إجابات نموذجية لأسئلة مجستار سابقة [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

مشاهدة النسخة كاملة : إجابات نموذجية لأسئلة مجستار سابقة

hadia369

2013-06-19, 20:28

السلام1
خصصت هذه الصفحة للأجابة علي اسئلة مسابقة المجستار وحتي يسهل علي الرغبين في المشاركة معرفة المنهجية الصحيحة للأجابة فمن كان له سبق النجاج في المجستار يفدنا بالمنهجية التي استعملها حتي يسهل النقاش والمشاركة الجدة مع اي سوؤل يطرح من قبل الأعضاء وان في الخدمة

hadia369

2013-06-19, 20:30

hadia369

2013-06-19, 20:32

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون-
تخصص القانون الجنائي.( الثلاثاء 13/10/2009)( المرتبة 14 ثم 15 بعد جعل متفوقة الدفعة على رأس القائمة).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.
مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.
منقوووووووووووووووووووووووووووووووووول

hadia369

2013-06-19, 20:44

المادة : الالتزامات

السؤال:
إن تشعب وتجدد الظواهر الاجتماعية يتطلب من القاعدة القانونية ملاحقة الواقع، كيف ذلك؟

الإجابة:
مقدمة: 02 نقطتين
حاجة المجتمع للقانون لتنظيم سلوكاته وبالمقابل ضرورة مواكبة القاعدة القانونية للمجتمع الذي يعيش حالة من التطور والتجدد.
الإشكالية: كيف تقع هذه المواكب؟
i. القاعدة القانونية من صنع الحاكم أم هي نتاج مجتمع 04 نقاط
1. القاعدة القانونية من وضع الحاكم. 02 نقطتين
النظريات الفقهية التي قالت بذلك: المطروح والأسانيد والمآخدات.
2. القاعدة القانونية نتاج المجتمع 02 نقطتين
الإطار النظري والفقهي الذي ينظر لذلك الطرح (سافيني، امرنج، دوجي، جيمي)
ii. ضرورة مواكبة القاعدة القانونية للتطورات 08 نقاط
1. التفسير لدى المدارس الفقهية، المدرسة التاريخية، مدرسة البحث العلمي الحر. 03 نقاط
2. المواكبة المسبقة (صنع القواعد المرنة عند وضع القاعدة القانونية) 02 نقطيتين
3. تأثير العولمة والتدويل على القاعدة القانونية. 03 نقاط
الخطة :03 نقاط

منقول

hadia369

2013-06-19, 20:45

المادة : القانون الدستوري

السؤال:
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع، غير أن هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء أحكام الدستور الجزائري الحالي.

الإجابة:
- تعريف السلطة المؤهلة بتعديل الوثيقة الدستورية وتمييزها عن السلطة التأسيسية الأصلية .
إبراز خصائص و مميزات السلطة التأسيسية المحدثة(يشنؤها المؤسس الدستوري + صلاحيتها محدودة و مشروطة ودائمة + مهمتها تعديل دستور موجود سلفا وتكييفه مع متطلبات المجتمع والبحث عن الحلول للمشكلات المرتبطة بالحكم) من حيث تركيبتها: اختلفت وتطورت (من الحاكم إلى العقد بين الحاكم وممثلي الشعب إلى الجمعية التأسيسية وأخيرا الشعب، ومشاركة عدة جهات من السلطات العامة) 03 نقاط.
طرق وأساليب تعديل الدستور الجزائري الحالي
أ‌- المبادرة بالتعديل: (03 نقاط)
رئيس الجمهورية (المادة 174) أو ثلاثة أرباع أعضاء غرفتي البرلمان المجتمعتين معا (المادة 177) مع أفضلية للرئيس في الذهاب بالمبادرة وتتويجها في حين المبادرة البرلمانية يتحكم رئيس الجمهورية في الذهاب بها إلى الاستفتاء الشعبي.
ب‌- التصويت البرلماني على مبادرة رئيس الجمهورية (03 نقاط)
يكون التصويت في حالتين:
الحالة الأولى: (المادة 174) يتم التصويت في كل غرفة على حدة وعلى مضمون المبادرة بصيغتها وحسب الشروط التي تسري على نص تشريعي.
الحالة الثانية: (المادة 176) بعد أن يعرض رئيس الجمهورية مبادرته بتعديل الدستور على المجلس الدستوري الذي يصدر رأيا موافقا بعدم مساس التعديل بالمبادئ الحاكمة للمجتمع الجزائري والحقوق والحريات الدستورية والتوازنات الدستورية يمكن رئيس الجمهورية أن يصدر القانون المتضمن التعديل من دون عرضه على الاستفتاء الشعبي إذ نال المشروع على موافقة ثلاثة أرباع أصوات أعضاء غرفتي البرلمان.
ت‌- الإستقتاء الشعبي (الدستوري): (03 نقاط)
هو إجراء وجوبي بموجب المادة 174 من الدستور.
هو إجراء اختياري وفق المادة 177 من الدستور.
- الغاية من التنويع في تركيبة السلطة التأسيسية المختصة بتعديل الدستور. (04 نقاط)
منع الاحتكار والتفرد لصالح جهة واحدة ممثلة في شخص رئيس الجمهورية.
- القيود الموضوعية الواردة على تدخل السلطة التأسيسية المختصة بالتعديل (04 نقاط)
هي واردة على سبيل الحصر وتم توسيعها بمناسبة تعديل 2008 لدستور 1996 (المادة 178) مع ذكرها من قبل المتر شح.

hadia369

2013-06-19, 20:46

المادة : القانون الإداري

السؤال: مدى سلطة الإدارة في سحب القرارات الإدارية لعدم الملاءمة .
الإجابة:
إذا نشأ القرار الإداري مشروعا وصحيحا من الناحية القانونية علاوة على ملاءمته للظروف المحيطة بإصداره. فليس للإدارة أن ترجع عليه ما لم يطرأ عيب قانوني على القرار، فيكون للإدارة حق الإلغاء أو التعديل الجزئي لإزالة العيب الطارئ. أما إذا طرأ على القرار عيب يتعلق بالملاءمة لتغيير الظروف، التي أحاطت به وقت إصداره، فإنه للإدارة أيضا حق الإلغاء أو التعديل ليتلاءم مع الظروف الجديدة وأنه يقتصر ذلك على المستقبل دون أن يكون له أي أثر رجعي. وسلطة الإدارة في ذلك لا تستند إلى حقها في الرقابة الذاتية على أعمالها وفقا لمبدأ المشروعية، وإنما ترجع إلى مبدأ ملاءمة أعمال الإدارة مع الظروف المتغيرة. (03 نقاط)
إن غالبية الفقه اتجه إلى عدم جواز سحب القرارات الإدارية الصحيحة، لأن السحب لا ينصب إلا على القرارات المعيبة قانونا حتى ولو كانت معيبة بعدم الملاءمة أي وردت مخالفة لمقتضيات ملاءمة إصدارها وهو ما استقر عليه القضاء. إن أساس الاستناد لتبرير عدم جواز السحب، يرجع إلى مبدأ عدم جواز الرجعية في القرارات الإدارية وهو من المبادئ القانونية العامة المستقرة والذي تلتزم الإدارة باحترامه.
إن مقتضى السحب للقرار الصحيح لعدم الملاءمة يترتب عليه مساسا بالمراكز القانونية أو الحقوق المكتسبة المتولدة نتيجة القرار المسحوب، فإن القرار الساحب يكون غير مشروع لمخالفته لقاعدة عدم جواز الرجعية في القرارات الإدارية.(05 نقاط)
إن بعض الفقه يتجه خلاف ذلك أي يجيز سحب القرارات الصحيحة المشوبة بعيب عدم الملاءمة، وذلك على أساس أن المصلحة العامة قد تقتضي أحيانا تبرير حق الإدارة في نقض قراراتها الصحيحة المشوبة بعيب عدم الملاءمة في الحالات التي تعتقد فيه الإدارة ضرورة الرجوع في هذا القرار، ولأنه إذا كانت الإدارة تتمتع بالسلطة التقديرية في إصدار القرار فإنه يجب أن تكون فيها نفس السلطة في سحب القرار بشرط ألا يكون في ذلك السحب تعسف وإساءة لاستخدام سلطتها وهو ما يخضع لرقابة القضاء. إن جواز سحب القرارات الإدارية الصحيحة لعدم الملاءمة لدى الفقه الغالب تعتبر أن الإعتراف للإدارة بحق السحب إنما يستند إلى مبدأ المشروعية، وذلك بإعلان بطلان القرار غير المشروع بواسطة من أصدره أي الإدارة التي تحل في ذلك محل السلطة القضائية. (04 نقاط)
إن المصلحة العامة تقضي بعدم الإعتراف للإدارة بسحب قراراتها الصحيحة لعدم ملاءمتها لما لذلك السحب من آثار تمس بالمراكز القانونية والحقوق المكتسبة للأفراد، فهي أولى بالرعاية والإحترام وأجدر بالحماية من فكرة السحب لعدم ملاءمة القرار الذي تولدت عنه فعلا هذه المراكز، وهي مراكز وأوضاع نشأت صحيحة ومشروعة نتيجة تولدها عن قرار إداري مشروع وصحيح. (04 نقاط)
إن سحب القرارات الإدارية الصحيحة لعدم الملاءمة غير جوازي لمخالفته مبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومن ثم يكون غير مشروع. ومن ثم يكون لكل ذي مصلحة أن يتظلم من قرار السحب غير المشروع، إما للإدارة نفسها وإما أمام القضاء، بل إن للإدارة نفسها أن تسحب قرارها الساحب غير المشروع إذا ما تبين لها مخالفته لقواعد المشروعية وهو ما يعرف بالسحب بعد السحب. (04 نقاط)

hadia369

2013-06-19, 20:47

مادة الجنائي

السؤال : إنقسم الفقه حول حالة الضرورة منهم من يراها أنها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للإباحة حـــــــــلل وناقـــــش ؟

مقدمة
حالة الضرورة ، في نشأتها الأساسية ، وضع حياتي قديم في البشرية ، قدم الإنسان والتاريخ ، برزت معهما ، وترافقت وإياهما ، ظاهرة ونتيجة لغريزة البقاء، في الحفاظ على النفس وعلى الملك وعلى الغير .
وقد تعرّضت جميع الأعراف والشرائع والأنظمة الجزائية القديمة إلى حالة الضرورة ، فنصّت عليها ، كما أن التشريعات المعاصرة احتوتها صراحة .
فقد نص المشرع السوري على حالة الضرورة في المادة (228) من قانون العقوبات والتي تنص :
( لا يعاقب الفاعل عن فعل ألجأته الضرورة إلى أن يدفع به عن نفسه أو عن غيره أو عن ملكه أو ملك غيره خطراً جسيماً محدقاً لم يتسبب هو فيه قصداً ، شرط أن يكون الفعل متناسباً والخطر ) .
و نصت المادة (229 ) على أنه:
( لايعتبر في حالة ضرورة من يتوجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر) .
ولدراسة حالة الضرورة لا بد لنا أن نبحث في ماهيتها وشروطها وآثارها ثم نتعرض لبعض الجوانب التطبيقية والعملية لحالة الضرورة ، وذلك من خلال المباحث التالية :
المبحث الأول: ماهية حالة الضرورة
للتعرف على ماهية حالة الضرورة ، لا بد لنا من أن نعرفها ونسلط الضوء عليها في ظل التشريعات القديمة والشريعة الإسلامية ، والتمييز بينها وبين الإكراه المعنوي وذلك وفق الآتي:
أولاً : تعريف حالة الضرورة
حالة الضرورة هي مجموعة من الظروف تهدد شخصاً بالخطر وتوحي إليه بطريق الخلاص منه بارتكاب فعل جرمي معين .
ويعرفها البعض بأنها ظرف أو موقف يحيط بالإنسان ويجد فيه نفسه أو غيره مهدداً بخطر جسيم يوشك أن يقع ولا سبيل أمامه للخلاص منه إلاّ بارتكاب جريمة يطلق عليها ( جريمة الضرورة ) .
ويعرفها البعض الآخر بأنها ظرف خارجي ينطوي على خطر جسيم ومحدق ، يحيط بشخص فيرغمه على تضحية حق لآخر ، وقاية لنفسه أو لماله أو لنفس غيره أو ماله من غير أن يتسبب هو قصداً بحلول الخطر ، ودون أن تكون لديه القدرة على منعه بطريقة أخرى .
ومثال حالة الضرورة ، أن تشرف سفينة على الغرق ، فيقدر القطان ضرورة تخفيف حمولتها ، فيلقون البضائع الموجودة عليها في الماء ، للمحافظة على توازنها ، أو يخرج شخص من مسرح مسرعاً على أثر حريق وقع في المسرح فيصطدم بطفل ويصيبه بكسور أو جروح ، وكذلك من يخرج من منزله عارياً في الطريق العام بسبب زلازل أو حريق نشب أثناء وجوده في الحمّام ، أو من يسرق رغيف خبز بعد أن يشرف على الهلاك ويصبح موته وشيكاً ، أو من يسرق قطعة خشب لاتقاء برد شديد سيقوده إلى الهلاك ، أو أن يقضي الطبيب على حياة الجنين في ولادة عسيرة لإنقاذ حياة الأم ، أو يستولي شخص على مال الغير لاستعماله في إطفاء الحريق ...
ثانياً : حالة الضرورة في التشريعات القديمة
قد تكون الصين أول بلد كرّس نظرية ممارسة حق غير مشروع أصلاً في مجالات الاضطرار إلى ذلك، خاصة لجهة جرائم السرقة والسلب المرتكبة في حالات المجاعة والقحط .
ثم وردت حالة الضرورة في الهند من خلال شريعة ( مانو ) والتي تعود إلى أكثر من اثني عشر قرناً قبل الميلاد حيث تضمنت نصوصاً ومقاطع تسمح باقتراف أفعال ممنوعة ومحظورة تحت وطأة الضرورة الحالّة والمستعجلة ، شرط عدم تجاوز حدود مقتضياتها الممكنة .
فقد أباح مانو للعسكريين – وهم طبقة مميزة – أن يمارسوا إحدى المهن المحرمة على طبقاتهم ( في نظام اجتماعي يقوم على نظام الطبقات ) إذا وجدوا في حالة بؤس .
كما أباح لكل من أصبح في حالة خطر من الجوع أن يأكلوا لحوم البقر والكلاب لضرورة البقاء أحياء مع أن أكل اللحم محرم .
أما المشرع الروماني في هذا المجال فقد حقق تقدماً كبيراً ، إذ أقام القواعد الأساسية التي لا تزال تصلح دعامة علمية ، إن لم تكن قانونية ، لتأييد حالة الضرورة .
لكن الرومان كانوا عمليين في حالة الضرورة ، إذ أنهم بحثوا المبادئ النظرية في ضوء المسائل التطبيقية على سبيل المثال ، وأشهرهم في هذا المضمار المحامي شيشرون الذي عدّد في كتابه عن الجمهورية حالتين معروفتين من حالات الضرورة :
حالة الغرق : إذ أجاز حق الشخص القوي في قذف زميله الضعيف في البحر ليستولي منه على اللوح الخشبي لاتخاذه وسيلة للنجاة من الموت إذا كان ذلك محتماً ولا يتحمل اللوح أكثر من إنسان واحد .
حالة المعركة : إذ أقر أيضاً للجندي في ساحة الوغى حق الاستيلاء على جواد رفيقه لينجو بواسطته من الحصار أو القتل أو ليقوم بعمل حربي معين .
ثالثاً : حالة الضرورة في الشريعة الإسلامية
إن حالة الضرورة في الشريعة الإسلامية تعطي الحق لكل إنسان في التهرب من الخطر الذي قد يلحق به بشرط أن لا يسيء إلى غيره بإنزال الضرر فيه ، وذلك من باب التيسير والتوسعة على عباد الله ، وقد استند الفقهاء في ذلك إلى قوله تعالى :
[ إنما حرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهلّ به لغير الله ، فمن اضطر غير باغ ولا عاد ، فلا إثم عليه ] .
وقوله تعالى : [ وما لكم ألا تأكلوا مما ذكر اسم الله وقد فصّل لكم ما حرّم عليكم ، إلاّ ما اضطررتم إليه ] .
وقوله (ص) : ( عفي عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وما اضطروا إليه ) .
وقد وضع الفقهاء استناداً إلى هذه الآيات والأحاديث الشريفة قاعدة : ( الضرورات تبيح المحظورات ) .
فإذا وجد الإنسان نفسه في حالة تحتم عليه ارتكاب فعل لم يكن يريده أصلاً، إنما اضطر إليه بسبب ظرف لا يستطيع دفعه إلاّ بالجريمة ، سواءً كان مصدر هذا الظرف من فعل الإنسان أو الحيوان أو الطبيعة ، فلا لوم عليه لأن الضرورات تبيح ارتكاب المحرمات والمحظورات ، حتى لو كان في ذلك ما يخالف شرع الله نفسه ، كرفع فريضة الصيام عن المريض والمسافر ، والجائع الذي يندفع بتأثير الجوع إلى اغتصاب ما يسد حاجته من الطعام ، ومن يشرب الخمر لدفع ضرر العطش المهلك أو المرض المستعصي على جميع الأدوية .
ومن القضايا المشهورة في هذا المجال قضية امرأة عطشت فاستسقت راعياً فأبى أن يسقيها إلاّ أن تمكنه من نفسها ففعلت ، فلما رفع أمرها إلى عمر استشارعلياً رضي الله عنهما ، فأفتى بأنها مضطرة ولا عقاب عليها لقوله تعالى : [ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه ] فلم يعاقبها عمر .
المبحث الثاني : شروط حالة الضرورة
لحالة الضرورة شروط لا بد من توافرها ، ليمكن اعتبارها قوة قاهرة ، والاعتداد بها كمانع من موانع المسؤولية ، وهذه الشروط هي التالية :
أولاً – وجود خطر جسيم على النفس أو المال :
فالخطر الجسيم هو الذي من شأنه أن يحدث ضرر لا يمكن جبره ، أو لا يجبر إلاّ بتضحيات كبيرة .
ومن الفقهاء من يعرف الخطر الجسيم بأنه الخطر الذي يثير لدى الإنسان الخشية من انهيار كيانه سواءً أكان هذا الكيان مادياً أو أدبياً .
ويشترط لتحقيق حالة الضرورة ، وجود خطر في مواجهة من يتعرض له وهذا الخطر لا بد أن يكون جسيماً ، كالموت أو الجرح البليغ أو العاهة الدائمة ، أما الخطر البسيط فلا يشكل حالة ضرورة ، كالإصابات البسيطة أو الكدمات أو الجروح العادية التي تشفى بسرعة ، دون أن تخلف أضراراً كبيرة .
ومعيار جسامة الخطر ، هو عدم قابلية الضرر الناجم عنه للإصلاح ، أما إذا كان من الممكن إصلاح الضرر فالخطر لا يعد جسيماً . ويعتبر الخطر جسيماً إذا تساوى اصلاحه من عدم اصلاحه.
وتقدير جسامة الخطر أمر يتعلق بالوقائع يقدره قاضي الموضوع في كل حالة على حدة ، وهو يستند في تقديره إلى معيار مختلط موضوعي وشخصي في نفس الوقت ، وهو معيار الشخص العادي الذي يوجد في نفس ظروف المتهم عند ارتكاب الجريمة تحت ضغط الضرورة .
كما يكفي لتوافر حالة الضرورة وجود الخطر الجسيم سواء كان حقيقاً أم وهمياً وهو ما يستفاد من عموم لفظ( الخطر) الذي ورد في نص المادتين 228و229 عقوبات سوري.
والاعتداد بالخطر الوهمي في مجال حالة الضرورة يفسره أن أثر هذا الخطر على حرية الأختيار لا يختلف في درجته عن أثر الخطر الحقيقي على تلك الحرية.
ومن أمثلة حالة الضرورة التي تقوم على الخطر الوهمي من يشاهد دخاناً ينبعث من نافذة أحد المنازل فيعتقد أن حريقاً قد نشب فيسرع بكسر باب المنزل أو باب منزل مجاور لانقاذ من بداخله من السكان ثم يتبين بعد ذلك أن الدخان كان ينبعث من شواء. أو من يقتل كلب يعوي وراءه معتقداً أنه مصاب بداء الكلب ثم يتبين أنه غير مصاب.
فمن يخرج من منزله عارياً في الطريق العام لينقذ نفسه من خطر يهدد حياته بسبب نشوب حريق أو زلازل أثناء وجوده في الحمّام لا يعاقب عن جريمة التعرض للآداب العامة .
ومن ينحرف بسيارته فيصطدم بسيارة أخرى أو يهدم جدار ليتفادى قتل طفل ظهر فجأة أمامه لا يعاقب عن جريمة إتلاف مقصودة ، لتعرض غيره لخطر جسيم على حياته وهو الطفل .
والخطر يجب أن يهدد النفس أو المال أو نفس الغير أو ماله .
والمقصود بالنفس ، كافة الحقوق اللصيقة بالإنسان والتي لا تدخل في التعامل فتشمل الحياة والجسد والحرية والعرض والشرف والاعتبار .
فلا عقاب على من يُغلق عليه الباب بقوة غالبة أو حادث مفاجئ فلا يجد وسيلة تخلصه من حجز حريته سوى كسر الباب .
أما المال فيشمل كل الحقوق المالية ذات القيمة الاقتصادية ، والتي تدخل في دائرة التعامل . ومثال ذلك أن تشب النار في منزل شخص فيضطر لإخمادها أن يتلف خزان المياه لجاره ويأخذ منه الماء .
ثانياً – أن يكون الخطر محدقاً :
الخطر المحدق هو الخطر الحالّ ، ومعنى ذلك أن يكون الخطر واقعاً لا محالة إن لم يسارع الفاعل إلى تجنبّه دون إبطاء .
ويعد الخطر حالاًّ في إحدى صورتين : إذا كان الاعتداء المهدد به على وشك الوقوع ، أو إذا كان الاعتداء قد بدأ ولكن لم ينته بعد .
ويكون الخطر غير حالّ في إحدى صورتين : إذا كان الاعتداء المهدد به مستقبلاً ، أوإذا كان الاعتداء قد تحقق فعلاً وانتهى .
حيث أنه في الخطر غير الحالّ هناك فسحة من الوقت تسمح باتخاذ اللازم لتوقيه بوسائل أخرى دون اللجوء إلى ارتكاب الجريمة .
فحالة الضرورة تقوم على دفع الخطر ، وزوال الخطر يزيل حالة الضرورة .
ثالثاً – ألا يكون لإرادة الفاعل دخل في خلق حالة الضرورة :
يعني هذا الشرط أن إرادة المتهم لم يكن لها دخل في نشوء الخطر الحالّ الذي دفعه إلى ارتكاب جريمة الضرورة .
ذلك أن الاضطرار يفترض المفاجأة ، ولا تتحقق المفاجأة إلاّ إذا توافر أمرين : عدم العلم المسبق بالخطر وعدم اتجاه الإرادة إليه .
وهذه المفاجأة هي التي تؤثر في حرية الاختيار ، لأنها لا تترك لدى المضطر فسحة من الوقت يتدبر فيها أمره في سبيل الخلاص من الخطر الحالّ ويتولد عنها ( الاضطرار ) الذي يدفع إلى ارتكاب جريمة الضرورة .
أما إذا كان المدعى عليه قد سبّب الخطر قصداً ، فمعنى ذلك أنه توقع الخطر ، ومن المفروض فيه أنه أعد العدة لتجنبه على نحو لا يمس الغير في أنفسهم أو في أموالهم .
فالذي يضرم النار قصداً في مسرح ، ثم يقتل طفلاً وهو مسرع لينجو بنفسه لا يعد في حالة ضرورة .
والذي يغرق سفينة قصداً ثم يضطر لإنقاذ نفسه إلى قتل شخص فلا يعد أيضاً في حالة ضرورة .
وينبني على ذلك أن المدعى عليه إذا تسبب بإحداث الخطر خطأ ، ثم تجنبه بفعل جرمي ، فإنه يستفيد من حالة الضرورة .
وذلك لأن الخطأ لا يلغي عنصر المفاجأة ، ولا يفترض فيه أن يكون المدعى عليه قد تدبر مسبقاً طريق الخلاص من الخطر .
ومثال ذلك من يتسبب بأهماله في حدوث حريق داخل قاعة الاجتماع ثم يحاول النجاة بنفسه فيخرج مسرعاً ويتسبب بقتل أو أصابة أخر أثناء خروجه.
رابعاً – أن يتعذر دفع الخطر بوسيلة أخرى :
لا نكون أمام حالة الضرورة إلاّ إذا كانت جريمة الضرورة هي الوسيلة الوحيدة للوقاية من الخطر الجسيم ، ولم يكن أمام المضطر أي وسيلة أخرى مشروعة أو طريقة أخرى لصد هذا الخطر وتوقيه .
فإذا كان من الممكن دفع الخطر بالجرح أو الضرب فلا يجوز دفعه بإزهاق الروح ، وما يمكن دفعه بتضحية المال لا يجوز دفعه بتضحية النفس .
وإذا كان الهرب وسيلة صالحة للتخلص من الخطر فلا يجوز دفع الخطر بغير ذلك . وذلك لأن حالة الضرورة لا يكون فيها معتدٍ ، حيث أن فعل المضطر يقع على بريء وليس على معتدي دائماً .
ومن الأمثلة على دفع الخطر بوسيلة أخرى ، طالب الطب الذي يجري عملية جراحية لمريض وكان بوسعه أن ينقله إلى مستشفى أو إلى طبيب مختص . أو من يندفع نحو باب مزدحم ويدهس طفلاً أثناء فراره من الحريق الذي شب في السينما وكان يعلم أنه كان يستطيع النجاة عن طريق باب خلفي .
وقد صدر عن محكمة النقض السورية قرار في هذا المجال يقضي بمايلي:
(يشترط في خالة الضرورة التي تسقط المسؤولية الجنائية أن تكون الجريمة التي ارتكبها المتهم هي الوسيلة الوحيدة لدفع الخطر الحال به , وعليه فإن فرار الطاعن من مركز الشرطة لايسيغ له أن ينطلق في الطريق فيدفع المارين تلك الدفعة التي ألقت بالمجني عليه في طريق السيارة)
وفي قرار آخر اعتبرت محكمة النقض أن حالة الضرورة لاتتيح للإنسان أن يرتكب جرماً ثم يدفع رشوة للتخلص منه.
خامساً – أن يكون الفعل متناسباً مع الخطر :
إن الضرورة تقدر بقدرها ، فلا يجوز للمدعى عليه أن يأتي فعلاً أشد جسامة مما يكفي لدرء الخطر ، إذ يخرج ذلك الفعل عن نطاق الضرورة .
فمن استطاع دفع الخطر بجريمة ضد المال ويرتكب في سبيل ذلك جريمة ضد النفس لا يتوفر بالنسبة له شرط التناسب ويسأل عن التجاوز ، ومن يستطيع تفادي الخطر بجريمة تقع على نفس واحدة ويرتكب في سبيل ذلك جريمة تؤدي إلى إيذاء أكثر من نفس يسأل أيضاً لعدم توافر التناسب .
فربان السفينة الذي كان يستطيع إنقاذ ركاب السفينة عن طريق إلقاء جزء من البضائع ولكنه بدلاً من ذلك يلقي بعض ركابها في البحر ، يسأل عن ذلك .
ولا يستفيد من حالة الضرورة .
سادساً – ألا يكون هناك واجب قانوني بتحمل الخطر أو مواجهته :
حيث يفرض القانون على بعض الأشخاص واجب التعرض للخطر . ومثال ذلك الجندي في المعركة ، ورجال الإطفاء في مواجهة الخطورة الناشئة عن مكافحة الحريق ورجال الشرطة في مواجهة الخطورة الناشئة عن مكافحة المجرمين .
فهؤلاء الاشخاص مكلفون بحكم وظائفهم على مواجهة اخطار معينة وإنقاذ غيرهم من اثارها ولهذا لا يقبل منهم التملص من تلك الواجبات تحت ستار حالة الضرورة .
المبحث الثالث : آثار حالة الضرورة
هذه الآثار تتمثل في امتناع العقاب مع إمكانية الحكم بتعويض مدني . ولكي تترتب آثار حالة الضرورة يجب أن يثبت أولاً توافر الشروط اللازمة لتحقيقها ، وعلى أساس هذه الآثار يمكن تحديد طبيعة حالة الضرورة .
أولاً – إثبات حالة الضرورة :
القول بتوافر شروط حالة الضرورة من اختصاص قاضي الموضوع الذي يستخلص من عناصر الدعوى توفر هذه الشروط ضمن حدود سلطته التقديرية .
فقد قضت محكمة النقض في قرار لها بأن تقدير الوقائع الؤدية لقيام حالة الضرورة أو عدم قيامها من الأمور الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع بالفصل فيها .
والدفع بحالة الضرورة من الدفوع الجوهرية التي يلتزم القاضي بالرد عليها تبين من محاضر جلسات المحكمة أنه لم وإلا كانت سبب من أسباب النقض ، ,إذا يتم الدفع بوجود حالة الضرورة ، فإنه يمتنع إثارة هذا الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض .
ويجوز للقاضي من تلقاء نفسه أن يعتبر حالة الضرورة متوافرة ، وذلك لأنه يلتزم قبل إدانة المتهم أن يتحقق من توافر كل أركان الجريمة وشروط المسؤولية عنها .
ثانياً – امتناع العقاب :
إذا توافرت شروط حالة الضرورة ، فلا عقاب على من دفعته الضرورة على فعله ( م 228 من قانون العقوبات ) . ويستفيد من هذا الحكم الشريك والمتدخل ، شريطة أن تتوافر شروط حالة الضرورة فيهم .
ويستثني المشرع السوري من هذا الحكم من توجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر. فقد نصت المادة (229 ) على أنه// لايعتبر في حالة ضرورة من يتوجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر// كالجندي ورجل الأمن ، ورجل الإطفاء ، والمكلف بالحراسة.
وأساس هذا الاستثناء أن الأشخاص المذكورين ملزمون بموجب القانون بواجب تعرضهم للخطر ، وعلمهم بهذا الواجب يلغي عنصر المفاجأة ، فلا تتكون لديهم الحالة النفسية التي يفترض وجودها في الشخص الذي يواجهه خطر جسيم ومحدق ، والتي تبنى عليه حالة الضرورة .
وامتناع عقاب مرتكب جريمة الضرورة لا يحول دون إلزامه بالتعويض عن الضرر الذي نجم عنها والذي أصاب إنساناً بريئاً لم يقع منه ما يستوجب إنزال هذا الأذى به .
ثالثاً – التكييف القانوني لحالة الضرورة :
اختلفت الآراء في تعليل انتفاء المسؤولية في حالة الضرورة .
فذهب رأي إلى تعليل ذلك بالعودة إلى القانون الطبيعي ، وهذا القانون يسمح لكل شخص بأن يحمي مصالحه ، ولو كان السبيل إلى ذلك هو المساس بمصالح غيره ، وتفسير هذه العودة أن القانون الوضعي أعد ليطبق في الظروف العادية ، فإذا عرضت ظروف شاذة – كالوضع في حالة الضرورة – تنحى عن مكانه للقانون الطبيعي .
هذا الرأي يعيبه أنه يقوم على مجاز ، فالقانون الوضعي في مجتمع منظم يحكم كل ظروفه سواءً أكانت عادية أم شاذة ، ثم أنه لا محل للاحتكام إلى القانون الطبيعي في موضوع نظمه القانون الوضعي بنص صريح .
وذهب رأي إلى القول بفكرة الإكراه المعنوي ، فمن يوجد في حالة ضرورة هو مكره على الفعل الذي يخلصه منها ، وهذا الرأي منتقد : فحالة الضرورة لا تفرض على من يوجد فيها فعلاً بعينه ، إنما عليه أن يتصور وسيلة الخلاص منها ويتخير الفعل الذي يقدر أنه سبيل الخلاص من الخطر المهدد به ، ثم إن هذا الرأي غير صحيح حينما يكون المهدد بالخطر شخصاً غير من ارتكب الفعل ، كالطبيب الذي يقضي على الجنين إنقاذاً للأم في ولادة عسيرة ، إذ أنه لا يصدق على الطبيب أنه خاضع للإكراه .
ويرى فريق من الفقهاء أن علة امتناع المسؤولية هي ( التنازع بين المصالح ) وتفضيل إحداها : فثمة تعارض بين صنفين أو مصلحتين بحيث لا يمكن إنقاذ أحدهما إلاّ بإهدار الآخر . ويعيب هذا الرأي أن الاستناد إلى فكرة (التنازع بين المصالح) يؤدي إلى اعتبار الضرورة سبب تبرير ، إذ أن إهدار حق قليل القيمة في سبيل صيانة حق أكثر قيمة هو رعاية لحقوق المجتمع في مجموعها ، وهذا التكييف يناقض خطة الشارع التي تعتبر الضرورة مانع مسؤولية .
ويذهب رأي إلى تعليل امتناع المسؤولية بعدم جدوى العقاب للمجتمع ، فإذا كان المدعى عليه قد ضحى بحق قليل الأهمية في سبيل صيانة حق أكثر أهمية ، ففعله ذو منفعة للمجتمع فلا وجه للعقاب عليه ، وإذا كان الحقان متساويان فلا جدوى من العقاب لأنه قد أحاطت بالمدعى عليه ظروف استثنائية دفعته إلى الفعل، فهو ليس في الظروف العادية خطراً حتى تستهدف العقوبة إصلاحه .
وهذا الرأي يصور حالة الضرورة على أنها عذر محل ، إذ يدور بحثه حول القول بأن مصلحة المجتمع في عدم العقاب ترجح على مصلحته في العقاب ، وهي العلة التي تستند إليها الأعذار المحلة ، وهو بذلك لا يتفق مع خطة الشارع التي اعتبرت الضرورة مانع مسؤولية .
وقد ذهبت محكمة النقض في سوريا في حكم قديم لها إلى اعتبار حالة الضرورة مرتكزة على فكرة الإكراه المعنوي . وكان موضوع الدعوى أماً سرقت الطعام من بيت سلفتها لتطعم أطفالها الجائعين .
إلا أنه بعد صدور قانون العقوبات عام /1949/ ميز المشرع السوري بين الإكراه المعنوي وحالة الضرورة ، وذلك بالنص على حالة الضرورة بصورة مستقلة بالمادتين ( 228-229) من قانون العقوبات ، واعتبرها مانع من موانع المسؤولية الجزائية .
رابعاً : التمييز بين الإكراه المعنوي وحالة الضرورة
يميز الفقه بين حالة الضرورة وبين حالة الإكراه المعنوي من النواحي التالية :
1 - من حيث المصدر : فمصدر الإكراه المعنوي دائماً قوة إنسانية ، أي تصدر عن إنسان ، بينما مصدر ظرف الضرورة قد يكون الإنسان أو عمل السلطة أو قوة الطبيعة .
2 - من حيث مدى حرية الاختيار : فتلك الحرية تكاد تكون منعدمة في الإكراه المعنوي حيث لا يوجد أمام المكره معنوياً من سبيل سوى تنفيذ السلوك المطلوب منه وإلاّ تعرض للخطر المهدد به .
بينما في حالة الضرورة لا يجد المضطر نفسه أمام سبيل واحد يتعين عليه أن يطرقه ، بل يكون أمامه مسافة أو فسحة للاختيار بين طريقين أو أكثر يعبّر كل منهما عن مصلحة معينة تتعارض مع المصلحة أو المصالح الأخرى ، وكان عليه أن يوازن بينهما ولكنه يضطر إلى اختيار طريق ارتكاب الجريمة لأنه يتصوره المنفذ الوحيد للخلاص عما هو فيه .
3 - من حيث الهدف من ارتكاب الجريمة : فالمكره معنوياً يرتكب الجريمة بهدف تفادي ضرر يهدده شخصياً في نفسه أو في شخص عزيز عليه ، بينما جريمة الضرورة قد يهدف بها مرتكبها إلى تفادي ضرر لا يهدده شخصياً وإنما يهدد الغير .
المبحث الرابع : الوضع التطبيقي لحالة الضرورة
مما لا شك فيه ، أن حالات الضرورة متعددة ومتنوعة ، ومجالاتها واسعة وشاملة ، بحسب الظروف والملابسات التي قد تعترض الإنسان في حياته .
وقد حمل تاريخ الإنسانية عبر العصور الغابرة إلى أيامنا الحاضرة صدى المآسي والفواجع والكوارث والويلات التي كانت تنتاب الكيانات البشرية من وقت لآخر ، سواءً كان مصدرها الطبيعة كالزلازل والفيضانات ، أو التصرفات البشرية من حروب وفتن واضطرابات .
أو سنوات القحط والمجاعة ، فيخيم شبح الموت على ظلال الحياة ، فإذا بغريزة البقاء تتدافع لدى من يسعون إلى العيش اضطراراً ، ولو كان على حساب إزهاق النفوس البريئة .
لذلك على سبيل الذكرى سنذكر بعض الحوادث التاريخية التي تبرز فيها حالة الضرورة :
1 – حالة القاطرة البحرية لامادوز :
بتاريخ 2/7/1816 كانت القاطرة البحرية العسكرية الفرنسية تنقل على متنها أكثر من أربعمائة جندي وبحار عندما جنحت وغرقت في عرض البحر ، ولم تتمكن قوارب النجاة القليلة من إنقاذ سوى عدد ضئيل من الركاب ، فاصطنع الباقون من أخشاب الباخرة لوحة عائمة كبيرة اعتلاها حوالي مائة وخمسون شخصاً في غياهب الأوقيانوس دون زاد ولا ماء تحت الشمس المحرقة ، فدبّت المجاعة الجماعية في هذه القافلة البشرية ، فأخذ الناجون يتآكلون لدرجة أنه عندما تم العثور على اللوحة وانتشال من تبقى من الأشخاص على قيد الحياة ، لم يتجاوز هؤلاء خمسة عشر إنساناً على الرمق الأخير ، واعترفوا أمام لجنة التحقيق العسكرية بإقدامهم على افتراس بعض قطع من أجساد رفاقهم وهم أحياء فلم يقدم أحد منهم إلى المحاكمة ، بل حفظت القضية بحقهم دون متابعتها لعلة حالة الضرورة .
2 – حادثة اليخت الإنكليزي (Lamignonette )
في عام 1884 غرق اليخت البريطاني الضخم فنجا من ركابه على زورق صغير ثلاثة رجال وملاح حدث .
وبعد أن تاهوا في البحر ثمانية أيام ونفذ الطعام والشراب أقدم الرجال على قتل الحدث وتقطيعه إرباً وأكل لحمه ، وصدف أن أنقذتهم بارجة حربية بعد أربعة أيام من ذلك 3 – حادثة الباخرة تايتنك (Titanic.
والتي غرقت في
عرض الأقيانوس في اصطدامها بجبل ثلجي عائم ليل 15/4/1912 بينما كان ركابها يقيمون حفلة دينية على متنها ، وقد هلك في هذا الحادث أكثر من ألف وخمسمائة شخصاً بسبب تهافتهم دون تنظيم على إنزال قوارب النجاة والاقتتال في سبيل الاستئثار بها، وقذف بعضهم بعضاً إلى عرض البحر ، ولم ينقذ لهذا السبب سوى العدد الضئيل من المسافرين الذين كانوا من جميع الجنسيات العالمية بسبب دعوة رسمية .
4 – القضية المعروفة ( La femme Menard )
في الربع الأخير من القرن التاسع عشر شغلت الأوساط الحقوقية هذه القضية عندما أقدمت هذه المرأة على سرقة كمية من الخبز ليلاً من فرن مجاور لمنزلها تكفي لإعالة أولادها الذين نال منهم الجوع وذلك لوقعة عشاء فحسب ، وقد أصدر أحد القضاة المغمورين الشهرة آنذاك المدعو ماجن أند حكماً بإعلان براءة المدعى عليها مما أسند إليها ، وقد أثارت هذه القضية عاصفة من العطف الشعبي على القاضي المذكور الذي لقب بالقاضي الطيب .
وقد صدق هذا القرار استئنافاً من قبل المحكمة العليا .
خاتمة :
حالة الضرورة وجدت بوجود الإنسان وارتبطت به ، وذلك نتيجة لغريزة البقاء والحفاظ على الملك .
فأخذت بها أغلب التشريعات الجزائية القديمة ، ونصت عليها التشريعات الحديثة بنصوص صريحة . ومنها المشرع السوري ، حيث نص عليها في المادة (228) وميز بينها وبين الإكراه المعنوي ، واعتبرها مانع من موانع المسؤولية الجزائية في حال توفر شروطها فلا عقاب على من دفعته حالة الضرورة إاى ارتكاب الجرم ، إلا أن المشرع السوري استثنى من هذا الحكم من توجب عليه قانوناأ ان يتعرض للخطر وذلك بموجب نص المادة (229) من قانون العقوبات .
إلاّ أن حالة الضرورة على الرغم من أهميتها ، يمكن أن تكون ملاذاً للمجرمين للتخلص من العقاب ، وذلك من خلال ادعاء حالة الضرورة ، ومحاولة إثبات تحققها .
لذلك لا بد من التشدد في تطبيق حالة الضرورة ، وأن لا يتم الأخذ بها إلاّ في الحالات التي يتم إثباتها بشكل قاطع ويقيني

