مساعدة عاجلة من فضلكم 4 بحوث

[amrane30]

السلام عليكم خاوتي كلفت بهذه البحوث ارجو افادتي في اقرب اجل
* بحث حول نماذج عن المؤسسة التنفيذية في كل من فرنسا وبريطانيا
* بحث حول العقد الاداري الالكتروني
*بحث حول انواع المسؤولية الدولية
*بحث حول الجريمة (تعريف+انواع+ اسباب)

ارجو منكم مساعدتي وشكرا

[mimou2011]

الجريمة دراسة عامة
تعريف الجريمة :
اتفقت اغلب التشريعات على ان الجريمة هي سلوك اجرامي بارتكاب فعل جرمه القانون ، أو الأمتناع عن فعل أمر به القانون .
وعلى هذا الأساس فالجريمة سلوك أنساني ، ولتجسيد هذا السلوك ينبغي أن يكون هناك أرادة وسلوك أنساني ( فعل ) سلبي أو إيجابي أي عمل أو إمتناع عن فعل ، وأن تتجه الأرادة للقيام بعمل جرمه القانون ، او الأمتناع عن القيام بعمل أمر به القانون مع توفر الأرادة بهذا الأمتناع ، أي أن يتزامن هذا الفعل أو الأمتناع عن الفعل بوجود نص قانوني يجرم هذا الفعل ، وان تكون الأسباب كافية لأحداث النتيجة الجرمية لهذا الفعل أو الأمتناع عن القيام به .
ومن هنا تكون الجريمة هي فعل أنساني بأرتكاب عمل مخالف للقانون ، وأن تكون النتيجة كافية لأحداث أثر لهذا الفعل .
وللجريمة ثلاثة اركان اساسية ، الأول الركن المادي ، والثاني الركن المعنوي والركن الثالث وهو الركن الشرعي .
فالركن المادي للجريمة يعني كون الفعل المادي للجريمة يقع تحت نص يجرمه وقت أرتكاب الجريمة ، أي ان السلوك الأجرامي للفاعل يكون عملاً غير مشروع يعاقب عليه القانون وقت ارتكابه بنص نافذ في القانون ، فلا يمكن اعتبار الفعل مادياً في عمل مخالف للقانون سابقاً جرى أباحته أو ألغاء العقوبة المقررة على ارتكابه بقانون لاحق ، ويتكون الركن المادي من عناصر ثلاثة :
أ- أن يكون الفاعل أما أصلياً او تبعياً ، اي يكون أما فاعلاً منفرداً او شريكا .
ب- أن تتحقق النتيجة الأجرامية المراد تحقيقتها أو اية نتيجة أجرامية محتملة الوقوع .
ج- أن تكون هناك علاقة سببية بين الفعل والنتيجة .
أما الركن المعنوي فيعني القصد الجرمي ، الذي يتجسد من خلال علم الجاني وتوجيه الأراده لأرتكاب الفعل وفقها ، فأنصراف الفاعل يعني توجيه ارادته ونيته لأرتكاب الفعل الجرمي بقصد تحقيق النتيجة الأجرامية .
أما الركن الشرعي يعني ان يكون الفعل الجرمي غير واقع تحت سبب من أسباب الأباحة التي تمنع المسؤولية الجزائية ، فلا تقوم جريمة إلا بفعل غير مشروع يقرر القانون له عقوبة. ويوصف الفعل بأنه غير مشروع إذا تضمن القانون نصاً يجرمه ولم يكن في الظروف التي ارتكب فيها خاضعاً لسبب من أسباب الأباحة .
ويتمثل السلوك الإجرامي أياً كانت صورته شاملاً النشاط الإيجابي، كما يشمل الامتناع عن مباشرة الفعل الذي أمر به القانون . ومثال النشاط الإيجابي مباشرة الجاني لاختلاس مال الغير أو تحريك يد الجاني لضرب المجني عليه أو التلفظ بعبارات نابية او تحقيرية مما يعده القانون قذفاً بحق المجني عليه ، ومثال الامتناع إحجام الأم عن إرضاع طفلها ليهلك أو أمتناع شخص من انقاذ غريق مع تمكنه من ذلك .
والأصل أن تترتب على الفعل آثار يتمثل فيها الاعتداء على الحق الذي يحميه القانون. وتعد آثار الفعل مرتبطة من ماديات الجريمة وتسمى بالنتيجة، ولكنها ليست عنصراً في كل جريمة فالشروع يعاقب القانون عليه على الرغم من أنه لم يحقق نتيجة جرمية بعد .
طبقاً لقانون العقوبات والقوانين المكملة له فلا تقوم جريمة إلا بفعل غير مشروع يقرر القانون له عقوبة. ويوصف الفعل بأنه غير مشروع إذا تضمن القانون نصاً يجرمه ولم يكن في الظروف التي ارتكب فيها خاضعاً لسبب أباحه ، فمخالفة الأعراف والتقاليد لاتعد جرائم يعاقب عليها القانون مالم ينص على تجريمها قانون نافذ .
فليست الجريمة ظاهرة مادية خالصة، بل هي عمل إنسان يسأل عنها ويتحمل العقاب من أجلها. لذلك يجب أن تكون ذات أصول في نفسيته. وبغير العلاقة بين شخصية الجاني وماديات الجريمة يستحيل تحديد شخص تقوم مسؤوليته عنها.
واشتراط صدور الفعل عن إرادة يعني اشتراط صدوره عن إنسان، إذ لا تنسب الإرادة لغير الإنسان. ويتعين أن تكون الإرادة مميزة مدركة وحرة مختارة حتى تعد عنصراً في الجريمة، وتسمى الأسباب التي تجردها من القيمة القانونية موانع المسؤولية الجنائية مثل : صغر السن والجنون والسكر غير الإرادي والإكراه وحالة الضرورة.
وللإرادة الجنائية صورتان: القصد الجنائي والخطأ غير العمدي، ويعني القصد الجنائي اتجاه الإرادة إلى إحداث الفعل ونتيجته، ويفترض الخطأ غير العمدي اتجاه الإرادة إلى إحداث الفعل دون النتيجة.
أركان الجريمة :
تقوم الجريمة على أركان ثلاثة هي : الركن الشرعي والركن المادي والركن المعنوي :
1 ـ الركن الشرعي :
هو الصفة غير المشروعة للفعل ويكتسبها إذا توفر له أمران :
1 ـ خضوعه لنص تجريم يقرر فيه القانون عقاباً لمن يرتكبه.
2 ـ عدم خضوعه لسبب من أسباب الإباحة ، إذ انتفاء أسباب الإباحة شرط ليظل الفعل محتفظاً بالصفة غير المشروعة التي أكسبها له نص التجريم.
2 ـ الركن المادي :
ويعني تجسيد لماديات الجريمة أي المظهر الذي تبرز به إلى العالم الخارجي، ويقوم الركن المادي على ثلاثة عناصر هي : الفعل والنتيجة والعلاقة السببية ، فالفعل هو النشاط الإيجابي أو الموقف السلبي الذي ينسب إلى الجاني، والنتيجة هي أثره الخارجي الذي يتمثل فيه الاعتداء على حق يحميه القانون، والعلاقة السببية هي الرابطة التي تصل ما بين الفعل والنتيجة، وثبت أن حدوث النتيجة يرجع إلى ارتكاب الفعل.
3 ـ الركن المعنوي :
يعني الإرادة التي يقترن بها الفعل سواء اتخذت صورة القصد الجنائي وحينئذ توصف الجريمة بأنها جريمة عمدية، كما في جريمة القتل العمد ، أو اتخذت صور الخطأ غير العمدي وعندئذ توصف الجريمة بأنها غير عمدية ، كما في جريمة القتل الخطأ وحوادث الدهس . وهو توجيه الفاعل أرادته الى ارتكاب الفعل المكون للجريمة هادفا الى نتيجة الجريمة التي وقعت أو اية نتيجة جرمية أخرى .
ولايسأل شخص عن جريمة لم تكن نتيجة لسلوكه الاجرامي ، لكنه يسأل عن الجريمة ولو كان قد ساهم مع سلوكه الاجرامي في احداثها سبب آخر سابق أو معاصر أو لاحق ( ولو كان يجهله ) .
أما اذا كان ذلك السبب وحده كافيا لاحداث نتيجة الجريمة فلا يسأل الفاعل في هذه الحالة الا عن الفعل الذي ارتكبه .
ومع ان الشروع بالفعل الجرمي يعني البدء بتنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية او جنحة ( اذ لاشروع في المخالفات ) ، اذا اوقف أو خاب أثره لأسباب لادخل لأرادة الفاعل فيها ، الا ان القانون يعاقب على هذا الشروع ، اذ يعتبر شروع بارتكاب الجريمة كل فعل صدر بقصد ارتكاب ( جناية أو جنحة مستحيلة التنفيذ ) ، اما لسبب يتعلق بموضوع الجريمة أو بالوسيلة التي استعملت في ارتكابها ، مالم يكن اعتقاد الفاعل صلاحية عمله لأحداث النتيجة مبنيا على وهم أو جهل مطبق .
ولايعد شروعاً مجرد العزم على ارتكاب الجريمة ، ولا الاعمال التحضيرية لذلك مالم ينص القانون على خلاف ذلك .
صور الاشتراك الجرمي
يتطلب قيام الاشتراك الجرمي توافر اركانه الاساسية وهي :
1- وجود اكثر من مشترك في تنفيذ هذا العمل الجرمي .
2- ان يترافق عمل المشتركين في وجود عناصر الجريمة المادية ( الفعل والنتيجة والعلاقة السببية بين الفعل والنتيجة ) .
3- اتفاق الارادات المشتركة بهدف الوصول الى النتيجة الجرمية التي وقعت أو اية نتيجة جرمية أخرى محتملة الوقوع .
وأن وجود أكثر من فاعل في صورة الاشتراك الجرمي لايعني بالضرورة ان يتساوى المساهمين في الفعل المشترك ، ومن الممكن ان يتساووا في افعالهم ، وقد يحدث التباين في درجة الفعل ، حيث يكون بينهم من له دورا ثانويا والاخر رئيسيا . غير انهم جميعا يتمتعون بالأدراك والعقل ويتحملون مسؤولية افعالهم ونتائجها .
وعلى هذا الأساس فيعد شريكاً في الجريمة :
1- من حرض على ارتكابها فوقعت بناء على هذا التحريض .
2- من أتفق مع غيره على أرتكابها فوقعت بناء على هذا ألأتفاق .
3- من أعطى الفاعل سلاحاً أو الات أو أي شيء آخر مما أستعمل في ارتكاب الجريمة مع علمه بها أو ساعده عمداً بأي طريقة أخرى في الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لأرتكابها .
وفي كل الحالات فأن هذا الشريك يعد بحكم الفاعل الأصلي أذا كان حاضراً أثناء ارتكاب هذه الجريمة ، او عند أرتكاب أي فعل من الأفعال المكونة لها ، وتكون النتيجة واحدة وأن اختلف النشاط الأجرامي للفاعلين والشركاء .
فالتحريض بحد ذاته يعد مساهمة من مساهمات الاشتراك في الجريمة ، على ان تقع الجريمة بناء على هذا التحريض أي أن يكون الفعــل الأجرامي تم بناء على هذا التحريض ، وبناء على هذا الأمر نجد ان النيات تجسدت لدى الشركاء كل وفق مساهمته ، فمنهم من حرض وحث ، ومنهم من قام بالفعل وتحققت النتيجة بناء على هذا التحريض .
كما يشكل الأتفاق على ارتكاب الجريمة من قبل شخص لايتدخل في أحداث النتائج الأجرامية ولايساهم فيها ، ولكنه يتفق مع الفاعل على قيامه بالفعل الأجرامي ، حينها تتحد النتائج في العمل الأجرامي ، وبناء على هذا الأتفاق تكون صور متعددة بعضها يدفع الجاني لأرتكاب الفعل تحت تأثير المنفعة المادية ، وبعضها تحت التأثير المعنوي .
كما لو أن تسهيل العمل الأجرامي في اعطاء الجاني الالات أو السلاح أو الادوات المسهلة والمساعدة لأتمام الفعل الجرمي ، اومثل تقديم أية مساعدة ضمن ماذكر لتسهيل عملية اتمام النتيجة الأجرامية ، كتهيئة المواد السمية والمتفجرات .
أن القانون يعتبر الوحدة المادية للفعل الجرمي المعيار في أعتبار أفعال الأشتراك واحدة مادامت النتيجة الجرمية قد تحققت ، ولو كانت مساهمات الفاعلين مختلفة ، و يعني هذا أن كانت مساهمات الفاعلين متباينة ، الا انهم شركاء في أتمام الفعل الجرمي ، ولهذا نصت القوانين الجزائية على معاقبة المساهم بوصفة فاعلاً أو شريكا في ارتكاب جريمة بنفس العقوبة .
كما يعاقب الشريك بالعقوبة المنصوص عليها قانوناً ، حتى ولو كان الفاعل الأصلي للجريمة غير معاقب لأسباب عديدة كأن يكون دون السن القانون أو أن يكون لم يتوفر القصد الجرمي لديه أو لآية أحوال أخرى تتوفر فيه .
كما يعاقب المساهم في الجريمة سواء كان فاعلاً أو شريكا أذا وقعت نتيجة جرمية غير النتيجة التي قصدا ارتكابها متى ما كانت هذه النتيجة محتملة الوقوع .
وهناك حالة ينبغي الالتفات اليها تتعلق في مسألة أختلاف القصد للمساهمين سواء منهم من كان فاعلاً أو شريكا ، فأذا اختلف القصد الجنائي أو أختلفت طريقة علمه بها عن قصد غيره من المساهمين وكيفية علم ذلك الغير ، فأن العقوبة لاتكون الا وفقاً لقصد او كيفية علم كل منهما .
ولايشترط أن يكون هذا الأشتراك أو الاتفاق على ارتكاب الفعل مسبقاً ، أذ يحتمل أن يكون الأتفاق آنيا يقع لحظة ارتكاب الفعل .
يُمْكِنُ أَنْ نَقُولَ بأنّه يكون هناك إشتراك في الجريمةِ عند إتفاق إثنان أَو أكثرِ لأرتكاب فعل مخالف للقانون بشكل عام .
الإشتراك يجب أنْ يُبْنَى على النيةِ المشتركةِ بمعنى توفر القصد المشترك. ولابدّ أن يكون هناك وحدة الرابطة المعنوية التي يشترك بها الفاعلين .
1)) مسؤولية الشريك تَنْشأُ عن إتّصالِ فعلِه بالفعل المرتكب مِن قِبل الفاعل الرئيسي الأصلي بتقديم صورة من صور المُساعدة .
2)) لا يُمْكِنُ أَنْ يكون هناك مسؤوليةِ مُساعدةِ للفعل الجرمي ، مالم يدخل الفعل الى حيز التنفيذ .
3)) المسؤولية الإجرامية للشركاء خاضعُة لَيسَ لفعلِ الشريك ، لكن لتوحد القصد في توجيه ارادة الفاعلين الى ارتكاب الفعل المكون للجريمة هادفين النتيجة الجرمية التي وقعت فعلاً أو اية نتيجة محتملة اخرى .
المساهمة الأصلية و المساهمة التبعية
تتردد عبارتي المساهمة الاصلية او التبعية كثيراً ، وبعد ان توضحت صورة المساهمة يتوجب ان نبسط صورتي هذه المساهمة
والمساهمة في الجريمة كما عرفنا تعني تحقق اركان الفعل الجرمي المادي والمعنوي في العمل الجرمي سواء كان الفاعل أصلياً أو شريكا أو بمقتضى أتفاق جنائي ، وتكون على صورتين ، اما ان تكون مساهمة أصلية أو مساهمة تبعية .
المساهمة الأصلية :
اذا انفرد الشخص بارتكاب الجريمة لوحده دون مساعدة من احد عد فاعلا منفرداً وأصلياً للفعل الجرمي ، وهو على هذا الاساس كل شخص يرتكب لوحده دون مساعدة او يدفعه احد لارتكاب الجريمة وانتجت نتائجها الاجرامية دون فاعل معنوي او مساعد يعتبر الشخص المذكور فاعلا منفرداً .
فالفاعل الاصلي من ارتكبها لوحده ومن ساهم في ارتكابها اذا كانت تتكون من جملة اعمال .
فالمساهمة الأصلية تعني ارتكاب الفاعل للجريمة بفعله المنفرد ودون مساعدة او تخطيط او مساعدة من أحد ، يعني أن جميع الأفعال التي صاحبت توجيه الفاعل ارادته لأرتكاب الفعل الجرمي كانت بفعل منفرد ، وهناك صورة أخرى من صور المساهمة الأصلية فالفاعل حين يريد ارتكاب جريمته بأستغلال عدم معرفة وسيط أو دفعه شخص دون علمه لأرتكاب الجريمة ، فأن القصد الجرمي غير متوفر لدى الوسيط بينما يكون ثابتا وواضحا لدى الجاني ، فمن يقدم مسدساً محشواً ومهياً للأطلاق لمجنون أو صغيردون سن المسؤولية ويوجهه على اساس انه مسدس كاذب ليطلق النار على المجني عليه يكون هو الفاعل الاصلي ، كما أن من يطلق كلب أو حيوان مفترس أو متوحش على أخر ليقتله يكون مسؤول مسؤولية أصلية عن فعل القتل والنتيجة الأجرامية التي حدثت ..
أن القانون ينظر الى صورة المساهمة من خلال تحديد أصلية المساهمة المنفردة او التبعية بالأضافة الى المسؤولية الجزائية للفاعل الأصلي وموانعها التي سنتحدث عنها لاحقاً .
أما المساهمة التبعية :
فتعني الأعمال غير المباشرة في تنفيذ الفعل الجرمي ، فالأعمال التحضيرية والتخطيط للتنفيذ جميعها أعمال تحضيرية تسبق تنفيذ الفعل ،
وصورة المساعدة التي يقدم عليها الشريك في التحريض على ارتكاب الجريمة ( التي وقعت الجريمة ) فعلاً ماديا بناء على هذا التحريض يكون مساهمة تبعية للفاعل ويجعله القانون شريكا في فعلها ، كما يعد الأتفاق على ارتكاب الجريمة ، ووقوع الجريمة فعلا بناء على هذا الأتفاق ، وكذلك من سلم الفاعل سلاحاً او الات أو اي شيء آخر مما يستعمل في ارتكاب الجريمة ( ويشترط علم الشريك بهذه المساعدة والغرض منها ) ، وكذلك التعمد باعطاء المساعدة في جميع الأعمال التي ساهمت وسهلت ومهدت على ارتكاب الفعل ( أذا قدمت عمداً ) أي بعلم الشريك ، جميع هذه الأفعال تعد من المساهمات التبعية .
ولو قام الشخص بأعمال تحضيرية اوتجهيزية للفاعل كمن يقوم بأعداد السم لتقديمة للمجنى عليه من قبل الجاني يعد شريكا ، ولو قام أخر بشراء مسدس وتقديمة للفاعل بقصد ارتكاب الجريمة يعد شريك ايضاً .
الاتفاق الجنائي
حدد قانون العقوبات أنه يعد أتفاقاً جنائياً كل أتفاق بين ( شخصين أو أكثر ) على ارتكاب جناية أو ( جنحة من جنح السرقة أو الأحتيال أو لتزوير ) ، سواء كانت هذه الجرائم معينة أو غير معينة ، او على الأفعال المجهزة أو المسهلة لأرتكابها متى ماكان هذا الأتفاق منظماً ولو في مبدأ تكوينه ، مستمراً ولو لمدة قصيرة .
كما يعد هذا ألأتفاق جنائياً سواء كان الغرض النهائي منه أرتكاب الجرائم أو أتخاذها وسيلة للوصول الى ( غرض مشروع ) ، ويعتبر الاتفاق جنائياُ سواء أكان الغرض منه جائزا أم لا إذا كان ارتكاب الجنايات أو الجنــح من الوسائل التي لوحظت في الوصول إليه .
واعفى القانون كل عضو في الأتفاق الجنائي يبادر الى أخبار السلطات العامة بوجود هذا الأتفاق ويكشف المشتركين فيه قبل وقوع أية جريمة من الجرائم المتفق على أرتكابها ، وقبل قيام السلطات التحقيقية بالبحث والتحري والأستقصاء عن الجناة .
ويمكن ان نوجز الاتفاق الجنائي بأنه كلما اتحد شخصان فأكثر علي ارتكاب جناية أو جنحة ما أو علي الأعمال المجهزة أو المسهلة لارتكابها يعتبر أتفاقاً جنائياً . ويعتبر الاتفاق جنائياُ سواء أكان الغرض منه جائزا أم لا إذا كان ارتكاب الجنايات أو الجنح من الوسائل التي يمكن الوصول إليها .
وكل من اشترك في اتفاق جنائي سواء كان الغرض منه ارتكاب الجنايات أو اتخاذها وسيلة للوصول إلي الغرض المقصود منه يعاقب لمجرد اشتراكه بالعقوبة المقررة قانونا بعقوبة الجناية ، فإذا كان الغرض من الاتفاق ارتكاب الجنح أو اتخاذها وسيله للوصول إلي الغرض المقصود منه يعاقب المشترك فيه بعقوبة الجنحة ..
ويعفي من العقوبات المقررة في هذه المادة كل من بادر من الجناة بأخبار الحكومة بوجود اتفاق جنائي ، وبمن اشتركوا فيه قبل وقوع آيه جناية أو جنحة ، وقبل بحث وتفتيش الحكومة عن أولئك الجناة ، فإذا حصل الاخبار بعد البحث والتفتيش فلا يعفى المخبر من العقاب الا اذا كان الأخبار قد سهل القبض على أولئك الجناة .
العقوبة
أن من أهم مقتضيات العدالة حماية المجتمع من الجريمة والمجرم ، ولابد من وجود وسائل رادعة تقوم الدولة بتطبيقها تتجسد في العقوبة على الجاني ، وتشكل العقوبة الوسيلة التاريخية التي التزم بها الأنسان لمعاقبة الجناة على افعالهم المخالفة للقانون .
العقوبة تعني أيقاع ضرر مادي على من تثبت مسؤوليته عن ارتكاب الفعل الأجرامي ، يتناسب هذا الضرر مع جسامة الفعل المخالف للقانون والذي يشترط ان ينص على تجريمه نص قانوني نافذ . أذ أن لاجريمة ولاعقوبة الا بموجب نص قانوني .
وعرفها بعض القانونيين انها ردة فعل المجتمع على ارتكاب الجريمة ، اي انها نتيجة لفعل الفاعل المخالف للقانون ، وهذه الوسيلة في العقاب هي عقوبة المجتمع لردع الجاني .
ومن مميزات العقوبة انها يتم تطبيقها وفقاً للقانون ، فيتساوى في تطبيقها جميع المواطنين وفقاً للنصوص القانونية النافذة ، ويتم فرضها من قبل القضاء او الجهات المختصة تجسيداً لمبدأ أن لاجريمة ولاعقوبة الا بنص ، بعد ثبوت مسؤولية الفاعل أرتكابه الفعل ، وان تكون العقوبة متناسبة مع جسامة الفعل المخالف للقانون ، وبالتالي فأنها تقع على حرية الفاعل أو جسده أو ذمته المالية ، بقصد خلق حالة من الردع للجاني وللغير ، وبالتالي انعكاس رغبة المجتمع في أيقاع نوع من الفعل المعادل للفعل المخالف للقانون المرتكب من قبل الفاعل ، وعلى ان تكون العقوبة المفروضة على الفعال مستندة على نص قانوني نافذ ، وأن تكون هذه العقوبة شخصية لاتطال غير الفاعل ، استناداً لمبدأ أن لاتزر وازرة وزر أخرى ، والأجراءات التحقيقية التي تقوم بها السلطات التحقيقية لاتكون عقوبات وأن كان هناك ضرر مادي ومعنوي يصيب المتهمين جراء مايصيبهم من توقيفهم ومنعهم من أداء اعمالهم وممارسة أنشطتهم ، ودأبت الدول المتحضرة على منح من يثبت برائته أو يتم الأفراج عنه منحه حق مطالبة السلطات بالتعويض المادي والمعنوي عما لحقه من ضرر ومافاته من ربح .
كما تقتصر عملية فرض العقوبة على الجهات القضائية المختصة ، بالنظر للأختصاص الوظيفي والقدرة على التطبيقات العملية في موازنة الافعال وتقدير العقوبة المفروضة على الفاعل ، بينما يتم تنفيذ العقوبة من قبل السلطات التنفيذية المختصة ، ومما يشار له وجوب أن تكون العقوبات عادلة يتساوى بها مرتكبيها دون النظر الى قومياتهم أو اديانهم أو مذاهبهم أو انتماءاتهم السياسية ، غير أن للمحكمة أن تقوم بأعمال نظرية الظروف القضائية المخففة للفعل وكذلك الأعذار القانونيية عند فرض العقوبة على ان يتم تسبيب ذلك في قراراتها .
والعقوبات على نوعين :
اما ان تكون عقوبة أصلية أو عقوبة تبعية
فالعقوبة الأصلية : هي العقوبة البدنية المادية التي يتم ايقاعها على المدان ( المحكوم ) جسدياً ، او أن يتم حجز حريته وتقييدها ، او ان توقع على ماله فتسلب منه غرامة مالية يتم تحديدها وعند عدم الدفع يتم حبس المدان بدلاً عن استيفائها وفق مدد بديلة يحددها القانون ، وتفرض العقوبات تبعاً لجسامة الفعل الجرمي حيث ان الأفعال المخالفة للقانون تقسم الى ثلاث انواع ، ويتم تحديد نوع الجريمة تبعاً لنوع العقوبة الأشد المقررة لها في القانون :
1- الجنايات
2- الجنح
3- المخالفات
والعقوبات الأصلية هي :
1- الأعدام
2- السجن المؤبد
3- السجن المؤقت
4- الحبس الشديد
5- الحبس البسيط
6- الغرامة المالية
7- الحجز في مدرسة الفتيان الجانحين
8- الحجز في المدارس الأصلاحية
وعقوبة الأعدام تعني أنهاء حياة المدان أو المجرم أو المذنب أو المحكوم عليه وفق قرار حكم قضائي بات صادر من هيئة أو جهة قانونية أو محكمة مختصة ، وتعني أسلوباً تعاملت به المجتمعات البشرية منذ القدم في معاقبة مرتكب الجريمة الخطيرة ، وقد تم فرض العقوبة منذ فترات قديمة في التاريخ ، وفي العراق بدأ تطبيق هذه العقوبة منذ أيام الحكم البابلي والسومري والأكدي والاشوري ، أذ يتم تطبيقها على من تثبت ادانتهم بأرتكاب جرائم معينة أعتمدتها النصوص المسمارية والقانونية والعرفية منها والنصية في تلك الحقب الزمنية تبعاً لفهمها وحضارتها وتطبيقاتها العقابية .
ثم تطورت هذه العقوبة في الفترة الرومانية واليونانية والفارسية ، بالأضافة الى ماشكلته القوانين ضمن قواعد وأحكام الأعراف القبلية في الجزيرة العربية والتي طورها وشذبها الأسلام ووضع لها القواعد والنصوص القانونية المستمدة من الشريعة ، حتى صار إصدار العقوبة حصراً على المحاكم القضائية بعد أن يكتسب قرارها الدرجة القطعية بأن يستنفذ المحكوم جميع طرق الطعن القانونية ، بالأضافة الى صدور مرسوم جمهوري أو أرادة ملكية من اعلى سلطة تنفيذية بالأمر ليتم تطبيقها من قبل الأجهزة المعنية بالتنفيذ .
ولعل من بين اهم الجرائم التي تعاقب بالأعدام ، والتي أستمر العمل بموجبها ، هي أرتكاب جريمة قتل الأنسان عمداً ، بالأضافة الى جرائم أخرى كانت تعاقب مرتكبها بالموت ، ثم جرى تعديلها وتخفيف الحكم على مرتكبيها أو ألغاء عقوبتها لعدم مسايرتها للعصر الحديث ، أو أنسجاماً مع ثقافة وتطور الأنسان ووضع المجتمع المعرفي والأخلاقي بشكل عام ، منها جريمة مساعدة العبد الهارب من سيده ، ومنها تمرد العبيد ، وكذلك الأغتصاب والزنا بالمرأة المتزوجة ، واخفاء المال المسروق وغيرها من تلك الجرائم .
ويأخذ الأعدام أشكالاً متعددة تتناسب مع الزمان والمكان ، سواء القتل بقطع العنق بالسيف أو الشنق أو رمياً بالرصاص أو الخنق في غرفة الغاز أو بواسطة الصعق الكهربائي أو بزرق السوائل المميتة بواسطة الحقن ، أو بوسائل أخرى مبتكرة القصد منها تخفيف معاناة المحكوم خلال عملية انهاء حياته بأعدامه وأجتثاثة من المجتمع بعد ثبوت خطورته الأجتماعية ونزعته الأجرامية الخطيرة ضمن المجتمع .
وكان الأسلام قد أعتمد عقوبــــــــة الأعدام في قتل النفس تأسيساً على قوله تعالى (( وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص ، فمن تصدق به فهو كفارة له ، ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الظالمون . )) ( المائدة – 45 ) . فجعل عقوبة الموت للقاتل بأن النفس بالنفس ، ثم تطورت نظرية العقوبة الجسدية المفروضة على القاتل وفق مبدأ القتل العمد ، والقتل غير العمد ، والقتل بشكل غير مباشر ، او الضرب المفضي الى الموت ، أو القتل الخطأ ، او القتل المقترن بقتل اخر ، او بدوافع دنيئة او تمهيدا لارتكاب جناية اخرى ، او قام الجاني بالتمثيل بجثة المجني عليه او كان المجني عليه من اصول الجاني ، او اقترن فعل القتل بجريمة الشروع بالقتل او باستعمال القاتل مواد سامة او متفجرة او حارقة او كان القتل مقابل اجر او استعمال طرق وحشية للقتل .
ومن الجدير بالذكر أن جميع قوانين العقوبات عدت جريمة القتل من الجنايات من حيث جسامتها ، والجناية هي الجريمة التي يعاقب عليها القانون بعقوبة الأعدام أو السجن المؤبد أو السجن لأكثر من خمس سنوات ولغاية خمس عشرة سنة .
وعد القانون الجزائي العراقي عقوبة الأعدام من العقوبات الاصلية ( أذ ان العقوبات أصلية وتبعية كما أسلفنا ) ، وعرف عقوبة الأعدام بأنها شنق المحكوم عليه حتى الموت ، أي ان القانون العراقي الجزائي حدد طريقة تنفيذ حكم الأعدام بوسيلة الشنق حتى الموت حصراً .
وعين قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المرقم 23 لسنة 1971 المعدل الطريق القانوني لتنفيذ حكم الاعدام ، بان يودع المحكوم بالاعدام في السجن حتى تتم اجراءات تنفيذ الحكم ، حيث ينبغي ان يقترن الحكم الصادرمن محكمة الجنايات المختصة والمقترن بمصادقة محكمة التمييز والتي سترسل اضبارة القضية مقترنة بمصادقتها على قرار الحكم بالاعدام ، الى وزير العدل الذي يتولى ارسالها الى رئيس الجمهورية لاستحصال المرسوم الجمهوري بتنفيذ الحكم (وفي أحيان يصدر المرسوم بتخفيف الحكم أو أبداله أو بالعفو عن المحكوم ) ، وفي حال صدور المرسوم بالتنفيذ ، يقوم وزير العدل بأحالة القضية مقترنة بموافقة الرئاسة على التنفيذ ، وتنفذ عملية الاعدام شنقا داخل السجن في المكان المخصص لذلك بحضور هيئة التنفيذ ، بعد ان يتم تلاوة المرسوم الجمهوري القاضي بالتنفيذ، ويمكن للمحكوم عليه ان يدون اخر اقواله بواسطة القاضي المختص ، وبعد اتمام عملية التنفيذ يتم توقيع المحضر من قبل الحاضرين .
مع ملاحظة انه لايتم تنفيذ حكم الاعدام في ايام العطل الرسمية والاعياد والمناسبات الدينية الخاصة بالمحكوم ، كما يمكن للادعاء العام ان يرفع مذكرة لتاجيل التنفيذ اذا وجد ان المحكوم عليها امراءة وانها حامل ، ويتم تأجيل التنفيذ بعد مرور اربعة اشهر بعد الوضع .
وعقوبة الأعدام تلجأ لها المحكمة تأسيساً على مبدأ القصاص والردع وتخليص المجتمع وحمايته من نوازع القاتل الأجرامية ، وتلزم المحكمة التي اصدرت حكمها بالأعدام أن ترسل أوراق القضية الى محكمة التمييز استنادا للفقرة د من المادة 224 من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، تلقائيا خلال مدة عشرة ايام ولو لم يقدم المحكوم طعنا فيه وفقا لمقتضى نص الفقرة أ من المادة 252 من نفس القانون ، وللمحكوم ان يميز هذا القرار وكما له الحق في الطعن بقرار محكمة التمييز خلال مدة ثلاثين يوما ايضا .
ويدور الخلاف اليوم بين مؤيد لأبقاء وتنفيذ عقوبة الأعدام ، وبين من يريد الغائها ورفعها من متن قانون العقوبات وأيجاد بدائل لها .
والسجن يعني أيداع المحكوم عليه في منشأة عقابية أو مؤسسة أصلاحية معدة قانونا لهذا الغرض يتم ايداعه لمدة عشرين سنة أن كان الحكم مؤبداً ، وللفترة المحددة في قرار الحكم أن كان السجن مؤقتا ، وتعني مدة السجن المؤقت أكثر من خمسة سنوات وبما لايزيد على خمسة عشر سنة مالم ينص القانون على خلاف ذلك ، على ان لايزيد مجموع العقوبات السالبة للحرية على خمس وعشرون سنـــــــة في جميع الأحوال ، غير أن القانون اذا اطلق لفظة ( السجن ) يفهم منها الأشارة الى السجن ( المؤقت ) ، ويكلف المحكوم وفق هذه المدد بأداء الأعمال المقررة في قانون المؤسسة الأصلاحية .
أما الحبس الشديد فيعني أن لاتقل المدة عن ثلاثة شهور ولاتزيد على خمس سنوات مالم ينص القانون على غير ذلك يودع فيها المحكوم المدة المقررة في قرار الحكم .
أما الحبس البسيط فهو الذي لاتزيد مدته عن أربعة وعشرين ساعة ولاتزيد على السنة الواحدة مالم ينص القانون على غير ذلك ، وفي هذا الحبس لايكلف المحكوم بأداء اعمال معينة .
أما عقوبة الغرامة المالية فتعني الزام المحكوم عليه بان يؤدي الى خزينة الدولة المبلغ المعين في قرار الحكم القضائي وللمحكمة ان تقضي بحبسه عندعدم دفعه الغرامة بما يعادل مبلغ الغرامة .
علماً أن القانون العراقي ( قانون العقوبات ) لايأخذ بالتقادم المسقط للعقوبة ، و التقادم في القانون الجنائي يعني مضي فترة معينة من الزمن على الحكم بالعقوبة دون أن تنفذ، أو مضي مدة معينة دون ان تتخذ الاجراءات القانونية بحق المتهم ، أي لايمكن تطبيق الأجراءات على المتهم لأختفاءه وهروبه أو بقاءه مجهول محل الأقامة والسكن ومع هذه المدة يمتنع تنفيذ العقوبةواتخاذ الاجراءات القانونية .
العقوبات التبعية والتكميلية :
اوردنا سابقاً العقوبات الأصلية وانواعها ، وهناك عقوبات يفرضها القانون وتلحق بالمحكوم عليه بحكم القانون دون حاجة الى أية اشارة لها ضمن قرار الحكم ، غير ان هناك عقوبات تكميلية يتم الأشارة اليها ضمن قرار الحكم .
فيتم حرمان المحكوم عليه بالسجن المؤبد أو المؤقت ابتداءاً من يوم صدور قرار الحكم وحتى أخلاء سبيل المحكوم وهي :
1- حرمانه من الوظيفة والخدمات التي كان يؤديها .
2- أن يكون ناخباً او منتخباً في المجالس التمثيلية .
3- أن يكون عضواً في المجالس الأدارية أو البلدية أو أحدى الشركات أو مديراً لها .
4- أن يكون وصياًاو قيماً أو وكيلاً .
5- أن يكون مالكاً أو ناشراً أو رئيساً لتحرير أحدى الصحف
6- حرمانه من أدارة امواله أو التصرف بها بغير الأيصاء والوقف الا بأذن من محكمة الأحوال الشخصية أو المواد الشخصية حسب الحال والمنطقة التي يسكنها ، وتقوم المحكمة بتعيين قيماً لأدارة أمواله .
7- مراقبة الشرطة في الجرائم الماسة بأمن الدولة الخارجي أو الداخلي او تزييف النقود أو تزويرها أو تقليدها أو تزوير الطوابع أو السندات الماليةالحكومية أو المحررات الرسمية أو عن رشوة أو اختلاس أو سرقة أو قتل عمدي مقترن بظرف مشدد .
أما العقوبات التكميلية :
1- الحرمان من بعض الحقوق والمزايا كتولي بعض الوظائف والخدمات العامة التي لها علاقة بالجريمة المرتكبة ، وكذلك حرمان المحكوم من حمل الاوسمة الوطنية وحمل السلاح ومنع منحه الأجازة بحيازته وحمله .
2- المصادرة وتعني مصادرة الاشياء المضبوطة التي تحصلت من الجريمة او التي استعملت في ارتكابها او التي كانت معدة لاستعمالها فيها ، حيث تعتبر هذه الأشياء من المبرزات الجرمية المتعلقة بالقضية والتي ترافق القضية حتى يتم أكتساب قرارها الدرجة القطعية ، حيث تلجأ المحاكم الى أتلاف من تجد أن لافائدة من وجوده وأستعماله وحيازته ، وبيع من تجد أن له قيمة وفائدة وتحصيل ثمن البيع ايراداً للخزينة العامة . .
3- نشر الحكم في جرائم القذف والسب والاهانة او المرتكبة باحدى وسائل النشر ، حيث يكون النشر في اغلب الأحيان بنفس الوسيلة التي نشر فيها القذف والشائم والأهانة ، ويقتصر النشر على نص قرار الحكم ، الا اذا قضت المحكمة بنشر قراري التجريم والأدانة والحكم .
4- وتتخذ من التدابير الأحترازية السالبة للحرية أو المقيدة لها بالنظر لحالة الشخص وخطورته الاجرامية مما يوجب أيجاد وسائل لحماية المجتمع من الجريمة والمجرم ، وتقدر المحكمة هذه الخطورة الأجرامية من خلال ظروف الجريمة وأسبابها وسوابق المحكوم وأستعداده الأجرامي لأرتكاب جريمة أخرى ، فيصار الى وضع المحكوم عليه في مأوى علاجي في مستشفى أو مصح للأمراض العقلية يتم معالجة حالته ورعايته و ترفع الدائرة المعنية ودائرة البحث الأجتماعي تقارير مفصلة الى المحكمة في فترات دورية ، كما يتم حظر أرتياد المحكوم للحانات العامة وتعاطي المسكرات والخمور لمدة محددة ، كما تلجأ المحكمة الى منع أقامة المحكوم في مكان معين وفقاً للظروف التي تقدرها المحكمة وتستخلصها من ظروف المتهم والمكان الذي يقيم فيه وظروف الجريمة ، كمايمكن للمحكمة ان تضع المحكوم عليه بعد انقضاء محكوميته تحت مراقبة الشرطة لمدة معينة على ان لاتزيد في كل الأحوال عن خمسة سنوات ، اذا كان الحكم صادرا في جناية عادية أو جنحة سرقة أو اخفاء أشياء مسروقة أو أحتيال أو تهديد أو اخفاء محكوم عليهم فارين ، او كان المحكوم عليه من العائدين الى أرتكاب الجرائم ، كما يحق للمحكمة أن تقوم بأسقاط الولاية والوصاية والقوامة من المحكوم عليه ، اذا حكم عليه بجريمة ارتكبها اخلالا بواجبات سلطته أو لأية جريمة أخرى تبين ظروفها أن المحكوم عليه كان غير جديراً بأن يكون وليا أو قيما أو وصيا .
كما يحق للمحكمة ان تمنع المحكوم من ممارسة عمل أو مزاولة مهنة معينة أو القيام بنشاط تجاري او صناعي ، وتستطيع المحكمة أن تسحب رخصة السوق ( أجازة السوق ) للمحكوم عليه ، كما تستطيع حرمانه من تجديدها او الحصول على أجازة جديدة .
المسؤولية الجزائية
المسؤولية الجزائية حق الدولة في معاقبة مرتكبي الجرائم الجزائية ، وتقوم بتطبيق أحكام القانون الجزائي بحق مرتكبي هذه الجرائم ، وهذه المسؤولية تقع على مرتكب الجريمة الذي ارتكبها بارادته وادراكه ، اي انه ارتكب الفعل المخالف للقانون وهو متمتعاً بعقله وارادته ، لم يكن تحت تاثير عقاقير مخدرة او مسكرة اعطيت له رغم ارادته ودون قبول منه .
موانع المسؤولية الجزائية
فالمسؤولية الجزائية لاتتحقق اذا كان الانسان فاقدا للادراك وقت ارتكاب الجريمة ، وهذا الفقدان للادراك اما لجنون يصيبه او لعاهة عقلية تمنع عنه التصرفات السوية وتجعله يتصرف دون معرفة وأدراك بما يقوم به ودون ان يعي خطورة تصرفاته ، او بسبب خضوعة لعملية قسرية كان يكون قد تعرض بموجبها لحقنه بمواد طبية مخدرة او مسكرة ،او انها اعطيت له دون علمـه ، او لأي سبب آخر يقرر الاختصاصيـون انه فاقدا للادراك والارادة ، والعوارض التي تعتري المسؤولية الجزائية مسألة فنية يقدرها الأختصاصي في مجال الطب كون الفاعل لم يكن عاقلاً أو مدركا لفعله وقت أرتكاب الفعل .
وجنحت اغلب التشريعات الجزائية الى اعتبار تناول الجاني المواد المخدرة او المسكرة بموافقته وعلمه واختياره عمداً يخرج عن فقدان الأرادة والأدراك كعارض من العوارض الصحية التي تمنع المسؤولية ، حيث اعتبر هذا التصرف يقترن بالظروف المشددة للعقوبة عند فرضها عليه في قرار الحكم .
أن السن القانونية لمرتكب الفعل المخالف للقانون مهم جداً في وجود المسؤولية الجزائية ، أذ أن القوانين الجزائية حددت سناً معينة للمسؤولية ، وكان القانون الجزائي العراقي منع اقامة الدعوى الجزائية على من لم يكن وقت ارتكاب الجريمة قد اتم السابعة من عمره ، ثم تم تعديل سقف سن المسؤولية لتصبح تسعة سنوات في قانون الاحداث العراقي ، وأن اثبات السن يكون وفقاً للوثائق الرسمية المعتبرة قانوناً ، ويحق لقاضي التحقيق المختص وللمحكمة المختصة اذا تبين لهما ان الوثيقة لاتتطابق مع واقع حال المتهم ، ان يلجأ الى الفحص الطبي واللجان الطبية المختصة .
كما تتحمل الشخصية المعنوية المسؤولية الجزائية عما يرتكبه مديروها او ممثليها او وكلائها او موظفيها باسمها ، والمسؤولية على الشخص المعنوي لاتجوز بغير الغرامة المالية ، وتلجأ المحاكم الى ابدال العقوبات الاصلية الى عقوبة الغرامة ، بأعتبار أن الشخص المعنوي شخص أفتراضي لاوجود له ، ومع كل هذا فلايوجد مايمنع من معاقبة مرتكب الجريمة شخصياً بالعقوبات المقررة قانوناً .
أسباب الأباحة
مع أن الأصل أن كل فعل يتعدى الى احداث الضرر المادي أو المعنوي بالغير يستوجب المسؤولية ، وأن القانون الجزائي يوجب المسؤولية ويفرض العقوبة المقررة قانوناً على كل من أرتكب فعلاً نتيجة سلوكه الأجرامي ، الا ان من الأفعال مايبيح القانون القيام به ولايوجب المسؤولية ولا يتم فرض العقوبة .
1- لاجريمة اذا وقع الفعل تنفيذاً لواجب يفرضه القانون ، فعملية أستعمال القوة للقبض على متهم يحمل بيده سلاحاً جارحاً او مسدساً محشواً ، لايخضع مرتكبها الى المسؤولية ، وفي كافة اعمال العنف التي تقع على من ارتكب جناية اوجنحة مشهودة بقصد القبض عليه ، حيث لاجريمة أذا وقع الفعل من موظف أو شخص مكلف بخدمة عامة أذا قام بسلامة النية بفعل تنفيذاً لما أمرت به القوانين ، او انه اعتقد بسلامة نية أن القيام بهذاالفعل وأجراءه من أختصاصه ، كما اذا وقع الفعل منه تنفيذاً لأمر صادر اليه من رئيس تجب طاعته أو اعتقد ان طاعته واجبه عليه . على ان يتم أثبات اعتقاد الفاعل أنه قام بهذا الفاعل بناء على أسباب منطقية ومعقولة ومقبولة مع اتخاذه الحيطة المناسبة ، وانه لم يكن بالأمكان القيام بعمل دون أن يقوم بما قام به ، بالأضافة الى تنفيذه أوامر رئيسه لكون القانون لايسمح له بمناقشة الأمر الصادر اليه ويوجب عليه المسؤولية عند عدم التنفيذ .
2- ولاجريمة أذاوقع الفعل بموجب حق مقرر بمقتضى القانون ، ويعتبر من باب أستعمال الحق ، تأديب المعلمين والاباء ومن في حكمهم للأولاد القاصرين في مجال التربية والتعليم ، وكذلك تأديب الزوج لزوجته بما لايخرج عن المقبول ، وعلى ان يكون الفعل ضمن ماهو مقرر شرعاً أو قانوناً او عرفاً . وكذلك لايسأل جزائيا الطبيب في عمليات الجراحة والعلاج بشرط ان يتم اجرائها وفقا لرغبة وموافقة المريض ، وبغير رضاه في عمليات الحالات العاجلة والأسعاف والضرورية التي يقدرها الطبيب المختص . ويسأل اللاعب اثناء الالعاب الرياضية عما يحدث من أعمال العنف التي تقع أثناء اللعب ( غير المقصود ) وبشرط مراعاة قواعد اللعب .
3- ولامسؤولية على مرتكب الفعل أستعمالا لحق الدفاع الشرعي ، وينبغي ان تتوفر الشروط التالية ليكون هذا الحق نافذاً ليوقف المسؤولية عن الفعل ، ومنها أذا واجه المدافع خطر ( حال ) من جريمة على النفس أو على المال ، والخطر الحال غير المتوقع الذي يفرض حالته على المدافع فهو لم يكن يتوقعه ، ولهذا فأن دفاعه مبنياً على اعتقاده أن الخطر الحال يستوجب الدفاع بالطريقةالتي قررها على ان يكون مبنيا على اسباب مقبولة ومعقولة ، وبشرط ان يتعذر على المدافع الالتجاء الى السلطات العامة ليتقي هذاالخطر ويتخلص منه في الوقت المناسب ،وان لايكون امامه أية وسيلة أخرى لدفع الخطر .
وحق الدفاع الشرعي عن النفس لايبيح القتل عمداً الا اذا اريد به دفع احد الأمور التالية :
1- فعل يتخوف أن يحدث منه الموت أو جـــراح بالغة أذا كان لهذا التخوف أسباب معقولة ، كان يكون بيد المهاجم سلاحاً نارياًاو حاداً او الات تحدث القتل والآيذاء البليغ .
2- الفعل المؤدي الى مواقعة المرأة أو اللواط بها أو بذكر كرهاً .
3- خطف الأنسان .
كما ان حق الدفاع الشرعي لايبيح القتل أيضاً اذا اريد به دفع أحد الأمور :
1- أذا كان الفاعل يريد احداث حريق عمداً .
2- اذا كان الجاني يحاول القيام بجناية من جنايات السرقة .
3- اذا كان الجاني يحاول الدخول ليلاً في منزل مسكون ومأهول أو في أحد ملحقاته .
4- أذا كان الجاني من الممكن ان يؤدي فعله الى الموت أو الى الجراح البالغة ويكون لهذا الخوف أسباب معقول .
على ان لايبيح حق الدفاع الشرعي أحداث ضرر أشد مما يستلزمة هذا الدفاع ، اي ان يكون هناك تناسب منطقي في الدفاع الشرعي ، واذا تجاوز المدافع عمداً أو اهمالا حدود هذا الحق أو اعتقد خطأ أنه في حالة دفاع شرعي فأنه يكون مسؤولاً عن ارتكاب جريمة تجاوز حق الدفاع الشرعي .
الأعذار القانونية والظروف القضائية المخففة والمشددة
والاعذار تعني الأسباب التي يمكن ان تجدها المحكمة متزامنة مع الفعل الجرمي للمتهم ، وهذه الأعذار أما ان تكون معفية من العقوبة أو مخففة لها ، ولاعذر الا في الأحوال التي يعينها القانون ، اي ان هذه الاعذار غير مطلقـــة وانما عينها القانون وحدد ضوابط تطبيقها .
والاعذار القانونية وقائع منصوص عليها حصرا تلتزم بها المحكمة ، أما الظروف القضائية المخففة فمتروك للمحكمة أن تستخلصها من وقائع القضية لما لها من سلطة تقديرية في بيان ذلك .
والسلطة التقديرية مناطة بمحكمة الموضوع يقدرها القاضي من خلال ماتوفره القضية من معلومات عن ظروف المتهم بالأضافة الى فطنته وثقافته في معرفة الظروف والأسباب المتعلقة بالمشتكي والمتهم والقضية ، وهذه السلطة لاتخضع للتدقيقات التمييزية ، ولكن على القاضي الذي يريد تطبيقها أن يوضح تلك الظروف والأسباب في قرار العقوبة ، ولطريقة الأستناد اليها وتوضيحها اهمية كبيرة في صحة الحكم ويعتبر أرتكاب الجريمة لبواعث شريفة عذراً قانونياً مخففاً للعقوبة ، ويعتبر أرتكاب الجريمة غسلاً للعار أو بناء على ماعده القانون من جرائم الزنا التي يفاجيء بها الزوج زوجته او احدى محارمه متلبسه بالزنا في فراش الزوجية ، ويعتبر أيضاً ارتكاب الجريمة بناء على استفزاز خطير من المجني عليه بغير حق عذراً قانونيا مخففاً .
والأعذار القانونية المعفية من العقاب التي ورد ذكرها في اسباب الاباحة وهي ، اداء الواجب ، واستعمال الحق ، وحق الدفاع الشرعي ، غير ان على المحكمة ان تبين في اسباب استنادها على هذه الاعذار عند صدور قرارها باعتبار العذر معفيا من العقوبة .
الظروف القضائية المخففة للفعل
هذه الظروف هي وقائع أو عناصر أو حالات تلازم ظروف القضية وشخصية الفاعل و يرجع تقديرها للمحكمة تستطيع المحكمة ان تستخلصها من ظروف المتهم وعمله وتاريخه الشخصي وسلوكه الاجتماعي ، وترك أمر تقدير هذه الظروف الى فطنة القاضي وقدرته على استنباط هذه الظروف من القضية ، تلتزم بها المحكمة وفقاً لقواعد معينة وكما تستطيع ان تعتبر ظروف الجريمة والمجرم مايستدعي الرأفة ليجوز لها أبدال العقوبة كعدم وجود سوابق في ارتكاب الجرائم للمتهم ، أو كون المتهم خدم الدولة مدة طويلة بأستقامة ونزاهة ، او كون الفاعل صغير السن وشاب في مقتبل العمر ، ما يوجب على المحكمة أن تنزل بالعقوبة وفق ما ينص عليه القانون ، على ان تبرر ذلك اللجوء الى التخفيف في قرار الحكم .

