بحوث اولى حقوق - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

العودة   منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب > منتديات الجامعة و البحث العلمي > الحوار الأكاديمي والطلابي > قسم أرشيف منتديات الجامعة

قسم أرشيف منتديات الجامعة القسم مغلق بحيث يحوي مواضيع الاستفسارات و الطلبات المجاب عنها .....

 

الجلفة إنفو  ثاني أغلى موقع الكتروني في الجزائر  حسب دراسة أمريكية

في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة تقرير عن مشاركة سيئة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .

 
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
قديم 2011-11-21, 22:55   رقم المشاركة : 1
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 بحوث اولى حقوق

[بحث التشريـــــــــــع كمصــــدر أصلي للقانــــــون
مــــقدمة:
إن القانون يعد من أهم فروع العلوم الاجتماعية وهو مجموعة القواعد العامة التي توجه سلوك الأفراد في المجتمع والقاعدة هي الوحدة أو الخلية التي يتكون منها وقد تكون هذه القواعد:
• صادرة عن الدولة في صورة تشريعات.
• أو صادرة عن الدين.
• أو صادرة عن العادات والتقاليد كالعرف (coutume).
وهذا ما يعرف بمصادره الرسمية والتي يقصد بها تلك الوسائل التي بواسطتها تتحول العوامل المحيطة بالمجتمع إلى قواعد قانونية تكسبها صفة الإلزام، ومن بين هذه المصادر نجد أهم مصدر رسمي للقانون والذي يعتبر كمصدر أصلي له ألا وهو التشريع (Législation).
حيث أن لكل شيء و لكل قول ولكل فعل مردود ومرسوم بالتشريعات التي تلف وتحتضن المجتمع.

الإشكالية: على أي أساس تم اعتماد التشريع كمصدر أصلي للقانون؟

المـبـــــــــحث الأول: المصدر الأصلي للقانون " التشريع "

المطــــــــــلب الأول: مفهوم التشريع (La législation )
إن المقصود بالتشريع لدى الفقهاء هو: " دلك القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة " أو بصيغه أخرى " وضع القواعد القانونية بواسطة السلطة العامة المختصة بدلك في صورة مكتوبة، أو هي قيام هده السلطة بصياغة القاعدة القانونية صياغة فنيه مكتوبة وإعطائها قوه الإلزام في العمل " تتمحور كل هده التعريفات الفقهية للتشريع حول ثلاثة عناصر متكاملة : موضوع التشريع، شكله، والجهة أو السلطة المختصة بوضعه . كما أن التشريع يطلق عليه اسم القانون المكتوب لأنه يتضمن قواعد قانونية مدونة على شكل وثيقة مكتوبة ومن أهم صوره التي يخرج فيها للوجود هي عملية التقنين و التقنين (le code) هو مجموعة متجانسة من التشريعات تعد بشكل منهجي في فرع من فروع القانون

المطــــــــلب الثاني: عناصر التشريع
الفـــــــــــرع الأول: العنصر الموضوعي
يجب أن يكون موضوع التشريع قاعدة قانونيه، أي انه يسعى لتنظيم سلوك الأفراد ، فالقواعد القانونية هي قواعد تقويميه ، تكليفيه وهي عامه ومجرده وملزمه، وهده الخصائص تميز القاعدة القانونية باعتبارها العنصر الموضوعي في التشريع عن القرارات الفردية التي تصدر عن السلطة المختصة وفي شكل الكتابة. وتجدر الإشارة في هدا الشأن إلى التمييز الذي وضعه بعض الفقهاء بين المقصود بالتشريع شكلا والمقصود بالتشريع موضوعا " فالحكم الذي يصدر في صوره مكتوبة عن السلطة التشريعية يعتبر تشريعا من الناحية الشكلية ولو لم تتوفر فيه خصائص القاعدة القانونية ، بينما لا يصدق وصف التشريع من الناحية الموضوعية على الأحكام التي تتخلف فيها خصائص القاعدة القانونية رغم صدورها عن السلطة التشريعية " .
الفــــــــــرع الثاني: العنصر الشكلي
يصدر التشريع في صوره مكتوبة، مما يسمح لنا بتمييزه عن العرف باعتباره أهم مصدر رسمي للقاعدة القانونية. ويجب تفادي الخلط بين تدوين أو كتابه الأعراف في بعض الحالات أو في بعض البلدان، واحترام شكل الكتابة بالنسبة للتشريع. فالعرف ينشأ بصفه تلقائية عن طريق تكرار وتواتر العمل به ، حيث لا يشترط لوجوده الكتابة، بينما يترتب على توفر شرط الكتابة في التشريع وجوده، أي لا يوجد التشريع إلا من خلال صدوره في شكل مكتوب .والمقصود بشكل الكتابة هو مفهومها الواسع أي المختلف الإجراءات والشكليات الواجب إتباعها من قبل السلطة المتخصصة لإصدار التشريع. كما يجب التفرقة أيضا بين شرط شكل الكتابة في التشريع من جهة والتقنين من جهة أخرى، والدي يتمثل في تجميع القواعد القانونية المتصلة بفرع واحد من فروع القانون في وثيقة واحده .والمقصود بالتجميع في هدا الشأن ، هو دلك الذي تقوم به السلطة المختصة بوضع التشريع، وليس دلك الذي يقوم به شخص أو هيئه غير رسميه وغير مختصة للقيام بمثل هدا الإجراء .
الفــــــــــرع الثالث: العنصر العضوي
ويصدر التشريع عن السلطة المختصة بوضعه أي تلك التي يخول لها صلاحية وضع التشريع.وهده السلطة _من حيث المبدأ بالنسبة للأنظمة التي تعتمد مبدأ فصل السلطات _ هي السلطة التشريعية ، ونذكر في هدا الشأن أن مبدأ فصل السلطات الذي هو أحد مظاهر الديمقراطية يقوم على ثلاث سلطات تكون مستقلة عن بعضها البعض : فتتولى السلطة التشريعية وضع التشريع والقوانين ، فهي تجسد إرادة الشعب باعتباره مصدر السلطة ،وتقوم السلطة التنفيذية بتنفيذ هده القوانين، ينما تختص السلطة القضائية بالفصل في النزاعات التي تنشأ في كل المجالات.

المطــــــلب الثالث : أهميه التشريع
إن التشريع هو أهم المصادر الرسمية للقانون و إن كان العرف هو أقدم مصادره، ومكانته منذ القدم حيث كان في المرتبة الأولى كمصدر للقانون وقتا طويلا حيث يمكن القول أن العصور القديمة هي عصور العرف والدين أما التشريع فكان تواجده ضئيلا أو شبه منعدم إلا أنه في خضم التطورات التي وقعت للمجتمعات وتقدم البشرية و اتساع نطاق العلاقات الاجتماعية بينهم وكثرتها وتشابكها و رسوخ فكرة الدولة ما يتطلب وفرة في القواعد القانونية التي تحكمها أدى بالتشريع إلى أخذ الصدارة باعتباره مصدرا سريعا من حيث الوضع والصياغة يستطيع أن يقوم بالدور الذي يلعبه العرف وأكثر من ذلك.
و مما ساعد التشريع على احتلال هذا المركز أيضا هي تركز السلطة التي تشرعه في يد الدولة التي تتدخل في تنظيم العلاقات والروابط بين أفراد المجتمع.

المطـــــــلب الرابع: مزايا التشريع وعيوبه
الفـــــــــرع الأول : مزايا التشريع

2- تدوين التشريع في وثيقة رسمية: وذلك في صورة مكتوبة ذات عبارات و ألفاظ محددة حيث تصاغ قواعده القانونية صياغة محكمة وبذلك تبدوا هذه القواعد لأفراد المجتمع واضحة لا تثير أي منازعات بينهم فيعرف كل فرد ما له من حقوق و ما عليه من واجبات، حيث يسود الأمن و الطمأنينة والاستقرار في المعاملات وذلك بالرجوع إلى نصوصه عند الحاجة.
3- التشريع قانون مكتوب والذي يعتمد في قواعده علي طريقة التقنين مثلا القانون المدني le code civile وقانون العقوبات code pénale و بذالك يحقق التنسيق والانسجام بين القوانين.
4- وحدة القانون داخل الدولة: إذ انه عامل مهم في تحقيق الوحدة الوطنية وذلك بإلزام جميع أفراد المجتمع بتطبيقه والسير وفقه.
5- سهولة إصداره/ تعديله / إلغائه: مما يجعله يستجيب لتطور العلاقات سواء كانت اجتماعية أو اقتصادية وغيرها وذلك في سن قواعد مكتوبة تتلاءم وأوضاع المجتمع الجديد.
الفـــــــــرع الثاني: عيوب التشريع
1-بما أن التشريع يصدر عن سلطة عليا مختصة فقد يتحول في بعض الأحيان إلى وسيلة تحكمية في يدها تجعله يخدم مصالحها الخاصة (الشخصية) علي المصالح العامة و هذا غير ملام لظروف المجتمع. كما أنه قد يصدر كذلك أحيانا تحت ضغوط سياسيه.
2- اتصاف التشريع بالجمود بما انه يعتمد على عملية التقنين وكذلك سهولة تعديله التي تخل باستقرار المعاملات وتزيد من صعوبة الأفراد في الإطلاع على القوانين مما يؤدي إلى فقدان الثقة بالقانون.


المبـــــــحث الثاني: أنواع التشريع
للتشريع ثلاثة أنواع تتفاوت في دراجاتها من حيث القوة و من حيث أهمية ما يتناوله من مسائل و بما يكفل احترام التشريع الأدنى للتشريع الأعلى وهم علي التوالي:

المطــــــــلب الأول: التشريع الأساسي الدستور (La constitution)
و هو التشريع التأسيسي للدولة و قمة التشريعات فيها و يتميز بالسمو والثبات ويصدر عن سلطة عليا وهي السلطة التأسيسية حيث يضم مجموعة القواعد التي تتضمنها الوثيقة الأساسية، والتي تحدد شكل الدولة، نظام الحكم فيها، السلطات العامة والعلاقات بينها، وتحدد الحقوق والحريات الأساسية للأفراد وواجباتهم، و منه تستمد كافة القوانين الأخرى مستوحية مبادئه و أحكامه التي لا يجوز لأي قانون مخالفتها.
وللدساتير أنواع فمن حيث المصدر نجد الدساتير المكتوبة والدساتير العرفية إلا أن هذه الأخيرة ضئيلة جدا في الوقت الحاضر، كما توجد دساتير مرنه ودساتير جامده.

لإلغاء الدستور هنالك طريقتين اثنتين: إلغاء صريح وإلغاء ضمني
الإلغاء الصريح يكون إدا صدر تشريع جديد ينص على إلغاء التشريع السابق أو بإلغاء بعض مواده فقط، أو إدا كان التشريع مؤقت بمده معينه.
أما الإلغاء الضمني يكون إدا تضمن التشريع اللاحق نصا يتعارض مع النص القديم ، أو إدا صدر تشريع جديد ينظم تنظيما كاملا موضوعا كان ينظمه تشريع سابق ،فيعتبر التشريع اللاحق قد ألغى ضمنا التشريع السابق.

المطــــــلب الثاني: التشريع العادي (القانون) La législation normal
هو مجموعة القواعد القانونية التي تضعها السلطة التشريعية (البرلمان)، وفقا للإجراءات التي نص عليها الدستور قصد تنظيم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجالات الاجتماعية المختلفة و التشريع العادي قد يتخذ صورة تقنينات أو مدونات (Codes) تشتمل على تنظيم كامل لفرع معين من فروع القانون مثل تقنين المعاملات المدنية (Code Civile) و تقنين العقوبات (Code Pénale ) وقد يتخذ صورة تشريعات متفرقة (Lois) و هو في المرتبة الثانية.
- وتعتبر السلطة التشريعية في كل دولة هي صاحبة الاختصاص الأصيل في وضع التشريع ومع ذلك فإن الدساتير جرت على إشراك رئيس الدولة في وضع التشريع سواء عن طريق ما تعطيه إياه من حق اقتراح التشريعات أو الاعتراض عليها.


المطــــلب الثالث: التشريع الفرعي (اللوائح) La législation secondaire (les règlements)
و يأتي في المرتبة الثالثة و يقصد به اللوائح التي تختص السلطة التنفيذية بوضعها في حدود اختصاصها التي يبنيه الدستور حيث تفصل أحكامه دون أي تعديل أو إضافة و يكون اختصاص السلطة التنفيذية للتشريع الفرعي اختصاصا أصليا لا استثنائيا وتتشكل هذه اللوائح من نصوص مرتبة من الأعلى إلى الأدنى وفقا للتدرج الداخلي للسلطة التنفيذية .
و يطلق على التشريع الفرعي اسم اللائحة (Le règlement ) في العمل و ذلك رغبة في التمييز بينه و بين التشريع العادي و نجد له ثلاثة أنواع و هي:

الفـــــــرع الأول : اللوائح التنفيذية ( Le règlement d'exécution )

وهي اللوائح التي تخضعها السلطة التنفيذية لضمان تنفيذ القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية ويرجع اختصاص السلطة التنفيذية بهذه المهمة لأنها التي تقوم بتنفيذ هذه القوانين من هنا تعتبر أكثر قوة من السلطة التشريعية على تنفيذ هذه القوانين.

الفـــــرع الثاني : اللوائح التنظيمية règlement d'organisation ))

وهي اللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب المرفق العامة باعتبارها السلطة الأقدر من غيرها و تتميز بذلك عن اللوائح التنفيذية التي تصدر تفصيلا للتشريع العادي وتتقيد بأحكامه .

الفـــــرع الثالث : لوائح الضبط أو البوليس (règlement de police)
و هي لوائح تضعها السلطة التنفيذية بهدف المحا فضة على الأمن العام و المحافظة على الصحة العامة و مثال ذلك لوائح تنظيم المرور و اللوائح الخاصة بالمجال المقلقة للراحة أو المضرة بالصحة و اللوائح الخاصة بمراقبة الأغذية و الباعة المتجولين....الخ.

المبـــــــحث الثالث: إقرار التشريع
وما يقصد به هو سن التشريع و المصادقة عليه ثم إصداره من قبل السلطات المختصة حيث تقوم هذه الأخيرة بوضع القانون عن طريق صياغة قواعده بشكل يتضمن الدقة و الوضوح في المعاني وفقا للإجراءات المقررة وهذا ما يعرف بسنه.

المطــــــلب الأول: سن التشريع الأساسي
إن لوضع الدستور أهمية بالغة بما انه يعد الركيزة الأساسية لبناء الدولة ولذلك فهو يختلف عن التشريع العادي سواء من حيث وضعه أو تعديله وتختلف الدول في إصداره حسب ظروفها السياسية ونميز حالتين:
الفــــــرع الأول : حاله الأوضاع الغير ديمقراطيه
حيث يتم وضع الدستور حسب إحدى الطريقتين:
1- المنحة: وهنا يصدر الدستور في شكل منحة إذ يتنازل الحاكم أو الملك وهو صاحب السيادة المطلقة عن بعض سلطيه لصالح رعيته.
2- العقد: حيث يتعاقد الملك مع هيئة تمثيلية ينتخبها الشعب(مجلس تأسيسي) فيضع احدهما مشروع الدستور ويعرض على الطرف الأخر للموافقة عليه.

