بحث حول مصادر القانون التجاري [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

aissam .3820

2012-09-28, 14:09

من فضلكم بحث حول مصادر القانون التجاري

مصادر القانون التجاري (http://www.4shared.com/office/y-Bc1DDn/_____.html)

مصادر القانون التجاري
كغيره من القوانين الخاصة للقانون التجاري أربعة مصادر :التشريع – الصرف-القضاء-الفقه و يعتبر التشريع والعرف من المصادر الرسمية للقانون التجاري بينما القضاء والفقه من المصادر الثانوية أو التفسيرية يمكن للقاضي أن يستأنس بهما لإستيعاب الأحكام كما يمكن أن يستغني عند ذلك.
المطلب الأول التشريع:
بإعتباره المصدر الرسمي للقانون ويقصد بالتشريع كافة القوانين التي تصدرها الدولة بما فيها الدستور الذي يحتل المرتبة الأولى،والمصدر الرئيسي للمواد التجارية هو القانون الصادر بالأمر رقم 75-59 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق لـ: 26سبتمبر 1975 على شكل نصوص مدونة تعالج المسائل التجارية كما أن التشريع يتضمن كافة الأجكام القانونية للقانون المدني الذي يعتبر الشريعة العامة لفروع القانون الخاص في حالة ما إذا عرض على القاضي نزاع بين شخصين وجب الرجوع إلى أحكام القانون المدني إذا لم يجد حكما في القانون التجاري أو العرق التجاري
( أنظر المادة رقم 01 مكرر من القانون التجاري ج) .
وفي حالة ما إذا تعارض القانونيين حول مسألة تجارية وجب تطبيق القانون التجاري لأن القانون المدني ما هو إلا الشريعة العامة للقوانين .
هذا وتجدر الإشارة أن القانون التجاري الجزائري قد إستمد أحكامه من القانون الفرنسي الصادر سنة 1807كما أن تأثره بالمعاهدات والإتفاقات الدولية التي تعتبر جزء من التشريع عندما يتعلق الأمر بالمعاملات التجارية التي تتعدى حدود الوطن
و عليه فإن القانون التجاري الجزائري قد قسم أحكامه إلى خمسة 05 كتب
الكتاب الأول: يبحث في التجارة على وجه العموم و فد هذا الكتاب بدوره إلى أربعة 04 أبواب هي
1-التجار،2-الدفاتر التجارية ،3-السجل التجاري ،4-العقود التجارية
الكتاب الثاني : و يتضمن المحل التجاري و قد قسم إلى بابين
1- بيع لمحل التجاري و رهنه الجباري ،2-الإيجارات التجارية
الكتاب الثالث : ينظم أحكام الإفلاس و التسوية القضائية ورد الإعتبار و التفليس و جرائم الإفلاس و قد قسم هذا الكتاب إلى بابين
1- في الإفلاس و التسوية القضائية .2-رد الإعتبار التجاري .
الكتاب الرابع: و ينظم السندات أو الأوراق التجارية و قد قسم إلى ثلاثة أبواب
1- يخص السفتجة و السند لأمر ،2- خاص بالشيك ، 3- خاص سند الخزن و سند النقل و عقود تحويل الفاتورة
الكتاب الخامس : فيتعلق بالشركات التجارية و ينقسم إلى تصغير تمهيدي خاص بالأحكام العامة،وبابين
1- يخص قواعد سير مختلف الشركات التجارية ،2- خاص بالأحكام الجزائية في مواد الشركات التجارية
المطلب الثاني: العرف والعادات التجارية
يكتسي العرف التجاري أهمية بالغة بعد التشريع نظرا للدور الرئيسي الذي يلعبه في الحياة التجارية،كما أن أغلبية القواعد القانون التجاري هي عبارة عن أعراف تجارية ألفها وتعارف عليها التجار منذ القدم قبل أن تصبح نصوص قانونية مدونة أي مكتوبة.
ولازال العرف يلعب دورا بارزا في تكوين القانون التجاري مثل البيع البحري فهو إلى حد الآن يعتمد على العرف ،هذا ويجب التفرقة بين العرف التجاري والعادة التجارية،فالعادات التجارية هي أحكام يتبعها التجار في معاملاتهم التجارية دون أن يتوفر لديهم الإعتقاد بإلتزاتها وضرورة احترامها فهي اتفاق ضمني على حلول معينة خاصة بمكان أوجهه أو سوق معين يحق للمتعاقدين الخروج عنها بنص صريح في العقد ولذلك سميت بالعادة الإتفاقية والسبب في ذلك أن العادة التجارية وأن كانت تتوفر على العنصر المادي فإنها لا تتوفر على العنصر المعنوي الذي يمنحها القوة الإلزامية،ومن ثم يجوز الخروج عنها من طرف المتعاقدين كما أن القاضي لا يأخذ بها وغير مجبر بتطبيقها إلا إذا تمسك بها الخصم لأنه لا يفترض من القاضي العلم بها وعلى من يتمسك بها أن يقيم الدليل على وجودها بكافة طرق الإثباث كمثال على ذلك اتفاق شخصان على إنفاص الثمن يدلا من فسخ العقد في حالة ما يتبين ان البضاعة المسلمة ذات جودة رديئة من الصنف المتفق عليه
فهنا العادة ليست مصدرا من مصادر القانون بالمعنى الصحيح إلا أنه من جهة أخرى قد تنقلب العادات إلى عرف تجاري اذا استمر التعامل و التعارف لفترة طويلة بين التجار شريطة أن يتوفر فيها الإعتقاد بأنها ملزمة لهم و العرف مصدر أساسي على القاضي أن يطبقه عندما لا يجد نص قانوني صريح في القانون التجاري و من خصائص العرف هو :
-افتراض علم القاضي يه دون أن يكلف الخصم بلإثياثه
-توفر عنصرين مادي و معنوي
أما المادي فهو عادة عامة قديمة و متعارف عليها لا تخالف النظام العام
العنصر المعنوي :فهو شعور الناس يلإلزامية هذه العادة و هذا ما يكسبها القوة الإلزامية و يفرقها عن العادة التجارية العابرة أو المحدودة التي يمكن الخروج عنها صراحة بموجب إرادة المتعاقدين
و لما كان للعرف قوة إلزامية مثل التشريع فالمتعاقدين الحق أن يتمسك به و أن يسلك كل طرف الإثباث إذا تعلق الأمر بالمعاملات التجارية .