الظروف المشددة للفعل
ترد في النصوص العقابية أحياناً ظروفا مشددة تقتضي العقوبة ، وهذه الظروف الزامية اقتضتها المصلحة العامة حددها المشرع ، غير ان ظروفا عامة يمكن ان تستخلصها المحكمة من حيثيات القضية ومن ظروفها ومن اظروف الفاعل ، يمكن اعتبارها ظروفا عامة مشددة عند فرض العقوبة .
فأرتكاب الجريمة بباعث دنيء كأن يكون القاتل أجيراً مقابل مبلغ من المال ، او أن القتل لقاء منفعة أو عطية ، وكذلك ارتكاب الجاني الجريمة بأنتهاز فرصة كون المجني عليه مريضاً أو ضعيفاً او مقعداً أو عاجزاً عن المقاومة أو تحت أية ظروف لاتمكنه من الدفاع عن نفسه ، وكذلك استعمال الجاني طرق وحشية لأرتكاب الجريمة أو التمثيل بالمجني عليه ، وأستغلال الجاني في ارتكاب الجريمة صفته الوظيفية أو اساءته استعمال سلطته أو نفوذه المستمدين من وظيفته وعمله ، وكذلك كون المتهم من ارباب السوابق والعائدين المحكوم عليهم سابقاً ، كل هذه الأمور تعتبر من قبيل الظروف القضائية المشددة التي تجنح اليها المحكمة في تشديد العقوبة عند فرضها على الجاني ، والتي ستشير لها في قرار الحكم .
الأعفاء من العقوبة
بالرغم من ارتكاب الفاعل للفعل الجرمي المنصوص عليه قانوناً ، الا انه احيانا يتم اعفاءه من العقوبة المترتبة على الفعل ، فقد تتوافر اعذار شخصية تعفي الفاعل من العقاب لاتنسحب على غيره من الفاعلين ، فللمحكمة ان تعفو من العقاب الاجنبي الذي يرتكب جريمة خلال سبعة ايم من تاريخ قدومه الى البلاد اذا ثبت جهلة بالقانون وكان قانون محل اقامته لايعاقب عليها .
كما يعفى من العقوبات كل من بادر باخبار السلطات العامة بوجود اتفاق جنائي وعن المشتركين فيه قبل وقوع اية جريمة من الجرائم المتفق على ارتكابها وقبل قيام تلك السلطات بالبحث والاستقصاء عن اولئك الجناة .
و يصدر العفو الخاص بموجب مرسوم جمهوري يترتب عليه سقوط الحكم المقرر نهائيا او جزئيا ، ويعفى المحكوم من العقوبة اذا صدر عفوا عاما يترتب عليه انقضاء الدعوى ومحو حكم الادانة .
و يعفى من العقاب كل من بادر باخبار السلطات قبل البدء في تنفيذ جريمة ماسة بامن الولة الداخلي او الخارجي .
ويعفى من العقاب من ارتكب جريمة من جرائم تقليد او تزوير الاختام او السندات او الطوابع او تزييف العملة وتزوير اوراق النقد والسندات المالية وتزوير المحررات الرسمية اذا اخبر السلطات العامة قبل اتمامها وقبل قيام تلك السلطات بالبحث والاستقصاء عن مرتكبها ومعرفتها بالفاعل .
علماً ان لايحق للقاضي أن يقوم بأعفاء الفاعل من العقاب الا اذا تحققت شروط الأعفاء في النص التشريعي النافذ .

سقوط الأحكام الجزائية وانقضاء الدعوى الجزائية

سقوط الحكم الجزائي يتبع سقوط العقوبة ، وبعد أن تصدر المحكمة حكمها بأدانة المتهم وتجريمه وتحديد العقاب المتناسب مع فعله مع التطبيقات القضائية للظروف القضائية المشددة أو المخففة للفعل ، وبعدان يتم تصديق قرار الحكم من المحكمة المختصة ويصبح باتاً ويبدأ تطبيقه عملياً على المدان ، ، مع العلم بان الحكم الجزائي البات بالادانة يعتبر حجة في ما يتعلق بتعيين الواقعة المكونة للجريمة ونسبتها الى فاعلها ووصفها القانوني ، يحصل ان يتم سقوط الحكم الجزائي لأسباب منها :
1- وفاة المتهم : وبوفاة المتهم والفاعل تنقضي الدعوى الجزائية ، فأذا توفي المتهم أثناء التحقيق أوقفت الأجراءات الجزائية وقفا نهائيا ، كما يتم ايقاف الدعوى المدنية تبعا لذلك ، ويحق للمدعي عند صدور القرار بايقاف الاجراءات الجزائية بحق المتهم المتوفى ان يراجع المحكمة المدنية للمطالبة بالضرر ان كان له مقتضى . أما أذا توفي المحكوم عليه قبل صيرورة الحكم نهائيا تسقط الجريمة ايضا ، ويزول كل أثر لهذاالحكم ، وان للمتضرر اقامة الدعوى المدنية . وعلى هذا الأساس تنقضي الدعوى الجزائية بوفاة المتهم حتى لو صدر حكم بات يقضي بادانة المتهم ، اذ تزول جميع النتائج المترتبة على قرار الحكم القضائي البات ، ويعتبر موت المدان أنقضاءاً للفعل الجرمي .
2- صدور العفو العام : ويصدر العفو بقانون ينظم احكامه ويفصل طرق اتباعه ، ويترتب على هذا الاعفاء انقضاء الدعوى الجزائية ومحو حكم الادانة الذي يكون قد صدر فيها ، كما يتبع ذلك سقوط جميع العقويات الأصلية والتبعية والتكميلية وجميع التدابير الأحترازية ، ولايكون لهذا الأعفاء أثر على ماسبق تنفيذه من العقوبات مالم ينص قانون العفو على غير ذلك . ولايمس العفو العام الحقوق الشخصية للغير . وهذا العفو يصدر من السلطة التشريعية المخولة بذلك ، فيزيل القانون عن المشمول بالعفو من عقوبة الجريمة ويسقطها ولكن دون ان يلغي حق المدعي بالحق الشخصي من المطالبة بالالتزامات المدنية المترتبة بحق المدان المعفو عنه .
3- العفو الخاص : ويصدر بمرسوم جمهوري يخصص الأعفاء ، ويترتب عليه أيضاً سقوط العقوبة المحكوم بها نهائيا كلها أو بعضها أو أبدالها بعقوبة أخف منها من العقوبات المقررة قانوناً . ولايترتب على العفو الخاص سقوط العقوبات التبعية والتكميلية ولا الاثار الجزائية الاخرى ولا التدابير الأحترازية ولايكون له أثر على ماسبق تنفيذه من العقوبات ، وكل ذلك وفق ماينص عليه المرسوم الجمهوري .
4- صفح المجني عليه عن الجاني : يستطيع المجني عليه ان يتقدم بطلب الصفح عن الجاني للمحكمة التي اصدرت الحكم ، وللمحكمة ان تقبل هذا الصفح عمن صدر عليه الحكم بعقوبة اصلية مقيدة للحرية ن بشرط ان تكون الجريمة مما يجوز الصلح عنها وهي بموافقة القاضي في جرائم التهديد والايذاء واتلاف الاموال وتخريب الاموال ، ودون موافقة القاضي في الدعاوى التي يتوقف تحريكها على شكـوى من المجني عليه ، وسيان ان كان قرار الحكم اكتسب الدرجة القطعية من عدمها . ولايجوز قبول طلب الصفح المنفرد اذا كان المجني عليهم متعددين ، اما اذا كان المحكوم عليهم متعددين فيمكن ان يقبل الصفح عن احدهم دون الاخرين ، ولاتقبل المحكمة طلب الصفح اذا كان معلقا على شرط أو مقترنا بشرط .
5- وقف الاجراءات القانونية : لرئيس الادعاء العام بناء على اذن من وزير العدل ان يطلب الى محكمة التمييز وقف اجراءات التحقيق او المحاكمة مؤقتا او نهائيا في اية حالة كانت عليها الدعوى حتى صدور القرار فيها ، اذا وجد سببا يبرر ذلك .