الفـــــــرع الثاني: حالة الأوضاع الديمقراطية
في المجتمعات الديمقراطية تكون سلطة وضع الدستور خالصة للشعب ويتم ذلك عن طريق:
1- المجلس التأسيسي: آو الجمعية التأسيسية حيث يختار الشعب عددا من أفراده قصد تكوين لجنة أو هيئة تقوم بوضع دستورا للدولة وبذالك يكون واجبا للنفاذ.
2- الاستفتاء الشعبي: تقوم هيئة معينة من الحكومة القائمة بوضع نصوص دستورية على شكل مشروع دستور يعرض على الشعب ليبدي رأيه فيه عن طريق الاستفتاء.
3- الطريقة الخاصة: و هي انسب طريقة للديمقراطية حيث تجمع بين الاثنين باعتبار الشعب مصدرا لكل سلطة في الدولة.

المطـــــــلب الثاني: سن التشريع العادي
يمر وضع التشريع العادي في نوعين من الظروف هما:

الفــــــــرع الأول: الظروف العادية
تتميز بالمراحل التالية:
البند الأول :مرحلة الاقتراح
وهي أولى المراحل التي يمر وضع التشريع العادي فهو يبدأ في صورة إقتراح ويسمى مشروع قانون.
البند الثاني:مرحلة الفحص
تحال مشروعات التشريعات المقترحة إلى اللجان المتخصصة بالهيئة التشريعية لفحصها وإعداد تقارير بشأنها.
البند الثالث:مرحلة الموافقة
تعرض مشروعات التشريعات على الهيئة التشريعية للتصويت عليها وتتم الموافقة على هذه المشروعات عادة بالأغلبية المطلقة أي بحصولها على تأييد أكثر من نصف أعضاء الهيئة التشريعية الحاضرين.
البند الرابع :مرحلة الإصدار
هو عمل إجرائي يقصد به قيام رئيس السلطة التنفيذية بالأمر بوضع التشريع الذي صادقت عليه السلطة التشريعية موضع التنفيذ. و يتم ذلك بموجب مرسوم تنفيذي يتضمن الأمر لرجال السلطة التنفيذية بالسهر على تنفيذ التشريع الجديد بوصفه قانونا ً من قوانين الدولة، و ذلك بتحديد تاريخ لنفاذ أحكامه.
البند الخامس :مرحلة النشر
هو إعلام كافة الأشخاص في المجتمع بصدوره عن طريق نشره في الجريدة الرسمية. حتى يمكن إلزامهم به تطبيقاً لقاعدة لا تكليف إلا بمعلوم و لا يعذر أحد بجهله بالقانون, إذ انه يتقرر نفاذ التشريع كقاعدة عامة أن تاريخ نشر التشريع في الجريدة الرسمية يعد هو التاريخ المحدد لنفاذه إلا إذا حدد الأمر بالنشر تاريخا ً لاحقا ً لذلك

الفــــــــرع الثاني: الظروف الغير عادية
أي الظروف التي لا يمكن معها لمجلس الأمة إصدار التشريعات اللازمة (لاستحالة انعقاده / لتعذر انعقاده / لصعوبة وبطء الإجراءات العادية)، حيث يأخذ وضع التشريع العادي حالتين استثنائيتين هما:
البند الأول: حالة الضرورة ( تشريع الضرورة )
تشريع الضرورة هو ما يصدر عن السلطة التنفيذية ممثلة في رئيس الدولة من قرارات و أوامر لمواجهة حالة من حالات الضرورة ( و هي الحالات التي يتعين فيها سن التشريع العادي في غيبة السلطة التشريعية كحالة عطلة المجلس التشريعي أو حالة حله) مع اتخاذ كافة الضمانات اللازمة لعرض ذلك التشريع علي المجلس التشريعي عند عودته للعمل.
البند الثاني:حالة تشريع التفويض
هو تشريع عادي يصدر عن رئيس الدولة في موضوعات معينة بموجب تفويض محدد في القانون حيث أن بعض أنواع التشريع العادي تقتضي المصلحة العامة الاستعجال في إصدارها أو تتطلب درجة من السرية، كتشريعات الضرائب و الرسوم و تشريعات التسليح و يكون لمدة محدودة

الخـــــــــاتمة:
من خلال بحثنا هذا يمكن القول أن التشريع له الحق بأخذ هذه المكانة والاسم الذي هو المصدر الرسمي والأصلي للقاعدة القانونية بما انه يشمل جميع المسائل و يحتويها و الأوضاع التي يمر بها المجتمع, كما أوضحنا تميزه عن باقي المصادر الأخرى من خلال ما تطرقنا إليه من أهمية وتعريف ومزايا وكذلك أنواعه ومراحل صدوره ,ورأينا أن أهم ميزة للتشريع هو المرونة و التطور،غير أن التشريع أولا و أخيرا هو عمل إنساني لا يمكن أن يكون كاملا،من المتصور أن تعرض منازعات لا يكون الحكم فيها للتشريع،من هذا المنطلق يتعين وجود مصادر أخرى في القانون يتم اللجوء إليها في حالة قصوره و لكن مهما يكن فان هذه المصادر تبقى في الأول والأخير مصادر احتياطية أمام المصدر الرئيسي الذي هو التشريع ..


