ويستعمل القواعد العامة لشفاء المريض.
3/ قصد العلاج (شفاء وعلاج المريض) وليس بقصد التجربة.
4/ مراعاة القواعد الطبية.

حق ممارسة الألعاب الرياضية:
مثلا الملاكمة فهي اعتداء على جسم المنافس ومن شروط ممارسة الألعاب الرياضية
1/ أن تكون هذه الألعاب معترف بها قانونا.
2/ أن ترتكب الألعاب على جسم المنافس (وليس ضرب المدرب)
3/ أن تكون في المكان المخصص للعب وأثناء المباراة لا قبل ولا بعد.
4/ مراعاة قانون اللعبة.
فإذا تجاوز الشخص هذه الحقوق أو الأفعال هنا يصبح غير مشروع يكون عمدي أو غير عمدي.
تجاوز عمدي: تسأل مسؤولية عمدية.
تجاوز غير عمدي: تسأل فيه مسؤولية غير عمدية.
الدفاع الشرعي سبب من أسباب الإباحة:
الجريمة بالمفهوم الحديث: اعتداء على المجتمع وإذا وقعت الجريمة لابد من التوجه إلى السلطات لكن المشرع يرى أنه من الصعب في تحمل الجريمة ثم التبليغ
فالدفاع الشرعي: هو استعمال القوة اللازمة لتوقيف خطر الاعتداء (ومضمون هذا الرد يكون في نطاق الحدود (لإيقاف الخطر) وليس للانتقام).
فجوهر الدفاع الشرعي هو توقيف الخطر(غاية الدفاع الشرعي) أي الخطر بدأ ولم ينتهي وإذا انتهى فهو انتقام.
هناك فعل اعتداء يكون الدفاع الشرعي.
* هناك شروط الاعتداء ينشأ لك الحق في الدفاع وهذا الأخير بشروطه وإلا يبقى فعل غير مشروع.
شروط الاعتداء:
***************
1/ أن يكون الاعتداء غير مشروع ( لأنه يهدد مصلحة يحميها القانون ) مثل: الحياة، المال ....
2/ أن يكون هذا الخطر حال ( قد بدأ ولم ينتهي ) أو على وشك الوقوع. مثل: السرقة ( الركن المادي أخذ مال الغير ) فلا تنتظره حتى يأخذ المال بل منذ دخوله فهذا له الحق في الدفاع الشرعي.
3/ أن يكــون الاعتـداء على النفس الشخص أو على مال الشخص أو على نفس أو مال الغير=> المادة 39
شروط الدفاع:
****************
1/ اللزوم أن يكون فعل الدفاع هو الوسيلة الوحيدة لرد الخطر.
2/ أن يوجه الدفاع إلى مصدر الخطر.
3/ التناسب لا يقصد به التطابق والتماثل بين وسيلة الاعتداء ووسيلة الدفاع وإنما يقصد به الوسيلة الوحيدة لتوقيف الخطر وأن تكون هذه الوسيلة كافية كالسلاح ( مثلا هجوم لصوص على مسكن ). المادة 40 من قانون العقوبات.
حالات تدخل ضمن الدفاع الشرعي:يجب إثبات بأنها كانت حالة دفاع شرعي ويثبت أنه تم بشرطيه اللزوم والتناسب.
المادة 40 قانون العقوبات الفقرة 1:إذا وقعت في الليل القتل، الجرح، الضرب.
- تسلق شخص أطلق عليه النار لا نستطيع تحديد خطورة الاعتداء.
الفقرة 2 : الأصل في السرقة تكون خفية ( أما إذا كانت بالقوة لا حجم الخطر وتعتبر حالة دفاع شرعي حتى ولو لم يكن هناك تناسب وتسمى حالات الدفاع الشرعي الممتار ( في الليل لا نستطيع تحديد الخطر ) وبالتالي التناسب غير موجود.
تجاوز حدود الدفاع الشرعي:
- إذا كان التجاوز عمدي يسأل عن جريمة عمدية.
- إذا كان التجاوز غير عمدي يسأل عن جريمة غير عمدية.
في بعض الحالات ولأسباب منطقية ومعقولة ووقع تجاوز فلا يسأل لا مسؤولية عمدية ولا غير عمدية مثل: حالة سب بغير وجه حق دون معرفة سابقة فرد أحدهما بالضرب فهذه أسباب معقولة (دفاع شرعي) ولا يوجد تجاوز لا عمدي ولا غير عمدي .
- رضا المجني عليه من أسباب الإباحة.
* رضا المجني عليه بارتكاب الجريمة مثال: هناك جرائم لا محل فيها للرضا مثل جرائم الدولة فلا يتدخل الرضا. أما الجرائم التي تقع على الشخص (هذا الأخير في المجتمع) فهو ليس ملكا لنفسه. أما محل الرضاء (التي أكون متصرف فيها كالأموال أي لصاحبها كامل الإرادة وأن يكون معاصرا لارتكاب الجريمة مثلا: شخص في 1990 يقول لشخص أن يفعل شيء ولكنه جاء في 2003 فلا يحق له (غير مشروع)
2. الركن المادي:
***************
يقصد بالركن المادي السلوك المادي الخارجي الذي ينص عليه القانون على كونه جريمة وهو ما يدرك بالحواس حيث » لا جريمة إلا بركن مادي «
عناصر الركن المادي:
1/ الفعل.
2/ النتيجة.
3/ العلاقة السببية بين الفعل والنتيجة.
1/ الفعل: => هو السلوك أو الفعل الذي يأتيه الجاني وهو المظهر الخارجي للجريمة لأن الجريمة تمر بثلاث مراحل هي:
المرحلة الأولى: هي مرحلة التفكير والتصميم والعزم (النية).
المرحلة الثانية: المرحلة التحضيرية للجريمة.
المرحلة الثالثة: هي البدء في تنفيذ الجريمة.
المشرع لا يتدخل في المرحلة الأولى لأنها ترتبط بالنية والتفكير والتصميم والعزم لا يعلمه المشرع والمرحلة الثانية أيضا لا يعاقب عليها صاحبها كشراء سلاح لكن يعاقب إذا تجسدت الجريمة في الركن المادي(تنفيذ الجريمة).
القاعدة العامة:» النية لا يعاقب عليها القانون «
لكن هناك بعض الاتفاقات يعاقب عليها القانون ويجرمها على مجرد الاتفاق دون القيام بجريمة كاتفاق على إقامة عصابة أو للقيام بمؤامرة هذه اعتبرها المشرع جرائم مستقلة وخاصة.
كقاعدة عامة:» الأعمال التحضيرية لا يعاقب عليها القانون «
ونظرا لخطورة بعض الأعمال التحضيرية تدخل القانون وجرم بعض الأعمال التحضيرية كجرائم خاصة مثل: القبض على شخص يحمل حزمة مفاتيح السيارات فهذا يعتبر جريمة سرقة السيارات ولا يعتبر عمل تحضيري. كذلك حمل السلاح لقتل شخص رغم أنه عمل تحضيري إلا أنه اعتبره المشرع جريمة قائمة بذاتها يعاقب عليها القانون.
الركـن المـادي:
***************
سلوك إيجابي: القتل / السرقة
وقد يكون سلوك سلبي: مثل شخص يمتنع عن مساعدة شخص آخر فهذا عمل سلبي.
مثلا الأم التي تمتنع عن إرضاع ابنها فتؤدي إلى موته / وعدم التبليغ عن جريمة ما.
النتيجة: وهي الأثر الذي يترتب على عمل الجاني وتعتبر اعتداء على حق يحميه القانون ولها مدلولان:
1/ مدلول قانوني
2/ مدلول مادي
1/ المدلول القانوني: هو التغيير الذي يحدث في العالم الخارجي كأثر لسلوك الجاني، فعندما يسأل شخص على قتل => لابد أن يكون هناك نتيجة مادية كأثر للجريمة.
2/ المدلول المادي: بمجرد قيام الشخص بفعل (السلوك) فالنتيجة يفترض بها أنها تحققت دون أن ينتظر القانون نتيجة مادية فبمجرد مخالفة النص القانوني تقوم الجريمة. مثل حمل السلاح لكن يعاقب عليه القانون. كل جريمة لديها مدلول قانوني لكن ليس لكل جريمة أثر مادي.
العلاقة السببية بين الفعل والجريمة: لا يكفي أن يأتي سلوك وتكون نتيجة وتنسب إليه الجريمة إلا إذا كانت هناك علاقة سببية بينهما. فلابد أن ينسب الفعل إلى النتيجة. والإشكالية تثور عندما تتعدد الأعمال والعوامل والأسباب وتؤدي إلى نتيجة واحدة لمن تنسب هذه النتيجة؟ مثل إطلاق النار على شخص وعندما نقل إلى المستشفى حادث مرور وحين وصل إلى المستشفى احترقت المستشفى فكل هذه العوامل متظافرة في وفاة الشخص فلمن ينسب الفعل؟ ولقد تعددت النظريات في هذا الشأن منها:
إثبات الدفاع الشرعي يستخلصه القاضي من الجريمة.
منفول ****ديدو***

ouchek-lil

2013-12-13, 08:41

الإجراءات الجزائية الجزائري
أحكام تمهيدية
في الدعوى العمومية والدعوى المدنية
المادة الأولى: الدعوى العمومية لتطبيق العقوبات يحركها ويباشرها رجال القضاء أو الموظفون المعهود إليهم بها بمقتضى القانون.
كما يجوز أيضا للطرف المضرور أن يحرك هذه الدعوى طبقا للشروط المحددة في هذا القانون.
المادة 2: يتعلق الحق في الدعوى المدنية للمطالبة بتعويض الضرر الناجم عن جناية أو جنحة أو مخالفة بكل من أصابهم شخصيا ضرر مباشر تسبب عن الجريمة.
ولا يترتب على التنازل عن الدعوى المدنية إيقاف أو إرجاء مباشرة الدعوى العمومية، وذلك مع مراعاة الحالات المشار إليها في الفقرة 3 من المادة 6.
المادة 3: **الأمر رقم 69-73 المؤرخ في 16 سبتمبر 1969.** يجوز مباشرة الدعوى المدنية مع الدعوى العامة في وقت واحد أمام الجهة القضائية نفسها.
وتكون مقبولة أيا كان الشخص المدني أو المعنوي المعتبر مسؤولا مدنيا عن الضرر.
وكذلك الحال بالنسبة للدولة والولاية والبلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري في حالة ما إذا كانت غاية دعوى المسؤولية ترمي إلى التعويض عن الضرر سببته مركبة.
تقبل دعوى المسؤولية المدنية عن كافة أوجه الضرر سواء كانت مادية أو جسمانية أو أدبية ما دامت ناجمة عن الوقائع موضوع الدعوى الجزائية.

المادة 4: يجوز أيضا مباشرة الدعوى المدنية منفصلة عن الدعوى العمومية.
غير أنه يتعين أن ترجئ المحكمة المدنية الحكم في تلك الدعوى المرفوعة أمامها لحين الفصل نهائيا في الدعوى العمومية إذا كانت قد حركت.

المادة 5: لا يسوغ للخصم الذي يباشر دعواه أمام المحكمة المدنية المختصة أن يرفعها أمام المحكمة الجزائية.
إلا أنه يجوز ذلك، إذا كانت النيابة العامة قد رفعت الدعوى العمومية قبل أن يصدر من المحكمة المدنية حكم في الموضوع.

المادة 6:**القانون رقم 86-05 المؤرخ في 4 مارس 1986 **تنقضى الدعوى العمومية الرامية إلى تطبيق العقوبة بوفاة المتهم، وبالتقادم وبالعفو الشامل وبإلغاء قانون العقوبات وبصدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي.
غير أنه إذا طرأت إجراءات أدت إلى الإدانة وكشفت عن أن الحكم الذي قضى بانقضاء الدعوى العمومية مبني على تزوير أو استعمال مزور، فإنه يجوز إعادة السير فيها، وحينئذ يتعين اعتبار التقادم موقوفا منذ اليوم الذي صار فيه الحكم أو القرار نهائيا إلى يوم إدانة مقترف التزوير أو الاستعمال المزور.
تنقضي الدعوى العمومية في حالة سحب الشكوى إذا كانت هذه شرطا لازما للمتابعة.
كما يجوز أن تنقضي الدعوى العمومية بالمصالحة إذا كان القانون يجيزها صراحة.

المادة 7: تتقادم الدعوى العمومية في مواد الجنايات بانقضاء عشر سنوات كاملة تسري من يوم اقتراف الجريمة إذا لم يتخذ في تلك الفترة أي إجراء من إجراءات التحقيق أو المتابعة.
فإذا كانت قد اتخذت إجراءات في تلك الفترة فلا يسري التقادم إلا بعد عشر سنوات كاملة من تاريخ آخر إجراء.
وكذلك الشأن بالنسبة للأشخاص الذين لم يتناولهم أي إجراء من إجراءات التحقيق أو المتابعة.

المادة 8: تتقادم الدعوى العمومية في مواد الجنح بمرور ثلاث سنوات كاملة. ويتبع في شأن التقادم الأحكام الموضحة في المادة 7.

المادة 9: يكون التقادم في مواد المخالفات بمضي سنتين كاملتين. ويتبع في شأنه الأحكام الموضحة في المادة 7.

المادة 10: تتقادم الدعوى المدنية وفق أحكام القانون المدني.
************************************************** *************
الكتاب الأول
***********
في مباشرة الدعوى العمومية وإجراء التحقيق

الباب الأول
************
في البحث والتحري عن الجرائم
المادة 11: تكون إجراءات التحري والتحقيق سرية. ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، ودون إضرار بحقوق الدفاع.
و كل شخص يساهم في هذه الإجراءات ملزم بكتمان السر المهني بالشروط المبينة في قانون العقوبات وتحت طائلة العقوبات المنصوص عليها فيه.

الفصل الأول
**********
في الضبط القضائي
القسم الأول
************
أحكام عامة
************
المادة 12: يقوم بمهمة الضبط القضائي رجال القضاء والضباط والأعوان والموظفون المبينون في هذا الفصل.
ويتولى وكيل الجمهورية [2] إدارة الضبط القضائي ويشرف النائب العام على الضبط القضائي بدائرة اختصاص كل مجلس قضائي وذلك تحت رقابة غرفة الاتهام بذلك المجلس.
ويناط بالضبط القضائي مهمة البحث والتحري عن الجرائم المقررة في قانون العقوبات وجمع الأدلة
عنها والبحث عن مرتكبيها ما دام لم يبدأ فيها بتحقيق قضائي.

المادة 13: إذا ما افتتح التحقيق فإن على الضبط القضائي تنفيذ تفويضات جهات التحقيق وتلبية طلباتها.

المادة 14: يشمل الضبط القضائي:
1) ضباط الشرطة القضائية
2) أعوان الضبط القضائي
3) الموظفين والأعوان المنوط بهم قانونا بعض مهام الضبط القضائي.
القسم الثاني
*************
في ضباط الشرطة القضائية

المادة 15: **القانون رقم: 85-02 المؤرخ في 26 يناير1985 **يتمتع بصفة ضابط الشرطة القضائية:
1) رؤساء المجالس الشعبية البلدية،
2) ضباط الدرك الوطني،
3) محافظو الشرطة،
4) ضباط الشرطة،
5) ذوو الرتب في الدرك، ورجال الدرك الذين أمضوا في سلك الدرك ثلاث سنوات على الأقل والذين تم تعيينهم بموجب قرار مشترك صادر عن وزير العدل ووزير الدفاع الوطني، بعد موافقة لجنة خاصة،
6) مفتشو الأمن الوطني الذين قضوا في خدمتهم بهذه الصفة ثلاث سنوات على الأقل وعينوا بموجب قرار مشترك صادر عن وزير العدل ووزير الدفاع الداخلية والجماعات المحلية، بعد موافقة لجنة خاصة،
7) **الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995** ضباط وضباط الصف التابعين للمصالح العسكرية للأمن [4] الذين تم تعيينهم خصيصا بموجب قرار مشترك صادر بين وزير الدفاع الوطني ووزير العدل.
**القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985** يحدد تكوين اللجنة المنصوص عليها في هذه المادة وتسييرها بموجب مرسوم.