[عثماني16]

:dj_17:العقد الإلكتروني


المقدمة



من الملاحظ أن التقدم العلمي والتكنولوجي الهائل الذي تشهده البشرية في العصر الحديث يلقي بظلاله ونتائجه على كافة جوانب الحياة والعلاقات بين الأفراد والدول، ويبدو ذلك بوضوح بصدد ثورة الاتصالات والفضائيات والحاسبات الآلية والمعلوماتية عبر شبكة الإنترنت، ولذلك يتم تجسيد التجارة الإلكترونية عبر الأساليب التعاقدية ومن خلال العقد الإلكتروني الذي يعتبر من أهم الوسائل التي ساعدت على رواج تلك التجارة.
وبالتالي، لا مناص من التسليم بأن العقد الإلكتروني يعتبر بمثابة القلب النابض للتجارة الإلكترونية، حيث أنه يمثل ترجمة قانونية لتلاقي الإرادات بين البائع ومقدم الخدمة من ناحية والمشتري أو المستهلك من ناحية أخرى، ويقوم هذا العقد مثل العقد التقليدي على الثقة ويتطلب وسطاً قانونياً قوياً تحيطه العديد من الضمانات التي تعمل على تدارك المخاطر التي قد تصيب المعاملات المبرمة عن بعد، ويواكب التطور المتنامي في مجال التجارة الإلكترونية والتي أصبحت حقيقة قائمة لا تقف آفاقها وإمكاناتها عند حد .
ويمكن تعريف العقد الإلكتروني بأنه (اتفاق بين شخصين أو أكثر يتلاقى فيه الإيجاب والقبول عبر تقنيات الاتصال عن بعد بهدف إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها).
وللعقد الإلكتروني العديد من الخصائص التي تميزه عن غيره من العقود المكتوبة، وتتمثل في الآتي:
أولا : في إنه عقد إبرام عن بعد يتمثل بمجموعة من الإجراءات الفنية المسموعة والمرئية لإرسال واستقبال المعلومات عن بعد ، ونظرا لأن العقد الإلكتروني ينعقد عن بعد عبر تقنيات الاتصالات الحديثة ودون حضور شخصي للمتعاقدين ، وهو الأمر الذي أدى إلى تحقيق العديد من المزايا الاقتصادية للمشروعات التجارية والعملاء على حد سواء.
وبالنسبة للمشروعات السياحية أدى استخدامها للعقود الإلكترونية في معاملاتها التجارية إلى تخفيض النفقات الداخلية في هذه المشروعات وتقليص عدد العمال بها، وإمكانية الاتصال المباشر بالعملاء في منازلهم، وبالنسبة للعملاء فأنه يوفر الجهد والوقت إذ يغني هذا النوع من السلع والخدمات عن الحاجة إلى المتجر الذي تتواجد فيه هذه السلعة أو الخدمة، أو الانتظار في طابور للحصول على منتج معين.
ثانيا: وإن كان العقد الإلكتروني لا يعدو أن يكون عقداً تجارياً تقليدياً لا يختلف في أثره القانوني عن العقد المكتوب إلا أن العقد الإلكتروني ينفرد بالوسيلة التي ينعقد بها إذ يتم إبرامه عن طريق الإنترنت أو غيره من وسائل الاتصال الإلكترونية، وتطبيقاً لذلك فقد يتمثل العقد الإلكتروني في عقد بيع أو عقد قرض أو عقد إجارة أو عقد سمسرة، أو عقد تقديم خدمات، أو معلومات.
ثالثا: أن العقد الإلكتروني عقد عابر للحدود فهو يتم بين شخصين كل منهما في دولتين مختلفتين.


أهمية البحث:
لا شك أن التطور الهائل في ثورة الاتصالات والتقنيات الحديثة وبالإضافة إلى التطور التكنولوجي الحديث بصفة عامة قد أدى إلى ظهور التجارة الإلكترونية ومن خلالها العقد الإلكتروني، وإذا كان المشرع الكويتي لم ينظم بعد القوانين والأحكام اللازمة للفصل في المنازعات التي قد تثور بشأن هذه الأمور التي تفرض نفسها في العصر الحالي على المعاملات التجارية التي قد تنشأ في المجتمع بحكم هذا التطور. فإن الأمر يحتاج إلى إلقاء الضوء على هذا النوع الحديث من المعاملات لبيان ماهية القوانين والأحكام التي تحكمه حتى تتوافر الحماية القانونية للمتعاملين في هذا المجال. ومن أجل ذلك رأيت أن أتناول البحث في هذا المجال الذي سوف يفرض على النظم القانونية أن تتعرض له لتضع له الأحكام والقوانين اللازمة للفصل في المنازعات التي قد تثور بشأنه لا محالة ، ولتسليط الضوء على ماهية العقد الإلكتروني من خلال انعقاده وإثباته فقط، ومن أجل ذلك سوف أتعرض للموضوعات التي يشملها البحث في فصلين ، ويتضمن الفصل الأول انعقاد العقد الإلكتروني ويشمل التراضي بما يلزمه من إيجاب وقبول ومجلس التعاقد الإلكتروني والعيوب التي تلحق الإرادة ، ثم بيان الأهلية اللازمة لانعقاد العقد الإلكتروني ، والتعرض للنيابة في التعاقد الإلكتروني وفي نهاية هذا الفصل يتم التحدث عن محل العقد الإلكتروني وسببه. وتضمن الفصل الثاني إثبات العقد الإلكتروني ، ومن خلال هذا الفصل تم الحديث عن طرق الإثبات وهي الكتابة والتوقيع ،وصور التوقيع الإلكتروني وهي التوقيع البيومتري والتوقيع الرقمي والتوقيع بالقلم الإلكتروني والتوقيع الكودي او السري ، وبعد ذلك تحدثت عن حجية التوقيع الإلكتروني.
ومما هو جدير بالذكر أن المشرع الكويتي على وشك تنظيم قانون التجارة الإلكترونية بموجب قانون أعد مشروعه ولم يصدر بعد.
ولذلك فقد اتبعت في هذا البحث المنهج المقارن ومنهج التحليل القانوني.

الصعوبات:
* ندرة الأحكام القضائية التي تناولت الموضوع
وبعد أن تناولنا مقدمة البحث سوف نتناول بحثنا هذا في فصلين يتخللهما مباحث ومطالب تفصيلية وذلك على النحو التالي:
الفصل الأول: انعقاد العقد الإلكتروني .
الفصل الثاني: إثبات العقد الإلكتروني .





الفصل الأول


انعقاد العقد الإلكتروني



العقد الإلكتروني لا يختلف عن العقد العادي في أركان انعقاده وشروط صحته والأثر المترتب عليه من حيث المسئولية وإنما يختلف عنه في الوسيلة التي يتم بها إبرامه إذ يكتسب الطابع الإلكتروني من الطريقة التي ينعقد بها فينعقد بتلاقي الإيجاب بالقبول بفضل التواصل بين المتعاقدين بوسيلة مرئية مسموعة عبر شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بعد، ومتى كان العقد الإلكتروني لا يعدو أن يكون عقداً عادياً لا يختلف عنه إلا في الطريقة التي ينعقد بها عبر وسائل الاتصال الحديثة مثل الإنترنت فإنه يلزم أن نعرض للتنظيم الذي وضعه المشرع للعقد العادي حيث صدر المرسوم رقم 67 لسنة 1980 بإصدار القانون المدني الكويتي ونص في المادة 31 منه على إن العقد هو (ارتباط الإيجاب بالقبول على إحداث أثر يرتبه القانون) ونص في المادة 32 منه على أن( ينعقد العقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول إذا ورد على محل واستند إلى سبب معتبرين قانوناً، وذلك دون إخلال بما يتطلبه القانون، في حالات خاصة ، من أوضاع معينة لانعقاد العقد).
فعلى ذلك فالعقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني ، فالرضا أو التراضي هي قوام العقد، والتراضي ينصرف إلى إنشاء الالتزام وكل التزام لابد أن يكون له من محل وسبب وهذا هو العقد التقليدي وفقا للنظرية العامة للالتزام .
وإذا كان العقد الإلكتروني يخضع في تنظيمه للقواعد والأحكام العامة التي تنظمها النظرية العامة للعقد بوجه عام ولكن يختلف بوسيلة إبرامه إذ أنه عقد يُبرم بين غائبين عن بُعد باستخدام وسائط إلكترونية حديثة.
ولذلك يلزم التعرف على العقد العادي من حيث أركان انعقاده وشروط صحته وفقاً للتنظيم الذي وضعه المشرع الكويتي ومن خلال ذلك نعرض للطبيعة الخاصة للعقد الإلكتروني طبقاً للترتيب الآتي:
المبحث الأول: توافر الرضا.
المبحث الثاني: المحل في العقد الإلكتروني.
المبحث الثالث: السبب في العقد الإلكتروني.




المبحث الأول


توافر الرضا


التراضي هو أحد الأركان الأساسية لانعقاد العقد الذي ينعقد بتوافق إرادتين بقصد إحداث أثر قانوني ، ويعتبر التراضي موجود إذا تطابقت إرادتا المتعاقدين، وتوافرت شروط صحة التراضي إذ بهذا ينعقد العقد ، ولكي يوجد التراضي لابد من وجود إرادة لدى كلا من طرفي العقد ولابد أن تتطابق الإرادتان والقانون يعتد بالإرادة إذا كانت صادرة ممن له القدرة على معرفة ما يترتب على الإرادة من أثار ، والإرادة عمل نفسي لا أثر لها ما بقيت كامنة في نفس صاحبها لذلك يجب لكي يعتد القانون بالإرادة أن تتخذ مظهر خارجي يدل عليها ، فلكي ينعقــد العقد بصفة عامة لابد أن يصدر إيجاب من أحد المتعاقدين يعقبه قبول من الطرف الآخر ولابد أن يقترن الإيجاب بالقبول وان يتطابق كل من الإيجاب والقبول(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn1).
وسوف نقوم بدراسة توافر الرضا من خلال المطالب التالية:
المطلب الأول: الإيجاب.
المطلب الثاني: القبول.
المطلب الثالث: مجلس التعاقد الإلكتروني
المطلب الرابع: أهلية إبرام العقد الإلكتروني.
المطلب الخامس: عيوب الإرادة.
المطلب السادس: النيابة في التعاقد الإلكتروني.


المطلب الأول


الإيــــجـــــاب


الإيجاب: هو تعبير عن إرادة المتعاقد ، يدل بصورة قاطعة على أنه يقبل التعاقد وفقا لشروط معينة ، وهذا ما عرَّفته المادة 39 من القانون المدني الكويتي بقولها:
(يعتبر إيجاباً العرض الذي يتضمن عزم صاحبه على إبرام العقد بمجرد أن يقبله الموجب له، ويلزم أن يتضمن على الأقل طبيعة العقد المراد إبرامه وشروطه الأساسية). وقد عرفته محكمة النقض المصرية بقولها (عرض يعبر به الشخص على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين)، ولذلك يجب لاعتبار التعبير عن الإرادة إيجابا أن يكون دالا على إرادة نهائية وأن يتضمن جميع العناصر الأساسية للعقد.
وقد وضعت اتفاقية فيينا لعام 1980 بشأن النقل الدولي للبضائع في المادة (14/1) معيارا لتحديد الإيجاب فنصت على أن الإيجاب (يكون محددا بشكل كافٍ إذا تعينت فيه البضائع محل البيع وتحددت كميتها وثمنها صراحة أو ضمنا ، أو إذا كانت ممكنة التحديد حسب البيانات التي تضمنتها صيغة الإيجاب).
هذا بالنسبة للإيجاب وفقاً لمعناه التقليدي أما بالنسبة لتعريف الإيجاب بشأن العقد الإلكتروني فقد عرفه التوجه الأوروبي الصادر في 20/5/1997م (إنه كل اتصال عن بعد يتضمن كافة العناصر اللازمة لتمكين المرسل إليه من أن يقبل التعاقد مباشرة ويستبعد من هذا النطاق مجرد الإعلان).
ولفظ إلكتروني إذا ما أضيف إلى الإيجاب فلا يؤثر في معناه المذكور شيء وفقا للنظرية العامة للالتزامات ، فالمسألة مجرد وصف لا أكثر بسبب اختلاف وسيلة التعبير عن الإرادة، فالتعبير في العقد الإلكتروني يتجسد في وسائل الاتصال الحديثة عن طريق الحاسب الآلي، يظهر التعبير عن الإرادة على شاشة هذا الحاسب وقد يتم التعبير عن الإرادة إلكترونيا عن طريق البريد الإلكتروني أو عن طريق موقع انترنت أو عن طريق المحادثة.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn2)
أولاً: الإيجاب عبر البريد الإلكتروني: ويهدف الإيجاب الذي يتم عبر البريد الإلكتروني أن يكون العرض لأشخاص محددين وذلك في حالة إذا ما رغب التاجر في أن يخصص الإيجاب لأشخاص الذي يرى إنهم قد يهتمون بمنتجه دون غيرهم من أفراد الجمهور، ويلاحظ أن الإيجاب إما أن يكون موجه لشخص واحد فقط أو موجه لعدة أشخاص، وأن الإيجاب الموجه لشخص واحد هو إيجاب غير ملزم إلا إذا كان الإيجاب خلال مدة معينة يلتزم من خلاله الموجب بالبقاء على إيجابه طوال تلك المدة، وفي حالة الإيجاب غير الملزم يمكن رفضه عبر البريد الإلكتروني إذا قام الموجب له بإغلاق جهاز الحاسب الآلي أو انتقل إلى موقع آخر غير موقع الموجب.
أما إذا كان الإيجاب موجه لعدة أشخاص فإنه يكون عند الشك مجرد دعوة إلى التفاوض أو التعاقد ولا يكون إيجاباً استنادا إلى أن النشر أو الإعلان أو بيان الأسعار الجاري التعامل بها أو بطلبات موجه للجمهور فلا يعتبر عند الشك إيجاباً، ولكن يكون دعوة إلى التعاقد(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn3).
ثانياً: الإيجاب الذي يتم عبر صفحات الويب web:
وهذا النوع من الإيجاب لا يختلف كثيرا عن الإيجاب الصادر من الصحف أو عبر التلفاز وذلك لأنه إيجاباً مستمراً على مدار الساعة، وأن هذا الإيجاب يكون في الأغلب موجه إلى الجمهور وليس إلى فرد معين، وذلك إن الإيجاب الصادر عبر صفحات الويب لا يكون محدداً بزمن وإن كان محددا بنفاذ الكمية أو مدة معقولة كما في الإيجاب التقليدي ليس إلا وفي مثل هذه الحالة يكون الإيجاب كاملاً إذا استكمل شروطه العامة(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn4).

ثالثاً: الإيجاب عبر المحادثة أو المشاهدة:
وهنا يستطيع المتعامل على شبكة الإنترنت أن يرى المتصل معه على شاشة الحاسب الآلي، وأن يتحدث معه وذلك عن طريق كاميرا بجهاز الكمبيوتر لدى كل من الطرفين، ويتصور في هذه الحالة أن يصدر من أحد الطرفين إيجابا يصادفه قبولاً من الطرف الآخر وهنا ينعقد العقد بناء على تلاقي الإيجاب والقبول وتكون أمام تعاقد بين حاضرين حكما (3) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn5).
والواقع أن صدور الإيجاب الإلكتروني ينبغي أن تسبقه مراحل تفاوضية قبل إتمام التعاقد ، وبما أن الإيجاب الإلكتروني يكون إيجابا عن بعد فان العقد الذي ينتهي إليه يكون عقدا مبرما عن بعد إضافة إلى انه غالبا ما يكون موجها من تاجر مهني إلى طائفة المستهلكين لذلك فهو يخضع للقواعد الخاصة بحماية المستهلك التي تفرض على التاجر أو المتعاقد المهني العديد من الالتزامات والواجبات تجاه المستهلك ويأتي في مقدمتها تحديد هوية البائع وعنوانه وتحديد الشيء المبيع أو الخدمة المقدمة وأوصافها والسعر المقابل لها وطريقة الدفع أو السداد وخيار المستهلك في الرجوع إلى التعاقد في خلال المدة المحددة قانوناً، وإعادة إخطار المستهلك بالمعلومات السابقة في خلال مدة لا تتجاوز إعادة تسليم ، ومدة الضمان وخدمة ما بعد البيع .
ويتميز الإيجاب الإلكتروني الذي يتم عبر الانترنت بوجود وسيط بعرض الإيجاب ونشره نيابة عن الموجب ولهذا السبب فان الإيجاب لا يكون فاعلا لمجرد صدوره وإنما بعرضه على الموقع إذ بهذا العرض يتحقق الوجود القانوني المؤثر للإيجاب ويكون صالحاً لترتيب آثاره.
كما أن الإيجاب الإلكتروني يختفي بمجرد سحبه من موقع عرضه إذ في هذه الحالة ينعدم أثره القانوني ولا يصبح له وجود يعتد به .لأنه لن يكون متاحا للجمهور في هذه الحالة .(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn6)
ويلاحظ أنه غالباً ما يتم الإعلان عن السلع والخدمات عن طريق الإنترنت ويمكن تعريف الإعلان بأنه (كل شكل من أشكال الاتصال في إطار نشاط تجاري أو صناعي أو فني بهدف الدعاية لتوريد أشياء أو خدمات).
واختلفت الآراء حول الحد الفاصل بين الإيجاب والإعلان فيرى أصحاب هذا الرأي أن الإعلان لا يعتبر إيجاباً وإنما دعوة إلى التعاقد وذلك بسبب عدم تعيين الشخص المقصود بالإيجاب فضلا عما يحمله هذا النوع من ضغط معنوي على المستهلك وتحريض له على شراء سلع غير ضرورية.
أما الرأي الأخرى فيعتبر الإعلان الموجه للجمهور عبر الإنترنت إيجاباً (2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn7)، ونحن نميل لأصحاب الرأي الثاني طالما أنه قد تضمن العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه كأن يتضمن تحديداً للسلعة أو الخدمة تحديداً نافيا للجهالة ويتم أيضا تحديد الثمن أما إذا لم يتضمن الإعلان ذلك فإنه لا يـعد وأن يكون مجـرد دعــوة للتعاقد.


المطلب الثاني


الــقــبــــــول


القبول : هو تعبير عن إرادة من وجه إليه الإيجاب يفيد موافقته على الإيجاب ويؤدي القبول إلى إتمام العقد متى وصل إلى علم الموجب وكان الإيجاب لا يزال قائما أي لم يكن قد سقط لسبب من الأسباب كموت الموجب أو الموجب له أو بفقد أحدهما الأهلية وهذا ما أكدته المادة 42 من القانون المدني الكويتي بقولها: (يسقط الإيجاب بموت الموجب أو الموجب له أو بفقد أحدهما الأهلية).
والقبول الإلكتروني يتوافق مضمونه مع المعنى السابق كل ما في الأمر أنه يتم من خلال وسيط إلكتروني(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn8) ويصدر في الغالب الراجح من المستهلك ويتم عن بعد. وإذا كان القبول العادي قد يكون صريحاً أو ضمنياً، فإن القبول الإلكتروني لا يكون إلا صريحاً سواء باستعمال لفظ صريح ومباشر يدل على المعنى المقصود ويتم إما عن طريق اتصال تليفوني عبر الإنترنت أو عن طريق المحادثة الكتابية MIRC أو عن طريق البريد الإلكتروني وقت أن يعد المستهلك قبوله في شكل رسالة بريدية من خلال أحد برامج البريد الإلكتروني ويتم كتابة مضمون القبول في سطر الموضوع، ثم مجرد الضغط على زر الإرسال لتوجيه الرسالة إلى القائمة البريدية الإلكترونية الخاصة بالمحترف المهني(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn9).
كما أن السكوت واتخاذ موقف سلبي لا يدل على إرادة معينة يعتبر قبولا إذا لابسته ظروف معينة تدل على أن الموجب لم يكن ينتظر ردا على إيجابه(3) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn10). وهذا ما نصت عليه المادة 44 من القانون المدني الكويتي بقولها : ( 1-لا ينسب لساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان يعتبر قبولا 2- ويعتبر السكوت قبولا بوجه خاص إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين واقتصر الإيجاب بهذا التعامل ، أو إذا كان الإيجاب محض منفعة الموجب له وكذلك يعتبر سكوت المشتري بعد تسلمه لبضاعة التي اشتراها وقائمة الثمن قبولا لما ورد في هذه القائمة من شروط) .
ولذلك يظهر لنا سؤال هل يصح السكوت الملابس للتعبير عن القبول الإلكتروني؟
رأى قال: أن سكوت أحد المتعاقدين في التعامل السابق بينهما عبر الإنترنت يمكن أن نستنتج منه القبول شأنه في ذلك شأن القبول التقليدي. ويرى جانب آخر من الفقه أن السكوت لا يصلح للتعبير عن القبول الإلكتروني ولذلك فإن من يتسلم رسالة إلكترونية عبر الإنترنت تتضمن إيجاباً وينص فيها على أنه إذا لم يرد على هذا العرض خلال مدة معينة اعتبر ذلك قبولاً.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn11)
وفي تقديرنا أنه من الصعوبة بمكان اعتبار السكوت الملابس تعبيراً عن القبول في التعاقد عبر الإنترنت تطبيقاً لنص المادة 44 من القانون المدني إذ أن سهولة إرسال الإيجاب عبر الإنترنت سواء أكان ذلك بواسطة صفحات الويب أو بواسطة البريد الإلكتروني قد يؤدي إلى فرض التعاقد على الشخص الذي اعتاد التعامل مع متجر افتراضي عبر الشبكة وذلك بمجرد إرسال التاجر على سبيل المثال لرسالة إلكترونية وعدم الرد عليها خلال مدة معينة بمثابة القبول لما جاء فيها من إيجاب فظروف التعامل السابق لا يكفي بنظرنا لاعتباره من قبيل السكوت الملابس في التعاقد عبر الإنترنت.
متى استكمل الإيجاب شروطه ووافقه قبول مكتمل انعقد العقد ومعنى التوافق أن يقترن الإيجاب بقبول مطابق له فلابد أن يصدر من أحد أطراف العقد إيجاب ويصدر قبول من الطرف الآخر حتى يتحقق التوافق بين الإرادتين المؤدي إلى انعقاد العقد.
واقتران الإيجاب والقبول له أهمية بالغة في تحديد زمان ومكان انعقاد العقد.



المطلب الثالث: مجلس التعاقد الإلكتروني


ويتنوع مجلس العقد إلى نوعين حقيقي وحكمي فبالنسبة للنوع الأول يقصد به (المجلس الذي يجمع المتعاقدين في مكان واحد يسمع كل منهما الآخر بحيث يبدأ بتقديم الإيجاب وينتهي إما بقبول الإيجاب أو برفضه)
أما بالنسبة لمجس العقد الحكمي فهو المجلس الذي يكون فيه أحد المتعاقدين غير حاضراً.
ويتم تحديد الفترة الزمنية لمجلس العقد الإلكتروني على حسب الطريقة التي يتم بها التعاقد(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn12):

أولاً: التعاقد عن طريق البريد الإلكتروني:
أ- حالة وجود فاصل زمني بين الإيجاب والقبول وفي هذا الحالة لاشك بأن التعاقد يكون بين غائبين زماناً ومكاناً.
ب- حالة الإيجاب والقبول في نفس الوقت، وهذه الحالة تقترب من الهاتف وذلك أن الإيجاب والقبول يكونان في نفس الزمن فلابد من تطبيق التعاقد بين حاضرين زماناً.
ثانياً: التعاقد عبر شبكة المواقع:
في حالة دخول الشخص إلى موقع ما على الشبكة فإنه يمكن له أن يضع إجابة وينتظر فترة من الزمن لتلقي الإجابة وقد يضع إجابة تجاه هذا الموقع ويقوم بتلقي القبول فوراً ففي الحالة الأولى نكون أمام تعاقد بين غائبين وفي الحالة الثانية نكون أمام تعاقد بين حاضرين زماناً.
اختلف الفقه حول طبيعة التعاقد الإلكتروني هل هو عقد بين حاضرين أم عقد بين غائبين (1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn13):
الرأي الأول:
يرى جانب من الفقه أن :التعاقد عبر الإنترنت يعد تعاقداً بين حاضرين حيث ينطبق مفهوم مجلس العقد على كلا العاقدين، إلا إنهما قد انصرفا إلى موضوع التعاقد دون أن يشغلهما عنه شاغل آخر، وكان بينهما اتصال مباشر عبر الإنترنت بحيث يسمع، أو يرى أحدهما الآخر مباشرة حيث لا يكون هناك فاصل زمني بين صدور التعبير عن الإرادة إيجاباً أو قبولاً، ووصوله إلى علم الموجه إليه.
الرأي الثاني:
يرى جانب ثانٍ من الفقه أن: التعاقد عبر الإنترنت يعد تعاقداً بين غائبين؛ لأن التعاقد عن طريق هذه الشبكة قد يكون بالكتابة بين المتعاقدين.
الرأي الثالث:
يرى جانب ثالث من الفقه: أن التعاقد عبر الإنترنت يعتبر تعاقداً بين حاضرين من حيث الزمان، وتعاقداً بين غائبين من حيث المكان، فهو يعتبر تعاقداً بين حاضرين لانعدام الفاصل الزمني بين صدور القبول، وعلم الموجب به؛ ويعتبر تعاقداً بين غائبين من حيث المكان شأنه في ذلك شأن التعاقد بالمراسلة.
ونرى من جانبنا:
1ـ إذا استخدم الإنترنت بطريقة تتيح نقل الصوت فقط ، فإننا نرى أن التعاقد من خلاله في هذه الحالة يعد تعاقداً بين حاضرين من حيث الزمان، وبين غائبين من حيث المكان، شأنه في ذلك شأن التعاقد بالهاتف.
2ـ أما إذا استخدم كوسيلة للكتابة والمراسلة كالبريد الإلكتروني؛ فإنه إذا كان تبادل الرسائل يتم بصورة فورية، بحيث لا يكون هناك فاصل زمني بين الإيجاب والقبول أو كان فاصل لا يكاد يذكر نظراً لما يخوله البريد الإلكتروني من النقل الفوري للرسائل المتبادلة فإنه أيضاً يعتبر تعاقداً بين حاضرين من حيث الزمان، وغائبين من حيث المكان.



المطلب الرابع


أهلية إبرام العقد الإلكتروني


نصت المادة 84 من القانون المدني الكويتي على أن (كل شخص أهل للتعاقد ، ما لم يقرر القانون عدم أهليته أو ينقص منها )كما نصت المادة 109 من القانون المدني المصري على ذات المعنى بقولها : ( كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون ) ويعرف الفقهاء الأهلية بأنها ( صلاحية الشخص لأن تتعلق بذمته حقوق له أو عليه ولأن يباشر بنفسه الأعمال القانونية والقضائية المتعلقة بهذه الحقوق ). ومن هذا يتضح أن الأهلية نوعان : 1- أهلية الوجوب
2- أهلية الأداء .
وأهلية الوجوب: هي صلاحية الشخص لأن تثبت له حقوق وتقرر عليه التزامات وهي ما تعرف بالشخصية القانونية وتثبت هذه الأهلية للشخص بمجرد ولادته حيا والأصل أن جميع الأشخاص متساوون في أهلية الوجوب ولكن القانون يقيد هذه الأهلية استثناءً لبعض الحقوق .
وأهلية الأداء: هي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية وهي تتأثر بقاعدة عامة بسن الإنسان ودرجة تمييزه ، فإذا كان الأصل أن الإنسان بمجرد ولادته تثبت له أهلية اكتساب الحقوق وتحمل التزامات فانه لا تثبت له أهلية مباشرة التصرفات القانونية ، وتتدرج الأهلية حسب السن إلى ثلاث مراحل ،وقد نصت المادة 86 من القانون المدني الكويتي على ذلك بقولها : ( 1- أهلية الصغير غير المميز لأداء التصرفات معدومة وتقع كل تصرفاته باطلة 2- وكل من لم يكمل السابعة من عمره يعتبر غير مميز ) كما نصت المادة 87 من نفس القانون على أن: ( 1- تصرفات الصغير المميز صحيحة إذا كانت نافعة له نفعا محضا ، وباطلة إذا كانت ضارة به ضررا محضا. 2- أما تصرفاته الدائرة في ذاتها بين النفع والضرر فتقع قابلة للإبطال لمصلحته ، ما لم تلحقها الإجازة ممن له ولاية إجرائها عنه ابتداء أو منه هو بعد بلوغه سن الرشد وذلك مع مراعاة ما تقضي به النصوص التالية وغيرها من أحكام القانون . 3- ويعتبر الصغير مميزا من سن التمييز إلى بلوغه سن الرشد ).
*ويتضح من هذه النصوص أن هذه المراحل تكون كالتالي :
المرحلة الأولى: وتبدأ من الولادة حتى السابعة ويكون الشخص فيها عديم التمييز أي عديم الإدراك وبالتالي عديم أهلية الأداء ولا يستطيع أن يباشر أي نوع من الأعمال القانونية سواء كانت نافعة نفع محض أو ضارة ضرر محض أم دائرة بين النفع والضرر.
المرحلة الثانية: وهي تبدأ من سن السابعة وتنتهي ببلوغ سن الرشد وهي ما يطلق عليها مرحلة الصبي المميز وفي هذه المرحلة تكون للشخص أهلية أداء ناقصة بمعنى أن تصرفاته الدائرة بين النفع والضرر تقع قابلة للإبطال لمصلحته ما لا تلحقها الإجازة ممن له ولاية إجرائها عنه أو منه بعد بلوغه سن الرشد ، والمرحلة الثالثة وهي مرحلة بلوغ الشخص إحدى وعشرين سنة ميلادية كاملة فانه يصبح في هذه المرحلة بالغاً رشيداً ويكون أهلا لمباشرة جميع التصرفات القانونية ، واكتمال أهلية الشخص ببلوغه هذه السن يتم بقوة القانون دون حاجة إلى إصدار قرار بذلك.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn14)
واشتراط أهلية التعاقد في العقد التقليدي أمر من السهل التحقق منه لأنه تعاقد بين حاضرين في مجلس عقد واحد حقيقي حيث يستطيع كل طرف التأكد من شخصية وأهلية الطرف الآخر بواسطة الاطلاع على إثبات شخصيته بالنسبة للشخص الطبيعي والاطلاع على السجل التجاري للشخص المعنوي إذا كان شركة أو مؤسسة تجارية .
أما عن الأهلية في التعاقد الإلكتروني حيث يتم التعاقد عن بعد فانه قد يصعب على أحد طرفي التعاقد التحقق من أهلية المتعاقد الآخر، وقد يترتب على هذا الانفصال المكاني بين أطراف المعاملات الإلكترونية عدم معرفة كافة المعلومات الأساسية عن بعضهما، كما أنه من الممكن أن يكون الموقع الإلكتروني الذي يتعامل معه المتعاقد هو موقع وهمي، فالعقد الإلكتروني يجب لانعقاده صحيحا أن يكون صادراً عن متعاقدين تتوافر فيهما أهلية التعاقد، وهذا ما دفع المختصين في هذا المجال إلى تقديم بعض الحلول والاقتراحات لتلافي هذا العيب ومنها اللجوء إلى سلطات الإشهار التي هي عبارة عن طرف ثالث محايد موثوق فيه من كلا الطرفين بينما يرى البعض الآخر من الفقهاء المختصين أن الحل هو اعتماد نظام قانوني يفيد التحقق من شخصية أطراف العقد الإلكتروني عن طريق أي وسيلة تؤدي إلى التحقق والتأكد من الشخصية، أي أنه يستطيع كل طرف من خلال هذه الوسيلة التأكد من شخصية الطرف الآخر ، ويلاحظ أن تقنين الاستهلاك الفرنسي نص في المادة (12/18) والتوجه الأوربي الصادر في 20 مايو 1997 قررا أنه بالنسبة لكل عرض لبيع منتج أو خدمة عن بعد ، على المورد أن يضمن عرضه بيانات تتعلق بتحديد شخصيته مثل اسم المنشأة وعنوانها والبريد الإلكتروني ، كما ألزم المستهلك بتقديم بيانات التعرف لشخصيته.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn15)
إن العقد الإلكتروني كأي عقد آخر يجب لانعقاده انعقاداً صحيحاً أن يكون صادراً عن متعاقدين تتوافر فيهما أهلية التعاقد فإذا أراد أطراف المعاملة وقوع العقد صحيحاً فإنه يتعين عليهم التدقيق في مسألة الأهلية بأي وسيلة متاحة على أن البيانات المطروحة من أحد المتعاقدين عبر شبكة الإنترنت قد لا تكون صحيحة ولا يمكن للمتعاقد في هذه الحالة التحقق من بيانات التعريف بالمتعاقد الآخر وهو ما قد يؤثر بالتأكيد على صحة التعاقد إذا تبين بالفعل عدم توافر أهلية التعاقد لكلا الطرفين أو أحدهما.