بحث حول التعريف بالحق و بيان انواعه
الدكتور: حجاري محمد


الفصل الأول: التعريف بالحق وبيان أنواعه
حتى يتضح مفهوم الحق كان لابد من أن نتعرف إلى مختلف التعريفات التي وردت بشأنه. ولمّا كان للحق أنواع مختلفة لزم التطرق إلى تلك الأنواع وتقسيماته المختلفة.
المبحث الأول: التعريف بالحقDefinition de droit subjectif
-الحق لغة: دلت كلمة الحق في اللغة على عدة معاني منها: الثبوت والوجوب والنصيب وغيرها.
- أمّا عند فقهاء المسلمين القدامى فلم يهتموا بتعريف كلمة الحق، على الرغم من كثرة استخدامهم لها في كتاباتهم، وكل تعريفاتهم له كانت تدور حول معنى الحق من الناحية اللغوية فقط، وكأنّهم رأوه واضحا فاستغنوا عن تعريفه.
- أمّا في الإصطلاح القانوني: فقد تعددت المذاهب القانونية في تعريف هذه المفردة كأساس ونظرية قانونية.
1- نظرية الإرادة (المذهب الشخصي): ويعدّ أقدم المذاهب القانونية، ومن أبرز أنصاره الألماني سافيني Savigny، ويرى أنّ الحق هو سلطة أو قدرة إرادية يعترف بها القانون لشخص.
ويعاب على هذه النظرية أنّها ركّزت أساسا على صاحب الحق دون غيره من العناصر الأخرى، لذلك جاء تعريفها للحق قاصرا من وجهين:
الوجه الأول: أنّه علّق وجود الحق على على وجود الإرادة، ومقتضى ذلك أنه لا حق لمن لا إرادة له كالمجنون والصبي غير المميز، بينما الإرادة لا تلزم لثبوت الحق، كحق من ذكرنا من الأشخاص في الإرث وانسب والجنسية وغيرها.
الوجه الثاني:أنّ الإرادة ليست جوهر الحق، إذ لا يحتاج إليها إلاّ عند مباشرة الحق، فانعدام الإرادة لاستعمال الحق لا تنفي وجوده، لذلك جعل القانون للمجنون والصبي غير المميز أولياء وأوصياء يقومون مقامهم لممارسة حقوقهم().
2- نظرية المصلحة(المذهب الموضوعي): ذهب البعض الآخر ومنهم الألماني اهرنج Ihering وكابيتان Capitant والسنهوري أنّ الحق هو مصلحة مادية أو أدبية يعترف بها القانون ويحميها.
وانتقد هذا التعريف أيضا بأنّه عرّف الحق بغايته وهي المصلحة، وهذا خطأ، لأنّ الحق ليس هو المصلحة وإنّما هو وسيلة إلى المصلحة
3- المذهب المختلط: وهو مذهب يجمع بين المذهبين السابقين( القدرة الإرادية والمصلحة)، ويعرّف الحق بأنّه قدرة وسلطة إرادية تثبت لشخص تحقيقا لمصلحة يحميها القانون.
ويعاب على هذا التعريف ما عيب على تعريف المذهبين السابقين.
4- وذهب البعض إلى تعريف الحق بأنه علاقة تربط بين شخصين. ويؤخذ على هذا التعريف أنّ الحق ليس هو العلاقة، ولكن العلاقة هي الأمر الذي ينظمه القانون عن طريق تقرير الحق، والقانون ينشئ الحق لينظم العلاقة.
5- النظرية الحديثة: تشكل المذاهب السابقة مجتمعة النظرية القديمة، أمّا النظرية الحديثة وعلى رأسها البلجيكي دابان Dabin فتعرف الحق بأنّه: استئثار شخص بقيمة معينة طبقا للقانون، وهذه القيمة إمّا أن تكون مالية أو أدبية(معنوية)، ولا يكون هذا الإستئثار حقا إلاّ إذا تمتع بالحماية القانونية.
فالحق في نظر هذه النظرية يتكون من أربعة عناصر:
- عنصران داخليان هما :- الإنتماء و التسلط.
- عنصران خارجيان هما:- ثبوت الحق في مواجهة الغير والحماية القانونية.
تعريفات أخرى للحق:
- عرّفه البعض بأنّه اختصاص يقر به الشرع (القانون) سلطة على شيء أو اقتضاء أداء من آخر تحقيقا لمصلحة معينة. وهذا التعريف هو أفضل التعريفات فيما يظهر، لأنه تلافى (تجنب) عيوب التعاريف السابقة وتميز بمزايا أهمها:
- يميّز بين الحق وغايته، فالحق ليس هو المصلحة، بل هو وسيلة إليها.
- يشمل حقوق الله تعالى وحقوق الأشخاص الطبيعية والإعتبارية بنوعيها الشخصية والعينية.
- يبيّن مدى استعمال الحق بما ألقي عليه من قيد " تحقيقا لمصلحة معينة". فكل حق في الشرع أو القانون ممنوح لتحقيق غاية معينة.
- استبعد المصلحة من تعريف الحق، كما استبعد الإرادة، لأنّ الأولى غاية الحق، والثانية شرط لمباشرته واستعماله، وبيّن جوهر الحق، وأنّه علاقة شرعية إختصاصية.
- شمل التعريف حقوق الأسرة وحقوق المجتمع، وغيرها من الحقوق التي لا ترجع فيها المصلحة إلى صاحب الحق، ولا إلى مباشرته بل إلى الغير.
- لم يجعل الحماية الشرعية والقانونية للحق عنصرا فيه، بل الحماية من مستلزمات وجود الحق، وكذلك الدعوى ليست من مقومات الحق، بل وسيلة تلك الحماية.
المبحث الثاني: أنواع الحقوق
هناك تقسيمات مختلفة للحقوق، لكننا سنتبع التقسيم المعتمد لدى معظم الباحثين، والذي يقسم الحقوق إلى:
1- حقوق سياسية وحقوق غير سياسية (مدنية).
2- تقسيم الحقوق المدنية إلى حقوق عامة وحقوق خاصة.
3- تقسيم الحقوق الخاصة إلى حقوق عائلية وحقوق مالية.
4- تقسيم الحقوق المالية إلى حقوق عينية وشخصية ومعنوية.
المطلب الأول: تقسيم الحقوق إلى حقوق سياسية وغير سياسية (مدنية)
Les droits politiques et les droits civils
الحقوق السياسية هي حق الشخص باعتباره عضوا في جماعة سياسية في الإسهام في حكم هذه الجماعة وإدارتها، كحق تقلد الوظائف العامة وحق الترشيح، وحق الإنتخاب. وتسمى أيضا بالحقوق الدستورية لأنها تقرر في الدساتير عادة، ومحل دراستها هو القانون الدستوري، وهي تثبت للمواطن دون الأجنبي. وهذا النوع من الحقوق ليس لازما لحياة الفرد، إذ قد يعيش الإنسان بدونها، إلاّ أنها قررت لمصلحته ولمصلحة الجماعة معا().
والحقوق المدنية هي ما يثبت للشخص باعتباره عضوا في الجماعة، وهي تثبت للجميع على السواء دون تفرقة في السن أو الجنس أو الجنسية، لذلك تسمّى بالحقوق غير السياسية، وهي لازمة لحياة الفرد المدنية.
المطلب الثاني: تقسيم الحقوق المدنية إلى حقوق عامة وحقوق خاصة
Les droits publics et les droits prives
الحقوق العامة: هي الحقوق التي تثبت للإنسان بصفته آدميا، وتلازمه وتظل معه حتى موته، فلا غنى له عنها، وتثبت له دون تفرقة في السن أو الجنس أو الدين أو الجنسية، وتسمى أيضا بالحريات العامة Libertes Publiques ، وحقوق الإنسان، أو الحقوق الطبيعية، أو الحقوق اللصيقة بالشخصية، أو حقوق الشخصية.
وتشمل هذه الحقوق: حق الإنسان في الحياة وسلامة جسمه وشرفه، وحقه في العمل والزواج والتنقل والإقامة وحرية الرأي والعقيدة والإجتماع، وحرمة المال وحرمة السكن، والحق في عدم انتهاك أسراره الشخصية، وحقه في التقاضي.
وهذه الحقوق أساسية لا يمكن أن يعيش الإنسان بدونها، ولا يجوز التنازل عنها، ويتوجب على القانون أن يحميها.
والحقوق الخاصة: وهي الحقوق التي لا تثبت للأشخاص على قدم المساواة كالحقوق العامة، وإنما تثبت للأشخاص بقدر أحوالهم العائلية أو حالتهم المدنية، وتنقسم هذه الحقوق أحيانا على أسس عائلية، وأحيانا على أسس مالية، ومحل دراستها هو القوانين الخاصة.
المطلب الثالث: تقسيم الحقوق الخاصة إلى حقوق عائلية وحقوق مالية
Les droits de familles et droits patrimoniaux
الحقوق العائلية أو حقوق الأسرة: هي الحقوق التي تثبت للشخص بصفته عضوا في أسرة، فمعيار التمييز فيها هو معيار العائلة أو الأسرة، وتنظمها قوانين الأسرة، وتسمى هذه الحقوق أيضا بالحقوق غير المالية، كحق الزوج في الطاعة، وتأديب الزوجة والأولاد، وحق ازوجة على زوجها في النفقة، والعشرة بالمعروف، وهذه الحقوق مقررة لصالح اأسرة ولصالح الشخص معا لذلك كانت حقا وواجبا.
خصائص الحقوق العامة وحقوق الأسرة:
1- هي حقوق غير مالية، ولذلك فهي لا تنتقل من صاحبها إلى غيره لا في حياته ولا بعد موته الميراث ونحوه، بل تنقضي بالوفاة، كما لا يجوز التصرف فيها. واستثناء من قاعدة عدم جواز التصرف في مثل هذه الحقوق، فإنّ للإنسان أن يتصرف في الحقوق الواردة على كيانه أو مقوماته المادية بشروط، أولهما: الضرورة والحاجة العلاجية، ثانيها: أن لا يترتب على التصرف تعطيل عضو أو جهاز من أجهزة الجسم الإنساني، كأن يتبرع بقلبه أو دماغه، لأن في ذلك وفاته. وثالثها:أن لا تكون هناك وسيلة علاج أخرى مباحة. ورابعها: أن يكون نقل الأعضاء عن طريق التبرع والهبة فقط، فلا يجوز البيع أو المعاوضة... إلى غير ذلك من الشروط.
2- لا تسقط ولا تكتسب بالتقادم،ولا تقبل الحجز عليها، فإذا اشتهر انسان باسم معين فلا يسقط عنه بعدم استعماله.
ويلاحظ أنّ بعض الحقوق غير المالية قد تترتب عليها حقوق مالية، كما في حالة الإعتداء عليها، إذ ينشأ لصاحب الحق المعتدى عليه الحق في التعويض المالي، وحقوق النفقة للزوجة والولد، والحق في الإرث، فذلك لا يغير من طبيعتها، وإنما ذلك يعتبر آثارا من آثارها يجوز التصرف فيه والتنازل عنه.
أمّا الحقوق المالية أو حقوق الذمة: فهي الحقوق التي تستهدف المتعة بالمال وتقوّم بالنقود، وتدخل في دائرة التعامل، وتنتقل من صاحبها إلى غيره، ويمكن أن تكتسب أو تسقط بالتقادم، كما يمكن الحجز عليها وفاء لديون صاحبها.
المطلب الرابع: تقسيم الحقوق المالية إلى حقوق عينية وحقوق شخصية وحقوق معنوية
تقسم الحقوق المالية إلى ثلاثة أنواع، وهي الحقوق العينية، والحقوق الشخصية، والحقوق المعنوية. وسنبحث كل نوع منها فرع مستقل.
الفرع الأول: الحقوق العينية Les droits reels
أولا: تعريف الحق العيني: الحق العيني هو قدرة أو ميزة أو سلطة مباشرة يقررها القانون لصاحب الحق على شيء محدد بذاته(معين)، بحيث يستطيع الشخص أن يمارس سلطته على شيء محدد ذلك الشيء باستعماله واستغلاله والتصرف فيه أو إحدى هذه المزايا دون أية وساطة().
ثانيا: عناصر الحق العيني:
1ـ الشخص صاحب الحق.
2ـ الشيء موضوع الحق: ويجب أن يكون شيئا ماديا معينا بذاته أي مفرزا، ولا يكفي أن يكون محددا بنوعه أو بصفته أو بمقداره، فإذا باع وكيل سيارات إحداها الموجودة في المستودع دون إفرازها، فلا ينشأ للمشتري حق عيني على السيارة، ولكن حق شخصي يلتزم بموجبه البائع بإفراز السيارة المتفق عليها، فإذا أفرزها البائع ثبت للمشتري عليها الحق العيني أو حق الملكية.
3ـ السلطة مضمون الحق: وتختلف هذه السلطة باختلاف أنواع الحقوق العينية، ففي حق الملكية هي سلطة تامة، وتقل وتتفاوت في الحقوق العينية الأخرى.
ويتوجب أن تكون السلطة التي يقررها الحق العيني سلطة قانونية، أي يقرّها القانون ويحميها، وليست مجرد سلطة واقعية، فتختلف بذلك عن سلطة السارق التي هي مجرد سلطة واقعية على الشيء المسروق، دون أن يكون مالكا له ولا صاحب حق عيني عليه، لعدم اعتراف القانون بها، ومثلها سلطة مغتصب الأرض.
ثالثا: خصائص الحق العيني:
1ـ هو حق مطلق: بمعنى أنّ الواجب المقابل له يقع على كافة الناس، فحق الملكية مثلا يلتزم فيه الناس بعدم التعرض لصاحبه في ممارسة سلطته عليه.
2ـ أنه حق دائم: فالأصل فيه ان يبقى الحق العيني مادام الشيء باقيا، ويستثنى من ذلك حق الإنتفاع وحق السكن وحق الإستعمال، فهي حقوق مؤقتة تنتهي بانتهاء الأجل المحدد لها، فإذا لم يعين لها أجلا فتنتهي بوفاة المنتفع ( المادة 852 و857 مدني جزائري). كما أنّ الحق العيني التبعي ينقضي بانقضاء الحق الشخصي الذي نشأ تبعا له.
3ـ لصاحبه أن ينزل عنه بإرادته المنفردة دون توقف ذلك على إرادة غيره.
4ـ لصاحبه حق التتبع والأولوية: فلصاحبه حق التتبع بأن يباشر سلطته عل الشيء موضوع الحق تحت يد أي شخص، وأن يسترده منيد أي شخص يكون قد اغتصبه أو اشتراه. ويظهر حق التتبع بوضوح في الحقوق العينية التبعية كحق الرهن وغيره.
أمّا حق الأولوية أو الأفضلية فمعناه أن يكون لصاحب الحق العيني التقدم على مزاحميه في الإفادة من الشيء موضوع الحق، ويظهر ذلك واضحا في الحقوق العينية التبعية كما سنرى ذلك لاحقا.
رابعا: أنواع الحق العيني: ينقسم الحق العيني إلى حق عيني أصلي وحق عيني تبعي:
أ) حق عيني أصلي droit reel principale: هو الحق الذي لا يستند في وجوده إلى حق آخر، فيستطيع صاحبه مباشرة سلطته على ذلك الشيء المعيّن بالذات. والحقوق العينية الأصلية في القانون المدني الجزائري هي: حق الملكية، وحق تجزئة الملكية، والذي يتفرع عنه حق الإنتفاع، وحق الإستعمال وحق السكنى، وأيضا حق الإرتفاق.
1ـ حق الملكية: Droit de propriete هو الحق الذي يمنح صاحبه سلطة مباشرة على شيء معين بذاته تمكّنه وحده من استعماله واستغلاله والتصرف فيه، في حدود ما يقضي به القانون. وقد نصت المادة 674 من القانون المدني على أنّ: "الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط أن لا يستعمل استعمالا تحرّمه القوانين والأنظمة".
ـ حق الإستعمال: هوالإفادة من الشيء مباشرة دون وساطة أحد بما يتفق مع طبيعة الشيء، كأن يستعمل السيارة بالركوب، والدار بأن يسكنها، والأرض بأن يزرعها.
ـ حق الإستغلال: هو الإفادة من الشيء بالحصول على نتاجه وثماره()، كحصوله على نتاج الماشية، أو أجرة المباني والأراضي الزراعية من المستأجر.
ـ حق التصرف: والتصرف نوعان:- تصرف قانوني: بالتنازل عن كل ما يخوله الحق من سلطات أو قدرات إلى شخص آخر (كالبيع،الهبة،إنشاء حقوق عينية أخرى. وتصرف مادي: بالتعديل أو التغيير في مادة الشيء كالإتلاف،هدم البيت،ذبح الحيوانات..
2ـ حق الإنتفاع: L usufruit و الحق الذي يخول صاحبه سلطة استعمال شئ مملوك للغير واستغلاله، مع احتفاظ مالك الشيء بملكية الرقبة. وبذلك يتجزأ حق الملكية فيكون التصرف لشخص ويسمى مالك الرقبة، ويكون الإستعمال والإستغلال لآخر ويسمى المنتفع. وهذا الحق مؤقت ينقضي بالأجل المحدد له أو بوفاة صاحبه ولو وقعت الوفاة قبل حلول الأجل المعين له، فلا ينتقل لورثته لذلك يوصف حق الإنتفاع بأنه حق شخصي، أي ينقضي بوفاة صاحبه (أنظر المادة 852 قانون مدني).
3ـ حق الاستعمال وحق السكنى:L usage et L habitation يلحق بحق الانتفاع حق الاستعمال وحق السكنى وهما صورتان تفيدان حق الانتفاع ويقتصران على حق استعمال الشيء دون استغلاله، فحق الاستعمال يمنح صاحبه سلطة استعمال شئ مملوك لغيره بنفسه دون أن يكون له الحق في استغلاله. والإستعمال أوسع نطاقا من السكنى، ويسري على حقي الإستعمال والسكنى كقاعدة عامة ما يسري على حق الإنتفاع من أحكام(أنظر المواد 855،856،857مدني).
4ـ حق الارتفاق(): Les Servitudes هو حق يخصص لمنفعة عقار على حساب عقار أخر مملوك لغير مالك العقار الأول، ويطلق على العقار المقرر عليه الارتفاق "العقار الخادم" والعقار المقرر الارتفاق لمصلحته "العقار المخدوم"، فيشترط فيه : - أن يتقرر على عقار لا على شخص ولمصلحة عقار لا لمصلحة شخص – أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين، فإذا كانا لشخص واحد كان له عليهما أكثر من حق الإرتفاق، أي حق الملكية ذاته. وقد نظّم القانون المدني الجزائري حق الإرتفاق في المادة 867 وما بعدها(). ومن حقوق الإرتفاق:
- حق المرور: هو حق صاحب الأرض المحبوسة في الوصول إلى الطريق العام من خلال أرض مجاوره لها.
- حق المجرى المائي: هو حق سحب المياه من المنبع أو النهر.
- حق المَطَل: حق صاحب المنزل في فتح مطلات على حديقة غير مملوكة له.
- حق المسيل: جريان الماء الطبيعي من الأرض المرتفعة إلى الأرض المنخفضة.
- حق الصرف: أن تصرف المياه الزائدة عن حاجة الري إلى الأرض المجاورة.
5ـ حق الحكر: لم يرد هذ الحق في القانون المدني الجزائري ضمن الحقوق العينية، ولكنه حق مستمد من الشريغة الغرّاء يخوّل صاحبه الإنتفاع بالعين الموقوفة بالبناء عليها أو الغراس فيها لمدة غير معينة مادام يدفع أجر المثل ولا ينقضي بموت المحتكر. ومتى بنى المحتكر أو غرس في الأرض ثبت له حق القرار فيها، فلا تنزع من يده ما دام يدفع أجر المثل الحالي.
ب) حق عيني تبعي droit reel accessories : وهو الحق الذي لا يوجد بصورة مستقلة، وإنما يستند إلى حق شخصي يكون تابعا له، فتنشأ للوفاء بحق من الحقوق الشخصية. فهو حق عيني لأنه يحقق لصاحبه سلطة مباشرة على شيء، وتبعي في ذات الوقت لأنه تابع لحق شخصي يضمن الوفاء به، فيوجد بوجوده وينقضي بانقضائه، ومن ثمّ فالحقوق العينية التبعية حقوق مؤقتة لأنّ الحق الشخصي مؤقت. والهدف من الحقوق العينية هو لضمان وتأمين الدين الذي في ذمّة المدين. لذلك تسمى أيضا بالتأمينات العينية. وأنواع الحق العيني ورادة على سبيل الحصر، وليس للأفراد أن ينشئوا منها ما يريدون.
1ـ الرهن التأميني أو الرهن الرسمي L hypotheque: هو حق عيني تبعي يتقرر لمصلحة دائن على عقار ضمانا للوفاء بحق الدائن، مع بقاء هذا العقار في حيازة (في يد) المدين الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه، ويكون له بموجبه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ذلك العقار في أي يد يكون، وقد يكون الراهن هو المدين نفسه، أو شخص آخر يقرر رهنا رسميا على عقاره لمصلحة المدين ويسمى الراهن في هذه الحالة بالكفيل العيني la caution reelle. دون أن يؤثر ذلك في حق الدائن المرتهن، ما دام أنه يملك بموجب القانون حق التقدم وحق التتبع. ومصدره في القانون الجزائري هو القانون أو حكم القاضي أو العقد ( المادة 883 من القانون المدني). ويجب أن يوثق عقد الرهن التأميني في وثيقة رسمية وإلاّ كان باطلا بطلانا مطلقا.
ولا يفوتنا أن نشير إلى أنّ الشريعة الإسلامية لا تقرّ الرهن الرسمي وإنّما تقر الرهن الحيازي، سواء في العقار أو المنقول، لأنّ قبض الرهن شرط لصحة عقد الرهن شرعا سواء تسلمه الدائن المرتهن أو شخص ثالث يتفق عليه العاقدان.
2ـ الرهن الحيازي Le nantissement, Le gage: هو حق عيني تبعي ينشأ للدائن المرتهن بمقتضى الإتفاق بينه وبين المدين الراهن على منقول أو عقار، ضمانا للوفاء بحقه، ويتقرر على مال (عقار أومنقول) مملوك لمدينه أو لغيره، ويسمّى الغير الذي يقدم ماله رهنا لدين غيره بالكفيل العيني ويخوِّل الدائن حبس الشئ المرهون لحين استيفاء الدين، كما يعطيه حق التقدم، والتتبع، كالرهن الرسمي.
ويختلف الرهن الرسمي عن الحيازي، في أن الأول يرد على العقار فقط، مع بقاء الشيء المرهون في حيازة (في يد) الراهن. أما الرهن الحيازي فقد يرد على عقار أو منقول، مع انتقال حيازة الشئ المرهون إلى الدائن المرتهن أو إلى شخص آخر يرتضيه الطرفان، وللمرتهن رهنا حيازيا حق الحبس على الشيء المرهون حتى يستوفي دينه(م 948مدني)، وله أن يستثمر الشيء ويخصم قيمة الثمار من دينه.
3ـ حق الإمتياز Le privilege : هو أولوية يقررها القانون للدائن على مال أو أكثر للمدين ضمانا للوقاء بحق الدائن، ومراعاة من القانون لصفة خاصة بهذا الحق، ولا يكون للحق امتياز إلا بموجب نص في القانون، إذ "لا إمتياز بغير نص"(). سواء وجد هذا النص في القانون المدني أو في قوانين خاصة. ومن أمثلة حق الإمتياز: دين الضريبة والمبالغ المستحقة للخدم والعمال، والنفقة المستحقة في ذمة المدين لمن يجب نفقتهم عليه. وتنقسم حقوق الإمتياز إلى نوعين، حقوق امتياز عامة: ترد على جميع أموال المدين، وحقوق امتياز خاصة: ترد على مال معين من أموال المدين كالامتياز المقرر للمؤجر على المنقولات الموجودة في العين المؤجرة، أوالامتياز المقرر لضمان دين النفقة المستحقة في ذمة المدين لأقاربه.وقد يرد حق الإمتياز الخاص على منقول أو على عقار.
4ـ الحق في الحبس Le droit a la retention: هو حق يمنحه القانون للدائن في أن يمتنع عن رد شيء مملوك لمدينه إذا لم يوف له حقه ( المادة 200 مدني).
وهذا الحق مصدره القانون وليس إرادة الطرفين، ويخوّل صاحبه حق الإحتفاظ بالشيء ولو كان محل تصرفات متعاقبة، وإذا انتزع منه فله الحق في استرداده، فهو يشبه من هذا الجانب المرتهن رهنا حيازيا. وقد اختلف في اعتبار الحق في الحبس، حيث اعتبره البعض بأنه حق عيني غير كامل، في حين اعتبره البعض الآخر بأنه لا يدخل في عداد التأمينات لا الشخصية ولا العينية، وذهب البعض إلى أنه حق شخصي. وأمام هذا الإختلاف في تحديد طبيعة هذا الحق لم يورد المقنن الجزائري هذا الحق في الكتاب الخاص بالحقوق العينية التبعية في القانون المدني في المادة 882 وما بعدها، وإنما أورده في الكتاب الثاني الخاص بالإلتزامات والعقود، ولذلك يمكن القول بأنه لم يعتبره من الحقوق العينية.
5ـ حق التخصيص أو الإختصاص: هو حق عيني تبعي يتقرر ضمانا للوفاء بحق الدائن بأمر من القضاء على عقار أو أكثر من عقارات مدينه بمقتضى حكم يثبت الدين وواجب النفاذ أو مشمول بالنفاذ المعجل() صادر له بإلزام مدينه بشيء معين، فإذا عجز المدين عن الوفاء فإن الدائن يطلب من رئيس المحكمة إعطاءه أمرا بتخصيص العقار المملوك للمدين للوفاء بدينه، ويتقرر حق التخصيص بأمر يصدر من رئيس المحكمة على عريضة يرفعها إليه طالب حق التخصيص يعيّن فيها العقار ويرفق بها مستنداته. وقد نظم القانون الجزائري أحكامه في المواد من 937 إلى947.
مُساهمةموضوع: بحـث: المصادر الاحتياطية للقانون
المصادر الاحتياطية للقانون *خطّة البحث :

- المقدّمـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـة.