المادة 16: **القانون رقم 85-02 في 26 يناير 1985 **يمارس ضباط الشرطة القضائية اختصاصهم المحلي في الحدود التي يباشرون ضمنها وظائفهم المعتادة.
إلا أنه يجوز لهم – في حالة الاستعجال – أن يباشروا مهمتهم في كافة دائرة اختصاص المجلس القضائي الملحقين به.
ويجوز لهم أيضا – في حالة الاستعجال – أن يباشروا مهمتهم على كافة تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية إذا طلب منهم أداء ذلك من طرف أحد رجال القضاء المختصين قانونا، وينبغي أن يساعدهم ضابط الشرطة القضائية الذي يمارس وظائفه في المجموعة السكنية المعنية.
وفي الحالات المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين، يتعين عليهم أن يخبروا مسبقا وكيل الجمهورية الذي يعملون في دائرة اختصاصه.
وفي كل مجموعة سكنية عمرانية، مقسمة إلى دوائر للشرطة، فإن اختصاص محافظي وضباط الشرطة، الذين يمارسون وظائفهم في إحداها يشمل كافة المجموعة السكنية.
**الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995** لا تطبق أحكام الفقرات الثانية والثالثة والرابعة والخامسة من هذه المادة على ضباط الشرطة القضائية التابعين للمصالح العسكرية للأمن [5]، الذين لهم الاختصاص على كافة التراب الوطني.
**الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995 **غير أنه فيما يتعلق ببحث ومعاينة الجرائم الموصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية، يمتد اختصاص ضباط الشرطة القضائية إلى كامل التراب الوطني.
ويعملون تحت رقابة النائب العام لدى المجلس القضائي المختص إقليميا ويعلم وكيل الجمهورية بذلك في جميع الحالات.

المادة 17: **الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995 **يباشر ضباط الشرطة القضائية السلطات الموضحة في المادتين 12 و13 ويتلقون الشكاوى والبلاغات ويقومون بجمع الاستدلالات وإجراء التحقيقات الابتدائية. يمكن لضباط الشرطة القضائية، بناء على رخصة من النائب العام لدى المجلس القضائي المختص إقليميا، أن يطلبوا من أي عنوان أو لسان أو سند إعلامي نشر إشعارات أو أوصاف أو صور تخص أشخاصا يجري البحث عنهم أو متابعتهم لارتكابهم جرائم موصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية.
وفي حالة الجرم المشهود سواء أكان جناية أو جنحة فإنهم يمارسون السلطات المخولة لهم بمقتضى المادة 42 وما يليها.
ولهم الحق أن يلجئوا مباشرة إلى طلب مساعدة القوة العمومية في تنفيذ مهمتهم.

المادة 18: يتعين على ضباط الشرطة القضائية أن يحرروا محاضر بأعمالهم وأن يبادروا بغير تمهل إلى إخطار وكيل الجمهورية بالجنايات والجنح التي تصل إلى علمهم.
وعليهم بمجرد إنجاز أعمالهم أن يوافوه مباشرة بأصول المحاضر التي يحررونها مصحوبة بنسخة منها مؤشر عليها بأنها مطابقة لأصول تلك المحاضر التي حرروها وكذا بجميع المستندات والوثائق المتعلقة بها وكذلك الأشياء المضبوطة.
وترسل المحاضر الخاصة بالمخالفات والأوراق المرفقة بها إلى وكيل الجمهورية لدى المحكمة المختصة.
ويجب أن ينوه في تلك المحاضر عن صفة الضبط القضائي الخاصة بمحرريها.
القسم الثالث
**************
في أعوان الضبط القضائي

المادة 19: **الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995 **يعد من أعوان الضبط القضائي موظفو مصالح الشرطة وذوو الرتب في الدرك الوطني ورجال الدرك ومستخدمو مصالح الأمن العسكري الذين ليست لهم صفة ضباط الشرطة القضائية.

المادة 20: **القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985 **يقوم أعوان الضبط القضائي الذين ليست لهم صفة ضابط الشرطة القضائية بمعاونة ضباط الشرطة القضائية في مباشرة وظائفهم ويثبتون الجرائم المقررة في قانون العقوبات ممثلين في ذلك لأوامر رؤسائهم مع الخضوع لنظام الهيئة التي ينتمون إليها ويقومون بجمع كافة المعلومات الكاشفة عن مرتكبي تلك الجرائم.
القسم الرابع
في الموظفين والأعوان المكلفين ببعض مهام الضبط القضائي
المادة 21:**القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985 **يقوم رؤساء الأقسام والمهندسون والأعوان الفنيون والتقنيون المختصون في الغابات وحماية الأراضي واستصلاحها بالبحث والتحري ومعاينة جنح ومخالفات قانون الغابات وتشريع الصيد ونظام السير وجميع الأنظمة التي عينوا فيها بصفة خاصة وإثباتها في محاضر ضمن الشروط المحددة في النصوص الخاصة.

المادة 22: **القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985 **يقوم الأعوان الفنيون والتقنيون المختصون في الغابات وحماية الأراضي واستصلاحها بتتبع الأشياء المنزوعة وضبطها في الأماكن التي تنقل إليها ووضعها تحت الحراسة.
غير أنه لا يسوغ لهم الدخول في المنازل والمعامل أو المباني أو الابنية والأماكن المسورة المتجاورة إلا بحضور أحد ضباط الشرطة القضائية، ولا يجوز لهذا الضابط أن يمتنع عن مصاحبتهم وعليه أن يوقع على المحضر الذي يحرر عن العملية التي شاهدها ولا يجوز أن تجري هذه المعاينات قبل الساعة الخامسة صباحا وبعد الساعة الثامنة مساء.

المادة 23:**القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985 **لرؤساء الأقسام وأعوان الغابات وحماية الأراضي واستصلاحها أن يقتادوا، إلى وكيل الجمهورية أو ضابط الشرطة القضائية الأقرب، كل شخص يضبطونه في جنحة ملتبس بها إلا إذا كانت مقاومة المجرم تمثل بالنسبة لهم تهديدا خطيرا.
وفي هذه الحالة، يعدون محضرا في جميع المعاينات المجراة بما في ذلك إثبات المقاومة ثم يرسلونه إلى النيابة العامة مباشرة.
ويجوز لرؤساء الأقسام والأعوان الفنيين للغابات وحماية الأراضي واستصلاحها، أثناء ممارستهم لمهامهم المنصوص عليها في المادة 21، أن يطلبوا مباشرة مساعدة القوة العمومية.

المادة 24: **القانون رقم 85-02 المؤرخ في 26 يناير 1985 **يجوز لوكيل الجمهورية وقاضي التحقيق وضابط الشرطة القضائية طلب يد المساعدة من رؤساء الأقسام وأعوان الغابات وحماية الأراضي واستصلاحها.

المادة 25:**الأمر رقم 68-10 المؤرخ في: 23 يناير 1968 **يسلم رؤساء الأقسام وأعوان الغابات وحماية الأراضي واستصلاحها لرؤوسهم التدريجيين المحاضر المحددة في المادة 21.

المادة 26: **المرسوم التشريعي رقم 93-14 المؤرخ في 4 ديسمبر 1993يرسل ذوو الرتب في الشرطة البلدية محاضرهم إلى وكلاء الجمهورية عن طريق ضابط الشرطة القضائية الأقرب.
ويجب أن ترسل هذه المحاضر خلال الأيام الخمسة الموالية لتاريخ معاينة المخالفة على الأكثر.

المادة 27: يباشر الموظفون وأعوان الإدارات والمصالح العمومية بعض سلطات الضبط القضائي التي تناط بهم بموجب قوانين خاصة وفق الأوضاع وفي الحدود المبينة بتلك القوانين.
ويكونون خاضعين في مباشرتهم مهام الضبط القضائي الموكولة إليهم لأحكام المادة الثالثة عشر من هذا القانون.
القسم الخامس
**************
في سلطات الولاة [6] في مجال الضبط القضائي

المادة 28: يجوز لكل وال في حالة وقوع جناية أو جنحة ضد أمن الدولة وعند الاستعجال فحسب، إذا لم يكن قد وصل إلى عمله أن السلطة القضائية قد أخطرت بالحادث أن يقوم بنفسه باتخاذ جميع الإجراءات الضرورية لإثبات الجنايات أو الجنح الموضحة آنفا أو يكلف بذلك كتابة ضباط الشرطة القضائية المختصين.
وإذا استعمل الوالي هذا الحق المخول له فإنه يتعين عليه أن يقوم فورا بتبليغ وكيل الجمهورية خلال 48 ساعة التالية لبدء هذه الإجراءات وأن يتخلى عنها للسلطة القضائية ويرسل الأوراق لوكيل الجمهورية ويقدم له جميع الأشخاص المضبوطين.
يتعين على كل ضابط من ضباط الشرطة القضائية تلقى طلبات من الوالي حال قيامه بالعمل بموجب الأحكام السابقة وعلى كل موظف بلغ بحصول الإخطار طبقا لهذه الأحكام ذاتها أن يرسل الأول هذه الطلبات وأن يبلغ الثاني هذه الإخطارات بغير تأخير إلى وكيل الجمهورية.

الفصل الثاني
*************8
في النيابة العامة
القسم الأول
**************
أحكام عامة
المادة 29: تباشر النيابة العامة الدعوى العمومية باسم المجتمع وتطالب بتطبيق القانون. وهي تمثل أمام كل جهة قضائية. ويحضر ممثلها المرافعات أمام الجهات القضائية المختصة بالحكم. ويتعين أن ينطق بالأحكام في حضوره كما تتولى العمل على تنفيذ أحكام القضاء. ولها في سبيل مباشرة وظيفتها أن تلجأ إلى القوة العمومية. كما تستعين بضباط وأعوان الشرطة القضائية.

المادة 30: يسوغ لوزير العدل أن يخطر النائب العام بالجرائم المتعلقة بقانون العقوبات.
كما يسوغ له فضلا عن ذلك أن يكلفه كتابة بأن يباشر أو يعهد بمباشرة متابعات أو يخطر الجهة القضائية المختصة بما يراه ملائما من طلبات الكتابة.
المادة 31: يلزم ممثلو النيابة العامة بتقديم طلبات مكتوبة طبقا للتعليمات التي ترد لهم عن الطريق التدريجي.
ولهم أن يبدوا بكل حرية ملاحظاتهم الشفوية التي يرونها لازمة لصالح العدالة.

المادة 32: يتعين على كل سلطة نظامية وكل ضابط أو موظف عمومي يصل إلى عمله أثناء مباشرته مهام خبر جناية أو جنحة إبلاغ النيابة العامة بغير توان. وأن يوافيها بكافة المعلومات. ويرسل إليها المحاضر والمستندات المتعلقة بها.
القسم الثاني
في اختصاصات ممثلي النيابة العامة

المادة 33:**القانون رقم: 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982 **يمثل النائب العام النيابة العامة أمام المجلس القضائي ومجموعة المحاكم.
ويباشر قضاة النيابة الدعوى العمومية تحت إشرافه.

المادة 34: النيابة العامة لدى المجلس القضائي يمثلها النائب العام.
**الأمر رقم 71-34 المؤرخ في 03 يونيو 1971 **يساعد النائب العام، نائب عام مساعد أول وعدة نواب عاملين مساعدين [7].

المادة 35: يمثل وكيل الجمهورية النائب العام لدى المحكمة بنفسه أو بواسطة أحد مساعديه وهو يباشر الدعوى العمومية في دائرة المحكمة التي بها مقر عمله.

المادة 36: يقوم وكيل الجمهورية:
- يتلقى المحاضر والشكاوى والبلاغات ويقرر ما يتخذ بشأنها.
- ويباشر بنفسه أو يأمر باتخاذ جميع الإجراءات اللازمة للبحث والتحري عن الجرائم المتعلقة بقانون العقوبات.
- ويبلغ الجهات القضائية المختصة بالتحقيق أو المحاكمة لكي تنظر فيها أو تأمر بحفظها بقرار قابل دائما للإلغاء.
- ويبدي أمام تلك الجهات القضائية ما يراه لازما من طلبات.
- ويطعن عند الاقتضاء في القرارات التي تصدرها بكافة طرق الطعن القانونية.
- ويعمل على تنفيذ قرارات التحقيق وجهات الحكم.

المادة 37: يتحدد الاختصاص المحلي لوكيل الجمهورية بمكان وقوع الجريمة، وبمحل إقامة أحد الأشخاص المشتبه في مساهمتهم فيها أو بالمكان الذي تم في دائرته القبض على أحد هؤلاء الأشخاص حتى ولو حصل هذا القبض لسبب آخر.

الفصل الثالث
***************
في قاضي التحقيق
المادة 38: تناط بقاضي التحقيق إجراءات البحث والتحري ولا يجوز له أن يشترك في الحكم في قضايا نظرها بصفته قاضيا للتحقيق وإلا كان ذلك الحكم باطلا.
وله في سبيل مباشرة مهام وظيفته أن يستعين مباشرة بالقوة العمومية.
ويختص بالتحقيق في الحادث بناء على طلب من وكيل الجمهورية أو شكوى مصحوبة بادعاء مدني ضمن الشروط المنصوص عليها في المادتين 67 و73.
** الأمر رقم 69-73 المؤرخ في 16 سبتمبر 1969**وفي حالة الجناية أو الجنحة المتلبس بها يباشر قاضي التحقيق السلطات المخولة له بمقتضى المادة 57 وما يليها.

المادة 39: يعين قاضي التحقيق المختار من بين قضاة المحكمة بمقتضى قرار وزير العدل حامل الأختام لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد.
ويجوز إعفاؤه من مهام وظيفته طبقا للأوضاع نفسها.
ويجوز في حالة الضرورة انتداب قاض آخر مؤقتا بقرار من وزير العدل حامل الأختام للقيام بمهام قاضي التحقيق مع القاضي المعين حسبما سبق الذكر في الفقرة الأولى.

المادة 40: **الأمر رقم 69-73 المؤرخ في 16 سبتمبر 1969 **
يتحدد اختصاص قاضي التحقيق محليا بمكان وقوع الجريمة أو محل إقامة أحد الأشخاص المشتبه في مساهمتهم في اقترافها أو بمحل القبض على أحد هؤلاء الأشخاص حتى ولو كان هذا القبض قد حصل لسبب آخر.
ومع ذلك فيجوز في حالة الضرورة أن يمتد هذا الاختصاص بقرار وزاري إلى دائرة اختصاص محاكم أخرى.
وفي هذه الحالة يكلف من قبل وكيل الجمهورية المختص محليا الذي يمارس السلطات المخولة له بمقتضى القانون.