المطلب الخامس


عيوب الإرادة


يشترط القانون لصحة العقد توافر الأهلية وسلامة الإرادة من العيوب ويقصد بعيوب الإرادة (عيوب الرضاء) هي ما يشوب إرادة الشخص من عيوب فتصبح إرادته غير سليمة حيث أن هذه الإرادة لم تصدر عن إرادة حرة ومختارة وعيوب الإرادة التي نظمها القانون أربعة هي (الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال) بالإضافة إلى ذلك هناك عيب الغبن . بيد أن عيب الاستغلال ليس له صدى في مجال العقد الإلكتروني ويخضع للقواعد العامة وهذا ما سنوضحه في الفروع الآتية:
الفرع الأول: الغلط.
الفرع الثاني: التدليس.
الفرع الثالث: الإكراه.
الفرع الرابع: الغبن.

الفرع الأول : الغلط :
الغلط: هو وهم يقوم في ذهن الشخص فيصور له الأمر على غير حقيقته فهو عدم توافق بين الإرادة الباطنة لشخص المتعاقد والإرادة الظاهرة وقد نصت المادة 147 من القانون المدني الكويتي على شروط معينة يجب توافرها في الغلط الذي يعيب الرضاء بقولها: (1- إذا وقع المتعاقد في غلط دفعه إلى ارتضاء العقد، بحيث إنه لولا وقوعه فيه لما صدر عنه الرضاء، فإنه يجوز له طلب إبطال العقد، إذا كان المتعاقد الآخر قد وقع معه في نفس الغلط بدون تأثير منه كان من الممكن تداركه، أو علم بوقوعه فيه، أو كان من السهل عليه أن يتبين عنه ذلك. 2- إلى أنه في التبرعات يجوز طلب الإبطال دون اعتبار لمشاركة المتعاقد الآخر في الغلط أو علمه بحصوله). وقد نصت المادة121 من القانون المدني المصري على ذلك أيضاً بقولها (يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حداً من جسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط، على أن الغلط يعتبر جوهريا على الأخص إذا وقع صفة في شيء يكون جوهريا في اعتبار المتعاقدين أو يجب اعتبارها كذلك لما يلابس العقد من ظروف ولما ينبغي في التعامل وكانت تلك الذات وهذه الصفة هي السبب الرئيسي في التعاقد).
ولكن لا يكفي أن يكون الغلط جوهريا وإنما يجب أن يتصل المتعاقد الآخر بهذا الغلط وقد نصت المادة 149 من القانون المدني الكويتي على ذلك بقولها : ( لا يجوز لمن صدر رضاؤه عن غلط أن يتمسك بغلطه على نحو يتعارض مع مقتضيات حسن النية . ويكون للطرف الآخر ، على الأخص أن يتمسك في مواجهته بان العقد على نحو يتماشى مع حقيقة ما اعتقده دون ضرر كبير يناله ) وهذا أيضا ما نصت عليه المادة 120 من القانون المدني المصري بقولها ( إذا وقع المتعاقد في غلط جوهري جاز له أن يطلب إبطال العقد إذا كان المتعاقد الآخر قد وقع مثله في هذا الغلط أو كان على علم به أو كان من السهل عليه أن يتبينه ).
يتضح من هذه النصوص أن الغلط الذي يعيب الإرادة يجب أن يتوافر فيه شرطان: أولهما أن يكون جوهرياً، والثاني أن يتصل بعلم المتعاقد الآخر.
ولا يختلف عيب الغلط في العقد التقليدي كعيب من عيوب الإرادة عن عيب الغلط الذي يوجد في التعاقد الإلكتروني فهذا العيب أمر متصور الحدوث في كلا الحالتين سواء كان التعاقد تقليديا أم كان إلكترونياً.
وفي الغالب نجد أن المتعاقد عبر شبكة الإنترنت يقع في غلط وذلك بسبب البعد المكاني بين الأطراف ولأن هذه العقود تبرم عن بعد ولا يمكن حصر أنماط العقود أو صور الوقوع في غلط وذلك فإن الأمر يختلف عما يمكن أن يحدث في إطار العقود التقليدية. غير أن مجال التعامل الإلكتروني يظهر إمكانية حدوث خطأ في التواصل مع الشبكة حيث يرتكب المستخدم خطأ بشأن الخانة التي يضغط عليها حيث يبدأ في الخطوات التي تؤدي به إلى أن يجد نفسه متعاقداً رغم عدم اتجاه إرادته لذلك.
وبسبب غياب الأطراف المتعاقدة كل منهما عن الآخر يفتح المجال لكل منهما المطالبة بإبطال العقد بسبب الوقوع في غلط بشأن ذات المتعاقد أو صفة من صفاته ومثال على ذلك اسم الموقع المراد التعامل معه والذي قد يختلط في ذهن المتعاقد مع موقع أو مواقع أخرى.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn16)
الفرع الثاني: التدليس:
التدليس هو استعمال طرق احتيالية بقصد إيقاع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد وقد نصت المادة 151 من القانون المدني الكويتي على أنه : ( يجوز طلب إبطال العقد للتدليس لمن جاء رضاؤه نتيجة حيل وجهت إليه بقصد تغريره بذلك إلى التعاقد، إذا أثبت أنه ما كان يرتضي العقد ، على نحو ما ارتضاه عليه ، لولا خديعته بتلك الحيل وذلك مع مراعاة ما تقضي به المادتان 153، 154) كما نصت المادة 125 من القانون المدني المصري على ذات المعني . كما نصت المادة 152 من القانون المدني الكويتي على أنه: ( يعتبر بمثابة الحيل المكونة للتدليس الكذب في الإدلاء بالمعلومات بوقائع التعاقد وملابساته، أو السكوت عن ذكرها، إذا كان ذلك إخلالا بواجب في الصدق أو المصارحة يفرضه القانون أو الاتفاق أو طبيعة المعاملة أو الثقة الخاصة التي يكون من شان ظروف الحال أن تجعل للمدلس عليه الحق في أن يضعها فيمن غرر به).
من خلال هذه النصوص السابقة يتضح أن للتدليس عناصر تتمثل في الآتي :

أولاً: استعمال طرق احتيالية:
وهذا العنصر له جانبان جانب مادي وهي الحيل المستعملة التي توهم المدلس عليه بغير الحقيقة، وهذه الحيل تأخذ في العمل صوراً مختلفة، وإذا كان الأصل أن مجرد الكذب لا يكفي لتوافر العنصر المادي في التدليس إلا أنه يعتبر كافيا إذا تعلق الأمر بواقعة لها أهميتها بحيث يمكن القول أن المتعاقد ما كان يقدم على التعاقد لولا البيانات الكاذبة التي أدلى بها المتعاقد الآخر. بل أن الكتمان أو السكوت قد يعتبر من الطرق الاحتيالية إذا تعلق الكتمان بواقعة هامة كان يجب الإفشاء بها ولم يكن في وسع المتعاقد المدلس عليه معرفتها عن طريق آخر(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn17) .
أما الجانب المعنوي فهو نية التضليل بقصد الوصول إلى غرض غير مشروع فإذا انتفت نية التضليل فلا تدليس .

ثانياً: التدليس هو الدافع إلى التعاقد:
يتوافر هذا العنصر إذا كانت الحيل المستعملة قد بلغت حدا من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم المدلس عليه العقد ، والعبرة هنا هي بشخص المتعاقد لا بمدى تأثير هذه الحيل في الشخص العادي، أي أننا نأخذ عند تقدير جسامة الحيل المستخدمة ومدى تأثيرها بمعيار شخصي .


ثالثاً: اتصال التدليس بالمتعاقد الآخر:
لا يكفي لاستعمال طرق احتيالية تدفع إلىالتعاقد ليكون العقد قابلا للإبطال وإنما يجب بالإضافة إلى ذلك أن يكون التدليس قد اتصل بالمتعاقد الآخر وهو يكون كذلك إذا كانت الطرق الاحتيالية قد صدرت من المتعاقد أو من غير المتعاقدين ولكن المدلس عليه أثبت أن المتعاقد معه كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بالتدليس .
والتدليس في العقد التقليدي لا يختلف عن التدليس في إبرام العقد الإلكتروني بل إنه متصور أكثر في العقود الإلكترونية نتيجة الكذب في الإعلانات والدعايات الإلكترونية للمنتجات أو الخدمات وأن المستهلك في التعاقد الإلكتروني لا يتمكن من معاينة الشيء المبيع كما في التعاقد التقليدي وإنما يعاين الشيء من خلال شاشة الحاسب الآلي ولذلك يرى البعض أنه في حالة عقد البيع الإلكتروني إذا قام البائع بخداع المشتري عن طريق استخدام الحيل التكنولوجية في عرض المنتج أو الخدمة فإنه يجب إبطال العقد للغش .
ولذلك نرى أن الكذب في الإعلانات والدعاية الإلكترونية للمنتجات والخدمات يدخل في نطاق التدليس طالما تجاوز الحد المألوف وكان مؤثراً في إرادة المدلس ويعطي له دافعاً لإبطال العقد لعيب إرادته.
وطرق الغش والتدليس في العقد الإلكتروني كثيرة ومتنوعة مثل استعمال علامة تجارية لشخص آخر ، أو تعمد نشر بيانات ومعلومات غير صحيحة على الموقع عن سلع أو خدمات بقصد ترويجها ، أو إنشاء موقع وهمي على الانترنت لا وجود له في الواقع على الإطلاق .
ومثال على ذلك أن البنوك الإلكترونية التي ليس لها وجود إلا من خلال شبكة الإنترنت أن تضع عروض مغرية في موقعها الوهمي لكي تدفع العملاء بإيداع أموالهم في هذا المصرف الوهمي ومن ثم يتم الاستيلاء على هذه الأموال دون ردها لأصحابها.
وفي التعاقد الإلكتروني يعتبر السكوت تدليساً كقاعدة عامة ولا يقتصر الأمر على حالات العقود بين المهنيين والمستهلكين بل أيضاً حتى في علاقات المهنيين.(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn18)

الفرع الثالث : الإكراه :
الإكراه الذي يعيب الإرادة هو ضغط تتأثر به إرادة الشخص فيولد في نفسه رغبة تدفعه إلى التعاقد والذي يعيب الإرادة في الإكراه ليست هي الوسائل التي تستعمل فيه، وإنما الرهبة التي تولدها هذه الوسائل في النفس وقد نصت المادة 156 من القانون المدني الكويتي على أنه: (1- يجوز إبطال العقد على أساس الإكراه لمن ارتضى العقد تحت سلطان رهبة قائمة في نفسه، وبعثت بدون وجه حق إذا كانت هذه الرهبة قد دفعته إلى التعاقد بحيث إنه لولاها ما كان يجريه ، على نحو ما ارتضاه عليه. 2- وتعتبر الرهبة قائمة في نفس المتعاقد إذا وجهت إليه وسائل إكراه جعلته يستشعر الخوف من أذى جسيم يتهدده أو يتصور أنه يتهدده هو أو أحد من الغير في النفس أو الجسم أو العرض أو الشرف أو المال . 3- ويراعى في تقدير قيام الرهبة في نفس المتعاقد حالته من الذكورة أو الأنوثة، وسنه وعلمه أو جهله وصحته أو مرضه ، وكل ظرف آخر من شأنه أن يؤثر في مدى ما يترتب من خوف في نفسه). كما نصت المادة 127 من القانون المدني المصري على أنه: (1- يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون وجه حق وكانت قائمة على أساس . 2- وتكون الرهبة قائمة على أساس إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو أو غيره في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال . 3- ويراعى في تقدير الإكراه جنس من وقع عليه هذا الإكراه وسنه وحالته الاجتماعية والصحية وكل ظرف آخر من شأنه أن يؤثر في جسامة الإكراه) . كما نصت المادة 128 من القانون المدني المصري على أنه: (إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين، فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد، ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض أن يعلم حتما بهذا الإكراه).(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn19)
أما الإكراه في مجال العقد الإلكتروني فإنه من الصعب تصوره أو حدوثه، نظرا لأن التعاقد لا يتم بين حاضرين كما في العقد التقليدي وإنما يكون التعاقد بين غائبين وبواسطة وسائل إلكترونية، فيكون من الصعب تحقق شروط الإكراه.
إلا أنه من المتصور وإن كان بحالة نادرة وقوع الإكراه في مجال العقد الإلكتروني بسبب التبعية الاقتصادية، حيث يضطر المتعاقد إلى إبرام العقد تحت الضغط والرهبة ، وبالتالي يمكن تصوره بصدد توريد المنتج أو احتكاره، في حالة رغبة أحد المتعاقدين إلى التعاقد نتيجة الرهبة التي تبعث في نفسه بسبب تهديد مصالحه، وبالتالي لن يكون أمامه بديلاً سوى قبول التعاقد .
الفرع الرابع : الغبن:
الغبن: هو عدم التعادل بين ما يلتزم به أحد المتعاقدين وفقاً للعقد وبين المقابل الذي يحصل عليه بمقتضاه.
نصت المادة 162 (الغبن الذي لا يكون نتيجة غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال ولا يكون له تأثير على العقد إلا في الأحوال الخاصة التي صرح بها القانون ومع مراعاة ما تقضي به المواد التالية) وهذا ما نصت عليه المادة 129 من القانون المصري. ولذلك فإن الغبن ليس سبباً بذاته لإبطال العقد إلا إذا وجد نتيجة لعيب آخر من عيوب الرضا.
إن الغبن لا يؤثر في العقد الإلكتروني لأن الغبن عيب استثنائي، ومن التشريعات الغربية التي اهتمت بحماية المستهلك في هذا الصدد القانون التونسي للمعاملات الإلكترونية حيث نص في المادة (50) على أنه يعاقب كل من استغل ضعف أو جهل شخص في إطار عمليات البيع الإلكتروني حاضراً أو آجلاً بأي شكل من الأشكال تتراوح بين 1000 و 20000 دينار.



المطلب السادس



النيابة في التعاقد الإلكتروني



نص القانون المدني الكويتي في المادة " 53" منه على أنه ( يجوز أن يتم التعاقد بطريق النيابة ، ما لم يستلزم القانون حصوله بالأصالة ) ونص في المادة [56] على أنه ( 1ـ في التعاقد بطريق النيابة تكون العبرة بشخص النائب، لا بشخص الأصيل ، في اعتبار عيوب الرضاء ، أو أثر الجهل ببعض الظروف الخاصة . 2ـ ومع ذلك إذا نشأت النيابة بمقتضى اتفاق وتصرف النائب وفقا لتعليمات محددة تلقاها من الأصيل ، فانه لا يكون لهذا الأخير في حدود تنفيذ تعليماته ، أن يتمسك بجهل نائبه أمورا كان يعلمها هو ، أو كان مفروضا فيه أن يعلمها ويجب عندئذ الاعتداد بما شاب رضاء الأصيل من عيوب ). كما نص في المادة 57 على أنه: (إذا أبرم النائب في حدود نيابته عقداً باسم الأصيل فان كل ما يترتب على هذا العقد من آثار ينصرف مباشرة إلى الأصيل).


وهذا ما نصت عليه المادة 104 من القانون المدني المصري بقولها: ( 1- إذا تم التعاقد بطريق النيابة كان شخص النائب لا شخص الأصيل هو محل اعتبار عند عيوب الإرادة أو في أثر العلم في بعض الظروف الخاصة أو افتراض العلم بها حتما. 2- ومع ذلك إذا كان النائب وكيلا ويتصرف وفقا لتعليمات معينة صدرت له من موكله فليس للموكل أن يتمسك بجهله لظروف كان يعلمها هو أو كان من المفروض حتماً أن يعلمها ).


يتضح من هذه النصوص أن النيابة هي حلول إرادة شخص (النائب) محل إرادة شخص آخر( الأصيل) في إبرام تصرف قانوني، مع انصراف آثار التصرف إلى الأصيل، والنيابة من حيث المصدر الذي يعين شخص النائب قد تكون نيابة قانونية كما في نيابة الولي على الصغير، وقد تكون نيابة قضائية كما في نيابة الوصي والحارس القضائي ووكيل الدائنين، وقد تكون نيابة اتفاقية كما في الوكالة حيث يعين الوكيل باتفاق بينه وبين الموكل.


أما من حيث المصدر الذي يحدد نطاق سلطات النائب فقد تكون نيابة قانونية إذا كان القانون هو الذي يحدد هذا النطاق وقد تكون اتفاقية وإذا كان الاتفاق هو الذي يحدد سلطات النائب.


ولكي تتحقق النيابة لابد من توافر ثلاثة شروط كما يتضح من خلال النصوص السابقة وهي : 1- حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل . 2- أن يتعاقد النائب باسم الأصيل ولحسابه . 3- أن يلتزم النائب حدود النيابة المرسومة لنيابته. فإذا توافرت هذه الشروط الثلاث انصرفت آثار التصرف الذي يبرمه النائب إلى الأصيل .


هذه هي النيابة في العقد التقليدي أما النيابة في التعاقد الإلكتروني فهي تتم بواسطة وسيط يتعلق برسالة بيانات معينة والوسيط هو (الشخص الذي يقوم نيابة عن شخص آخر بإرسال أو استلام أو تخزين رسالة بيانات أو بتقديم خدمات أخرى فيما يتعلق برسالة البيانات هذه)، ويفهم من ذلك جواز أن يقوم شخص ما نيابة عن آخر بإرسال أو استلام أو تخزين أو تسجيل رسالة البيانات الإلكترونية وهذا يعني مشروعية النيابة في التعاقد الإلكتروني ، حيث أن النيابة في التعاقد الإلكتروني ممكنة بجميع أنواعها حيث يمكن أن تنشأ من خلال رسائل إلكترونية يحددها المشرع بالطرق التي تتفق والتطور التقني ، وليس هناك ما يمنع من أن يقوم الأب نيابة عن ابنه بالتعاقد عبر الانترنت أو أن يقوم الوصي بذلك أيضا أو الحارس القضائي .(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn20)


ولذلك فإن النيابة في العقود التقليدية لا تختلف عنها في العقود الإلكترونية حيث النيابة في العقود الإلكترونية تكون اتفاقية. والأسباب الداعية للتعاقد بوجه عام هي الأسباب الداعية للتعاقد الإلكتروني مثل تعذر وجود الأصيل لإبرام العقد أو عدم امتلاك الخبرات موضوع العقد.






المبحث الثاني






المحل في العقد الإلكتروني









نصت المادة 167 من القانون المدني الكويتي على انه ( يلزم أن يكون محل التزام الذي من شان العقد أن ينشئه ممكنا في ذاته وإلا وقع باطلا ). كما نصت المادة 168 على انه( يجب أن يرد العقد في شأن شيء مستقبل ما لم يكن وجود هذا الشيء رهيناً بمحض الصدفة). كما نصت المادة 171 على أنه :


1- يلزم أن يكون محل الالتزام معينا تعيينا نافيا للجهالة، وإلا وقع العقد باطلا .


2- وإذا تعلق الالتزام بشيء وجب أن يكون هذا الشيء محددا بذاته ومقداره ودرجة جودته على أن عدم تحديد درجة الجودة لا يؤدي إلى بطلان العقد ، ويلتزم المدين حينئذ بأن يقدم شيئا من صنف متوسط.


كما نصت المادة 172 من ذات القانون على أن: (إذا كان محل الالتزام مخالفا للقانون أو للنظام العام أو الآداب، وقع العقد باطلا ).


يتضح من هذه النصوص أن محل الالتزام هو ما تعهد به المدين، والمدين يلتزم إما بإعطاء شيء كالالتزام بنقل ملكية سيارة، وإما بعمل كالتزام مقاول ببناء منزل، وإما بالامتناع عن عمل كالالتزام بعدم المنافسة. ويشترط في محل الالتزام ما يلي:


أولاً: أن يكون محل الالتزام موجوداً وممكناً:


ويقصد بذلك أنه إذا كان محل الالتزام نقل حق عيني على شيء فيجب أن يكون هذا الشيء موجوداً وقت نشوء الالتزام أو أن يكون محتمل الوجود بعد ذلك وفقا لقصد المتعاقدين ، وإذا كان محل الالتزام عملا أو امتناع عن عمل فيجب أن يكون ممكنا ، فإذا قصد المتعاقدان أن يكون التعامل على شيء موجود معين وقت التعاقد ثم تبين أنه غير موجود فإن الالتزام لا يقوم حتى ولو كان من الممكن وجود الشيء في المستقبل ويستوي أن يكون الشيء لم يوجد أصلا أو كان موجودا وهلك قبل نشوء الالتزام.


أما إذا كان المتعاقدان قد قصدا أن يرد التعاقد على شيء موجود فعلا وقت التعاقد في هذه الحالة يشترط أن يكون الشيء موجود في المستقبل (1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn21).


ثانياً: أن يكون معينا أو قابل للتعيين :


إذا كان محل الالتزام عملا أو امتناع عن عمل وجب أن يكون العمل الواجب القيام به أو الامتناع عنه معينا أو قابل للتعيين أما ذا لم يكن العمل معين أو قابل للتعين فان المحل يكون في حكم المعدوم ، وإذا كان محل الالتزام نقل حق عيني على شيء فان الشيء الذي يرد عليه يجب أن يكون معينا و قابل للتعيين ، وإذا كان الشيء من المثليات فانه يعين بذكر جنسه ونوعه ومقداره والأصل أن التعيين الكامل يقتضي تعيين درجة الجودة ولكن إذا لم تذكر يمكن استخلاص ذلك من ظروف التعاقد وهذا ما نصت عليه المادة 134 من القانون المدني المصري .


ثالثاً: أن يكون قابلا للتعامل فيه :


ويقصد بذلك ألا يكون المحل مخالفا للقانون أو للنظام العام والآداب أو خارجا عن دائرة التعامل سواء بحكم القانون أو بطبيعته وهذا ما نصت عليه المادة 22 من القانون المدني الكويتي بقولها : ( الأشياء المتقومة تصلح محلا للحقوق المالية ) وأيضا ما نصت عليه المادة 81 من القانون المدني المصري بقولها : ( أن الأشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها هي التي لا يستطيع أحد أن يستأثر بطبيعتها ، و أما الخارجة بحكم القانون فهي التي لا يجيز القانون أن تكون محلا للحقوق المالية) .


والمحل أو الشيء الذي يخرج عن دائرة التعامل لطبيعته مثاله الشمس والهواء إذا أمكن الاستئثار بجزء منه فيمكن أن يكون محلا للتعاقد.


وكما هو الشأن في العقد التقليدي يجب أن يكون هناك محل للعقد الإلكتروني وان يكون هذا المحل معين أو قابل للتعيين ويكون المحل في العقد الإلكتروني المعين عن طريق وصف المنتج أو الخدمة وصفا مانعا للجهالة على شاشة الحاسب الآلي عبر شبكة الانترنت ، سواء من خلال صفحات الويب أو الكتالوج الإلكتروني والمقصود بالمعاينة هو الاطلاع على المبيع إطلاعاً يمكن من معرفة حقيقته وطبيعته وذلك بالطرق التي يتحقق بها العلم الكافي لدى المستهلك بحقيقة المبيع والمعاينة التي يتحقق بها لدى المشترى بحقيقة المبيع هي التي تحصل عند إبرام العقد بحيث يرد العقد على المبيع وهو معلوم للمشتري علماً كافياً، ووصف السلعة المعروضة على موقع الويب أو من خلال الكتالوج الإلكتروني أو عبر رسائل البريد الإلكتروني أو بأي وسيلة إلكترونية أخرى يعتبر وصفا كافيا إذا تم بطريقة تمكن المستهلك من إدراك حقيقتها والوقوف على مدى ملائمتها للغرض من التعاقد فيصدر رضاؤه بناء عن بينة من أمره، ويحق للمشتري طلب إبطال العقد عند عدم تحقق العلم الكافي للسلعة أو الخدمة فيجب أن يكون وصف السلعة أو الخدمة عند إبرام التعاقد الإلكتروني وصفاً دقيقاً ومفصلاً مما يحقق معه العلم الكافي والجدي والموضوعي عن المنتجات والخدمات(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn22).


ويجب أن يكون محل العقد الإلكتروني مشروع وذلك نظراً لكثرة المواقع التي تستغل في ممارسة التجارة غير المشروعة كالمخدرات أو السب أو القذف وتشويه سمعة الأشخاص وممارسة القمار عبر الإنترنت وغسيل الأموال وهذه التصرفات تكون باطلة بقوة القانون لكونها مناقضة للآداب والنظام العام.



من خلال هذا المبحث يتضح أن محل الالتزام في العقد الإلكتروني لا يختلف عن محل الالتزام في العقد التقليدي ،ومحل الالتزام هو ما تعهد به المدين سواء كان التعهد ينصب على القيام بعمل أو بالامتناع عن العمل أو بإعطاء شيء.


فشروط المحل التي يجب أن تتوافر في العقد التقليدي يجب أيضا توافرها في العقد الإلكتروني.






المبحث الثالث






السبب في العقد الإلكتروني









نصت المادة 176 من القانون المدني الكويتي على أنه: (1- يبطل العقد، إذا التزم المتعاقد دون سبب، أو لسبب غير مشروع. 2- ويعتد في السبب بالباعث الذي يدفع المتعاقد إلى التعاقد إذا كان المتعاقد الآخر يعلمه أو كان ينبغي عليه أن يعلمه).


كما نصت المادة 177 من نفس القانون على أن: ( يفترض أن للالتزام سببا مشروعا ، ولو لم يذكر في العقد ، وذلك إلى أن يقوم الدليل على خلافه).


كما نصت المادة 178 من ذات القانون على أن: ( 1- يعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي، ما لم يقم الدليل على غير ذلك. 2- وإذا ثبت صورية السبب كان على من يدعي أن للالتزام سببا آخر مشروعا أن يقيم الدليل على صحة ما يدعيه).


كما نصت المادة 136 من القانون المدني المصري على أنه: (أن العقد يعتبر باطلا في حالة عدم وجود سبب للالتزام ، أو كونه مخالفا للنظام العام أو الآداب).


يتضح من هذه النصوص أن السبب يقصد به الغرض الذي يقصد إليه الملتزم من وراء التزامه، فالسبب يقوم على توافر شروط ثلاثة، هي:



أولاً: وجود السبب :


يجب أن يكون السبب موجودا فإذا لم يوجد كان العقد باطلا فإذا أكره شخص على التوقيع على سند مديونية وهو غير مدين أو أكره على تبرع وهو ليست لديه نية التبرع كان العقد باطلا لانعدام السبب ، وهذا يعني أنه في عقود المعاوضة يكون سبب التزام احد الطرفين هو في ذاته محل التزام الطرف الآخر ، فإذا كان هذا المحل قد هلك قبل انعقاد العقد فلا يكون هناك سبب للالتزام وكذلك إذا كان محل الالتزام لأحد الطرفين عملا أو امتناع عن عمل وكان هذا العمل مستحيل استحالة مطلقة فلا ينعقد العقد ولا يوجد هنا أيضا سبب للالتزام .



ثانياً: صحة السبب :


يشترط كذلك أن يكون السبب صحيحا ، ويكون السبب غير صحيح إذا كان موهوما أو صوريا ومثال السبب الموهوم أن يتخارج وارث مع شخص يعتقد انه وارث ثم يتبين انه غير وارث أو يتفق الوارث مع موصي له على إعطائه مبلغ من النقود ثم يتبين أن الموصي رجع في وصيته في مثل هذه الفروض يكون العقد باطلا لانعدام السبب.


ثالثاً: مشروعية السبب :


يجب أن يكون السبب مشروعاً، ويكون السبب مشروعاً إذا كان لا يخالف النظام العام أو الآداب العامة فإذا تعهد شخص بارتكاب جريمة في مقابل مبلغ من النقود فان التزام من تعهد بدفع النقود يقع باطل لعدم مشروعية سبب التزامه وهو قيام الآخر بارتكاب الجريمة ، كما في هذا الفرض يكون الالتزام باطلا أيضا لعدم مشروعية المحل ، أما الالتزام المقابل وهو دفع مبلغ من النقود فمحله مشروع ولكنه يكون باطل لعدم مشروعية سببه وهو ارتكاب الجريمة .


ولا يختلف السبب في العقد التقليدي عن السبب في العقود الإلكترونية المبرمة عبر تقنيات الاتصال الحديثة والتي قد تتضمن على سبيل المثال أفعالا خادشة للحياء فإنها تكون باطلة لأن السبب غير مشروع ، إلا أن مفهوم الآداب العامة يتطور بصورة تدريجية مع الوقت ويختلف من دولة إلى أخرى بمقدار تحرر المجتمع ولذا فان ما يعتبر مناقضا للآداب العامة في دولة ما قد لا يكون كذلك في دولة أخرى وهو ما يتطلب بطبيعة الحال ضرورة التنسيق بين الدول على المستوى الإقليمي والدولي(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn23) .


رأينا أن السبب وهو الغرض المباشر الذي يقصد إليه الملتزم من وراء التزامه، ولذلك يجب توافر شروط السبب ، ولذلك يجب ان يكون السبب في العقد الإلكتروني موجوداً وصحيحاً ومشروعاً.







الفصل الثاني






إثبات العقد الإلكتروني










يعرف الإثبات أنه إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي يحددها القانون على صحة واقعة قانونية يدعيها أحد طرفي الخصومة وينكرها الطرف الآخر.


ومن هذا يتضح أن الإثبات المقصود هو الإثبات القضائي الذي يتم عن طريق تقديم الدليل أمام القضاء وأن ينصب على واقعة قانونية معينة وان يكون بالطريقة التي يحددها القانون.