hadia369

2013-06-19, 20:49

القانون التجاري

السؤال:
حدد أهم تطبيقات مبدأ المسؤولية التضامنية والحكمة منه في القانون التجاري الجزائري.
المقدمة: 02 نقطتين
على خلاف أحكام الشريعة العامة بعد مبدأ المسؤولية التضامنية من أهم الدعائم التي تقوم عليها أحكام الالتزامات التجارية.
تحديد المقصود بالمسئولية التضامنية.
نجد تطبيقات هذا المبدأ في مختلف مواضيع القانون التجاري, الشركات التجارية, العقود المتعلقة بالمحل التجاري, الأوراق التجارية,الإفلاس والتسوية القضائية.
1. تطبيقات المبدأ في إطار أحكام الشركات التجارية:
o المسؤولية التضامنية لمؤسسي الشركة عن تعهداتهم باسم ولحساب الشركة قبل إتمام إجراء قيد الشركة في السجل التجاري وفقا لأحكام المادة 549 ق ت ج . 02 نقطتين
o المسؤولية التضامنية للشركاء المتضامنين في كل من شركة التضامن (م 551 ق ت ج) والتوصية البسيطة (563 مكرر 1) , التوصية بالأسهم (715 ثالثا) 02 نقطتين
o المسؤولية التضامنية للشريك الموصي في حالة ظهور اسمه في عنوان شركة التوصية البسيطة(563 مكرر2/2) أو في حالة قيامه بأعمال إدارة خارجية ولو بمقتضى وكالة(563 مكرر 5/2) . 02 نقطتين
o ونفس الأحكام تطبق على الشريك الموصي في شركة التوصية بالأسهم(715 ثالثا). 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لمقدم السهم غير المسدد القيمة والمحال إليهم هذا السهم بالمبلغ غير المسدد طبقا للمادة 715 مكرر 48. 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لمدة خمس سنوات للشركاء اتجاه الغير في حالة التقدير الخاطئ للحصص العينية عند تأسيس الشركة(568/2).
أما في حالة الزيادة في رأس مال الشركة فيكون المدير والمكتتبين بزيادة رأس المال مسؤولين بالتضامن مدة خمس سنوات اتجاه الغير بقيمة الحصص العينية المقدمة(574/2). 02 نقطتين
o إمكانية تقرير المسؤولية التضامنية لمديري الشركة وفقا لأحكام المادة 578. 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لأعضاء مجلس الإدارة عن الأخطاء التي قد يرتكبها أحد القائمين بالإدارة حيث تشترط المادة 619 ضرورة أن يكون مجلس الإدارة مالكا لعدد من الأسهم لا يقل عن 20% من رأس مال الشركة يخصص لضمان جميع أعمال التسيير. 1.5 نقطة ونصف
o طبقا للمادة 715 مكرر23 يعد القائمون بالإدارة مسؤولين على وجه الإنفراد أو التضامن اتجاه الشركة أو الغير أما عن المخالفات الماسة بالأحكام التشريعية أو الاتفاقية المنظمة للشركة أو عن الأخطاء المرتكبة أثناء تسييرهم. 0.5 نصف نقطة
2. تطبيقات المبدأ في إطار أحكام العقود الواردة على المحل التجاري:
o بالنسبة لدائني مستأجر المحل قرر المشرع حماية حقوقهم بفرض التضامن بين كل من مؤجر ومستأجر المحل عن الديون الناشئة عن العمليات التي يبرمها مستأجر المحل بمناسبة استغلاله المحل وذلك لغاية نشر عقد تأجير المحل وطيلة مدة ستة أشهر من تاريخ النشر(م 209). 0.5 نصف نقطة
o في حالة تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة تجارية وقيام دائني المساهم بالمحل بالتصريح لدى الشركة بصفتهم دائنين للشريك المساهم, يتوجب على باقي الشركاء إما حل الشركة أو إلغاء الحصة المقدمة وإلا اعتبرت الشركة متضامنة مع مقدم المحل وملزمة بأموالها الخاصة بالدين المترتب على المحل التجاري طبقا للمادة 117. 0.5 نصف نقطة
3. تطبيقات المبدأ في أحكام السندات التجارية:
o يعد كل موقّع على الورقة التجارية مسؤولا بالتضامن بقيمة هذه الورقة اتجاه حامليها أو اتجاه كل موقّع على الورقة قام بسداد قيمتها(م 432 بالنسبة للسفتجة والسند لأمر)(م 519 بالنسبة للشيك). 02 نقطتين
4. تطبيقات المبدأ في أحكام الإفلاس والتسوية القضائية:
o من المادة 288 إلى المادة 291 من القانون التجاري
الحكمة من تقرير المبدأ هي دائما وبشكل أساسي حماية حقوق الغير و ضمان صرامة أحكام الالتزامات التجارية من اجل تأكيد احترامها وتطبيقها من طرف المخاطبين بها. 02 نقطتين

hadia369

2013-06-19, 20:57

سؤال ماجستير في القانون الدستوري مع الإجابة النموذجية
لسؤال:
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع
التطورات والطموحات في المجتمع، غير أن هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص
الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء أحكام الدستور الجزائري الحالي.

الإجابة:
- تعريف السلطة المؤهلة بتعديل الوثيقة الدستورية وتمييزها عن السلطة التأسيسية الأصلية .
إبراز خصائص و مميزات السلطة التأسيسية المحدثة(يشنؤها المؤسس الدستوري +
صلاحيتها محدودة و مشروطة ودائمة + مهمتها تعديل دستور موجود سلفا وتكييفه
مع متطلبات المجتمع والبحث عن الحلول للمشكلات المرتبطة بالحكم) من حيث
تركيبتها: اختلفت وتطورت (من الحاكم إلى العقد بين الحاكم وممثلي الشعب إلى
الجمعية التأسيسية وأخيرا الشعب، ومشاركة عدة جهات من السلطات العامة) 03
نقاط.
طرق وأساليب تعديل الدستور الجزائري الحالي
أ‌- المبادرة بالتعديل: (03 نقاط)
رئيس الجمهورية (المادة 174) أو ثلاثة أرباع أعضاء غرفتي البرلمان
المجتمعتين معا (المادة 177) مع أفضلية للرئيس في الذهاب بالمبادرة
وتتويجها في حين المبادرة البرلمانية يتحكم رئيس الجمهورية في الذهاب بها
إلى الاستفتاء الشعبي.
ب‌- التصويت البرلماني على مبادرة رئيس الجمهورية (03 نقاط)
يكون التصويت في حالتين:
الحالة الأولى: (المادة 174) يتم التصويت في كل غرفة على حدة وعلى مضمون المبادرة بصيغتها وحسب الشروط التي تسري على نص تشريعي.
الحالة الثانية: (المادة 176) بعد أن يعرض رئيس الجمهورية مبادرته بتعديل
الدستور على المجلس الدستوري الذي يصدر رأيا موافقا بعدم مساس التعديل
بالمبادئ الحاكمة للمجتمع الجزائري والحقوق والحريات الدستورية والتوازنات
الدستورية يمكن رئيس الجمهورية أن يصدر القانون المتضمن التعديل من دون
عرضه على الاستفتاء الشعبي إذ نال المشروع على موافقة ثلاثة أرباع أصوات
أعضاء غرفتي البرلمان.
ت‌- الإستقتاء الشعبي (الدستوري): (03 نقاط)
هو إجراء وجوبي بموجب المادة 174 من الدستور.
هو إجراء اختياري وفق المادة 177 من الدستور.
- الغاية من التنويع في تركيبة السلطة التأسيسية المختصة بتعديل الدستور. (04 نقاط)
منع الاحتكار والتفرد لصالح جهة واحدة ممثلة في شخص رئيس الجمهورية.
- القيود الموضوعية الواردة على تدخل السلطة التأسيسية المختصة بالتعديل (04 نقاط)
هي واردة على سبيل الحصر وتم توسيعها بمناسبة تعديل 2008 لدستور 1996 (المادة 178) مع ذكرها من قبل المتر شح.

hadia369

2013-06-19, 21:07

إليكم نماذج من أسئلة الماجستير في مختلف فروع القانون والتي تم طرحها على مستوى بعض المراكز و الجامعات الجزائرية .
الرقم
نص السؤال
الجامعة/السنة
01
يعتبر الركن المعنوي للجريمة عنصرا أساسيا للمسؤولية الجنائية , حلل و ناقش
ماجستير وهران في الجنائي
02
إن مبدأ احترام جسم الإنسان تترتب عليه نتيجتان
- عدم انتهاك جسم الإنسان من جهة
- وعدم التصرف فيه من جهة أخري
حلل و ناقش
03
اسئلة ماجستير متنوعة 2009-2010

04
التداول على السلطة في الجزائر - حلل وناقش
ماجستير ورقله 2008
05
أدت التحولات التي عرفتها المنظومة الحقوقية بعد حرب عالمية باردة إلى تراجع مبدأ السيادة ,
حلل و ناقش مستدلا بأمثلة
06
تعتبر المعاهدات الدولية أن التحفظ على المعاهدة حل لخلافات وجهات النظر بين أطراف النزاع. حلل وناقش؟
ماجستير دولي 2008 بن عكن ون
07
تؤثر لظروف الاستثنائية في درجات تمكين الانسان من حقوقه و كذا في مستوى الانتفاع بها.
حلل و ناقش مستدلا بامثلة
ماجستير حقوق الإنسان و الأمن الإنساني
08
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجستير بن عكنون 2006 في القانون العام
09
حدد مكانة أحكام المادة 140 من القانون المدني من المادتين 124 و 138 ق.م.ج
ماجستير المسؤولية والعقود 2008 بن عكنون
10
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟
ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
11
صور الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة في ظل التعديل الدستوري الجزائري لسنة 1996
ماجستير القانون الدستوري بجامعة بسكرة 2007
12
13
تكلم عن ضمانات المتهم خلال إجراءات التحقيق التمهيدي و التحقيق الابتدائي وفق قانون الإجراءات الجزائية الجزائري
ماجستير قانون جنائي
14
بين مكانة المادة 140 من القانون المدني الجزائري من المادتين 124 و 138 من ق م ج ؟
ماجستير فرع العقود و المسؤولية
15
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجستير بن عكنون 2006 في القانون العام - الدولة والمؤسسات العومية
16
أجب عن السؤالين التاليين:
السؤال الأول: 12 نقطة.
العقد شريعة المتعاقدين لا يجو نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون.حلل وناقش.
السؤال الثاني : 08 نقاط.
الشكلية في عقد البيع، حلل ذلك
ماجستير المركز الجامعي العربي بن مهيدي مدرسة الدكتوراه تخصص العقود المدنية
17
مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
ماجستير القانون المدني ببن عكنون 2007
18
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟
ماجستير القانون الخاص جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003
19
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟
ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
20
إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها
القانون الإداري من جامعة قسنطينة
21
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
ماجستير إداري أم البواقي 2006
22
ناقش و حلل المادة 38 من قانون محكمة العدل الدولية ؟؟
ماجستير القانون الدولي، جامعة باتنة 2006
23
- ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟
مسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال
24
يعتبر قانون العقوبات كدستور للحريات حلل و ناقش ذلك على ضوء الأحكام المتعلقة بالإستدلال والتحقيق ؟؟
بن عكنون 2007 دستوري
25
مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
ماجستير القانون المدني ببن عكنون 2007
26
- أهمية التفرقة بين العقار والمنقول .حلل وناقش ؟
كلية الحقوق بن عكنون - ماجستير
27
ـ أجب عن أحد السؤالين التاليين:

السؤال الأول:
للمسؤولية الدولية نطاق قانوني:
في ظل هذا أجب عما يلي:
ـ ما هي في رأي الفقه والممارسات الدولية النظريات التي تحكمها؟
ـ كيف يمكن التعبير عنها في ظل القانون الدولي العام مبرزا في ذلك الشروط والأركان؟
ـ أذكر حالات إعفاء الدولة من المسؤولية الدولية .

السؤال الثاني:
تابع القضاء الفرنسي في المدة الأخيرة أحد أعضاء البعثة الدبلوماسية
الجزائرية جزائيا ، وصرحت الخارجية الفرنسية بعدم وجود أي مانع قانوني لذلك.
على ضوء دراستك لأحكام القانون الدولي العام ، ما مدى صحة الإدعاءات الفرنسية؟

أسئلة الدكتوراه المركز الجامعي العربي بن مهيدي تخصص القانون الدولي الجنائي
28
قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها.
حلل وناقش؟
ماجستير القانون العقاري - 2009 - جامعة البليدة
29
1- القيمة القانونية لقرارات المنظمات الدولية ( الحكومية وغير حكومية)
2- مسؤولية المنظمات الدولية
ماجستير القانون الدولي بسعيدة 2007
30
مادة حقوق الأنسان والحريات العامة:
-ما هو تطور مدلول حقوق الإنسان بعد الحرب العالمية الثانية....؟ اجب وفق خطة منهجية

مادة القانون الدستوري:
-يعتبر المجلس الدستوري إحدى الآليات التي نص عليها الدستور لضمان الحقوق والحريات. حلل وفق خطة منهجية

مادة القانون الدولي:
-تعد المحكمة الجنائية إحدى أجهزة الأمم المتحدة التي أنشأت من اجل حماية حقوق الإنسان . ناقش الموضوع وفق النظام الأساسي لهذه المحكمة..؟
أسئلة مسابقة الماجستير حقوق وحريات جامعة أدرار
31
السؤال الأول في التأمينات: المقارنة بين التأمينات و الإقتراض
السؤال الثاني : التعارض بين أسس الشركات التجارية و شركة الشخص الواحد
ماجستير سيدي بلعباس
32
تعد المعاهدات الدولية اداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال ابرامها. فهل يكون الامر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟
ماجستير القانون الدولي
بجامعة البليدة 2006
33
اسئلة ماجستير متنوعة 2008-2009
34
مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات و هي التي تحكم قواعد الاثبات في المواد الجنائية .
وضح ذلك؟

-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي .تنافر ام تناسق؟
اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية
35
انقسم الفقه حول حالة الضرورة منهم من يراها انها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للإباحة. حلل وناقش
الاجابة النموذجية
36
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع ، غير ان هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء نص الدستور الجزائري الحالي؟
تلمسان 2009- الاجابة النموذجية
37
يطرح التقسيم الثلاثي للجرائم عدة مسائل فانونية، حلل و ماقش
38 ماهي الطبيعة القانونية لحقوق المؤلف؟ القانون المدني-بن عكنون 2002
39 ماهي الطبيعة القانونية للحقوق المعنوية للمؤلف؟ القانون المدني-بن عكنون 2004
40 الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش قانون الاعمال-بن عكنون 2007
41 تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟ القانون الدولي-تلمسان 2003
42 لاقت الدعوى لحماية حقوق الانسان صدى كبيرا لدى الدول الغربية لكن اختلفت الدول حول تطبيقها حلل وناقش جامعة الشلف
43 السيادة حلل و ناقش القانون الدولي-تيزي وزو 2006
44 ماهي الطبيعة القانونية لقرارات الجمعية العامة القانون الدولي-2007
45 عرفت حقوق الانسان تطورا إنتقل من مجال التوعية و الحث على احترامها إلى مجال الالتزام القانوني على المستوى الدولي حلل وناقش جامعة المدية
46 اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري )بمناسبة تعديل القانون التجاري قانون الاعمال-بن عكنون 2005
47 علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار) قانون الأعمال-بن عكنون 2004
48 طبيعة عقد الشركة قانون الاعمال-بن عكنون 2003
49 القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها قانون الاعمال-البليدة 2005
50 مبدأ الرضائية واتثناءاتها القانون العقاري-البليدة 2004
51 علق على المادة 124 من القانون المدني القانون العقاري-البليدة 2003
52 1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها القانون الخاص-تلمسان 2005
53 1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية) القانون الخاص-تلمسان 2006
54 1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي قانون الاعمال-سيدي بلعباس 2005
55 يقال أن قانون العمل حام .علق قانون العمل-مستغانم 2005
56 كيف النظام الدستوري الجزائري؟ القانون العام-بن عكنون 2004
57 تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر القانون العام-بن عكنون 2005
58 المنظمات غير الحكومية القانون الدولي-بن عكنون 2004
59 الفرد في القانون الدولي القانون الدولي-بن عكنون 2004
60 جريمة تبييض الأموال جنائي-بن عكنون 2005
للمناقشة الجادة

raafatalaa

2013-06-19, 23:55

تشكرين على المبادرة القيّمة والمجهود الرائع

Amira Batnia

2013-06-20, 11:35

شكرا اختي على ما قدمتيه
انا اريد الاجابة النمودجية على سؤال في القانون التجاري.
ورد تعديل على القانون التجاري بين هده التعديلات وعلق عليها

الفارس الجدَّاوي

2013-06-20, 15:38

منقــــــــــــــول

أقدم لكم اليوم هدية متواضعة و هي الإجابة التي أجبت بها في مسابقتي ماجستير البليدة و العاصمة سنة 2009 و التي نجحت فيها، و هي للأمانة ليست مطابقة تماما لما وضعته في ورقة الإجابة، و إنما هي نقل عن المسودة و التي لا ألتزم بالنقل الحرفي عنها أثناء تحرير الإجابة النهائية. و قد حاولت بقدر الإمكان جعلها أقرب ما يمكن للإجابة الأصلية أو أحسن منها. أسأل الله أن تنفعكم في شيء. و أن يجعل لنا في ذلك أجرا. و لا تنسوني بدعائكم في ظهر الغيب. برغم أنني سبق لي نشرها بعضوية أخرى إلا أنه في الإعادة إفادة فأرجو عدم حذف الموضوع لأنني تقريبا تخليت عن العضوية القديمة.

أولا:إجابة سؤال البليدة: (الأربعاء 07/10/2009).( المرتبة 3)
تخصص العقود و المسؤولية
نص السؤال: حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشف أم منشئ للطلاق.
مقدمة:
إن فك الرابطة الزوجية و انحلال عقد الزواج، و إن كان من أصعب قرارات الحياة و أبغض الحلال إلى الله، إلا أنه قد يكون شرا لا بد منه يتقي به المرء شرا أكبر، خاصة في حالة استحالة العشرة بين الزوجين.
و تختلف صور فك الرابطة الزوجية باختلاف أسباب ذلك، و باختلاف دور إرادة طرفي عقد الزواج في ذلك. فقد تتم الفرقة بإرادة الزوج المنفردة، و قد يكون ذلك باتفاق الزوجين معا، و ربما قد لا يكون للزوج إرادة في الفرقة، حيث تطلب الزوجة من القاضي تطليقها زوجها أو أن تعرض مخالعته مقابل مال تدفعه. و القاضي في كل هذه الصور يصدر حكما بعد عرض الأمر عليه من صاحب المصلحة، فيحكم بفك الرابطة الزوجية على اختلاف صورها، و هنا يتداخل دور القاضي مع إرادة الأطراف، هل دوره يقتصر على الكشف عن واقعة الطلاق، أم أنه منشئ له، أي هل يكون حكمه كاشفا أم منشئا للطلاق؟.
و للإجابة على هذا السؤال ينبغي علينا أن نتعرف أولا صور فك رابطة الزوجية و كيفية حدوثها، ثم نرى دور حكم القاضي في هذه الصور المختلفة و هل هو كاشف أم منشئ، فنميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ، ثم نبين موقع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجين بين هذين النوعين من الأحكام. و هو ما ينبغي لمعالجته اتباع الخطة التالية:
المبحث الأول: الصور المختلفة لفك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: التمييز بين الحكم المنشئ و الحكم الكاشف.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
الخاتمة.

المبحث الأول: صور فك الرابطة الزوجية.
لقد عدد المشرع الجزائري في قانون الأسرة عدة صور لفك الرابطة الزوجية، منها ما يكون بإرادة الزوج المنفردة و هو ما يسمى بالطلاق بإرادة الزوج المنفردة و نجد كذلك الطلاق بالتراضي و كلا هاتين الصورتين يجمع بينهما كون للزوج إرادة فيهما، و هناك صورتان أخريان لا يكون للزوج إرادة فيهما و هما التطليق و الخلع.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
أولا: الطلاق بإرادة الزوج: للزوج أن يطلق زوجته دون معقب عليه و هو المقصود من إطلاق لفظ الطلاق و هو فك الرابطة الزوجية بالإرادة المنفردة للزوج بكل لفظ يفيد الطلاق شرعا،و يشترط فيه أن يكون بلفظ واحد في طهر لم يمسها فيه. و الأصل أنه لا يترتب على الطلاق أية تعويض لأنه حق للزوج إلا إذا تبين للقاضي تعسفه. و على القاضي أن يحكم بالطلاق بعد عقد جلسات للصلح لا تتجاوز ثلاثة أشهر.
ثانيا: الطلاق بالتراضي: و يكون باتفاق كلا الزوجين على إنهاء الرابطة الزوجية بينهما بناء على رضا منهما و تشاور، فيكون عبارة عن اتفاق، و يتقدمان بذلك إلى محكمة مقر الزوجية بعريضة مشتركة تتضمن مجموعة من البيانات الأساسية كاسم و عنوان مقر المحكمة و اسمي الزوجين و عنوانهما و عنوان مسكن الزوجية و كذا الوظيفة، و تتضمن بالإضافة إلى ذلك عرضا لأسباب الطلاق و كذا الأمور المتفق عليها بينهما و التي تم التوافق على الطلاق بالتراضي على أساسها. و يقدمان هذه العريضة لكتابة ضبط المحكمة المختصة، و ما على القاضي إلا أن يقضي بينهما بالطلاق بعد عقد جلسات الصلح بينهما و التي لا تتجاوز مدتها ثلاثة أشهر.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
و تم الجمع بينهما لاتحادهما في علة واحدة و هي أنهما يتمان بإرادة الزوجة دون الزوج.
أولا: التطليق: و هو ما نص عليه المشرع في نص المادة 53 من قانون الأسرة حيث عدد للزوجة 10 أسباب تستطيع الزوجة في حالة توافر أحدها أو بعضها معا أن تطلب التطليق من القاضي. و هذه الأحوال هي عشرة أهمها التطليق لعدم الانفاق بشرط عدم علمها بإعساره وقت العقد،و التطليق للعيوب التي تحول دون تحقيق الغرض من الزواج، و الطلاق للغياب، و الطلاق للهجر في المضجع فوق 4 أشهر،و الطلاق لصدور حكم بعوبة نافذة في حق الزوج في جريمة تمس بشرف الأسرة، و مخالفة الشروط المتفق عليها في العقد، و مخالفة أحكام المادة 8 المتعلقة بتعدد الزوجات و المادة 37 المتعلقة بالأموال المشتركة بينهما، و الشقاق المستمر بين الزوجين، و كل ضرر معتبر شرعا.
فترفع الزوجة أمرها للقاضي و الذي يحكم لها بالطلاق إذا تأكد من توافر الشروط المنصوص عليها في القانون.
ثانيا: الخلع: و هو حق أقره الشرع للمرأة موازاة لحق الرجل في الطلاق، و ذلك لييسر لها التخلص من زوج لا تريد العيش معه، خاصة إذا لم تستطع أن تثبت أية ضرر يمكنها من طلب التطليق. و قد نص المشرع الجزائري على الخلع في المادة 54 من قانون الأسرة، و الذي بموجبها يحق للمرأة أن تخالع الرجل مقابل مال تدفعه له، و لهذا عرفه الفقهاء بأنه الطلاق مقابل مال أو الطلاق بعوض، و لا تلزم فيه موافقة الزوج بعد تعديل قانون الأسرة بالأمر05-02 سنة 2005، حيث أصبح يكفي أن تطلب المرأة الخلع و تعرض العوض الذي ستدفعه.

المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية
و هنا ينبغي علينا أن نميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ لنتمكن من وضع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية في موقعه المناسب بين الحكمين.
المطلب الأول:التمييز بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ.
الحكم المنشئ يقصد به الحكم الذي يظهر إلى الوجود القانوني مركزا أو التزاما لم يكن قبل الحكم موجودا، بحيث يعتبر هذا الحق أو المركز أو الوضع القانوني قد ولد مع الحكم لا قبله، و تسري آثاره من تاريخ الحكم إلا ان ينص القانون على خلاف ذلك.
أما الحكم الكاشف فهو الحكم الذي يظهر للوجود القانوني حقا أو مركزا قانونيا كان مختفيا أو غير ظاخر فكشف عنه أو غير مستقر فأكده و أقره. و لهذا يمسى الحكم الكاشف بالحكم المقرر.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
لو نظرنا إلى صور فك الرابطة الزوجية المعروضة في المبحث الأول و أسقطنا عليها معنى كل من الحكم الكاشف و المنشئ يتبين لنا متى يكون حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشفا و متى يكون منشئا.
فبالنسبة للطلاق بإرادة الزوج فرفع الدعوى عادة ما يكون بعد تلفظ الزوج بالطلاق ثم يقوم برفع الدعوى لتثبيت الحكم له بالطلاق، أو ترفع الزوجة دعوى بسبب الطلاق للحصول على تعويض.فيكون حكم القاضي هنا كاشفا لإرادة الزوج. و في حالة الطلاق بالتراضي يظهر بوضوح أن حكم القاضي ما هو إلا كشف عن إرادة الزوجين في الطلاق كما أنه يغلب أن يكون الزوج أيضا قد تلفظ بالطلاق و من ثم تقدم و طليقته إلى القاضي ليكشف عن واقعة الطلاق.
أما التطليق و الخلع فيظهر بجلاء أن حكم القاضي فيهما منشئ للطلاق لأن له سلطة فيه لا سيما في التطليق حيث أنه يحل محل الزوج و يحكم بتطليق زوجته منه و لهذا سمي بطلاق القاضي، أما الخلع و إن قيل إن القاضي كشف عن إرادة الزوجة إلا أنه يرد على ذلك بأنه لا يمكن أن تتم المخالعة إلا أمام القاضي بعد أن يحكم بها و بالتالي فحكمه هو المنشئ للخلع.

الخاتمة:
نصل في الختام إلى أن فك الرابطة الزوجية مهما اختلفت صوره و تعددت، من طلاق بإرادة الزوج منفردا أو بإرادة كلاا الزوجين عن رضا منهما و توافق، أو كان بطلب من الزوجة المتضررة من زوجها بواسطة التطليق، أو بإرادة الزوجة النافرة من زوجها عن طريق الخلع لعجزها عن إثبات ضرر معتبر شرعا. كل هذا لا بد من أن يمر على القاضي، على أن أن دوره يختلف في كل من هاته الصور، ما بين أن يكون مقررا لإرادة الأطراف كاشفا عن وجود الطلاق كما يظهر بوضوح في الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي، و بين ان يكون حكمه منشئا لهذا الطلاق لسلطته فيه في حالتي التطليق و الخلع.
منقول

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون-
تخصص القانون الجنائي.( الثلاثاء 13/10/2009)( المرتبة 14 ثم 15 بعد جعل متفوقة الدفعة على رأس القائمة).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.
مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.
منقوووووووووووووووووووووووووووووووووول
السلام عليكم:
كان ينبغي عليك ما دمت قد نقلت الموضوع أن تنقله بأمانة، هذه إجاباتي في مسابقات الماجستير، و قد نشرتها العام الماضي تحت مسمى إجابات ناجحة في مسابقات الماجستير، و قد نقل الموضوع إلى الأرشيف بعد إعادة تنظيم المنتدى. على كل حال أشكرك على تذكرك لها.

hadia369

2013-06-20, 16:59

السلام عليكم:
كان ينبغي عليك ما دمت قد نقلت الموضوع أن تنقله بأمانة، هذه إجاباتي في مسابقات الماجستير، و قد نشرتها العام الماضي تحت مسمى إجابات ناجحة في مسابقات الماجستير، و قد نقل الموضوع إلى الأرشيف بعد إعادة تنظيم المنتدى. على كل حال أشكرك على تذكرك لها.

لاشكر علي واجب
اولا. انا كتبت منقول وثاني حاجة انت كتبتي موضوع سابق منش راح نتفكر بلي هذا موضوعك كان نفتش منهو صاحب الأجابة نقلب قوقل كامل ومانلقش ثالث حاجة الأنسان لي قدم معلومة لناس يبقي محفظ عليها بكلمة منقول بها ونزد نفكرك متظلمش موضوعي راني كتبت منقول

hadia369

2013-06-20, 17:01

تشكرين على المبادرة القيّمة والمجهود الرائع

ربي يحفظك اختي

hadia369

2013-06-20, 17:46

شكرا اختي على ما قدمتيه
انا اريد الاجابة النمودجية على سؤال في القانون التجاري.
ورد تعديل على القانون التجاري بين هده التعديلات وعلق عليها

التعديلات الجديدة وأثرها

إن التعديلات التي جاء بها القانون 05/02 خاصة المادة 187مكرر مست عقود الإيحار التجارية من جوانب متعددة و غيرت إتجاه الحماية القانونية التي كان يحظى بها التاجر المستأجر في ظل الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري إلى المؤجر مالك العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري ، و تفصيل التعديلات الجديدة التي جاء بها سيكون موضوع المبحث الأول من هذا الفصل ثم نسلط الضوء على إنعكاسات هذه الأحكام الجديدة على العناصر المعنوية للمحل التجاري من حيث قيمتها و بقائها بعد سريان هذا القانون و نهاية عقود الإيجار المبرمة في ظله هو موضوع المبحث الثاني منه .

المبحث الأول : التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 الواردة على عقود إيجار المحلات التجارية :

بعدما كانت عقود إيجار المحلات التجاري تخضع في شكلها وفي مضمونها و نهايتها إلى مقتضيات الباب الثاني من الكتاب الثاني من الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري بموجب مواد آمرة جلها من النظام العام لا يجوز للإطراف الإتفاق على مخالفتها وكل شرط أو بند في العقد مخالف لها يصبح لاغيا و عديم المفعول ،و بموجب التعديل الجديد بالقانون 05/02 و في المادة 187 مكرر منه أعاد المشرع تنظيم الإيجارات التجارية ، ومست التعديلات شكلية عقد الإيجار و مدته و الذي سيكون موضوع المطلب الأول من هذا المبحث ، و نهاية عقد الإيجار الذي سيكون موضوع المطلب الثاني منه .

المطلب الأول : التعديلات الجديدة الواردة على شكلية عقد الإيجار ومدته :

إن نص المادة 187 مكرر من القانون 05/02 الفقرة الأولى منها قد أعادت تنظيم عقود الإيجار المبرمة ابتداء من تاريخ نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ، من حيث شكلية العقد وهذا ما سنتطرق له في الفرع الأول من هذا المطلب ومن حيث مدته الذي سيكون موضوع الفرع الثاني منه

الفرع الأول : التعديلات الجديدة الواردة على شكلية عقد الإيجار :

إن شكلية عقود الإيجار التجارية في ظل الأمر 75/59 المؤرخ في 20 سبتمبر 1975 كانت تنظمها المادة 172/01 منه والتي تجيز إبرام عقد الإيجار كتابة سواء كانت رسمية أو عرفية أو شفاهة وهذا تكريس للقاعدة العامة في القانون التجاري المنصوص عليها بنص المادة 30 منه والتي تقرر حرية الإثبات في المواد التجارية نظرا لخصوصية هذه المعاملات التي تقتضي السرعة و الائتمان .

غير أن تطبيق هذه القواعد كان يثير بعض الإشكالات نظرا لتعارضها مع أحكام المادة 324 مكرر من القانون المدني التي نقلت محتوى المادة 12 من قانون التوثيق بموجب القانون 88/14 وعلى إثر ذلك انقسم القضاء في الجزائر إلى رأيين:

أولا ـــ الرأي الأول : ينادي ويكرس حرية الإثبات ويستند في ذلك إلى احترام قواعد القانون التجاري الذي هو نص خاص وسندهم الأول في ذلك القاعدة العامة التي تكرس أن الخاص يقيد العام وبالتالي تطبق أحكام المواد 30 و 172 من القانون التجاري واستبعاد قواعد القانون المدني الذي يمثل الشريعة العامة .

أما السند الثاني فهو نص الفقرة الثانية من المادة 01 من القانون 90 / 22 المتعلق بالسجل التجاري التي تكرس بأن أحكام القانون التجاري هي التي تنظم العلاقات بين التجار.

وهو ما كرسته المحكمة العليا في عدة قرارات :

مثل قرار رقم 68121 مؤرخ في 21/10/1990 المجلة القضائية 1992 عدد 1 ص 81 و الذي جاء في حيثياته..." متى كان من المقرر قانونا أن القانون التجاري يجيز إبرام عقد الإيجار الشفهي ، ومن ثم فإن القرار الذي أبطل عقد الإيجار لعدم توافر شرط الرسمية فيه قد أخطأ في تطبيق القانون.

ثانيا ـــ الرأي الثاني : فإنه يتمسك بتطبيق أحكام المادة 324 / مكرر 01 من القانون المدني وعليه فإنه يجب تحرير العقود التي تتضمن عقد إيجار لمحل تجاري في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان وهو الإطار العام
الذي رسمه المشروع بعد القانون 88 / 14 [1] وهو ما كرسته المحكمة العليا في قرارها رقم 138806 مؤرخ في 09/07/1996 م ق 1997 عدد 01 صفحة 87 "

من المقرر قانونا أنه زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي ... ولما ثبت أن قضاة الموضوع لم يطبقوا المادة 324 مكرر 01 من القانون المدني بل اعتمدوا في إثبات علاقة الإيجار على تواجد الطاعن فعليا بالمحل المتنازع عليه فإنهم قد خرقوا القانون... [2]

هذا يعني أنه من تاريخ 03/05/1988 تاريخ صدور القانون 88/14 إلى يومنا هذا تطبق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني والمادة 63 ق المالية لسنة 1993 ويؤخذ بالعقد الرسمي فقط.

وبموجب المادة 187 مكرر فقرة 01 من القانون 05 / 02 فإن المشروع الجزائري ألزم أن يتم تحرير عقود الإيجار التجارية في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان ، وعليه فقد كرس بذلك ركن الرسمية في عقود الإيجار المبرمة في ظل التعديل الجديد ، وهذا مسايرة للقواعد العامة المكرسة في المادة 324 مكرر 01 وبالتالي وضع حد للخلاف القائم سابقا في الإجتهاد القضائي.

وإن كان يشكل خروجا عن خصوصيات قواعد القانون التجاري خاصة المادة 30 وتقييد آخر يضاف إلى القيود الواردة على حرية الإثبات في المعاملات التجارية

ملاحظة : ينبغي أن نسجل هنا أنه إذا أبرم عقد إيجار شفاهة قبل سريان القانون 05/02 ثم تحايل المؤجر بعد سريانه بأن جدد العقد رسميا و في نزاع أمام القضاء تمسك بهذا العقد الرسمي و بتطبيق التعديلات الجديدة على علاقة الإيجار و قدم المستأجر وصلات تثبت أن العلاقة قائمة بالعقد الشفهي و طالب بتطبيق الأحكام السابق للتعديل ، فإنه على القاضي إعمال الرأي الأول و لا يطبق المادتين 324 مكرر و ما بعدها من القانون المدني بل يستند على الاستثناء الوارد بالمادة 333 من القانون المدني و المادتين 172 و 30 من القانون التجاري و يحكم بتطبيق الأحكام القديمة السابق للتعديل منعا لتواطؤ و تحايل المؤجر الذي سيضر بالمستأجر .

الفرع الثاني : التعديلات الجديدة الواردة على مدة عقد الإيجار :

في ظل الأمر 75/59 فإننا قد رأينا سابقا بأن المادة 172 تجير إبرام عقد إيجار المحل التجاري كتابة أو شفاهة وأن نفس النص قد أورد الحد الأدنى لمدة العقد التي بموجبها يكتسب المستأجر الحق في الإيجار و يستفيد من حق التجديد أو تعويض استحقاقي إذا رفض المؤجر أن يجدد له عقد الإيجار، غير أن الحد الأقصى لمدة عقد الإيجار لم ينظمه المشرع في باب الإيجارات التجارية وتركه لحرية التعاقد بين الأطراف .

وعليه فإنه يمكن إبرام عقد الإيجار لمدة محددة أو لمدة غير محددة وخاصة في العقود الشفهية أو قد يصعب إثبات مدة العقد الشفهي بالإضافة إلى أنه عند نهاية فترة الإيجار و في حالة بطلان التنبيه بالإخلاء فإن الإيجار يتجدد ضمنيا إلى أجل غير محدود وعليه فالمؤجر غير ملزم بأية مدة [3] هذا بالنسبة للعقود الشفهية ، أما العقود المكتوبة محددة المدة فإن العقد يتجدد ضمنيا في حالة عدم توجيه تنبيه بالإخلاء عند نهاية مدة العقد أو حالة بطلان التنبيه بالأخلاء إلى مدة مساوية لعقد الإيجار الذي حل أجله دون أن تزيد عن 09 سنوات طبقا للمادة 175 من القانون التجاري .

ولأجل إنهاء عقد الإيجار التجاري في حالة تكون عنصر الإيجار طبقا لنص المادة 172 ق تجاري وذلك بأن يشتغل المستأجر المحل التجاري لمدة سنتين (02) متتاليتين بعقد مكتوب أو 04 سنوات متتالية بعقد شفهي لا يكون إلا بتوجيه تنبيه بالإخلاء .

أما في ظل القانون05/02 وطبقا للمادة 187 مكرر التي اشترطت إفراغ عقد الإيجار التجاري في شكل رسمي وأن يبرم لمدة يحددها الأطراف بكل حرية فإن عقود الإيجار المبرمة بعد سريان هذا القانون تكون محددة المدة ولا يتصور أن تكون لمدة غير محددة لأن الموثقين عند تحرير العقود الرسمية ملزمين بذكر مدة العقد لأنها عنصر أساسي فيه.

كما أن الفقرة الثانية من المادة التي ألزمت المستأجر بمغادرة الأمكنة المستأجرة بانتهاء الأجل المحدد في العقد وألغت حق التجديد تكرس فكرة أن هذه العقود تكون دائما محددة المدة.

المطلب الثاني: التعديلات الجديدة الواردة على نهاية عقد الإيجار التجاري :

إن انتهاء عقود الإيجار الواردة على المحلات التجارية قد أحاطه المشرع في ظل الأمر 75/59 بمجموعة من القواعد القانونية الآمرة والتي لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها وأن أي بند أو شرط مخالف يعتبر لاغيا ولا يأخذ به القاضي في حالة تكون حق الإيجار للمستأجر طبقا للمادة 172 من القانون التجاري .

وذلك بأن كرس المشرع في المادة 173 ق تجاري بأن عقود الإيجار التجارية لا تنتهي إلا بتوجيه تنبيه بالإخلاء وكذا حق التجديد الذي أقره المشرع للمستأجر طبقا للمواد 174 وما بعدها من القانون التجاري أو تسديد التعويض الإستحقاقي المنصوص عليه في المادة 176 ق التجاري وما بعدها في حالة رفض التجديد.

غير أن التعديل الوارد بالمادة 187 مكرر فقرة 02 من القانون 05-02 قد مست العناصر الثلاث السابقة التي كانت تكرس الحماية القانونية للمستأجر في مواجهة المؤجر وهي موضوع الفروع الثلاث التي سنتطرق لها في هذا المطلب .

hadia369

2013-06-20, 17:47

يتبع
لفرع الأول: التعديلات الواردة على التنبيه بالإخلاء :

في ظل الأمر 75/59 فإن المادة 173 كرست قاعدة آمرة من النظام العام مفادها أن عقود إيجار المحلات الخاضعة لأحكام الباب الثاني الخاص بالإيجارات التجارية لا تنتهي إلا بتوجيه تنبيه بالإخلاء الذي نظم القانون شكله ومحتواه وطريقة توجيهه ومدة إرساله بأحكام قانونية تقرر حق المستأجر في تجديد عقد الإيجار إذا ما أبطل التنبيه بالإخلاء أو إذا لم يوجه أصلا .

غير أن المادة 187 مكرر من القانون 05-02 في فقرتها الثانية ألزمت المستأجر بمغادرة الأمكنة المستأجرة بانتهاء الأجل المحدد في العقد دون حاجة إلى توجيه تنبيه بالإخلاء ودون الحق في الحصول على تعويض الاستحقاق المنصوص عليه في هذا القانون ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك .

وعليه فإن المشروع قد ألغى بموجب هذا النص الحماية القانونية التي كان يحض بها المستأجر في مواجهة المؤجر وترك ذلك لحرية الأطراف وإرادتهم.

غير أنه في حالة ورود شرط تعاقدي في عقد الإيجار بأن يوجه المؤجر للمستأجر تنبيه بالإخلاء عند نهاية مدة العقد قد يطرح بعض المسائل بالنسبة للقاضي في تطبيق النصوص القانونية التي كانت تنظم التنبيه بالإخلاء نوردها في المسائل التالية:

المسألة الأولى : بالنسبة إلى أجل توجيه التنبيه بالإخلاء المنصوص عليه بالفقرة الأولى من المادة 173 ق ت التي كانت تحدد مدة توجيه التنبيه بالإخلاء بـ 06 أشهر على الأقل من نهاية مدة العقد وذلك تحت طائلة بطلان التنبيه بالإخلاء في حالة عدم احترام هذه المدة و هذا ما يطرح الفرضيات التالية:

أولا : فإذا ورد في عقد إيجار مبرم في ظل الق 05-02 شرط التنبيه بالإخلاء فهل يحق للمستأجر التمسك بطلب إبطال التنبيه بالإخلاء على أساس نص المادة السابق إذا لم يحترم المؤجر مدة الـ06 أشهر .

إن شرط المدة هو من القواعد الإجرائية لحماية المستأجر من مباغتته بانتهاء عقد الإيجار لكي يهيئ نفسه بالبحث عن محل جديد لينقل إليه تجارته ويخطر زبائنه بنقل محله و عنوانه الجديد وعليه فإنه في رأينا فإن النص السابق يشكل قاعدة مفسرة لإرادة الأطراف أنهم قصدوا إحترام مدة الستة أشهر ، و هو ما يجعل دفع المستأجر جدي يأخذ به القاضي ويعمل نص المادة 173 فقرة 01 ويقضي به إذا لم يحدد الأطراف في العقد المدة التي يجب أن يرسل فيها التنبيه بالإخلاء.

ثانيا : إن نص المادة 173 فقرة 01 في ظل الأمر 75/59 كان يشكل قاعدة آمرة من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه في حالة عدم احترام المؤجر لمدة 06 أشهر غير أنه في ظل الق 05-02 وسريان المادة 187 مكرر فإنه أصبح قاعدة مكملة يستأنس بها القاضي لتفسير و تطبيقا للشرط التعاقدي المكرس لالتزامات تعاقدية بين الأطراف وعليه فإن القاضي لا يجوز له إثارته من تلقاء نفسه إلا إذا تمسك به المستأجر لتفسير الشرط التعاقدي بتوجيه تنبيه بالإخلاء أنه يجب أن يحترم مدة 06 أشهر التي لم تحدد صراحة في العقد .

ثالثا : في حالة إتفاق الأطراف على توجيه تنبيه بالإخلاء في مدة أقل من 06 أشهر المنصوص عليها في المادة 173/01 فإن القاضي يعمل الشرط التعاقدي الصريح طبقا للقواعد العامة في القانون المدني ولا يطبق نص المادة 173/01 فيما يخص مدة 06 أشهر حتى ولو دفع بها المستأجر .

المسألة الثانية : في شكل التنبيه بالإخلاء وطريقة توجيهية : إن نص المادة 173/5 ق ت تنص على أن يوجه التنبيه بالإخلاء بعقد غير قضائي ويجب أن يذكر فيه نص المادة 194 وإلا أعتبر باطلا.

هذه القاعدة التي كانت من النظام العام في ظل الأمر 75/59 وهي قاعدة إجرائية فإنها صالحة للتطبيق في ظل القانون 05-02 في حالة اتفاق الأطراف على توجيه تنبيه بالإخلاء من أجل إنهاء عقد الإيجار المبرم في ظل هذا القانون دون تحديد شكله وطريقة توجيهه في العقد كقاعدة مفسرة لإرادة الأطراف .

غير أن المشرع في المادة 187 مكرر فإنه ترك للأطراف حرية كاملة في الاشتراط في عقدهم ما يتفقون عليه فإذا اتفقوا صراحة في العقد على توجيه تنبيه بالإخلاء عن طريق رسالة مضمنة الوصول أو بأي شكل آخر فإن القاضي يتقيد بالشرط التعاقدي الصريح ولا يجوز له الانحراف عنه إذا أثبت له المؤجر أنه قام بتوجيه التنبيه بالإخلاء طبقا لما اتفق عليه في العقد ولا يحكم بتطبيق المادة 173/05 ولا بذكر المادة 194 في التنبيه بالإخلاء حتى ولو دفع به المستأجر لأن القاضي ملزم بتطبيق الشرط الصريح في العقد الرسمي ولا يجوز له الانحراف عنه أو تأويله بما يخالف ذلك الشرط الصريح طبقا للمادة 111/1 من القانون المدني ، وبالتالي فلا مجال لتطبيق محتوى الفقرة (05) الخامسة من المادة 173 ولا يبطل التنبيه بالإخلاء.

المسألة الثالثة : في مضمون التنبيه بالإخلاء

إنطلاقا من نص المادة 173/05 ق ت فإن التنبيه بالإخلاء يجب أن يبين فيه المؤجر الأسباب التي أدت به إلى توجيه أو عرض قيمة التعويض الإستحقاقي إذا كان يرغب في استرجاع محله دون قيام أية حالة من الحالات الخاصة المذكورة في المادة 177 هذا في ظل الأمر 75/59 .

أما بالنسبة للعقود المبرمة في ظل القانون 05-02 فإن المستأجر ملزم بإخلاء المحل عند نهاية مدة عقد الإيجار والمؤجر ليس ملزم أصلا بتوجيه التنبيه بالإخلاء وإن اتفق في العقد على توجيه التنبيه بالإخلاء فإن شرط التسبيب لا يلتزم به المؤجر كما أن عرض مبلغ التعويض الإستحقاقي المقترح من طرف المؤجر لا يلتزم بذكره في التنبيه بالإخلاء إن اتفق على التنبيه بالإخلاء فقط لأن التعويض الإستحقاقي قد تم إلغاؤه في ظل القانون 05/02 .

الفرع الثاني : التعديلات الجديدة الواردة على التعويض الإستحقاقي

إنطلاقا من نص المادة 176 من القانون التجاري فإنه في ظل الأمر 75/59 فالمؤجر إذا رغب في إنهاء علاقة الإيجار دون قيام حالة من حالات المادة 177 ق ت فإنه ينبغي عليه أن يسدد للمستأجر المخلي التعويض الإستحقاقي والذي يتضمن على وجه الخصوص القيمة التجارية للمحل التجاري يضاف إليها مصاريف النقل وإعادة التركيب وحقوق التحويل المنصوص عليها بالمادة 176 ق ت، غير أنه في ظل القانون 05-02 فان المادة 187 مكرر فقرة 02 قد ألغت التعويض الإستحقاقي بالنسبة للعقود المبرمة في ظل هذا القانون هذا كأصل عام والاستثناء أن يتفق الأطراف صراحة في عقد الإيجار عليه .

غير أنه في حالة الاتفاق على تعويض استحقاقي فهل يطبق القاضي مضمون المادة176 ويحدد مبلغ التعويض وفقا للفقرة الثانية أي يكون مساوية للقيمة التجارية للمحل التجاري مضاف إليها مصاريف النقل وإعادة التركيب والتحويل .

إن القيمة التجارية للمحل التجاري أو قيمة المحل التجاري في السوق تختلف بينما كان في ظل الأمر 75/59 والقانون 05/02 لأن المستأجر عندما يخلي المحل التجاري يفترض أنه يحتفظ بالعناصر المعنوية للمحل التجاري ولا يفقد كأصل عام إلا عنصر الحق في الإيجار وأن هذا العنصر قد تم إلغاؤه في ظل القانون 05-02 وعليه فإن الاتفاق على تعويض استحقاقي في العقد يجب أن ينصب عن الضرر اللاحق بالمستأجر من جراء نقل المحل التجاري وتأثر عناصره المعنوية خاصة عنصر الإتصال بالزبائن والشهرة التجارية بالإضافة إلى المصاريف التي قد يسددها المستأجر في عملية النقل .

كما أن المشرع لم يلغى الحق في الإيجار إلا بسبب ضخامة مبالغ التعويض الإستحقاقي التي كانت تقضى بها المحاكم و التي جعلت من أصحاب العقارات يعرضون عن تأجير عقاراتهم و تركها مغلقة دون الإستفادة منها ، و إذا أقدموا على تأجيرها فإنهم يتحايلون على القانون بتأجيرها لمدة تقل عن 24 شهرا حتى لا يلزموا بدفع التعويض الإستحقاقي مما كان يسبب عدم إستقرار التجار و يعطل النشاط الإقتصادي و التجاري في البلاد.

و عليه فإنه يجب على الخبير الذي يعهد إليه بتقدير قيمة التعويض الإستحقاقي أن يراعي جانب التعديل الجديد وإلغاء حق الإيجار وأن يعتمد على مقاييس موضوعية عند تحدد قيمة الضرر اللاحق بالمستأجر من جراء عدم التجديد .

وأن القاضي عندما يعرض عليه تقرير الخبرة يراعي عند إعتماده ألا يكون إعمال الشرط التعاقدي بدفع التعويض الإستحقاقي مرهقا للمؤجر مقارنة بالفائدة التي يحصل عليها من تنفيذ العقد فلا يجوز أن يستغرق الشرط كل العائدات التي جناها المؤجر من إبرام عقد الإيجار لأنه بصدد تنفيذ شرط تعاقدي في العقد وليس بصدد إعمال قواعد قانونية آمرة كما كان الأمر سابقا في ظل الأمر 75/59 .

هناك مسألة ثانية أنه في ظل الأمر 75/59 فإن المستأجر لا يستحق التعويض الإستحقاقي إلا إذا استغل المحل التجاري لمدة سنتين (02) متتاليتين بعقد إيجار مكتوب .

ففي حالة عقد إيجار مبرم لمدة أقل من سنتين في ظل القانون 05-02 مع ورود شرط تعاقدي فيه بأن يسدد المؤجر للمستأجر تعويض استحقاقي إن أراد إنهاء الإيجار فإنه من حق المستأجر أن يحكم له القاضي بتعويض استحقاقي حتى ولو كانت مدة الإستغلال أقل من سنتين (02) لأنه إعمال للشرط التعاقدي وليس تطبيقا للمادة 172 لكن يراعي القاضي فقط مدة الإستغلال عند تقدير التعويض كما سبق بيانه في الفقرة السابقة، هذا ما لم يتفق الأطراف في العقد صراحة على مبلغ معين كتعويض استحقاقي عندما يريد المؤجر إنهاء علاقة الإيجار ففي هذه الحالة فإن القاضي يقضي به مباشرة دون أن يناقش مدى كفايته للقيمة التجارية للمحل التجاري ولا أن يلزم بتعيين خبيرا لتقدير مدى هذه الكفاية لأن القاضي ملزم بما ورد في العقد من شرط صريح معبر عن إرادة الأطراف أثناء التعاقدي ولا يحق له الخروج عنه بالتفسير أو التأويل طبقا للمادة 111/1 ق م ج

الفرع الثالث: التعديلات الجديدة الواردة على الحق في التجديد :

إن الحق في تجديد عقد الإيجار المنتهية مدته في حالة تكون الحق في الإيجار طبقا للمادة 172 من الأمر 75/59 هو حق مكرس قانونا لحماية المستأجر في مواجهة المؤجر يتمسك به حفاظا على ملكيته للمحل التجاري وعناصره المعنوية ذات القيمة المالية ما لم يرتكب المستأجر مخالفة من المخالفات المنصوص عليها في المادة 177 من القانون التجاري ، وإلا فإنه يستفيد من تعويض استحقاقي إذا مارس المؤجر حق الاسترجاع.

غير أن المادة 187 /2 مكرر من القانون 05/02 قد غيرت الحماية القانونية التي كان يحض به المستأجر لملكيته التجارية إلى المؤجر على ملكيته العقارية ، فأصبح المستأجر ملزم بإخلاء المحل عند إنقضاء أجل العقد مهما كانت مدته دون أن يكون له الحق في التجديد أو في تعويض إستحقاقي ودون أن يكون المؤجر ملزم بأن يوجه له تنبيه بالإخلاء .

وأصبح يترتب على إنقضاء مدة الإيجار التجاري أن بقاء المستأجر بالعين المؤجرة بغير رضا المؤجر كالحائز بدون سند يجوز إلزامه بالإخلاء أو الحكم عليه بالطرد ولو بالقوة العمومية طالما كان العقد مبرم في شكل رسمي والذي هو سند يحوز القوة التنفيذية ويمكن تنفيذ حتى من دون إستصدار حكم قضائي بالإخلاء كما أنه يجوز لقاضي الإستعجال أن يأمر بالإخلاء تنفيذا للعقد الرسمي الذي هو سند تنفيذي .

و الإستثناء الوارد على ما سبق هو وجود شرط تعاقدي صريح في عقد الإيجار يكرس بأن للمستأجر الحق في التجديد ، هنا يجب أن يدفع المستأجر بهذا الشرط لكي يقضى له به ، ويتفادى بذلك طلب الإخلاء في دعوى الطرد ، لأن كل طرف ملزم باحترام التزاماته التعاقدية الثابته من خلال الشروط الواردة في عقد الإيجار الرسمي ، وهنا القاضي يعمل الشرط التعاقدي ويقضي للمستأجر بالبقاء في المحل المستأجر .