الباب الثاني
***************
في التحقيقات

الفصل الأول
************
في الجناية أو الجنحة المتلبس بها
المادة 41: توصف الجناية أو الجنحة بأنها في حالة تلبس إذا كانت مرتكبة في الحال أو عقب ارتكابها.
كما تعتبر الجناية أو الجنحة متلبسا بها إذا كان الشخص المشتبه في ارتكابه إياها في وقت قريب جدا من وقت وقوع الجريمة قد تبعه العامة بصياح أو وجدت في حيازته أشياء أو وجدت آثار أو دلائل تدعو إلى افتراض مساهمته في الجناية أو الجنحة.
وتتسم بصفة التلبس كل جناية أو جنحة وقعت ولو في غير الظروف المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين، إذا كانت قد ارتكبت في منزل أو كشف صاحب المنزل عنها عقب وقوعها وبادر في الحال باستدعاء أحد ضباط الشرطة القضائية لإثباتها.

المادة 42: يجب على ضابط الشرطة القضائية الذي بلغ بجناية في حالة تلبس أن يخطر بها وكيل الجمهورية على الفور ثم ينتقل بدون تمهل إلى مكان الجناية ويتخذ جميع التحريات اللازمة.
وعليه أن يسهر على المحافظة على الآثار التي يخشى أن تختفي.
وأن يضبط كل ما يمكن أن يؤدي إلى إظهار الحقيقة.
وأن يعرض الأشياء المضبوطة على الأشخاص المشتبه في مساهمتهم في الجناية للتعرف عليها.

المادة 43: (القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982) يحظر، في مكان ارتكاب جناية على كل شخص لا صفة له، أن يقوم بإجراء أي تغيير على حالة الأماكن التي وقعت فيها الجريمة أو ينزع أي شيء منها قبل الإجراءات الأولية للتحقيق القضائي، وإلا عوقب بغرامة 200 إلى 1.000 دج.
غير أنه يستثنى من هذا الحظر حالة ما إذا كانت التغييرات أو نزع الأشياء للسلامة والصحة العمومية أو تستلزمها معالجة المجني عليهم.
وإذا كان المقصود من طمس الآثار أو نزع الأشياء هو عرقلة سير العدالة عوقب على هذا الفعل بالحبس من ثلاثة أشهر إلى ثلاثة سنوات وبغرامة من 1.000 إلى 10.000 دج.

المادة 44:**القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982 **
لا يجوز لضباط الشرطة القضائية الانتقال إلى مساكن الأشخاص الذين يظهر أنهم ساهموا في الجناية أو أنهم يحوزون أوراقا أو أشياء متعلقة بالأفعال الجنائية المرتكبة لإجراء تفتيش إلا بإذن مكتوب صادر من وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيق مع وجوب الاستظهار بهذا الأمر قبل الدخول إلى المنزل والشروع في التفتيش.

المادة 45: **القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982 **تتم عمليات التفتيش التي تجري طبقا للمادة 44 على الوجه الآتي:
1- إذا وقع التفتيش في مسكن شخص يشتبه في أنه ساهم في ارتكاب الجناية فإنه يجب أن يحصل التفتيش بحضوره، فإذا تعذر عليه الحضور وقت إجراء التفتيش فإن ضابط الشرطة القضائية ملزم بأن يكلفه بتعيين ممثل له، وإذا امتنع عن ذلك أو كان هاربا استدعي ضابط الشرطة القضائية لحضور تلك العملية شاهدين من غير الموظفين الخاضعين لسلطته.
2- وإذا جرى التفتيش في مسكن شخص يشتبه بأنه يحوز أوراقا أو أشياء لها علاقة بالأفعال الإجرامية فإنه يتعين حضوره وقت إجراء التفتيش، وإن تعذر ذلك اتبع الإجراء المنصوص عليه في الفترة السابقة.
ولضابط الشرطة القضائية وحده مع الأشخاص السابق ذكرهم في الفقرة الأولى أعلاه الحق في الإطلاع على الأوراق والمستندات قبل حجزها.
غير أنه يجب أن يرعى في تفتيش أماكن يشغلها شخص ملزم قانونا بكتمان السر المهني أن تتخذ مقدما جميع التدابير اللازمة لضمان احترام ذلك السر.
تغلق الأشياء أو المستندات المضبوطة ويختم عليها، إذا أمكن ذلك، فإذا تعذرت الكتابة عليها فإنها توضع في وعاء أو كيس يضع عليه ضابط الشرطة القضائية شريطا من الورق ويختم عليه بختمه.
ويحرر جرد الأشياء والمستندات المضبوطة.
**الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995** لا تطبق هذه الأحكام إذا تعلق الأمر بجرائم موصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية باستثناء الأحكام المتعلقة بالحفاظ على السر المهني المذكور أعلاه.

المادة 46: يعاقب بالحبس من شهرين إلى سنتين وبغرامة تتراوح بين 2.000 إلى 20.000 دينار كل من أفشى مستندا ناتجا من التفتيش أو أطلع عليه شخصا لا صفة له قانونا في الإطلاع عليه وذلك بغير إذن من المتهم أو من ذوي حقوقه أو من الموقع على هذا المستند أو من المرسل إليه ما لم تدع ضرورات التحقيق إلى غير ذلك.

المادة 47: (القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982) لا يجوز البدء في تفتيش المساكن أو معاينتها قبل الساعة الخامسة صباحا، ولا بعد الساعة الثامنة (8) مساء، إلا إذا طلب صاحب المنزل أو وجهت نداءات من الداخل أو في الأحوال الاستثنائية المقررة قانونا.
غير أنه يجوز إجراء التفتيش أو المعاينة والحجز في كل ساعة من ساعات النهار أو الليل قصد التحقيق في جميع الجرائم التي تعاقب عليها قوانين المخدرات، والجرائم المعاقب عليها في المواد من 342 إلى 348 من قانون العقوبات وذلك في داخل كل فندق أو منزل مفروش أو فندق عائلي أو محل لبيع المشروبات أو ناد مرقص أو أماكن المشاهد العامة وملحقاتها، وفي أي مكان مفتوح للعموم أو يرتاده الجمهور، إذا تحقق أن أشخاصا يستقبلون فيه عادة لممارسة الدعارة.
**الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995 **عندما يتعلق الأمر بجرائم موصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية، يمكن لقاضي التحقيق أن يقوم بأية عملية تفتيش أو حجر ليلا أو نهارا وفي أي مكان على امتداد التراب الوطني أو يأمر ضباط الشرطة القضائية المختصين للقيام بذلك.
كما يمكنه اتخاذ التدابير الأخرى المنصوص عليها في التشريع المعمول به، وأن يأمر بأية تدابير تحفيظية، إما تلقائيا أو بناء على تسخير من النيابة العامة أو بناء على طلب من ضابط الشرطة القضائية.
لا تمس هذه الأحكام بالحفاظ على السر المهني المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة 45 من قانون الإجراءات الجزائية.

المادة 48: يجب مراعاة الإجراءات التي استوجبتها المادتان 45 و47 ويترتب على مخالفتها البطلان.

المادة 49: إذا اقتضى الأمر إجراء معاينات لا يمكن تأخيرها فلضابط الشرطة القضائية أن يستعين بأشخاص مؤهلين لذلك.
وعلى هؤلاء الأشخاص الذين يستدعيهم لهذا الإجراء أن يحلفوا اليمين كتابة على إبداء رأيهم بما يمليه عليهم الشرف والضمير.

المادة 50: يجوز لضابط الشرطة القضائية منع أي شخص من مبارحة مكان الجريمة ريثما ينتهي من إجراء تحرياته.
وعلى كل شخص يبدو له ضروريا في مجرى استدلالاته القضائية التعرف على هويته أو التحقق من شخصيته أن يمتثل له في كل ما يطلبه من إجراءات في هذا الخصوص.
وكل من خالف أحكام الفقرة السابقة يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز عشرة أيام وبغرامة 500 دينار.

المادة 51: **القانون رقم 90-24 المؤرخ في 18 غشت 1990إ**ذا رأى ضابط الشرطة القضائية لمقتضيات التحقيق أن يوقف للنظر شخصا أو أكثر ممن أشير إليهم في المادة 50، فعليه أن يطلع فورا وكيل الجمهورية. ولا يجوز أن تتجاوز مدة التوقيف للنظر ثمان وأربعين ساعة. ويجب على ضابط الشرطة القضائية أن يضع تحت تصرف الشخص الموقف للنظر كل وسيلة تمكنه فورا من الاتصال فورا ومباشرة بعائلته، ومن زيارتها له مع الاحتفاظ بسرية التحريات.
وإذا قامت ضد شخص دلائل قوية ومتماسكة من شأنها التدليل على اتهامه فيتعين على ضابط الشرطة القضائية أن يقتاده إلى وكيل الجمهورية دون أن يحجزه لديه أكثر من ثمان وأربعين ساعة.
**الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995 **تضاعف جميع الآجال المنصوص عليها في هذه المادة إذا تعلق الأمر باعتداء على أمن الدولة ويجوز تمديدها دون أن تتجاوز اثني عشر (12) يوما إذا ما تعلق الأمر بجرائم موصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية.
**القانون رقم 90-24 المؤرخ في 18 غشت 1990 **ولدى انقضاء مواعيد الحجز يكون من المتعين إجراء فحص طبي للشخص المحتجز، إذا ما طلب ذلك مباشرة أو بواسطة محاميه أو عائلته.
يجري الفحص الطبي الطبيب الذي يختاره الشخص المحتجز الذي يتم إخباره عن إمكانية ذلك.
**القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982 **إن انتهاك الأحكام المتعلقة بآجال الاحتجاز تحت المراقبة كما هو مبين في الفقرات السابقة، يعرض ضابط الشرطة القضائية للعقوبات التي يتعرض لها من حبس شخصا تعسفيا.

المادة 52: يجب على كل ضابط للشرطة القضائية أن يضمن محضر استجواب كل شخص محتجز تحت المراقبة مدة استجوابه وفترات الراحة التي تخللت ذلك واليوم والساعة الذين أطلق سراحه فيهما، أو قدم إلى القاضي المختص.
ويجب أن يدون على هامش هذا المحضر إما توقيع صاحب الشأن أو يشار فيه إلى امتناعه كما يجب أن تذكر في هذا البيان الأسباب التي استدعت حجز الشخص تحت المراقبة.
ويجب أن يذكر مثل هذا البيان في سجل خاص ترقم صفحاته ويوقع عليه من وكيل الجمهورية وينبغي أن يخصص لهذا الغرض سجل خاص في كل مركز من مراكز الشرطة أو الدرك التي يحتمل أن تتلقى شخصا محجوزا تحت المراقبة.
ويجوز لوكيل الجمهورية إذا اقتضى الأمر سواء من تلقاء نفسه أو بناء على طلب أحد أفراد عائلة الشخص المحجوز تحت المراقبة أن يندب طبيبا لفحصه في أية لحظة من المواعيد المنصوص عليها في المادة 51.

المادة 53: تقيد البيانات والتأشيرات على الهامش المنصوص عليها في المادة 52 في السجلات التي يلتزم ضابط الشرطة القضائية بمسكها في الهيئات والمصالح التي يتبعونها لإثبات الإقرارات، وتنسخ البيانات وحدها في المحضر الذي يرسل للسلطة القضائية.

المادة 54: المحاضر التي يضعها ضابط الشرطة القضائية طبقا للقانون ينبغي تحريرها في الحال وعليه أن يوقع على كل ورقة من أوراقها.

المادة 55: تطبق نصوص المواد من 42 إلى 54 في حالة الجنحة المتلبس بها في جميع الأحوال التي ينص فيها القانون على عقوبة الحبس.
المادة 56: ترفع يد ضابط الشرطة القضائية عن التحقيق بوصول وكيل الجمهورية لمكان الحادث.
ويقوم وكيل الجمهورية بإتمام جميع أعمال الضبط القضائي المنصوص عليها في هذا الفصل.
كما يسوغ له أن يكلف كل ضابط الشرطة القضائية بمتابعة الإجراءات.

المادة 57: يسوغ لوكيل الجمهورية أو لقاضي التحقيق عندما يباشر الإجراءات حسبما هو موضح في هذا الفصل أن ينتقل إلى دوائر اختصاص المحاكم المتاخمة لدائرة الاختصاص التي يزاول فيها مهام وظيفته لمتابعة تحرياته إذا ما تطلبت ذلك مقتضيات التحقيق. ويجب عليه إذ ذاك أن يخطر مقدما وكيل الجمهورية بالدائرة التي ينتقل إليها. ويذكر في محضره الأسباب التي اقتضت هذا الانتقال كما يحيط النائب العام علما به.

المادة 58:**القانون رقم 90-24 المؤرخ في 18 غشت 1990ي**
جوز لوكيل الجمهورية في حالة الجناية المتلبس بها إذا لم يكن قاضي التحقيق قد أبلغ بها بعد، أن يصدر أمرا بإحضار المشتبه في مساهمته في الجريمة.
ويقوم وكيل الجمهورية باستجواب الشخص المقدم إليه بحضور محاميه إن وجد، فإذا حضر ذلك الشخص من تلقاء نفسه ومعه محاميه، استجوب بحضور هذا الأخير.

المادة 59: **القانون رقم 82-03 المؤرخ في 13 فبراير 1982 **إذا لم يقدم مرتكب الجنحة المتلبس بها ضمانات كافية للحضور وكان الفعل معاقبا عليه بعقوبة الحبس ولم يكن قاضي التحقيق قد أخطر بالحادث، يصدر وكيل الجمهورية أمرا بحبس المتهم بعد استجوابه عن هويته وعن الأفعال المنسوبة إليه.
ويحيل وكيل الجمهورية المتهم فورا على المحكمة طبقا للإجراءات الجنح المتلبس بها، وتحدد جلسة للنظر في القضية في ميعاد أقصاه ثمانية أيام ابتداء من يوم صدور أمر الحبس.
ولا تطبق أحكام هذه المادة بشأن جنح الصحافة أو جنح ذات الصبغة السياسية أو الجرائم التي تخضع المتابعة عنها الإجراءات تحقيق خاصة، أو إذا كان الأشخاص المشتبه في مساهمتهم في الجنحة قاصرين لم يكملوا الثامنة عشرة أو بشأن أشخاص معرضين لحكم بعقوبة الاعتقال.

المادة 60: إذا حضر قاضي التحقيق لمكان الحادث فإنه يقوم بإتمام أعمال ضباط الشرطة القضائية المنصوص عليها في هذا الفصل.
وله أن يكلف أحد ضباط الشرطة القضائية بمتابعة تلك الإجراءات.
ويرسل قاضي التحقيق عند انتهاء الإجراءات جميع أوراق التحقيق إلى وكيل الجمهورية ليتخذ اللازم بشأنها.
وإذا وصل وكيل الجمهورية وقاضي التحقيق إلى مكان الحادث في آن واحد، جاز لوكيل الجمهورية أن يطلب من قاضي التحقيق الحاضر افتتاح محضر تحقيق قانوني.

المادة 61: يحق لكل شخص في حالات الجناية أو الجنحة المتلبس بها والمعاقب عليها بعقوبة الحبس، ضبط الفاعل واقتياده إلى أقرب ضابط للشرطة القضائية.