والإثبات في المعاملات الإلكترونية تعتريه الكثير من الصعوبات من الناحية التقنية نظراً لحداثة هذه التكنولوجيا وتعقيدها ولما يتسم به أصحاب المعاملات الإلكترونية غير المشروعة من مكر ودهاء وحيلة وغش واحتيال باستعمال تقنيات معلوماتية عالية الكفاءة وبسرعة فائقة يستطيعون من خلالها طمس أي عمل غير مشروع ومحو آثاره الخارجية الملموسة. لذا فإنني سأتحدث في هذا الفصل عن إثبات العقد الإلكتروني من خلال المباحث التالية:


المبحث الأول: طرق الإثبات


المبحث الثاني: صور التوقيع الإلكتروني


المبحث الثالث: حجية التوقيع الإلكتروني





المبحث الأول






طرق الإثبات









للإثبات أهمية بالغة حيث أن الحق يتجرد من كل قيمة إذا لم يقم الدليل على الحادث الذي يستند إليه فالدليل هو قوام حياة الحق ، فالحق المجرد من دليل نسبته يصبح عند المنازعة هو والعدم سواء ، والنظام القانوني للإثبات يقوم أساسا على الكتابة على مستند ورقي يوقع بخط اليد ممن صدرت عنه الكتابة فالكتابة من ناحية والتوقيع الخطي من ناحية أخرى هما عنصرا الدليل الكتابي للإثبات ، والمشكلة تظهر في مدى اتفاق الوسائل التقنية الحديثة في انجاز المعاملات مع المتطلبات القانونية لإثبات التصرفات القانونية من ناحية ومدى قبول الوسائط الجديدة كدليل مقنع للإثبات من ناحية أخرى ، لذا فإنني سأتحدث عن طرق الإثبات في هذا المبحث من خلال المطلبين التاليين :


المطلب الأول : الكتابة


المطلب الثاني : التوقيع




المطلب الأول






الكتابة









تلعب الكتابة دورا مهما في مجال الإثبات ويبدو أنها تعتبر من الأفكار القانونية التي يصعب تعريفها ، فلفظ الكتابة ينصرف إلى أوسع معانيه ، فهو يشمل كل ما يحرر دون اشتراط شكل ما أو وجود توقيع ، ويمكن تعريف الكتابة بأنها ((مجموعة الرموز المرئية التي تعبر عن القول أو الفكر ويمكن أن تتم الكتابة بأي وسيلة أو بأي لغة))، وتحتل الكتابة المرتبة الأولى بين أدلة الإثبات وتعتبر هي وسيلة الإثبات الأكثر شيوعا بين الأفراد والأفضل لهم من أجل إثبات معاملاتهم المختلفة حيث يمكن عن طريقها تحديد مركز الشخص تحديدا واضحا على نحو يتنافى مع ما قد يطرأ من نسيان أو موت الشهود ، وقد اعتمد المشرع الكويتي والمشرع المصري الإثبات بالكتابة.


والكتابة الإلكترونية هي مسالة جديدة لم يتناولها المشرع الكويتي(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn24) بل تناولها المشرع المصري في قانون التوقيع الإلكتروني رقم 15 لسنة 2004 حيث نص في المادة 1/أ على أنه: ( يقصد بالكتابة الإلكترونية كل حروف أو أرقام أو رموز أو أي علامات أخرى تثبت على دعامة إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو أية وسيلة أخرى مشابهة وتعطي دلالة قابلة للإدراك). ووفقا لنص المادة 15 من ذات القانون فان (للكتابة الإلكترونية وللمحررات الإلكترونية في نطاق المعاملات المدنية والتجارية والإدارية، ذات الحجية المقررة للكتابة والمحررات الرسمية والعرفية في أحكام قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية متى استوفت الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وفقا للضوابط الفنية والتقنية التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون).


كما تناول المشرع الفرنسي الكتابة الإلكترونية في المادة 1316 من القانون المدني الفرنسي والتي تنص على أن : ( الإثبات الخطي ، أو الإثبات بالكتابة ينتج من كل تدوين للحروف أو العلامات أو الأرقام أو أي رموز أو إشارات ذات دلالة تعبيرية مفهومة وواضحة أيا ما كان دعامتها أو وسيلة نقلها ) .


كما نصت المادة 1316-1 من ذات القانون على أن ( الكتابة تحت شكل إلكتروني يكون لها نفس القوة في الإثبات الممنوحة للكتابة على دعامة ورقية شريطة أن يكون في الإمكان تحديد هوية الشخص الذي أصدرها وان يكون تدوينها وحفظها قد تم في ظروف تدعو إلى الثقة ) .


ويتضح من النصوص السابقة أن كل من المشرع المصري والفرنسي قد تبنيا مفهوما موسعا للكتابة واعترفا بالكتابة الإلكترونية ومنحاها نفس الحجية القانونية المقررة للكتابة التقليدية للإثبات .


و لا ريب في أن إصدار التشريعات التي تعترف بالكتابة الإلكترونية من شانه أن يضع حدا للغموض والجدل الذي كان يكتنف هذا النوع من الكتابة ويواكب التطور الفني الهائل في مجال تقنيات الاتصال عن بعد والذي مر بمراحل متعددة خاصة وان الأمان الممنوح لهذه المعاملات يتوقف على التقنية التي يستخدمها الأطراف وقد استطاع هذا التطور التقني أخيرا أن يولد هذا الأمان ويحظى بثقة المتعاملين في مجال التجارة الإلكترونية .(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn25)


ويلاحظ أن الكتابة الإلكترونية يمكن أن تقوم بنفس الدور الذي تقوم به الكتابة التقليدية طالما أنه يمكن قراءتها وتدل بوضوح على مضمون التصرف القانوني وطالما كانت مدونة على دعامة إلكترونية تضمن لها الاستمرارية وتخول للأطراف الرجوع إليها عند الضرورة ، بالإضافة إلى كونها تضمن عدم التعديل في بياناتها على نحو يوفر للمتعاملين الأمان والثقة .


ويشترط في الكتابة الآتي :


أولا : أن تكون الكتابة مقروءة :


يشترط في الكتابة حتى تصبح كدليل في الإثبات أن تكون مقروءة وان تكون واضحة حتى يمكن فهمها وإدراك محتواها ويستوي في ذلك أن تكون على دعامة ورقية أو إلكترونية أو أن يكون قد تم تدوينها بحروف أو بيانات أو رموز.


ثانيا : استمرار الكتابة ودوامها :


لكي تحقق الكتابة وظيفتها في الإثبات فانه يجب أن تدون على دعامة تحفظها لفترة طويلة من الزمن بحيث يمكن الرجوع إليها عند الحاجة ويستوي في ذلك أن تكون على دعامة ورقية أو دعامة إلكترونية مثل حفظها على ذاكرة الحاسوب أو الأقراص الممغنطة أو البريد الإلكتروني (1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn26).


ثالثا : عدم قابلية الكتابة للتعديل :


يشترط في الكتابة حتى تصبح كدليل في الإثبات أن تكون خالية من أي عيب يؤثر في صحتها كالكشط والمحو والتحشير، فإذا كانت هناك أية علامات تدل على التعديل في بيانات المحرر فإن هذا ينال من قوته في الإثبات ، وبالرغم من أن الكتابة الإلكترونية تكون على وسيط غير مادي إلا أن نظم المعلومات الحديثة بما تتيح من أساليب متطورة يمكن لها أن تكشف عن أي تعديل في البيانات الإلكترونية وان تحدد بدقة البيانات المعدلة وتاريخ تعديلها، كما أن الاستعانة بجهات التصديق الإلكتروني يمكن أن يحل هذه المشكلة عند ادعاء أي طرف من الأطراف المتعاقدة أن هناك عبثا أو تعديلا في بيانات المحرر الإلكتروني.





المطلب الثاني






التوقيع









نصت المادة 13 من المرسوم بالقانون 39 لسنة 80 الكويتي بشان الإثبات في المواد المدنية والتجارية على انه : (تعتبر الورقة العرفية صادرة ممن وقعها ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو بصمة ، أما الوارث أو الخلف فلا يطلب منه الإنكار ، ويكفي أن يحلف يمينا بأنه لا يعلم أن الخط أو الإمضاء أو الختم أو البصمة هي لمن تلقي عنه الحق. ومع ذلك فليس لمن ناقش موضوع الورقة أن ينكر ما نسب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو بصمة أو أن يتمسك بعدم علمه بأن شيئا من ذلك صدر ممن تلقى عنه الحق) . وقد نص القانون المصري في المادة 14/1 من قانون الإثبات على أن ( يعتبر المحرر العرفي صادر ممن وقعه ما لم ينفِ صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو بصمة). يتضح من هذه النصوص أن التوقيع هو الشرط الهام في الورقة العرفية لأنه هو الذي يتضمن قبول الموقع لما هو مدون في الورقة أو بعبارة أخرى هو الذي ينسب الكتابة إلى صاحب التوقيع ، ويجب أن يشتمل التوقيع على اسم الموقع ولقبه كاملين فلا يكفي التوقيع بعلامة مختصرة أو بالأحرف الأولى من الاسم ، وكما يكون التوقيع بإمضاء شخص يمكن أن يكون بالختم أو ببصمة الإصبع .


هذا بالنسبة للتوقيع على المحرر التقليدي أما بالنسبة للتوقيع على المحرر الإلكتروني فلم يوجد نص في القانون الكويتي(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn27) يعرفه إلا أنه قد عرفته المادة 1/ج من قانون التوقيع الإلكتروني المصري رقم 14/2004 بأنه : ( ما يوضع على محرر إلكتروني ويتخذ شكل حروف أو رموز أو إشارات أو غيرها ويكون له طابع منفرد يسمح بتحديد شخص الموقع ويميزه عن غيره ) كما عرفه القانون الفرنسي في المادة1316/4 من التقنين المدني الفرنسي المعدلة بقانون التوقيع الإلكتروني الفرنسي رقم 230/2000 بأنه :( التوقيع الضروري لإتمام التصرف القانوني الذي يميز هوية من وقعه ، ويعبر عن رضائه بالالتزامات التي تنشأ عن هذا التصرف وعندما يكون إلكترونيا فيجب أن يتم باستخدام وسيلة آمنة لتحديد هوية الموقع وضمان صلته بالتصرف الذي وقع عليه)(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn28)


وقد عرفه بعض الفقهاء بأنه (بيان مكتوب بشكل إلكتروني يتمثل في حرف أو رقم أو رمز أو إشارة أو صوت أو شفرة خاصة ومميزة ينتج من إتباع وسيلة آمنة ، وهذا البيان يلحق أو يرتبط منطقيا ببيانات المحرر الإلكتروني في الدلالة على هوية الموقع على المحرر والرضاء بمضمونه) .


وللتوقيع الإلكتروني أهمية كبرى في شتى المجالات، منها:


1ـ تحويل المعلومات الشخصية بصورة سرية ومضمونة لكل مواطن.


2ـ يمكن الاعتماد اعتماداً كلياً على التوقيع الإلكتروني ضمن الإجراءات القانونية والقضائية في المنازعات بين الأشخاص والشركات الخاصة أو المؤسسات والهيئات الحكومية.


3ـ توفير الهوية الرقمية لكل مواطن.


4ـ التوفير في جميع إجراءات إرسال البيانات إلى المواطن والحصول على المعلومات منه (التوفير في الورق، الطلبات، الطباعة، الأحبار، إلخ ..).


5ـ توفير عامل الوقت الثمين للمواطن والموظف وفي هذه الحالة لن يضطر المواطن إلا أن يذهب بسيارته أو باستخدام وسائل النقل إلى الدوائر الحكومية والانتظار مطولاً كما هو الحال في بلداننا العربية وعلى النقيض تماماً في البلدان الغربية، حيث أنه بالكاد أن ترى أشخاصاً يكملون معاملاتهم إلى بأضيق الحالات، وهي ظهوره الشخصي إن لزم.



وهناك عدة فروق جوهرية بين التوقيع الإلكتروني والتوقيع التقليدي:


أولاً: من حيث صوره أو شكل التوقيع:


إن التوقيع التقليدي يتم في صورة إمضاء أو التوقيع بالختم أو بصمة الإصبع، وإن للموقع حرية في اختيار أي صورة من هذه الصور، أما بالنسبة للتوقيع الإلكتروني فإنه لا يشترط فيه صورة أو شكل معين حيث يمكن أن يتم في صورة حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو بشرط أن يكون للصورة المستخدمة طابع منفرد يسمح بتحديد شخص الموقع من غيره.


ثانياً: من حيث الوسيط أو الدعامة التي يوضع عليها التوقيع:


بالنسبة للتوقيع التقليدي يتم عبر وسيط مادي ملموس ومحسوس وهو في الغالب وسيط ورقي، أما التوقيع الإلكتروني فيتم عبر وسيط إلكتروني غير محسوس.


ثالثاً: من حيث الوظائف التي يؤديها التوقيع:


التوقيع التقليدي يقوم بوظيفتين:


أ- أنه يحدد هوية وشخصية الموقع ويميزه عن غيره من الأشخاص.


ب- أنه دليل على الحضور المادي لأطراف التصرف في وقت التوقيع أو حضور من يمثلهم قانوناً أو اتفاقاً.


أما التوقيع الإلكتروني:


أ- أنه يحدد هوية وشخصية الموقع ويميزه عن غيره من الأشخاص.


ب- أنه يسمح بالتعاقد عن بعد.


ج- أنه يحقق قدراً من الأمن والثقة في صحة التوقيع وانتسابه لصاحبه.


د- إن التوقيع الإلكتروني يمنح المستند صفة المحرر الأصلي وبالتالي يجعل منه دليلاً معداً مسبقاً للإثبات له نفس منزلة الدليل الكتابي الذي يتم إعداده مسبقاً قبل أن يثور النزاع بين الأطراف(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn29).



رأينا من خلال هذا المبحث أن الكتابة التقليدية هي مجموعة الرموز المرئية التي تعبر عن القول أو الفكر ويمكن أن تتم الكتابة بأي وسيلة أو بأي لغة.


وأن الكتابة الإلكترونية هي عبارة عن مجموعة من الحروف أو الأرقام أو الرموز أو أية علامات أخرى تثبت على دعامة إلكترونية وتعطي دلالة قابلة للإدراك، وأن التوقيع الإلكتروني يتمثل في مجموعة من الحروف أو الأرقام أو الرموز أو التشفير الرقمي أو أي نظام معالج إلكتروني يمكن أن يعبر عن رضاء أطراف التصرف القانوني.

[عثماني16]

المبحث الثاني






صور التوقيع الإلكتروني










نظرا للتطور المذهل في وسائل الاتصالات وفي مجال نظم المعلومات فقد تعددت صور التوقيع الإلكتروني وأنواعه بحسب الوسائل أو التقنية التي تستخدم في إنشاء التوقيع والتي تختلف تبعا لاختلاف الطريقة التي يتم بها، وهي تختلف أيضا من حيث توافر الثقة، والأمان ووسائل الحماية التي تعتمد على الوسيلة التقنية الحديثة وتتمثل أهم صور التوقيع الإلكتروني في: التوقيع البيومتري، التوقيع بالقلم الإلكتروني، التوقيع الرقمي، التوقيع الكودي أو السري هذا ما سنوضحه من خلال المطالب التالية:


المطلب الأول : التوقيع البيومتري


المطلب الثاني : التوقيع بالقلم الإلكتروني


المطلب الثالث : التوقيع الرقمي


المطلب الرابع : التوقيع الكودي أو السري





المطلب الأول






التوقيع البيومتري










يقصد بالتوقيع البيومتري :( التحقق من شخصية المتعامل بالاعتماد على الخواص الذاتية والصفات الفيزيائية والطبيعية والجسدية والسلوكية للإنسان لتمييزه وتحديد هويته )


فالتوقيع البيومتري يعتد على الخواص الذاتية للإنسان التي تميزه عن غيره وتختلف من شخص إلى آخر مثل: بصمة اليد التي تختلف من شخص إلى آخر، وبصمة قرحية العين التي تختلف أيضا من شخص إلى آخر وهى التي تتمثل في الجزء الموجود خلف قرنية العين ويعطي للعين لونها، والتي تختلف من شخص إلى آخر، وكذلك بصمة أو نبرة الصوت فهي تختلف من شخص إلى آخر ، وكذلك درجة ضغط الدم ، وغيرها من الصفات الجسدية والسلوكية والبيلوجية للإنسان ، ويتم التأكد والتحقق من شخصية الموقع المتعامل مع هذه الطرق البيومترية عن طريق إدخال المعلومات إلى الحاسب الآلي ، مثل الفأرة ولوحة المفاتيح التي تقوم بالتقاط صورة دقيقة لعين الموقع أو صورته أو يده أو بصمته الشخصية ، ويتم تخزينها بطريقة مشفرة في ذاكرة الحاسب الآلي ، ويعاد فك هذا التشفير للتحقق من صحة التوقيع وذلك بمطابقة صفات وسمات العميل المستخدم للتوقيع مع الصفات التي يتم تخزينها على جهاز الحاسب الآلي ، ولا يسمح له بالتعامل إلا في حالة المطابقة الكاملة .


وقد اختلف الفقهاء في مدي تمتع هذه الوسيلة بالحماية، حيث يرى جانب من الفقه ضعف هذه الوسيلة نظرا لكون هذه الوسيلة يتم تخزينها والاحتفاظ بها في ذاكرة الحاسب الآلي، أو على قرص ممغنط فإنه يمكن مهاجمتها أو نسخها بواسطة التقنيات التي يستخدمها قراصنة الحاسب الآلي، أو عن طريق نظام فك التشفير، كما يمكن لقراصنة الحاسب الآلي استخدام أنواع معينة من العدسات اللاصقة بنفس اللون والشكل والخواص التي يتم تخزينها على الحاسوب، كما يمكن تسجيل بصمة الصوت وإعادة بثها(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn30).


إلا أن جانب آخر من الفقه يرى أنه نظرا لأن الخواص الطبيعية المميزة لكل إنسان تستطيع أن تميزه عن غيره، وبالتالي فإن التوقيع البيومتري يعتبر وسيلة موثقا بها لتميز الشخص وتحديد هويته، نظرا لارتباط الخصائص الذاتية به، وهو ما يمكن معه استخدام هذه الوسيلة في إقرار المعاملات الإلكترونية . ومما لا شك فيه أن استخدام هذه الخصائص الذاتية للإنسان يسمح بتميزه عن غيره بشكل موثوق به ، ولذلك يمكن استخدام هذه الطريقة في التوقيع على التصرفات القانونية المبرمة عبر وسيط إلكتروني.


إلا أننا نرى من جهتنا أن استخدام هذه الوسيلة يعتمد في المقام الأول على وضع نظام معلوماتي آمن يوفر الحماية والأمان لهذه الوسائل، ويمكن أن يتحقق ذلك من خلال تأمينه عن طريق التصديق عليه من جهات معتمدة مرخص لها بممارسة هذا العمل وتخضع لرقابة الدولة، بحيث تكفل التحقق على نحو دقيق من شخصية الموقع، والحفاظ على سرية هذا التوقيع، وحمايته، وتوفير وسائل الأمان له مما يضفي عليه مزيدا من الثقة لدى المتعاملين عبر تقنيات الاتصال الحديثة .





المطلب الثاني






التوقيع بالقلم الإلكتروني






تتم هذه الصورة من التوقيع عن طريق قيام الموقع بكتابة توقيعه باستخدام قلم إلكتروني ضوئي خاص وحساس يمكنه الكتابة على شاشة جهاز الحاسب الآلي عن طريق برنامج خاص يقوم بخدمة التقاط التوقيع والتحقق من صحته بالاستناد إلى حركة هذا القلم على الشاشة والأشكال التي يتخذها من دوائر أو انحناءات أو التواءات أو نقاط . ودرجة الضغط بالقلم وغير ذلك من سمات التوقيع الشخصي الخاصة بالموقع ، والذي يكون قد سبق تخزينه بالحاسب الآلي(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn31).




إلا أن هذا النوع من التوقيع يحتاج إلى تقنية عالية ونوع خاص من الحاسبات يقبل الكتابة على شاشة مباشرة.




إلا أن استعمال هذا النوع من التوقيع محفوف بالعديد من المشاكل التي لم تجد طريقها للحل إلى الآن، وهى مشكلة إثبات العلاقة بين التوقيع والمحرر، حيث لا توجد تقنية تمكن من قيام هذه الرابطة، إذ بإمكان المرسل إليه الاحتفاظ بنسخة من التوقيع التي وصلته على أحد المحررات الإلكترونية، ثم يعيد وضعها على أي محرر إلكتروني آخر ويدعي أن هو صاحب التوقيع الفعلي، وهو ما سيؤدي إلى انعدام الثقة والأمان في هذه الطريقة.




وأيا كانت الانتقادات التي يمكن أن توجه على هذا النوع من أنواع التوقيع الإلكتروني، إلا أنه لا يمكن إنكار الجهود المبذولة التي يبذلها علماء التقنية والاتصالات لتطوير هذه الوسائل والوصول إلى أفضل الحلول، والتي يمكن أن تضفي على هذا النوع من التوقيع مزيدا من الحماية والأمان، وبالتالي توفر الثقة لدى المتعاملين في مجال الحماية الإلكترونية، وهذا يؤدي في النهاية إلى مواكبة ركب التطور في هذا العالم الإلكتروني الجديد.





المطلب الثالث






التوقيع الرقمي












ويقصد به استخدام أرقام حسابية مطبوعة عن طريق التشفير لتركيز وضغط محتوى المعاملة التي يتم التوقيع عليها . وتتم الكتابة الرقمية للتوقيع ولمحتوى المعاملة عن طريق التشفير .




وذلك باستخدام مفاتيح سرية وطرق حسابية معقدة ومعادلات رياضية (لوغاريتمات) تتحول بواسطتها المعاملة من رسالة ذات كتابة عادية مقروءة ومفهومة إلى معادلة رياضية أو رسالة رقمية غير مقروءة وغير مفهومة ، ما لم يتم فك تشفيرها ممن يملك مفتاح فك الشفرة وهو المعادلة الخاصة بذلك .




والصورة الحديثة للتوقيع الرقمي هي استخدام تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص ( المعروفة باسم تقنية شفرة المفتاح العام).(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn32)




وهي منظومة تسمح لكل شخص طبيعي أو معنوي بان يكون لديه مفتاحين منفردين، أحدهما: عام متاح إلكترونيا، والثاني خاص يحتفظ به الشخص ويحفظه على درجة عالية من السرية. طبقا لنص المادة 1/10 من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني المصري.




والمفتاح الشفري العام هو: أداة إلكترونية متاحة للكافة تنشأ بواسطة عملية حسابية خاصة وتستخدم في التحقق من شخصية الموقع على المحرر الإلكتروني، والتأكد من صحة وسلامة محتوى المحرر الإلكتروني الأصلي طبقا للمادة 1/11 من اللائحة التنفيذية.




أما المفتاح الشفري الخاص: فهو أداة إلكترونية خاصة بصاحبها تنشأ بواسطة عملية حسابية خاصة وتستخدم في وضع التوقيع الإلكتروني على المحررات الإلكترونية ويتم الاحتفاظ بها على بطاقة ذكية مؤمنة طبقا لنص المادة 1/12 من اللائحة التنفيذية .




ويقوم مرسل العملية الإلكترونية بكتابة بيانات الرسالة والتوقيع عليها إلكترونيا باستخدام مفتاحه لخاص فتتحول الرسالة إلى أرقام حسابية غير مفهومة ، ثم يقوم بإرسال الرسالة موقعة مع مفتاحه العام إلى المرسل إليه فيقوم هذا الأخير بفك الشفرة باستخدام المفتاح العام للمرسل ليتمكن من قراءة الرسالة .




ومن خلال العرض السابق للتوقيع الرقمي يتضح انه يهدف إلى تحقيق الوظائف الآتية(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn33):




1- التوثيق: ويقصد به التحقق من هوية الموقع وان الرسالة الموقعة منه تنسب إليه.




2- السلامة: ويقصد بها أن محتويات الرسالة الموقع عليها إلكترونيا لم يتم تغيير مضمونها ولم يتم التلاعب في بياناتها، لا عمدا ولا من غير عمد.




3- السرية: يحقق التوقيع الرقمي سرية المعلومات التي تتضمنها المعاملات والرسائل الإلكترونية حيث لا يمكن قراءة هذه المراسلات إلا ممن أرسلت إليه وباستخدام المفتاح العام للمرسل .








المطلب الرابع






التوقيع الكودي أو السري المرتبط






بالبطاقة الذكية الممغنطة












يقصد به استخدام مجموعة من الأرقام أو الحروف أو كليهما ، يختارها صاحب التوقيع لتحديد هويته وشخصيته ، ويتم تركيبها أو ترتيبها في شكل كودي معين بحيث لا يعلمها إلا صاحب التوقيع فقط ومن يبلغه بها.




وغالبا ما يرتبط هذا التوقيع الكودي أو السري بالبطاقات الذكية البلاستيكية الممغنطة وغيرها من البطاقات الحديثة المشابهة والمزودة بذاكرة إلكترونية مثل الفيزا كارت، و ماستر كارت، و أمريكان اكسبريس.




ويستخدم التوقيع الكودي أو السري في المراسلات وإبرام عقود التجارة الإلكترونية والمعاملات المصرفية البنكية . حيث يستخدم في عملية السحب النقدي من خلال أجهزة الصرف الآلية أو الدفع الإلكتروني عن طريق القيام بسداد ثمن السلع والخدمات في المحال التجارية بإدخال البطاقة في الجهاز المخصص لذلك.




ويتم التوقيع الإلكتروني الكودي أو السري في حالة السحب الآلي عن طريق إدخال البطاقة الممغنطة (بطاقة الصرف الآلي). التي تحتوي على البيانات الخاصة بالعميل في فتحة خاصة في جهاز الصرف الآلي وإدخال الرقم السري الخاص بالعميل. فإذا كان الرقم صحيحا فان بيانات الجهاز توجه العميل إلى تحديد المبلغ المطلوب سحبه وذلك بالضغط على مفاتيح خاصة بذلك ، فيتم صرف المبلغ المطلوب، وتعاد البطاقة للعميل من نفس فتحة البداية(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn34).




كما يتم التوقيع الإلكتروني في حالة الدفع الإلكتروني وسداد ثمن السلع والخدمات عن طريق قيام مسئول المحل بإمرار بطاقة الوفاء أو الائتمان الخاصة بالعميل عبر جهاز خاص يتصل بدوره بنظم المعلومات الخاصة بالبنك وذلك للتأكد من وجود رصيد كاف يسمح بسداد ثمن ما حصل عليه العميل ، فإذا تم إدخال الرقم السري الخاص بالعميل في الجهاز يتم سداد المستحقات في نفس اللحظة عن طريق التحويل من حساب العميل لدى البنك إلى حساب التاجر لدى نفس البنك أو لدى بنك آخر.




كما يتضح أن قيمة التوقيع الإلكتروني ومحتوى البيانات الواردة على المحرر الإلكتروني ترتبط بمدى الثقة التي تحيط بها، وهي ثقة تعتمد على مدى إمكانية التلاعب في التوقيع أو البيانات المرتبطة به فهي مسالة مرتبطة بالأمان التقني أو الإلكتروني.




فإذا تم تأمين الطابع المتفرد لبيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني وعدم قابلية التوقيع ومفرداته أو بياناته للاستنساخ أو الاستنباط ، وحمايته مما قد يؤثر في سلامته وصحة نسبته لطرف ما والذي يتحمل بالتزامات ناشئة عنه بمضمون المحرر الإلكتروني، فانه ينتج أثره القانوني مثل الأثر المترتب على التوقيع العادي أو ما يقوم مقامه تماماً.








المبحث الثالث






حجية التوقيع الإلكتروني












ارتبط التوقيع الإلكتروني باعتباره دليلا للإثبات، بالكتابة، أي بالدليل الكتابي المكتوب لذلك يتعين إسباغ الحجية القانونية على التوقيع الإلكتروني أن تتوافر في الرسالة أو المستند المراد تصديقه بالتوقيع شروط الدليل المكتوب باعتباره وسيلة للتوثيق.




وتعتبر الولايات المتحدة الأمريكية من أولى الدول التي أصدرت تشريعات تعترف بالتوقيع الإلكتروني وتمنحه حجية كاملة في الإثبات شأنه في ذلك شأن التوقيع التقليدي.




كما أنه في فرنسا أصدر المشرع الفرنسي القانون رقم 272/2001 الصادر في 30 مارس 2001 وحدد الشروط اللازمة لإنشاء توقيع إلكتروني موثوق فيه.




كما أصدر المشرع المصري قانونا مستقلا ينظم التوقيع الإلكتروني ويعترف بحجية الإثبات وهو القانون رقم 15لسنة 2004 الصادر في 22/4/2004.




كما أنه في إمارة دبي صدر قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية بإضافة المادة العاشرة على التوقيع الإلكتروني التي أضفت الحجية في الإثبات للتوقيع الإلكتروني طالما كان محميا وتوافرت فيه الشروط التي يتطلبها القانون(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn35).




ولم يرد في القانون الكويتي نص يتعلق بحجية الإثبات في التوقيع




الإلكتروني (2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn36)




وتتفق جميع التشريعات التي أضفت الحجية القانونية على التوقيع الإلكتروني على ضرورة توافر شروط معينة تعزز من هذا التوقيع وتوفر فيه الثقة حتى يتمتع بالحجية وهذه الشروط سنتحدث عنها من خلال المطالب الثلاث الآتية :




المطلب الأول: ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره.




المطلب الثاني: سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط الإلكتروني.




المطلب الثالث: إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني أو التوقيع الإلكتروني.





المطلب الأول






ارتباط التوقيع الإلكتروني






بالموقع وحده دون غيره












اشترط المشرع المصري في قانون التوقيع الإلكتروني لحجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات الشرطين التاليين :




أولاً: ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحدة من الناحية القانونية: يرتبط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره من الناحية القانونية إذا كان يسمح بتحديد هوية صاحب التوقيع ويميزه عن غيره من الأشخاص ويعبر عن إرادة الموقع في الالتزام بمضمون المحرر الذي وقع عليه.




يعتبر التوقيع الإلكتروني مرتبطا بالموقع إذا كان له طابع منفرد يسمح بتحديد هوية الموقع ويميزه عن غيره من الأشخاص وبحيث يدل التوقيع الإلكتروني الموجود على المحرر على شخصية الموقع وانه ينسب لشخص معين بالذات وهذا ما نصت عليه المادة " 1316/4 " من قانون التوقيع الإلكتروني الفرنسي، وهذا ما أكده ونص عليه في مادته الأولى فقرة (ج).