وليس للقاضي ولا للأطراف الخيار بين حق التجديد أو التعويض الإستحقاقي إذا ورد في العقد شرط بالتجديد فقط . بل القاضي يقضي بالتجديد إعمالا للشرط التعاقدي الصريح وهو التنفيذ عينا . وإلا في حالة استحالة التجديد نظرا لأي طارئ يصيب العين المؤجرة فإن القاضي يقضي بالتنفيذ عن طريق التعويض وهو إعمالا للقواعد العامة في تنفيذ الإلتزامات التعاقدية عن طريق التعويض طبقا للمادة 107 من القانون المدني.

hadia369

2013-06-20, 17:48

يتبع
لمبحث الثاني: أثر التعديلات الجديدة على العناصر المعنوية للمحل التجاري:

تنص المادة 78 ق ت على أنه تعد جزءا من المحل التجاري، الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري ويشمل المحل التجاري إلزاميا عملائه وشهرته ، كما يشمل أيضا سائر الأموال الأخرى اللازمة لاستغلال المحل التجاري ، كعنوان المحل والاسم التجاري والحق في الإيجار ... " كل ذلك ما لم ينص على خلاف ذلك " .

إنطلاقا من النص السابق فإن العناصر المعنوية للمحل التجاري هي تلك الأموال المنقولة المعنوية المستعملة لإستغلال المحل التجاري [4] . وتتفاوت أهمية العناصر المعنوية بحسب نوع النشاط التجاري غير أن النص السابق يبين بوضوح أن هناك عناصر لا يتصور قيام المحل التجاري بدونها و هما عنصر الإتصال بالزبائن و عنصر الشهرة التحارية ، وعناصر أخرى غير إجبارية غير أنها لازمة لإستغلال المحل التجاري وهي عناصر عادية مثل عنوان المحل التجاري والاسم التجاري والحق في الايجار وهناك عناصر أخرى إستثنائية مثل حقوق الملكية الصناعية والتجارية .

ودراستنا الحالية ستنصب حول العناصر العادية الإجبارية والعناصر العادية اللازمة لاستغلال المحل التجاري التي نرى أنه يمكن أن تؤثر عليها التعديلات الجديدة من حيث قيمتها أو وجودها والتي تشكل أهم قيمة مالية للمحل التجاري عندما يكون محل تصرف ، وبالتالي سنورد مطلبين في أولهما سنتطرق إلى أثر التعديلات الجديدة على العناصر المعنوية العادية الإجبارية للمحل التجاري وهي عنصر الإتصال بالزبائن وعنصر الشهرة التجارية ، ثم في مطلب ثاني سندرس أثر التعديلات على العناصر المعنوية العادية اللازمة للمحل التجاري وهي العنوان التجاري والاسم التجاري والحق في الإيجار ، ونستثني من دراستنا العناصر المعنوية الإستثنائية و هي حقوق الملكية الأدبية و الصناعية التي توصلنا من خلال هذا البحث أنها لا تتأثر بالتعديلات الجديدة الواردة على الحق في الإيجار بالإضافة إلى العناصر المادية للمحل التجاري التي لا تتأثر بطبيعة الحال .

المطلب الأول : أثر التعديلات الجديدة على العناصر المعنوية العادية الإجبارية .

إنطلاقا من نص المادة 78 ق ت فإن المحل التجاري يشمل إلزاميا عملاته وشهرته وهو ما يبين الطابع الإجباري لهذين العنصرين معا في القانون الجزائري لوجود المحل التجاري فلا يتصور وجوده من دون هذين العنصرين مجتمعين .

و عليه سيكون محتوى الفرعين التاليين هو مدى تأثر هذين العنصرين بالتعديلات الجديدة على التوالي .

الفرع الأول : أثر التعديلات الجديدة على عنصر الشهرة التجارية

لا يوجد في القانون الجزائري تعريف لعنصر الشهرة التجارية غير أن الفقه الفرنسي قد أثار جدلا فقهيا حول مفهوم الإتصال بالعملاء والسمعة التجارية حيث يرى البعض أن السمعة التجارية ليست شيء متميزا عن الإتصال بالعملاء لأن كل منها تعني الفائدة التي تعود على المحل التجاري من حركة التعامل التي تجري معه وتعتبر هذه الفائدة عنصر جوهري في المحل التجاري [5] .

غير أن البعض الآخر فرق بين الإتصال بالعملاء والسمعة التجارية على أساس أن السمعة التجارية أو الشهرة التجارية هي مدى جاذبية المحل التجاري على المشترين ، غير أن الدكتور فرحة زراوي يرى أن هذا التعريف ناقص ويعرف الشهرة التجارية بأنها هي مجموعة الأشخاص الذي يجذبهم المحل التجاري نظرا لموقعه ويترتب على ذلك أنه يقصد بهذا المصطلح الزبائن العرضيين أو الزبائن العابرين ومثال ذلك المتعامل مع صاحب محل تجاري موجود في طريق سريع أو صاحب محل تجاري موجود في مطار ، ومنه تنشأ الشهرة التجارية من إتصال العملاء بالمحل التجاري [6] بسبب بعض المزايا الخاصة بالمحل نفسه كعرض البضائع بشكل جذاب أو موقع المحل التجاري وهي عوامل موضوعية ليس لها إرتباط بشخص التاجر وهذا ما يميز عنصر الشهرة عن عنصر الإتصال بالعملاء الذي هو مرتبط بشخص التاجر وقائم على عوامل شخصية ، وعليه تظهر القيمة الإقتصادية في التشريع الجزائري لعنصر الشهرة التجارية في تكوين المحل التجاري ككل فوجودها إجباري كما سبق بياته من خلال نص المادة 78 ق ت .

وإن كانت السمعة التجارية أو الشهرة التجارية لا تعبر عن المعنى الوارد في النص بالصيغة الفرنسية achalandage الذي يعني المشتري العرضي فإن موقع المحل التجاري له أثر كبير في تكوين هذا العنصر خاصة بالنسبة للتجارات ذات الإتصال المباشر بالزبائن و تجارات التجزئة ، مما يجعل إستقرار التاجر في محل معين مدة طويلة يخلق قيمة كبيرة لهذا العنصر خاصة في الأماكن والأحياء ذات النشاط التجاري الكثيف .

فيظهر هذا العنصر في شكل قدرة المحل التجاري على اجتذاب العملاء العابرين بسبب شهرته المتأتية من موقعه مثل المؤسسات السياحية أو الواقعة في الموانئ والمطارات وفي الأماكن الآهلة [7] .

والتعديلات الجديدة الواردة بموجب القانون 05-02 التي ألغت حق التجديد للتاجر المستأجر الذي يستغل محل تجاري لمدة معينة يكون خلالها سمعة تجارية تصبح عامل جذب للزبائن العابرين نظرا لموقع المحل التجاري ثم عند نهاية عقد الإيجار يلزم بمغادرة المحل فإنه بلا شك سيفقد جزء كبير من سمعته التجارية إن لم يفقدها كلية في حالة ما إذا لم يجد محلا آخر قريب من محله الذي كان يستغله .

وعندما يحول محله التجاري إلى مكان آخر فإنه يكون مجبرا على إعادة تكوين من جديد عنصر الشهرة التجارية الذي فقده من جراء هذا التحول كما أن المؤجر إن إستغل المحل المخلى من طرف التاجر المستأجر في نفس النشاط فإنه سيستفيد من عنصر الشهرة الذي كونه المستأجر المخلى ويكون بذلك قد أثرى بدون سبب على حساب هذا الأخير .

وهناك في بعض الأنشطة التجارية مثل الفنادق والمقاهي والمطاعم وتجارة التجزئة فإن التاجر المستأجر المخلى يفقد كلية عنصر شهرته الذي يكونه في المحل المخلى من دون أن يتحصل عن أي تعويض لفقده هذا العنصر الجوهري والإجباري لوجود محله التجاري .

غير أنه على النقيض من ذلك فإن المستأجر المخلى إن كان لا يستفيد من تعويض عن نقص أو تلاشي عنصر الشهرة التجارية عند إخلائه للمحل التجاري فإن التعديلات الجديدة التي ألغت التعويض الإستحقاقي وحق التجديد ستشجع المؤجرين على إبرام عقود إيجار طويلة الأمد مما يجعل التاجر المستأجر يستفيد من شهرته التجارية التي كونها في المحل لمدة طويلة كما يمكن له أن يستفيد من تجديد إتفاقي مع المؤجر وبالتالي لا يتضرر كثيرا من فقد القيمة المالية لهذا العنصر أو لمحله التجاري عموما نظرا لاستقراره مدة طويلة في المحل .

الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على عنصر الإتصال بالعملاء:

إن المشرع الجزائري نص صراحة على أن هذا العنصر هو إجباري لوجود المحل التجاري غير أنه لم يعرفه ومن أجل ذلك يجب الرجوع إلى موقف الفقه والقضاء في هذا المجال حيث يعرفه الدكتور مصطفى كمال طه أنه مجموعة الأشخاص الذين يعتادون التعامل مع محل تجاري معين [8].

ومنه فإن عنصر الإتصال بالعملاء يقوم على إعتبارات شخصية مرتبطة بشخص التاجر وهو الزبائن الثابتين المتعاملين مع التاجر نظرا لصفاته الذاتية و كفائتة وحسن إستقباله وإتقانه في العمل ، وسيتخلص من ذلك أن عنصر الإتصال بالزبائن مرهون بمدى قابلية التاجر لإكتساب زبائن ، لينال المحل التجاري قيمة أكبر وليزداد رقم مبيعاته [9] .

وعليه فهو يعتبر العنصر الجوهري لوجود المحل التجاري ، بل إنه في التشريع المصري هو المتجر ذاته وما العناصر الأخرى إلا عوامل ثانوية .

وقد كرس القضاء الفرنسي الطابع الجوهري لهذا العنصر في قرار مبدئي سنة 1937 حيث جاء في حيثياته ً أنه لا يتصور وجود محل تجاري دون عنصر الإتصال بالزبائن [10]ً.

ولهذا يجب أن يكتسي عنصر الإتصال بالعملاء طابع فعليا وأكيدا وهما الشرطان اللذان يجب أن يبحث عنهما قاضي الموضوع للقول بوجود هذا العنصر وهو ما يثير السؤال : ما هي المدة اللازمة لوجود هذا العنصر ؟

الثابت أنه يجب الشروع في الإستغلال وفتح المحل للجمهور وبعدها يبقى عنصر الإتصال بالعملاء إفتراضيا ما لم يقم التاجر بإبرام علاقات عمل مع الغير والتي يثبتها بمحاسبته أو رقم أعماله ، ومدة تكوين ذلك إختلف فيها الفقه والقضاء في فرنسا غير أنها تبقى أمر نسبي يحدد القاضي حسب كل حاله .

من خلال ما سبق نجد أن عنصر الإتصال بالعملاء هو عنصر جوهري في القانون التجاري لوجود المحل التجاري ويكتسي طابع إلزامي بل هو أول عنصر في المحل التجاري من أجل تكييف الأماكن أنها محلات تجارية ، وتحديد القيمة المالية والإقتصادية للمحل التجاري ككل ، مما جعل المجلس الأعلى يقضي باستحالة تقسيم المحل التجاري لقيامة على هذا العنصر حيث جاء في حيثيات القرار " .. المحل التجاري غير قابل من الناحية العملية للقسمة نظرا للعنصر الأساسي فيه المتمثل في الزبائن المرتبط أشد الإرتباط بالمحل ويترتب على ذلك أن الحل الوحيد لفض النزاع هو بيع المحل بالمزاد العلني لضمان حماية مصالح الطرفين " [11] .

أما بالنسبة للتعديلات الجديدة فإنه ليس لها أثر على عنصر الإتصال بالعملاء أو الزبائن نظرا للطابع الشخصي لهذا العنصر وإتصاله مباشرة بشخص التاجر .

غير أنه في التشريع الجزائري والفرنسي فإن عنصر الإتصال بالعملاء هو عنصر لا يقوم لوحده ولا يمكن أن يكون محلا تجاريا بمفرده بل يجب أن يستند إلى عناصر أخرى أو على الأقل عنصرا واحدا من العناصر المعنوية الأخرى للمحل التجاري لكي يؤدي الغرض منه وهو ما يستشف من نص المادة 78 / 03 ق ت أن يشتمل المحل التجاري أيضا على سائر الأموال اللازمة لإستغلاله وعدد عناصر العنوان التجاري والاسم التجاري والحق في الايجار والعناصر المادية الأخرى .

ويختلف عنصر السند الذي يقوم عليه عنصر الإتصال بالزبائن بحسب عوامل متعددة منها طبيعة النشاط التجاري ومكان ممارسته وشروط الإستغلال وغيرها ويكون بالتالي عنصر السند هو العنصر الدافع على اكتساب العملاء والاحتفاظ بهم .

فيكون مثلا : بالنسبة للجرائد هو الاسم التجاري للجريدة ، و بالنسبة لدور النشر هوحقوق الملكية والأدبية والفنية ، و بالنسبة لتجارات التجزئة أو ذات الإتصال المباشر بالزبائن خاصة المحلات المتواجدة في الأسواق والساحات الكبرى هو موقع المحل التجاري ، وبالتالي يكون عنصر السند هو الحق في الإيجار نظرا لإرتباط الزبائن بالمحل بسبب موقعه خاصة الفنادق والمطاعم والمقاهي وغيرها .

ومن هنا يظهر الأثر الكبير للتعديلات الجديدة على عنصر السند الذي هو الأساس الذي يقوم عليه عنصر الزبائن .

فبموجب التعديلات الجديدة وإلغاء حق التجديد والتعويض الإستحقاقي وبالتالي إلغاء حق الإيجار الذي هو يعتبر عنصر السند لجل التجارات في السوق الجزائرية فإن التاجر المخلي عندما يغادر العقار الذي يستغل فيه محله التجاري فإنه يفقد عنصر السند وهو موقع المحل الذي هو الدعامة الأولى لقيام عنصر الاتصال بالزبائن هذا الأخير هو العنصر الأساسي لوجود المحل التجاري ككل.

فإنه عندما يفتح محل جديد يغير إليه تجارته ونشاطه ومحله القديم سيشرع في تكوين عنصر الزبائن من جديد وبالتالي تكوين محل تجاري جديد .

المطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على العناصر المعنوية العادية الجوهرية :

لقد سبق أن أشرنا بأن المشروع الجزائري لا يشترط توافر جميع العناصر المعنوية في وقت واحد من أجل تكوين المحل التجاري ، غير أن نص المادة 78 ق ت الذي نص على العناصر المعنوية اللازمة لتكوين المحل التجاري فالعناصر الإجبارية غير كافية لوحدها لأن القول بذلك يؤدي إلى إنكار طبيعة المحل التجاري الذي يعتبر مجموعة من عناصر مختلفة معنوية و مادية ، فإلى جانب العناصر المعنوية الإجبارية يجب أن يشتمل المحل التجاري على عناصر معنوية ضرورية لجذب الزبائن والحفاظ عليهم وذلك حسب نوع التجارة وهذه العناصر الجوهرية هي الحق في الإيجار والاسم التجاري والعنوان التجاري والتي سيكون كل عنصر منها موضوع فرع في هذا المطلب .

الفرع الأول: أثر التعديلات الجديدة على عنصر الحق في الإيجار :

إن الحق في الإيجار يقصد به حق صاحب المحل التجاري في الإنتفاع بعقار كمستأجر [1] أو هو الحق الممنوح لصاحب المحل التجاري في الإنتفاع بالأماكن التي يزاول فيها تجارته [2] .

وقيمة هذا العنصر تتفاوت بحسب أهمية موقع المحل التجاري في جذب العملاء غير أن هذا العنصر وبرغم أهميته ، فإنه في ظل الأمر 75/59 قد يوجد في محلات تجارية عندما يكون صاحب المحل مستأجرا للعقار الذي يزاول فيه تجارته وقد ينعدم هذا العنصر عندما يكون مالك المحل التجاري هو نفسه مالك العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري .

وتظهر أهمية عنصر الحق في الإيجار في تجارات التجزئة والفنادق والمقاهي والمطاعم و التجارات التي تكثر في الساحات و الشوارع الكبرى و الآهلة بالنشاط بحيث يسهل على العملاء إجراء المقارنة بينها والإقبال على الشراء [3].

ونظرا لأهمية هذا الحق الذي لا يمكن للتاجر أن يتنازل عن محله التجاري إلا إذا تنازل عنه معه فإن المشرع الجزائري قد أحاطه بحماية قانونية خاصة وذلك من خلال نصوص الباب الثاني من الأمر 75/59 المتضمن الإيجارات التجارية فأخرج بذلك أحكام الإيجارات التجارية من أحكام القانون المدني الذي يعتبر الشريعة العامة ليخضعها للمواد من 169 إلى 202 من ق التجاري والتي تطبق على إيجارات المحلات والعمارات التي يستغل فيها محل تجاري وكذا إيجارات المحلات والعمارات والأراضي العارية الملحقة بالمحلات التجارية والضرورية لإستغلالها . فأصبحت عقود الإيجارات التجارية لا تترك لكامل حرية الأطراف بل أخضعها المشرع إلى إطار قانوني عام بموجب قواعد قانونية آمرة ومن النظام العام يجب على الأطراف إحترامها والتقييد بها وأن كل شرط أو بند مخالف لها أو يخرج عن أحكامها يعد لاغيا وعديم المفعول .

وتولد عن عنصر الحق في الإيجار حق التجديد المقرر لمصلحة التاجر المستأجر إذا ما تكون لديه هذا الحق طبقا لأحكام المادة 172 ق ت أو حصوله على تعويض استحقاقي مساوي للقيمة التجارية للمحل التجاري مضاف إليها مصاريف النقل والشحن وإعادة التركيب ، وهي العوامل التي تعطي قيمة مالية كبيرة للمحل التجاري ككل ولعنصر الإيجار خصوصا .

غير أن التعديلات الجديدة الواردة بموجب القانون 05-02 في المادة 187 مكرر فقرة 02 فإنها ألزمت المستأجر بمغادرة الأمكنة عند نهاية مدة عقد الإيجار دون حق في التجديد أوالحصول على تعويض إستحقاقي .

ومنه فالمشرع الجزائري في القانون 05-02 ألغى كلية عنصر الحق في الإيجار الذي كما بينا سابقا هو عنصر مهم وذو قيمة مالية كبيرة بالنسبة للمحل التجاري وقد يكون هو عنصر السند الأساسي في اجتذاب العملاء والحفاظ عليهم كما في بعض التجارات المبينة سابقا .

وبالتالي فإن التاجر المستأجر عندما يخلي المحل التجاري الذي كون فيه قاعدة تجارية فإنه سيفقد الكثير أو قد يفقد المحل التجاري ككل إذا فقد عنصر الزبائن المرتبطين بالمحل التجاري لموقعه .

وأهم أثر في التعديلات الجديدة التي أقرها المشرع الجزائري بالقانون 05-02 هو إلغاء حق الإيجار وتحويل وجهة الحماية القانونية التي كان يحضى بها التاجر المستأجر إلى المؤجر مالك العقار في ظل الأمر 75/59 وأخضع عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05-02 إلى حرية التعاقد والقواعد العامة في القانون المدني .

الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على الاسم التجاري والعنوان التجاري :

الاسم التجاري هو الاسم الذي يستعمله التاجر المستغل لمحل تجاري لتمييز محله عن باقي المحلات ذات النشاط المماثل وجذب الزبائن ، أي يطلق هذا الاسم على محله التجاري .

ومن البديهي أن الاسم التجاري يلعب دورا كبيرا في جذب الزبائن ومنح سمعة كبيرة للمؤسسات التجارية سواء وطنيا أو دوليا نظرا للثقة التي يضعها الجمهور في اسمها التجاري مما يزيد في رقم مبيعاتها .

وعليه يعتبر الاسم التجاري عنصرا من العناصر المعنوية للمحل التجاري يتمتع بقيمة مالية معينة كسائر العناصر الأخرى ويدخل في تكوين الذمة المالية للتاجر ويجوز له التصرف فيه سواء لوحده أو ضمن التصرف في المحل التجاري ككل.

أما بالنسبة للعنوان فهو تسمية مبتكرة وخيالية أو طريفة يطلقها التاجر على محله التجاري لتمييزه عن المحلات الأخرى التي تمارس نفس النشاط ويوضع على واجهة المحل لجذب الزبائن، ويرى جانب من الفقه الفرنسي أن العنوان التجاري ما هو إلا اسم تجاري ذو إستعمال محلي [4].

ويعتبر العنوان التجاري عنصر من عناصر المحل له دور فعال في جذب العملاء إذ أن شهرة المحل قد تعتمد أحيانا على التسمية المبتكرة والمعروفة لدى العملاء ، وهذا العنصر قد يوجد أو لا يوجد لان التاجر غير ملزم باتخاذ تسمية مبتكرة لمحله ، وينشأ حق التاجر في العنوان التجاري لأسبقيته في استعمال التسمية والتي يشترط أن تكون ظاهرة وينقضي حقه في ذلك بترك استعماله [5] .

هذا العنصر كبقية العناصر له قيمة مالية تدخل في ذمة التاجر ويجوز له أن يتصرف فيه لوحده أو عندما يتصرف في المحل التجاري ككل.

ويختلف الاسم التجاري عن العنوان التجاري أن الاسم التجاري هو إلزامي يجب على التاجر أن يتخذ اسم لمحله بينما العنوان التجاري فهو غير إلزامي والتاجر حر في أن يتخذه أولا .

كما أن الاسم الشخصي للتاجر قد يدخل في تكوين الاسم التجاري أما العنوان التجاري فهو تسمية مبتكرة أو رمز تصويري أو أي شكل يتخذه التاجر كرمز لمحله. من خلال ما سبق فإن كلا من الاسم التجاري والعنوان التجاري لا يتأثران بموقع المحل التجاري وبالتالي لا يؤثر فيهما الحق في الإيجار ولا التعديلات الواردة عليه بموجب القانون الجديد 05/02 ، غير أنه إذا إرتبط إسم المحل التجاري أو العنوان التجاري بالمكان الذي يوجد فيه المحل التجاري كأن يسمى المقهى أو المطعم أو محل بيع بالتجزئة أو الفندق بإسم الساحة أو الشارع أو الشاطئ أو الطريق الذي يستغل المحل فيه فإن تغيير المحل يؤدي بالضرورة إلى فقدان هذا الاسم خاصة إذا غير التاجر محله إلى مكان بعيد مما يؤدي بالضرورة إلى نقصان في القيمة المالية للمحل التجاري ككل ولهذا العنصر بالذات .

ملاحظة: بالنسبة للعناصر الاستثنائية للمحل التجاري والمتمثلة في الحقوق الفكرية كحقوق الملكية الصناعية والتجارية وحقوق الملكية الأدبية والفنية من نماذج صناعية ورسوم واختراعات وإنتاج أدبي وفني ، فهي حقوق معترف بها لصالح الشخص سواء التاجر أو الصانع وتعود عليه شخصيا بفوائد مالية ولا تدخل ضمن العناصر المعنوية للمحل التجاري بل تحضى بحماية قانونية خاصة بها ، ولا تنتقل هذه الحقوق بالتصرف في المحل التجاري إلا إذا أراد التاجر أن يتصرف فيها مع المحل وبالتالي فهي تضيف قيمة مالية للمحل التجاري لكنها لا تتأثر من حيث قيمتها هي بقيمة المحل التجاري ولا بموقعه وبالتالي لا تتأثر بحق الإيجار ولا بالتعديلات الواردة عليه بموجب القانون 05-02 .

hadia369

2013-06-20, 17:49

يتبع
الفصل الثاني : أثر التعديلات الجديدة على التصرفات الواردة على المحل التجاري

إن المحل التجاري في التشريع الجزائري له قيمة خاصة تجعله يحتل مكانا معتبرا في الذمة المالية للتاجر فهو يكون وحدة قائمة بذاتها يجوز لصاحبه التصرف فيه ، فهو قابل للإنتقال عن طريق الإرث وللإحالة بين الأحياء سواء بصفة مجانية مثل الهبة أو بمقابل مثل البيع ، كما أنه يكون ضمانا للديون المؤجلة في ذمة التاجر وذلك عن طريق رهنه رهنا حيازيا.

غير أن المشرع الجزائري سلك مسلك المشرع الفرنسي ونظم بعض التصرفات التي ترد على المحل التجاري وأهمها بيع المحل التجاري ورهنه وكذا تقديمه كإسهام في شركة وإجارة التسيير وجعلها تخضع لأحكام خاصة نظرا لطبيعة المحل التجاري الذي يعتبر مالا منقولا معنويا ، أما باقي التصرفات الأخرى فقد تركها المشرع خاضعة للقواعد العامة في القانون المدني .

و المشرع الجزائري على خلاف المشرع المصري في الفقرة الرابعة (04) من المادة 03 ق ت إعتبر جميع العمليات المتعلقة بالمحل التجاري أعمال تجارية بحسب الشكل [6].

وستنصب دراستنا الحالية حول التصرفات الواردة على المحل التجاري والمنظمة بقواعد خاصة في القانون التجاري وهي التصرفات الناقلة للملكية كالبيع وتقديم المحل التجاري كإسهام في شركة وهو موضوع المبحث الأول الذي سنتطرق من خلاله إلى أثر التعديلات الجديدة لحق الإيجار على هذه التصرفات الناقلة للملكية وفي مبحث ثاني سنتطرق إلى أثر التعديلات على رهن المحل التجاري .

بينما إيجار التسيير فإنه من خلال بحثنا هذا توصلنا إلى أنه لا تتأثر أحكامه ولا محتوى العقد الخاص به بالتعديلات الجديدة ، لأن عقد التسيير الحر يربط علاقة قانونية بين مالك المحل التجاري والمؤجر المسير وليس هناك علاقة بين التاجر المسير والمؤجر صاحب العقار إطلاقا .

المبحث الأول: أثر التعديلات الجديدة على التصرفات الناقلة للملكية:

المطلب الأول: أثر التعديلات الجديدة على بيع المحل التجاري:

تعتبر عملية بيع المحل التجاري الأكثر إنتشارا في الحياة العملية لأن أي شخص يرغب في ممارسة التجارة يفضل أن يشتري محلا تجاريا موجودا له زبائن متعاملين معه على أن يبدأ نشاطه في محل جديد ليس له زبائن .

ويخضع بيع المحل التجاري في شروطه العامة من أهلية و رضا و محل و سبب للقواعد القانونية العامة المتعلقة بعقد البيع في القانون المدني المنصوص عليها في المواد 351 وما بعدها منه وذلك بالنسبة إلى الشروط العامة .

غير أن المشرع أتى في القانون التجاري وخاصة في المواد 79 وما يليها بأحكام إستثنائية مهمة تسري على بيع المحل التجاري وذلك من أجل تحقيق أهداف ثلاث (03) :

ـ حماية المشتري من غش البائع سيء النية .

ـ حماية البائع في حالة إعسار المشتري وذلك بمنحه ضمانات كافية لإستيفاء الثمن عند تأجيله (إمتياز بائع)

ـ حماية دائني البائع ضد مدينهم عندما يحاول إخفاء بيع المحل التجاري .

وأعطى لصاحب المحل التجاري إدراج عنصر الحق في الإيجار ضمن العناصر المبيعة دون طلب موافقة المؤجر صاحب العقار وذلك طبقا للمادة 200 ق ت وهي قاعدة آمرة تجعل من كل شرط أو بند مخالف لها في عقد الإيجار لاغيا وعديم الأثر وهذا ما يجعل دراستنا الحالية تنصب على الأحكام الخاصة التي قد تتأثر بالتعديلات الجديدة من حيث العناصر التالية :

1 ـ من حيث تحديد العناصر المبيعة في عقد البيع

2 ـ من حيث البيانات الواردة في عقد البيع

3 ـ من حيث إلتزام البائع بالتسليم

4 ـ من حيث ضمان البائع العيوب الخفية

5 ـ من حيث ضمان البائع عدم التعرض وعدم المنافسة

الفرع الأول : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث تحديد العناصر المبيعة

لقد سبق القول بأن المحل التجاري يعتبر مجموعة من العناصر المادية والمعنوية التي يختلف وجودها وأهميتها حسب النشاط الذي يزاوله التاجر مستأجر العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري وهي الحالة التي ستنصب عليه دراستنا .

وقد أجاز المشرع للتاجر أن يتصرف في المحل التجاري بأكمله أو أن يقتصر تصرفه على بعض العناصر، غير أن التصرف في عنصر الإتصال بالعملاء يعد تصرفا في المحل التجاري كاملا لأنه أهم عنصر يقوم عليه المحل التجاري كما سبق بيانه .

ومن أجل تحديد العناصر المبيعة ينبغي على القاضي الرجوع إلى عقد البيع الرسمي وتحديد ما إذا كان البيع ينصب على المحل التجاري بكامله أو على أحد العناصر فقط .

I ـ حالة بيع المحل التجاري كاملا مع تحديد العناصر المبيعة في العقد :

في هذه الحالة يجب أن يشمل البيع عنصر الإتصال بالعملاء الذي هو ركيزة المحل التجاري بالإظافة إلى عنصر السند الذي سبق بيانه لأن عنصر الإتصال بالعملاء لا يقوم ولا يشكل لوحده محلا تجاريا إلا إذا إقترن بعنصر السند الذي كما رأيناه سابقا إما أن يكون الاسم التجاري بالنسبة للجرائد وإما أن يكون الحق في الإيجار نظرا لموقع المحل التجاري بالنسبة لتجارات التجزئة والفنادق والمطاعم والمقاهي و التجارات الواقعة في الساحات الآهلة بالنشاط والمطارات والموانئ والطرق ففي هذه الحالة الأخيرة رأينا بأن التعديلات الجديدة لها تأثير مباشر على عنصر حق الإيجار الذي هو السند المقام عليه عنصر الإتصال بالزبائن وهو المشكل للمحل التجاري ككل .

فإنعدام عنصر السند يؤدي إلى نقصان كبير في القيمة المالية لعنصر الإتصال بالزبائن إن لم يؤدي إلى انعدامه كلية وبالتالي تلاشي المحل التجاري الذي هو محل عقد بيع .

فإذا أثار المشتري أمام القاضي بأنه وقع في غلط في تحديد مدة الإيجار، أو وجود حق الإيجار أصلا ، أو أنه كان محل غش من البائع بأن أخفى عليه عقد الإيجار ونهايته المبرم في ظل القانون 05-02 ، أو أوهمه بأن عقد الإيجار مبرم قبل سريان القانون 05-02 وأنه يتمتع بحق الإيجار ، ثم وجد عكس ذلك فإن القاضي ملزم بأن يبحث عن مدى تأثير حق الإيجار على عنصر الإتصال بالزبائن وبالتالي على المحل التجاري ككل ، وخاصة إذا تم البيع عند نهاية عقد الإيجار وألزم المشتري بإخلاء المحل التجاري المبيع الأمر الذي يجعله يفقد عنصر السند الذي يقوم عليه عنصر الإتصال بالزبائن و هنا يكون محل العقد قد انعدم أو تعرض إلى نقص فادح لو علمه المشتري لما أبرم عقد البيع .

فهنا يعمل القاضي أحكام المواد 81 إلى غاية 85 من القانون المدني في حالة غلط المشتري أو المواد 86-87 من ق م في حالة تدليس البائع ويقضي إما بالتعويض على البائع أو بإبطال العقد مقدر في ذلك مدى أهمية حق الإيجار بالنسبة إلى عنصر الإتصال بالزبائن أو مدى النقص الذي أحدثه فقد هذا العنصر على المحل التجاري مراعيا في ذلك حسن نية التاجر البائع .