* المبحث الأوّل : الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون .
• المطلب الأوّل: مـــفــــهــــوم الــــشــــريــعـــة الإسـلامـية لـغــة، و اصــطـلاحـا.
• المطلب الثاني: التفرقة بين الفقه الإسلامي، و مبادئ الشريعة الإسلامية.
• المطلب الثالث: مــصــادر الأحــكــام الــشــرعــيــة الــمــتّــفــق عـــلـــيـــهــــا.
• المطلب الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر الـــقانون
الـجـزائـري .

*المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.
• المطلب الأوّل: مـــــفــهــوم الـــعـــرف، و أقـــســـامــه.
• المطلب الثاني: مــــــزايـــــا الـــعــــرف، و عــــيــوبــــه.
• المطلب الثالث: أركــــــــــان الــــــــعـــــــــــــــــــــــــــرف.
• المطلب الرابع: دور العرف، و أساس القوّة الملزمة له.

*المبحث الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
• المطلب الأوّل: الـمـقــصــود بمــبادئ الــقانون الــطّـــبيعـي، و قـواعـد الــعــدالـة.

المطلب الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد
العدالة. • المطلب الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون
الطّبيعي، و قــواعد العدالة.

- الخـــــــــــــــــــــــــــاتمـــــــــــــــــ ـة.




** المقدّمة:

بسم الله عليه نستعين، و سلام على نبيّيه، و الصلاة على حبيبه الصادق الأمين أمّا بعد..
لا
شكّ أنّه حدث أن تساءلنا عمّا يلجأ إليه القاضي في حــال لم يجد نصّا،أو
حلاّ في التـّشريع المعروض عليه؛و من هذا المنطلق أتى بحثنا هذا مجيبا عن
هذا التساؤل لأهميته القصوى.
فكلنّا يعلم أنّ التشريع هو أولّ ما يلجأ إليه القاضي باعتباره المصدر الرّسمي الأوّل،و لـــكنّ
التشريع
كثيرا ما يكون قاصرا، و هذا ما يستدعي لجوء القاضي في هذه الحال إلى مصادر
أخرى فرعية تدعى: المصادر الاحتياطية للقانون، و يكون مجبرا على تطبيقها،
و إلاّ يُعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة.و هذه المصادر سنتناولها من
الأهمّ إلى المهمّ بدءًا بمبــادئ الـشريعة الإسلامية، كمصدر رسميّ
احتياطيّ بعد التّشريع- و هذا نظرًا لشمولــية الدّين الإسلامي،و ما
يتضّمنّه من أحكام عامّة، و شاملة؛ فالشريعة الإسلامية حسب اتفّاق العلماء
هي مصـدر كلّ تشريع، أو تنظيم في المجتمع الإسلامي- لِيليها العرف،ثمّ
مبادئ القانون الطّبيعي،و العدالة.
و موضوعنا هذا برّمته يتبلور في إشكالية أساسية مفادها:
- ماهي المصادر الاحتياطية للقانون،و ما مدى أهميتّها ؟








* المبحث الأوّل: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون.

تعدّ
الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الأوّل حسب ما جاء في ترتيب المادّة
الأولى من القانون المدني الجزائري،فهي تعتبر مصدرا مادّيا،و رسميا في نفس
الوقت،أضف إلى ذلك هي نظام شامل لجميع مجالات الحياة - الرّوحية، و
الأخلاقية، و العملية – دون أن نفصّل بين أجزائها، و جوانبها المختلفة.

- المطلب الأوّل: مفهوم الشريعة الإسلامية لغة، و اصطلاحا
تستعمل
كلمة الشريعة في لغة العرب في معنيين:أحدهما الطّريقة المستقيمة؛ و من هذا
المعنى قوله تعالى:  ثمّ جعلناك على شريعة من الأمر فاتبّعها، و لا تتبّع
أهواء الذين لا يعلمون  الجاثية (08).
و الثاني هو مورد الماء الجاري
الذي يُقصد للشُرب، و منه قول العرب:'' شرعت الإبل إذا وردت شريعة الماء
لتشرب ''، شبهتها هنا بمورد الماء لأنّ بها حياة النّفوس، و العقول، كما
أنّ في مورد الماء حياة للأجسام.
و أمّا في الاصطلاح الفقهي: فتطلق على
الأحكام التّي شرّعها اللّه لعباده على لسان رسول مــن الرّسل، فسميّت هذه
الأحكام بالشريعة لأنّها مستقيمة لا انحراف فيها عن الطّريق المستقيم؛
محـــكمة الوضع لا ينحرف نظامها، و لا يلتوي عن مقاصدها.أمّا
الإسلامية:فهذه نسبة إلى الدّين الإسلامي الذي يستعمل في الاصطلاح
الشّرعي؛ بمعنى الانقياد لأوامر الله، و التّسليم بقضائه، و أحكامه، و إلى
العقائد الأهلية، و الأسس، و المبادئ للعقيدة الإسلامية، فالدّين، و
الشّريعة، و الملّة بمعنى واحد.
- و من الشّريعة الإسلاميّة بمعناها
الفقهي؛ اشتّق الشّرع، و التّشريع؛ بمعنى سنّ القواعد القانونية سواء عن
طريق الأديان،و يسمّى تشريعا سمويًا،أم كانت من وضع البشر،و صنعهم؛فتسمّى
تشــريعا وضعيًّا.


.المطلب الثانـي: التفرقة بين الفقه الإسلامي،و مبادئ الشريعة الإسلامية .
فـالفقه
هو الاجتهاد للتّوصّل إلى استنباط الأحكام الشرعية من الأدّلة
التّفصـيلية،و هو الجانب العملي من الشّريعة،و قد نشأ تدريجيا منذ عصر
الصّحابة نظرا إلى حاجة النّاس لمعرفة أحكام الوقائع الجديدة (1)، وظهرت
عدّة مذاهب فقهية إلى أن انتهى الأمر إلى اســتقرار الأربعة مذاهب
الرئيسية؛و هي:المذهب المالكي، و الحنفي، و الشافعي، و المذهب الحنبلي.و
تتميّز هـذه المذاهب باختلافها في بعض الأحكام التّفصيلية.
أمّا
بالنسبة لـمبادئ الشّريعة؛فهي الأصول الكليّة التّي تتفرّع عنها الأحكام
التّفصيلية،فهي المبادئ العامّة التّي لا تختلف في جوهرها من مذهب لآخر،و
هذا يعني أنّ النّظام القانوني في الشّريعة الإسلامية قائم على قواعد، و
أحكام أساسيّة في كلّ الميادين، و أنّ نصوص الشّريعة الإسلامية أتـــت في
القرآن،و السنّة بمبادئ أساسية،و تركت التفصيلات للاجتهاد في التّطبيق
بحسب المصالح الزمنية، إلاّ القليل من الأحكام التّي تناولتها بالتفصيل
كأحكام الميراث، و بعض العقوبات،و من ضمن المبادئ الأساسية في قسم الحقوق
الخاصّة:
أ. اعتبرت الشّريعة الإسلامية كلّ فعل ضارّ بالغير موجبا
مسؤولية الفاعل،أو المتسّبب، و إلزامه بالتعويض عن الضرر، و هذا المبدأ
تضمنّه الحديث الشّريف:" لا ضرر، و لا ضرار ".
ب. مبدأ حسن النيّة في المعاملات،تضمنّه الحديث الشّريف:" إنّما الأعمال بالنيّات ".
ج. مبدأ أنّ العقد ملزم لعاقديه،فقد تضمنّته الآية القرآنية: يا أيّها الذين آمنوا أوفوا بالعقود  سورة المائدة
د.
المتعاقدون أحرار في وضع شروطهم إلاّ ما يخالف النّظام العام،و الآداب
العامّة،و هذا ما تضمنّه الحديث الشّريف: " المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا
أحلّ حراما، أو حرّم حلالا ".

_____________________________
(1) د. وهبة الزحيلي : الفقه الإسلامي،و أدّلته،دار الفكر 1985 ،الجزء الأوّل،ص15 إلى 26 .
- المطلب الثالث: مصادر الأحكام الشرعية المتّفق عليها.
لقد
اتّفق جمهور المسلمين على الاستناد على أربعة مصادر؛وهي
القرآن،السنّة،الإجماع، و القياس، و الدّليل على ذلك حديث معاذ بن جبل(رضي
الله عنه)"الذي بعثه رسول الله(صلّى الله عليه،و سلم) قاضيا بالإسلام إلى
اليمن، -فقال له الرّسول:كيف تقضي يا معاذ إذا عُرِضَ لك قضاء ؟-قال: أقضي
بكتاب الله.-قال:فإن لم تجد في كتاب الله ؟-قال:فبسنّة رسول الله.-قال:فإن
لم تجد في سنّة رسول الله.-قال:أجتهد برأيي،ولا آلو.أي لا اُقصّر في
الاجتهاد.فضرب رسول الله(صلّى الله عليه،وسلّم) على صدره، و قال:الحمد لله
الذي وفّق رسول الله لما يرضى الله، و رسوله".
و نتناول هذه المصادر بالتّرتيب، و بالتّفصيل الآتي:
أوّلا: القرآن الكريم
هو
كتاب الله، نزل القرآن على النبيّ صلّى الله عليه،و سلّم، منّجمًا على مدى
ثلاث، و عشرين سنة؛ فبعض الآيات صرّحت بالأحكام مباشرة، و حدّدتها تحديدا
قاطعا، كآيات العبادات،و المواريث،و آيات تحريم الزنا،و القذف،و القتل
بغير حقّ،و بعض الآيات لم يُعَيَّن المراد منـها على وجه التّحديد؛ فكانت
محلّ الاجتهاد إذ لم يفصّل فيها، و جاءت بصيغة الإرشاد، والتّوجيه،
كالآيات المتعلّقة بالمعاملات الماليّة،و حتّى التّي فصّل فيها اكتفت
بالإرشاد، و التّوجيه، كآيات المداينة مثلا.
و قيل في تبرير هذا أنّ
هذه الآيات خاصّة بمعاملات تتغيّر بتغيّر الظروف،و تطوّر الزّمن، لذلك
اكتفى القرآن فيها بالقواعد الكليّة حتّى يكون النّاس في سعة من أمرهم.
و
الذي يتصدّى لاستنباط الأحكام الشّرعية من القرآن الكريم لابدّ أن يعرفه
كلّه،و هو أكثر من ستّة آلاف آية منها ما نسخ،و منها ما عدّلت أحكامها،و
لم يختلف الفقهاء في نسخ القرآن،و لكنّهم اختلفوا في نسخ القرآن
بالسنّة.فقد أجاز فقهاء المذهب الحنفي ذلك،و رأوا أنّ آية المواريث التّي
جاء
فيها :  كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصيّة
للوالدين، و الأقربين بالمعروف حقّا على المتّقين ، قد نسخت بحديث رسول
الله (صلّى الله

عليه،وسلّم): "لاوصيّة لوارث "، لكن جمهور
الفقهاء لا يتقّبلون نسخ الكتاب بالسنّة،و لو كانت متواترة (1) لـقوله
تعالى: ما ننسخ من آية،أو نسنّها نأت بخير منها، أو مثلها ألم تعلم أنّ
الله على كلّ شيء قدير.
ثانيا: السنّة
السنّة هي ما صدر عن قول
عن رسول الله(صلّى الله عليه، و سلّم) فتسمّى سنّة قولية،و قد تكون
فعلية؛و هي ما تستخلص من أفعال الرّسول (صلّى الله عليه،و سلّم)،و لا بدّ
من تحليل القول، و الفعل،و دراسة المصدر هل هو مقبول، أو لا. و قد تكون
السنّة تقريرية، و هي أن يسكت الرّسول عن عمل،أو قول، و هو حاضر، أو غائب
بعد علمه به.و قد يبدي الرّسول موافقته، أو يظهر استحسانه له (2)، و هناك
من يزيد عن سبعة آلاف حديث تتطّلب من المجتهد قدرا من النّباهة، و قد
اختلفت المذاهـب في الأخذ بالأحاديث وفقا للثقة في الرّاوي،و الصّفات
التّي يجب أن تتوافر فيه.
ثالثا: الإجماع
إنّ الحاجة المّاسة إلى
الحكم في القضايا الجديدة في عصر الصّحابة بعد وفاة النّبي(صلّى الله
عليه،و سلّم) أدّت إلى نشأة فكرة الإجماع عن طريق الاجتهاد الجماعي.ّ
و
الإجماع عند جمهور الفقهاء؛هو اتفّاق المجتهدين من اُمّة محمد(صلّى الله
عليه،و سلّم)بعد وفاته في عصر مـن العـصور على حكم شرعي (3)، و هنـاك من
يرى ضرورة اتـفّاق جميع المجتهدين لـقول الرّسول(صلّى الله عليه، و سلّم):
" لا تجتمع أمّتي على ضلالة "، و يذهب بعض الفقهاء إلى أنّه يكفي إجماع
أكثر المجتهدين، و يستدّلون بقول الرّسول(صلّى الله عليه و سلّم):" أصحابي
كالنّجوم بأيّهم اقتديتم،اهتديتم ".و الإجماع عند جمهور الفقهاء هو اتفّاق
جميع المجتهدين.
___________________________________
(1) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الثاني،ص971 و 972.
(2) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الأوّل،ص 450.
(3) د. وهبة الزحيلي : نفس المرجع،ص 490 .


و
يرى الأستاذ أبو زهرة أنّه بعد إجماع الصّحابة الذي كان متواترا، و الذي
لم يختلف على إجماعهم أحد، تنازع الفقهاء في الإجماع، و لا يكادون يجمعون
على إجماع (1).
و لكن يرّد على هذا الرأي بأنّه لا يمكن قصر الإجماع
على الصّحابة فهو في متناول أهل كلّ عصر (2) لقول رسول(صلّى الله عليه، و
سلّم): " لا تزال طائفة من أمتّي ظاهرين على الحقّ لا يضرّهم خلاف من
خالفهم حتّى يأتي أمر الله ".

رابعا: القياس
و هو إلحاق أمر غير
منصوص على حكمه الشّرعي بأمر منصوص على حكمه بالنصّ عليه في الكتاب و
السنّة لاشتراكهما في علّة الحكم.و هو مشتّق من أمر فطري تقرّه العقول، و
يفرضه المنطق،إذ أساسـه ربط بين الأشياء المتماثلة إذا وُجـِدَت صفات
موّحدة بينها، فلابدّ من اشتراكهما في الحكم. و القياس هو أعمال للنّصوص
الشّرعية بأوسع مدى للاستعمال، فهو ليس تزيّدا فيها، و لكن تفسير لها(3).
و
أركان القياس هي:الأصل؛ و هو المصدر من النّصوص الذي يبيّن الحكم، الفرع؛
و هو الموضوع الذي لم ينّص على حكمه، أمّا الحكم؛ فهو الأمر الذي اتّجه
القياس إلى تَعَدِّيه من الأصل إلى الفرع لوجود علّة مشتركة بينهما.فإذا
قال سبحانه،و تعالى مثلا :  إنّما الخمر،و الميسر، و الأنصاب، و الأزلام
رجس من عمل الشّيطان فاجتنبوه لعلّكم تفلحون .
فهذا نصّ عن الخمر،و
الحكم هو تحريمه،و العلّة من تحريمه هي الإسكار،و كذلك هو الضرر الغالب إذ
يقول سبحانه،و تعالى : يسئلونك عن الخمر،و الميسر قل فيهما إثم كبير،و
منافع للنّاس. فيمكن بهذا إلحاق النّبيذ بالخمر، و يعتبر النّبيذ فرعا، و
يمكن الإلحاق به كلّ ما فيه ضرر غالب فيكون حراما. و القيّاس الصّحيح هو
الذي لا يتعارض مع الكتاب، و السنّة بل يعدّ تطبيقا لهما.
___________________________________
(1) الإمام محمد أبو زهرة:أصول الفقه، دار الفكر، القاهرة، بدون تاريخ ص 198.
(2) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الأوّل،ص 533.
(3) الإمام محمد أبو زهرة:المرجع السّابق، ص 204 إلى 209.