لكي يرتبط التوقيع بالموقع وحده دون غيره فانه يجب أن يعبر عن إرادة الموقع في الالتزام بالتصرف القانوني الذي يتضمنه المحرر الإلكتروني ويدل على رضائه به وإقراره ، فمجرد قيام الموقع بالتوقيع الإلكتروني فانه يفيد الرضا والالتزام بما تم التوقيع عليه طالما أمكن نسبة التوقيع إلى الموقع (1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn37).




ويرى بعض فقهاء القانون الفرنسي أن التوقيع الإلكتروني هو في حقيقته إجراء آلي يتضمن الطبيعة الإرادية للتوقيع التقليدي، وأنه يفصح عن إرادة الموقع.





ثانيا : ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره من الناحية التقنية والفنية :




يتحقق ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره من الناحية الفنية والتقنية إذا استند التوقيع الإلكتروني إلى منظومة تدوين بيانات إنشاء توقيع إلكتروني مؤمنة وتوافرت إحدى الحالتين الآتيتين:




الحالة الأولى: أن يرتبط التوقيع الإلكتروني بشهادة تصديق إلكتروني:




لكي يتحقق ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره فانه يجب أن يستند إلى منظومة تكوين بيانات إنشاء توقيع إلكتروني مؤمنة ومنظومة تكوين بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني المؤمنة عبارة عن " مجموعة عناصر مترابطة ومتكاملة ، تحتوي على وسائط إلكترونية وبرامج حاسب آلي يتم بواسطتها تكوين بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني باستخدام المفتاح الشفري الجذري " طبقا لنص المادة 1/18 من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني المصر رقم 15/2004




وطبقا لنص المادة 2 من اللائحة التنفيذية من قانون التوقيع الإلكتروني المصري المشار إليه فانه يجب أن يشترط في منظومة تكوين بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني المؤمنة التقنيات الفنية والتقنية اللازمة وعلى الأخص ما يلي(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn38):




1- أن تكون المنظومة مستندة إلى تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص وهي المفتاح الشفري الجذري الخاص بالجهة المرخص لها.




2- أن يتم استخدام بطاقات ذكية غير قابلة للاستنساخ ومحمية بكود سر تحتوي على عناصر متفردة للموقع وهي بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني.




3- أن تضمن المنظومة لجميع أطراف التعامل إتاحة البيانات الخاصة بالتحقق من صحة التوقيع الإلكتروني وارتباطه بالموقع دون غيره.




الحالة الثانية : أن يتم التحقق من صحة التوقيع الإلكتروني:




ويتم التحقق عن طريق شهادة التصديق الإلكتروني، وشهادة التصديق الإلكتروني كما عرفتها المادة 7 من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني المصري بأنها " الشهادة التي تصدر من الجهة المرخص لها بالتصديق وتثبيت الارتباط بين الموقع وبيانات إنشاء التوقيع". وتظهر أهمية شهادة التصديق الإلكتروني أنها تؤكد على صحة التوقيع وارتباطه بالموقع وانه صادر ممن نسب إليه ولم يشوبه أي تقليد أو تزوير أو تحريف أو اصطناع أو غيرها من صور التلاعب ، كما تؤكد الشهادة على أن البيانات الموقع عليها بيانات صحيحة صادرة من الموقع ولم يتم التلاعب فيها ولم يطرأ عليها أي تعديل أو تبديل وبذلك تصبح هذه البيانات موثقة ولا يمكن إنكارها.




ويتم التحقق من المعلومات السابقة عن طريق استخدام المفتاح العام لمن صدرت عنه الشهادة الإلكترونية والذي يكون مذكورا في الشهادة نفسها نظراً للارتباط بين هذا المفتاح العام والمفتاح الخاص لصاحب الشهادة.




ويجب في شهادة التصديق الإلكتروني أن تستجيب لمقتضيات السلامة والوثوق بها ويتم ذلك باستخدام أنظمة معلوماتية متطورة تحقق الأمن وتخلق الثقة إلى من يتعامل على أساس هذه الشهادة




شروط مزاولة نشاط إصدار شهادات التصديق الإلكتروني وفقا للتشريع المصري :




تنـص المادة 19 من قانون التوقيع الإلكتروني المصري رقم 15/2004 على أنه: "لا تجوز مزاولة نشاط إصدار شهادات التصديق الإلكتروني إلا بترخيص من الهيئة وذلك مقابل يحدده مجلس إدارتها وفقا للإجراءات والقواعد والضمانات التي تقررها اللائحة التنفيذية لهذا القانون مع مراعاة ما يلي:(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn39)




1- أن يتم اختيار المرخص له في إطار من المنافسة والعلانية.




2- أن يحدد مجلس إدارة الهيئة مدة الترخيص بحيث لا تزيد على 99 عاماً.




3- أن تحدد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واضطراد.




ولا يجوز التوقف عن مزاولة النشاط المرخص به أو الاندماج في جهة أخرى أو التنازل عن الترخيص للغير إلا بعد الحصول على موافقة كتابية مسبقة من الهيئة.





المطلب الثاني






سيطرة الموقع وحدة دون غيره






على الوسيط الإلكتروني












نصت المادة 18/ب من قانون التوقيع الإلكتروني المصري لتمتع التوقيع الإلكتروني بالحجية في الإثبات: (سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط الإلكتروني).




كما اشترطت المادة 1316/4 من قانون التوقيع الفرنسي رقم 230/2000 : "أن يتم التوقيع باستخدام وسيلة آمنة لتحديد هوية الموقع تضمن صلته بالتصرف الذي وقع عليه" . وقد أوضحت 1/2 من قرار مجلس الدولة الفرنسي في مارس 2001: ( أن التوقيع يكون صحيحا إذا تم بوسيلة تكون تحت السيطرة المباشرة للموقع وحدة دون غيره).




يتضح من النصوص السابقة انه يشترط لتمتع التوقيع الإلكتروني بالحجية في الإثبات أن يسيطر الموقع وحده دون غيره على الوسيط الإلكتروني بحيث تكون أدوات ووسائل إنشاء التوقيع تحت سيطرة الموقع وحده.




والوسيط الإلكتروني هو: أداة أو أدوات أو أنظمة إنشاء التوقيع الإلكتروني طبقا للمادة 1/د من قانون التوقيع الإلكتروني. وتتحقق سيطرة الموقع على الوسيط الإلكتروني عن طريق حيازته لأداة حفظ المفتاح الشفري الخاص متضمنة البطاقة الذكية المؤمنة والكود السري المقترن بها.




أما إذا فقد الموقع سيطرته على الوسيط الإلكتروني وأصبحت بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني غير سرية، بحيث يعلمها أشخاص آخرون غير الموقع فان التوقيع الإلكتروني لا يعتبر حجة في الإثبات لأن تمييز هوية الموقع وتحديد شخصيته بالرجوع إلى هذا التوقيع يكون مشكوكاً فيه.




تتم عمليات التوقيع الإلكتروني بين المتعاقدين في مجال التعاملات الإلكترونية عبر الانترنت باستخدام تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص فكل طرف من المتعاقدين يجب أن يكون لديه مفتاحين متفردين أحدهما عام والآخر خاص ، ويجب أن يسيطر على هذين المفتاحين في أثناء قيامه بالتوقيع الإلكتروني. ويقصد بالمفتاح العام : أداة إلكترونية متاحة للكافة تنشأ بواسطة عملية حسابية خاصة ، وتستخدم في التحقق من شخصية الموقع على المحرر الإلكتروني والتأكد من صحة وسلامة المحتوى للمحرر الإلكتروني الأصلي طبقا للمادة 1/11 من اللائحة التنفيذية .




أما المفتاح الشفري الخاص فيقصد به: أداة إلكترونية خاصة بصاحبها تنشا بواسطة عملية حسابية خاصة وتستخدم في وضع التوقيع الإلكتروني على المحررات الإلكترونية ويتم الاحتفاظ بها على بطاقة ذكية مؤمنة طبقا لنص المادة 1/12 من اللائحة التنفيذية .




ويحصل العميل (الموقع)على المفتاحين العام والخاص من جهة التصديق الإلكتروني التي تتولى عادة عملية إصدار هذه المفاتيح بناء على طلب العملاء ولديها نظام لحفظ البيانات الخاصة بالعملاء ومنها بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني ، ولكنها لا تحتفظ بمفتاح الشفرة الخاص التي تصدرها للموقع إلا بناء على طلب من الموقع وبموجب عقد مستقل يتم إبرامه بين الجهة المرخص لها بالتصديق الإلكتروني والموقع ( العميل ) طبقا لنص المادة 12/ز من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني المصري.




ويرجع ذلك إلى أن المفتاح الشفري الخاص يجب أن يكون سريا ويتم تخزينه والاحتفاظ به على بطاقة ذكية مؤمنة ولا يعلمه إلا الموقع وحده دون غيره وقد يحصل العملاء على هذه المفاتيح من خلال المؤسسة المالية التي سيتم بواسطتها تمويل التعاقد الإلكتروني(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn40).




وبحصول العميل الموقع على المفتاحين العام والخاص ، وحيازته لأداة حفظ المفتاح الشفري الخاص وهي البطاقة الذكية التي يخزن عليها المفتاح الشفري الخاص والكود السري المقترن بها فانه يكون مسيطرا على الوسيط الإلكتروني. ويتحقق بالتالي بها الشرط الثاني من شروط حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات.





المطلب الثالث






إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل






في بيانات المحرر الإلكتروني












تنص المادة 18 من قانون التوقيع الإلكتروني المصري على أنه: " يتمتع التوقيع الإلكتروني والكتابة الإلكترونية والمحررات الإلكترونية بالحجية في الإثبات إذا ما توافرت الشروط الآتية : "إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني أو التوقيع الإلكتروني".




كما نصت المادة 11 من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني على أنه: "مع عدم الإخلال بما هو منصوص عليه في المواد (2، 3، 4) من هذه اللائحة يتم من الناحية الفنية والتقنية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني الموقع الإلكتروني باستخدام تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص وبمضاهاة شهادة التصديق الإلكتروني بأصل هذه الشهادة وتلك البيانات أو بأي وسيلة مشابهة " .




يتضح من هذه النصوص أن التوقيع الإلكتروني يتمتع بالحجية في الإثبات ويرتبط ارتباطا وثيقا بدرجة الأمان والثقة التي يوفرها التوقيع الإلكتروني لدى المتعاملين به




ويلزم لتحقق الأمان والثقة في التوقيع الإلكتروني أن يتم كتابة المحرر الإلكتروني والتوقيع عليه باستخدام دعائم أو وسائل ونظم من شانها أن تحافظ على صحة المحرر الإلكتروني المشتمل على التوقيع وتضمن سلامته وتؤدي إلى كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني الموقع إلكترونياً. ومن أهم هذه الوسائل ما يلي:




أولا : استخدام تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص :




يرى بعض فقهاء القانون بحق أنه يمكن الحفاظ على صحة وسلامة المحرر الإلكتروني المشتمل على التوقيع الإلكتروني بما يوفر الأمان والثقة في التوقيع الإلكتروني ويضمن عدم التعديل أو التبديل أو التزوير فيه عن طريق استخدام شفرة المفتاحين العام والخاص والمعروفة باسم تقنية شفرة المفتاح العام لتشفير المحرر الإلكتروني الموقع إلكترونياً. وتقنية شفرة المفتاحين هي: منظومة تسمح لكل شخص طبيعي أو معنوي بان يكون لديه مفتاحين متفردين أحدهما عام متاح إلكترونيا والثاني خاص يحتفظ به الشخص ويحفظه على درجة عالية من السرية، طبقا للمادة 1/10 من اللائحة التنفيذية .




ثانيا : الاستعانة بسلطة التصديق الإلكتروني :




ويرى بعض فقهاء القانون بحق انه يمكن كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني والتوقيع الإلكتروني عن طريق الاستعانة بخدمات سلطة التصديق الإلكتروني وشهادات التصديق الإلكتروني التي تصدرها وأنها تؤدي إلى توفير الأمان والثقة في التوقيع الإلكتروني وتضمن صحته وسلامته وتؤكد على حجيته في الإثبات(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn41).




وتقوم جهة التصديق الإلكتروني كطرف محايد بتوفير الأمان والثقة في صحة وسلامة التوقيع الإلكتروني لدى المتعاملين بالوسائل الإلكترونية من خلال ما تقدمه من خدمات متعلقة بالتوقيع الإلكتروني.




ثالثا : استخدام نظام الأرشيف الإلكتروني :




يمكن كشف أي تعديل أو تبدل في بيانات المحرر الإلكتروني والتوقيع الإلكتروني مهما طال الزمن عن طريق استخدام نظام الأرشيف الإلكتروني لحفظ البيانات الإلكترونية بصفة مستمرة طوال مدة محددة بما يضمن صحتها ويحافظ على سلامتها .




فقد نصت المادة 12 من اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الإلكتروني المصري على انه : يجب أن يتوافر لدى طالب الحصول على الترخيص بإصدار شهادات التصديق الإلكتروني المتطلبات التالية :




1- نظام حفظ بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني وشهادات التصديق الإلكتروني طوال المدة التي تحددها الهيئة في الترخيص وتبعا لنوع الشهادة المصدرة وذلك فيما عدا مفاتيح الشفرة الخاصة التي تصدرها للموقع فلا يتم حفظها إلا بناء على طلب من الموقع وبموجب عقد مستقل يتم إبرامه بين المرخص له والموقع ووفقا للقواعد الفنية والتقنية لحفظ هذه المفاتيح التي يضعها مجلس إدارة الهيئة .




2- نظام للحفاظ على السرية الكاملة للأعمال المتعلقة بالخدمات التي يرخص بها وللبيانات الخاصة بالعملاء (1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftn42).




كما ألزمت المادة 6 من المرسوم الفرنسي رقم 272/2001 جهة التصديق الإلكتروني بحفظ بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني واصل شهادة التصديق الإلكتروني وكافة البيانات الإلكترونية اللازمة لإثبات المحرر الإلكتروني والتوقيع الإلكتروني أمام القضاء.




يتضح من هذه النصوص أن جهة التصديق الإلكتروني تلتزم بحفظ بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني وشهادات التصديق الإلكتروني والبيانات الخاصة بالعملاء والوثائق الإلكترونية وغيرها من البيانات الضرورية واللازمة لضمان صحة وسلامة التوقيع الإلكتروني. ويتم حفظ البيانات الإلكترونية على وسائط مادية أو دعامات إلكترونية موثوق فيها تضمن ثباتها دون تغيير طوال المدة المحددة للحفظ. ومنها الأقراص المدمجة أو الأقراص الضوئية أو الأقراص الممغنطة أو الذاكرة الإلكترونية أو أي وسيط آخر مماثل طبقا لنص المادة 1/14 من اللائحة التنفيذية .ويجب الحفاظ على سلامة الدعامة الإلكترونية التي تحمل التوقيع الإلكتروني والبيانات الإلكترونية سواء أكانت هذه البيانات محملة على الهارد ديسك (الأقراص الصلبة) في الحاسب الآلي أم محملة على السوفت ويير (البرامج التي تشغل الحاسب الآلي).





من خلال هذا المبحث يتضح لنا أن للتوقيع الإلكتروني يتمتع بحجية في الإثبات، وقد رأينا أن حجية التوقيع تتوقف على درجة الأمان التي توفرها تقنية الاتصال التي يستخدمها الأطراف المتعاقدة ، وأنه يجب أن تتوافر فيها وسائل الحماية والأمان ، وأنه يمكن توفير ذلك عن طريق الاستعانة بوسيط ثالث محايد لتوثيق هذه المحررات.





الخاتمة












تحدثنا في هذا البحث عن العقد الإلكتروني من خلال فصلين رئيسين الأول يتحدث عن كيفية انعقاد العقد الإلكتروني وخلصنا إلى أن العقد الإلكتروني لا يختلف في تكوينه عن العقد التقليدي من توافر أركانه المتمثلة في الرضا والمحل والسبب، حيث تتلاقى إرادتين الإيجاب والقبول عبر تقنيات الاتصال الحديثة وان الإيجاب يجب أن يكون جازماً ويتضمن كافة الشروط والعناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه بحيث ينعقد العقد إذا ما صادفه قبول وأن تكون الإرادة للمتعاقدين صحيحة وخالية من أي عيب من عيوب الإرادة كالغلط والإكراه والتدليس والغبن، ثم تحدثنا بعد ذلك عن مجلس العقد الإلكتروني.




ورأينا أنه يوجد نيابة في التعاقد الإلكتروني بالشروط الموجودة في التعاقد التقليدي، وأنه يجب أن تتوافر شروط المحل والسبب في العقد الإلكتروني وهي نفس الشروط للمحل والسبب في العقد التقليدي.




أما في الفصل الثاني فقد تحدثنا عن إثبات العقد الإلكتروني والذي تضمن الحديث عن طرق الإثبات وهي الكتابة والتوقيع ثم تطرقنا إلى صور التوقيع الإلكتروني وهي التوقيع البيومتري والتوقيع بالقلم الإلكتروني والتوقيع الرقمي والتوقيع الكودي أو السري، وفي النهاية تحدثنا عن حجية التوقيع الإلكتروني.





وبعد أن انتهينا من بحثنا هذا استخلصنا النتائج الآتية:




1ـ إن التعاقد الإلكتروني يكون بين حاضرين زماناً وغائبين مكاناً.




2ـ لا يوجد اختلاف بين الأحكام والقواعد التي تطبق على العقد الإلكتروني عن الأحكام والقواعد التي تطبق على العقد التقليدي.




3ـ لم يتطرق قانون الإثبات إلى حجية الكتابة الإلكترونية ومع ذلك نجد أن الكتابة الإلكترونية تتمتع بذات الحجية التي تتمتع فيها الكتابة العادية.




4ـ إن المشرع لم يعطِ تعريفاً للتوقيع وإنما اكتفى بذكر صوره وحصرها في (التوقيع بالختم وبصمة الإصبع والإمضاء فقط ).




5ـ إذا كان التوقيع الإلكتروني يقوم مقام التوقيع التقليدي من ناحية الوظيفة إلا أنه لا يماثله شكلاً ولذلك فإن الوثيقة الإلكترونية لا تقوم مقام الوثيقة العادية في مجال الإثبات ولا بد من وجود الدليل الكتابي وذلك لسبب الفروق التي تميز كل توقيع عن الآخر التي سبق وأن أشرنا إليها في الفصل الثاني .





وفي نهاية هذا البحث فإننا نخلص إلى هذه التوصيات :




1- نطلب من المشرع الكويتي إصدار قانون التجارة الإلكترونية وان يتضمن هذا التشريع القواعد المنظمة لهذا النوع من النشاط التجاري وان يكفل الحماية المدنية والجنائية اللازمتين للحفاظ عليها وعلى بياناتها وأموالها




2- تشجيع وتطوير مناهج تدريبية على استخدام تقنيات الاتصال الحديثة في مجال التعاقدات الإلكترونية




3- إصدار قوانين توضح طبيعة الأنشطة المختلفة التي تمارس عبر وسائل الاتصال الحديثة




4- إنشاء دائرة قضائية تختص بنظر المنازعات الإلكترونية بحيث تشمل في تشكيلها خبيرا متخصصا في مجال تقنيات الاتصال وعقد ندوات ودورات تدريبية لرجال القضاء بهدف إعداد كوادر قضائية تساير المستجدات الحديثة في مجالات التقنية المختلفة




5- دعم إدارة الخبراء بوزارة العدل بالمتخصصين في مجال تقنية المعلومات وذلك تسهيلا وتيسيرا لمهمة القاضي في الفصل في المنازعات المتعلقة بالتعاقد الإلكتروني




6- إنشاء مكتب توثيق إلكتروني يتولى توثيق المعاملات الإلكترونية وهو الأمر الذي من شانه أن يضفي مزيدا من الثقة والأمان للمتعاملين في مجال التجارة الإلكترونية





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref1) نص مشروع قانون التجارة الإلكتروني الكويتي في مادته (7) على أنه "يعد المستند الإلكتروني من وسائل التعبير عن الإرادة المعتبرة قانونا لإبداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي أو تعديله أو العدول عنه ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك".





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref2) د. خالد ممدوح إبراهيم، إبرام العقد الإلكتروني، دار الفكر العربي، الإسكندرية، 2005، ص 131.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref3) محمد أمين الرومي، التعاقد الإلكتروني عبر الإنترنت، الطبعة الأولى، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية 2004، ص91.





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref4) أحمد خالد العجلوني، التعاقد عن طريق الإنترنت، 2002 ص73.




(3) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref5) محمد أمين الرومي، مرجع سابق، ص93.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref6) د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، الجوانب القانونية للتعاملات الإلكترونية، مجلس النشر العلمي، الكويت 2003، ص 91.





( (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref7)2) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، التعاقد عبر تقنيات الاتصال الحديثة، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية 2006، ص106.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref8) الوسيط الإلكتروني كما عرفه مشروع قانون التجارة الإلكتروني الكويتي في مادته الأولى فقرة (8) على أنه " برنامج الحاسوب أو أي وسيلة إلكترونية أخرى تستعمل من أجل تنفيذ إجراء أو الاستجابة لإجراء بقصد إنشاء أو إرسال أو تسليم مستند إلكتروني دون تدخل شخصي "





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref9) د. أسامة أحمد بدر، حماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني، دار الجامعة الجديدة للنشر، 2005، ص. 206.






(3) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref10) د. عبد الرسول عبد الرضا، د.جمال فاخر النكاس، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات، ص 44.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref11) د. سمير حامد الجمال، مرجع سابق، ص125.





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref12) د. خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق، ص286.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref13) أحمد خالد العجلوني، مرجع سابق، ص80.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref14) د. عبد الرسول عبد الرضا، د. جمال فاخر النكاس، مرجع سابق، ص 37.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref15) د.خالد ممدوح ابراهيم ، مرجع سابق ، ص135





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref16) د. خالد حمدي عبدالرحمن، التعبير عن الإرادة في العقد الإلكتروني، دار النهضة العربية، القاهرة، 2005، ص 138.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref17) د. عبد الرسول عبد الرضا، د. جمال فاخر النكاس، مرجع سابق، ص 88.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref18) د. خالد ممدوح إبراهيم ، مرجع سابق ، ص142.





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref19) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص 172.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref20) د.خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق، ص 167.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref21) د. عبد الرسول عبد الرضا، د.جمال فاخر النكاس، مرجع سابق، ص108.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref22) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص178.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref23) د. خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق، ص137.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref24) إلا أن مشروع قانون التجارة الإلكتروني الكويتي أعطى للكتابة الإلكترونية ذات الحجية المقررة للكتابة العادية حيث نص في مادته الخامسة على أنه " يستوفي المستند الإلكتروني شرط الكتابة إذا تيسر الاطلاع على المعلومات الواردة فيه على نحو يتيح استخدامها بالرجوع إليه لاحقا "





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref25) د. خالد حمدي عبد الرحمن، مرجع سابق، ص 121.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref26) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص 202.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref27) عرفه مشروع قانون التجارة الإلكتروني الكويتي في مادته الأولى فقرة "5"على أنه "ما يوضع على المستند الإلكتروني ويتخذ شكل حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غير ذلك ويكون له طابع متفرد يسمح بتحديد شخص الموقع ويميزه عن غيره"





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref28) د. قدري عبد الفتاح الشهاوي ، قانون التوقيع الإلكتروني ولائحته التنفيذية والتجارة الإلكترونية في التشريع المصري والعربي والأجنبي، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 32





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref29) د. ممدوح محمد علي مبروك، مدى حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، دار النهضة العربية، القاهرة، ص49.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref30) . د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص215.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref31) د. ممدوح محمد علي مبروك، مرجع سابق، ص 14.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref32) د.خالد حمدي عبد الرحمن، مرجع سابق، ص 132.





(1 (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref33)) د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، مرجع سابق، ص 164.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref34) د. ممدوح محمد علي مبروك، مرجع سابق، ص10.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref35) د.ممدوح علي مبروك، مرجع سابق، ص132.





(2) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref36)إلا أن مشروع قانون التجارة الإلكتروني الكويتي في مادته السادسة نص على أنه " يكون للتوقيع الإلكتروني ذات الحجية المقررة للتوقيع في أحكام قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية متى روعي في إنشائه وإتمامه الشروط المنصوص عليها في هذا القانون واستوفى الضوابط الفنية والتقنية التي تحددها اللائحة التنفيذية له ".





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref37) د. قدري عبدالفتاح الشهاوي، مرجع سابق، ص 37.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref38) د. قدري عبدالفتاح الشهاوي، مرجع سابق، ص 126.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref39) د. ممدوح محمد علي مبروك، مرجع سابق، ص 154.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref40) د. ممدوح محمد علي مبروك، مرجع سابق، ص52.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref41) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص 230.





(1) (http://www.djelfa.info/vb/newthread.php?do=newthread&f=62#_ftnref42) د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، مرجع سابق، ص258.





منقول عن : ابرام العقد الكتروني مذكرة تحرج المدرسة العليا للقضاء

[عثماني16]

انواع المسؤولية الدولية

أنواع المسؤولية الدولية:
تنقسم المسؤولية الدولية إلى مسؤولية مباشرة ومسؤولية غير مباشرة.
أ‌- المسؤولية الدولية المباشرة:
توجد هذه المسؤولية حينما يوجد إخلال مباشر من جانب الدولة بالتزاماتها الدولية.
ب‌- المسؤولية الدولية غير المباشرة:
وتوجد عندما تتحمل دولة ما المسؤولية الدولية المترتبة على دولة أخرى، بسبب انتهاكها قواعد القانون الدولي العام. وهذه المسؤولية تتطلب وجود علاقة قانونية خاصة بين الدولتين المعنيتين، وتتواجد هذه العلاقة في الحالات الآتية:
1- الحماية: إذ أن الدولة الحامية تكون مسؤولة عن التصرفات غير المشروعة المنسوبة للدولة المحمية. وهذه المسؤولية نتيجة طبيعية لنظام الحماية، إذ تتولى الدولة الحتمية جميع الاختصاصات الدولية. وقد أكدت محكمة العدل الدولية مسؤولية الدولة الحامية في الحكم الذي أصدرته في 28/10/1952، في القضية الخاصة بحقوق الرعايا الأمريكيين في مراكش.
2- الانتداب: إذ تتحمل الدولة المنتدبة المسؤولية عن التصرفات غير المشروعة دولياً والصادرة عن الدولة الخاضعة للانتداب. وقد طبقت محكمة العدل الدولية الدائمة هذا المبدأ في الحكم الذي أصدرته في 30/8/1924، في قضية (مافر ماتيس).
3- الوصاية: حيث تكون الدولة القائمة بإدارة أقليم خاضع لنظام الوصاية بنفس الوضع السابق ذكره بالنسبة للدولة المنتدبة.

[عثماني16]

المسؤولية الدولية و أنواعها
المقدمة:
تعتبر المسؤولية الدولية من مقتضيات المبادئ العامة للقانون الدولي كما هي في القانون الخاص لأنه من الطبيعي أن يسأل أشخاص القانون الدولي عما يرتكبونه من انتهاكات لأحكام ذلك القانون و قد استقر العرف الدولي منذ زمن على إعمال قواعد المسؤولية الدولية دون تفرقة بين الدولة و الشخص الطبيعي في ذلك , حيث بات هذا الأخير مرتكز الاهتمام الدولي سواء لدى المشرع ذو الفقه أو المؤسسات الدولية .
و بالتالي بات الفقه المعاصر يقوم على ثلاث محاور أساسية ترتكز عليها فكرة المسؤولية الدولية , حيث يحوي المحور الأول فكرة تحرك المسؤولية الدولية إزاء أي شخص دولي , أي يستوي في ذلك – كما ذكرنا- الشخص المعنوي (الدولة و المنظمة الدولية), مع الشخص الطبيعي (الفرد)
-أما المحور الثاني فمفاده أن المسؤولية الدولية تكون مدنية أو جنائية , حسب الفعل المرتكب .
- و يقوم المحور الثالث على فكرة أن المسؤولية الدولية تقوم عند ارتكاب الأفعال التي يحظرها القانون, كما تقوم عند ارتكاب بعض الأفعال التي لا يحظرها هذا القانون و ترتب ضررا للغير[1].