Ii ـ حالة بيع المحل التجاري كاملا مع عدم تحديد العناصر المبيعة في عقد بيع : في هذه الحالة و إستنادا إلى المادة 96 من القانون التجاري التي تنص على إمتياز البائع فإن القاضي يعتمد عليها في تفسير نية أطراف العقد بأنه ينصب على العناصر المذكورة في الفقرة 02 من المادة السابقة والتي يقع عليها إمتياز البائع وبالتالي تصبح العناصر المبيعة هي عنوان المحل التجاري واسمه والحق في الإيجار والعملاء والشهرة التجارية .

بالنسبة لمحل تجاري أبرم عقد إيجاره في ظل القانون 05-02 فإن الحق في الإيجار قد ألغى بموجب هذا القانون وبالتالي يستثنى هذا العنصر من العناصر المبيعة في عقد البيع .

ويطرح نفس الإشكال إذا أخفى البائع على المشتري إنعدام عنصر حق الإيجار في محله التجاري أو وقع المشتري في غلط بأن تصور وجود هذا الحق في المحل المبيع ، بالإضافة الى مدى ثأثير موقع العقار على العناصر المعنوية الأخرى كما سبق بيانه.

فلو ثار إشكال بين الطرفين حول ذلك فإن القاضي يراعي مدى توافر ذلك التدليس أو الغلط في عنصر الحق في الإيجار ومدى تأثير هذا العنصر على باقي العناصر خاصة عنصري الإتصال بالزبائن والشهرة التجارية ليقدر مدى جسامة الخسارة التي لحقت المشتري وبالتالي إما أن يقضي بالتعويض أو بإبطال العقد إذا بلغت الخسارة حدا من الجسامة لو علمه المشتري لما أتم العقد .

الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث البيانات الواردة في عقد البيع :

إن المشرع الجزائري أراد حماية مشتري المحل التجاري ضد غش البائع الذي يحاول رفع ثمن المحل التجاري المبيع و ذلك بتضخيم الأرباح المحققة في السنوات السابقة أو يحاول إخفاء الأعباء التي ترهق المحل التجاري أو إخفاء شروط الإيجار لينال محله ثمنا مرتفعا يوم بيعه لهذا نص في المادة 79 الفقرة الثانية ق ت على أنه يجب أن يتضمن العقد المثبت للتنازل ( البيع ) البيانات التالية :

1 ـ اسم البائع السابق وتاريخ سنده الخاص بالشراء ونوعه وقيمة الشراء بالنسبة لعناصر المعنوية والبضائع والمعدات

2 ـ قائمة الإمتيازات و الرهون المترتبة على المحل التجاري

3 ـ رقم الأعمال التي حققها في كل سنة من سنوات الإستغلال الثلاث ( 03 ) الأخيرة أو من تاريخ شرائه إذا لم يقم بالإستغلال منذ أكثر من 03 سنوات .

4 ـ الأرباح التي حصل عليها في نفس المدة .

5 ـ وعند الإقتضاء الإيجار وتاريخه ومدته واسم وعنوان المؤجر والمحيل .

ويمكن أن يترتب على إهمال ذكر البيانات المقررة آنفا بطلان عقد البيع بطلب من المشتري إذا كان طلبه واقعا خلال السنة .

ويهدف المشرع من وراء إلزام البائع بذكر كافة هذه البيانات إلى حماية المشتري وتدعيم الثقة في عالم التجارة .

وهذه البيانات الإجبارية والجوهرية فقد تم تعدادها في النص السابق على سبيل الحصر [1] واعتبر المشرع أن كتمان البائع لها يعتبر تدليسا ، غير أنه يفهم من الفقرة الخامسة من المادة السابقة وخاصة عبارة عند الإقتضاء التي لا تعني أن بيانات الإيجار هي ثانوية بل هي إجبارية وتزداد أهميتها بعد سريان القانون 05-02 الذي ألغى حق الإيجار ومدى أهمية هذه البيانات لتحديد تاريخ عقد الإيجار هل هو قبل سريان القانون 05-02 أم بعده و لكي يعلم المشتري العناصر التي سينصب عليها عقد البيع .

وقد كرست المحكمة العليا أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في قرارها رقم 139417 المؤرخ في 27/02/1996 م قض 1996 عدد 02 ص 111 ، والذي جاء في حيثياته " حيث أن بيع المحل التجاري الذي تم خلال سير الدعوى المؤسسة على رفض تجديد الإيجار لا يحتج به في مواجهة المالكين لأنه لم ينعقد إلا بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء الذي بلغ إليه فإن المقابل الوحيد الذي يتلقاه عن ذلك هو التعويض طبقا لمقتضيات المادة 176 ق ت وأن المستأجر بفعله هذا خالف القانون وهو المسؤول عنه إيزاء المشتري طبقا لمقتضيات المادتين 79/05 و 80 من القانون التجاري [2].

رغم أن هذا القرار كرس مدى أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في عقد البيع إلا أن ما يؤخذ عليه أنه قضى بأن البائع ليس باستطاعته التصرف في المحل التجاري بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء والأصح أن البائع ليس باستطاعته إدراج عنصر الحق في الإيجار في عقد البيع بعد تبليغه بالتنبيه بالإخلاء .

وما يصدق على ما سبق فإنه يصدق أيضا على عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05-02 لأنه ألغى حق الإيجار .

الفرع الثالث : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث إلتزام البائع بالتسليم تقتضي القواعد العامة في القانون المدني وخاصة المادة 367 ق م ج أن البائع يلتزم بتسليم المحل التجاري وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به وذلك في الحالة التي كان عليها وقت البيع .

غير أن المحل التجاري هو مال معنوي لهذا السبب ليس من الضروري أن يضع المشتري يده على المحل ليحتج بحقه عليه في مواجهة الغير ، ويتم هذا التسليم بتمكين المشتري من عنصرين أساسيين ألا وهما الإتصال بالعملاء والشهرة التجارية إضافة إلى العناصر الأخرى الموجودة أثناء التعاقد والمذكورة في العقد .

ويتم تسليم العناصر المعنوية الإستثنائية بالتسجيل مثل حقوق الملكية الصناعية والأدبية ، وبالتسليم المادي للبضائع ، أما بالنسبة للحق في الإيجار فيتم بإخطار المؤجر مالك العقار ببيع المحل التجاري وإنتقال حقوق البائع المستأجر إلى المشتري .

أما بالنسبة لعنصر الشهرة التجارية والإتصال بالزبائن فيكون التسليم بأن يتنازل البائع للمشتري على إحتمال حفظ هؤلاء الزبائن ، وذلك بتسليمه كافة المستندات والمعلومات التي تمكن المشتري من الاتصال بالزبائن والاحتفاظ بهم لمواصلة العلاقة السابقة .

وفي حالة ما إذا كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05-02 و إنتهى أجله عند تسليم المحل التجاري المبيع فإن إحتمال حفظ المشتري لعنصر الزبائن يتناقص كثيرا خاصة إذا كان موقع المحل له تأثير في جلب الزبائن مما يجعل المشتري يواجه خطر فقدان عنصر الزبائن الذي هو أهم عنصر في المحل التجاري ، لأنه ليس في استطاعته إجبار المؤجر على أن يمدد له في عقد الإيجار لكي يستطيع الإتصال بالزبائن وربط علاقات معهم ويعلمهم بنقل المحل التجاري .

هذا قد يحدث كثيرا في البيوع القضائية والبيوع بالتنفيذ الجبري حيث إذا انتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 فلا يجد المشتري طريقة لنقل العناصر المعنوية للمحل التجاري خاصة عنصر العملاء والشهرة التجارية مما يجعل هذا المشتري لا يستلم أي عنصر من العناصر المعنوية للمحل الذي اشتراه سوى الاسم التجاري وهذا ما يؤثر سلبا على هذا النوع من البيوع ، وقد تصبح في أغلبها بدون جدوى .

الفرع الرابع : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث ضمان البائع العيوب الخفية :

بناءا على قواعد الشريعة العامة في القانون المدني فإن البائع يضمن العيوب الخفية في المحل التجاري المبيع كالعيب في الشهرة أو الإتصال بالعملاء ، كما لو ساءت سمعة المحل التجاري ، أو إنفض العملاء عنه ، كما يضمن العيب الخفي في أحد عناصر المحل التجاري [3].

ويضمن البائع العيوب الخفية التي تنقص من قيمة المحل أو تؤدي إلى إنقاص منفعته ، أما العيوب غير المؤثرة فقد جرى العرف على التسامح فيها ويكون العيب جسيما إذا لحق عنصرا لازما لاستغلال المحل التجاري مثل الرخص الإدارية أو شهادات براءات الاختراع إذا كانت لازمة لاستغلال المحل أو إذا لحق عقد الإيجار فسخ أو إبطال خصوصا عندما يكون موقع العقار له أهمية في كسب العملاء ، أو عندما ينتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 وكان المستأجر لا يعلم بذلك فللمشتري أن يطلب فسخ العقد ورد الثمن وكذلك التعويض عما لحقه من ضرر .

خاصة في هذه المرحلة الانتقالية التي يظن المشتري أن عقد الإيجار مبرم في ظل الأمر 75/59 ولا يراقب عقد الإيجار معتقدا أن له الحق في التجديد أو التعويض الإستحقاقي وهو ما يعتبر عيب في أحد عناصر المحل قبل إبرام عقد البيع تنقص من قيمة المحل لو علمه المشتري لما أتم البيع أصلا .

والجدير بالذكر إن البائع ملزم بضمان البيانات الواردة في عقد البيع و المنصوص عليه قانونا في المادة 79 من القانون التجاري و هو إمتداد لالتزام البائع بضمان العيوب الحفية و من بين أهم البيانات الإجبارية البيانات المتعلقة بالإيجار كما سبق بيانه فلو كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05 /02 و البائع أوهم المشتري أنه مبرم في ظل الأمر 75/59 فإنه يعتبر عيب ينقص من قيمة المحل التجاري لإنعدام حق الإيجار ،أو لتأثير هذا العيب على العناصر الأخرى خاصة عنصر الاتصال بالزبائن و الشهرة التجارية الأمر الذي قد يؤدي إلى تلاشي المحل التجاري كليه إذا طرد المشتري من العقار المستغل فيه المحل التجاري و كان هذا العقار له أهمية كبيرة بالنسبة لجلب العملاء و الحفاظ عليهم.

غير أنه و نظرا لاشتراط المشرع الرسمية في عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05/02 فإن المشترى يفترض علمه بعقد الإيجار أو بإمكانه الإطلاع على عقد الإيجار الرسمي ببذل عناية الرجل العادي وذلك إما بالاتصال بالمؤجر أو بالموثق محرر العقد ومنه فإن علمه مفترض إلا إذا أثبت للقاضي أن البائع قد أخفى عليه عقد الإيجار و مدته وتاريخ إبرامه أو أن البائع أكد له أن عقد الإيجار ابرم قبل القانون 05/02 ؛ وانه له الحق في الإيجار، وهنا للمشترى الحق في طلب فسخ العقد أو التعويض عما أصابه من ضرر وما فاته من كسب من جراء طرده من المحل المؤجر وذلك حسب أهمية عنصر الحق في الإيجار بالنسبة للعناصر الأخرى وبالنسبة للمحل التجاري ككل ، و للقاضي سلطة تقدير ذلك و هذا مستوحى من نص المادة 80 من القانون التجاري التي تنص "...يكون البائع ملزما بضمان ما ينشأ عن بيانات غير صحيحة حسب الشروط المقررة في المادتين 379 , 376 من القانون المدني على الرغم من كل شرط مخالف في العقد...." .

و في حالة ما إذا كان المشترى يعلم بأن عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05/02 غير أنه أقدم على الشراء لأن البائع ضمن له أن المؤجر سوف يجدد له عقد الإيجار عند نهايته لكن المؤجر رفض التجديد عند نهاية العقد و طلب من المشترى أن يخلى المحل ، فهنا إ ذا كان ضمان البائع واردا في عقد البيع فإنه يعتبر شرط تعاقدي يجب أن ينفذه وإلا فللمشترى الحق أن يطالب بالتنفيذ بعد إنذاره طبقا للمادة 190 القانون المدني أو يطلب الفسخ أو التعويض حسب أهمية عنصر الإيجار بالنسبة للمحل التجاري ، ولا يعتبر من قبيل ضمان العيوب الخفية بل من قبيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية ، أما إذا كان ضمان البائع بأن المؤجر سوف يجدد للمشترى غير وارد في عقد البيع و أدعى به المشتري أنه شفاهة فهنا لا يأخذ به القاضي لا كضمان لعيب خفي ولا كمخالفة للالتزام تعاقدي .

الفرع الخامس: أثر التعديلات الجديدة على عقد بيع المحل التجاري من حيث التزام البائع بعدم التعرض و عدم المنافسة:

انطلاقا من نص المادة 371 من القانون المدني التي تنص ً يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير ....ًإن هذا النص ألزم بائع المحل التجاري بضمان حق الانتفاع الهادئ و الكامل للمشتري و ذلك بضمان عدم التعرض القانوني و المادي الصادر من البائع نفسه ، وكذا التعرض القانوني الصادر من الغير و الذي من شأنها المساس بحقوق المشتري على المحل التجاري المبيع أو بالضمانات الممنوحة له سواء على أحد عناصر المحل التجاري أو كل العناصر الواردة في عقد البيع .

ومن أهم صور عدم التعرض الشخصي للبائع هو عدم المنافسة [أو المنافسة غير المشروعة]غير أن الأمر75/59 لم يتضمن نص خاص يمنع بائع المحل التجاري من منافسة المشتري بفتح محل تجاري مماثل [4] وهو ما أدى بالمتعاقدين إلى إدراج بعض الشروط في عقد البيع لحماية المشتري و منها شرط عدم المنافسة أو ما يسمى أيضا بشرط عدم إنشاء تجارة مماثلة [5] إلا أن هذا لا يجب أن يكون مطــلقا وشــاملا لكل أنواع التجارة بل يجب أن يكون محددا من حيث الزمان والمكان و نوعية النشاط حتى لا يكون فيه مساس بالحقوق الدستورية للبائع التي منها حرية التجارة .

و في حالة إدراج شرط شامل و مطلق فقد اختلف الفقه في حكمه فهناك من يرى أن الشرط باطل و العقد صحيح و هناك من يرى أن مدة المنع من مزاولة تجارة مماثلة من طرف البائع لا تتجاوز العشر 10 سنوات و لا تزيد عن عشر 10 كيلو مترات تحيط بالمحل التجاري المبيع من جوانبه الأربع و أن يقتصر على نوع التجارة الممارسة في المحل المبيع [6].

و عليه فإنه يجب أن يكون شرط عدم المنافسـة مح ـــــــــ دد من حيــث الزمان والمكان و نوع النشاط في عقد البيع ، غير أنه توجد بعض الأنشطة المماثلة التي من شأنها أن تؤثر على نشاط المحل التجاري المبيع والتي إن دفع بها المشتري في دعوة المنافسة غير المشروعة أمام القاضي فلهذا الأخير سلطة تقديرية واسعة في قبول هذا الدفع أو رفضه بعد تكييف النشاط هل هو مماثل للنشاط السابق أم لا .

و شرط عدم المنافسة الذي هو من شروط الضمان فإنه من الحقوق الشخصية للمشتري و التي تنتقل إلى كل من تنتقل إليه ملكية المحل التجاري ، و هذا الشرط يفرض على البائع وخلفه الامتناع عن منافسة المشتري بأنفسهم أو عن طريق أسماء مستعارة و كذالك عن طريق المساهمة أو تأسيس شركة تمارس نفس النشاط .

و التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 قد تطرح بعض الإشكالات على القضاء في مجال التزام البائع بعدم التعرض و شروط عدم المنافسة في حالة إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل هذا القانون و رفض المؤجر تجديد العقد للمشتري فهنا تظهر بعض الفرضيات التي نوردها في ما يلي:

ـــ 1 ـــ إذا ما أعاد صاحب العقار فتح المحل التجاري بنفس النشاط السابق و استخدم فيه البائع أو أحد ورثته كعمال في المحل الجديد فهنا البائع ليس ملزما بشرط عدم المنافسة الوارد في عقد البيع لأنه ليس طرفا فيه كما أن البائع أو ورثته لم يمارسوا النشاط التجاري لحسابهم أو بأسمائهم بل مجرد عمال و هم بذلك قد احترموا الشرط التعاقدي، غير أنه بالنسبة للزبائن فإنه لم يتغير شيء في المحل التجاري المبيع ، فنفس الشخص الذي اعتادوا التعامل معه بنفس النشاط في نفس المكان ، الأمر الذي من دون شك سيخلق خلطا بين المحلين و يؤثر على المحل المبيع و يفقده زبائنه و يسبب خسارة كبيرة للمشتري الذي لا يستطيع أن يتأسس في دعواه لرفع هذه المنافسة على مخالفة الشرط التعاقدي ، بل عليه أن يتأسس على التزام البائع وورثته بعدم التعرض المادي طبقا لنص المادة 371 من القانون المدني ليطلب الفسخ أو التعويض حسب درجة الضرر الحاصل من ذلك.

ـــ 2 ــــ دائما في حالة مزاولة صاحب العقار أو تاجر آخر لنفس النشاط في المحل المخلى ووظف العمال الذين كانوا يعملون لدى التاجر بائع المحل التجاري فهنا أيضا بالنسبة للزبائن لم يتغير شيئ فنفس العمال الذين كانوا يتعاملون معهم بنفس النشاط وفي نفس المكان وسيبقون على اتصال بالمحل الجديد ، ويعزفون عن المحل الذي تم نقله غير أن المشتري هنا لا يستطيع الرجوع على البائع بشرط عدم المنافسة الوارد في العقد ولا بشرط الضمان طبقا للمادة 372 وما بعدها من القانون المدني لأن البائع لم تبقى له سلطة على العمال بعد أن باع المحل التجاري ، وإنما يستطيع أن يتابع صاحب المحل التجاري الجديد بدعوى المنافسة غير المشروعة وذلك بصورة إغراء العمال الذين يقوم عليهم المحل المبيع للعمل لديه و خلق خلط بين المحلين ، خاصة في بعض الأنشطة مثل المطاعم و محلات الخدمات التي تقوم أساسا على مجهود العامل و نوعية الخدمات و ذلك على أساس المادة 124 من القانون المدني المعدلة بموجب المادة 35 من القانون 05/10 والتي تنص "كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه ويسبب ضررا للغير يلتزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض......"هذا النص الذي يقتضي وجود خطأ و ضرر وعلاقة سببية غير أن هناك بعض الأحكام القضائية فضت بالمنافسة غير المشروعة رغم عدم وجود ضرر كما لو تمثل العمل الذي يقوم به التاجر المنافس في إحداث الخلط بين محله ومحل أخر مملوك لمنافسه [7] كما هو الحال في هذه الفرضيةَََ و هنا للقاضي أن يلزم صاحب المحل التجاري الجديد بإزالة العمل الذي تسبب في إحداث الخلط وله أن يقضي بالتعويض للمشتري إذا أثبت أنه أصابه ضرر من ذلك .

ــــ 3 ــــ غير أنه في حالة أن يفتح صاحب العقار أو يؤجر إلى تاجر آخر يستغل في نفس العقار محل تجاري يمارس نفس النشاط التجاري السابق من دون اعتداء على عنصر الاسم التجاري أو العنوان التجاري أو عناصر الملكية الصناعية والأدبية ومن دون أن يشغل لديه بائع المحل أو ورثته أو عماله فإن تستبعد دعوى المنافسة غير المشروعة حتى ولو أصاب المشتري للمحل التجاري ضرر إلا إذا أثبت أن هناك خطأ منافي للأعراف والعادات التجارية إرتكبه صاحب العقار أو التاجر المِِِِؤجر ، لأن حرية التجارة هي حق دستوري ولا يمكن منع أي شخص من مزاولة أي نشاط تجاري سواء في عقاره أو في عقار يؤجره .

ملاحظة: إن الفرضيات السابقة وإن كانت قائمة في ظل الأمر 75/59 إلا أن التاجر الذي يشتري محل تجاري و يرفض المؤجر صاحب العقار أن يجدد له فإنه كان يتحصل مقابل ذلك على تعويض إستحقاقي يساوي القيمة التجارية للمحل التجاري زائد مصاريف النقل والتحويل ، المبلغ الذي يعوض به المشتري الخسارة التي لحقته من جراء فقده للمحل التجاري الذي إشتراه أو أحد عناصره المعنوية و يستطيع أن ينشأ محلا جديدا.

hadia369

2013-06-20, 17:51

يتبع
مطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة

انطلاقا من الشريعة العامة في القانون المدني و خاصة المواد 416 و ما بعدها فإنه يجوز الإنضمام إلى شركة بتقدم حصة من عمل أو مال أو نقد وهذه الأموال المقدمة تكون رأسمال الشركة الذي بدوره ينقسم إلي حصص.

والأموال العينية المقدمـة إما أن تكـون منقـولات مادية أو معنوية أو عقارات , والمحل التجاري بصفته مال منقول معنوي فإنه يمكن تقديمه للمساهمة في شركة الأمر الذي قد يؤدى إلى نقل ملكية المحل من مقدمه إلى الشركة وخروجه من ضمان دائنيه .

غير أن المادة 422 نصت على أنه يمكن تقديم الأموال العينية على سبيل الملكية أو على سبيل الإنتفاع ، فإذا قدم على سبيل التملك فإنه يشبه عقد بيع للمحل التجاري والفرق بينهما يتجلى في أن صاحب المحل التجاري لم يأخذ ثمنا نقديا مقابل محله لكنه يكتسب حصة في رأسمال الشركة تمنح له حق إحتمالي في جني الأرباح التي قد تسفر عنها الشركة ، و تسري عليه أحكام بيع المحل التجاري .

أما إذا كان تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع فإنه تسري عليه أحكام الإيجار طبقا للمادة 422 من ق م.

و طبقا للمادة 117 من القانون التجاري التي تنص:ً يخضع كل تقديم محل تجاري إلى الشركة للشروط التاليـــــــــــــة :

أ- في حالة ما إذا كان المحل التجاري المقدم يتعلق بشركة في طور التكوين فيكون النشر المقتضي لإحداث هذه الأخيرة كافيا.

ب- أما إذا كان المحل التجاري المقدم يخص شركة مكونة سابقا فإن الحصة المقدمة في هذه الحالة يجب أن تكون محل نشر خاص حسب ما هو مبين في المادتين:79و83 من القانون التجاري.

فإذا انقضت المهل المحددة و لم يطلب شركاء المساهم إلغاء الحصة المقدمة أو الشركة أو إذا لم يصدر إلغاء تعتبر الشركة متضامنة مع مقدم الحصة و ملزمة بأموالها الخاصة و بالدين المترتب على المحل التجاري المقدم....ً

من خلال هذا النص فإنه يجوز تقديم المحل التجاري للمساهمة في شركة في طور التكوين أو في شركة قائمة و قد تدخل المشروع بموجب هذا النص لحماية دائني التاجر المساهم لأن تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قد يخرج المحل التجاري من ضمان الدائنين و ذلك باحترام الإجراءات الخاصة بالشهر كما يهدف إلى حماية الشركاء في الشركة حتى يكونوا على علم بالديون التي تثقل المحل و هذه الإجراءات تمس شكل العقد و إجراءات نشره.

و عليه سنتطرق إلى أثر التعديلات الجديدة على حق الإيجار على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة في طورالتكوين وهو موضوع الفرع الأول و كحصة في شركة قائمة موضوع الفرع الثاني.

الفرع الأول: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين :

إنه من الثابت طبقا للمادة 117 فإنه يجوز تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين وقد يكون إما على سبيل التمليك أي خروج المحل من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل في رأس مالها ، و هنا يكون نشر نقل الملكية للمحل التجاري إلى الشركة ضمن العقود التأسيسية لها ، و هذا كاف للإعتداد به قانونا ، وهو نفس الأمر بالنسبة إلى الإسهام بالمحل التجاري في الشركة على سبيل الإنتفاع به فقط .

ــــ1 ــــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل التمليك لشركة في طور التكوين:

في هذه الحالة و طبقا للمادة 422 ق م فإن المحل التجاري يخرج من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل بقيمته التجارية المحددة في العقد جزء من الرأسمال التأسيسي للشركة الذي هو أساس الضمان للمتعاقدين مع الشركة و خاصة شركات الأموال.

وعليه فإنه عندما يكون عقد إيجار المحل المساهم به مبرم في ضل الأمر 75/59 فإن الشركة تتحصل عند نهاية عقد الإيجار و رفض المؤجر أن يجدد لهم العقد على تعويض إستحقاقي يعوض النقص الحادث في رأسمالها أو تستفيذ من حق التجديد وتبقى مستغلة للمحل التجاري المساهم به في رأس مالها.

غير أنه إذا كان عقد الإيجار مبرم في ضل القانون 05/02 فإنه بنهاية عقد الإيجار تخلي الشركة العقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري دون ، حق في التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي ، وفي هذه الحالة تؤدي نهاية الإيجار إما إلى إنعدام المحل التجاري كلية بفقد عنصر الإتصال بالزبائن إذا كان موقع العقار محل إعتبار في جلب الزبائن ، وهو ما ينتج عنه نقص كبير أو إنعدام قيمة المحل التجاري المساهم به في الشركة ، ولا يستطيع الشركاء في الشركة الرجوع علي صاحب المحل التجاري المساهم به إذا فاتت الأجال المنصوص عليها في المادة 117 و هذا قد يؤدي:

ـــ إما الي نقص في رأسمال الشركة التي هي في طور التكوين عن الحد المطلوب لشكلها القانوني مثل شركة المساهمة {5 مليون دينار طبقا للمادة 594 من القانون التجاري } أو شركة ذات المسؤولية المحدودة {100000 دج طبقا للمادة566 ق ت} و عليه يتوجب علي كل الشركاء إما تعويض النقص الحادث خلال سنة أو تحويل نوع الشركة لما يتوافق و مقدار رأسمالها.

ــــ و إما يؤدي النقص الحاصل من جراء انخفاض قيمة المحل التجاري المساهم به في رأس مال الشركة إلى زعزعة ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال لأن الضمانة الوحيدة لهم هي رأسمالها و عليه يتوجب على الشركاء زيادة رأسمال الشركة لتدعيم الثقة فيها و ذلك إما من أموالهم الخاصة أو اللجوء إلى إكتتاب أسهم جديدة دون أن يكون لهم أن ينقصوا من حصة الشريك المساهم بالمحل التجاري .

ــــ و إما ان يلجأ الشركاء إلى تأجير محل جديد لمواصلة إستغلال المحل التجاري المساهم به للحفاظ على العناصر المعنوية له المتبقية إذا كان موقع العقار ليس له أهمية في جلب الزبائن .

هذا كله من اموال الشركة دون إلزام الشريك المساهم بالمحل التجاري أن يقوم بذلك من أمواله الخاصة لأن المحل التجاري أصبح ملك للشركة و خرج من ذمة التاجر طبقا للمادة 117 من القانون التجاري .

غير أن المشرع أعطى للشركاء حق طلب إبطال إما الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أو طلب إبطال الشركة وذلك خلال الأجال المنصوص عليها بالمادة 117 إذا وجدوا أعباء و ديون تثقل المحل التجاري ، و هذا النص يصلح ان يكون سندا قانونيا يتأسس عليه الشركاء في حالة انتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 من أجل إبطال الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري ، أو إبطال عقد الشركة ككل ، و للقاضي سلطة تقدير مدى جسامة الضرر الذي لحق بالشركاء أو الشركة من جراء النقص الحاصل في قيمة العناصر المعنوية للمحل التجاري في حالة انتهاء عقد الإيجار و طرد الشركة من العقار الذي كان

[1] هذا الموقف أيده القضاء الفرنسي أنظر فرحة زراوي صالح المرجع السابق ص 214

[2] حمدي باشا المرجع السابق ص 59

[3] سمير جميل حسين النقلاوي المرجع السابق ص 147

[4] سمير جميل حسين الفتلاوي المرجع السابق ص 154

[5] ـ فرحة زراوي صالح المرجع السابق ص 227

[6] ـ سمير جميل حسين الفتلاوي المرجع السابق ص155 ، وانظر أيضا أحمد محرز القانون التجاري الجزائري الجزء الرابع ديوان المطبوعات الجامعية طبعة الثانية ص65-66

[7] نادية فضيل المرجع السابق 230

بالنسبة لمحل تجاري أبرم عقد إيجاره في ظل القانون 05-02 فإن الحق في الإيجار قد ألغى بموجب هذا القانون وبالتالي يستثنى هذا العنصر من العناصر المبيعة في عقد البيع .

ويطرح نفس الإشكال إذا أخفى البائع على المشتري إنعدام عنصر حق الإيجار في محله التجاري أو وقع المشتري في غلط بأن تصور وجود هذا الحق في المحل المبيع ، بالإضافة الى مدى ثأثير موقع العقار على العناصر المعنوية الأخرى كما سبق بيانه.

فلو ثار إشكال بين الطرفين حول ذلك فإن القاضي يراعي مدى توافر ذلك التدليس أو الغلط في عنصر الحق في الإيجار ومدى تأثير هذا العنصر على باقي العناصر خاصة عنصري الإتصال بالزبائن والشهرة التجارية ليقدر مدى جسامة الخسارة التي لحقت المشتري وبالتالي إما أن يقضي بالتعويض أو بإبطال العقد إذا بلغت الخسارة حدا من الجسامة لو علمه المشتري لما أتم العقد .

الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث البيانات الواردة في عقد البيع :

إن المشرع الجزائري أراد حماية مشتري المحل التجاري ضد غش البائع الذي يحاول رفع ثمن المحل التجاري المبيع و ذلك بتضخيم الأرباح المحققة في السنوات السابقة أو يحاول إخفاء الأعباء التي ترهق المحل التجاري أو إخفاء شروط الإيجار لينال محله ثمنا مرتفعا يوم بيعه لهذا نص في المادة 79 الفقرة الثانية ق ت على أنه يجب أن يتضمن العقد المثبت للتنازل ( البيع ) البيانات التالية :

1 ـ اسم البائع السابق وتاريخ سنده الخاص بالشراء ونوعه وقيمة الشراء بالنسبة لعناصر المعنوية والبضائع والمعدات

2 ـ قائمة الإمتيازات و الرهون المترتبة على المحل التجاري

3 ـ رقم الأعمال التي حققها في كل سنة من سنوات الإستغلال الثلاث ( 03 ) الأخيرة أو من تاريخ شرائه إذا لم يقم بالإستغلال منذ أكثر من 03 سنوات .

4 ـ الأرباح التي حصل عليها في نفس المدة .

5 ـ وعند الإقتضاء الإيجار وتاريخه ومدته واسم وعنوان المؤجر والمحيل .

ويمكن أن يترتب على إهمال ذكر البيانات المقررة آنفا بطلان عقد البيع بطلب من المشتري إذا كان طلبه واقعا خلال السنة .

ويهدف المشرع من وراء إلزام البائع بذكر كافة هذه البيانات إلى حماية المشتري وتدعيم الثقة في عالم التجارة .

وهذه البيانات الإجبارية والجوهرية فقد تم تعدادها في النص السابق على سبيل الحصر [1] واعتبر المشرع أن كتمان البائع لها يعتبر تدليسا ، غير أنه يفهم من الفقرة الخامسة من المادة السابقة وخاصة عبارة عند الإقتضاء التي لا تعني أن بيانات الإيجار هي ثانوية بل هي إجبارية وتزداد أهميتها بعد سريان القانون 05-02 الذي ألغى حق الإيجار ومدى أهمية هذه البيانات لتحديد تاريخ عقد الإيجار هل هو قبل سريان القانون 05-02 أم بعده و لكي يعلم المشتري العناصر التي سينصب عليها عقد البيع .