- المطلب الرابع:
مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر القانون الجزائري.

إنّ الشّريعة الإسلامية تعدّ مصدرا رسميّا للقانون الجزائري إذ تنّص المادة الأولى من القانون المــــدني
على ذلك، فعلى القاضي إذا لم يجد حكما في التّشريع الرّجوع إلى مبادئ الشّريعة الإسلامية، و يقوم
باستخلاصها من الكتاب، و السنّة، و الإجماع، و القيّاس، و ذلك باعتبار الشّريعة الإسلامية المصدر
الرّسمي الثاني بعد التّشريع.
و تعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا للقانون الجزائري، و المقصود بذلك أنّ المصدر المـــادّي،
أو
جوهر بعض نصوص القانون استمدّها المشرّع من مبادئ الشريعة الإسلامية،
فيعدّ قانون الأسرة مستمّدا من الشريعة الإسلامية فيما يتعلّق بالزّواج، و
الطّلاق، و الولاية، و الميراث، و الوصيّة، و الوقف،وتعدّ الشريعة
الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا لبعض نصوص القانون المدني منها حوالة
الدّين،و كذلك استّمد القانون المدني الأحكام الخاصّة بتصرّفات المريض مرض
الموت من الشريعة الإسلامية كما تعـدّ أحكام خيار الرؤية المعروفة في
الشريعة الإسلاميّة مصدرا مادّيا للمادّة 352 مدني.و نظرية الظروف
الطّارئة التّي نصّ عليها القانون الوضعي مأخوذة من نظرية العذر في
الشريـعة الإسلامية، و إن كان يتـرّتب عليها فسخ العقد بالنّسبة لمبادئ
الشريعة الإسلاميّة بينما يترّتب عليها تعديل الالتزامات مع بقاءالعقد
قائما بالنّسبة للقانون الوضعي.
و قد جعل المشرّع الجزائري القرض بفائدة بين الأشخاص باطلا وفقا للمادّة 454 من القانون المدني،
و المصدر المادّي لهذا النّص هو الشريعة الإسلامية.
و يلاحظ أنّه إذا كانت الشريعة الإسلامية مصدرا مادّيا لبعض النّصوص التّشريعية، فذلك يعني أنّ
القاضي ملزم بالنّـص التّشريعي،و لا يرجع إلى مــبادئ الشريعة الإسلامية إلاّ لمــساعدته على تفسير
النّصوص المستمدّة منها.
*المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.

العرف هو ما ألّفه النّاس،و ساروا عليه في تصّرفاتهم،سواء كان فعلا،أو قولا،دون أن يصادم نصّا.
و
هو يعتبر من أقدم مصادر التّشريع الإنساني، إذ أنّ البشرية بدأت بعادات، و
أعراف جـعلت منها شريعة تحتكم إليها.و لا يزال العرف إلى يومنا هذا من
أهمّ المصادر للقوانين (المادّة 1/2 من القــانـون المدني الجزائري ).و
الشريعة الإسلامية حينما جاءت وجدت كثيرا من الأعراف في المجتمع
العـربي،فأقرّت الصالح منها، و ألغت الفاسد من تلك العادات،و الأعراف.
و العرف الصحيح، كالمصالح المرسلة، يعتبر مصدرا خصبا في الفتوى، و القضاء، و الاجتهاد،فينبغي
أن يراعي في كلّ من تشريع الأحكام، أو تفسير النّصوص.
و سنتعرّض لموضوع العرف في ما يلي :
- المطلب الأوّل: مفهوم العرف،و أقسامه.
العرف هو ما استقرّ في النّفوس، و تلّقته الطّباع السّليمة بالقبول، فعلا، أو قولا، دون معارضة لنصّ،
أو إجماع سابق.
يفهم من هذا التّعريف أنّ تحقّق العرف يعتمد على عدد كبير من النّاس، اعتادوا قولا، أو فعلا تكرّر
مرّة بعد أخرى حتّى تمكّن أثره من نفوسهم، و صارت تتلّقاه عقولهم بالقبول، و الاستئناس.و من ثمّ
فإذا لم يكن الأمر المتعارف عليه شائعا بين أكثر النّاس لا يتكون به عرفا معتبرا، بل يكون من قبيل
العادّة الفردية، و السلوك الشخصي.و العرف أصل أخذ به الحنفية، و المالكية في غير موضع النصّ،
و
هو عندهم ما اعتاده النّاس من معاملات،و استقامت عليه أمورهم.و قال ابن
العربي المالكي أنّ العرف دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام، و ربط به
الحلال، و الحرام.و قد اتّخذ من قوله عليه السّلام: « ما رآه المسلمون
حسنًا فهو عند الله حسن ».و الذي مفاده أنّ الأمر الذي يجري عليه عرف
المسلمين على اعتباره من الأمور الحسنة، يكون عند الله أمرا حسنا،و أنّ
مخالفة العرف الذي



يعدّه النّاس حسنا بشروطه المعتبرة
شرعا، يكون فيه حرج، و ضيق، بقوله: « ما جعل عليكم في الدّين من حرج ». و
من هنا، قال علماء المذهب الحنفي، و المالكي بأنّ الثابت بالعرف الصّحيح
كالثابت بالنصّ الشّرعي(1).
- ينقسم العرف إلى أربعة أقسام رئيسية :
*1/ العرف اللّفظي(أو القولي) :
- هو اتّفاق النّاس على استعمال لفظ معيّن يخالف معناه اللّغوي لأنّه شاع بينهم استعماله، بحيث
أطلق
هذا اللّفظ فهم معناه العرفي دون معناه اللّغوي.كتعارف النّاس على إطلاق
كلمة الولد على الذكر،دون الأنثى، مع أنّ الأصل اللّغوي يفيد شموله لهما
(2)، و عدم إطلاق لفظ اللّحم على السمك، مع أنّ اللّغة لا تمنع ذلك (3).و
إطلاق لفظ الدّراهم على النّقود الرّائجة في بلد ما،مع أنّ الأصل الـلّغوي
يفيد النّقود الفضيّة المسكوكة بوزن معيّن.
*2/ العرف العملي(أو الفعلي) :
- و هو اعتياد النّاس على الأفعال العادّية، أو المعاملات المدنية، أو التّجارية، و هو إمّا أن يكون
معروفا
لدى الجميع فيسمّى عامّا ( حيث تمّ التّعامل به لدى كافّة النّاس مثلا )،
و إمّا أن يكون خاصّا ببلد معيّن، أو بحرفة معيّنة.كتعارف النّاس على
تعجيل الأجرة قبل استيفاء المنفعة، أو تعارفهم على البيع بالتعاطي من غير
صّيغة لفظية، أو تعارفهم على دفع مبلغ معيّن من المهر في الزّواج قبل
الدّخول و غيرها من الأعراف العملية.
*3/ العرف العامّ:
- و هو الذي ألّفه النّاس، و اعتادوه في كلّ البلاد في وقت من الأوقات، من حاجات، و لـــــوازم
أصبحت جارية في أغلب الحاجات، كتعارف النّاس في الصّناعات، و الحرف التّجارية، و الجلوس
في المقاهي دون تحديد المدّة،و دخول الحمّام دون شروط،و إقامة وليمة الزّفاف عند الزّوج،و غيرها.

___________________________________
(1) الإمام محمد أبو زهرة / أصول الفقه ص 261. (2) كقوله تعالى : " يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين...".
(3) كقوله تعالى: " و هو الذي سخّر البحر لتأكلوا منه لحما طريا " النّحل14.

*4/ العرف الخاصّ:
- و هو الذي يتعارف عليه أهل بلد دون بلد، أو إقليم دون آخر، أو طّائفة من النّاس دون أخرى
كتعارف التجّار على أنّ العيب ينقص الثمن في البيع، و تعارفهم على استعمال خيار الرؤية في البيع
عن رؤية نموذج من البضاعة كلّها، و تعارف أهل بعض البلاد على تقسيم المهر إلى جزئين معجـّل،
و مؤجّل، و غيرها.

. المطلب الثاني: مزايا العرف، و عيوبه.
*1/ مزايا العرف:
يرجع الفضل في إبراز أهميّة العرف، ومزاياه للمدرسة التّاريخية التّي تعطي الأولوية للعرف على
التّشريع؛ إذ تبيّن أنّ العرف:
1 – يلائم،أو يوافق حاجات الجماعة،لأنّه ينشأ باعتياد النّاس عليه،فيأتي على قدر متـطلّـــبـات
المجتمع باعتباره ينبثق من هذه المتطّلبات،فبظهور متطّلبات جديدة تنشأ أعراف جديدة تزول بزوال
هذه المتطلبّات.
2– كما أنّه يوافق إرادة الجماعة أيضا باعتباره يصدر عنها،و ينشأ في ضمير
الجماعة،فهو قانون أكثر شعبية من التّشريع لأنّ مصدره الشّعب، بينما
التّشريع يصدر من السّلطة فيوافق إرادتها فقط،و قد سبق القول بأنّ
القوانين إذا صدرت بهذا الشّكل لن تستمرّ طويلا.
3 – إنّ العرف قابل للتطّور وفقا لتطّور الظروف الاجتماعية، و الاقتصادية، فهو يـتـطّور بـتــطّــور
المجتمع،و يزول إذا زالت الحاجة التّي أدّت إلى ظهوره.
*2/ عيوب العرف:
يمكن إبراز عيوب العرف في المسائل التّالية :
1 – العرف بطيء التّكوين، و كان يعتمد عليه في مرحلة كان فيها التطّور الاقتصادي،و الاجتماعي
بطيئين،
و لكن الآن مع سرعة تطّور المجتمع في جــميع المجالات لا يمــكن الاعتماد
عـليه لتطــّورالمجتمع في الحالات التّي تتطّلب السرعة.


2 – العرف متعدّد بل قد يكون محلّيا خاصّا بمنطقة معيّنة،ممّا يؤدّي إلى تعدّد القواعد القانــونية،
بينما التّشريع موّحد يطّبق على الكّافة.لهذا يظلّ التّشريع أوّل مصدر للقـانون، و أهمّه، لأنّه يحقّـق

وحدة القانون، و الأمن، و الاستقرار، إلى جانب كونه قابلا للتطّور بسرعة كلّما
تطّلبت الأوضاع ذلك،فيتّم إلغاء التّشريع القديم، أو تعديله، و صدور تشريع
جديد.
3 – إنّ القواعد العرفية مرنة، و عدم كتابتها يجعلها صعبة بحيث يكون من العسير ضبطها،بينما
التّشريع يسهل ضبطه لكونه مكتوبا.
و لا تعني هذه العيوب أنّ العرف قليل الأهميّة، و لكنّه يعدّ أقلّ فائدة من التّشريع، و تـــظلّ له
مكانته بحيث يعدّ المخرج العملي في حالة عدم وجود نصّ تشريعي إذ يرجع القاضي على العــرف
الجاري،كما أنّ المشرّع يستعين بالعـرف في مسائل معيّنة لا عنه بصددها،إذ هناك مسائل تقـتـضي
طبيعتها أن تكون لها حلول متـنّوعة قابلة للتـغيير، و بفـضل عـدم تجميدها، أو تقـييدها بنصوص
تشريعية تحول دون تطّورها المستمّر.
. المطلب الثالث: أركان العرف.
للعرف ركنان:ركن مادّي،و ركن معنوي يميّزه عن العادّة الاتـّفاقية.

الركن المادّي:
و يتمثّل في اطّراد،أو تكرار سلوك النّاس في مسألة معيّنة بما يكفي لإنشاء عادة Usage تتوفرّ فيها
شروط أساسيّة، و هي:
- أن تكون عامّة(Usage général) و يكفي أن تكون كذلك،و لو كان العرف محلّيا،أو مهنيا.
-
أن تكون قديمة) (Usage ancien أي مضت على ظهورها مدّة كافية لتأكيد
استقرارها. و تختلف هذه المدّة باختلاف البيئة،و هكذا تتحقّق الأقدمية
للعادة التي تنشأ في البيئات التجارية لكثرة تكرارها في وقت أقصر مقارنة
بالعادة التي تنشأ في بيئة زراعية.
- أن تكون العادة ثابتة (Usage constant) أي اتبعت بنفس الصورة منذ ظهورها بغير انقطاع.



الركن المعنوي:
هو اعتقاد الناس بالزاميّة العادة، أي شعور الناس كافّة بأنّهم ملزمون باتّباع هذه العادّة لأنّــــــــها
أصبحت
قاعدة قانونية،و يتعرّضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها،و لا يوجد ضابط يمكن
الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتمّ فيه توافر الشــعور بإلزام العرف. و
لكن ينشأ هذا الشعور تـدريجيّا، و متـّى استقرّ أصبحت العادّة عرفا.و
الركن المعنوي هو الذي يفرّق بين العرف، و العادّة إذ لو افتقدت العادّة
الركن المعنوي، ظلّت عادة فقط،و ليست عرفا، فتكون غير واجبة التّطبيق كما
أنّ التقاليد الاجتـماعية كالعادات المتعلّقة بآداب الزيارات،و التهنئة،و
تقديم الهدايا في المناسبات حتّى لو كانت عادات عامّة ثابتة،و
قديمة،فإنّها ليست عرفا،لعدم شعور النّاس بإلزاميتها فمخالفتها لا يترّتب
عنها جزاء.

العرف، و العادة الاتّفاقية.
يشترط العرف توفرّ الركنين المادّي، و المعنوي في نفس الوقت، و من ثمّ يتميّز عن مجرّد العــــادة
التـّـي يعمل بها دون أن يسود الاعتقاد بإلزامها، و لا يتحقّق فيها هذا العنصر إلاّ باختـيار الأفـراد
حينما يعبّرون عن إرادتـهم إزاءها بالاتـّـفاق على الأخذ بها،و لذلك يطلق عليها العادة الاتــّفاقية
( L’usage conventionnel).
و بما أنّ العادة يكون إلزامها بالاتـّفاق عليها فهي تخـتلف عن القاعدة المكملّة تشـريعية كـــــانت،
أو عرفية التـّي لا يلزم تطبيقها إلاّ إذا لم يوجد الاتـّفاق على خلافها.
و جدير بالذكر أنّ العادة غالبا ما تنتهي إلى أن تصير عرفا، و ذلك حينما تتوفرّ على عنـصر الإلـزام
المبني
على عقيدة عامّة في وجوب احترام السنّة التّي تجري بها العادّة، و وجوب
كفالة هذا الاحترام بقوّة القهر المادّي التّي تمارسها السّلطة العامّة، و
يترّتب على التفرقة بيــن العرف، و العادة الاتفاقية نتائج هامّة نذكر من
بينها ما يلي: العرف كأيّ قاعدة قانونية يطبّق فــي شأنه مبدأ لا عــــذر
بجهل القانون،أمّا العادة،و هي واقعة مادّية أساس إلزامها إتـّفاق الأفراد
فلا يصّح افتراض العلم بها.