المطلب الثالث : القضــاء
القضاء هو مجموعة المبادئ و الأحكام التي استقر عليها المحاكم و اعتادت على إتباعها و الحكم بها /يخيث يستأنس بها القاضي ايس حكمه عليها في المسائل المفروضة عليه و لهذا كان القضاء مصدرا تفسيرا للقانون التجاري غير أن بعض الدول الإنجلوسكسيونية تعتبره مصدرا رسميا مثل التشريع لأنه حسب رأيهم ينشأ القواعد القانونية عن طريق السابقة القضائية الملزمة و معناه انه إذا صدرت محكمة أعلى درجة حكما فاصلا في مسألة تنازع عليها فعلى المحكمة الدنيا أن تأخذ بها الخل في القضايا المماثلة المعروضة و التي ستغرض و بالتالي فلا يجوز مخالفة هذه القاعدة القانونية أو الامتناع عن تطبقها في نزاع مماثل لأنها تعتبر سابقة قضائية ملزمة –حازت على الإعتراف بها –كما أنه يتعين على مخاكم العليا أن تلتزم و تنفيذ بالأحكام التي نطقت بها من قبل .
أما القضاء بالدول اللاتينية و العربية و منها الجزائر فلا تعتبر القضاء مصدرا رسميا و لذلك فإن الأحكام التي سبق له القاضي أن أصدرها من قبل في قضية مماثلة فلا تلزم زميله في المحكمة الدنيا أن يتقيد بها من حيث المبدأ . لأن القضاء حسب هذه النظرية مهمته هو تطبيق القانون و ليس إصداره أو نشأه غير أنه من الناحية الواقعية العلمية نجد أن القاضي يستأنس بالأحكام القضائية لاسيما إذا تعلق الأمر بالأحكام الصادرة من جهة عليا إذ يعتبر من حيث الفعل و الواقع أن له سلطة القانون أو التشريع .
و بالرغم أن للقضاء دورا تفسيريا فحسب إلا أنه يلعب دورا هاما في الحياة التجارية كمصدر من مصادر القانون التجاري لماله له من صفة حيوية و حركية إذ يتغير و يتطور بإستمرار و حسب ما تقتضيه الحياة الإقثصادية والتجارية كمصدر من مصادر القانون التجاري لما له من صفة حيوية و حركية إذ يتغير و يتطور بإستمرار حسب ما تقتضيه الحياة الإقتصادية و التجارية ولهذا فللقضاء مكانة هامة في في تحديث و مسايرة القانون التجاري فهو الذي ابتدع فكرة أو نظرية المنافسة غير المشروعة و نظريات الشركات الفعلية و نظرية الإفلاس إلى غير ذلك من الأنظمة التي ابتدعها القضاء التجاري .
المطلب الرابع:الفقه
و هو مجموعة أراء الفقهاء من أساتذة و فضاه و محامين و غيرهم ممن يجتهد و يؤلف في مجال القانوني و مع ذلك يبقى الفقه كالقضاء من المصادر التفسيرية للقانون التجاري في تحديث و مسايرة القانون التجاري فهو الذي ابتدع فكرة و نظرية .
وهذا وقد يستفيد المشرع من الجدل الفقهي الذي يتناول الفقهاء حكم صادر من القضاء في مسألة عرفت عليه وفصل فيها سواء بالتحليل أو بالإنتقاد،وبهذه الطريقة تؤثر أرائهم في إتجاه القضاء هذا من جهة ومن جهة فإن القضاة غالبا ما يكونوا زملاء لرجال الفقه أو كانوا قد أشرفوا على تكوينهم ومن هذا المنظور فإن الفقه قد يؤثر تأثيرا مباشرا على صياغة الأحكام الفضائية وحتى صياغة القانون عندما تتوفر قناعة المشرع حيال ذلك.