وقد كرست المحكمة العليا أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في قرارها رقم 139417 المؤرخ في 27/02/1996 م قض 1996 عدد 02 ص 111 ، والذي جاء في حيثياته " حيث أن بيع المحل التجاري الذي تم خلال سير الدعوى المؤسسة على رفض تجديد الإيجار لا يحتج به في مواجهة المالكين لأنه لم ينعقد إلا بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء الذي بلغ إليه فإن المقابل الوحيد الذي يتلقاه عن ذلك هو التعويض طبقا لمقتضيات المادة 176 ق ت وأن المستأجر بفعله هذا خالف القانون وهو المسؤول عنه إيزاء المشتري طبقا لمقتضيات المادتين 79/05 و 80 من القانون التجاري [2].

رغم أن هذا القرار كرس مدى أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في عقد البيع إلا أن ما يؤخذ عليه أنه قضى بأن البائع ليس باستطاعته التصرف في المحل التجاري بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء والأصح أن البائع ليس باستطاعته إدراج عنصر الحق في الإيجار في عقد البيع بعد تبليغه بالتنبيه بالإخلاء .

وما يصدق على ما سبق فإنه يصدق أيضا على عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05-02 لأنه ألغى حق الإيجار .

الفرع الثالث : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث إلتزام البائع بالتسليم تقتضي القواعد العامة في القانون المدني وخاصة المادة 367 ق م ج أن البائع يلتزم بتسليم المحل التجاري وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به وذلك في الحالة التي كان عليها وقت البيع .

غير أن المحل التجاري هو مال معنوي لهذا السبب ليس من الضروري أن يضع المشتري يده على المحل ليحتج بحقه عليه في مواجهة الغير ، ويتم هذا التسليم بتمكين المشتري من عنصرين أساسيين ألا وهما الإتصال بالعملاء والشهرة التجارية إضافة إلى العناصر الأخرى الموجودة أثناء التعاقد والمذكورة في العقد .

ويتم تسليم العناصر المعنوية الإستثنائية بالتسجيل مثل حقوق الملكية الصناعية والأدبية ، وبالتسليم المادي للبضائع ، أما بالنسبة للحق في الإيجار فيتم بإخطار المؤجر مالك العقار ببيع المحل التجاري وإنتقال حقوق البائع المستأجر إلى المشتري .

أما بالنسبة لعنصر الشهرة التجارية والإتصال بالزبائن فيكون التسليم بأن يتنازل البائع للمشتري على إحتمال حفظ هؤلاء الزبائن ، وذلك بتسليمه كافة المستندات والمعلومات التي تمكن المشتري من الاتصال بالزبائن والاحتفاظ بهم لمواصلة العلاقة السابقة .

وفي حالة ما إذا كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05-02 و إنتهى أجله عند تسليم المحل التجاري المبيع فإن إحتمال حفظ المشتري لعنصر الزبائن يتناقص كثيرا خاصة إذا كان موقع المحل له تأثير في جلب الزبائن مما يجعل المشتري يواجه خطر فقدان عنصر الزبائن الذي هو أهم عنصر في المحل التجاري ، لأنه ليس في استطاعته إجبار المؤجر على أن يمدد له في عقد الإيجار لكي يستطيع الإتصال بالزبائن وربط علاقات معهم ويعلمهم بنقل المحل التجاري .

هذا قد يحدث كثيرا في البيوع القضائية والبيوع بالتنفيذ الجبري حيث إذا انتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 فلا يجد المشتري طريقة لنقل العناصر المعنوية للمحل التجاري خاصة عنصر العملاء والشهرة التجارية مما يجعل هذا المشتري لا يستلم أي عنصر من العناصر المعنوية للمحل الذي اشتراه سوى الاسم التجاري وهذا ما يؤثر سلبا على هذا النوع من البيوع ، وقد تصبح في أغلبها بدون جدوى .

الفرع الرابع : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث ضمان البائع العيوب الخفية :

بناءا على قواعد الشريعة العامة في القانون المدني فإن البائع يضمن العيوب الخفية في المحل التجاري المبيع كالعيب في الشهرة أو الإتصال بالعملاء ، كما لو ساءت سمعة المحل التجاري ، أو إنفض العملاء عنه ، كما يضمن العيب الخفي في أحد عناصر المحل التجاري [3].

ويضمن البائع العيوب الخفية التي تنقص من قيمة المحل أو تؤدي إلى إنقاص منفعته ، أما العيوب غير المؤثرة فقد جرى العرف على التسامح فيها ويكون العيب جسيما إذا لحق عنصرا لازما لاستغلال المحل التجاري مثل الرخص الإدارية أو شهادات براءات الاختراع إذا كانت لازمة لاستغلال المحل أو إذا لحق عقد الإيجار فسخ أو إبطال خصوصا عندما يكون موقع العقار له أهمية في كسب العملاء ، أو عندما ينتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 وكان المستأجر لا يعلم بذلك فللمشتري أن يطلب فسخ العقد ورد الثمن وكذلك التعويض عما لحقه من ضرر .

خاصة في هذه المرحلة الانتقالية التي يظن المشتري أن عقد الإيجار مبرم في ظل الأمر 75/59 ولا يراقب عقد الإيجار معتقدا أن له الحق في التجديد أو التعويض الإستحقاقي وهو ما يعتبر عيب في أحد عناصر المحل قبل إبرام عقد البيع تنقص من قيمة المحل لو علمه المشتري لما أتم البيع أصلا .

والجدير بالذكر إن البائع ملزم بضمان البيانات الواردة في عقد البيع و المنصوص عليه قانونا في المادة 79 من القانون التجاري و هو إمتداد لالتزام البائع بضمان العيوب الحفية و من بين أهم البيانات الإجبارية البيانات المتعلقة بالإيجار كما سبق بيانه فلو كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05 /02 و البائع أوهم المشتري أنه مبرم في ظل الأمر 75/59 فإنه يعتبر عيب ينقص من قيمة المحل التجاري لإنعدام حق الإيجار ،أو لتأثير هذا العيب على العناصر الأخرى خاصة عنصر الاتصال بالزبائن و الشهرة التجارية الأمر الذي قد يؤدي إلى تلاشي المحل التجاري كليه إذا طرد المشتري من العقار المستغل فيه المحل التجاري و كان هذا العقار له أهمية كبيرة بالنسبة لجلب العملاء و الحفاظ عليهم.

غير أنه و نظرا لاشتراط المشرع الرسمية في عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05/02 فإن المشترى يفترض علمه بعقد الإيجار أو بإمكانه الإطلاع على عقد الإيجار الرسمي ببذل عناية الرجل العادي وذلك إما بالاتصال بالمؤجر أو بالموثق محرر العقد ومنه فإن علمه مفترض إلا إذا أثبت للقاضي أن البائع قد أخفى عليه عقد الإيجار و مدته وتاريخ إبرامه أو أن البائع أكد له أن عقد الإيجار ابرم قبل القانون 05/02 ؛ وانه له الحق في الإيجار، وهنا للمشترى الحق في طلب فسخ العقد أو التعويض عما أصابه من ضرر وما فاته من كسب من جراء طرده من المحل المؤجر وذلك حسب أهمية عنصر الحق في الإيجار بالنسبة للعناصر الأخرى وبالنسبة للمحل التجاري ككل ، و للقاضي سلطة تقدير ذلك و هذا مستوحى من نص المادة 80 من القانون التجاري التي تنص "...يكون البائع ملزما بضمان ما ينشأ عن بيانات غير صحيحة حسب الشروط المقررة في المادتين 379 , 376 من القانون المدني على الرغم من كل شرط مخالف في العقد...." .

و في حالة ما إذا كان المشترى يعلم بأن عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05/02 غير أنه أقدم على الشراء لأن البائع ضمن له أن المؤجر سوف يجدد له عقد الإيجار عند نهايته لكن المؤجر رفض التجديد عند نهاية العقد و طلب من المشترى أن يخلى المحل ، فهنا إ ذا كان ضمان البائع واردا في عقد البيع فإنه يعتبر شرط تعاقدي يجب أن ينفذه وإلا فللمشترى الحق أن يطالب بالتنفيذ بعد إنذاره طبقا للمادة 190 القانون المدني أو يطلب الفسخ أو التعويض حسب أهمية عنصر الإيجار بالنسبة للمحل التجاري ، ولا يعتبر من قبيل ضمان العيوب الخفية بل من قبيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية ، أما إذا كان ضمان البائع بأن المؤجر سوف يجدد للمشترى غير وارد في عقد البيع و أدعى به المشتري أنه شفاهة فهنا لا يأخذ به القاضي لا كضمان لعيب خفي ولا كمخالفة للالتزام تعاقدي .

الفرع الخامس: أثر التعديلات الجديدة على عقد بيع المحل التجاري من حيث التزام البائع بعدم التعرض و عدم المنافسة:

انطلاقا من نص المادة 371 من القانون المدني التي تنص ً يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير ....ًإن هذا النص ألزم بائع المحل التجاري بضمان حق الانتفاع الهادئ و الكامل للمشتري و ذلك بضمان عدم التعرض القانوني و المادي الصادر من البائع نفسه ، وكذا التعرض القانوني الصادر من الغير و الذي من شأنها المساس بحقوق المشتري على المحل التجاري المبيع أو بالضمانات الممنوحة له سواء على أحد عناصر المحل التجاري أو كل العناصر الواردة في عقد البيع .

ومن أهم صور عدم التعرض الشخصي للبائع هو عدم المنافسة [أو المنافسة غير المشروعة]غير أن الأمر75/59 لم يتضمن نص خاص يمنع بائع المحل التجاري من منافسة المشتري بفتح محل تجاري مماثل [4] وهو ما أدى بالمتعاقدين إلى إدراج بعض الشروط في عقد البيع لحماية المشتري و منها شرط عدم المنافسة أو ما يسمى أيضا بشرط عدم إنشاء تجارة مماثلة [5] إلا أن هذا لا يجب أن يكون مطــلقا وشــاملا لكل أنواع التجارة بل يجب أن يكون محددا من حيث الزمان والمكان و نوعية النشاط حتى لا يكون فيه مساس بالحقوق الدستورية للبائع التي منها حرية التجارة .

و في حالة إدراج شرط شامل و مطلق فقد اختلف الفقه في حكمه فهناك من يرى أن الشرط باطل و العقد صحيح و هناك من يرى أن مدة المنع من مزاولة تجارة مماثلة من طرف البائع لا تتجاوز العشر 10 سنوات و لا تزيد عن عشر 10 كيلو مترات تحيط بالمحل التجاري المبيع من جوانبه الأربع و أن يقتصر على نوع التجارة الممارسة في المحل المبيع [6].

و عليه فإنه يجب أن يكون شرط عدم المنافسـة مح ـــــــــ دد من حيــث الزمان والمكان و نوع النشاط في عقد البيع ، غير أنه توجد بعض الأنشطة المماثلة التي من شأنها أن تؤثر على نشاط المحل التجاري المبيع والتي إن دفع بها المشتري في دعوة المنافسة غير المشروعة أمام القاضي فلهذا الأخير سلطة تقديرية واسعة في قبول هذا الدفع أو رفضه بعد تكييف النشاط هل هو مماثل للنشاط السابق أم لا .

و شرط عدم المنافسة الذي هو من شروط الضمان فإنه من الحقوق الشخصية للمشتري و التي تنتقل إلى كل من تنتقل إليه ملكية المحل التجاري ، و هذا الشرط يفرض على البائع وخلفه الامتناع عن منافسة المشتري بأنفسهم أو عن طريق أسماء مستعارة و كذالك عن طريق المساهمة أو تأسيس شركة تمارس نفس النشاط .

و التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 قد تطرح بعض الإشكالات على القضاء في مجال التزام البائع بعدم التعرض و شروط عدم المنافسة في حالة إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل هذا القانون و رفض المؤجر تجديد العقد للمشتري فهنا تظهر بعض الفرضيات التي نوردها في ما يلي:

ـــ 1 ـــ إذا ما أعاد صاحب العقار فتح المحل التجاري بنفس النشاط السابق و استخدم فيه البائع أو أحد ورثته كعمال في المحل الجديد فهنا البائع ليس ملزما بشرط عدم المنافسة الوارد في عقد البيع لأنه ليس طرفا فيه كما أن البائع أو ورثته لم يمارسوا النشاط التجاري لحسابهم أو بأسمائهم بل مجرد عمال و هم بذلك قد احترموا الشرط التعاقدي، غير أنه بالنسبة للزبائن فإنه لم يتغير شيء في المحل التجاري المبيع ، فنفس الشخص الذي اعتادوا التعامل معه بنفس النشاط في نفس المكان ، الأمر الذي من دون شك سيخلق خلطا بين المحلين و يؤثر على المحل المبيع و يفقده زبائنه و يسبب خسارة كبيرة للمشتري الذي لا يستطيع أن يتأسس في دعواه لرفع هذه المنافسة على مخالفة الشرط التعاقدي ، بل عليه أن يتأسس على التزام البائع وورثته بعدم التعرض المادي طبقا لنص المادة 371 من القانون المدني ليطلب الفسخ أو التعويض حسب درجة الضرر الحاصل من ذلك.

ـــ 2 ــــ دائما في حالة مزاولة صاحب العقار أو تاجر آخر لنفس النشاط في المحل المخلى ووظف العمال الذين كانوا يعملون لدى التاجر بائع المحل التجاري فهنا أيضا بالنسبة للزبائن لم يتغير شيئ فنفس العمال الذين كانوا يتعاملون معهم بنفس النشاط وفي نفس المكان وسيبقون على اتصال بالمحل الجديد ، ويعزفون عن المحل الذي تم نقله غير أن المشتري هنا لا يستطيع الرجوع على البائع بشرط عدم المنافسة الوارد في العقد ولا بشرط الضمان طبقا للمادة 372 وما بعدها من القانون المدني لأن البائع لم تبقى له سلطة على العمال بعد أن باع المحل التجاري ، وإنما يستطيع أن يتابع صاحب المحل التجاري الجديد بدعوى المنافسة غير المشروعة وذلك بصورة إغراء العمال الذين يقوم عليهم المحل المبيع للعمل لديه و خلق خلط بين المحلين ، خاصة في بعض الأنشطة مثل المطاعم و محلات الخدمات التي تقوم أساسا على مجهود العامل و نوعية الخدمات و ذلك على أساس المادة 124 من القانون المدني المعدلة بموجب المادة 35 من القانون 05/10 والتي تنص "كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه ويسبب ضررا للغير يلتزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض......"هذا النص الذي يقتضي وجود خطأ و ضرر وعلاقة سببية غير أن هناك بعض الأحكام القضائية فضت بالمنافسة غير المشروعة رغم عدم وجود ضرر كما لو تمثل العمل الذي يقوم به التاجر المنافس في إحداث الخلط بين محله ومحل أخر مملوك لمنافسه [7] كما هو الحال في هذه الفرضيةَََ و هنا للقاضي أن يلزم صاحب المحل التجاري الجديد بإزالة العمل الذي تسبب في إحداث الخلط وله أن يقضي بالتعويض للمشتري إذا أثبت أنه أصابه ضرر من ذلك .

ــــ 3 ــــ غير أنه في حالة أن يفتح صاحب العقار أو يؤجر إلى تاجر آخر يستغل في نفس العقار محل تجاري يمارس نفس النشاط التجاري السابق من دون اعتداء على عنصر الاسم التجاري أو العنوان التجاري أو عناصر الملكية الصناعية والأدبية ومن دون أن يشغل لديه بائع المحل أو ورثته أو عماله فإن تستبعد دعوى المنافسة غير المشروعة حتى ولو أصاب المشتري للمحل التجاري ضرر إلا إذا أثبت أن هناك خطأ منافي للأعراف والعادات التجارية إرتكبه صاحب العقار أو التاجر المِِِِؤجر ، لأن حرية التجارة هي حق دستوري ولا يمكن منع أي شخص من مزاولة أي نشاط تجاري سواء في عقاره أو في عقار يؤجره .

ملاحظة: إن الفرضيات السابقة وإن كانت قائمة في ظل الأمر 75/59 إلا أن التاجر الذي يشتري محل تجاري و يرفض المؤجر صاحب العقار أن يجدد له فإنه كان يتحصل مقابل ذلك على تعويض إستحقاقي يساوي القيمة التجارية للمحل التجاري زائد مصاريف النقل والتحويل ، المبلغ الذي يعوض به المشتري الخسارة التي لحقته من جراء فقده للمحل التجاري الذي إشتراه أو أحد عناصره المعنوية و يستطيع أن ينشأ محلا جديدا. َ

المطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة

انطلاقا من الشريعة العامة في القانون المدني و خاصة المواد 416 و ما بعدها فإنه يجوز الإنضمام إلى شركة بتقدم حصة من عمل أو مال أو نقد وهذه الأموال المقدمة تكون رأسمال الشركة الذي بدوره ينقسم إلي حصص.

والأموال العينية المقدمـة إما أن تكـون منقـولات مادية أو معنوية أو عقارات , والمحل التجاري بصفته مال منقول معنوي فإنه يمكن تقديمه للمساهمة في شركة الأمر الذي قد يؤدى إلى نقل ملكية المحل من مقدمه إلى الشركة وخروجه من ضمان دائنيه .

غير أن المادة 422 نصت على أنه يمكن تقديم الأموال العينية على سبيل الملكية أو على سبيل الإنتفاع ، فإذا قدم على سبيل التملك فإنه يشبه عقد بيع للمحل التجاري والفرق بينهما يتجلى في أن صاحب المحل التجاري لم يأخذ ثمنا نقديا مقابل محله لكنه يكتسب حصة في رأسمال الشركة تمنح له حق إحتمالي في جني الأرباح التي قد تسفر عنها الشركة ، و تسري عليه أحكام بيع المحل التجاري .

أما إذا كان تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع فإنه تسري عليه أحكام الإيجار طبقا للمادة 422 من ق م.

و طبقا للمادة 117 من القانون التجاري التي تنص:ً يخضع كل تقديم محل تجاري إلى الشركة للشروط التاليـــــــــــــة :

أ- في حالة ما إذا كان المحل التجاري المقدم يتعلق بشركة في طور التكوين فيكون النشر المقتضي لإحداث هذه الأخيرة كافيا.

ب- أما إذا كان المحل التجاري المقدم يخص شركة مكونة سابقا فإن الحصة المقدمة في هذه الحالة يجب أن تكون محل نشر خاص حسب ما هو مبين في المادتين:79و83 من القانون التجاري.

فإذا انقضت المهل المحددة و لم يطلب شركاء المساهم إلغاء الحصة المقدمة أو الشركة أو إذا لم يصدر إلغاء تعتبر الشركة متضامنة مع مقدم الحصة و ملزمة بأموالها الخاصة و بالدين المترتب على المحل التجاري المقدم....ً

من خلال هذا النص فإنه يجوز تقديم المحل التجاري للمساهمة في شركة في طور التكوين أو في شركة قائمة و قد تدخل المشروع بموجب هذا النص لحماية دائني التاجر المساهم لأن تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قد يخرج المحل التجاري من ضمان الدائنين و ذلك باحترام الإجراءات الخاصة بالشهر كما يهدف إلى حماية الشركاء في الشركة حتى يكونوا على علم بالديون التي تثقل المحل و هذه الإجراءات تمس شكل العقد و إجراءات نشره.

و عليه سنتطرق إلى أثر التعديلات الجديدة على حق الإيجار على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة في طورالتكوين وهو موضوع الفرع الأول و كحصة في شركة قائمة موضوع الفرع الثاني.

الفرع الأول: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين :

إنه من الثابت طبقا للمادة 117 فإنه يجوز تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين وقد يكون إما على سبيل التمليك أي خروج المحل من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل في رأس مالها ، و هنا يكون نشر نقل الملكية للمحل التجاري إلى الشركة ضمن العقود التأسيسية لها ، و هذا كاف للإعتداد به قانونا ، وهو نفس الأمر بالنسبة إلى الإسهام بالمحل التجاري في الشركة على سبيل الإنتفاع به فقط .

ــــ1 ــــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل التمليك لشركة في طور التكوين:

في هذه الحالة و طبقا للمادة 422 ق م فإن المحل التجاري يخرج من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل بقيمته التجارية المحددة في العقد جزء من الرأسمال التأسيسي للشركة الذي هو أساس الضمان للمتعاقدين مع الشركة و خاصة شركات الأموال.

وعليه فإنه عندما يكون عقد إيجار المحل المساهم به مبرم في ضل الأمر 75/59 فإن الشركة تتحصل عند نهاية عقد الإيجار و رفض المؤجر أن يجدد لهم العقد على تعويض إستحقاقي يعوض النقص الحادث في رأسمالها أو تستفيذ من حق التجديد وتبقى مستغلة للمحل التجاري المساهم به في رأس مالها.

غير أنه إذا كان عقد الإيجار مبرم في ضل القانون 05/02 فإنه بنهاية عقد الإيجار تخلي الشركة العقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري دون ، حق في التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي ، وفي هذه الحالة تؤدي نهاية الإيجار إما إلى إنعدام المحل التجاري كلية بفقد عنصر الإتصال بالزبائن إذا كان موقع العقار محل إعتبار في جلب الزبائن ، وهو ما ينتج عنه نقص كبير أو إنعدام قيمة المحل التجاري المساهم به في الشركة ، ولا يستطيع الشركاء في الشركة الرجوع علي صاحب المحل التجاري المساهم به إذا فاتت الأجال المنصوص عليها في المادة 117 و هذا قد يؤدي:

ـــ إما الي نقص في رأسمال الشركة التي هي في طور التكوين عن الحد المطلوب لشكلها القانوني مثل شركة المساهمة {5 مليون دينار طبقا للمادة 594 من القانون التجاري } أو شركة ذات المسؤولية المحدودة {100000 دج طبقا للمادة566 ق ت} و عليه يتوجب علي كل الشركاء إما تعويض النقص الحادث خلال سنة أو تحويل نوع الشركة لما يتوافق و مقدار رأسمالها.

ــــ و إما يؤدي النقص الحاصل من جراء انخفاض قيمة المحل التجاري المساهم به في رأس مال الشركة إلى زعزعة ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال لأن الضمانة الوحيدة لهم هي رأسمالها و عليه يتوجب على الشركاء زيادة رأسمال الشركة لتدعيم الثقة فيها و ذلك إما من أموالهم الخاصة أو اللجوء إلى إكتتاب أسهم جديدة دون أن يكون لهم أن ينقصوا من حصة الشريك المساهم بالمحل التجاري .

ــــ و إما ان يلجأ الشركاء إلى تأجير محل جديد لمواصلة إستغلال المحل التجاري المساهم به للحفاظ على العناصر المعنوية له المتبقية إذا كان موقع العقار ليس له أهمية في جلب الزبائن .

هذا كله من اموال الشركة دون إلزام الشريك المساهم بالمحل التجاري أن يقوم بذلك من أمواله الخاصة لأن المحل التجاري أصبح ملك للشركة و خرج من ذمة التاجر طبقا للمادة 117 من القانون التجاري .

غير أن المشرع أعطى للشركاء حق طلب إبطال إما الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أو طلب إبطال الشركة وذلك خلال الأجال المنصوص عليها بالمادة 117 إذا وجدوا أعباء و ديون تثقل المحل التجاري ، و هذا النص يصلح ان يكون سندا قانونيا يتأسس عليه الشركاء في حالة انتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 من أجل إبطال الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري ، أو إبطال عقد الشركة ككل ، و للقاضي سلطة تقدير مدى جسامة الضرر الذي لحق بالشركاء أو الشركة من جراء النقص الحاصل في قيمة العناصر المعنوية للمحل التجاري في حالة انتهاء عقد الإيجار و طرد الشركة من العقار الذي كان

يستغل فيه المحل المخلى ، نظرا لأن الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أصبحت بدون مقابل أو أن المقابل أقل بكثير من الحصة .

و بالمقابل فإنه يمكن للتاجر المساهم بالمحل التجاري أن يتوقى دعوى إبطال حصته أو الشركة بتقديم مقابل قيمة المحل التجاري المساهم به إذا أدت نهاية عقد الإيجار الى فقد أهم العناصر المعنوية له خاصة عنصر الإتصال بالزبائن أو النقص الحاصل في قيمة المحل من جراء إخلاء العقار المستغل فيه المحل التجاري إذا لم يؤدي ذلك إلى فقد عنصر الإتصال بالزبائن ، و منه يعود رأسمال الشركة إلى نصابه القانوني .

ـــ 2 ـــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع لشركة في طور التكوين:

طبقا للمادة 422 من القانون المدني فإنه يمكن تقديم المحل التجاري كمساهمة في شركة على سبيل الإنتفاع فقط و تسري عليه أحكام عقد الإيجار ، و منه يعتبر تأجير محل تجاري من التاجر المساهم لفائدة الشركة و يتلقى مقابل ذلك حصة في رأسمال الشركة تخول له الحصول على نسبة من الفوائد بقدر قيمة هذا الإنتفاع ، و بعد نهاية مدة الإنتفاع المتفق عليها في العقد التأسيسي للشركة يرجع المحل التجاري إلى صاحبه و تبقى حصته قائمة مقابل الإنتفاع السابق .

و في هذه الحالة فإن التعديلات الجديدة على حق الإيجار لا تؤثر كثيرا على رأسمال الشركة لأن مدة الإنتفاع هي أصلا مؤقتة و خاصة إذا كانت مساوية أو أقل من المدة المتبقية في عقد الإيجار للمحل التجاري المساهم به ، و هو ما يجب على الشركاء التنبه له عند إبرام عقد الشركة حتى يمكنهم تقييم حصة الإنتفاع بدقة و لا يبالغ فيها .

غير أنه إذا كانت مدة الإنتفاع في عقد الشركة أطول من المدة المتبقية في عقد إيجار المحل التجاري المساهم به في رأسمالها و إنتهى عقد الإيجار و ألزمت الشركة بالإخلاء فإن التاجر المساهم بالمحل التجاري ملزم بأن يأجر عقارا جديدا ليستغل فيه المحل التجاري طيلة المدة المتبقية من حق الإنتفاع و إلا تستطيع الشركة و الشركاء الرجوع عليه بدعوى ضمان عدم التعرض و تلزمه قضاء بذلك و بالتعويض عما أصابها من ضرر و ما فاتها من كسب .

الفرع الثاني: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قائمة:

في هذه الحالة فإن الشركة قائمة بكل شروطها و مقوماتها المادية و القانونية و خاصة رأسمالها، لكنها تريد أن تزيد في رأسمالها فتقبل مساهمة التاجر بمحله التجاري و تعطى له حصة في رأس المال مساوية لقيمة محله التجاري إذا قدم المحل على سبيل التمليك للشركة أو حصة مساوية لقيمة الإنتفاع إذا قدم المحل على سبيل الإنتفاع فقط.

هنا و إن كانت التعديلات الجديدة على حق الإيجار لا تؤثر كثير على وجود الشركة ككل حتى و لو إنعدم المحل التجاري المقدم كحصة للشركة بزوال عناصره و خاصة عنصر الإتصال بالعملاء في حالة إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 ، دون تجديد أو تعويض إستحقاقي و إخلائهم للعقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري .

غير أن تأثير التعديلات الجديدة يظهر في:

- إلحاق خسارة بالمؤسسة قد تكون كبيرة إذا ما قدر المحل التجاري بمبلغ كبيرعند المساهمة به و هو ما قد يزعزع ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال.

- أو تتكبد الشركة خسارة إضافية إلى خسارة المحل بأن تتكفل بتأجير عقار جديد ليستغل فيه المحل التجاري بالإضافة إلى مصاريف النقل و التحويل, و تنتظر مدة أخرى من أجل تكوين عناصر جديدة للمحل الجديدة و جلب العملاء له و هو ما قد يفوت عليها فرصة تحقيق أرباح.

- إن حصة المساهم مقدم المحل التجاري تصبح بدون مقابل إذا إنعدم عنصر الإتصال بالعملاء و منه المحل التجاري ككل من جراء تحويل موقعه أو تصبح الحصة تفوق بكثير قيمة المحل التجاري الجديدة بعد تحويله و هو ما يعد إثراء بلا سبب من طرف المساهم مقدم المحل التجاري على حساب الشركاء الأخرين.

- غير أنه في حالة تقديم المحل التجاري كحصة في الشركة للإنتفاع به فقط فإن الخسارة تكون أقل و يجب أن يراعى في تحديد مدة الإنتفاع المدة المتبقية في عقد الإيجار حتى تكون مساوية لها ولا تخسر الشركة شيئ.

hadia369

2013-06-20, 17:52

يتبع
لمبحث الثانـــــــي:أثر التعديلات الجديدة على عقد رهن المحل التجاري:

إنه من الثابت قانونا أنه يجوز للتاجر إستعمال محله التجاري الذي هو منقول معنوي للحصول على قروض أو لضمان ديون مؤجلة وهذا برهنا رهنا حيازيا ، غير أن الرهن الحيازي في الشريعة العامة الواردة في المادة 951 من القانون المدني تقتضي نقل حيازة المنقول المرهون من المدين الراهن إلى الدائن المرتهن ، و مما لا شك فيه أن التاجر عندما يرهن محله التجاري فإنه لا يريد نزع الحيازة منه لأن ذلك يؤدي إلى حرمانه من إستثمار محله و بالتالي عجزه عن الوفاء بالديون التي إقترضها أصلا لإستغلال المحل المرهون .

و من أجل ذلك عمد المشرع الجزائري على غرار أغلبية التشريعات الحديثة إلى النص على بقاء المحل المرهون في حيازة المدين الراهن و إخضاعه إلى قواعد قانونية خاصة به في المواد 118 إلى 122 من القانون التجاري و أحكام مشتركة مع بيع المحل التجاري في المواد 123 إلى 146 من القانون التجاري .

و عقد رهن المحل التجاري في التشريع الجزائري هو عمل تجاري بحسب الشكل طبقا للمادة 3 من ق ت ، و الذي يجيز للتاجر رهن محله التجاري لآي شخص كان و لكن غالبا ما يكون لفائدة البنوك و المؤسسات المالية .

و يخضع رهن المحل الجاري في شروطه الموضوعية من رضا و محل و سبب و أهلية إلى القواعد العامة في القانون المدني بالإضافة إلى أحكام خاصة في القانون التجاري منها شكلية العقد الذي يجب أن يكون في شكل رسمي و إجراءات الشهر الإجبارية طبقا للمادة 02 من القانون 90/22 المتضمن السجل التجاري ، هذا كله من أجل حماية الدائنين المرتهنين و تدعيما للثقة في التعاملات التجارية المنصبة على المحل التجاري .

و تظهر آثار التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 على عقد رهن المحل التجاري من جوانب متعددة نوردها في النقاط التالية :

من حيث وعاء الرهن و المدة الممنوحة للتاجر من أجل الوفاء بالديون محل الرهن و هو موضوع المطلب الأول من هذا المبحث ثم من حيث حقوق الدائنين المرتهنين و إجراءات التنفيذ على المحل المرهون والذي سيكون موضوع المطلب الثاني منه .

المطلب الأول : أثر التعديلات الجديدة على وعاء عقد الرهن و مدته :

لا يعد الرهن واقعا على محل تجاري ما لم تكن العناصر الواردة في العقد كافية لتكوين محل تجاري و يجب أن يشمل الرهن على عنصر الإتصال بالزبائن و عنصر الشهرة التجارية بالإضافة إلى العناصر العادية اللازمة لإستغلال المحل والحفاظ علي عنصر الإتصال بالزبائن مثل الإسم التجاري أو العنوان التجاري أو حق الإيجار وذلك بحسب طبيعة النشاط المستغل في المحل المراد رهنه .