العرف كأيّ قاعدة قانونية يلزم القاضي حتّى، و لو لم يطلب الخصوم تطبيقه على خلاف العادّة
التّي لا تطبّق إلاّ عند التمسّك بها من طرف المتقاضين، و من ثمّ يقع عليهم إثبات وجودها المادّي في
حين يلزم القاضي بمعرفة العرف كما يلتزم بمعرفة القانون بوجه عامّ، و إن كان له أن يتوسّل بكلّ
الطرق للوقوف على العرف بما فيها الاعتماد على الإثبات المقدّم من الخصوم، و خاصّة حينما يتعلّق
العرف المراد إثباته بمهنة معينّة حيث تكون الكلمة الحاسمة لذوي الاختصاص، و الكلمة الأخـيرة
للقاضي بمقتضى سلطته التّقديرية،و إن كان يخضع في هذه السلطة لرقابة المحكمة العليا باعتبــار
العرف قانونا أحال عليه التّشريع صراحة،و لا يخضع القاضي طبعا لهذه الرّقابة حينما يتعلّق الأمر

بمجرّد العادة إلاّ في حدود إثبات المتقاضين وجود اتـّفاق بينهما بشأن هذه العادّة فيطّبق آنذاك المبدأ
القانوني:العقد شريعة المتعاقدين ممّا يخوّل المحكمة العليا سلطتها في الرّقابة على تطبيق هذا المبدأ
- المطلب الرابع: دور العرف،و أساس القوّة الملزمة له.
من وظائف العرف الأساسية دوره التّكميلي للتّشريع،و هذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف
وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتّشريع غالبا بإحالة من هذا الأخير لكن إلى أيّ مدى يصـحّ
مخالفة العرف للتّشريع ؟.
العرف المكمّل للتّشريع.
إنّ الدور الأساسي للعرف باعتباره مصدرا رسميّا احتياطيا للقانون هو دوره المكملّ للتّشريع فـــــإذا
وجد نقص في التّشريع فيمكن أن يلجأ إليه لحلّ نزاع قانوني مثلا،و ذلـــك تطبيقا للمادّة الأولى من
القانون المدني التّي تنّص على ذلك صراحة لكن لابدّ من معاينة القاضي لهذا النّقص في التّشريع من
جهة، و لعدم إمكان سدّ هذا النّقص باللجوء إلى مبادئ الشريعة الإسلامية باعتبارها
المصدر الاحتياطي الأوّل من جهة ثانية.و يعلّل الفقه دور العرف المكمّل في
القوانين التي لا تجعل منه مصدرا احتياطيـا صراحة بأمرين:أولّهما أنّ سكوت
المشرّع عن مسألة معينّة يحتمل أن يفسّر بوجود عرف ثـابت يدّل في ذاته على
صحّة السّلوك المتبّع ممّا يستبعد الحاجة إلى تدّخل المشرّع لتـــغييره،


و ثانيهما أنّه عندسلوك القانون من الأفضل الاعتراف للعرف الموجود بالقوّة
الإلزامية لما في ذلك من ضمان للاسـتقرار القانوني، فالنّظام القانوني
يكون آنذاك مزوّدا بقاعدة سلوك مشهورة، و شّائعة يمكن لأيّ شخص أن يرجع
إليها على الأقلّ طالما لم يتدّخل التّشريع بما يتنافى معها و يلعب العرف
دوره على هذا النّحو،أي كمصدر رسمي تكميلي بالنّسبة لكلّ المعاملات التّي
تسري في شأنها مختلف فروع القانون.على أنّ هذه القاعدة لا تطّبق بنفس
الوتيرة، و القوّة بالنسبة لكلّ فروع القانون.
فمثلا بالنّسبة لقانون العقوبات حيث يسود مبدأ لا جريمة، و لا عقوبة، و لا تدبير أمن بــــــغـير
قانون ( م 1 ق ع ) لا مكان إطلاقا للعرف بوصفه مصدرا تكميليا،و من ثمّ فعلى القاضي حين لا يجد
نصّا في التّشريع يقضي بتجريم الفعل، و العقاب عليه، أن ينطق بالبراءة دون تردّد.و لكن العرف قد
يلعب هنا؛ أي في القانون الجنائي كما في غيره من الفروع دورا مساعدا مثلا لتحديد مضمون النــصّ
كما سيأتي.
أمّا بالنسبة للقانون التجاري فنظرا للمكانة المتميّزة للعرف في هذا القانون فإنّ هذه القـاعدة قــــد
تستبعد أصلا للسّماح لقاعدة عرفية بمخالفة قاعدة تشريعية كـما سـيأتي. كما تجدر الإشـارة إلى أنّ
القواعد العرفية تتمتّع بمكانة خاصّة في مجال القانون الدّولي،و لكن يتعلّق الأمر هنا بالعرف الدّولي.

العرف المساعد للتّشريع.
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما
يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد
اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب
العرف
دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التي تقرّر
أنّ العقد لا يقتصر على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب بل يتناول أيضا
ما هو من مستلزماته وفقا للقانون،و العـرف،و العدالة بحسب طبيعة الالتزام
( م 107 من القانون المدني )،و هكذا يمكن الاستعانة هنا بالــعرف لتحديد
المقصود بعبارة " مستلزمات العقد "، و نفـس الأمر بالنّسبة للعيوب التـّي
يتضـمنّها المؤجـرّ،و مسؤولية البائع عن النّقص في مقدار المبيع التّي
تحدّد بحسب ما يقضي بــــــه


العرف (المادّة 365 ف1من القانون
المدني ) كما يكون للعرف أيضا دور في الكشف على القصد عند المتعاقدين، و
هكذا يحيل القانون على العرف للاسترشاد به من طرف القاضي للتعرّف على نيّة
المتعاقدين مثلا في المادّة 111 ف2 من القانون المدني التّي تنّص على أنّه
" إذا كان هـناك محلّ لتأويل العـقد فيجـب البحث عـن الـنيـّة المشتركة
للمتعاقدين دون الوقوف عند المـعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك
بطبيعة التّعامل، و بما ينبغي أن يتوافر من أمانة،و ثقة بين
المتعاقدين،وفقا للعرف الجاري في المعاملات ".

أساس القوّة الملزمة للعرف.
طرحت في الفقه الإسلامي مسالة الأساس الذي يستمّد منه العرف قوّته الإلزامية، و اقترحت في هذا
الصدد
عدّة نظريات من بين هذه النظريات تلك التّي تبني إلزام العرف على إرادة
المشرّع، و لكن سبق العرف للتّشريع كاف لدحض هذه النّظرية، و هجرها،و
البحث عن أساس آخر.و هكذا أوجد الفقـــه أساس الضّمير الجماعي باعتبار أنّ
الــــــقانون استنادا إلى المذهب التّاريخي ينشأ،و ينمو في ضــمير
الجماعة، و العـرف أفــــضل وسيلة للتّعبير عن ذلك، و الكشف عنه
مباشرة.لكن إلى هذا الحدّ يكون المذهب التّاريخي قد أسهم في بيان العناصر
المكونّة للعرف، و خاصّة العنصر المعنوي دون ينـــــفذ إلى جوهر أساس
إلزام العرف لغموض الفكرة المبنيّة عليها أصلا النظرية التّاريخية.
اقترح كذلك أساس آخر هو الأساس القضائي، بمعنى أنّ العرف يأخـذ قوّته الإلـزامية بعـد أخذ
المحاكم
به، و لا شكّ أنّ هذه الفكرة لها ما يبــررّها في نظام السّوابق القضائية
(النظام الإنجليزي )، و لكن يكفي الرّجوع إلى إلزامية القواعد العرفية
المهنية لدحض هذه النظرية التّي لا تستقيم أيضا مــن زّاوية كون القضاء
يطّبق القانون الذي يسبق إلزامه كلّ ما هنالك أنّ القضاء يمكن أن يساعد في
تحديد مضمون العرف، و تدعيم قوّته الإلزامية، و هكذا ينتهي الرأي الغالب
إلى أنّ للعرف قوّة إلزامية ذاتية معترف بها من السّلطة العامّة ( م 1 ق
مدني ).




*المبحث الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .
ذكر المشرّع الجزائري في-المادّة الأولى من القانون المدني- مبادئ القانون الطّبيعي، و قــــواعد العدالة
كمصدر
يــمكن أن يلجأ إليه القاضي عندما لا يجد قــاعدة يطّبقها لا في
التّـــشريع،و لا في المصدرين الاحتياطيين المدروسين سابقا؛ أي مبادئ
الشّريعة الإسلامية،و العرف.

- المطــــلب الأوّل: المقصود بمبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
إنّ القانون الطّبيعي فكرة يسودها غموض كبير منذ نشأتها القديمة حيث كانت تعني نــــوعا من
إسقاط التوازن المثالي للطّبيعة على الحياة الاجتماعية،ممّا يضمن سيادة مبدأ سامي للعدالة،و مـن
ثمّ يقترن القانون الطّبيعي دائما بفكرة العدالة.
كما أنّ القانون الطّبيعي يقصد به تلك القواعد المثلى في المجتمع،كالقيم الإنسانية المتعلّقة بالـــخير،
و
الشرّ،و هناك مـن عرّفها أنّـها مجموعة المبادئ العليا التّي يسلّم العـقل
الإنساني السّـليم بضرورتها في تنظيم العلاقات بـين الأفراد داخل المجتـمع
الإسلامي، أمّا قواعد العدالة فهي تلك الفكرة المرنة،و التّي يختلف
مفهومها من شخص إلى آخر.
و من بـين المـبادئ المستعملة من قواعـد العدالة حماية حقوق الإنسان، و حماية الملكية الأدبية،
و الفنيّة، و عدم التعسّف في استعمال الحقّ.
- المطــــلب الثاني:
المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .
لكي نفهم المقصود بإحالة المشرّع على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة،لابدّ من التــــــّذكير
بالكيفية التّي دخل فيها القانون الطّبيعي التّقنيات، و أخذ الصّبغة الرّسمية فيها.
لقد سبقت الإشارة إلى أنّ القانون الطّبيعي يعتبر المصدر المادّي الأسـاسي للـــــــقانون الوضعي، إذ
يستلهمه المشرّع من مبادئه العامّة لوضع القواعد التّفصيلية لهذا الأخير، و هي التّي يطبّقها القاضي.
و لكن ما دور مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة بالنّسبة للقاضي ؟


يتبيّن من قراءة أوليّة للمادّة الأولى من القانون المدني أنّ المشرّع قد رتّب مبادئ القانون الطّبيعي،
و قواعد العدالة في المرتبة الثالثة من بين المصادر الرّسمية الاحتياطية، و لكن سرعان ما يتبيّن مـن
قراءة تحليلية، و تّاريخية لهذا المصدر الاحتياطي للقانون أنّ المشرّع ما كان يقصد بالإحالة إليــــه
اعتباره حقيقة مصدرًا رسميًّا احتياطيًّا، و لكن مجرّد مصـدر مادّي يستعـين به القاضي في إيــــجاد
الحلّ للنّزاع المعروض عليه حينما لا تسعفه في إيجاد هذا الحلّ، المصادر الأصلية، و الاحتيـاطية.

فمن زاوية تحليلية لفكرة القانون الطّبيعي يلاحظ أنّه على خلاف المصادر الاحتياطية الأخـــــــرى
لا يتضمنّ هذا المصدر الأخير قواعد دقيقة محدّدة قابلة للتّطبيق، إذ هو من المبادئ، و القيّم المثـالية
التي تقوم بها البشرية جمعاء؛ فالقاضي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبّقها هنا، و إنّما يعتمد عل هذه
المبادئ المثالية،و يضع نفسه في مكان المشرّع،و ينشئ قاعدة من هذه المبادئ،و يطبّـــقها على النّزاع
المعروض عليه،لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلّها للنّزاع الذي وضعت من أجــل حلّه؛فالقاضي
يطبّق القانون،و لا ينشئه،و ممّا يؤكدّ هذه الفكرة أنّ الفقهاء بما فيهم كبار أنصار القـــانون الطّبيعي
لم ينظروا أبدا إليه كمجرّد قانون يتضمنّ مبادئ عامّة موّجهة للحلول العادلة التي يستــخلصها من
هذا القانون المشرّعون حسب الوضع الاجتماعي الذي يريدون تنظيمه، فلا يمكن إذن تصّور أن يكون
القانون الطّبيعي مصدرا رسميا للقانون، بل مصدرًا احتياطيًّا له.

- المطــــلب الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

-
إننّا نرى أنّ نصّ المادّة الأولى من القانون المدني على إحالة القاضي إلى
مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة ليس له ما يبرّره،ذلك أنّ هذه
المادّة تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الرّسمي الأوّل بعد
التشريع،و مبادئها هي الأدّق،و الأكثر انضباطا،لكن مبادئ القانون الطبيعي،
و قواعد العدالة تنوب عنها، و المستخلص أنّ التشريع أصل يحيل إليها.
** الخاتمة:

و في ختام ما عرضناه في بحثنا هذا، يتلّخص لنا في الأخير أنّ المصادر
الرّسمــية للقانون التي تمّت دراستها سابقا ليست كافية،و القاضي يجب عليه
فصل النّزاع المعروض عليه، و ذلك باللّجوء إلى المصادر الاحتياطيّة
للقـانون، بـدءًا بالشّريعة الإسلاميـة،ثمّ العـرف، و آخِرُها مبادئ
القانون الطّبيعي و قـواعد العدالـة،نظرا للدّور الكبير الذي تلعبه في حال
قصور التشريع.و قـــد حاولنا جـهدنا أن نعطي لكلّ مصــــدر من المصادر
الاحتياطية حقّه في الشّرح، و التّفصيل،على ضـوء ما وجدناه في المصادر، و
المراجع القانونية التي بحثنا فيها، لذا نرجو أننّا وفّقنا،و وضحنّا، و لو
جزءا بسيطا من موضوع بحــثنا، و إن لم نـحقّق ذلك فحسبنا أننّا حاولنا،و
تبارك ذو الكمال سبحانه جلّ و على ،عليه توّكلنّا، و استعنا،و استهللنا
عرضنا،و بحمده نختمه، و سلام على إمام الهادين، و على الأنبياء، و
المرسلين،و الصّحابة أجمعين.

******************************
مصادر البحث، و مراجعه:

 الأستاذة / محمدّي زواوي فريدة مدخل إلى العلوم القانونية ،( ص 06 ).
__________________________________________


 الأستاذ الدكتور / زعلاني عبد المجيد المـدخـل لـدراسـة الــقــانــون
- النظرية العامّة للقانون – ،(ص 75 ).
___________________________________________

 الدكتور / بلحاج العربي" أستاذ محاضر بمعهد الحقوق – جامعة وهران -"
 المدخل لدراسة التّشريع الإسلامي،( ديوان المطبوعات الجامعية).

__________________________________________

 الدكتور / جعفور محمد سعيد مدخل إلى العلوم القانونية-الوجيز في نظرية القانون- ، ( الطبعة الثالثة عشر: دار هومه).
__________________________________________


الدكتور / بو الشعير سعيد القانون الدستوري،و النظم السياسية
المقارنة-النظرية العامّة للدولة و الدستور- ج01 ،( الجزائر: المؤسسة
الوطنية للكتاب:1992).