المادة 62: إذا عثر على جثة شخص وكان سبب الوفاة مجهولا أو مشتبها فيه سواء أكانت الوفاة نتيجة عنف أو بغير عنف. فعلى ضابط الشرطة القضائية الذي أبلغ الحادث أن يخطر وكيل الجمهورية على الفور وينتقل بغير تمهل إلى مكان الحادث للقيام بعمل المعاينات الأولية.
كما ينتقل وكيل الجمهورية إلى المكان إذا رأى لذلك ضرورة. ويصطحب معه أشخاص قادرين على تقدير ظروف الوفاة. كما يمكنه أن يندب لإجراء ذلك من يرى ندبه من ضباط الشرطة القضائية.
ويحلف الأشخاص الذين يرافقون وكيل الجمهورية اليمين كتابة على أن يبدوا رأيهم بما يمليه عليهم الشرف والضمير. ويجوز أيضا لوكيل الجمهورية أن يطلب إجراء التحقيق للبحث عن سبب الوفاة.

الفصل الثاني
****************
في التحقيق الابتدائي
المادة 63: يقوم ضباط الشرطة القضائية بالتحقيقات الابتدائية للجريمة بمجرد علمهم بوقوعها إما بناء على تعليمات وكيل الجمهورية وإما من تلقاء أنفسهم.

المادة 64: لا يجوز تفتيش المساكن ومعاينتها وضبط الأشياء المثبتة للتهمة إلا برضاء صريح من الشخص الذي ستتخذ لديه هذه الإجراءات. ويجب أن يكون هذا الرضاء بتصريح مكتوب بخط يد صاحب الشأن، فإن كان لا يعرف الكتابة فبإمكانه الاستعانة بشخص يختاره بنفسه، ويذكر ذلك في المحضر مع الإشارة صراحة إلى رضاه.
وتطبق فضلا عن أحكام المواد 44 إلى 47.

المادة 65: إذا دعت مقتضيات التحقيق الابتدائي ضابط الشرطة القضائية إلى أن يحجز شخصا مدة تزيد عن 48 ساعة فإنه يتعين عليه أن يقدم ذلك الشخص قبل انقضاء هذا الأجل إلى وكيل الجمهورية.
وبعد أن يقوم وكيل الجمهورية باستجواب الشخص المقدم إليه يجوز بإذن كتابي أن يمد حجزه إلى مدة لا تتجاوز 48 ساعة أخرى بعد فحص ملف التحقيق.
ويجوز بصفة استثنائية منح ذلك الإذن بقرار مسبب دون تقديم الشخص إلى النيابة.
(الأمر رقم 95-10 المؤرخ في 25 فبراير 1995) تضاعف جميع الآجال المنصوص عليها في هذه المادة إذا تعلق الأمر بجنايات أو جنح ضد أمن الدولة، ويجوز تمديدها دون أن تتجاوز اثني عشر (12) يوما إذا تعلق الأمر بجرائم موصوفة بأفعال إرهابية أو تخريبية.
وتطبق في جميع الأحوال نصوص المادتين 51، 52.

الباب الثالث
في جهات التحقيق

الفصل الأول
**************
في قاضي التحقيق
القسم الأول
أحكام عامة
المادة 66: التحقيق الابتدائي وجوبي في مواد الجنايات.
أما في مواد الجنح فيكون اختياريا ما لم يكن ثمة نصوص خاصة. كما يجوز إجراؤه في مواد المخالفات إذا طالبه وكيل الجمهورية.

المادة 67: لا يجوز لقاضي التحقيق أن يجري تحقيقا إلا بموجب طلب من وكيل الجمهورية لإجراء التحقيق حتى ولو كان ذلك بصدد جناية أو جنحة متلبس بها.
ويجوز أن يوجه الطلب ضد شخص مسمى أو غير مسمى.
ولقاضي التحقيق سلطة اتهام كل شخص ساهم بصفته فاعلا أو شريكا في الوقائع المحال تحقيقها إليه.
فإذا وصلت لعلم قاضي التحقيق وقائع لم يشر إليها في طلب إجراء التحقيق تعين عليه أن يحيل فورا إلى وكيل الجمهورية الشكاوى أو المحاضر المثبتة لتلك الوقائع.
ويتبع في حالة الشكوى المصحوبة بادعاء مدني ما نص عليه في المادة 72 وما يليها.

منقول ***ديدو****
شكرا لكم جميعا أتمنى النجاح لي و لكم آمين*

ouchek-lil

2013-12-13, 08:45

شروط قبو لدعوى الالغاء

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=1252

ouchek-lil

2013-12-13, 08:47

منهجية التعليق على القرار القضائي
ويتكون من قسمين :
أولا :مقدمة وفيها
1- تحديد الوقائع المادية أو القانونية
2-استخراج الاجراءات الادارية أو القضائية
3-استخراج الادعاءات حرفيا من منطوق القرار
4-استخراج الاشكالية المطروحة في القرار القضائي
5-عرض للخطة المناسبة لمناقشة الاشكالية
ثانيا:مرحلة التحليل ويتم فيها مناقشة
خطة البحث استنادا على ماورد في القرار مع الاستعانة
با المواد القانونية المتعلقة بالموضوع وبالاجتهادات
القضائية والآراء الفقهية ذات الصلة
منقول**ديدو***

ouchek-lil

2013-12-13, 08:47

تنقسم عملية التعليق على النصوص القانونية مرحلتين
أولا: مقدمةويتم فيها
1 --- تحديد موقع النص القانوني والظروف التي صدر فيها
2- التحليل الشكلي للنص ويتضمن مايلي :
التحليل اللغوي
التحليل المنطقي
التحليل النخوي
3- التحليل الموضوعي للنص ويتضمن استخراج الفكرة العامة وتحديد الأفكار الأساسية
4 -طرح الاشكالية موضوع النص
5 - عرض خطة مناسبة لمناقشة الاشكالية على أن تكون الخطة من جزئين في شكل مطلبين أو مبحثين أو فصلين
2 --- مرحلة التحليل :ويتم فيها مناقشة الخطة باستخدام
المادة المعرفية المتعلقة بالموضوع وبالاستناد الى الآراء
الفقهية والأحكام القضائية ذات الصلة

ouchek-lil

2013-12-13, 08:51

الرقابة على دستورية القوانين
جاءت معظم الدساتير لكي تكون أطر ووسائل يستعملها الإنسان لتحقيق أغراض معينة , وفاعليتها تبقى مرتبطة بمدى إيمان واضعها و الشعب بها , والضمانات المقررة لها .
ومنها دستور الجزائر باعتباره أعلى و أسمى قانون بالدولة , وبالتالي من واجب القوانين الأخرى ألاٌ تخالف وألاٌ تتعارض مع أحكامه ... وعلى ضوء ذلك جاءت فكرة : الرقابة الدستورية على القوانين . فماذا نعني بها ؟
♦ أساليب الرقابة على دستورية القوانين : والمقصود بهذه الرقابة , هو حماية الدستور من أيٌ خرق أو اعتداء حتى يبقى الأسمى عن غيره من القوانين الأخرى , وذلك بمنع صدور نصوص قانونية تخالفه أو تتعارض معه ...
وتتم الرقابة الدستورية بطريقتين :
1- الرقابة القضائية . 2- الرقابة السياسية .
أولا : الرقابة القضائية على دستورية القوانين : وفيها تتولى هيئة قضائية مهمة الرقابة الدستورية وذلك اعمادا على نص دستوريا... عن طريق :
1 – الرقابة القضائية عن طريق دعوى أصلية : بتولي هيئة قضائية مختصة محددة دستوريا للنظر في مدى تطابق قوانين أو قرارات إدارية للدستور وذلك بناء على دعوى ترفع أمامها .
2- الرقابة القضائية عن طريق الدفع (الامتناع) : وهي رقابة لا ينص عليها الدستور وهي رقابة تقتصر على القانون المطعون فيه إذا كان مخالفا للدستور دون إلغاءه .
وهناك طريقتين متشابهتين لكنهما أقل أهمية وهما:
أ- الرقابة عن طريف الأمر القضــائي : و يتمثل في طلب أحد الأفراد من المحكمة وقف تنفيذ قانون معين بحجة أنه غير دستوري و تطبيقه يمس بمصلحته .
ب- الرقابة عن طريق الحكم التقريري : ويتمثل في طلب أحد الأفراد من المحكمة إصدار حكم تقريري لإثبات دستورية أم عدم دستورية قانون ما حتى لا ينفذ عليه .
ثانيا : الرقابة السياسية على دستورية القوانين: وتشمل :
1- الرقابة عن طريق المجلس الدستوري .
2- الرقابة بواسطة هيئة نيابيــــــــــــــــة.
♦الرقابة على دستورية القوانين بالجزائر : مرت هذه الرقابة بمرحلتين هما :
الأولى : في دستور 1963 : بتأسيس مجلس دستوري متكون من سبعة (7) أعضاء في ظل المرحلة الانتقالية ثم مرحلة حكم نظام الحزب الواحد القائم على أحادية السلطة .
الثانية : في دستور 1989 : وما صاحبه من تحولات بوضع مؤسسات سياسية تتلاءم مع التعددية الحزبية و الفصل بين السلطات , ولهذا نصت المادة 153 من الدستور على إنشاء مجلس دستوري يكلف بالسهر على احترام الدستور
أ - نشأتــه : جاء تنيجة للمراجعة الدستورية بتاريخ : 23 فيفري 1989 .
ب- تشكيله : تشكل منذ سنة 1996 من تسعة (9) أعضاء
3 يعينهم رئيس الجمهورية من بينهم رئيس المجلس.
2 ينتخبهما المجلس الشعبي الوطني .
2 ينتخبهما مجلس الأمة .
عضو واحد(1) ينتخب من المحكمة العليا .
عضو واحد(1) ينتخب من مجلس الدولة.
ج- إختصاصاته :
1 – إضافة إلى الرقابة الدستورية على القوانين .
2- يؤدي دور المحكمة الانتخابية في الاستحقاقات الوطنية (الانتخابات – الاستفتاءات )
3- معاينة حلة الشغور لرئاسة الجمهورية و يتولى رئسه رئاسة الدولة عند الاقتضاء .

ouchek-lil

2013-12-13, 08:53

بحث حول الهيئات القضائية الادارية في الجزائر

http://www.droit-dz.com/forum/showthread.php?t=5275

ouchek-lil

2013-12-13, 11:22

" مفهوم وتطور نظرية الالتزام"

يعرف القانون المدني بأنه مجموعة القواعد القانونية التي تنظم وضعية الإنسان باعتباره فردا في وسط اجتماعي إنساني.
ويقتصر القانون المدني في مضمونه على تنظيم الأحوال العينية أو الروابط المالية أو المعاملات، تاركا بعض الموضوعات الأخرى إلى القوانين الخاصة التي بلغت درجة الاستقلال والانفصال عن القانون المدني، ومنها قانون الأسرة، والقانون التجاري...إلخ وعلى هذا الأساس فتنظيمالقانون المدني لعلاقات الأشخاص من حيث المال أي الحق المالي الذي ينقسم إلى نوعين رئيسيين، وهما الحقوق الشخصية والحقوق العينية، والالتزام هو الوجه السلبي للحق الشخصي.
هذا ما يستوجب التمييز بين الحق الشخصي والحق العيني باعتبارهما يشكلان موضوع نظرية الالتزام.
فالحق العيني مثل حق الملكية، هو سلطة محددة يخولها القانون لشخص معين على شيء معين، وهو بذلك يتكون من عنصرين أساسيين: هما صاحب الحق (Le sujet) وموضوع الحق(l objet)، ولصاحب الحق بمقتضى هذه السلطة المباشرة، أن يستعمل الشيء موضوع الحق وأن ينتفع به، وأن يتصرف فيه دون حاجة إلى وساطة شخص آخر.
أما الحق الشخصي، فهو رابطة قانونية بين شخصين يسمى أحدهما بالدائن والآخر بالمدين يكون بمقتضاها للدائن مطالبة المدين بأداء معين، سواء بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل وبذلك يتكون الحق الشخصي من ثلاثة عناصر و هي:
الدائن sujet actif، والمدين sujet passif، ومحل الحق (L objet).
ومن أمثلة هذا الحق، حق من يداين آخر بألف دينار وحق المستأجر في الحصول على منفعة العين المؤجرة من المؤجر. وتتميز هذه الحقوق عن بعضها البعض، وهي كثيرة جدا.

وقد ذهب فقهاء القانون في تعريفهم للالتزام إلى الانقسام بين اتجاهين أو مذهبين، المذهب الشخصي والمذهب المادي. والتعريف السليم المأخوذ به هو الذي يقول بأن الالتزام رابطة قانونية بين طرفين محلها إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل له قيمة مالية يقتضيه أحدهما ويسمى الدائن بين الآخر الذي يسمى المدين.
إن هذا التعريف يتفق مع نظرة المشرع الجزائري الذي عرف الالتزام في المادة 54م.
وتسمى بالرابطة الشخصية بين الدائن والمدين، القائمة على ثلاثة أركان، وهي: الرابطة القانونية، المحل، والسبب.
فالرابطة القانونية (un bien de droit) هي ذلك القيد الذي يرد على إرادة المدين أومدينه، وكان هذا القيد في القوانين القديمة ماديا يقع على شخص المدين، ثم صار بعض تطوره رابطة قانونية بحتة تقع على الذمة المالية والتي بمقتضاها يجبر المدين بواسطة السلطة العامة عند الضرورة على تنفيذ التزامه.
أركان المحل أي محل الالتزام، هو الشيء الذي يلتزم به المدين وهو إما يكون بالإعطاء (Donner) كما في التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري بقصد استيفاء ثمنه، أو بالعمل (faire) كما في التزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة للمستأجر، أو بالامتناع عن العمل (ne pas faire)، كما في التزام التاجر ألا يزاحم منافسا له في التجارة.
وأما السبب في الالتزام (cause) فهو الغرض القانوني الذي من أجله أوجب المدين الالتزام على نفسه، فالبائع غنما التزم بنقل ملكية المبيع بسبب الحصول على ثمنه.
هذه العلاقة بين البائع والمشتري تسمى رابطة قانونية محلها نقل ملكية الشيء المبيع وسببها قيام المشتري بالتزامه من الوفاء بالثمن.
وقد تأثرت نظرية الالتزام منذ عهد الحضارات القديمة بدءا بحضارة العراق القديم، مرورا بالحضارة الفرعونية والحضارة اليونانية إلى غاية تبلورها بشكل كبير في الحضارة الرومانية، خاصة المفهوم الذي جاء به فقهاء الرومان وعلى رأسهم موسوعات جوستيان، التي تعمقت في القوانين بشكل كبير، ثم جاء الفكر الإسلامي ليطور هذه النظرية على أسس ومبادئ موضوعية منطقية ساهمت بشكل كبير في تطوير نظرية الالتزام.
إن التشريع الإسلامي في مواضيع القانون المدني قد سيق التشريع الروماني والقوانين الأوروبية الحديثة في تقرير بعض المبادئ العظيمة، منها مبدأ النيابة، ومبدأ الرضائية، والقوة الإلزامية للعقود، والعقود المشروعة ، والتعسف في استعمال الحق، وحوالة الدين، والحوادث غير المتوقعة وكلها نظم قانونية واقعية الصياغة والموضوعية والإنسانية في نتائجها.
ونظرا لهذه الأهمية التي يتميز بها التشريع الإسلامي، فقد أخذ المشرع الجزائري بجعل الشريعة الإسلامية في المرتبة الثانية باعتبارها مصدرا رسميا للقانون الجزائري يأتي مباشرة بعد النصوص التشريعية.
القسم الأول: مصادر الالتزام

المقصود بمصدر الالتزام سبب نشوئه، أ, الواقعة التي يترتب على حدوثها نشوء الالتزام، لأن الالتزام كما يقول الأستاذ سليمان مرقس، أمر عرض في حياة الأشخاص لابد من سبب ينشئه في ذمتهم. فالتزام المشتري بدفع الثمن يشكل مصدر عقد البيع والتزام المستأجر بدفع ثمن الإيجار يشكل مصدره عقد الإيجار، والتزام المتسبب في ضرر بتعويض هذا الضرر مصدره الفعل الضار، والتزام الأب بالإنفاق على أولاده مصدره نص في القانون.
وقد قسم فقهاء القانون منذ القدم مصادر الالتزام خمسة مصادر وهي: العقد، وشبه العقد، والجريمة أو الجنحة، وشبه الجريمة، والقانون.
وقد صنف فقهاء القانون هذه الأقسام الخمسة في طائفتين: مصادر إرادية للالتزام، وتضم العقد، والإرادة المنفردة، ومصادر غير إرادية، وتضم العمل غير المشروع، والإثراء بلا سبب، والقانون.