غير أن المشرع ميز بين حالتين عند تحديد وعاء الرهن و هما حالة تحديد العناصر المشمولة بالرهن في العقد و حالة عدم تحديد العناصر المشمولة بالرهن في العقد و هو موضوع الفرع الأول من هذا المطلب ، و بالنسبة للفرع الثاني منه سنتطرق فيه إلى أثر التعديلات على المدة الممنوحة للتاجر الراهن من قبل الدائنين المرتهنين للوفاء بالديون محل عقد الرهن .

الفرع الأول : أثر التعديلات الجديدة على وعاء عقد الرهن:

كما ذكرنا سابقا فإن المشرع ميز بين حالتين و هما حالة تحديد العناصر المشمولة بالرهن في العقد و حالة عدم تحديد العناصر المشمولة بالرهن في العقد ، و يأتي تفصيل أثار التعديلات الجديدة على وعاء عقد الرهن حسب الحالتين السابقتين في النقاط التالية .

1ـــ حالة تحديد العناصر المشمولة بالرهن في عقد الرهن :

كما هو ثابت فإن المحل التجاري هو مجموعة من العناصر المعنوية والمادية ذات القيمة المالية سواء منفردة أو مجتمعة نظرا للفائدة التي تعود بها على التاجر من إستغلال محله التجاري فإن وعاء الرهن يمكن أن ينصب على عنصر أو عدة عناصر منها، وقد ترك المشرع للأطراف الحرية في أن يتولوا تحديد العناصر المدرجة في عقد الرهن غير أنه يجب أن يشمل رهن المحل التجاري ككل عنصر الإتصال بالزبائن وعنصر الشهرة التجارية بالإضافة إلى عنصر السند الذي يقوم عليه عنصر الإتصال بالزبائن وهو إما أن يكون إسم المحل التجاري أو عنوانه أو الحق في الإيجار إذا كان موقع العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري المرهون ذو إعتبار في جلب الزبائن .

وفي ظل الأمر 75/59 فإن الدائنين المرتهنين تحمى حقوقهم في مواجهة مالك العقار بحق التجديد المكرس قانونا لفائدة التاجر الراهن في حالة تكون حق الإيجار له طبقا للمادة 172 من القانون التجاري ، أو الحصول على تعويض إستحقاقي مساوي للقيمة التجارية للمحل التجاري مضافا إليها مصاريف النقل والتحويل ، هذا التعويض الذي يدخل ضمن وعاء الرهن نظرا لإحتواء عقد الرهن على حق الإيجار .

ولهذا كان الدائنون الراهنون للمحل التجاري خاصة البنوك والمؤسسات المالية تضمن حقها من هذا الجانب لأنه محمي قانونا بقواعد آمرة من النظام العام لا يجوز الإتفاق على مخالفتها وكل شرط أو بند في عقد الإيجار مخالف لها يعتبر لاغيا ولا يحتج به في مواجهة الدائنين المرتهنين .

غير أنه في ظل القانون 05/02 وبعد إلغاء الحق في الإيجار بإلغاء حق التجديد والتعويض الإستحقاقي فإن قيمة المحل التجاري ستنقص كثيرا لأن المشرع سحب الحماية القانونية التي كان يحظى به التاجر المستأجر في مواجهة مالك العقار ومنه سحب أيضا هذه الحماية من الدائنين المرتهنين .

و تزداد أثار التعديلات الجديدة جسامة على المحل المرهون إذا كان موقع العقار المستغل فيه المحل التجاري ذو أهمية في جلب الزبائن ، أي أن عنصر الحق في الإيجار هو عنصر السند الذي يقوم عليه عنصر الإتصال بالزبائن هذا الأخير الذي هو أساس المحل المرهون.

بالإضافة إلي أثر الموقع علي عنصر الشهرة التجارية كما سبق بيانه في المبحث الثاني من الفصل الأول من هذا البحث.

وهنا إذا إنتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 فإن المدين الراهن ملزم بإخلاء العقار ونقل محله إلي مكان آخر وبالتالي فقدان كلي للعناصر المعنوية للمحل التجاري المرهونة ، وليس للدائنين المرتهنين أية حماية قانونية من هذا الخطر لأنهم ليس لهم الحق في إجبار المؤجر مالك العقار أن يجدد لهم أو يعوض لهم عن فقد العناصر المرهونة بسبب عدم تجديد عقد الإيجار.

هذا الوضع الذي سوف يؤثر سلبا علي بعض النشاطات التجارية وبعض المحلات التجارية التي يبرم عقد إيجارها في ضل القانون 05/02 بان لا تصبح مقبولة في المعاملات التجارية كضمان للديون نظرا للمخاطر السابق بيانها و منه تصبح هذه المحلات دون قيمة إقتصادية أو مالية تعود بالفائدة على التاجر مالك المحل التجاري التاجر.

ـــ2 ـــ حالة عدم تحديد العناصر المشمولة بالرهن في عقد الرهن :

إن المشرع الجزائري بنص المادة 119 من القانون التجاري وضع قاعدة مفسرة لإرادة الأطراف في عقد الرهن الوارد علي محل تجاري والذي لم يحدد فيه الأطراف بدقة العناصر المشمولة بالرهن أنه يقع علي العناصر الواردة في نص المادة السابقة وهم العنوان التجاري و الإسم التجاري و الحق في الإيجار و الإتصال بالعملاء و الشهرة التجارية.

أما باقي العناصر المعنوية الأخرى مثل حقوق الملكية الصناعية و الأدبية فإنها لا تدخل ضمن إطار الرهن إلا بإتباع إجراءات قانونية خاصة بها طبقا للمادة 147 من القانون التجاري.

أما البضائع فإنها مستثناة بقوة القانون من رهن المحل التجاري و لا يجوز إدراجها طبقا للمادة 119 من القانون التجاري.

ويظهر آثر التعديلات الجديدة على رهن المحل التجاري في هذه الحالة من جوانب هي:

1ــ بموجب القانون 05/02 تم إلغاء الحق في الإيجار الذي يعتبر عنصر من العناصر الواردة في الرهن بموجب المادة 119 من القانون التجاري والذي يشكل نقص كبير لما يمثله هذا العنصر من قيمة مالية بالنسبة للمحل التجاري حيث أن التعويض الإستحقاقي في بعض المحلات ذات الموقع الممتاز فإنها كانت مبالغ كبيرة جدا قد تغطي في بعض الأحيان كل ديون التاجر .

2 ــ من حيث إستمرار الإستغلال من طرف التاجر الراهن لمحله في نفس الموقع يجعله يحافظ على نشاطه بنفس الوتيرة بل قد تزيد عائدات المحل ببذل التاجر لمجهودات إضافية من أجل سداد ديونه غير أن إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 وإلزام التاجر الراهن بإخلاء العقار فإنه يؤدي إلى إضطرابات كبيرة في نشاط التاجر و بالتالي تفويت فرصة تحقيق أرباح تؤدي إلى الوفاء بالديون محل الرهن.

3 ــ ويظهر تأثير الحق في الإيجار على العناصر الأخرى أيضا إذا كان موقع العقار ذو أهمية بالنسبة للمحل التجاري المرهون وجلب الزبائن كما سبق بيانه في الفقرة الأولى من هذا الفرع والذي كما رأينا سابقا قد يؤدي إلى فقدان أهم العناصر الأمر الذي يؤدي إلى فقدان المحل التجاري ككل و هو وعاء عقد الرهن .

الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على مدة عقد رهن المحل التجاري :

لقد كان في ظل الأمر 75/59 يحظى التاجر الذي تكون له حق الإيجار طبقا للمادة 172 من القانون التجاري بحماية قانونية في مواجهة صاحب العقار المؤجر، وذلك بتكريس حق تجديد عقد الإيجار إذا إنتهت مدته ، أو أن يحصل التاجر المستأجر على تعويض إستحقاقي كما هو منصوص عليه قانونا إذا رفض المؤجر أن يجدد له ، وعليه فإن التاجر المستأجر عندما يرهن محله التجاري فإن الدائنين المرتهنين كانوا يمهلون التاجر الراهن مدة معقولة للوفاء بالديون التي أنشئ الرهن من أجلها ، ولا يراعون تاريخ نهاية عقد الإيجار لأن حقوقهم كانت مضمونة بقوة القانون بموجب حق التجديد المكرس لفائدة التاجر الراهن ، أو الحصول على تعويض إستحقاقي إذا رفض المؤجر أن يجدد للتاجر الراهن .

وهذه الإمتيازات كانت تعطي ثقة كبيرة في المعاملات التجارية الواردة على المحل التجاري ، الذي يشكل ضمانة كبيرة وكافية لحقوق الدائنين المرتهنين ، ومنه فإن التاجر الراهن كان يستفيد من مهل طويلة و كافية من أجل الوفاء بالديون محل الرهن بضمان محله التجاري .

غير أنه في ظل القانون 05/02 وبعد إلغاء حق التجديد والتعويض الإستحقاقي فإن عقود إيجار المحلات المبرمة في ظل هذا القانون سوف تجعل من مدة إستحقاق الديون محل الرهن تتناسب عكسيا من مدة عقد الإيجار حيث إذا طالت مدة الإستحقاق سوف تنقص المدة المتبقية في عقد الإيجار وتعرض مصالح الدائنين المرتهنين للخطر إذا إنتهى عقد الإيجار قبل حلول أجل إستحقاق الديون ، بحيث إذا أخلى التاجر الراهن العقار المستغل فيه المحل التجاري قبل الوفاء بالديون محل الرهن فإنه سيفقد بعض العناصر المعنوية من المحل التجاري هذا إذا لم يفقد كل العناصر المعنوية بفقد عنصر الإتصال بالزبائن إذا كان موقع العقار ذو إعتبار في جلب الزبائن ويصبح الرهن بدون محل .

ونتيجة لما سبق فإن الدائنين المرتهنين بعد سريان القانون 05/02 ، عليهم أن يراعوا تاريخ نهاية عقد الإيجار المبرم في ظل هذا القانون و يقدروا مدى كفاية المدة المتبقية منه لكي ينفذوا على المحل التجاري قبل نهاية عقد الإيجار و ينفذوا على كل العناصر التي إشتملها الرهن ، وهذا ما يجعلهم لا يمهلون التاجر الراهن مدة طويلة للوفاء،هذا في حالة ما إذا قبلوا أصلا المحل التجاري كضمان وكمحل للرهن .

فإذا أشرف عقد الإيجار على نهايته ولا يوجد شرط في عقد الإيجار بالتجديد فإنه لا يستطيع التاجر أن يستعمل محله التجاري كوسيلة لضمان ديونه لأنه لا يصبح مقبول كمحل للرهن نظرا لأن المدة المتبقية في عقد الإيجار غير كافية للتنفيذ عليه إذا لم يوفي للدائنين المرتهنين.

المطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على حقوق الدائنين المرتهنين وإجراءات التنفيذ على المحل التجاري المرهون:

إن المشرع الجزائري قد قرر في القانون التجاري حماية قانونية للدائنين المرتهنين لحفظ حقوقهم في مواجهة المدين الراهن بالإظافة إلي حق الأولوية والتتبع رتب علي عاتق هذا الأخير إلتزمات للحفاظ علي المحل التجاري المرهون وعلي جميع عناصره المشمولة بالرهن و ألزمه بالقيام ببعض الإجراءات التي يجب مراعاتها تحت طائلة سقوط آجال الديون منها إجراءات التبليغ المنصوص عليها بالمادة 123 من القانون التجاري عند نقل مركز المحل التجاري المرهون ، وكذا بالمادة 124 عند فسخ عقد الإيجار سواء قضائيا أو رضائيا وهو موضوع الفرع الأول من هذا المطلب من خلال دراسة مدى تطبيق هذه الأحكام في ظل القانون 05/02 .

وكذالك إجراءات التنفيذ الجبري علي المحل المرهون و بيعه قضائيا ومدي تأثرها باحكام القانون 05/02 وهو موضوع الفرع الثاني منه .

الفرع الأول : أثر التعديلات الجديدة علي حقوق الدائنين المرتهنين

تظهر آثار التعديلات الجديدة الواردة بموجب القانون05/02 على حقوق الدائنين المرتهنين من خلال بعض الإلتزامات التي رتبها المشرع على المدين الراهن حماية للمحل التجاري الرهون وهي كما يلي :

ــ 1ـــ من خلال نص المادة 123 من القانون التجاري التي ألزمت المدين الراهن في حالة نقل المحل التجاري إلى مركز جديد أن يخطر الدائنين خلال 15 يوم عن رغبته في نقله تحت طائلة سقوط أجال الديون إذا ما أخل بهذا الإلتزام .

و هنا تظهر قيمة مركز المحل التجاري بالنسبة إلى المحل بذاته و إلى حقوق الدائنين المرتهنين ، فإذا ما تم نقل المحل التجاري إلى مركز جديد فللمدنين المرتهنين حق المطالبة بسقوط أجال الديون و بيع المحل المرهون بالمزاد العلني طبقا للمادة 125 من القانون التجاري هذا في ظل أحكام الأمر 75/59 حيث يتمتع المدين الراهن بحق التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي .

ثم تأتي المادة 124 من القانون التجاري التي تلزم المدين الراهن في حالة فسخ عقد الإيجار سواء قضائيا أو رضائيا أن يخطر الدائنين المرتهنين قبل شهر من فسخ العقد حتي يتسني لهم أن يتدخلوا في دعوى الفسخ في حالة الفسخ القضائي للدفاع عل حقوق مدينهم سواء بالتمسك بالتجديد وتصحيح المخالفات التي يكون قد إرتكبها مدينهم للوقاية من فسخ عقد الإيجار أو الحصول علي تعويض إستحقاقي إذا قضي بالفسخ ، وكذلك الأمر بالنسبة للفسخ الرضائي لحماية حقوقهم من تواطئ مدينهم مع المؤجرمالك العقار .

غير أنه في ظل القانون 05/02 فإنه عند نهاية عقد الإيجار يلتزم المؤجر المدين الراهن بمغادرة المحل دون أن يكون له الحق في التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي و لا يحتاج إنهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 إلى دعوة قضائية و لا موافقة المستأجر بل حتى أنه المؤجر لا يوجه له تنبيه بالأخلاء فهل تبقى أحكام المواد 123 و 124 سارية المفعول على عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05/02 , و يبقى هذا الإلتزام قائم على عاتق المدين الراهن.

في رأينا فإن الإلتزام الوارد بالمادتين 123 و 124 ق ت رتبه المشرع على عاتق المدين الراهن حيث كان يتمتع هذا الأخير في ظل الأمر 75/59 بحق التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي فإذا تواطأ مع المؤجر و تنازل عن أحد هذه الحقوق فإنه يضر بحقوق الدائنين المرتهنين لذا أعطى لهم المشرع الحق في طلب إسقاط الديون و التدخل في دعاوى فسخ عقد الإيجار أو طلب بيع المحل التجاري قضائيا لحماية حقوقهم من هذا التواطئ .

أما في ظل القانون 05/02 و بعد إلغاء حق التجديد و التعويض الإستحقاقي و بعد أن أصبحت عقود الإيجار رسمية فإننا نرى أن الإلتزام بإبلاغ الدائنين المرتهنين بنهاية عقد الإيجار غير لازم نظرا لأن الدائنين من واجبهم بذل عناية الرجل العادي بأن يطلعوا على عقد الإيجار إذا كانوا يعلمون أنه مبرم في ظل القانون 05/02 و بالتالي يراعون تاريخ نهاية الإيجار ، غير أنه يبقى لهم الحق في طلب سقوط أجال إستحقاق الديون و بيع المحل المرهون قضائيا إذا ما أثبتوا أن حقوقهم سوف تتعرض للخطر عند نهاية عقد الإيجار و طرد المدين من العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري و أنهم كانوا محل غش من المدين بأن أخفى عليهم أن عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05/02.

الفرع الثاني: أثار التعديلات الجديدة على إجراءات التنفيذ الجبري و بيع المحل المرهون قضائيا:

إن الدائنين المرتهنين بموجب حق الأولوية و التتبع المكرس لهم قانونا و الذي يخول لهم تتبع المحل المرهون في أي يد كانت و طلب بيعه قضائيا و إستفاء ديونهم بالأسبقية من ثمنه عل الدائنين العاديين ، فإنه في ظل الأمر 75/59 الذي يحمي المدين الراهن من المؤجر مالك العقار بحق التجديد فإن حقوق الدائنين عند مباشرة التنفيذ الجبري على المحل المرهون كانت محمية بحق التجديد فلا يستطيع المؤجر فسخ عقد الإيجار و منعهم من إتمام إجراءات التنفيذ و البيع .

غير أنه في ظل هذا القانون 05/02 و بعد إلغاء حق التجديد فإن إجراءات التنفيذ غير محمية عند نهاية عقد الإيجار فيلزمون بمغادرة العقار و نقل المحل التجاري إلى مكان آخر و هو ما يؤثر على قيمة المحل التجاري و يجعله يفقد جل العناصر المعنوية المكونة للرهن ، بل في بعض الحالات إذا كان موقع العقار ذو إعتبار في جلب الزبائن فإنه لا يبقى لهم أي عنصر ينفذون عليه.

و بفرض أنهم باشروا عملية البيع بالمزاد العلني قبل نهاية عقد الإ يجار فإن المشتري للمحل التجاري إذا علم أن عقد الإيجار سوف ينتهي في مدة قصيرة فإنه لا يقدم أصلا على شراء هذا المحل ،و إن أقدم على الشراء فإنه سوف يقدم ثمن زهيد جدا لايفي بالديون نظرا لتأثر العناصر المعنوية للمحل التجاري بسبب إنتهاء عقد الإيجار .

كما تجدر الملاحظة أن القانون 05/02 قد ألغى أيضا التعويض الإستحقاقي الذي كان يغطى جزء من الديون عندما ينفذ الدائنون المرتهنون على المحل المرهون في حالة نهاية عقد الإيجار.

و منه فإن حقوق الدائنين المرتهنين لا تحظى بأية حماية في وجه المؤجر صاحب العقار حتى في إجراءات التنفيذ و البيع نظرا لأن القانون 05/02 قد ألزم المدين الراهن بإخلاء المحل بمجرد نهاية عقد الإيجار كما لايستطيع القاضى أن يلزم المؤجر بالتجديد من أجل إتمام إجراءات التنفيذ و البيع للمحل المرهون حسب التعديل الجديد.

خــــــــاتــــمة

و في ختام بحثنا هذا و الذي إستعرضنا من خلاله التعديلات الجديدة التي مست حق الإيجار التجاري بموجب القانون 05/02 المعدل و المتمم للأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري ، حيث ألغى الحق في الإيجار المتمثل في الحق في التجديد أو التعويض الإستحقاقي عند نهاية عقد الإيجار الذي أصبح يحرر في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان ، و أصبح المستأجر ملزم بإخلاء المحل عند نهاية العقد دون أن يوجه له المؤجر تنبيه بالإخلاء ، و أثار هذه الأحكام على المحل التجاري كمال منقول معنوي متكون من مجموعه من العناصر المعنوية و المادية و التصرفات الواردة عليه من بيع ورهن و إسهام به في رأسمال شركة فإننا سجلنا الملاحظات التالية :

v إن المشرع الجزائري بعد أن كان يساير المشرع الفرنسي بالنسبة للنصوص المتعلقة بالقانون التجاري خاصة المرسوم 53/960 المؤرخ في 30 سبتمبر 1953 المتضمن العلاقة بين المؤجر و المستأجر للمحلات ذات الإستعمال التجاري بموجب الأمر 75/59 فإنه بموجب التعديل الوارد بالقانون 05/02 قد أعاد إعتماد النظام القانون الذي كان سائدا في فرنسا من 1909 إلى 1953 الذي يعترف بالقيمة الإقتصادية للمحل التجاري بتكريس قواعد قانونية تسمح ببيعه و رهنه و الإسهام به في رأسمال شركة دون الإعتراف بحق الإيجار للتاجر المستأجر .

v إن المشرع الجزائري بموجب القانون 05/02 أعطى الأولوية في الحماية القانونية للمؤجر مالك العقار المستغل فيه محل تجاري على حساب المستأجر مالك المحل التجاري ، حيث أصبح المؤجر يمارس حق إسترجاع محله دون أي إجراء و لا دفع أي تعويض للمستأجر المخلي .

v إن القيمة المالية للمحل التجاري المبرم عقد إيجاره بعد سريان القانون 05/02 ستنقص بسبب فقد عنصر الحق في الإيجار أو قد تتلاشى قيمته المالية كلية و يصبح لا يصلح كمحل للتعامل به سواء ببيعه أو الإسهام به في رأسمال شركة و لا يشكل ضمانا للديون برهنه إذا كان عنصر الحق في الإيجار هو عنصر السند الذي يقوم عليه عنصر الإتصال بالزبائن ، أو كان موقع العقار المستغل فيه المحل التجاري ذو إعتبار في جلب الزبائن و الحفاظ عليهم .

v إن بعض النشاطات التجارية التي تعتمد أساسا في جلب زبائنها و الحفاظ عليهم على موقع المحل التجاري خاصة تجارات التجزئة و الفنادق و المقاهي والمطاعم و التجارات الواقعة في الساحات العمومية و الشوارع الرئيسية في المدن و غيرها سيتكبد التجار الممارسون لها خسارات معتبرة بعد سريان أحكام القانون 05/02 و كانت عقود إيجار محلاتهم مبرمة في ظله لأنهم سينفقون أموالا و مجهودات كبيرة و يخسرون وقتا طويلا في تكوين العناصر المعنوية لمحلاتهم التجارية ثم بعد نهاية مدة العقد يخلون تلك المحلات دون حق في التجديد و لا تعويض ، بينما يستفيد المؤجرون من تلك المحلات بكامل عناصرها دون أي مجهود و لا ثمن ، مما يعد إثراء بالا سبب على حساب المستأجر المخلي.

و بالنسبة للفقه الجزائري فأنهم لم يكتبوا بعد في هذه التعديلات لنسجل أرائهم إلا الدكتورة نادية التي تطرقت للتعديل الجديد بشكل وجيز جدا و التي ترى أن النصوص القديمة للقانون التجاري قبل تعديل 2005 هو من رواسب النظام الطائفي الذي إصطبغ به القانون الفرنسي و نقله عنه المشرع الجزائري ، و ان المشرع ساير التطور الحديث بإلغاء تلك النصوص بموجب القانون 05/02 لأن إقتصاد السوق يقوم على دعامة حماية الملكية الخاصة و حرية التعاقد من جهة و من جهة ثانية لقد وضع المشرع حدا للتحايلات و الغش التي كانت تقع بصدد عقود الإيجار [1] .

إنه حقيقة فإن المشرع أتى بأحكام الإيجار الجديدة بهدف محاربة الغش و التحايل الذي كان يقوم به المؤجرون تفاديا للتعويض الإستحقاقي بإبرام عقود أقل من 24 شهرا ، و كذلك بهدف جبائي و هو تحصيل الضرائب على عائدات العقارات و خاصة تأجيرها بأن فرض الرسمية في عقود الإيجار .

و أن المشرع كرس حقيقة حرية التعاقد و أخضع عقد الإيجار التجاري للقواعد العامة للعقد في القانون المدني و لمبدأ سلطان الإرادة وأخرجه من دائرة القواعد الآمرة التي كانت تقيد أطراف العقد خاصة القواعد التي كانت تحكم نهايته ، وشجع المؤجرين على إيجار عقاراتهم لمدة طويلة .

ألا أننا و إن كنا نؤيد الرأي السابق فيما ذهب إليه إلا أننا نسجل بعض الملاحظات ، فإن المشرع بإلغاء حق الإيجار كلية فإنه أعطى للمؤجرين حقوق كبيرة في مواجهة المستأجرين و جعلهم يثرون بدون سبب على حسابهم ، لأن المستاجرين يبذلون مجهودات كبيرة و يخسرون أمولا و وقت كبير من أجل تكوين العناصر المعنوية للمحل التجاري ثم يفقدونها هكذا بدون أي تعويض .

كما أن أحكام التصرفات الواردة على المحل التجاري جاءت في ظل الأمر 75/59 مما جعل البعض منها يحتاج إلى مراجعة بعد التعديل بموجب القانون 05/02 لمسايرة الأحكام الجديدة .

و في رأيينا لو أن المشرع رفع مدة الإستفادة من حق الإيجار الى 5 سنوات أو أكثر دون إلغائه حتى يوازن بين حقوق المؤجر و المستأجر و يشجع أصحاب الأملاك العقارية على تأجير أملاكهم .
الموضوع منقول

hadia369

2013-06-20, 17:56

سئلة امتحان ماجستير العلوم القانونية -قانون خاص -

القانون المدني 2007 : مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
كلية الحقوق - ورقلة 2003 :
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائر
كلية الحقوق -بن عكنون الجزائر العاصمة 2007 :
الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش
قانون الأعمال:2005
اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري ) بمناسبة تعديل القانون التجاري
قانون الأعمال 2004: علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار)
بسكرة 2003: ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟
البليدة قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واستثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
كلية الحقوق -بن عكنون مسؤولية وعقود 2006:
لتوازن العقدي _القاضي والعقد
باتنة عقاري: -النظام العام -القوة الملزمة للعقد
بسكرة2006: العقد شربعة المتعاقدين . علق
تلمسان2005: 1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2 -التجاري: ورد تعديل على القانون التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006 المدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
قانون اعمال : كيف حمى المشرع الغير في الشركات التجارية
سيدي بلعباس قانون الأعمال2005-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي
مدرسة الدكتوراه 2009 :قانون الطبي : مبدأ الاحتياط كأساس لبعض حالات المسؤولية . حلل وناقش
تيارت: قارن بين شروط رفع الدعوى قبل وبعد صدور قانون الاجراءات المدنية والادارية ؟
كلية الحقوق -بن عكنون الجزائر 2008:
- ضمانات بائع المحل التجاري - التعويض الإستحقاقي -المسؤولية التقصيرية - النظام العام في العقد
كلية الحقوق -بن عكنون - الجزائر العاصمة
عقود ومسؤولية : - بين مكانة المادة 140 من القانون المدني الجزائري من المادتين 124 و 138 من ق م ج ؟
جامعة البليدة 2008 قانون عقاري :
إجراءات (السؤال الرسمي ) - تعتري الخصومة أثناء سيرها بعض العوامل تحول دون استمرارها , حلل و ناقش .
أســــــرة (السؤال إحتياطي1) - تعرض للأحكام العامة للميراث ...
مدنــــــي (السؤال إحتياطي2) - الضمان العام و الضمان الخاص
ورقلة - عقاري:اهمية التفريق بين المنقول والعقار؟
سؤال احتياطي:-ماهو الشهر العقاري للعقود الواردة على العقار
قانون الاعمال2009 :
-ماهي العناصر الغير المادية للمحل التجاري و الملكية الفكرية؟
الأسئلة الأحتياطية:- مدى استقلالية القانون التجاري عن القانون المدني؟
يقال ان تطبيق نظرية البطلان في العقود التجارية أضيق من العقود الاخرى ؟
- رفض تجديد الأيجار التجار ي ’ حلل وناقش ؟
كلية الحقوق بن عكنون / عقود ومسؤولية 2009/2010:
تعتبر كل من المسؤولية عن فعل الغير
ومسؤولية عن فعل الشيء مسؤوليتين احتياطتين حماية للمضرور حلل وناقش وفق
القانون المدنى الجزائرى
-مصير تصرفات التاجر المفلس ففي فترة الريبة؟ -الأصول القانونية و المؤسساتية للمنافسة في القانون الجزائري..؟ حلل وناقش..
-القيود الواردة على جوار العقار حلل و ناقش
جامعة أم البواقي 2009:
بين توجه المشرع الجزائري في معالجة عنصر الولي في قانون الأسرة الجزائري؟
ماجستير وهران في قانون الاعمال2007 :
يقول الفقيه الانجليزي هوستن(ان
الفرق بين المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية,انه في الاولى يكون
الواجب محددا بواسطة القانون بصورة جوهري.اما في الثانية يحدد الواجب
الاطراف بانفسهم.وفضلا عن ذلك يكون الواجب في المسؤولية التقصيرية موجودا
بالنسبة لكل الناس بصورة عامة,اما في العقد فيكون موجود في مواجهة شخص او
اشخاص محددين.)حلل ذلك مبررا مظاهر تبرير ازدواجية المسؤولية.
مسابقة الماجستير فرع القانون العقاري :قيود الجوار في العقار.؟ حلل و ناقش
مسابقة ماجستير قانون عقاري دورة 2005-2006 بتبسة:
اولا** ناقش مظاهر تميز البيع العقاري عن غيره ؟ ثانيا ** الحجز العقاري
المركز الجامعي العربي بن مهيدي مدرسة الدكتوراه دورة أكتوبر 2008: تخصص العقود المدنية:
- عقد شريعة المتعاقدين لا يجو نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون.
- الشكلية في عقد البيع، حلل ذلك.
أسئلة ماجستير دكتوراه القانون والصحة:
أولا : المدني السؤال كالأتي: بين المركز القانوني للمضرور بالإرتداد
سؤال قانون الاعمال في جامعة البليدة :
لا يكفي لتمام العقد و انتاجه لاثاره القانونية وجود الاهلية بل يجب ان تمارس بدون عوارض و اختيار مدرك. حلل و ناقش .
مسابقة الماجستير بجامعة البليدة- اختصاص عقود و مسؤولية
السؤال في مادة قانون الاسرة :حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية ، هل هو حكم كاشف للطلاق أم منشئ له؟
سؤال خاص بمسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال : ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟
سؤال ماجستير قانون الاعمال المقارن بوهران2007
يقول الفقيه الانجليزي هوستن*ان الفرق بين المسؤولية التقصيرية والمسؤولية
العقدية,انه في الاولى يكون الواجب محددا بواسطة القانون بصورة جوهري.اما
في الثانية يحدد الواجب الاطراف بانفسهم. وفضلا عن ذلك يكون الواجب في
المسؤولية التقصيرية موجودا بالنسبة لكل الناس بصورة عامة,اما في العقد
فيكون موجود في مواجهة شخص او اشخاص محددين*
حلل ذلك مبررا مظاهر تبرير ازدواجية المسؤولية.
أسئلة الماجستير في القانون العقاري : 2008/2009 جامعة سعد دحلب البليدة :
- قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها.حلل وناقش؟
جامعة الجزائر كلية الحقوق بن عكنون :
- أهمية التفرقة بين العقار والمنقول .حلل وناقش ؟
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــ

hadia369

2013-06-20, 18:08

مواضيع سابقة لمسابقة الماجستير في القانون التي طرحت في مختلف الجامعات

.) بن عكنون:
مسؤولية وعقود 2006: لتوازن العقدي([/b] سِؤال محور ل: القاضي والعقد يرجى مراجعة مجلة القضاء 2004 دليل الإمتحانات ويلاحظ في بن عكنون تكرار الأسئلة الإحتياطية وهذا عن تجربة
حيث سبق لي وأن نجحت هناك
قانون الأعمال:2005 (نجحت فيه) اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري )بمناسبة تعديل القانون التجاري)
قانون الأعمال2004: علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار)
قانون الأعمال2003: طبيعة عقد الشركة
مسؤولية وعقود2003:الشكلية(مراجعة كتاب علي فيلالي)

2) البليدة:
قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واتثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
باتنة :عقاري1-النظام العام
2-القوة الملزمة للعقد+امتحان مصطلحات فرنسية

بسكرة2006:
العقد شربعة المتعاقدين . علق

تلمسان:
2005: القانون الخاص:سؤالين (دفعتنا)
1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006:
1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية)

سيدي بلعباس:قانون الأعمال2005:
1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي

مستغانم: 2005قانون العمل
يقال أن قانون العمل حام .علق

القانون العام والقانون الدولي
بن عكنون:2004 كيف النظام الدستوري الجزائري؟
.......2005 تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر
..لاأعرف التاريخ:حدود اللائحة والقانون
بن عكنون :2004 المنظمات غير الحكومية
بن عكنون 2003 الفرد في القانون الدولي
بن عكنون 2005: جنائي: جريمة تبييض الأموال