 

مساحة إعلانية
قديم 2011-11-22, 07:30   رقم المشاركة : 2
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي

سسسسسسسسسسسسسسسسسسسلام عليكم يتبع







الأعضاء الذين قالوا بارك الله فيك/ شكراً لـ sarasrour على المشاركة المفيدة:
قديم 2011-11-22, 14:52   رقم المشاركة : 3
معلومات العضو
علال92
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









علال92 غير متواجد حالياً


افتراضي

بارك الله فيك







قديم 2011-11-22, 19:28   رقم المشاركة : 4
معلومات العضو
mimou2011
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









mimou2011 غير متواجد حالياً


افتراضي

ختي ربي يخليك لينا ويعطيك ألف عافية







قديم 2011-11-22, 22:04   رقم المشاركة : 5
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي

سلام عليكم لا شكر على واجب







قديم 2011-11-22, 22:11   رقم المشاركة : 6
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي

المصادر الرسمية و المصادر الاحتياطية للقانون

- مـــــقدمة
المبحث الأول : المصادر الرسمية للقاعدة القانونية.
المطلب الأول : التـــشريع الأساسي أو الدستور.
• الفرع الأول : الدستـــور الجـــــــزائري
• الفرع الثاني : طــــرق وضع الدســــــاتير
• الفرع الثالث : طــــرق تعديل الدســــــاتير
• الفرع الرابع: طــــريقة تعديل الدستور الجزائري .
المطلب الثاني : القانـــــــــون .
•الفرع الأول : المقصـــــــــود بالقانـــــون أو القوانين العاديــــة .
•الفرع الثاني : مـــــراحل إعداد التشريع العادي
المطلب الثالث : التشــــريعات الاســتثنائية .
المطلب الرابع :التشريعــــات التفـويضية .
المطلب الخامس: التشريعـــات الفــرعية .
• الفرع الأول : اللـــوائح التنظـيميــة.
• الفرع الثاني : لـــــوائح الأمــن والشــرطة
• الفرع الثالث : اللــــــوائح التنفيذيـــــة.
المبحث الثاني : المصادر الاحتياطية للقانون .
* المطلب الأوّل : الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون .
• الفرع الأوّل: مـــفــــهــــوم الــــشــــريــعـــة الإسـلامـية لـغــة، و اصــطـلاحـا.
• الفرع الثاني: التفرقة بين الفقه الإسلامي، و مبادئ الشريعة الإسلامية.
• الفرع الثالث: مــصــادر الأحــكــام الــشــرعــيــة الــمــتّــفــق عـــلـــيـــهــــا.
• الفرع الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر الـــقانون
الـجـزائـري .
*المطلب الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.
• الفرع الأوّل: مـــــفــهــوم الـــعـــرف، و أقـــســـامــه.
• الفرع الثاني: مــــزايــا الـــعــــرف، و عــيـوبـــه. الفرع الثالث: أركــــــــــان الـعــرف.
• الفرع الرابع: دور العرف، و أساس القوّة الملزمة له.
*المطلب الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
• الفرع الأوّل: الـمـقــصــود بمــبادئ الــقانون الــطّـــبيعـي، و قـواعـد الــعــدالـة.
• الفرع الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة.
• الفرع الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قــواعد العدالة.
- الخــــاتمــة.


مقدمة :
بسم الله عليه نستعين، و سلام على نبيّيه، و الصلاة على حبيبه الصادق الأمين أمّا بعد..

في تعريف القانون تبين لنا أنه يتكون من مجموعة قواعد قانونية التي هي تكون، بدورها ، النظام القانوني للدولة ويعني بذلك القانون الوضعي أي مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في الدولة ، أي القواعد التي تقرها الدولة. فهذه الفكرة الأخيرة تطرح سؤال : من هو مصدر القاعدة القانونية ؟.
فالمصدر، لغة ، يقصد به " الأصل " ، أما مصدر القانون كلمة لها عدة استعمالات حسب الهيئة التي تصدر عنها القاعدة القانونية : حيث أنه تصدر القاعدة القانونية عن سلطات متعددة ، فهذه السلطات البعض منها يعد القواعد القانونية مباشرة ويفرض احترامها، والبعض الآخر يكتف بتطبيق هذه القواعد وبتفسيرها.
إذ يوجد نوعان أساسيان لمصدر القاعدة القانونية:
مصادر أصلية ومصادر احتياطية أو تفسيرية.
فيا ترى فيما تتمثل المصادر الرسمية و المصادر احتياطية للقانون ؟
المبحث الأول : المصادر الرسمية للقاعدة القانونية.

يقصد بالمصادر الأصلية للقاعدة القانونية تلك المصادر الرسمية التي يلتزم بها كل شخص سواء كان عمومي أو خاص . وبصفة أدق فهذا التشريع هو القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة.
والتشريع بهذا المفهوم يقصد به أنواعا ثلاثة على درجات متفاوتة من الأهمية وتفسير ذلك أنه يقصد بالتشريع كلا من الدستور وهو التشريع الأساسي للدولة ، ثم التشريع العادي وهو القانون الذي يصدر من السلطة التشريعية ( م.و.ش+ م.أ. ) ، ثم التشريع الفرعي أي المراسيم والقرارات واللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على قوانين تحولها حق إصدارها.
المطلب الأول : التشريع الأساسي أو الدستور.

الدستور هو التشريع الأساسي أو التأسيسي للدولة ، فهو قمة التشريعات فيها ويتميز بخاصيتي الثبات والسمو ويتضمن القواعد الأساسية والمبادئ العامة التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ، ويحدد الهيئات والمؤسسات العامة واختصاصاتها وعلاقاتها ببعضهما ، وينص على حريات الأفراد وحقوقهم في خطوط رئيسية عريضة ، ومنه تأخذ كافة القوانين الأخرى ، مستوحية مبادئه وأحكامه التي لا يجوز لأي قانون أن يخالفها.
وأما الثبات يعني أن الدستور لا يتغير ولا يتعدل إلا في مناسبات قومية كبرى ولا يحدث ذلك إلا في فترات زمنية متباعدة ، في حالات التغييرات الجوهرية في شكل الدولة أو هيكلة مؤسساتها العامة أو تبديل نظام الحكم أو النظام الاقتصادي فيها(1).
أما السمو يعني أنه يعلو على باقي قوانين الدولة ولا يجوز لأي قانون آخر أن يتضمن نصوصا تخالف المبادئ والقواعد الأساسية التي ينص عليها الدستور عادة ، وإلا اعتبر ذلك القانون المخالف له باطلا أي غير دستوري.
الفرع الأول : الدستور الجزائري :

صدر أول دستور جزائري الذي عمل به فعلا ، بالأمر رقم 76-97 في 22 نوفمبر 1976 بناء على موافقة الشعب الجزائري على مشروع الدستور المقترح من طرف جبهة التحرير الوطني ، بعد الإعلان الرسمي عن النتائج النهائية للاستفتاء في 19 نوفمبر 1976 . ثم عدل هذا الدستور في سنة 1989 ، ومرة ثانية في نوفمبر .1996
ويتكون الدستور الحالي من 182 مادة موزعة على أربعة أبواب وكل منهما مقسم إلى عدة فصول.
الباب الأول : يتضمن النصوص المتعلقة بالمبادئ الأساسية لتنظيم المجتمع الجزائري ويشمل خمسة فصول، وهي:
الفصل الأول : في الجزائر.
الفصل الثاني : في الشعب.
الفصل الثالث : في الدولة.
الفصل الرابع : في الحقوق والحريات.
الفصل الخامس : في الواجبات.
الباب الثاني : في تنظيم السلطات.
الفصل الأول : في السلطة التنفيذية .
الفصل الثاني : في السلطة التشريعية.
الفصل الثالث : في السلطة القضائية.
الباب الثالث : في المراقبة والهيئات الاستشارية.
الفصل الأول : في المراقبة.
الفصل الثاني : في الهيئات الاستشارية.
الباب الرابع : في التعديل الدستوري.
الفرع الثاني : طرق وضع الدساتير(1).

تختلف الدول في طريقة إصدار دساتيرها ، وذلك بحسب ظروف كل دولة وبحسب الطرق التي أتبعت في إصدارها من الناحية الشكلية ، وطرق إصدار الدساتير هي خمسة:
أ / المنحة : يصدر الدستور في شكل منحة عندما يرى الملك أو السلطان وهو صاحب السيادة المطلقة في دولة معينة ، أن يتنازل عن بعض سلطاته لأفراد شعبه أو لبعض الهيئات الشعبية،فيصدر قانونا أساسيا يحد من بعض سلطاته ويمنحها لرعاياه. الدستور المصري في سنة 1923 . ملك فؤاد.
ب / التعاقد : يجتمع السلطان مع بعض الأفراد الذين يمثلون الشعب ويتفقون فيما بينهم على أن يتنازل الملك أو السلطان عن بعض سلطاته لصالح الشعب.
ج / الجمعية التأسيسية : ينتخب الشعب عددا من أفراده فيجتمعون في شكل لجنة أو جمعية أو هيئة ويراد بهم وضع دستور للدولة ، وما تقرره هذه الجمعية يصبح دستورا واجب النفاذ.
د / الاستفتاء : تقوم هيئة أو لجنة سواء إن كانت تشريعية أم تنفيذية أم سياسية تعينها الحكومة القائمة لتقوم بوضع النصوص الدستورية في شكل مشروع للدستور ويعرض المشروع على الشعب ليبدي رأيه فيه عن طريق الاستفتاء.
هـ / الطريقة الخاصة : تجمع هذه الطريقة بين مزايا الطريقتين السابقتين ، بمعنى أن الجمعية التأسيسية التي يختارها الشعب تضع مشروع الدستور ولكنه لا يصبح دستورا نافدا إلا بعد موافقة الشعب عليه في استفتاء عام.
الفرع الثالث : طرق تعديل
تنقسم الدساتير من حيث تعديلها إلى نوعين : مرنة وجامدة
أ ـ الدساتير المرنة : وهي التي يمكن تعديل نصوصها بالإجراءات التي تعدل بها القوانين العادية.
ب ـ الدساتير الجامدة : وهي التي يشترط لتعديلها اتحاد إجراءات خاصة ، ومنها اشتراط أغلبية كبيرة لاقتراح التعديل ، أو لإقرار ذلك التعديل.
الفرع الرابع: طريقة تعديل الدستور الجزائري :

نص الدستور على طرق تعديله في المواد 174 إلى 178لرئيس الجمهورية اقتراح تعديل الدستور.
لثلاثة أرباع الغرفتين للبرلمان الحق في اقتراح تعديل الدستور.
لرئيس الجمهورية الحق في التعديل المباشر للدستور دون وضع مشروع التعديل إلى استفتاء شعبي كما هو الحال في النقطتين السابقتين ، ولكن هذا بعد موافقة ثلاثة ارباع من الغرفتي البرلمان .
وأخيرا نص الدستور على أن رئيس الجمهورية يصدر القوانين المتعلقة بتعديل الدستور .
المطلب الثاني : القانون(1).

الفرع الأول : المقصود بالقانون أو القوانين العادية .

يقصد بالقانون أو القوانين العادية ) كل التشريعات التي يطلق عليها لفظ المدونة ، أو لفظ التقنين ، أو القانون ، والذي تقوم عادة بوضعه السلطة التشريعية ( البرلمان في الدولة وهذا في شكل نصوص تنظم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجالات الاجتماعية المختلفة مثل : القانون المدني ، قانون الأسرة ، قانون العمل، قانون العقوبات ،القانون التجاري ، قانون الانتخابات ، قانون الخدمة الوطنية...
ويطلق عليها القوانين العادية ، أو التشريعات العادية ، أو التقنيات الرئيسية لتمييزها عن القانون الأساسي والقرارات التنفيذية واللوائح التي ( décret ) والمراسيم ، ( ordonnance ) أي الدستور من ناحية، وعن الأوامر تضعها السلطة التنفيذية والتي يعبر عنها بالتشريعات الفرعية أو الثانوية من ناحية أخرى . لما كان وضع القوانين العادية كقاعدة عامة من اختصاص السلطة التشريعية في الدولة فمن البديهي أن يختص به البرلمان ( المجلس الشعبي الوطني ومجلس الأمة ) وذلك بحسب المادة 98 من الدستور الذي يتضمن أن يمارس السلطة التشريعية البرلمان الذي هو يُعدُ القانون ويصوت عليه.
الفرع الثاني : مراحل إعداد التشريع العادي .

فالتشريع العادي يمر عادة بعدة مراحل إجرائية وهي:
أـ مرحلة الاقتراح : يقصد بها أن يتقدم المجلس الشعبي الوطني أو الحكومة بعرض فكرة عن مشكلة تهم الأشخاص أو الدولة وتحتاج إلى تنظيم قانوني ، حيث تنص المادة 119 من الدستور على أن " لكل من رئيس الحكومة وأعضاء المجلس الشعبي الوطني حق المبادرة بالقوانين. "
وعادة يطلق على اقتراح النواب ( 20 نائب على الأقل) إسم " اقتراح قانون " ، ويطلق على اقتراح
الحكومة إسم " مشروع قانون " . والفارق الوحيد بينها هو أن الاقتراح بقانون يحال إلى لجنة الاقتراحات بالمجلس لكي تصوغه في شكل قانوني لأن أغلب أعضاء المجلس لا تتوافر لديهم خبرة المصايغة القانونية أما المشروع بقانون المقدم من طرف السلطة التنفيذية فيحال مباشرة إلى المجلس ولكن بعد فتوى مجلس الدولة.
ب ـ مرحلة التصويت : عند إحالة الاقتراح إلى المجلس فإنه يعرض على لجنة متخصصة من لجان المجلس لتقوم بدراسته وكتابة تقرير عن محتواه وغايته وتوصي بعرضه على المجلس لمناقشته.__
ثم يعرض الاقتراح على المجلس الشعبي الوطني لمناقشته مادة بمادة حيث يجوز إدخال بعض التعديلات عليه . وبعد المناقشة والتعديل يعرض على المجلس الشعبي الوطني للتصويت عليه ، وعند الإقرار يحال الاقتراح 4 أعضائه ( م. 120 دستور.). / على مجلس الأمة للتصويت عليه بأغلبية 3
ج ـ مرحلة الإصدار : بعد موافقة البرلمان على نص الاقتراح ، يحال ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ليصادق عليه ومع ذلك لا يكون لهذا القانون نافذ المفعول إلا بإصداره . ويقصد بالإصدار أن يقوم رئيس الجمهورية بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها ويوجب عليهم فيه تنفيذ ذلك القانون على الواقع حيث أن السلطة التنفيذية مستقلة عن السلطة التشريعية التي لا تملك حق إصدار أوامر إلى رجال السلطة التنفيذية.
د ـ مرحلة النشر : بعد كل هذه المراحل التي مر بها القانون ، يلزم لسريانه أن يمر بمرحلة النشر.
فالنشر إجراء لازم لكي يصبح القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص ، ولن يكون كذلك إلا بإعلانه للعامة ، وذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية ، وبمجرد نشره يعتبر العلم به مفروضا ، حتى بالنسبة لمن لم يطلع عليه أولم يعلم به .
وحسم المشرع هذا الأمر بقاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة ( 04 ) من القانون المدني بقولها :
"تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية".
" تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها وفي النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة" .
ملاحظة : تترتب من جراء هذه المادة الرابعة ( 04 ) قاعدة عامة وهي : " الجهل بالقانون ليس عذرا " ومعنى ذلك أنه لايجوزلأي شخص أن يعتذر عن مخالفته للقانون بعدم علمه بصدورها.
أما بخصوص إنهاء العمل بقانون ،يتم هذا عن طريق الإلغاء ، أي إزالة نص قانوني للمستقبل وذلك باستبداله بنص قانوني جديد يتعارض معه صراحة أو ضمنا
المطلب الثالث : التشريعات الاستثنائية.