الفصل الأول: العقـــد

المبحث الأول: تعريف العقد

يعتبر العقد أهم صورة للتصرف القانوني في الحياة الاجتماعية، لأن الإرادة المنفردة ليست سوى مصدر استثنائي للالتزام، وقد عرف القانون المدني الجزائري العقد في المادة 54 بقوله:" العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح، أو فعل، أو عدم فعل شيء ما". و واضح أن هذا التعريف يتضمن العقد والالتزام معا، ذلك أنه إذا كان موضوع العقد هو إنشاء الالتزام فموضوع الالتزام هو عمل إيجابي أو سلبي.

ويندرج نظام العقد ضمن النظرية العامة للعقد باعتبارها جزءا من النظرية العامة للالتزام التي لا تنطبق إلا حيث يكون الاتفاق في نطاق القانون الخاص وفي دائرة المعاملات المالية.
وتأسيسا على ذلك فلا تنطبق على العقود التي تدخل في مجال القانون العام، مثل المعاهدات الدولية والعقود الإدارية وكذلك العقود الواردة في قسم الأحوال الشخصية كالزواج والتبني.
وتأسيسا على الإرادة الحاصلة عن الاتفاق فإن القوة الملزمة للعقد، تتجسد في مبدأ سلطان الإرادة وهو المبدأ الذي يأخذ به المذهب الفردي. أما المذهب الاجتماعي فيقول بمبدأ ضرورات الحياة في المجتمع، والمأخوذ به إجماعا هو مبدأ سلطان الإرادة القائمة على وجوب احترام حرية التعاقد، وأن القوة الملزمة للعقد المستمدة من مشيئة المتعاقدين فلا يجوز نقض العقد أ, تعديله، وليس للمشرع أو القاضي أن يتدخل في العقد.
وقد ذهب فقهاء القانون في تقسيم العقود إلى أنواع من حيث التنظيم القانوني، ومن حيث التكوين، ومن حيث الأثر والطبيعة القانونية.
ولقد تعرض المشرع الجزائري في المواد من 55 إلى58 من ق.م إلى تعريف بعض العقود مقلدا بذلك القانون المدني الفرنسي غير أن هذه المواد لم تستوعب كل أنواع العقود، لأن العقود تتطور بسرعة وبصفة مستمرة مما يؤدي إلى ظهور عقود جديدة، ولا يمكن حصرها في تعاريف محددة.

المطلب الثاني: أنواع العقود

لم يذهب المشرع الجزائري في تشريعاته إلى حصر أنواع هذه العقود بمواد مقننة بل ترك مجالها مفتوحا لإحتواء كافة التطورات الحاصلة في هذا النطاق. وعلى هذا الأساس أوجد الفقه أنواع كثيرة من العقود تحت أسماء مختلفة. وهي كالتالي:

الفرع الأول:العقود الرضائية والشكلية والعينية

العقد الرضائي (Contrat consensual) هو العقد الذي يكفي لإنعقاده مجرد التراخي، أي مجرد تطابق الإرادتين عليه أيا كانت وسيلة التطابق كتابة، أو مشافهة أو إشارة، والرضائية هي القاعدة العامة في ق.م.ج.
أما العقد الشكلي (Contrat solonnel) فهو ما لا يكفي التراضي بانعقاده بل يجب بجانب التراخي اتباع شكل معين يوجب القانون مثل تحرير العقد بواسطة موظف مختص.
وهو ما يعرف بالعقد الرسمي، ومثال ذلك عقد الهيبة وعقد الرهن الرسمي. وعقد الشركة، وعقد بيع العقار، وعقد بيع المحلات التجارية.
أما العقد العيني: (Contrat réel) فهو ما لا يكفي فيه التراضي لانعقاده بل يجب إلى جانب ذلك تسليم العين قبل محل التعاقد ومن هنا يعتبر التسليم ركنا فيه، أما قبل التسليم فالعقد لا يكون موجودا.

الفرع الثاني: العقود الملزمة بجانب واحد والعقود الملزمة لجانبين

العقد الملزم للجانبين أو العقد التبادلي(contrta synallgmatique)
هو الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين (م55 ق.م) ويعتبر كل متعاقد بموجبه دائنا ومدينا في آن واحد كعقود البيع والإيجار والمقايضة والمقاولة والعمل.
أما العقد الملزم بجانب واحد أو العقد غير التبادلي (contrat unilateral) هو الذي لا ينشئ التزامات إلا في جانب واحد، أي يكون بمقتضاه أحد الطرفين مدينا والآخر دائنا (م56 ق.م) ومثال ذلك عقود القرض، والهيبة والوكالة بغير أجر والوديعة بغير أجر.

الفرع الثالث: عقود المعاوضة وعقود التبرع

عقد المعاوضة (contrat à titre onéreux) والذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلا لما أعطى ولما التزم ( م58 ق.م) مثل عقود البيع والمقايضة وافجارة والشركة والصلح والعمل وغيرها. أما عقد التبرع(Contrat à titre gratuit) فهو الذي يأخذ فيه أحد المتعاقدين عوضا لما أعطاه كالهيبة والعارية والوديعة والقرض بدون فائدة والوكالة بدون أجر وغيرها. وتكمن أهمية التقسيم إلى عقود معاوضة وعقود تبرع إلى أنه في مجال المسؤولية العقدية أن مسؤولية المتبرع أخذ عادة من مسؤولية المعاوض.

الفرع الرابع: العقود المحددة والعقود الاحتمالية

العقد المحدد (contrat commutatif) هو الذي تنشأ عنه في ذمة طرفين التزامات محققة الوجود ومحددة القدر بحيث يستطيع كل منهما أن يحدد وقت انعقاده والقدر الذي أخذه والقدر الذي أعطاه. م57/ ق.م.
أما العقد الاحتمالي أو عقد الغر(Contrat aléatoire)فهو الذي لا يستطيع فيه كل من طرف لحظة انعقاده لعقد أن يحدد القدر الذي سيعطيه أو الذي سيأخذه، لأن هذا وذاك يكون متوقفا على أمر المستقبل غير محقق الوقوع ( م57/2 ق.م) ومثال ذلك عقود التأمين واليانصيبوالمقامرة وبيع لثمار قبل انعقادها بثمن جزافي.

الفرع الخامس: العقود الفورية والعقود الممتدة

العقد الفوري (Contrat instantané) هو العقد الذي لا يكون الزمن فيه عنصرا جوهريا، فيتم تنفيذه دفعة واحدة كما هو في عقد البيع عادة.

أما العقد الممتد أو المستمر (Contrat successif) فهو الذي ينفذ فيه الالتزام بأداءات مستمرة أو آداءات دورية كعقد الإيجار وآداءات دورية كعقد التوريد.

الفرع السادس: العقود المسماة والعقود غير المسماة
العقد المسمى (Contrat nommé) هو عقد خصه المشرع باسم معين، وبنصوص تنظم أحكام بالذات في المجموعة المدنية كالبيع والمقايضة والشركة والقرض والصلح والإيجار.....إلخ.
أما العقد غير المسمى (contrat innomé) فهو الذي لم يضع الشارع له تنظيما خاصا ومن ثم فهو يخضع في تكوينه وآثاره للمبادئ العامة لنظرية الالتزام وهي غير محصورة وللإدارة الحرية في إنشاء ما نريد من عقود في حدود النظام العام.

الفرع السابع: العقود البسيطة والعقود المختلطة

تنقســم العقـود المسماة إلى عقود بسيطة وعقود مختلطة فالعقد البسيط (Contrat simple) هو الذي يتناول نوعا واحدا من العقود كالبيع والإيجار. أما العقد المختلط (Contrat mixte) فهو الذي يجمع بين عدة عقود متعاصرة امتزج بعضها بالبعض الآخر، وعادة يكون من العقود غير المسماة مثل العقد بين صاحب الفتدق والنزيل والعقد بين صاحب المسرح والجمهور.

المبحث الثاني: إبرام العقد

يقوم العقد أساسا على الإرادة أي التراضي بين المتعاقدين وللتراضي عنصرين أساسيين هما: المحل (L objet) والسبب ( la cause) لذلك فقد جرى التقليد في الفقه المدني بأن أركان العقد ثلاثة: الرضا والمحل والسبب.

المطلب الأول: التراضي أو الإرادة

الفرع الأول: معنى وجود الإرادة
المقصود بوجود الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا هو صدورها من شخص لديه إرادة ذاتية يعقد بها القانون، بغية إحداث أثر قانوني معين، فإذا كان الشخص قادرا على أن يرضى جر البحث عن أمر آخر هو توافر النية لدى الشخص في ترتيب أثر قانوني، إذ قد يكون هازلا أو مجاملا وفي كلتا الحالتين لا يكون ملتزما. وقد تنعدم الإرادة نتيجة فقدان الوعي أو السكر أو مرض أو غيب عقلية.

الفرع الثاني: أهمية التعبير عن الإرادة

إن الإرادة في ذاتها عمل نفسي لا يعلم به إلا صاحبه وهي لا تتخذ مظهرها الاجتماعي وبالتالي لا يعتد بها القانون إلا بالتعبير عنها، ويتم التعبير عنها باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على حقيقة مقصود صاحبه (م6م/ن ق.م).
وقد يكون التعبير عن الإرادة صريحا أو ضمنيا، وينص المشرع الجزائري على أنه يجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمننيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا.(م60/2ق.م).

الفرع الثالث: صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة

الأصل هو أن السكوت المجرد لا يتضمن أي دلالة على القبول لأن الرضا عمل إيجابي والسكوت شيء سلبي، وفي هذا المعنى قرر فقهاء الشريعة الإسلامية قاعدتهم المشهورة لألا ينسب الساكت قول:" وهو المبدأ الذي يقول به جمهور الفقهاء وعمل به القضاء. وأخذت به التشريعات الحديثة، على أن هناك أحوال استثنائية يعتبر فيها السكوت قبول (م68 ق.م).

الفرع الرابع: الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة

من الحتمي وجوب التعبيرعن الإرادة كي تتحول من ظاهرة نفسية إلى ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون، وهذه الحقيقة تقودنا إلى البحث في تحديد قيمة التعبير في تكوين العقد خاصة عندما تختلف الإرادة الكامنة عن الإرادة المعلنة وقد اتجه الفقه اتجاهات مختلفة.

الفرع الخامس: الوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة أثره القانوني
لا ينتج التعبير عن الإرادة ( صريحا أو ضمنيا) أثره القانوني إلا منذ أن يتصل بعلم من وجه إليه (م61 ق.م) ولا يكون له قبل هذا الوقت إلا وجود فعلي ليس له أثر قانوني.

الفرع السادس: أثر الوفاة أو فقدان الأهلية في التعبير عن الإرادة

المبدأ المقرر في النظرية التقليدية الفرنسية أن موت أي من الطرفين أو فقده الأهلية قبل انعقاد العقد، يحول دون انعقاده. وذلك يعكس المذهب في الفقه الألماني الذي يجعل للتعبير وجودا ذاتيا لا يتأثر بموت موجهه أو الموجه إليه ولا بفقد أهلية أحدهما.
وقد أخذ المشرع الجزائري بالمذهب الجرماني في هذه المسألة بالقدر الذي يقضيه استقرار المعاملات ويتفق مع التطور الموجود في القوانين (م62 ق.م). وأساس هذا الحكم هو النظرية الحديثة المستمدة من الإسلام التي ترى أن الإرادة لا تموت ولا تنعدم بوفاة الشخص الذي تصدر عنه.

المطلب الثاني: توافق الإراديتين

توافق الإراديتين أو التراضي هو اقتران الإيجاب بقبول مطابق له. ذلك أن يلزم لقيام العقد وفقا للمادة 59 ق.م أن يصدر تعبير عن إرادة شخص هو الإيجاب (l offre) الـذي يتضمـن عرضا منه، وأن يصدر تعبير يقابله عن إرادة شخص آخر هو القبول (l acceptation) الذي يأتي مطابقا للإيجاب.

الفرع الأول: الإيجــــاب

الإيجاب (L offer ou pollicitation) هو العرض الصادر من شخص يعبر بوجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين، بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد (م54 و 59 ق.م).
وعليه ينعقد العقد في كثير من الحالات بناء على دعوة موجهة من أحد الطرفين أو دعوة موجهة إلى الجمهور كالإعلان عن البضائع عن طريق الصحف. أو العرض في وجهات المحلات. غير أن الدعوة إلى التفاوض لا تعد إيجابا رغم أنه يشكل عمل مادي.
و يشترط في الإيجاب أن يكون جازما أي ينطوي على إرادة الموجب في إبرام العقد مجرد اقتران القبول به.
ولا يتعارض الجزم في افيجاب على تعليقة على شروط صريحة أو ضمنية وهو ما يسمى بالإيجاب المعلق.
كما أن يكون كاملا، أي أن تتوافر فيه العناصر الرئيسية للعقد المراد إبرامه، بحيث ينعقد العقد بمجرد اقتران القبول به وتتحقق هذه الخصائص في الإيجاب تصير له قوة ملزمة وهو إحداث أثر قانوني للإيجاب، ولا أثر لمن لا يصله الإيجاب.
ومتى كان الإيجاب ملزما فإن الموجب لا يملك الرجوع فيه، وينعقد العقد متى صدر القبول من خلال المدة المحددة لضرورة ويسقط الإيجاب. يتوفر أحد الأسباب التالية:
-إما بالرفض الصادر ممن وجه إليه الإيجاب.
-وإما بانقضاء المهلة التي التزم فيها الموجب بالبقاء على ايجابه.
-ويسقط الايجاب كذلك إذا كان معلم على وتخلف ذلك الشرط.
-كما يسقط الايجاب إذا انقضى الاجتماعي بين الطرفين الحاضرين قبول صدور القبول.
الفرع الثاني: القبـــول

القبول (L acceptation) هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الإيجاب، فهو الإرادة الثانية في العقد إذ لا ينعقد العقد إلا باتفاق ارادتين وعلى هذا الأساس فإن لصحة القبول يستلزم توفر شروط لإحداث أثر قانوني.