الفصل الأول : مفهوم المسؤولية الدولية و أهميتها:
المبحث الأول : تعريف المسؤولية الدولية :


يعتبر مصلحة المسؤولية الدولية ضابط خارجي لفكرة الجزاء الدولي , و هو ينصرف للمسؤولية القانونية دون الأدبية .
فالمسؤولية القانونية الدولية هي علاقة بين شخصين دوليين قوامها حدوث ضرر لشخص دولي أو أكثر نتيجة فعل عمل أو امتناع عن عمل صدر عن شخص دولي آخر ([2]) فقد عرفها الأستاذ حافظ غانم بالقول :"تنشأ المسؤولية الدولية القانونية في حالة قيام دولة أو شخص من أشخاص القانون الدولي بعمل أو امتناع عن عمل مخالف للالتزامات المقررة وفقا لأحكام القانون الدولي و يترتب على ذلك المسؤولية القانونية و هي تطبيق جزاء على الشخص الدولي المسؤول ."([3])
- و عرفها الأستاذ عبد العزيز سرحان بأنها : "الجزاء القانوني الذي يرتبه القانون الدولي العام على عدم احترام أحد أشخاص هذا القانون للالتزامات الدولية "([4]).
يرى الفقه الغربي و منهم الفقيه أنزيلوتي و بول ريتير, و فرد روس أن المسؤولية الدولية هي :"إسناد الفعل غير المشروع دوليا إلى احد أشخاص القانون الدولي العام نظرا أو نتيجة انتهاكه الالتزام الدولي أو ارتكابه فعلا غير مشروع دوليا."([5])
و يرى الأستاذ شارل فالي :" أن المسؤولية الدولية هي الالتزام بجبر الضرر أو دفع التعويض نتيجة إسناد فعل غير مشروع دوليا لأحد أشخاص القانون الدولي العام"([6]).
و عرفها شارل روسو بأنها : "قانون تلتزم بمقتضاه الدول المنسوب إليها ارتكاب عمل غير مشروع وفقا للقانون الدولي بتعويض الدولة التي يقع في مواجهتها هذا العمل".
-و رغم هذه التعريفات إلا أنه وضع تعريف محدد للمسؤولية الدولية يبقى صعبا, خاصة و أن التعاريف السابقة لم تشمل الأفعال التي لا يحظرها القانون الدولي, كما أن أغلبها لم يشمل المسؤولية الجنائية الدولية و التي كرستها محاكمات نورمبرج و طوكيو.
و بالتالي إذا أردنا وضع تعريف لهذه المسؤولية يمكن القول بأنها ذلك" الالتزام الذي يفرضه القانون الدولي على الشخص القانوني لإصلاح الضرر الذي يصيب الضحية, أو تحمل العقاب جزاء المخالفة" ([7])


المبحث الثاني : أهمية مبدأ المسؤولية الدولية : (المحاضرة 2)


تعتبر المسؤولية الدولية من أهم الأسس التي يقوم عليها القانون الدولي العام, خاصة و أنها الإطار الذي يفعل فيه الجزاء ضد أي مخالف للالتزامات التي يفرضها هذا القانون, و هذا ما أكددته العديد من القرارات الدولية منها القرار الذي أصدرته محكمة العدل الدواية الدائمة بتاريخ 25/03/1926 بشأن مصنع شورزو الذي أثار أزمة بين ألمانيا و بولونيا{حيث تملكت بولونيا المصنع الألماني دون دفع تعويض لألمانيا, و هو ما يخالف الاتفاقية المعقودة بينهما سنة 1922}, حيث رفع النزاع أمام المحكمة و التي قررت أنه "...من المبادئ المقبولة في القانون الدولي أن أي خرق للالتزامات الدولية سيتوجب تعويضا مناسبا.... "([8]).
و لعل توطيد مثل هذه المبادئ الدولية هو الذي يخف -على الأقل- من انتهاك الدول لالتزاماتها الدولية, مما سهل التعايش بين أعضاء المجتمع الدولي.
و تطبق أحكام المسؤولية الدولية دون أن تمس بمبدأ السيادة خاصة و أن هذا المفهوم لم يعد كما في السابق, أي لم تعد السيادة مطلقة, هذا أولا, كما أن إرساء مفهوم المسؤولية الدولية لا ينتقص من هذه السيادة شيئا, خاصة أنهما مفهومان متكاملان, حيث أن الدولة لا تكون مؤهلة لتحمل المسؤولية الدولية إلا إذا كانت ذات سيادة كاملة.
فالمسؤولية واجب و التزام دولي, أما السيادة فهي حق ثابت لكل دولة و الحق و الواجب وجهان لعملة واحدة, لا ينتقص وجود أحدهما للآخر.([9])


المبحث الثالث : تقنين المسؤولية الدولية :


لقد بذلت جهود دولية كثيرة لمحاولة تقنين ما أستقر عليه العرف الدولي في مجال المسؤولية الدولية من ذلك :
1- ما قام به المعهد الأمريكي للقانون الدولي, حيث أعد عام 1925 مشروعا بهذا الخصوص في إطار إقليمي (الدول الأمريكية)
2- كما قام معهد القانون الدولي بالتحضير لمشروع.....مركز خاصة على المسؤولية عن الأضرار التي تصيب الأجانب سنة 1927 كما حاولت جامعة هارفرد القيام بهذه المهمة.
3- و على مستوى المنظمات الدولية قامت لجنة الخبراء التابعة لعصبة الأمم بتدوين القواعد الخاصة بمسؤولية الدول عن الأضرار التي تلحق أموال الأجانب و أشخاصهم المقيمين في إقليمها عام 1930 .
-أما الأمم المتحدة فقد قامت لجنة القانون الدولي التابعة لها عام 1953 بإعداد تقرير حول هذا الموضوع و قد أنهت اللجنة عملها عام 1975 بإعداد قانون مشروع متعلق بالمسؤولية الدولية و توصلت هذه اللجنة عام 2001 إلى وضع قواعد تنظم المسؤولية الدولية عن الأعمال غير المشروعة.
4- كما تجد المسؤولية الدولية مصدرها في الاتفاقات الدولية خاصة الشارعة منها مثل ما نصت عليه م (9) من اتفاقية منع جريمة الإبادة الجماعية عام 1948 : "تعرض على محكمة العدل الدولية , بناءا على طلب أي من الأطراف المتنازعة, النزاعات التي تنشأ بين الأطراف المتعاقدة بشأن تفسير أو تطبيق أو تنفيذ هذه الاتفاقية بما في ذلك النزاعات المتعلقة بمسؤولية دولة ما عن إبادة جماعية أو أي من الأفعال الأخرى .... ".
5- و ورد ضمن المبادئ القانونية المقترحة لحماية البيئة مبدأ ينص على أن تتخذ الدول كل الاحتياطات المعقولة للخد من المخاطر لدى التنفيذ أو السماح بنشاطات خطرة معينة إلا أنها نافعة و تضمن منح التعويض في خالة وقوع ضرر بالغ عبر الحدود......


الفصل الثاني : أسس و شروط المسؤولية الدولية :



لقد تطورت المسؤولية الدولية و كرست مبادئها في القانون الدولي عن طريق تمديد الأسس التي تقوم عليها هذه المسؤولية, و تقرير الشروط التي يجب توافرها لقيامها :


المبحث الأول : أسس المسؤولية الدولية :


مطلب (1) : الأسس التقليدية لقيام المسؤولية الدولية :
لقد اختلفت النظريات التي أعتمد عليها لتكريس فكرة المسؤولية الدولية .
فرع (1) : الخطأ كأساس للمسؤولية :
و صاحب هذه النظرية هو الفقيه غروسيوس الذي اعتبر أن شخصية الدولة تتجسد في شخص الحاكم, فتسأل الدولة عن أي فعل خاطئ يرتكبه ..........


المبحث الأول : أسس المسؤولية الدولية : (المحاضرة 2)



(1) أسس المسؤولية د :
لقد تطورت المسؤولية الدولية و كرست في القانون الدولي بتجديد الأسس القانونية التي تسند إليها فكانت أربع نظريات :
1)- نظرية المسؤولية الدولية بالتضامن :
حيث كان أفراد المجتمع الواحد يتحملون مسؤولية العمل غير المشروع الذي يرتكبه شخص في مواجهة مجتمع أفراد أو أحد أعضائه و إصلاح الضرر يكون بالتعويض أو غيره مما تفرضه تبعية المسؤولية.
2)- نظرية المسؤولية الدولية بالخطأ :
لم يؤخذ الخطأ كأساس للمسؤولية الدولية إلا في بداية القرن 17 و التي ظلت قائمة إلى نهاية القرن19.
و مضمون هذه النظرية يتلخص في عدم اعتبار الحكام مسؤولية إلا إذا ارتكبها خطأ و يكون ذلك :
1- إذا لم يمنع الحاكم التصرفات الضارة.
2- إذا لم يوقع الحاكم العقاب المناسب على مرتكب التصرف الضار.
3)- نظرية المسؤولية الدولية بالمشروعية :
قد تطورت النظرية مع بداية القرن 20 حيث ترتب المسؤولية الدولية كلما وقع عمل غير مشروع دوليا. و مؤسس هذه النظرية هو الفقيه (أنزيلوتي) و الذي رأى أنها نظرية موضوعية تقوم على مخافة قاعدة من قواعد القانون الدولي. وهو ما أكدته لجنة القانون الدولي سنة 1980 حيث أوصت باعتبار كل عمل أو فعل غير مشروع تأتيه الدولة ترتب مسؤولية الدولية و كل عمل أو فعل تأتيه دولة خرقا لالتزام دولي أو قاعدة من قواعد القانون الدولي يعد غير مشروع.
4)- نظرية المسؤولية د بالخطأ :
و تطورت بسبب التطور العلمي مما أدى إلى تزايد المخاطر الضارة على الدول و وجدت بذلك المسؤولية الدولية الطلقة و مضمونها هو ترتب هذه المسؤولية إذا ما وقع ضرر أو خطر و لو كان العمل مشروعا.


المبحث الثاني : شروط قيام المسؤولية الدولية :


استقر الفقه الدولي المعاصر على اعتماد ثلاث (3) شروط حتى تكون بصدد المسؤولية الدولية و هي صدور فعل من أحد أشخاص القانون الدولي سواء كان هذا الفعل انتهاكا للالتزامات الدولية أو لم يكن ثم يجب أن يحصل ضرر لأحد أشخاص القانون الدولي العام , و أخيرا يجب أن يكون الضرر ناتجا عن الفعل المرتكب أي توافر الإسناد الدولي أو على حتى السببية بين الفعل و الضرر ([10]).
المطلب الأول: الفعل غير المشروع دوليا و الفعل المشروع:
* الفعل غير المشروع دوليا :
و يعرف بأنه "العمل المخالف أو غير المتفق مع قواعد القانون الولي العام"
أي أن الفعل غير المشروع دوليا هو إما انتهاك دولة لواجب دولي, أو عدم تنفيذها لالتزام تفوضه قواعد القانون الدولي أي يمكن تعريفه أيضا بأنه : "ذلك الذي يتضمن انتهاكا لإحدى قواعد القانون الولي العام أيا كان مصدرها أو إخلالا بإحدى الالتزامات الدولية سواء أكان هذا الفعل ايجابيا أو سلبيا ".
و يشترط لوجود هذا العمل :
- أن ينسب إلى أحد أشخاص القانون الدولي.
- و أن يخالف أحد الالتزامات الدولية.([11])
** الفعل المشروع دوليا:
تقوم المسؤولية الدولية عن الفعل المشروع دوليا على أساس نظرية الخاطر , حيث أن التقدم التقني تمخض عند حدوث بعض الأضرار التي لا تترتب عن أفعال غير مشروعة فكان التمسك لقيام المسؤولية الدولية على أساس الفعل المشروع سيكون سببا لإفلات الشخص الدولي من المسؤولية.
لذلك استقر الفقه الدولي على ما سبق بنظرية الخاطر أو النظرية الموضوعية (المطلقة) كأساس تبنى عليه المسؤولية فيلتزم الشخص الدولي بجبر الضرر و لو كان فعله مشروعا.([12]).
المطلب الثاني : الضرر
و يعد من أهم عناصر المسؤولية الدولية و أبرز شروطها, و يقصد بالضرر في القانون الدولي العام " المساس بحق أو بمصلحة مشروعة لأحد أشخاص القانون الدولي العام ". أي الضرر قد يصيب الدولة أو المنظمة الدولية, أو الأفراد, الذين تتدخل دولهم لحمايتهم عن طريق ما يعرف بالحماية الدبلوماسية, ز يستوي عي الضرر أن يكون ماديا (كالاعتداء) , أو أن يكون معنويا كاهانة ممثلي الدولة في الخارج,(انتهاك حرمة إقليم).
- لكن في مجال التعويض فانه لا يعوض إلا عن الضرر المباشر أما غير المباشر فلا يعوض عليه.
و قد تم تضمين هذا المبدأ في الحكم الصادر في قضية الاباما (1871/1872) و يتمثل موضوع القضية في أنه حدث أثناء حرب الانفصال الأمريكية, أن قدمت انجلترا المساعدة سرا للولايات الجنوبية و ذلك بالسماح لها ببناء السفن التي كانت تستعملها في الحرب .......في الموانئ الانجليزية, و كانت الاباما إحدى هذه السفن و التي اعتدت على مراكب الشمال فأغرقت عددا منها مما سبب في خسائر مادية و بشرية .
- و بانتصار ولايات الشمال في الحرب طالبت انجلترا بتعويضها عن هذه الأضرار, لأن موقفها كان مخالفا لقواعد الحياد و طرح النزاع أمام هيئة تحكيم التي قضت بإلزام بريطانيا بدفع التعويضات للو.م.أ عن الضرر المباشر الذي أصاب مراكبها و جنودها.

***الإسناد أو علاقة السببية بين الفعل و الضرر:
يلزم لتحريك المسؤولية الدولية تجاه أحد أشخاص القانون الدولي إسناد الفعل غير المشروع دوليا إلى شخص مرتكب هذا الفعل و عملية الإسناد هذه هي عملية ذهنية قانونية تتعلق بالإثبات اذ على المدعي أو طالب التعويض أن يثبت أن الفعل غير المشروع , أو الفعل المشروع المسبب للضرر قد صدر عن الشخص المدعي عليه و دون توافر هذا الشرط إضافة إلى شرط علاقة السببية المباشرة بين الفعل و الضرر فان المسؤولية الدولية لا تكون قائمة و لا يمكن الحكم بالتعويض أو القضاء بأي أثر قانوني للمسؤولية.([13])


الفصل الثالث : أنواع المسؤولية الدولية للدول :
المبحث 1: مسؤولية الدولة عن أعمال سلطاتها الثلاث :



من المتفق عليه اليوم قانونيا و فقها أن الدولة تتحمل مسؤولية دولية عن التصرفات الصادرة عن سلطاتها الثلاث:
مطلب 1: سلطاتها التشريعية:
للدولة الحق في إصدار ما يحلو لها من تشريعات , لكن يتعين عليها أن تراعي عدم تعارضها مع القواعد الدولية فإذا أصدرت السلطة التشريعية قوانين مخالفة للالتزامات الدولية للدولة , أو إذا لم تقم الدولة بسن قانون يلغي قانونا سابقا مخالفا لهذه الالتزامات قان الدولة تسأل عن كل ما يترتب عن تنفيذ هذه التشريعات أو عدم تنفيذها من مساس بحقوق الدولة أو رعاياها.([14])
- فالدولة إذن مسئولة عن كل التصرفات غير المشروعة التي تصدر عن سلطتها التشريعية سواء كان التصرف ايجابيا أو سلبيا.
- و قد طبق القضاء الدولي هذا المبدأ في حالات عديدة منها قرار محكمة العدل الدولية الدائمة سنة 1922 بصدد مصادرة الو.م.أ بعض السفن النرويجية المحايدة أثناء ح.ع.І و قد جاء في هذا القرار أنه: "على الدولة احترام أموال الأجانب و عدم التصرف بها إلا لقاء دفع تعويض عادل تحدده محكمة عادلة".
- كذلك قرار المحكمة بشأن قضية مصنع ( شورزو) حيث أقرت أن تصرف بولونيا(استغلال المصنع دون تعويض لألمانيا). يتعارض مع أحكام الاتفاقية الألمانية البولونية.
- أما القوانين التي تصدرها الدولة قصد تأميم المصالح الأجنبية فلا ترتب المسؤولية إذا ما كانت القوانين تتضمن نصوصا بدفع تعويضات فورية و عادلة.([15])
كما تعتمد المسؤولية الدولية للدولة أيضا إلى أحكام الدستور التي تصدر خلافا لقواعد القانون الدولي و هو ما أكدته المحكمة الدائمة للعدل الدولي سنة 1932 في رأيها الإفتائي حول النزاع بين بولندا و مدنية دانزينج الحرة إذ جاء فيه : " لا يحق لدولة أن تحتج بأحكام دستورها قبل دولة أخرى بغية التخلص من الالتزامات التي يفرضها عليها القانون الدولي أو الاتفاقات التي هي طرف فيها .... و يترتب على ذلك أن مسألة معاملة الرعايا البولنديين إنما يفصل فيها على أساس قواعد القانون الدولي و أحكام المعاهدات القائمة بين بولندا و دانزينج".
- و إذا ما تراخت الدولة في إصدار القوانين(التصرف السلبي) ترتبت مسؤوليتها الدولية, و المثال الأبرز لذلك قضية الاباما, إذ قرر المحكمون تحميل بريطانيا المسؤولية الدولية دون قبول دفعها المتمثل في عدم وجود تشريعات داخلية تكفل لها القيام بتنفيذ التزامات الحياد.
و اعتبر التراخي موجبا لإقامة المسؤولية ضدها.
مطلب 2 : مسؤولية الدولة عن أعمال السلطة التنفيذية:

و مدلول السلطة التنفيذية يرجع إلى جميع الهيئات و المؤسسات التي تتولى شؤون الإدارة في الدولة و تسأل الدولة عن التصرفات الإدارية الناجمة عن أعمال تلك السلطة و موظفيها متى كانت إخلالا بالالتزامات الدولية التي تعهدت بها الدولة سواء كانت التصرفات مطابقة أم غير مطابقة لقوانين الدولة.
- و كان الفقه سابقا يفرق بين وضعين:
1- الأعمال التي يأتيها الموظفون بأمر من حكومتهم أو في حدود اختصاصهم , أو أثناء قيامهم بوظائفهم, فيقرر مسؤولية الدولة إذا نتج منها إخلال بالواجبات الدولية.
2- و الأعمال المخلة بالواجبات الدولية التي يأتيها الموظفون بصفتهم الشخصية أو عند تجاوزهم حدود صلاحياتهم, فينفي الفقه المسؤولية الدولية عن الدولة, و يعتبر تصرفاتهم بحكم التصرفات الصادرة عن الأشخاص العاديين, و يسمح للأشخاص المضرورين برفع الأمر إلى محاكم الدولة و مقاضاة الموظف المذنب.
- أما اليوم بغالبية الفقه يقول بقيام مسؤولية الدولة في الحالتين لان الموظف يعمل باسم الدولة و من واجب الدولة أن تحسن اختيار موظفيها و تراقب سير أعمالهم. فتجاوز الموظف حدود اختصاصه يعتبر تقصيرا من الدولة في القيام بهذا الواجب.([16])
- أي أن القانون الدولي يشترط لنسبية التصرف إلى الدولة أن يكون هذا التصرف قد صدر عن عضو من أعضاء الدولة بوصفه ممثلا لها و يستوي في ذلك كبار الموظفين أو صغارهم.
مطلب 3 : مسؤولية الدولة عن أعمال السلطة القضائية :
تسأل الدولة عن الأحكام القضائية الصادرة عن محاكمها عندما تكون هذه الأحكام مخالفة للقواعد الدولية و هنا لا يمكن الاحتجاج بمبدأ استقلال القضاء لأن هذا المبدأ يشكل قاعدة داخلية تطبق في نطاق علاقة السلطة القضائية بغيرها من سلطات الدولة ولا دخل للدولة الأجنبية بهذه العلاقة , ثم لان الدولة في ميدان العلاقات الخارجية تواجد الدول الأخرى كوحدة مسؤولة عن تصرفات سلطتها المختلفة.([17])
* و تعارض الأحكام القضائية مع القواعد الدولية قد يرجع إلى:
أ- تفسير أو تطبيق خاطئ لنص يتماشى و الالتزامات الدولية.
ب- تطبيق نص داخلي يتعارض مع الالتزامات الدولية.
كما توجد حالة تدخل في نطاق أعمال السلطة القضائية و ترتب المسؤولية الدولية, و هي خالة "إنكار العدالة" أو الاستنكاف عن إحقاق الحق.([18])
- و تسأل الدولة أيضا إذا وقع " إنكار العدالة " من قبل سلطاتها القضائية.
و قد عرف " إنكار العدالة "تعريفات متعددة : فقيل أنه الظلم الظاهر أو الخطأ الواضح في ممارسة العدالة, أو التدليس في الحكم, أو سوء النية فيه, و يفرق هنا بين إنكار العدالة و بين الحكم القضائي الذي ينطوي على خطأ في الوقائع, أو في التقدير, إذ الأول سيتوجب المسؤولية الدولية, و الثاني لا يرتبها.
- و قد ذكرت هذه التفرقة في المادة (09) من مشروع الاتفاقية التي أعدتها جامعة هارفرد في موضوع مسؤولية الدول عن الأضرار التي تقع على إقليمها لأشخاص أجانب أو لأموالهم " يوجد إنكار للعدالة إذا وقع في المحكمة تسويف لا مبرر له, أوصل بين الأجنبي و بين الالتجاء للقضاء, أو وجد نقص كبير في إجراءات التقاضي, أو إذا تتوافر الضمانات التي لا غناء عنها لحسن سير العدالة, أو إذا صدر حكم ينطوي على ظلم واضح.أما الخطأ الذي تقع فيه المحكمة و الذي لا يستشف منه الظلم الواضح فلا يعد إنكارا للعدالة".([19])
- و قد أعتبر من قبيل إنكار العدالة في هذا المجال:
1- حرمان الأجانب عموما, أو رعايا دولة واحدة أو عدة دول خصوصا من الالتجاء للقضاء, أو رفض الدولة النظر في القضية لمجرد أن المدعي ليس وطنيا.
2- فساد الجهاز القضائي, و يعتبر الجهاز القضائي فاسدا إذا ما كان مستوى تنظيمه أو سيره دون المستوى المعقول المتعارف عليه بين الدول, كانتشار الرشوة بين القضاة, أو تأخير الفصل في الدعاوي المرفوعة من الأجانب لمدة مبالغ فيها....و يعتبر من قبيل فساد الجهاز القضائي تدخل الحكومة للتأثير على القضاة.
3- الأحكام الظالمة ظلما بينا, و هي الصادرة بسوء نية في مواجهة الأجانب.([20])

المبحث 2 : المسؤولية الدولية للمنظمات الدولية :


أقرت محكمة العدل الدولية الشخصية الدولية للمنظمات الدولية و ذلك في الرأي الاستشاري الذي أصدرته في 19 أبريل 1949 بمناسبة الاستفسار عن حق الأمم المتحدة في تقديم طلب تعويض عن الأضرار التي تصيب موظفيها.([21])
حيث اعتبرت المنظمات الدولية من أشخاص القانون الدولي العام و قد استقر الرأي في الفقه و القضاء الدوليين على المسؤولية الدولية للمنظمات الدولية سواء كانت عالمية مثل : الأمم المتحدة أو إقليمية مثل : جامعة الدول العربية.([22])
مطلب 1 : دعوى المسؤولية الدولية المرفوعة ضد المنظمات الدولية :
إذا ارتكبت المنظمة الدولية فعلا غبر مشروع دوليا أو حتى فعل مشروع لكن ترتب عليه الضرر للغير و أسند هذا الفعل للمنظمة الدولية فيجوز هنا تحريك دعوى المسؤولية كأن تقوم المنظمة بمخالفة المعاهدة المنشئة لها أو خالفت مقاصد إنشائها أو مبادئ القانون الدولي ..([23])
مطلب 2 : مدى سريان المسؤولية الدولية على المنظمات الدولية غير الحكومية :
لقد استقر الفقه الدولي على إضفاء الشخصية القانونية الدولية على هذه المنظمات خاصة و أنه تتوافر فيها الشروط و الأوصاف التي يجب توافرها في المنظمات الدولية. كما أن اتفاقيات جنيف أصبغت وصف الشخصية الدولية على لجنة الصليب الأحمر رغم كون هذه المنظمات غير حكومية.
-و طالما تم الاتفاق على منح الشخصية القانونية لهذه المنظمة فانه بالتالي يسري عليها النظام القانوني للمسؤولية الدولية حيث تستطيع المطالبة بالتعويضات لما قد يلحق أفرادها من أضرار نتيجة تصرفات الأشخاص الدولية الأخرى كما يجوز رفع دعوى المسؤولية الدولية في مواجهتها في حال ارتكابها أفعالا ترتب أضرارا للآخرين سواء مشروعة أو غير مشروعة.([24])


المبحث الثالث : المسؤولية الدولية للأفراد و الأشخاص المعنوية :


انتهى الفقه الدولي أخيرا إلى أن الفرد يعتبر من أشخاص القانون الدولي.([25]) و لذلك رتب في حقه المسؤولية الدولية خاصة عن الجرائم الدولية منذ عهد عصبة الأمم المتحدة سواء كانت جرائم إبادة أو جرائم ضد الإنسانية أو جرائم حرب ,أو جريمة العدوان و هو ما انتهى إليه أشخاص القانون الدولي مع المصادقة على النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية.
* أما عند الحديث عن الأشخاص المعنوية مثل الشركات بأنه لم يتم اعتبارها كشخص من أشخاص القانون الدولي, بل يسري عليها القانون و القضاء الداخلي.([26]) (كانت محاولة لإدخال الشركات المتعددة الجنسيات لكن لم تتم)
و لقد اختلف الفقه حول التأسيس لهذه المسؤولية ما بين السيادة الإقليمية و الاختصاص الشخصي أو حتى المسؤولية التبعية.
لكن أغلب الفقه عند هذه المسؤولية هي مباشرة حيث يقول الفقيه (بول روتر) ''من واجب الدولة ضمان استتباب الأمن و النظام العام على إقليمها و تنتج المسؤولية الدولية عن عدم قيامها بهذا الواجب الضروري …. لا تنتج من فعل الفرد الذي ليس شخصا في القانون الدولي ''
- سند الفعل إلى أحد أشخاص القانون الدولي :
* و تجدر الإشارة في هذا المجال أن بقية أشخاص القانون الدولي غير الدولة تساءل حسب درجة شخصيتها القانونية(ناقصة سيادة,داخلة في اتحاد فيديرا لي) و كذلك المنظمات الدولية و منها هيئة الأمم المتحدة و التي تتمتع بحصانة أمام القضاء الوطني و لذلك فإنها تقدم تعويضات جزائية عن الأضرار التي بالغير من جراء نشاطها.(حفظ الأمن)
* و باستثناء إمكانية إنشاء محاكم تحكم لبعض النزاعات التي قد تكون طرفا فيها بأنها لا تقاضى أمام محكمة العدل الدولية و هي احد فروعها و لا تصدر أحكام تجاهها, بل فقط آراء استثنائية.


الفصل الرابع: الحماية الدبلوماسية:


قد يكون العمل غير المشروع المنسوب للدولة قد سبب أضرارا لحقت برعايا دولة أخرى فقط و ليس بذات الدولة التابع لها الرعايا و في الوقت الحالي لا يمكن للشخص الطبيعي أن يرق لمقاضاة دولة أجنبية دوليا.
لذلك تقوم دولته بالمطالبة بحقوقه و حمايته ضمن ما سيق ''تبني النزاع في إطار الحماية الدبلوماسية '', و هو أيضا ''الحماية الدبلوماسية '' و قد سار القضاء الدولي على هذه الممارسة منذ القرن 20 .
1- تعريفها:
- و الحماية الدبلوماسية هي تبني الدولة قضايا الأفراد المتمتعين بجنسيتها للدفاع عنهم في مواجهة دولة أحرى و هي حق للدولة و ليس للفرد, و لذلك بان دعوى المسؤولية الدولية التي تحركها الدولة المدعية لحماية مواطنيها دبلوماسيا هي علاقة قانونية بين الدولتين المدعية و المدعى عليها لا شأن للفرد بها.(ذات علاقة بسيادة الدولة على أفرادها)
* و قد بينت محكمة العدل الدولية الدائمة في حكمها الصادر سنة 1924 في قضية مافروماتيس (يوناني في فلسطين كانت له عقود التزام,……. بريطانيا):'' أن لكل دولة الحق في أن تحمي رعاياها إذا لحقهم ضرر نتج عن أعمال مخالفة للقانون الدولي صدرت من دولة أخرى و ذلك في حالة إذا لم يستطع الرعايا الحصول على حقهم بالوسائل القضائية, و أن الدولة حينها تتبنى دعاوى رعاياها بالطرق الدبلوماسية أو أمام القضاء الدولي تؤكد حقها في أن يعامل رعاياها وفقا لقواعد القانون الدولي العام ''

* و من نتائج هذا التكييف (الحماية الدبلوماسية علاقة بين الدولتين):
1- للدولة مطلق الحرية في التدخل أو عدم التدخل لحماية مواطنيها.
2- للدولة الحق في التنازل عن حقها في حماية رعاياها سواء بعد وقوع الفعل الضار أو قبل وقوعه. كما لها الحق في التنازل عن دعوى المسؤولية في أي مرحلة بل و التنازل عن تنفيذ الحكم الصادر لمصلحتها بعد صدوره, دون أهمية لرضاء الفرد.
3- للدولة مطلق الحرية في اختيار وقت تحريك الدعوى و في الجهة القضائية التي تلتجئ إليها.
4- للدولة الحق في التصالح مع الدولة المدعى عليها.
5- إذا ما حكم للدولة المدعية بالتعويض قلها الحرية في تحديد كيفية التصرف فيه دون الالتزام بتسليمه كله أو بعضه للفرد موضوع الحماية, إذ التعويض حق للدولة و ليس للفرد.

2- شروط مباشرة الحماية الدبلوماسية :
هناك ثلاثة(03) شروط يمارس بموجبها الدولة حقها في حماية رعاياها:
* وجود علاقة قانونية بين الشخص و الدولة (الجنسية):
حيث يجب أن يتمتع الشخص المضار بجنسية الدولة التي تباشر الحماية الدبلوماسية سواء شخص طبيعي أو معنوي و قد توسعت محكمة العدل الدولية في قضية الجنسية بتأكيدها على نظرية الرباط الأصيل أو الحقيقي لإثبات الجنسية, و طبعا يبقى لكل دولة تحديد شروط جنسيتها.
- و يثير موضوع الجنسية إشكالية حماية عديمي الجنسية حيث كانوا لا يتمتعون بالحماية الدبلوماسية, و لكن مشروع قانون 2006 و المتعلق بالحماية الدبلوماسية أعطى لهم حق الحماية بتدخل الدولة التي يقيمون عليها(المادة 8 من المشروع)
كما لا يجوز مباشرة الحماية الدبلوماسية إذا كان الشخص المضار يحمل جنسية الدولتين المسئولة و المدعية (المادة 3 من المشروع)
- أما في حالة تمتع الشخص بجنسية الدولتين و حدث له الضرر من دولة ثالثة فقد سار القضاء الدولي في هذا الخصوص إلى تفضيل تتدخل الدولة التي ينتمي إليها الشخص واقعيا و لذلك يؤخذ الاعتبار مثلا بدولة أدائه الخدمة العسكرية أو تولي وظيفة عامة فيها ,أو الإقامة فيها …., أو بالتعاون مع الدولتين (المادة 5 من مشروع قانون 2006)
- و بالنسبة للوقت الذي ينظر فيه إلى الجنسية المضار فقد اعتد المشروع بأن الشخص يتمتع بحماية دولة معينة إذا كان مكتسيا لجنستها وقت وقوع الفعل الضار في حقه أو وقت رفع الدعوى على الدولة المسؤولة(استمرارية الجنسية)(المادة 5 من ذات المشروع).
- و إذا ما اكتسب الشخص جنسية الدولة التي أضرت به بعد رفع الدعوى عليها, فقد دولته الأصلية حقها في الحماية الدبلوماسية.
- كما يحار موضوع حماية اللاجئين حيث تحميه الدولة التي يلجأ إليها لكن هذه الدولة لا تتدخل إذا كان الضرر قد أصاب اللاجئ من قبل دولته(يحمل جنسيتها) (المادة http://illiweb.com/fa/i/smiles/icon_cool.gif
- أما فيما يتعلق بحماية الشخص المعنوي (سفن) و خاصة الشركات فقد عمل القضاء الدولي على الاعتداد بجنسية دولة التسجيل و التأسيس.
أما مشروع 2006 فقد اتخذ هذا المبدأ و أضاف مؤكدا على عمل القضاء الدولي أيضا أنه يعتد بجنسية دولة مركز إدارة الشركة أو بجنسية أكبر مالك لأسهمها.