اسئلة ماجستير في القانون الجنائي لسنة2006/2007 جامعة سيدي بلعباس
1- مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات, و هي التي تحكم قاعد الاثبات في المواد الجنائية.
وضح ذلك
2-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي تنافر ام تناسق؟

*سؤال الماجيستير الخاص بالملكية الفكرية لسنة 2002 ببن عكنون الجزائر العاصمة هو:
ماهي الطبيعة القانونية لحقوق المؤلف؟
وفي سنة 2004
الحقوق المعنوية للمؤلف؟

سؤال مسابقة ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟؟

* سؤال ماجستير قانون عام في مادة القانون الدولي العام جامعة تلمسان 2003

تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟؟

* اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية هي:

-مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات و هي التي تحكم قواعد الاثبات في المواد الجنائية .
وضح ذلك؟

-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي .تنافر ام تناسق؟

- سؤال خاص بمسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال

- ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟؟
* اسئلة مسابقة ماجستير لجامعة البليدة العام الماضي 2006 في القانون الدولي كانت

تعد المعاهدات الدولية اداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال ابرامها. فهل يكون الامر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟

* مسابقة ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام./الدولة والمؤسسات العومية

السؤال: تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟

- سؤال الماجستير في المركز الجامعي أم البواقي 2006
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟

* ماجستير القانون الخاص كلية الحقوق
جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003

تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟
- سؤال الماجستير الخاص بجامعة باتنة الخاص بالقانون الدولي،
العام 2006
ناقش و حلل المادة 38 من قانون محكمة العدل الدولية ؟؟
كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / دستوري
السؤال:يعتبر قانون العقوبات كدستور للحريات حلل و ناقش ذلك على ضوء الأحكام المتعلقة بالإستدلال والتحقيق ؟؟

كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / قانون الأعمال
السؤال كان كالأتي:الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش

سؤال مسابقة الماجستير في القانون الدستوري جامعة محمد خيضر ببسكرة 2007
-أجب على السؤال التالي:
صور الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة في ظل التعديل الدستوري الجزائري لسنة 1996.

hadia369

2013-06-20, 18:09

مجموعة من نماذج أسئلة الماجستير للجامعات الجزائرية
في العلوم القانونية والإدارية
جامعة سعد دحلب - البليدة - كلية العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006 التخصص : القانون الدولي

السؤال:
كانت تعد المعاهدات الدولية أداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال إبرامها. فهل يكون الأمر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟

جامعة تلمسان كلية العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2003
التخصص : قانون عام القانون الدولي العام

تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟

جامعة محمد خيضر - بسكرة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006 التخصص : قانون أعمال

السؤال - ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟

جامعة الجزائر كلية الحقوق
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006 التخصص : القانون العام

السؤال:
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟

المركز الجامعي بأم البواقي - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006 التخصص : قانون إداري

السؤال:
1- تكلم عن معايير الاختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟

جامعة سيدي بلعباس كلية العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006
التخصص : العلوم الجنائية مادة الإجراءات الجزائية :
السؤال: تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الإثبات وهي التي تحكم قواعد الإثبات في المواد الجنائية.
وضح ذلك؟

- مادة الجنائي :
قانون العقوبات و حرية الرأي . تنافر أم تناسق؟

جامعة قاصدي مرباح - ورقلة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2003 التخصص : القانون الخاص
السؤال:
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

شكيب خان

2013-06-20, 22:04

السلام عليكم
اطلب من الله العزيز القدير ان يجعل هذا العمل في ميزان الحسنات لكل من ساهم فيه من بعيد اوقريب وبالخصوص الاخت hadia
وشكرا وجزاك الله خيرا و السلام

hadia369

2013-06-20, 22:51

جامعة قاصدي مرباح - ورقلة - معهد العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2003 التخصص : القانون الخاص
السؤال:
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟

يجب أن يكون رضاء المتعاقدين سليما ، أي خاليا من كل عيب.
و عيوب الرضا هي :
المطلب الأول : 1 /- الغلط
المطلب الثاني : 2 /- الغش أو التدليس
المطلب الثالث : 3 /- الإكراه
المطلب الرابع : 4/-الاستغلال أو الغبن

المطلب الأول : الغــــــــلط
تعريف : الغلط هو الاعتقاد بصحته ما ليس بصحيح أو بعدم صحة ما هو صحيح و هو عيب من عيوب الرضى : إذا يسمح القانون لمن وقع فيه أن يطلب إبطال العمل الحقيقي ، عندما يبلغ حدا كافيا من الجسامة .
مثال ذلك أن يعقد شخصان عقدا ، الأول منهما يبغى من وراء هذا العقد بيع ماله ، والثاني يعتقد إستجاره
-و مثاله أيضا أن يشتري إنسان شيئا يعتقد أنه قديم بينما هو حديث
- و العكس ، فإذا ذكرت في العقد، بعض الشروط ثم لم تتوفر فإن العقد لا يوصف بأنه قابل للإبطال للغلط، وإنما يكون صحيحا قابلا للفسخ لعدم إمكان تنفيذه بالصورة المتفق عليها.
-النظرية التقليدية تقول بثلاثة أنواع من الغلط هي :
1- النوع الأول من الغلط : هو الغلط الذي يبطل العقد بطلا مطلقا، بعبارة أخرى ، هو الغلط الذي يعدم الرضا ، و يكون في ماهية العقد ، أو في ذاتية محل الالتزام ، أو في سبب الالتزام.
2- النوع الثاني من الغلط : هو الغلط الذي يبطل العقد بطلانا نسبيا ، و يكون في حالتين هما الغلط في مادة الشيء ، والغلط في شخص المتعاقد ، إذا كانت شخصيته محل اعتبار.
3 - النوع الثالث من الغلط : هو الغلط الذي أثره له في صحة العقد ، أي الغلط فيه صفة غير جوهرية.
المشرع الجزائري وضع معيار عاما ، و أخذ بالمعيار الذاتي في المادتين 81 و 82 من القانون المدني .
حسب المادة 81 : " يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري وقت إبرام العقد ، أن يطلب إبطاله."
و تضيف المادة 82 من نفس القانون ." يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع عن إبرام العقد لو يقع في هذا الغلط ".
-مشكلة التوقيت بين احترام مبدأ سلطان الإرادة و استقرار المعاملات :
-لعدم وقوع انهيار العقود و لحماية التعامل يجب :
-1 على مدعى الغلط أن يقيم الدليل
2- أن يكون الغلط جوهري
-قضية الغلط في القانون ، و الغلط في الواقعة
- تنص المادة 83 من القانون المدني : " يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون إذا توفرت فيه شروط الغلط في الواقع طبقا للمادتين 81 و 82 ما لم يقض القانون بغير ذلك".
- نستخلص من المادة 83 أن الغلط في القانون كالغلط في الواقعة كلاهما يعيب الرضا بشرط :
1)أن يكون الغلط جوهريا ( طبقا للمادتين 81 و 82 )
2)إذا ما لم يقضي القانون بغير ذلك ( مثلا المادة 465 التي تنص أنه " لا يجوز الطعن
في الصلح بسبب غلط في القانون".
3)بشرط أن يقع هذا الغلط في قاعدة قانونية ثابتة ،أي واردة في التشريع أو استقر عليها القضاء ، و ليست محل أي خلاف.
"الجهل بالقانون ليس عذرا "
- قضية الغلط الذي يتعارض مع ما يقضي به حسن النية :
المادة 85 من القانون المدني تنص " ليس لمن وقع في الغلط أن يتمسك به على وجه
يتعارض مع ما يقضي به حسن النية "
ويبقى بالأخص ملزما بالعقد قصد إبرامه إذا أظهر الظرف الآخرإستعداده لتنفيذ هذا العقد".
و يمكن أن يقال حسن النية هنا يقصد به نزاهة التعامل.
قضية الغالط الفاضح ، أو الغلط الغير مسموح هو الغلط الناشئ عن الجهل فاضح،أو إهمال
أو عدم المعاينة للشيء المتعاقد عليه ، أو لعدم قراءة نصوص العقد.

المطــــــلب الثـــــــاني : الغش أو الخداع أو التدليس
تعريف : بعض الفقهاء يقولون أن : التدليس هو أن يستعمل أحد طرفي العقد،وسائل غايتها تضليل الطرف الآخر: و الحصول على رضاه في الموافقة على عقد أي عمل حقوقي آخر.
-بعض الآخرين من الفقهاء يقولون أن : التدليس هو نوع من الغش، يصاحب تكوين العقد، و هو إيقاع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد نتيجة استعمال الحيلة.
التدليس يؤدي حتما إلى الغلط ، بحيث يمكن القول بعدم جدوى نظرية التدليس ، _اكتفاء بنظرية الغلط .
-و التدليس يعيب الإرادة في جعل العقد قابلا للإبطال
-و التدليس نتيجة حيلة .
-و الحيلة خطأ عمدي يستوجب التعويض طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية.
يستنتج من هذا التعريف أن التدليس يفترض : أربعة شروط :
الشرط 1 : استعمال الوسائل أو الطرق، الإحتيالية .
الشرط 2 : نية التضليل .
الشرط 3 : اعتبار التدليس الدافع إلى العقد .
الشرط 4 : أن يكون التدليس صادر من المتعاقد الآخر.
أو على الأقل أن يكون متصلا به.

الشرط الأول : استعمال وسائل إحتيالية : و يتمثل في
عنصر مادي :
- يكفي الكذب، أو مجرد الكتمان، إذا كان المدلس عليه جاهلا للأمر المكتوم عنه
و لا يستطيع أن يعرفه من طريق آخر ، مثلا : في عقود التأمين
- مثلا و حسب المادة 86 الفقرة 2 من القانون المدني :" يعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان أن ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة ".
الشرط الثاني : توافر نية التضليل لدى المدلس ، مع قصد الوصول إلى غرض غير مشروع.و الشرط الثاني يشكل العنصر المعنوي.
- أما إذا كان الغرض مشروعا فلا تدليس .

الشرط الثالث : اعتبار التدليس الدافع للتعاقد
-حسب المادة 86 الفقرة 1 من القانون المدني : " يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها المتعاقدين أو النائب عنه ، من الجسام بحيث لولاها لما إبرام الطرف الثاني العقد ".
- كما نلاحظ في المادة 86/1 المعيار شخص هنا و قاضي الموضوع هو الذي يقضي في ذلك.
- وهذا التفرقة بين التدليس الدافع للتعاقد ، و التدليس غير الدافع ، هي السائدة في الفقه التقليدي ، و ينتقدها كثير من الفقهاء اللذين يرونا أن التدليس هو تضليل و سوءا دفع إلى التعاقد ، أو اقتصر أثره على قبول بشروط أبهظ(التدليس العارض) ، يعيب الرضا و يجيز طلب إبطال العقد.

الشرط الرابع : أن يكون التدليس صادر من التعاقد الآخر ، أو على الأقل يكون متصلا به
تنص المادة 87 من القانون المدني أن : " إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المدلس عليه أن يطلب العقد ، ما لم يثبت المتعاقد الآخر كان يعلم ، أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس".
-وحسب المادة 87 يجب إذن أن يصدر التدليس من العاقد نائبه(المشار إليه في المادة 86 )، و يرى البعض أن كلمة نائب تعمل على محل التوسع لتشمل كل من يعارض العاقد في إنشاء العقد.
- و لكن المادة من التدليس عالما به ، أو من المفروض حتما أن يعلم به.
- في النهاية أن التدليس لا يؤثر في صحة العقد إذا صدر من غير المتعاقد أو نائبه.

نقطة أخيرة : هل تغني نظرية الغلط ، عن نظرية التدليس.
حسب أغلب الفقهاء : أن نظرية الغلط لا تغني عن نظرية التدليس ،لأنه في النظرية
التقليدية للغلط لم يكن الغلط في القيمة ، أو في الباعث، يبطل العقد في حين أنه لو حدث شي من ذلك نتيجة التدليس يكون العقد باطلا بطلانا نسبيا.
- و من جهة أخرى كان يمكن إبطال العقد للغلط حيث لا يمكن إبطاله للتدليس في حالة
صدور التدليس من أجنبي.
- و في الأخير يجب القول أنه إذا كان الغلط يغني عن التدليس ( ) فإن التدليس
لا يمكن أن يغني عن الغلط.

المـــــــطلـــــــب الثاني : الإكــــــــــراه
تعريف : الإكراه هو الظغط المادي أو المعنوي الذي يوجه إلى شخص بغية حمله التعاقد.
تعريف ثاني : الإكراه هو الظغط بقصد الوصول إلى غرض مشروع يعترض له العاقد، فيولد في نفسه رهبة تدفعه إلى التعاقد.
المعيار الموضوعي للغلط : يأخذ بعين الاعتبار الظغط الذي يتأثر به الرجل الشجاع أو ذو التمييز.
- بعض الفقهاء انتقدوا المعيار الموضوعي لجموده.
- أما المعيار الذاتي للظغط : فيأخذ بعين الاعتبار
مثلا : سن العاقد.
- حالته الاجتماعية و الصحية.
الجنس - الدورة أو الأنوثة
- و هذا المعيار الذاتي يتناسب مع حالة كل عاقد في ذاته.
القانون الفرنسي : جمع بين المعيارين ( الموضوعي و الذاتي)المتعارضين.
- أما القانون الجزائري : فأخذ بالمعيار الذاتي ، حيث أن المادة 88 من القانون المدني تنص : " يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بينة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حق و تعتبر الرهبة قائمة على بينة إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو ، أو أحد أقاربه ، في نفس، أو جسم أو الشرف ، أو المال.
و يراعى في تقدير الإكراه جنس من وقع عليه هذا الإكراه و سنه ، وحالته الاجتماعية ، و الصحية ، و جميع الظروف الأخرى التي من شأنها أن تؤثر في جسامة الإكراه ".
- و تظيف المادة 89 من نفس القانون : " إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد إلا إذا أثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الأمر".
حتى يترتب على الإكراه إبطال العقد ، أو العمل القانوني ، يجب أن يتوفر ثلاثة شروط :
الشرط الأول : استعمال وسيلة من وسائل الإكراه.
الشرط الثاني : و أن تحمل هذه الوسيلة العاقد الآخر على إبرام العقد.
الشرط الثالث : أن تصدر وسيلة الإكراه من العاقد الآخر ، أو تكون متصلة به.

ـ الشــــــرط الأول : استعمال وسيلة من وسائل الإكراه.
هذا العنصر المادي يتكون من عنصرين أساسيين :
العنصر الأول : استعمال وسيلة الإكراه لغرض غير مشروع :
إذا الإكراه لا يتحقق إذا استعملت وسيلة مشروعة ، للوصول إلى غرض مشروع.
إنما يتحقق الإكراه إذا استعملت وسيلة مشروعة أو غير مشروعة ، للوصول إلى غرض غير مشروع . بصفة أخرى : فلا إكراه ، ما دام الغرض مشروعا.
إذا الإكراه كالتدليس لا يقوم على فكرة فساد الإرادة فقط ، و إنما يقوم كذلك على اعتبار أنه فعلا خطأ ، و من ثم يجيز طلب إبطال العقد إلى جانب طلب التعويض.
- من جهة أخرى نجد أن المشرع الجزائري يعامل الإكراه معاملة التدليس الصادان من الغير كلاهما يعيب الرضا ، بشرط أن يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض أن يعلم بهذا التدليس ، أو هذا الإكراه ، أي سيئ النية كل هذا طبقا للمادتين 87 و 89 من القانون المدني .
- المادة 87 أنظر التدليس.
- المادة 89 أنظر الإكراه.
و لهذا يجب القول أنه إذا كان العاقد المستفيد من التدليس أو الإكراه حسن النية ، فلا يجوز إبطال عقده ، و ليس للعاقد ضحية التدليس أو الإكراه إلا أن يرجع على فاعل التدليس أو الإكراه على أساس المسؤولية التقصيرية.
- يمكن طرح السؤال التالي : هل يمكن اعتبار الضغط باستعمال النفوذ الأدبي ( ) ، الإكراه ، يفسد الإرادة ؟
- مثلا : ـ نفود الأب على ابنه.
ـ نفوذ الزوج على زوجته.
ـ الأستاذ على تلميذه .
الجواب : فإذا أخذنا بالمعيار الذاتي فإن التسلط الواقع نتيجة النفوذ الأدبي يكفي لتحقيق الإكراه في بعض الحالات.
- هذه القضية لم تقنن في التشريع الجزائري
- و لكن محكمة النقص المصرية قضت بأن مجرد النفوذ الأدبي و هيبة الأقارب لا يكفيان لبطلان العقد ، بل يجب أن يقترن ذلك بوسائل غير مشروعة.
العنصر الثاني : أن يكون الخطر المهدد به جسميا و حالا :
المادة 88 من القانون المدني المشار إليها سابقا تشترط أن يكون الخطر المهدد به جسيما و محدقا.
فيما يخص درجة الجسامة التي تولد الرهبة في نفس العاقد فهي مسألة متروكة لقاضي الموضوع و العبرة هي حالة المكره النفسية و لو كانت الوسيلة المستعملة غير جدية ، و المعيار هنا ذاتي :
مثلا: التهديد بالسحر و متى تأثير العاقد بهذا التهديد.
الشرط الثاني : أن تحمل هذه الرهبة التي يولدها الإكراه المتعاقد على إبرام العقد.
ـ هذا هو العنصر المعنوي في الإكراه.
ـ و هنا يترك لقاضي الموضوع مسألة القول بأن هذه الرهبة هي حملة المتعاقد على إبرام العقد أم لا.
ـ في تقدير هذه الرهبة يدخل القاضي في تقديرها : الحالة الشخصية للمكره لا للشخص المعتاد.
ـ كما يراعى في هذا المعيار الذاتي كل الظروف التي من شأنها أ ن يؤثر في جسامة
الإكراه : مثلا : ـ المكان
ـ الوقت الزمان
ـ باختصار يجب أن يثبت أنه لولا الرهبة لم يبرم العقد من طرف المكره.

الشرط الثــــالث : أن تصدر وسيلة الإكراه من العاقد الآخر أو تكون متصلة به
حسب المادة 89 من القانون المدني : " إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد إلا إذا أثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الإكراه ".
السؤال المطروح هنا هو : هل يمكن إبطال العقد في حالة إكراه ناتج عن حالة ضرورة ؟
الجواب هو : أنه بصفة عامة ، بقضي ، ببطلان أو تخفيض الشروط الباهظة التي يتعهد بها المتعاقد للإكراه في حالة الضرورة ، متى أستغلها العاقد الآخر بسؤ نية كوسيلة للضغط على الإرادة.

المطلــــب الرابع : الاستغلال - و الغـــبن
تعريف : الغبن هو المظهر المادي للاستغلال.
و يتحقق الاستغلال في حالة :
ـ و الغبن هو عدم تعادل البدل فهو في محل العقد ، لا في الإرادة.
و نلاحظ أن الغبن :
1) لا يكون إلى في عقد معارضة محدد التبرعات
2)يقدر بمعيار مادي.
3)العبرة بتقدير وجوده هو وقت تكون العقد.
- نلاحظ أيضا أن نظرية الغبن المادية تطورت إلى نظرية الاستغلال النفسية ، حيث أن جانب عدم التعادل في التعاقد يقوم عنصر أخر و هو عنصر نفسي مبني على استغلال ضعف نفس المتعاقد
- بناء على هذا نلاحظ أن بعض القوانين الحديثة أخذت بنظرية عامة في الاستغلال ، إلى جانب الاحتفاظ بنظرية الغبن في الحالات المحددة التي نصت عليها.
مثلا المادة 90المعدلة بموجب قانون رقم 05-10المؤرخ في 20جويلية2005.
و يجوز في العقود المعارضة أن يتوقى الطرف الآخر دعوى الإبطال ، إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن
-و في نفس الوقت المشرع الجزائري احتفظ بالتطبيقات التقليدية للغبن
في المادة 91 التي تنص أن " يراعى في تطبيق المادة 90 عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود ".
مثلا المادة 358 من القانون المدني التي تنص أن " إذا بيع عقار بغبن يزيد عن الخمس فللبائع الحق في طلب تكملة الثمن إلى أربعة أخماس ثمن المثل ".
- إذا يمكن القول أن للاستغلال عنصرين : عنصر مادي و عنصر معنوي .
1- العنصر المادي : و هو عدم التعادل ، أو عدم التكافؤ بين التزام المغبون و التزام الطرف الآخر الذي استغله.
- و يجب أن يكون فادحا أو فاحشا.
- و تقرير ذلك يرجع لقاضي الموضوع . المجال التقليدي لاختلال التعادل هو عقود المعاوضات أين ينحصر الغبن بمعناه الأصلي ( أو التقليدي ) أي بالمعيار المادي فقط ( لكن النظرية العصرية للاستغلال تنطبق كذلك على العقود الاحتمالية و عقود التبرعات التي كثيرا ما يتحقق فيها عملا الاستغلال مثلا :
العنصر المعنوي أو النفسي : و هو استغلال ما لدى المتعاقد الآخر من طيش أو هوى للتحصيل على التعاقد معه.
- و يمكن القول أن هذا العنصر المعنوي متكون بدوره بثلاثة عناصر مشار إليها في المادة 90 من القانون المدني و هي :
أولا)ا وجود طيش أو هوى عند أحد المتعاقدين
- تعريف الطيش : هو الخفة ، التي تتضمن التسرع و سوء التقدير.
- تعريف الهوى : هو الميل ، الذي يتضمن غلبة العاطفة و ضعف الإرادة.
ثانيا) : استغلال المتعاقد لطيش أو لهوى المتعاقد الآخر.
و هكذا فإن كان المتعاقد يجهل بقيام شئ من ذلك (طيش أو هوى) لدى المتعاقد الآخر فالعقد صحيح لعدم توفر الاستغلال.
ثالثا) : أن يكون الاستغلال هو الذي دفع المغبون إلى التعاقد.
و هنا نلاحظ أن الاستغلال يلتقي مع سائر عيوب الإرادة و تقدير توافر عناصر الاستغلال هو مسألة متروكة لقاضي الموضوع الذي يجوز له ، بناء على طلب المغبون أن يبطل العقد أو أن ينقص التزامات المتعاقد المغبون إذا كانت التزاماته متفاوتة كثيرا في النسبة مع ما حصل عليه من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الآخر ، و تبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الأخر قد أستغل عليه من طيش أو هوى ( المادة 90 من القانون المدني ).
ملاحظة : فيما يخص الجزاء الذي يترتب على الاستغلال يجب أن نذكر أن :
1) جزاء الاستغلال هو ( حسب المادة 90 ) أما إبطال العقد ، أو إنقاص التزامات العاقد، و الاختيار يرجع هنا لتقرير المغبون.
2) ففي عقود المعاوظات يجوز للطرف الأخر أن يتوقى الإبطال إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن ( المادة 90.
3) دعوى الاستغلال تسقط بمضي سنة من تاريخ العقد و إلا كانت غير مقبولة ( 2-90)
و لا تقبل الوقف أو الانقطاع فهي ميعاد سقوط ، و هذا حتى لا يبقى مصير العقد معلقا على دعوى مجال الإدعاء فيها متسع.
في النهاية نلاحظ أن الاستغلال عيبا من عيوب الإرادة يقترب جدا من الإكراه في حالة : الهوى الجامح ، كما يقترب من الغلط التدليس في حالة : الطيش البين.

hadia369

2013-06-20, 23:01

جامعة سيدي بلعباس كلية العلوم القانونية والإدارية
مسابقة الدخول إلى السنة الأولى ماجستير
دورة أكتوبر 2006
التخصص : العلوم الجنائية مادة الإجراءات الجزائية :
السؤال: تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الإثبات وهي التي تحكم قواعد الإثبات في المواد الجنائية.
وضح ذلقرينة البراءة

يحتل مبدأ "الأصل في الانسان البراءة "مكانة هامة في الاجراءات الجزائية ويعتبر من الضمانات الأساسية للمشتبه فيهم والمتهمين حيث تحضى باهتمام وعناية الشريعة الاسلامية وكذا القانون الوضعي ومما يؤكد مدى الاهتمام الذي يولى لهذا المبدأ تناوله للدراسة من طرف كثير من الباحثين وكان موضوع العديد من رسائل الدكتوراه.
كما أدرجته الدول الحديثة في دساتيرها واعتبرته من الحقوق الأساسية للمواطن. ولقد أدرجه الدستور الجزائري في المادة 45 ق إ ج والتي جاء فيها"كل شخص يعتبر بريئا حتى تثبت جهة قضائية نظامية ادانته مع كل الضمانات التي يتطلبها القانون "
أولا ــــ تعريف قرينة البراءة: القرينة لغة تعني المقارنة والمصاحبة واصطلاحا في الفقه الاسلامي تعني كل أمر تشير الى المطلوب على سبيل الترجيح لا اليقين. وينصرف مدلولها في الاصطلاح القانوني الى كونها استنتاج أمر مجهول من أمر معلوم والقرائن تكون قانونية وقضائية، وقرينة براءة المتهم هي القاعدة المتفرعة عن قاعدةن كلية أخرى عرفها الفقه زالاسلامي هي قاعدة والاستصحاب أي بقاء ما كان على ما كان عليه ما لم يطرأ عليه ما يغيره وهو ما يسميه أبو أحمد الغزالي (استصحاب البراءة الأصلية)
ان تقرير قاعدة براءة المتهم تعتبر ضمانة وللمشتبه فيه من باب أولى فالاشتباه دون الاتهام، فإذا كان المتهم بريئا حتى تثبت إدانته رغم وجود مبررات لإتهامه فإن المشتبه فيه يكون أحرى بلإستفادة من هذا المبدأ بإعتبار أن إتخاذ إحدى إجراءات الضبط القضائي ضده لا يجعله متهما وعلى القائم بالتحريات الأولية أن يتصرف مع الشخص الذي تحوم حوله الشبهات على أساس أنه بريء وذلك يعتبر ضمانة له من أشكال التجاوز والتعسف.
ثانيـــا ـــ أهمية مبدأ "الأصل في الإنسان البراءة" :إن قاعدة الأصل في الإنسان البراءة تتفرع عنها قرينة براءة المتهم. والمشتبه فيه تطبق فيه القاعدة الأصلية إذا ما اعتبرناه غير متهم أو القاعدة الثانية إذا اعتبرناه متهما بالمفهوم الواسع للإتهام كما هو الشأن في بعض التشريعات. ولا غرو فإن أي قاعدة عندما توضع تهدف إلى تحقيق غاية محددة ويسعى واضعوها إلى حل مشكلة ما وإلا ما كان هناك داع لوضعها. فما هي أهمية قاعدة براءة المتهم؟
تلخص أهمية هذه القاعدة في كونها تشكل إحدى التطبيقات لقاعدة شرعية الإجراءات الجزائية وتبرز هذه الأهمية فيمايلي :
1 ــ أنها تعد سياجا يقي الحريات الشخصية من أي تعسف أو تحكم من طرف أجهزة التحري عن الجرائم، فكل شخص يعد بريئا حتى تثبت إدانته وهو بذلك لا يطالب بإثبات براءته التي هي أصل وحقيقة ثابتة وعلى أعضاء الضبط القضائي الذين يباشرون تحرياتهم عند وقوع جريمة ما أن يبحثو عن الأدلة والقرائن والدلائل التي تجعل شخصا من الأشخاص مشتبها فيه وذلك باتباع الإجراءات التي ينص عليها القانون .
2 ــ افتراض براءة الشخص تستلزم تقييد حرية الموظفين المكلفين بمهام التحريات الأولية والتحقيق في الجرائم وذلك باتباع الإجراءات التي حددها المشرع فرجل الضبط القضائي عليه أن يتقيد بالشكليات والأعمال التي نص عليها قانون الإجراءات الجزائية لتكون أعماله مشروعة، فتفتيشالمسكن مثلا لا يجب أن يتم إلا في وقت محدد وطبقا لإجراءات مضبوطة كل ذلك حرصا من المشرع على حماية حقوق المشتبه فيه .
3 ــ تساهم قرينة البراءة في الحد من الأخطاء القضائية بحيث لا يدان أي شخص الا بناءا على أدلة يقينية تثبت ارتكابه للجريمة ومسؤوليته عن وقائعها .
4 ــ القاعدة تتفق مع التعاليم الدينية والأخلاقية التي توصي برعاية الضعفاء وعدم الإعتداء عليهم والمساس بحقوقهم لله در الخليفة أبي بكر الصديق(رضي الله عنه)حين قال "القوي فيكم ضعيف عندي حتى آخذ الحق منه والضعيف قوي عندي حتى آخذ الحق له"
5 ــ عندما ترتكب جريمة ينشأ للدولة حق معاقبة المجرم حماية للنظام العام والأمن في المجتمع، ولكن البحث عن الشخص المرتكب للجريمة لا ينسيها حماية حقوق الأفراد وحرياتهم، فضرورة معرفة المجرم لا تبرر إدانة البريء فهدف الإجراءات الجزائية هي الوصول إلى الحقيقة أي إثبات الوقائع ونسبتها إلى شخص بعينه على سبيل اليقين لا الشك .
ونلاحظ أن المشرع يحرص وهو يبين القواعد الاجرائية على حماية مصلحتين تبدوان في الظاهر أنهما متعارضتان مصلحة الفرد المتمثلة في أن لا يدان بريء وأن لا تنتهك حرياته وحقوقه بتمكينه طمن الدفاع عن نفسه باعتباره بريء حتى تثبت ادانته، ومصلحة المجتمع ونظامه المتأثر نتيجة ارتكاب جريمة تقتضي معاقبة مرتكبها ووسيلته في ذلك زتقرير مبدأ حرية الاثبات في المواد الجنائية طبقا للمادة 212 من قانون الاجراءات الجز ائية .
مما سبق نستخلص أن الاجراءات الجزائية الرامية الى الكشف عن ملابسات الجريمة تستلزم حدا أدنى من المساس بحقوق وحرية الأفراد لكن بالقدر الضروري واللازم زللكشف عن ظروف ارتكاب تلك الجريمة والتعرف على مقترفها، وهذا القدر تضبطه قواعد قانون الاجراءات مع مراعاة احترام مبدأ الأصل في الانسان البراءة .
إن قرينة البراءة تجعل المشرع وهو يضع القواعد الاجرائية يحتاط ولا يسمح لأعضاء الضبط القضائي المساس بحرية وحقوق الأفراد إلا بالقدر الضروري للوصول الى الحقيقة من هنا كانت قاعدة مبدأ الأصل في الانسان والبراءة تحتل مركزا هاما بالنسبة للشرعية الاجرائية بل يمكن اعتبارهاى جوهرها وبناءا على ما بيناه فإن المشرع يضع كل القيود والشكليات التي يجب مراعاتها عند تنفيذ مختلف الاجراءات الجنائية فتلك القيود والشكليات هي الضمانة الحقيقية للمشتبه فيهم وهذا ما يقرره الدكتور أحمد فتحي سرور "كل اجراء جنائي يسمح به القانون يجب أن يكون مقيدا بهذه الضمانات درءا لخطر التحكم في مباشرته والا كان مخالفا لقرينة البراءة "
ك؟

Amira Batnia

2013-06-24, 12:44

شكرا جزيلا اختي على الاجابة الله يجازيك و يوفقك شكراااااا هادية :19:

samar14

2013-06-25, 09:59

شكرا جزئلا جعله اله في ميزان حسناتك

sihem yahiaoui 0101

2013-06-26, 17:50

تبارك الله فيك أخت هادية