الفرع الأول: الحرية في القبول

هذا يعني أن الموجب له يستطيع أن يقبل الإيجاب أو يرفضه كما يكون له أن يدعه يسقط لأن الأصل هو الحرية في التعاقد، غير أن حرية من يوجه إليه الإيجاب في قبوله أو رفضه ليست مطلقة في جميع الأحوال، وإنما هي مقيدة بعدم التعسف في استعمال رخصة الرفض، وذلك إذا كان هو الذي دعا الموجب إلى التعاقد بعد أن حدد شروطه.
ويشترط في القبول الذي ينعقد به العقد شرطان أساسان: أن يكون مطابقا للإيجاب، وأن يتم قبل سقوط افيجاب.
أ-مطابقة القبول للإيجاب:
ومعناه صدور القبول بالموافقة على كل المسائل التي تضمنها الإيجاب، ويستوي أن تكون هذه المسائل رئيسية أو ثانوية، فالقبول يجب أن يكون جوابا" بنعم" عن الإيجاب. (م65،66 ق.م) ، وأن الاتفاق الذي يعد له محلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب إبرامه فيها (71 ق.م). وإذا اشترط القانون بتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل يجب أن يطبق أيضا على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد.
ب-صدور القبول قبل سقوط الإيجاب:
معناه أنه يجب أن يكون الإيجاب ما يزال قائما، فإذا كانت هناك مدة للإيجاب صريحة أو ضمنية تعين أن يصدر القبول قبل فوات هذه المدة، وإلا اعتبر ايجابا جديدا.
وإذا كان الإيجاب قد صدر في مجلس العقد ولم تحدد له مدة، فيجب أن يصدر القبول قبل انفضاض مجلس العقد.

الفرع الثاني: تطابق الإيجاب والقبول

قلنا سابقا بأنه لا ينعقد العقد إلا إذا أتى القبول مطابقا للإيجاب تمام المطابقة. غير أن اقتران القبول بالإيجاب قد تختلف ظروفهما بحسب ما إذا كان العاقدان يجمعهما مجلس واحد أم يقيمان في مكانين مختلفين.
أ-المتعاقدين حاضرين:
يقصد باتحاد مجلس التعاقد وأن يكون التعاقد بين حاضرين بمعنى أن يجمع العاقدين مكان واحد فيكونان على اتصال مباشر بحيث لا تكون هناك فترة زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به والأصل أن يستوي في ذلك أن عقد المجلس حقيقيا أو حكميا بالتعاقد بالتليفون.
ب-التعاقد بين غائبين أو بالمراسلة:
إن التعاقد بين غائبين هو الذي لا يجمع المتعاقدين في مجلس واحد يجعل بينهما اتصالا مباشرا حيث تكون هناك فترو زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به.
ويقع التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة أو البرق أو رسول وقد يصدر القبول في مكان ويتم العلم به في مكان آخر، ومن هنا يثور التساؤل عن زمان وعن مكان التعاقد.
وقد انقسم الفقه بين نظريتين: نظرية إعلان القبول (Théorie de la declaration)
والتـي ترى بأن العقد ينعقد بقبول الإيجاب ممن وجه إليه ونظرية تسليم القبول (théorie de la reception) والتي ترى بأن العقد ينعقد في الوقت الذي يتسلم فيه الموجه فعلا القبول وقد أخذ المشرع الجزائري في المادة 67 ق.م نظرية العلم الحكمي الذي يستخلص من وصول القبول إلى الموجب...).
وتبرز أهمية تحديد زمان الانعقاد في معرفة الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ الالتزام، ومعرفة بدء سريان تقادم الالتزام المترتب على العقد.

الفرع الثالث: أهم الصور الخاصة بتطابق الإرادتين
وهي المقصود بالتطبيقات الخاصة بالتراضي وأهما النيابة في التعاقد، الوعد بالتعاقد، التعاقد بطريق الميزانية، التعاقد بالعربون، عقود الإذعان وأخيرا العقود المفروضة أو الموجهة.

أ-النيابة في التعاقد:
النيابـــة (la representation) هــي إبـرام شخـص يسمـى النائـب (Le représentant) عمـلا قانونـيا لحســاب شخص آخر وباسمه يسمى الأصيل (le représenté) بحيث ينتج هذا العمل القانوني آثاره مباشرة في ذمة الأصيل.
وتنقسم النيابة من حيث مصدر سلطة النائب إلى اتفاقية وقضائية وقانونية، ويشترط لقيام النيابة أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل (م 73 ق.م) وأن يتعاقد النائب باسم الأصيل وأخيرا أن يكون التعاقد في حدود السلطة المخولة للنائب (م74 إلى 77 ق.م).
ب-الوعد بالتعاقد:
الوعد بالعقد (promesse de contrat) وفق ما تصرح به المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،
والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)
ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.
جـ-التعاقد بطريق المزايدة أو المناقصة:
جـاء في نص المــادة 69 ق.م علـى أنـه: لا يتم العقد في المزايدات،(les enchéres) ألا يرسو المزاد (l adjudication) ويسقط المزاد بمزاد أعلى ولو كان باطلا. ولذلك فإن البيوع الاختيارية التي تتم عن طريق المزاد بصفة علنية أو سرية ( في صورة مصاريف مغلقة) يعتبر ما يصدر من المكلف بالمزاد هو مجرد دعوة إلى التعاقد، أما الإيجاب فهو التقدم بالعطاء الذي يسقط بعطاء يزيد عليه، ولو كان هذا العطاء الآخر باطلا.
د-التعاقد بالعربون:
العربون (les arches) مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه. وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون. وقد أخذ الفقه الجزائري بدلالة الدول اقتداء بالقانون الفرنسي، ومن ثم يكون حكم العربون في ق.ج أنه يؤخذ أولا بما اتفق عليه المتعاقدان فإن سكتا عن دلالة العربون اعتبر مقابلا للحق في العدول.

هـ-عقد الإذعان:
عقد الإذعان (contrat d adhesion) هو الذي ينفرد فيه أحد المتعاقدين بوضع شروطه بحيث لا يكون للتعاقد الآخر أن يقبل هذه الشروط كلها أو يرفضها كلها، ومن أمثلة ذلك عقود الاشتراك في الكهرباء والغاز والمياه وعقود النقل والتأمين والعمل في المشروعات الكبرى وهي ظاهرة في التطور الاقتصادي الحديث.
ولقد اعتبر المشرع الجزائري عقود الإذعان عقودا حقيقية (م70 ق.م) وراعى في تطبيقها أن العقد شريعة المتعاقدين.
و-العقود المفروضة أو الموجهة:
على إثر التطور الاقتصادي والاجتماعي، وتقدم الصناعة وجميع رؤوس الأموال تدخلت الدولة في توجيه القواعد الأساسية والشروط في عقود النقل والتأمين والإيجار والمرافق العامة وسمية هذه العقود بالعقود الموجهة(contrat dirigé) كما أظهرت الفكرة إلى العقود بالعقود المفروضة أو الخيرية. كعقود التنمية والعقود الجماعية التي تهدف إلى تحقيق المصلحة العامة.

المبحث الثالث: عيوب الرضا

في اُلأصل لكي يستقر نهائيا أن يكون التراضي صحيحا. وذلك بأن يكون التراضي صادرا من ذي أهلية وسليما من عيوب الإرادة، وهي الغلط والتدليس والإكراه، والاستغلال ولقد أضاف إليها المشرع الجزائري الغبن في المادة 91 ق.م غير أن الغبن في حقيقته ليس عيبا في الإرادة ولكنه عيب في العقد وتأسيسا على ما تقدم تقسم عيوب التراضي إلى خمسة مطالب، وهي : نقص الأهلية، الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال.

الفرع الأول: نقص الأهلية (L incapacité)
الأصل أن يكون الشخص كامل الأهلية (م 78 ق.م) وأن أحكام الأهلية من النظام العام، بحيث لا يجوز لأحد التنازل عنها أو تغيير أحكامها إلا بمقتضى نص في القانون.
إن المقصود بالأهلية في نطاق دراسة صحة التراضي هو أهلية الآداء، وهي صلاحية الشخص للقيام بالأعمال أو التصرفات القانونية وتكون الأهلية معدومة في حالة الصبي غير المميز و* والمعتوه وانعقاد العقد من هؤلاء يكون باطلا بطلانا مطلقة.
وتكون الأهلية ناقصة كما في حالة الصين غير المميز والسفيه وذي الغفلة والإرادة معيبة والتراضي غير صحيح.
وعليه لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد الأهلية أو ناقصها.
وعليه فمن بلغ سن الرشد (19 سنة)، كاملة، ولم يحجر عليه فيعتبر كامل الأهلية وفقا لأحكام المادة 40 ق.م
أما من بلغ سن التمييز ( أي 16 سنة) ولم يبلغ سن الرشد. وفقا للمداة 43 ق.م. تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له.

الفرع الثاني: الغلط l erreur
الغلط هو وهم يقوم في ذهن شخص يحمله على اعتقاد غير الواقع بمعنى أن تصور غير الحقيقة، كأن يعتقد المشتري بأن التحفة يقوم على شرائها مصنوعة من الذهب الخالص مع أن الحقيقة أنها من النحاس المطلى بلون الذهب. وقد اختلف الفقهاء في تحديد الغلط المعيب للإرادة فهناك الغلط المانع، والغلط المعيب للرضا والغلط غير المؤتمر. أما الرأي الراجح الحديث فيسمى الغلط الدافع إلى التعاقد أي الاعتداد بالصفة الجوهرية التي اعتبرها المتعاقد في الشيء.
وقد حاول المشرع الجزائري في المواد من 81 إلى 85 ق.م التوفيق بين قواعد القانون في قيام العقد على رضا صحيح ومقتضيات التعامل التي تتنافى مع جواز مفاجأة العاقد ببطلان العقد، وعليه اشترط في الغلط الذي يوجب إبطال العقد أن يكون جوهريا من ناحية وداخلا في نطاق العقد من ناحية أخرى.
ويكون الغلط جوهريا إذا بلغ من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط (م82 ق.م/1).
أما الغلط الداخل في نطاق العقد، فيعني أن يكون الأمر الذي دفع العاقد إلى إبرامه معلوما من العاقد الآخر، ومن هنا ظهرت فكرة أن يتصل الغلط بالمتعاقد الآخر وأن يقع المتعاقد الآخر في نفس الغلط أو أن يكون على علم به، أو يكون من السهل عليه تبينه.
في حين أن الغلط في القانون طبقا لنص المادة 83 ق.م. يعني أنه يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون. إذا توفرت فيه شروط الغلط طبقا لنص المادة 81 ق.م وهذا النوع يبيح طلب إبطال العقد إذا وقع على الشيء أو على الشخص وكان جوهريا.
ويجوز للمتعاقد الذي وقع ف يغلط جوهري وقت إبرام العقد أن يطلب من القضاء إبطاله م81 ق.م ويقع عبء الإثبات على الوعي ويكون ذلك بكافة الطرق بما فيها القرائن.

الفرع الثالث: التدليس (le dal)
التدليس أو الخداع هو استعمال حيلة توقع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد أو هو استعمال طريق احتيالية لخديعة، حد المتعاقدين خديعة تدفع إلى التعاقد. والتدليس يرتبط بنظرية المسوؤلية التقصيرية، فهو عمل غير مشروع يستوجب التعريض باعتباره غلطا مديرا باستعمال طرق احتيالية وعليه فالتدليس خطأ عمدي م86 ق.م التي تقض بأن يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد.
وإذا اكتملت شروط التدليس كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة الطرف المدلس عليه. ويقع عبء إثبات التدليس وفقا للقواعد العامة.

الفرع الثالث: الإكـــراه (La violence)
أ-مفهوم الإكراه:
الإكراه هو ضغط يتعرض العاقد قبوله في نفسه رهبة أو خوفا يحمله على التعاقد، والإكراه بهذا المعنى يفسد الرضا ولا يعدمه، فإرادة المكره موجودة، ولكنها معيبة بفقدانها لأحد عناصرها الأساسية وهو عنصر الحرية والإختيار، ولقد عرفه المشرع الجزائري في المادة 88/1 بأنه هو الرهبة التي نبعت دون حق في نفس أحد المتعاقدين فتحمله على التعاقد.
ولقد بحث فقهاء التشريع اٌلإسلامي هذه المسألة تحت عنوان الإكراه، أو الضغط منذ زمن طويل، وسبقوا القوانين الوضعية الحديثة في جعل الإكراه من شوائب الرضا وعيوبه انطلاقا من آيات القرآن وأحاديث السنةالنبوية.
وينقسم الإكراه إلى قسمين حسب ما هو متفق عليه فقها وشرعا.
1-الإكراه المادي أو الحسي (violence physique):
وهو الإكراه الذي تستخدم فيه قوة مادية تمارس على الفاعل مباشرة، فتشل إرادته وتفقده حرية الاختيار. ووسيلة الإكراه الجسماني كالضرب الشديد أو إمساك اليد بالقوة للتوقيع على صك مزور، وغيرها.
2-الإكراه المعنوي أو النفسي (violence morale):
وهو التهديد الذي يوجه إلى العاقد فيخلو فيه حالة نفسية من الخوف والفزع فيندفع إلى التعاقد، ووسيلته الإكراه المعنوي كالتهديد بالفشل أو يقطع عضو من أعضاء الجسم أو هلاك المال أو الماس بالعرض والشرف.
3-الإكراه في الفقه الإسلامي:نوعان كذلك باعتبار قوته ودرجة تأثيره:
الإكراه الملجىء أو الشاع وهو الضغط الذي يعرض النفس كالتهديد بالقتل أو بإتلاف المال. وهو بعدم الرضا.
والإكراه غير الملجىء أو الناقص وهو كالتهديد بالضرب أو الحبس وهو بعدم الرضا ولا يفسد الإختيار.
وقد اشترط المشرع الجزائري في المادتين 88.89 ق.م لكي يتحقق الإكراه ثلاثة شروط:
التهديد بخر جسيم محدق الوصول الرهبة أو الخوف التي تدفع إلى التعاقد. وشرط اتصال الإكراه بالعقد الآخر.
ويقع عبء إثبات الإكراه في جميع الأحوال على من يدعيه (م 393 ق.م) وعليه يحق للمتعاقد الذي اندفع تحت سلطان الرهبة أن يطلب إبطال العقد (م88/1.، س101/1 ق.م) ويسقط هذا الحق إذا لم يتمسك به صاحبه خلال 10 سنوات. من يوم انقطاع الإكراه.
والإكراه سواء كان ماديا أو معنويا هو مانع من موانع العقاب في قانون العقوبات الجزائري، وسبب من أسباب امتناع المسؤولية الجنائية، (م48 ق.ع.ج).