** استنفاذ جميع وسائل التقاضي الداخلية:
إذ يجب على الأجنبي الذي يطالب بحق من الحقوق اللجوء أولا إلى سلطات و محاكم الدول التي يقيم بها لأجل إعطائها فرصة تعويض الضرر الذي أحدثته فان لم يحدق كان لدولته التدخل للحماية و قد نص المشروع 2006 على هذا الشرط في المادة 14 منه.
- لكن وضع أيضا حالات يمكن من خلالها تجاوزه(المادة 15 ) منها:
1- أن لا توجد وسائل معقولة تسمح بالحصول على التعويض المعقول.
2- التأخر الكبير في دراسة الطعون.
3- حرمان الأجنبي من اللجوء للقضاء.
4- تنازل الدولة المسؤولة عن هذا الشرط.
*** شرط الأيدي النظيفة :
يشترط أخيرا إلا يكون قد صدر من الشخص المضار فعل مخالف للقانون الدولي و يضر بالدولة الموجود فيها و هو ما يطلق عليه شرط (الأيدي النظيفة) فمثلا إذا ما صودرت أموال أجنبي ترجع لاشتراكه في ثورة داخلية أو مؤامرة فهنا من غير المقبول تدخل دولته لحمايته.([27]) '' مع أنه تسعى الدول حاليا (كندا) إلى رفع هذا الشرط معتمدة على حقوق الإنسان التي يجب تحترمها الدول جميعا و التدخل من أجل الحفاظ عليها ''.
أهلية المنظمات الدولية لمباشرة الحماية الدبلوماسية :
لا جدال لدى الفقه و القضاء الدوليين حول حق المنظمة الدولية في مباشرة الحماية الدبلوماسية لموظفيها و أساس ذلك هو الرأي الاستشاري الصادر عن محكمة العدل الدولية سنة 1949 و الذي مفاده أنه يحق للمنظمة الدولية أن تباشر نظام الحماية الدبلوماسية بالنسبة للتابعين لها من الموظفين ضد الدولة التي وقع على إقليمها الاعتداء كما أكد الحكم على جواز طلب التعويض عن الأضرار التي تلحق بالموظفين و يرى غالبية الفقه أن أهلية المنظمة في ممارسة الحماية الدبلوماسية عي أهلية مطلقة تجاه الدول و الأشخاص الدولية حتى و لو لم تكن تلك الدول و الأشخاص قد اعترفت بتلك المنظمة.
مبدأ دراغو:
و ينص على :'' أن الدين العام لا يمكن أن يكون سببا في قيام حق التدخل أو احتلال أية أرض أمريكية من جانب أية دولة أوروبية ".
و جاء هذا المبدأ نتيجة لما حصل من استعمار القوة من جانب دول الأجانب المتضررين من أجل إرغام الدولة الضارة على وفاء التزاماتها.
و قد تبنى مؤتمر لاهاي الثاني عام 1907 ما يعرف (ميثاق بورتر) و اتفقت الدول بموجبه على عدم استخدام القوة المسلحة لاسترداد ديون العقود شريطة قبول الدولة المدنية عرضا بالحكم فإذا ما أخفقت الدولة في تنفيذ القرار كان ذلك حلا للدولة الدائنة من وعدها بعدم اللجوء للقوة.


الفصل الرابع : الجزاء في المسؤولية الدولية :
المبحث الأول : الالتزام بالتعويض في المسؤولية الدولية :


حتى يفرض الالتزام بالتعويض في المسؤولية الدولية يجب أولا أن يكون هناك ضرر نتج عن العمل غير المشروع و أن تثبت علاقة السببية بينهما.
و قد عرق الضرر في مختلف القوانين الداخلية بأنه '' الأذى الذي يصيب شخصا في حق من حقوقه أو في مصلحة من مصالحه المشروعة سواء في جسمه أو عاطفته أو شرفه أو عرضه أو ماله.... ''.
و على المستوى الدولي عرف الضرر بأنه '' المساس بحق أو مصلحة مشروعة لأحد أشخاص القانون الدولي ''.
فالضرر يظل دائما عنصرا أساسيا للمطالبة بالتعويض وقد يكون ضررا ماديا أو معنويا (و هو مهم في العلاقات الدولية),و قد يحيى الضرر الدولة كشخص دولي كما قد يميت أحد رعاياها.
- و من ثم تكون النتيجة الطبيعية لثبوت المسؤولية الدولية وجوب إصلاح الضرر الذي ألحقته الدولة المسؤولة بالشخص المضرور.
و يحكم هذا التعويض مبدأ جوهري أكده القضاء الدولي و هو أن يؤدي التعويض- بقدر الإمكان- إلى إزالة جميع آثار العمل غير المشروع و أن يعيد الحال إلى ما كان عليه أي أن مفهوم التعويض هنا هو " الإصلاح المادي ",و إن لم يكن ممكنا يمكن دفع تعويض مالي مع قيمة الشئ الذي أصابه الضرر.

(الأساس في المسؤولية الدولية هو التعويض و ليس معاقبة صاحب التصرف غير المشروع).


المبحث الثاني: أنواع أو صور التعويض:


يقدر التعويض اللازم سواء من حيث الشكل أو المقدار إما بالاتفاق بين الأطراف المتنازعة أو عن طريق التحكيم الدولي أو بواسطة القضاء الدولي(محكمة العدل الدولية).
لكن لا تخرج أشكال التعويض الدولية عن الآتي :
1)- التعويض العيني: حيث يتم إعادة الأمور إلى ما كانت عليه قبل وقوع العمل غير المشروع كإعادة الأموال المصادرة دون وجه حق أو إصلاح ما تم هدمه, أو هدم ما بني بغير حق....
2)- التعويض المالي : حيث تلتزم الدولة المسؤولة بدفع مبلغ من المال يوازي- قدر الإمكان- ما لحق المضرور من ضرر و هو ما تقدره المحكمة و هذان النوعان هما صورتا التعويض عن الضرر المادي.
3)- أما مقابل الضرر المعنوي فهناك أسلوب الترضية و الذي يتم تعويضا عن الأضرار التي لا تقبل التعويض المادي.
حيث قد تحدث مثلا: خرقا للمجال الجوي لدولة ما, أو التدخل في الشؤون الداخلية عن طريق الخطابات, أو اتهام الدولة... فهذه أفعال تمس أكثر بسيادة الدولة و كرامتها على المستوى الدولي دون أن تخلف ضررا ماديا مباشرا و لذلك يتخذ الإصلاح هنا الطابع السياسي أو المعنوي كإصدار اعتذار رسمي أو الاعتراف بالخطأ, أو إصدار تكذيب رسمي و قد يقتصر الأمر على معاقبة الأشخاص المتسببين في الخطأ, و في بعض الحالات قد يحدث ضرر مادي و مع ذلك تكتفي الدولة بالإرضاء السياسي أو استصدار قرارات بالإدانة من محكمة أو منظمة دولية, رغم حدوث الضرر المادي.
و من أمثلة هذا النوع من التعويض :
ما حدث بين الو.م.أ و إيران عام 1934 عندما قبض رجال الشرطة الأمريكية على أحد أعضاء السلك الدبلوماسي الإيراني عندما كان يقود سيارته بسرعة فاحتجت إيران بمخالفة القواعد المتعلقة بالحصانة الدبلوماسية فقامت عندها الو.م.أ بالاعتذار لسفارة إيران عن طريق وزارة الخارجية و اتخذت إجراءات المتابعة ضد رجال الشرطة باعتبارهم ارتكبوا خطأ أثناء ممارسة وظيفتهم.
و عموما يراعى عند تقديم التعويض شرطين أساسيين:
* أن يماثل التعويض الضرر مماثلة حقيقية حيث لا يزيد عنه ولا يقل (بالنسبة للضرر المادي)
** أن يشمل التعويض ما لحق الدولة من ضرر و ما فاتها من كسب (مثال السفينة المحجوزة)
(و يجب أن يكون المعيار متوسط حتى لا يكون هناك تعسف في تقاضي التعويض)


الفصل الخامس : انتفاء المسؤولية الدولية :


يمكن للدول ان تأتي أعمالا غير مشروعة أو ترتكب أخطاء أو تحدث مخاطر تلحق أضرارا بالغير دون تحمل المسؤولية الدولية و ذلك في بعض الحالات منها :
(1)- حالة رضا الدولة : حيث تحول هذا الرضا دون تحري المسؤولية أي كأنه تحول العمل غير المشروع الى عمل مشروع-على الأقل-و مثال هذه الحالة قبول الاحتلال كما حدث عام 1958 حيث رضت المملكة الأردنية باحتلال القوات البريطانية عقب ثورة العراق.
(2)- حالة الدفاع عن النفس : (طبقا لمبدأ حق الدفاع الشرعي في القانون الدولي):
و الذي يعني الحق المقرر لدولة أو مجموعة دول في استخدام القوة لصد عدوان مسلح.... مع وجوب كون استخدام تلك القوة الوسيلة الوحيدة الباقية لدرء العدوان و متناسبا معه فهذا يعفي الدولة من المسؤولية الدولية.
(3)- حالة القوة القاهرة : و المتمثلة في الحادث الطارئ أو المفاجئ و غير ممكن الدفع و دون أي خطأ من الدولة مثل حالات الانقلاب أو الزلازل ....
(4)- في حالة خطأ المضرور: مثل عدم احترام قانون منع التجول من أجنبي فأصابه ضرر نتيجة لذلك.


الفصل السادس : بعض الأمثلة عن ترتب المسؤولية الدولية :
المبحث الأول : مسؤولية الدول الاستعمارية :


نظرا لتطور القانون الدولي في المجتمع الدولي المعاصر خاصة تطور القواعد القانونية الخاصة بضمانات حقوق الإنسان في حالتي السلم و الحرب فقد أكد فقه القضاء الدولي المسؤولية الدولية للدول الاستعمارية في صورتين : المالية و الجنائية.
1)- المسؤولية المالية : أي تحمل الدولة المستعمرة مسؤولية الالتزام بالتعويض عن كل الأضرار و الخسائر التي تلحق السكان المحليين بسبب الجرائم المرتكبة خرقا لقواعد القانون الدولي الإنساني و تجد هذه المسؤولية أساسها القانون الدولي الاتفاقي في المادة (03) من اتفاقية لاهاي الرابعة لسنة 1907 و التي نصت على أن مخالفة نصوص هذه الاتفاقية ترتب دفع تعويضات مالية.(مطالبة فرنسا بالاعتذار و التعويض عن الأضرار )
2)- المسؤولية الجنائية : أي مساءلة الأفراد التابعون للدول الاستعمارية جنائيا عن الجرائم التي ارتكبوها.


المبحث الثاني : المسؤولية الدولية عن أعمال الإرهاب الدولي :


حيث تتحمل هذه الدول المسؤولية إذا ما أخلت بأحد التزاماتها المتعلقة بمنع و قمع الأعمال الإرهابية المضادة للإنسانية سيما إذا أضرت بدول أخرى, و من أمثلة هذه الحالات :
1- إخلال الدولة بأحد التزاماتها التعاقدية المتعلقة بمنع و قمع الأعمال الإرهابية مثل : الاتفاقيات الدولية المناهضة لاختطاف و حجز الرهائن, الاتفاقيات الخاصة بحماية أمن الطيران المدني, الاتفاقية الأمريكية لمنع و قمع الإرهاب, حيث يضع الانضمام لهذه الاتفاقيات التزاما على عاتق الدول كسن تشريعات وطنية تجرم الأعمال الإرهابية و العقاب عليها و كذا إمكانية تسليم المجرمين إلى سلطات الدول الأخرى عند الاقتضاء , التعاون الدولي في مجال المعلومات .....
و بالتالي فأي إخلال من الدول لهذه الالتزامات يحمل الدولة المسؤولية الدولية و قد تتعرض لجزاءات معينة زيادة على التعويضات اللازم تقديمها للمتضررين.
2- عدم احترام توصيات و قرارات الأمم المتحدة المتعلقة بمنع و قمع الإرهاب الدولي و منها إعلان مبادئ القانون الدولي التي تمس العلاقات الودية و التعاون بين الدول طبقا لميثاق الأمم المتحدة (24/10/1970 )
'' يجب على كل دولة أن تمتنع عن تنظيم أو تشجيع أعمال الحب المدنية أو الأعمال الإرهابية على إقليم دولة أخرى أو تقديم المساعدة لها أو الاشتراك فيها أو السماح على إقليمها بأنشطة إرهابية تهدف إلى ارتكاب هذه الأفعال.... ''.
3- ارتكاب الدول أعمال إرهابية بواسطة موظفيها و أعوانها سواء داخل إقليمها أو أقاليم أخرى مثال : ما قامت به الو.م.أ حيث قنبلت عاصمة ليبيا في 15/04/1986 مما أدى إلى قتل عدد من الأفراد, عدا عن الخسائر المادية الجسيمة ...., و كذا ممارسات إسرائيل في فلسطين, و الو.م.أ في عالم اليوم (إرهاب الدولة)


المبحث الثالث : المسؤولية عن الأعمال المهدرة لحقوق الانسان :


حيث يتسم المجتمع العالمي الحديث بوجود المنظمات الدولية التي تسعى بحماية حقوق الانسان و التي أصبحت خارجة عن نطاق الاختصاص الداخلي للدول حيث أبرمت العديد من الاتفاقيات و المعاهدات الخاصة بحقوق الانسان و التي فرضت التزامات ثقيلة على عاتق الدول المنظمة اليها لذلك فكل دولة تأتي بتصرفات تهدر هذه الحقوق يجب أن تتحمل المسؤولية الدولية و قد تتخذ في حقها أيضا إجراءات خاصة بالتدخل الانساني كما حدث سنة 1993 بالنسبة للصومال حيث قررت الو.م.أ ارسال قوات الطوارئ الدولية بهدف انهاء الحرب الأهلية و انقاذ ضحايا المجاعة, ة كما حدث في البوسنة .....


المبحث الرابع : مسؤولية الدولة عن أعمال رعاياها :


اذ قد يحدث أن يقوم بعض الأفراد في اقليم دولة معينة بأعمال عدوانية قد تكون مخلة بقواعد القانون الدولي ضد دولة أجنبية كاهانة رئيس هذه الدولة أو اهانة علمها أو مساعدة حركة تمرد فيها,.... قتتحمل الدولة المسؤولية الدولية لأنها أخلت بواجب حفظ النظام العام على اقليمها, و التزامها هذا يأخذ صورتين : واجب المنع , واجب القمع.
(1)- واجب المنع : اتخاذ جميع الاجراءات اللازمة لمنع حدوث التصرفات الضارة بالأجانب من طرف رعاياها و واجب المنع هو واجب الحماية أي الاحتياط للأمر بصفة دائمة و عمليا يصعب اثبات عدم قيام الدولة بواجب المنع لكن حدد بعض الفقهاء بعض المعايير تكشف تقصير الدولة ان وجد :
1-رفض الدولة اتخاذ التدابير اللازمة على الرغم من مطالبة الاشخاص المعنيين بتلك التدابير كرفضها ارس قوات مسلحة لحماية الأجانب في منطقة خطيرة .
2- اشتراك الشرطة أو الجنود أو الموظفين في الأعمال ضد الأجانب.
3- عدم اكتراث الموظفين لعمل غير مشروع أو التورط فيه.
و من الأحكام الشهيرة في هذا الصدد الحكم الذي أصدرته لجنة التحكيم المختلفة سنة 1920 و التي اتفقت على تشكيلها الو.م.أ و بريطانيا للفصل في القضية المعروفة باسم (الجمعية التبشيرية الداخلية) : و تتلخص وقائع هذه القضية في أن جمعية أمريكية دينية كانت تباشر نشاطها التبشيري في إحدى المحميات البريطانية في إفريقيا (السيراليون) و وقع عليها اعتداء أثناء قيام احدى المظاهرات فطالبت الحكومة الأمريكية تعويض رعاياها عن الأضرار التي أصابتهم على أيدي المتظاهرين فرفضت لجنة التحكيم ذلك على أساس عدم قيام الدليل على تقصير الحكومة البريطانية في تقديم الحماية اللازمة للأجانب في المحمية و قد ذكرت لجنة التحكيم في قرارها أن : '' من المبادئ المستقرة في القانون الدولي ان الحكومات لا تسأل عن أفعال المتظاهرين ما لم يثبت قبلها أي اخلال بواجباتها أو تقصير في قمع الفتنة ''.
و جاء في تقرير وضعته لجنة المشرعين التي كلفت ببحث النزاع بين اليونان و ايطاليا سنة 1923 القول : '' ...ان مسؤولية الدولة لا تثبت لمجد ارتكاب جريمة ضد أشخاص الأجانب في إقليمها و إنما يلزم أن تكون الدولة قد أهملت في اتخاذ التدابير المعقولة لمنع وقوع الجريمة أو لتتبع الجناة و القبض عليهم و محاكمتهم ولا شك أن الصفة الرسمية لأحد الرعايا الأجانب و الظروف التي قد تحيط بوجوده على اقليم دولة تفرض على الدولة المزيد من الحيطة و الحذر ''.
(2)- واجب القمع : حيث يتعين على الدولة أن تبذل كل ما في وسعها لمتابعة المتسببين في الضرر و كذا تأمين التعويضات اللازمة للأجانب, و تتحمل الدولة المسؤولية عن إخلالها بواجب القمع عندما :
1- ترفض الدولة متابعة المجرمين أو الامتناع عن محاكمتهم و متابعتهم.
2- التهاون في المراقبة مما يسهل الفرار.
3- إصدار عفو عام أو خاص بعد صدور الحكم, و في هذه الحالة إذا كان العفو مسقطا للتعويض تتحمل الدولة المسؤولية عن دفعها و إذا لم تؤدها تسأل على أساس إهمالها في تأمين التعويضات.


المبحث الخامس : مسؤولية الدولة في حالة قيام ثورة أو حرب :


و يفرق هنا بين ثلاث أنواع من الأضرار :
1- الأضرار التي تصيب الأجانب بسبب أعمال القتل :
حيث لا تسأل الدولة عن الأضرار التي تلحق بالأجانب بسبب الأعمال التي تقوم بين قوات الحكومة و الثوار أو المتمردين, ذلك أن الدولة عندما تكافح هذا التمرد فإنما تسهر على حفظ النظام العام و الأمن في إقليمها, و لهذا لا يستطيع الأجنبي الذي دمر منزله مثلا أثناء الع

[عثماني16]

تابع ...

المبحث الخامس : مسؤولية الدولة في حالة قيام ثورة أو حرب :


و يفرق هنا بين ثلاث أنواع من الأضرار :
1- الأضرار التي تصيب الأجانب بسبب أعمال القتل :
حيث لا تسأل الدولة عن الأضرار التي تلحق بالأجانب بسبب الأعمال التي تقوم بين قوات الحكومة و الثوار أو المتمردين, ذلك أن الدولة عندما تكافح هذا التمرد فإنما تسهر على حفظ النظام العام و الأمن في إقليمها, و لهذا لا يستطيع الأجنبي الذي دمر منزله مثلا أثناء العمليات أن يطالب بالتعويض, و أكد القضاء الدولي هذا المبدأ في القرار ألتحكيمي في النزاع بين بريطانيا و اسبانيا حول طلب التعويض عن الأضرار التي لحقت رعايا بريطانيا في المنطقة الاسبانية من مراكش سنة 1926 حيث جاء فيه ما يلي : '' لا يمكن أن تعتبر الدولة مسؤولة عن نتائج التدابير التي تتخذها لفرض النظام العام أو مقاتلة العدو بالقوة المسلحة لأن عملها هذا يعتبر من واجباتها الأساسية , كما لا تسأل عن الأضرار الناشئة عن العمليات العسكرية التي تقوم بها جيوشها.
2- الأضرار التي تصيب الأجانب بسبب أعمال الحكومة خارج نطاق القتال:
و تسأل الدولة في هذا الإطار كما لو صادرت أموال الأجانب أو دمرت ممتلكاتهم دون توافر الضرورة العسكرية, او الاعتداء عليهم ...
3- مسؤولية الدولة عن أعمال الثوار :
و هنا تجب التفرقة بين حالتين:
الأولى انتهاء الحرب أو القتال بانهزام الثوار, و الثانية بانتهاء الحرب بانهزام الحكومة.
أ)- حالة انتصار الحكومة:
كقاعدة عامة لا تسأل عن أعمال الثوار و يبرر الفقهاء ذلك بأن الحكومة الشرعية التي هزمت الثوار لا تعتبر مسؤولة عن الأضرار التي تسببوا فيها لأنهم خارجين عن القانون, لكن تتحمل الدولة المسؤولية في الحالتين :
1- إذا ثبت تقصير الدولة في اتخاذ الحيطة للمحافظة على الأجانب.
2- تتحمل الدولة المسؤولية الدولية في حالة العفو عن الثوار كأن تمنحهم مناصب سامية مما يعني ارتضاء الأضرار التي ولدتها الثورة , أو اعتراف لاحق بما قام به الثوار.
ب)- حالة انتصار الثوار :
في هذه الحالة تتحمل الدولة الجديدة المسؤولية عن الأضرارالتي تسبب بها الثوار للأجانب على اعتبار أن الدولة يجب أن تكون مسؤولة عن أعمال سلطاتها (ق.تش.تن) اضافة الى أن أشخاص الدولة الجديدة يعتبرون مؤيدين لما قام به الثوار معترفين بشرعيته.


الفصل السابع : المسؤولية الدولية عن الانشطة غير المحظورة دوليا تحكمها دوليا نظرية المخاطر و مبدا حسن الجوار.
المبحث الاول ك المسؤولية الدولية على اساس المخاطر



ماهية المسؤولية الدولية على اساس المخاطر
بسبب التقدم العلمي و التطور التكنولوجي تزايدت المخاطر في الكجتمع الدولي، و ظهرت بذبك المسؤولية الدولية المطلقة على اساس المخاطر، و مضمون هذه النظريةن و التي تعد الفقيه (بول فوشي) مؤسسها سنة 1900، يتلخص في ترتيب. المسؤولية الدولية اذا ما وقع ضررر او خطر محدق و لو كان العمل مشروعا.
حيث يقع الالتزام بعد حدوث الضرر على عاتث الدولة التي نشات في نطاق ولايتها او تحت رقابتها الفعلية نشاط بالغ الخطورة يهدد بالحاق اضرار جسيمة بالغير، ومفهوم المنع في هذا النطاق يتمثل اتخاذ الاجراءات و التدابير الوقائية اللازمة التي تقلل احتمال الضرر او على الاقل تخفيف شدته، دون أو خطر للنشاط الخطر ذاته.
· و قد يتحمل هذا الالتزام الدولة مصدر النشاط وحدها، كما قد يتحمله معها الدول التي يتوقع أن تتأثر بحدوث الضرر.
مثال ذلك: في عمليات نقل البحري، يقع على عاتق دولة العلم التزام اتخاذ كافة التدابير الامنية بمنع حدوث الضرر و تخفيف الى ادنى حد ممكن، و نشا التزام على عاتق الدول الساحلية المستقبلة لناقلات النفط اتخاذ التدابير الضرورية لسلامة الملاحة في مياهها الاقليمية، و في موانئها، بما في ذلك ارشاد السفن عند دخولها و خروجها من الموانئ .
- و قد كانت هذه النظرية معروفة في القانون الرومني و كذا في العصور الوسطى فيما سقى قانون المناجم حيث كانت عمليات التعدين تستند لفكرة المسؤولية دون خطأ.
- كما اقام الفقهاء المسلمون على اساس الضمان الذي بمقتضاه يعد الضرر وحده منشا الالتزام بالتعويض دون النظر في السلوك.
2) نظرية المخاطر في الفقه و القضاء:
كما ذكر، دخلت هذه النظرية مجال القانون الدولي بفضل الفقيه (فوتي) و سرعان ما تقبل جانب كبير من الفقه هذه النظرية منهم الفقيه (شارلو روسو) الذي اعتبرها ذات طابع موضوعي صرف يستند لفكرة الضمان.
لكن رغم تاييد النظرية فقعا ، الا انه اختلف في الاساس الذي تقوم عليه:
- حيث ذهب فريق تالى انها طبقت باعتبارها مبدا قانوني عام، معترف به في العديد من النظم القانونية للمم المتمدنة (م 38 ن ا م ع د )
- ذهب آخرون الى اسنادها لمبدا السيادة الاقليميةن و الذي يضع الدول الاخرى فيكون عليها تحمل مخاطر الانشطة التي تجري على هذا الاقليم و تضر الآخرين لاني السيادة على الاقليم كما تمنح الدول حقوقا حصرية عليه فانها تتلاءم ايضا مع واجبات تدين بها الدول لبعضها في المجتمع الدولي.
- و أنكر فريق آخر الوجود الواقعي لهذ هالنظرية كمبدأ دولي:
القضاء :
و اعتمد نظرية المخاطر اساسا للمسؤولية ففي الدعوى التي اقامتها كل من استراليا و نيوزيلاندا على فرنسا عام 1973 بشان التجربة النووية التي قامت بها فرنسا في جنوب المحيط الهادي و قد اقرت المحكمة في هذا الموضوع بضرورة اتخاذ فرنسا تدابير الحماية نتيجة تساقط المواد المشعة على استراليا و نيوزيلندا و كذا منع التجارب الاشعاعية التي يمكن ان تنتج عنها آثار ضارة على البشرية.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
د. السيد أبو عطية , الجزاءات الدولية بين النظرية و التطبيق, مؤسسة الثقافة الجامعية , الإسكندرية 2001[1]
عبد العزيز العشاوي, محاضرات في المسؤولية الدولية ....... 2007 ص 11 [2]
محمد حافظ غانم المسؤولية الدولية ص15-16[3]
عبد العزيز سرحان , القانون الدولي العام ,ص130[4]
د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص247[5]
د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص247[6]
عبد العزيز العشاوي, المرجع السابق ص 17 [7]
[8]
[9]
د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص253[10]
العشاوي , مرجع سابق ص 26/27 [11]
د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص259 و ما بعدها . [12]
د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص 263 [13]
المجذوب , ص 256 [14]
[15]
محمد المجذوب, مرجع سابق ص 257-258 .[16]
محمد المجذوب, مرجع سابق ص 258 , أنظر أيضا عبد الكريم علوان , مرجع سابق ص .. [17]
محمد المجذوب, مرجع سابق ص258 , / عبد الكريم علوان , مرجع سابق ص ....[18]
عبد الكريم علوان , مرجع سابق ص ....[19]
محمد المجذوب, مرجع سابق ص .... , / عبد الكريم علوان , مرجع سابق ص ....[20]
"جاء في حكم المحكمة أن:"الأمم المتحدة ليست دولة أو حكومة فوق الدول الا أنها تتمتع بالشخصية القانونية اللازمة لحفظ حقوقها عن طريق رفع الدعاوى الدولية على الدول الأعضاء - [21]
و أيضا غير الأعضاء في تلك المنظمة و ذلك من أجل الحصول على تعويض عن الأضرار التي قد تلحق بها أو بموظفيها..." و أنظر : السيد أبو عطية , المرجع السابق ص 271 .
- انظر د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص271 . [22]
- انظر د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص273,محمد سعيد الدقاق,التنظيم الدولي, دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية1975 ص468-486 [23]
عبد العزيز سرحان المنظمات الدوليةو دار النهضة العربية,الطبعة 1 , القاهرة, ص 264-278 .[23]
[24] د. السيد أبو عطية , المرجع السابق ص 274/275 .
[25] - سهيل حسين الفتلاوي, القانون الدولي,المكتب المصري لتوزيع المطبوعات 2002 ص215 و ما بعدها
- د. صلاح الدين أحمد حمدي, دراسات في القانون الدولي العام منشورات elga 2002 ص159 و ما بعدها
- عيد العزيز العشاوي,محاضرات في المسؤولية الدولية دار هومة الجزائر 2007 ص73 ص 143.
[26] سبد أبو عطية, مرجع سابق, ص 278
[27] أنظر, محمد المجذوب, مرجع سابق ص264 .

نقلا عن منتدى الأوراس القانوني - المركز الجامعي سوق أهراس -

[زاد اليقين]

https://www.google.com/search?q=%D8%A7%D9%84%D8%AC%D8%B1%D9%8A%D9%85%D8%A 9++pdf&ie=utf-8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:fr:official&client=firefox-االجريمة+

[زاد اليقين]

https://www.google.com/search?q=%D8%A7%D9%84%D8%AC%D8%B1%D9%8A%D9%85%D8%A 9++pdf&ie=utf-8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:fr:official&client=firefox-%C7%C7%E1%CC%D1%ED%E3%C9+#hl=fr&client=firefox-+++++++++&rls=org.mozilla:fr%3Aofficial&sclient=psy-ab&q=%D8%A7%D9%84%D8%B9%D9%82%D8%AF+%D8%A7%D9%84%D8%A 7%D8%AF%D8%A7%D8%B1%D9%8A+%D8%A7%D9%84%D8%A7%D9%84 %D9%83%D8%AA%D8%B1%D9%88%D9%86%D9%8A+pdf&oq=%D8%A7%D9%84%D8%B9%D9%82%D8%AF+%D8%A7%D9%84%D8% A7%D8%AF%D8%A7%D8%B1%D9%8A+%D8%A7%D9%84%D8%A7%D9%8 4%D9%83%D8%AA%D8%B1%D9%88%D9%86%D9%8A+pdf&gs_l=serp.3...27104.44935.0.46430.27.24.1.0.0.1.24 0.1979.0j12j1.13.0...0.0...1c.1.7.psy-ab.LJfZMh8yEvI&pbx=1&bav=on.2,or.r_qf.&bvm=bv.44158598,d.ZGU&fp=8e9d78cdb552c0bf&biw=800&bih=461

[زاد اليقين]

https://www.google.com/webhp?hl=fr&tab=ww#hl=fr&output=search&sclient=psy-ab&q=%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B3%D8%A4%D9%88%D9%84%D9%8A %D8%A9+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A%D8%A9+ pdf&oq=%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B3%D8%A4%D9%88%D9%84%D9%8 A%D8%A9+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A%D8%A9 +pdf&gs_l=hp.3..0i19j0i8i30i19.17456.31969.0.33392.21.1 6.0.5.5.1.2646.4747.0j8j0j1j0j1j9-1.11.0...0.0...1c.1.7.psy-ab.T6tYH1JY2cE&pbx=1&bav=on.2,or.r_qf.&bvm=bv.44158598,d.ZWU&fp=8e9d78cdb552c0bf&biw=800&bih=461