الفرع الرابع: الاستغلال والغبن(l’exploitation et la lesion)
مفهوم الاستغلال والغبن

يقصد بالغبن اختلال التوازن الاقتصادي في عقد المعاوضة، نتيجة عدم التعادل بين ما يأخذه كل عاقد فيه وما يعطيه، فهو الخسارة التي تلحق بأحد المتعاقدين في ذلك العقد، فهو بهذا المظهر المادي للاستغلال.
وأما الاستغلال فهو أمر نفسي، لا يعتبر الغبن إلا مظهرا ماديا له فهو عبارة عن استغلال أح د المتعاقدين لحالة الضعف التي يوجد فيها المتعاقد الآخر للحصول على مزايا تقابلها منفعة لهذا الأخير وقد سلك المشرع الجزائري الطريق الذي سلكت فيه القوانين الحديثة فأخذ بفكرة الاستغلال، وذلك مع الإبقاء على بعض الحالات في الغبن المادي بمقتضى نصوص متفرقة.
ولقد حرمت الشريعة الإسلامية الربا الفاحشين وجعلت سببا من أسباب فسخ العقود، وكذا استعمال العقد كأداة للاستغلال.
وقد فرق علماء الشريعة بين الغبن الفاحش والغبن اليسير. إن هذا الأخير لا يؤثر في صحة العقد ولا يعطي للمغبون خيار الغبن إلا إذا كان مدينا حجر عليه بسبب دينه المستغرق لماله.
وقد جعل المشرع الجزائري من الاستغلال عيبا في الإرادة ينطبق على سائر التصرفات ويتبين من نص المادة 90 ق.م أن يشترط لقيام الاستغلال عنصرين وهما: العنصر المادي للاستغلال ويتحقق إذا كانت التزامات أحد الأطراف المتعاقدين متفاوتة كثيرا في الشيبة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد ، ومعنى ذلك أن يكون هناك اختلالا فاحشا.
والعنصر النفسي وهو عنصر مزدوج يقوم في جانب كلا الطرفين فهو بالنسبة لأحد الطرفين ضعف نفسي وبالنسبة للطرف الآخر الاستفادة من هذا الضعف، وضعف أحد الطرفين لابد أن يكون واحد من أمرين: طيش بين، أو هوى جامح.
ومن هنا يتعين أن يكون العاقد المغبون قد تعاقد تحت تأثير الطيش البين أو الهوى الجامح.
إن حكم الاستغلال والغبن في التشريع الجزائري. ففي الاستغلال إذا توافرت عناصره كان للمغبون أن يطعن في العقد وله الخيار بين إبطال العقد أو انقاص الالتزامات إلى الحد الذي يكفي لرفع الغبن أما في حالة الغبن المادية فقد أكد المشرع على أن يراعي في تطبيق المادة:90 ق.م. عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود وهذه التطبيقات واردة على سبيل الحصر في نصوص متفرقة ولا يجوز للقاضي التوسع فيها أو القياس عليها.

المبحث الثاني: المحل أو الموضوع

المحل (l objet) ركن في الالتزام كما ركن في العقد ومحل الالتزام l objet de l obligation هو ما يتعهد به المدين وهذا الأخير قد يلتزم بإعطاء شيء، أو بتأدية شيء، أو بالامتناع عن عمل.
أما محل العقد فهو العملية القانونية التي تراض الطرفان على تحقيقها ففي عقد البيع نجد أن محله هو نقل الملكية مقابل ثمن نقدي.
ولتحقيق هذه العملية القانونية بنشىء العقد التزامات في ذمة أطرافه.
هذا ولقد نص المشرع الجزائري على المحل في المواد من 92 إلى 98 ق.م.

المطلب الأول: شروط المحل
نص التقنين المدني الجزائري على شروط المحل في المواد من 92 إلى 96 ويستخلص من هذه المواد أن شروط المحل ثلاثة وهي: أن يكون المحل ممكنا أو موجود، أن يكون معينا أو قابلا للتعيين، أن يكون مشروعا.
الفرع الأول: أن يكون المحل ممكنا أو موجودا
إذا كان محل الالتزام إعطاء شيء (obligation de donnes) يجب أن يكون هذا الشيء موجودا، وإذا كان محله عملا أو امتناع عن عمل (obligation de faire au de ne pas faire) يجب أن يكون العمل أو الامتناع ممكنا فالوجود في الالتزام بإعطاء، يقابل الإمكان في الالتزام بعمل أو الامتناع عنه، وفي هذا الصدد فقد نصت المادة 93 ق.م بقولها: إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا." وعليه فإن معنى المحل الممكن هو أن يكون غير مستحيل في ذاته.
وقد ميز الفقه بين الاستحالة المطلقة الموجودة وقت التعاقد بمنع قيام الالتزام ويترتب عليها بطلان العقد، وسواء كانت استحالة طبيعية أو قانونية.
أما الاستحالة النسبية فتتحقق إذا كان موضوع الالتزام مستحيلا على بعض الأشخاص دون البعض.
وقد اشترطت الشريعة الإسلامية أن يكون المعقود عليه موجودا عند إنشاء العقد، وأن المعدوم الذي لا يمكن وجوده في المستقبل لا يصلح أن يكون محلا للعقد.

الفرع الثاني: أن يكون معينا أو قابلا للتعيين
(objet determine ou determinable)
إن تعيين هل الالتزام أمر لابد من توافره، أو هو ما تفرضه طبيعة الأشياء، وهذا الشرط واجب توافره في محل الالتزام أيا كانت صورته. فإذا ورد الالتزام على شيء معين بذاته يجب أن تحدد ذاتية الشيء على وجه يميزها عن غيرها ويمنع الاختلاط بغيرها.
إما إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه وصنفه ومقداره وإلا كان العقد باطلا (م 94 ق.م).
إذا كان الشيء محل الالتزام تقودا يجب تعيين مقداره، ويلتزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد.
إما إذا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل، فيجب أن يكون هذا العمل أو الامتناع معينا. أو قابلا للتعيين، فإذا تعهد مقاولا بناء منزلا فلابد من تحديد أوصافه على الأقل. وأن يكون قابلا للتعيين.
الفرع الثالث: أن يكون مشروعا
لا يقوم الالتزام إلا إذا كان محله مشروعا (licite) أي غير مخالف للنظام العام والآداب العامة، وشرط المشروعية هو شرط عام أيا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل أو منعا لشيء وهو ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 96 ق.م، بقوله:" إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا".

المبحث الثالث: السبب (la cause)
تناول المشرع الجزائري السبب في المادتين 97،98 من ق.م والسبب يعرف عادة بأن الغرض المباشر أو القريب المجرد الذي يقصد إليه المتعاقد من التزامه، أما العنصر غير المباشر فهو الباعث أو الدافع إلى التعاقد والسبب بهذا المفهوم لا يكون عنصرا في كل التزام بل هو يقتصر على الالتزام العقدي دون الالتزام غير العقدي الذي لا يقوم على إرادة الملزم ومن هنا، يتصل السبب كعنصر في الالتزام العقدي بالإرادة. والإرادة المعتبرة لابد لها من سبب مشروع وقد اختلف فقهاء القانون حول نظرية السبب نظرا لطبيعتها المعقدة والغامضة.

وقد أخذت النظرية التقليدية بالغرض المباشر المجرد الذي يريد المدين تحقيقه بالتزامه.
أما النظرية الحديثة. فهي من ابتكار القضاء الفرنسي الذي اعتبر الباعث هو سبب الالتزام ما دام أنه كان معروفا من المتعاقدين معا. حتى لو لم يكون جزءا من الاتفاق فيما بينهما.
أما المشرع الجزائري فقد نص في المادتين: 97،98/1. بقوله :" إذا كان التزام المتعاقد لسبب غير مشروع أو لسبب مخالف للنظام العام أو للآداب العامة كان العقد باطلا". " محل التزام مقترض أن له سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على غير ذله".
وعلى هذا الأساس فإنه يشترط في السبب شرطان.
أولا: أن يكون موجودا بمعنى أنه سبب الالتزام يجب أن يكون موجودا فإذا كان معدوما بطل العقد.
ثانيا: أن يكون مشروعا. وهذا الشرط يتعلق بسبب الالتزام وبسبب العقد، والعبرة هنا بالباعث الدافع على التعاقد وأن يكون الباعث مشروعا، وألا يخالف النظام العام والآداب العامة وإلا كان العقد باطلا.
إن عبء الإثبات يقع وفقا للقاعدة العامة على من يرعبه، ويصف إثبات السبب ومشروعيته، وقد فرق القانون بين حالتين :
حالة ما إذا كان السبب مذكور في العقد، وهو قرينة من مقتضاها أن السبب المذكور حقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك.
وحالة ما إذا لم يذكر السبب في العقد. وهنا يفترض المشرع أن للالتزام سببا موجودا وأن للعقد سببا مشروعا وعلى من يدعى العكس أن يثبت ذلك.
المطلب الثالث: نظرية البطلان
الفرع الأول: مفهوم البطلان و أنواعه (la nullité)
البطلان هو الجزء الذي فرضه القانون على عدم توفر ركن من أركان العقد أو شرط من شروط صحته وهو عبارة عن انعدام أثر العقد بالنسبة إلى المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير والعقد الذي لم تراع قواعد القانون في تركيبه يكون باطلا، فلا ينتج أثرا قانونيا ولا ينشأ عنه حق أو التزام، وتختلف قوة الجزاء باختلاف نوع القاعدة التي لم تراع في تكوين العقد، فإذا كانت القاعدة حتى المصلحة العامة كان البطلان مطلقا، أما إذا كانت تلك القاعدة حتى مصلحة خاصة كان البطلان نسبيا، فيكون للعقد وجودة إلى أن يطلب بطلانه.
وقد قسمت النظرية التقليدية البطلان إلى قسمين، بطلان مطلق وبطلان نسبي.
أولا: البطلان المطلق (nulllite absolue) هو جزاء العقد الذي تخلف فيه شرط من شروط الانعقاد وهي الرضا والمحل والسبب والشكل في العقود الشكلية، فلا يكون وجود لهذا العقد وإلا ينتج أي أثر.
ثانيا: البطلان النسبي (nullité relative) وهو جزاء تخلف شرط من شروط الصحة كعدم توافر الأهلية اللازمة لإبرام العقد لدى كل من المتعاقدين، أو فساد الإرادة بأحد عيوب الرضا وهي الغلط والإكراه والتدليس والغبن والاستغلال.
إن العقد الباطل بطلانا نسبيا يأخذ حكم العقد الصحيح وتترتب عليه كافة الآثار القانونية، حتى يتمسك بالبطلان من يكون البطلان في مصلحته. وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا الاتجاه في المواد 103،105 ق.م.
ثالثا: أثر البطلان بالنسبة للمتعاقدين
القاعدة العامة في أثر البطلان فيما بين المتعاقدين هي إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانت عليها قبل التعاقد وما يرد عليها، ويتعين على كل عاقد أن يرد ما تسلمه أما حصل عليه بمقتضاه.

رابعا: أثر العقد بالنسبة للغير
لا يقتصر أثر البطلان على العاقدين، بل يمتد إلى الغير، فللبطلان أثر مطلق ويحتج به في مواجهة الكافة والمقصود بالغير هنا كل من اكتسب حقا على العين محل العقد الذي تقرر بطلانه، كما لو كان العقد الباطل بيعا وتصرف المشتري في العين التي اشتراها الآخر بالبيع فالأصل أنه إذا بطل العقد الأول فيجب أن يبطل العقد الآخر تطبيقا للأثر الرجعي للبطلان.
ولكن الأثر الرجعي للبطلان لا يمنع بداهة بقاء حق الغير إذا استند إلى سبب آخر لكسبه كالتقادم المكسب القصير المدة أو الحيازة في المنقول.
خامسا: الاستثناءات الواردة على القاعدة العامة

تستثنى من القاعدة العامة بعض الأحكام الخاصة بحماية الغير حسن النية، ويتعين التفرقة هنا بين عقود الإدارة وعقود التصرف، والشركات التجارية الباطلة.

المبحث الرابع: آثار العقد
إذا قام العقد صحيحا واستوفى جميع أركانه وشروطه على الوجه الذي تقدم ذكره، توفرت له قوته الملزمة، فيصبح مضمونه واجب التنفيذ وبحسن نية (م106، 107 ق.م) وهذا الوجوب هو ما يعرف بالقوة الملزمة للعقد. طبقا للقاعدة المشهورة العقد شريعة المتعاقدين. وقد استقر قضاء المحكمة العليا بأن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو لأسباب يقررها القانون.
وقد تناول المشرع الجزائري أحكام العقد وآثاره القانونية في المواد من 106 إلى 118 من ق.م.
وتأسيسا على ذلك فإن أثر العقد تتحدد في المسائل التالية:
-القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص.
-تحديد مضمون القوة الملزمة.
-جزاء القوة الملزمة للعقد.

المطلب الأول: القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص
تخضع القوة الملزمة للعقد بالنسبة للأشخاص إلى مبدأ هام يسمى مبدأ نية أثر العقد (principe de la relativité)
والذي مفاده بأن أثر العقد يقتصر على طرفيه وقد جاء في نص م 113 ق.م " لا يترتب العقد التزاما في ذمة الغير و لكن يجوز أن يكسبه حقا".
وفي هذا الصدد تعرض القانون إلى الخلف العام الذي يعني من يخلف الشخص في ذمته المالية من حقوق والتزامات أو في جزء منها باعتبارها مجموعا من المال، كالوارث والموصى له بجزء من التركة والخلافة العامة يكون بعد الموت. وتتحقق عن طريق الميراث أو الوصية.
أما بالنسبة لأثر العقد على الخلف الخاص، وهو من يتلقى من السلف حقا معينا كان قائما في ذمته سواء أكان هذا الحق عينيا أم شخصيا أم يرد على شيء غير مادي كالمشتري، يخلف البائع في المبيع والموصى له بعين بالتركة. والمنتفع يخلف المالك في حق الانتفاع والموهوب له بمال يخلف الواهب في هذا المال ( م109 ق.م).
فالخلف الخاص يتأثر بالعقود التي أبرمها السلف طبقا لنص المادة 109 ق.م.
أما في الحقوق. فقد انعقد إجماع في الفقه والقضاء على انتقال الحق الذي عقده السلف إلى الخلف الخاص ما دام متصلا بالشيء الذي استخلف فيه.
أما بشأن الالتزامات، فالسائد في الفقه والقضاء أن القاعدة العامة هي عدم انتقال هذه الالتزامات إلى الخلف الخاص ولو كانت متعلقة بالمال الذي استخلف فيه. فهو يعتبر من الغير بالنسبة إليها. وترتيبا على ذلك قضى بأن مشتري المحل التجاري لا يلتزم بالالتزام الذي عقده البائع مع بعض منافسيه بعدم فتح المحل في يوم معين من أيام الأسبوع.
أثر العقد بالنسبة للدائنين العاديين.
لا يعد الدائن العادي خلفا عاما ولا خلفا خاصا، ومع ذلك يتأثر الدائن بالعقود التي يبرمها مدينه، إذ هو كقاعدة عامة يتأثر بتصرف المدين، فإن اكتسب هذا التصرف المدين حقا زادت فرصة الدائن في استيفاء حقه، وبأن حمله التزاما ضاقت هذه الفرصة، إذ ينجم عن نقص أمواله ضعف الضمان فهو يتأثر بشكل غير مباشر أي لا تتحمل بالتزام ولكنه يستفيد من اكتساب المدين حقا.
ولقد خول القانون للدائن حماية قانونية تجاه التصرفات الضارة به والتي تؤثر على حق الضمان العام، ومن هذه الوسائل القانونية الدعوى غير المباشرة حتى يحافظ على أموال مدينه نيابة عنه والدعوى البوليصة أو دعوى عدم نفاذ التصرف ضد التصرفات التي تنقص من حقوق المدين والتي تنطوي على غش منه وأخيرا دعوى الصورية إذا صدر عن المدين تصرف صوري ضار بالدائن.

المطلب الثاني: التعهد عن الغير
الفرع الأول:يقصد بالتعهد عن الغير(la promesse du porte forte) أن يلتزم أحد الطرفين في عقد بحمل أجنبي عنه على قبول التزام معين، فهو بعبارة أخرى ذلك العقد الذي يتعهد فيه أحد الطرفين بأن يجعل شخصا آخر يلتزم بالتزام معين قبل الطرف الآخرللعقد(أي عقد التعهد عن الغير) ومثاله أن يملك شخصان أرضا على الشيوع مناصفة، فيبيع أحدهما هذه الأرض فيتعاقد مع المشتري عن نفسه، ويتعهد لهذا الأخير عن شريكه الغائب فيلتزم بالحصول على رضائه بالبيع.
ويشترط القانون في التعهد عن الغير الشروط التالية: (م114 ق.م)
أولا: أن يتعاقد المتعهد باسمه وليس باسم الغير الذي يتعهد عنه، فهو يختلف عن الوكيل الذي يتعامل باسم الموكل وعن الفضول الذي يعمل باسم رب العمل لمصلحته، أما المتعهد فيتعاقد باسمه وينصرف إليه أثر العقد.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعهد إلى إلزام نفسه لا إلزام الغير الذي تعهد عنه وإلا كان التعهد باطلا.
ثالثا: أن يكون مضمون التزام المتعهد هو الحصول على رضا الشخص الثالث، والتزام المتعهد هو التزام بتحقيق غاية وليس التزاما ببذل عناية، وعليه يعتبر المتعهد مخلا بالتزامه إذا لم يقبل الغير بتعهده.

الفرع الثالث: أحكام التعهد عن الغير
للغير حرية مطلقة في قبول التعهد أو رفضه لأن أثر العقد الذي يتضمن التعهد ينصرف إليه، فهو أجنبي أصلا عنه ولا يمكن أن ينشئ التزاما في ذمته، ويترتب عن التعهد حالتين إما الإقرار و إما الرفض:
أولا: حالة الإقرار
إذا أقر الغير التعهد صراحة أو ضمنيا ترتب على إقراره انصراف أثره إليه، وبإقراره يقوم عقد جديد بينه وبين المتعاقد مع المتعهد، ويكون انعقاده منذ الوقت الذي علم فيه مع تعاقد مع المتعهد بهذا القبول. ( م 114 ق.م). وبنينا على قبول الغير أن يعتبر المتعهد قد أوفى بالتزامه.
ثانيا: رفض الغير للتعهد
قلنا بأن للغير مطلق الحرية في إقرار التعهد أو عدم إقراره، غير أن رفض الغير معناه أن المتعهد قد أخل بالتزامه ويجب عليه أن يعوض من تعاقد معه، ويقدر التعويض وفقا للمبادئ العامة في تقديره. ويرى المشرع الجزائري بأنه يجوز للمتعهد أن يتخلف من التعويض بأن يقوم بنفسه بتنفيذ الالتزام الذي تعهد به طبقا لنص المادة 114 ق.م

المطلب الثالث: الاشتراط لمصلحة الغير
(la stipulation pour autrui)
الفرع الأول: تعريف الاشتراط
هو اتفاق بين المشترط والمتعهد ينشأ عنه على عاتق الأخير حق للمنتفع وهو عبارة عن بند في عقد ينشأ بمقتضاه حق لأجنبي. أصلا عنه.
وقد نظم القانون الجزائري أحكام الاشتراط لمصلحة الغير في المواد:110، 117، 118 ق.م. ومن صوره أن يتعهد أحد العاقدين للآخر بأن يلتزم قبل شخص ثالث، أجنبي أصلا عن العقد فينشأ حق بمقتضاه.
ولقاعدة الاشتراط لمصلحة الغير تطبيقات عملية كثيرة تصب في العديد من العقود، مسماة أم غير مسماة. وفي الغالب تكون في عقد التأمين.

الفرع الثالث: أهم شروط الاشتراط لمصلحة الغير
طبقا لنص المادة 110 ق.م هذا يستلزم الشروط التالية:
أولا: أن يتعاقد المشترط باسمه.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع.
ثالثا: أن يكون للمشترط في هذا الاشتراط مصلحة شخصية

الفرع الثالث: أحكام الاشتراط لمصلحة الغير
تتعلق آثار الاشتراط لمصلحة الغير بثلاثة أشخاص وهم: المشترط، المتعهد، المنتفع.
أولا: علاقة المشترط بالمتعهد
يلتزم كل من المشترط والمتعهد بتنفيذ الالتزامات التي نشأت في ذمتها بمقتضى الاشتراط ووفقا ليؤده. وإذا قصر أحدهما في الوفاء جرى حكم القواعد العامة المتعلقة بتنفيذ الالتزامات، فيجوز لكل منهما أن يطلب التنفيذ العيني إذا كان ممكنا، أو يطلب التعويض كما يجوز أن يطلب الفسخ. أو يدفع بعدم التنفيذ.
ثانيا: علاقة المشترط بالمنتفع

تتحدد هذه العلاقة وفقا لطبيعتها القانونية، بحسب ما إذا كانت علاقة ، تبرع، أم علاقة معاوضة، أي ضرورة التفرقة بين حالة وأخرى وتطبيق القواعد القانونية الخاصة بتلك الحالة.
ثالثا: علاقة المتعهد بالمنتفع
ينجر في هذه الحالة العلاقة أهم طابع يميز الاشتراط لمصلحة الغير في الخروج على قاعدة نسبية أثر العقد، وسيترتب عليها أن المنتفع يكسب حقا مباشرا من عقد الاشتراط، وهذا الحق يكون قابلا للنقض من جانب المشترط، وذلك إلى أن يظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط، ويترتب عن ذلك المسائل التالية:
1-حق مباشر وشخص ينشأ للمنتفع
يكسب المنتفع من الاشتراط لمصلحته حقا مباشرا قبل المتعهد مصدره عقد الاشتراط، وهذا الحق المباشر هو حق شخصي للمنتفع يخوله أن يرفع دعوى مباشرة يطالب فيها المتعهد بالوفاء بما التزم ( م116 ق.م).
ومقابل ذلك يستطيع المتعهد أن يتمسك قبل المنتفع بالدفوع التي تنشأ عن العقد، كالبطلان أو الفسخ.

2-جواز نقض الاشتراط: (la révocation de la stipulation)
جاء في نص المادة 117 ق.م أنه " يجوز للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض المشاركة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهد أو إلى المشترط رغبته في الاستفادة منها، ما لم يكن ذلك مخالفا لما يقتضيه العقد.
وليس للنقض شكل خاص، فقد يكون صريحا أو ضمنيا، وبجوز أن يوجه إلى المنتفع أو إلى المتعهد، وإن كان يجب على كل حال إعلانه إلى هذا الأخير ليمتنع عن الوفاء بالتزام للمنتفع.
3-وجوب إظهار المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط
وينتهي حق المشترط في النقض إذا أظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط فيجب أن يظهر المنتفع هذه الرغبة حتى يستقر حقه، وإذا صدر نقض من المشترط وظهرت رغبة من المنتفع دون أن يعلم أحدهما بموقف الآخر، فلا يكون العبرة بتاريخ صدور النقض أو إظهار الرغبة بل بالأسبقية في إعلان أيهما المتعهد.
إن قبول المتعهد للاشتراط لا يكسبه الحق لأن هذا الحق قد ثبت له من وقت انعقاد عقد الاشتراط، وإنما المقصود من القبول هو حرمان المشترط من حق النقض، وعدم فرض الحق الناشئ منها على المنتفع رغما عنه.

المطلب الرابع: الدعوى المباشرة (l action directe)

الفرع الأول: هي دعوى يرفعها الدائن على المدين، باسمه الشخصي ولحسابه الخاص
ومن هنا فإن الدعوى المباشرة تعتبر خروجا على القواعد العامة عن ناحيتين:
أولا: فهي تمثل خروجا على مبدأ نسبية العقد، إذ بواسطتها يستطيع أجنبي عن العقد -لم يكن طرفا فيه- أن يطالب أحد المتعاقدين بتنفيذ الالتزام الناشئ عنه لمصلحته، بدل الوفاء به للعاقد الآخر. فهو ينتفع من عقد لم يكن طرفا فيه.
ثانيا: تمثل خروجا على مبدأ المساواة بين الدائنين العاديين، إذ بمقتضى هذه الدعوى سيتأثر الدائن بامتياز على الدين الذي في ذمة مدين المدين، فيتيسر للدائن أن يأمن بها مزاحمة غيره من الدائنين الذين لم تعزز لهم هذه الدعوى.
الفرع الثاني: تطبيقات الدعوى المباشرة في ق.م
من أهم صدور الدعوى المباشرة في القانون المدني ج مايلي:
-دعوى المؤجر على المستأجر من الباطن أو المستأجر الفرعي.
-دعوى العمال والمتعاقدين من الباطن ضد رب العمل يستطيعون بموجبها أن يطالبوا بما في ذمة رب العمل للمقاول.
-دعوى المضرور ضد شركة التأمين مباشرة للمطالبة بما في ذمتها للمسؤول المدين أي المؤمن له (م619 ق.م).
-دعوى كل من الموكل ونائب الوكيل قبل الآخر. وكذلك بالنسبة لنائب الفضولي.

المطلب الخامس: مضمون قوة العقد

المقرر بأن للعقد قوة ملزمة تساوي قوة القانون فيجب على كل عاقد تنفيذ الالتزامات التي ترتبت في ذمته بمقتضاه وإلا كان مسؤولا عن عدم تنفيذها، ومن ثم فإن تحديد موضوع العقد أمر مهم لمعرفة مقصود الطرفين، والالتزامات الناشئة عن العقد ومدى التزام العاقدين بتنفيذ العقد وحدود القوة الملزمة.
الفرع الأول: تفسير العقد (l interprétation du contrat)
إن تفسير العقد هو تحديد ما انصرفت إليه الإرادة المشتركة للعاقدين. ومن ثم يجب على القاضي الذي عرض عليه النزاع التأكد من توفر شروط انعقاد العقد وصحته القانونية، ثم البحث في معرفة مضمون العقد الذي يجب تنفيذه.
وتفسير العقد من عمل القاضي. فهو الذي يهيمن على هذه العملية الدقيقة غير أن المشرع لم يترك للقاضي كامل الحرية في شأن تفسير العقود، بل ألزمه اتباع قواعد معينة لضمان عدم خروجه على مهمته الأصلية إلى تعديل العقد. ويتبين في المادتين 111-112 ق م أن هناك ثلاثة حالات:
1-حالة التفسير:
-حالة وضوح عبارات العقد:
إذا كانت عبارات العقد واضحة جالية، فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين. وطالما كانت إرادة المتعاقدين قد وضحت في عبارات العقد وجب التقيد بها وألزم أن تعد تعبيرا صادقا عن إرادتها المشتركة بعيدا عن كل تفسير أو تأويل. غير أن هذا القول يقوم على افتراض يقبل ثبات العكس، فإذا ثبت أن العبارات لا تعبر عن المقصود رغم وضوحها، فإنه يمكن العدول عن المعنى الظاهر إلى المعنى الباطن المقصود شريطة أن يبين القاضي أسباب هذا العدول.
-حالة غموض عبارات العقد:
إذا كانت عبارة العقد غير واضحة، بأن كانت غامضة أو متناقضة أو تحمل جزئياتها أو في جملتها أكثر من معنى، أو مبهمة تعين على القاضي أن يلجأ إلى تفسيرها حتى يزيل الغموض ويهتدي إلى الإرادة المشتركة للمتعاقدين.
وفي هذه الحالة ، يجب على القاضي تفسير العقد بالبحث عن النية المشتركة للمتعاقدين، وكشف الإرادة المشتركة للمتعاقدين لا الإرادة الفردية لكل منهما، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، بل يجب أن يعتد بطبيعة التعامل وبالغرض الذي يظهر بأن المتعاقدين قد قصداه.
وبما يقتضي عرف التعامل والعرف الجاري في المعاملات من تبادل الثقة والأمانة الواجب توافرها بين المتعاقدين (م111 ق.م).
-حالة الشك في معنى العبارة الغامضة:
إذا اكتنف الغموض عبارات العقد، وتعذر على القاضي التعرف على الإرادة المشتركة للمتعاقدين بالرغم من أعمال قواعد التفسير السابقة الذكر، تعين عليه في هذه الحالة الأخذ بقواعد العدالة وحسن النية ومن هذه القواعد ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 112، ق.م من أنه يفسر الشك في مصلحة المدين، وهذا انطلاقا من أصل ثابت وهو: "براءة الذمة حتى يثبت أنه مدين، بالإضافة إلى أنه الطرف الأجدر بالحماية ، لأنه الجانب الضعيف في العقد. مثل في عقد الإذعان يتعين تفسير الشك في مصلحة الطرف المذعن. تأسيسا على أنه الطرف الضعيف.

2-تكييف العقد:
المقصود بتكييف العقد هو إعطاؤه وصفا قانونيا صحيحا لتحديد القواعد القانونية التي تحكم هذا الوصف لأن القواعد القانونية التي تحكم عقد البيع تغاير تلك التي تحكم العصبة أو الإيجار، أو الشركة، أو المقاولة......إلخ.
إن الوصف عمل قانوني بحت من صحيح عمل القاضي، يقوم به في ضوء ما استخلص من عبارات العقد، وتفسيره لإرادة المتعاقدين المشتركة، والقاعدة في التكييف أنه ليست العبرة بالوصف الذي يسبغه المتعاقدان على العقد، إما عن جهل، أو تعمد، أو غلط لإخفاء غرض غير مشروع. وإنما العبرة بالغرض العملي الذي قصد إليه الطرفان من تعاقدهما، والذي يستخلصه القاضي من عبارات العقد، وطبيعة الالتزامات، وبكافة القواعد والملابسات التي تستنتج من تفسير العملية القانونية المقصودة.

3-وسائل مراقبة تفسير العقود:
تفرض المحكمة العليا رفاهيتها على عمل القاضي فيما يتعلق بتفسير العقد، بوسائل مختلفة، على كل ما يعتبر من مسائل القانون وتم على ما يلي:
-لا يجوز الانحراف عن العبارة الواضحة في العقد.
-إذا كان هناك محل لتفسير العقد وجب البحث عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي في الألفاظ.
-عند الأخذ بتفسير معين وجب على القاضي ذكر الأسباب التي يستند إليها وردها إلى الثابت من وقائع الدعوى.
-في حالة الشك في معنى العبارة الغامضة يفسر الشك في مصلحة المدين، غلا فيما يتعلق بعقد الإذعان حيث لا يجوز أن يكون التفسير ضارا بمصلحة الطرف المذعن.
-مراقبة تكييف العقد وتحديد وصفه القانون لأن بيان طبيعة العقد من مسائل القانون لألا يستقل بها القاضي الموضوع.
الفرع الثاني: نظام العقد
بعمليتي التفسير والتكييف يتحدد مضمون الرابطة التعاقدية أي مضمون العقد، بما فيه من الالتزامات التي تترتب عليه في ذمة كل من المتعاقدين ويتم تحديد نطاق العقد أولا على أساس ما ارتضاه الطرفان بالفعل وما يعتبره القانون أنهما ارتضياه حكما، وقد نصت المادة 107 ق.م في هذا الخصوص على أنه " يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية ولا يقتصر العقد على التزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون، والعرف، بحسب طبيعة الالتزام. ولعل أول ما يعتبره القانون مكملا لاتفاق المتعاقدين هو القواعد المكملة عند عدم الاتفاق على ما يخالفها، وإن سكتا عما يخالفها اعتبرت جزءا من العقد، ومن ذلك ما نص عليه المشرع، ما تعلق بشأن زمان ومكان تسليم المبيع.
ويجب على القاضي، أن يستكمل العقد وفقا للعرف، وما جرت به العادة في المسائل المدنية، والتجارية لتكملة مضمون الالتزام وتحديد ما يعتبر من مستلزماته.
وما دام أن تحديد مضمون العقد يتعلق بالآثار القانونية التي تترتب على العقد، فإنه يعتبر مسألة قانونية تخضع لرقابة المحكمة العليا

منقول