في حالة الضرورة الملحة يقرر رئيس الجمهورية حالة الطوارئ أو الحصار ويتخذ كل التدابير اللازمة لاستثبات الوضع ( م. 91 دستور.)
وإذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم ... يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية في اجتماع للهيئات العليا للدولة ، أي بعد استشارة رئيس البرلمان ( المجلس الشعبي الوطني + مجلس الأمة ) والمجلس الدستوري وبعد الاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن ومجلس الوزراء . وتحول الحالة الاستثنائية لرئيس الجمهورية أن ُتَتخذ الإجراءات الاستثنائية التي تستوجبها المحافظة على استقلال الأمة والمؤسسات الجمهورية ( م. 93 دستور(1)..)
وفي حالة الحرب يوقف الدستور ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات( م. 96 دستور.)
ومفاد هذه النصوص أن رئيس الجمهورية يباشر بنفسه السلطة التشريعية في كل هذه الحالات وتكون له بالتالي سلطة وضع القوانين وإقرارها وإصدارها.
المطلب الرابع :التشريعات التفويضية.

كما نشير إلى أنه في حالة شعور البرلمان أو فيما بين دورة وأخرى من دورات البرلمان يجوز لرئيس الجمهورية أن يشرع بإصدار أوامر تعرض على البرلمان في أول دورة مقبلة م. 124 دستور.. ومفاد ذلك أن الدستور يفوض رئيس الجمهورية في إصدار أوامر تكون لها قوة القانون وهذا في فترات غياب السلطة التشريعية عن العمل ، ويجب أن تقدم هذه الأوامر ساقة وباطلة الاستعمال. وتعتبر هذه الأوامر الأخيرة لرئيس الجمهورية من التشريعات التفويضية.
المطلب الخامس: التشريعات الفرعية

يطلق على التشريع الذي يصدر من السلطة التنفيذية في الظروف العادية ، الذي يصدر من السلطة التشريعية كمبدأ عام ،أو من رئيس الجمهورية كتشريع تفويضي.
وتكون هذه التشريعات الفرعية في شكل لوائح تنفيذية لا تفترق عن القانون الصادر من السلطة التشريعية لأنها قواعد اجتماعية عامة ومجردة وملزمة لجميع الأشخاص المخاطبين بها الذين تنطبق عليهم الشروط الموضوعية التي تنص عليها اللائحة بناء على قانون.
ويختلف القرار اللائحي عن القرار الفردي الذي يتعلق هو بشخص معين بذاته ( كتوظيفه في عمل) كما يختلف القرار اللائحي عن القرارات التنظيمية التي تتعلق بأفراد معينين أو أشخاص معينين (كفتح محلات تجارية) أو بتنظيم حالة معينة وموقف (تنظيم المرور في الشارع ) وتعتبر هي كلها إدارية.
أما اللوائح التنفيذية وما في حكمها فيمكن حصرها في ثلاثة أنواع ،هي اللوائح التنظيمية ، واللوائح التنفيذية، ولوائح الأمن والشرطة.
الفرع الأول : اللوائح التنظيمية.

يقصد بها اللوائح والقرارات والأوامر التي تصدرها السلطة التنفيذية باعتبارها صاحبة الاختصاص في وضع القواعد العامة لتنظيم المرافق العامة التي تديرها أو تشرف عليها الدولة.
وتستند السلطة التنفيذية في إصدارها إلى نص دستوري يجيز لها ذلك ومثلها ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 125 من الدستور بقولها : " يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون".
وهذه المسائل المخصصة للقانون ( أي البرلمان) تنص عليها المادة 122 و 123 من الدستور.
ويقوم رئيس الجمهورية بعمله التشريعي عن طريق المراسيم الرئاسية ( م. 77 ف. 6 وم. 77 78 دستور.) ومن المعلوم أن رئيس الجمهورية لا يباشرها بنفسه بل يضطلع بها رئس الحكومة ، ( م. 87 دستور : كتعيين أعضاء الحكومة ،ورؤساء الهيئات الدستورية ،الصلاحيات المنصوص عليها في المواد : 77 78 9193 إلى 95 97 124 126 127 و 128 )، وبدوره قد يضطلع بها رئس الحكومة كل وزير حسب اختصاصه قرار وزاري أو قرار مشترك.
الفرع الثاني : لوائح الأمن والشرطة
يطلق عليها لوائح الضبط أو لوائح البوليس ، ويقصد بها تلك القواعد التي تضعها السلطة التنفيذية بغرض صيانة الأمن والسكينة والصحة وتمثلها لوائح تنظيم المرور ولوائح المحلات العامة ، ولوائح مراقبة الأغذية ، ولوائح المحافظة على الصحة العامة....
وتصدر هذه اللوائح من رئيس السلطة التنفيذية أو من رئيس الحكومة أو من الوزراء ، أو مديري إدارات الأمن والصحة .... كل في دائرة اختصاصه طبقا لنصوص دستورية.
الفرع الثالث : اللوائح التنفيذية.

لا يمكن للسلطة التنفيذية إصدار هذه اللوائح تلقائيا وإنما تقوم بإصدارها في حالة صدور قانون عادي وضعته السلطة التشريعية ونصت في ذلك القانون على تحويل الوزير المختص بإصدار اللائحة التنفيذية لذلك القانون ، لأنه أقدر على تفصيل القواعد العامة التي تضمنها القانون بحسب الواقع العملي الذي يدخل في اختصاصه.(1)
المبحث الثاني : المصادر الاحتياطية للقانون .
* المطلب الأوّل: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون.

تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الأوّل حسب ما جاء في ترتيب المادّة الأولى من القانون المدني الجزائري،فهي تعتبر مصدرا مادّيا،و رسميا في نفس الوقت،أضف إلى ذلك هي نظام شامل لجميع مجالات الحياة - الرّوحية، و الأخلاقية، و العملية – دون أن نفصّل بين أجزائها، و جوانبها المختلفة.
- الفرع الأوّل: مفهوم الشريعة الإسلامية لغة، و اصطلاحا

تستعمل كلمة الشريعة في ثمّ لغة العرب في معنيين:أحدهما الطّريقة المستقيمة؛ و من هذا المعنى قوله تعالى: " الجاثية جعلناك على شريعة من الأمر فاتبّعها، و لا تتبّع أهواء الذين لا يعلمون "
و الثاني هو مورد الماء الجاري الذي يُقصد للشُرب، و منه قول العرب:'' شرعت الإبل إذا وردت شريعة الماء لتشرب ''، شبهتها هنا بمورد الماء لأنّ بها حياة النّفوس، و العقول، كما أنّ في مورد الماء حياة للأجسام.
و أمّا في الاصطلاح الفقهي: فتطلق على الأحكام التّي شرّعها اللّه لعباده على لسان رسول مــن الرّسل، فسميّت هذه الأحكام بالشريعة لأنّها مستقيمة لا انحراف فيها عن الطّريق المستقيم؛ محـــكمة الوضع لا ينحرف نظامها، و لا يلتوي عن مقاصدها.أمّا الإسلامية:فهذه نسبة إلى الدّين الإسلامي الذي يستعمل في الاصطلاح الشّرعي؛ بمعنى الانقياد لأوامر الله، و التّسليم بقضائه، و أحكامه، و إلى العقائد الأهلية، و الأسس، و المبادئ للعقيدة الإسلامية، فالدّين، و الشّريعة، و الملّة بمعنى واحد.
- و من الشّريعة الإسلاميّة بمعناها الفقهي؛ اشتّق الشّرع، و التّشريع؛ بمعنى سنّ القواعد القانونية سواء عن طريق الأديان،و يسمّى تشريعا سماويا،أم كانت من وضع البشر،و صنعهم؛فتسمّى تشــريعا وضعيًّا.
.الفرع الثانـي: التفرقة بين الفقه الإسلامي،و مبادئ الشريعة الإسلامية .

فـالفقه هو الاجتهاد للتّوصّل إلى استنباط الأحكام الشرعية من الأدّلة التّفصـيلية،و هو الجانب العملي من الشّريعة،و قد نشأ تدريجيا منذ عصر الصّحابة نظرا إلى حاجة النّاس لمعرفة أحكام الوقائع الجديدة (1)، وظهرت عدّة مذاهب فقهية إلى أن انتهى الأمر إلى اســتقرار الأربعة مذاهب الرئيسية؛و هي:المذهب المالكي، و الحنفي، و الشافعي، و المذهب الحنبلي.و تتميّز هـذه المذاهب باختلافها في بعض الأحكام التّفصيلية.
أمّا بالنسبة لـمبادئ الشّريعة؛فهي الأصول الكليّة التّي تتفرّع عنها الأحكام التّفصيلية،فهي المبادئ العامّة التّي لا تختلف في جوهرها من مذهب لآخر،و هذا يعني أنّ النّظام القانوني في الشّريعة الإسلامية قائم على قواعد، و أحكام أساسيّة في كلّ الميادين، و أنّ نصوص الشّريعة الإسلامية أتـــت في القرآن،و السنّة بمبادئ أساسية،و تركت التفصيلات للاجتهاد في التّطبيق بحسب المصالح الزمنية، إلاّ القليل من الأحكام التّي تناولتها بالتفصيل كأحكام الميراث، و بعض العقوبات،و من ضمن المبادئ الأساسية في قسم الحقوق الخاصّة:
أ. اعتبرت الشّريعة الإسلامية كلّ فعل ضارّ بالغير موجبا مسؤولية الفاعل،أو المتسّبب، و إلزامه بالتعويض عن الضرر، و هذا المبدأ تضمنّه الحديث الشّريف:" لا ضرر، و لا ضرار ".
ب. مبدأ حسن النيّة في المعاملات،تضمنّه الحديث الشّريف:" إنّما الأعمال بالنيّات ".. مبدأ أنّ العقد ملزم لعاقديه،فقد تضمنّته الآية القرآنية: سورة المائدة يا أيّها الذين آمنوا أوفوا بالعقود " المتعاقدون أحرار في وضع شروطهم إلاّ ما يخالف النّظام العام،و الآداب العامّة،و هذا ما تضمنّه الحديث الشّريف: " المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ حراما، أو حرّم حلالا ".
- الفرع الثالث: مصادر الأحكام الشرعية المتّفق عليها.

لقد اتّفق جمهور المسلمين على الاستناد على أربعة مصادر؛وهي القرآن،السنّة،الإجماع، و القياس، و الدّليل على ذلك حديث معاذ بن جبل(رضي الله عنه)"الذي بعثه رسول الله(صلّى الله عليه،و سلم) قاضيا بالإسلام إلى اليمن، -فقال له الرّسول:كيف تقضي يا معاذ إذا عُرِضَ لك قضاء ؟-قال: أقضي بكتاب الله.-قال:فإن لم تجد في كتاب الله ؟-قال:فبسنّة رسول الله.-قال:فإن لم تجد في سنّة رسول الله.-قال:أجتهد برأيي،ولا آلو.أي لا اُقصّر في الاجتهاد.فضرب رسول الله(صلّى الله عليه،وسلّم) على صدره، و قال:الحمد لله الذي وفّق رسول الله لما يرضى الله، و رسوله".
و نتناول هذه المصادر بالتّرتيب، و بالتّفصيل الآتي:
أوّلا: القرآن الكريم
هو كتاب الله، نزل القرآن على النبيّ صلّى الله عليه،و سلّم، منّجمًا على مدى ثلاث، و عشرين سنة؛ فبعض الآيات صرّحت بالأحكام مباشرة، و حدّدتها تحديدا قاطعا، كآيات العبادات،و المواريث،و آيات تحريم الزنا،و القذف،و القتل بغير حقّ،و بعض الآيات لم يُعَيَّن المراد منـها على وجه التّحديد؛ فكانت محلّ الاجتهاد إذ لم يفصّل فيها، و جاءت بصيغة الإرشاد، والتّوجيه، كالآيات المتعلّقة بالمعاملات الماليّة،و حتّى التّي فصّل فيها اكتفت بالإرشاد، و التّوجيه، كآيات المداينة مثلا.
و قيل في تبرير هذا أنّ هذه الآيات خاصّة بمعاملات تتغيّر بتغيّر الظروف،و تطوّر الزّمن، لذلك اكتفى القرآن فيها بالقواعد الكليّة حتّى يكون النّاس في سعة من أمرهم.
و الذي يتصدّى لاستنباط الأحكام الشّرعية من القرآن الكريم لابدّ أن يعرفه كلّه،و هو أكثر من ستّة آلاف آية منها ما نسخ،و منها ما عدّلت أحكامها،و لم يختلف الفقهاء في نسخ القرآن،و لكنّهم اختلفوا في نسخ القرآن بالسنّة.فقد أجاز فقهاء المذهب الحنفي ذلك،و رأوا أنّ آية المواريث التّي جاء
كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصيّة للوالدين، وفيها : ا ، قد نسخت بحديث رسول الله (صلّى الله عليه،وسلّم): لأقربين بالمعروف حقّا على المتّقين. "لا وصيّة لوارث "، لكن جمهور الفقهاء لا يتقّبلون نسخ الكتاب ما ننسخ من آية،أو نسنّها نأت بخير بالسنّة،و لو كانت متواترة (1) لـقوله تعالى: . "منها، أو مثلها ألم تعلم أنّ الله على كلّ شيء قدير " .
ثانيا: السنّة
السنّة هي ما صدر عن قول عن رسول الله(صلّى الله عليه، و سلّم) فتسمّى سنّة قولية،و قد تكون فعلية؛و هي ما تستخلص من أفعال الرّسول (صلّى الله عليه،و سلّم)،و لا بدّ من تحليل القول، و الفعل،و دراسة المصدر هل هو مقبول، أو لا. و قد تكون السنّة تقريرية، و هي أن يسكت الرّسول عن عمل،أو قول، و هو حاضر، أو غائب بعد علمه به.و قد يبدي الرّسول موافقته، أو يظهر استحسانه له(2) ، و هناك من يزيد عن سبعة آلاف حديث تتطّلب من المجتهد قدرا من النّباهة، و قد اختلفت المذاهـب في الأخذ بالأحاديث وفقا للثقة في الرّاوي،و الصّفات التّي يجب أن تتوافر فيه.
ثالثا: الإجماع
إنّ الحاجة المّاسة إلى الحكم في القضايا الجديدة في عصر الصّحابة بعد وفاة النّبي(صلّى الله عليه،و سلّم) أدّت إلى نشأة فكرة الإجماع عن طريق الاجتهاد الجماعي.ّ
و الإجماع عند جمهور الفقهاء؛هو اتفّاق المجتهدين من اُمّة محمد(صلّى الله عليه،و سلّم)بعد وفاته في عصر مـن العـصور على حكم شرعي (1)، و هنـاك من يرى ضرورة اتـفّاق جميع المجتهدين لـقول الرّسول(صلّى الله عليه، و سلّم): " لا تجتمع أمّتي على ضلالة "، و يذهب بعض الفقهاء إلى أنّه يكفي إجماع أكثر المجتهدين، و يستدّلون بقول الرّسول(صلّى الله عليه و سلّم):" أصحابي كالنّجوم بأيّهم اقتديتم،اهتديتم ".و الإجماع عند جمهور الفقهاء هو اتفّاق جميع المجتهدين.
و يرى الأستاذ أبو زهرة أنّه بعد إجماع الصّحابة الذي كان متواترا،
فهذا نصّ عن الخمر،و الحكم هو تحريمه،و العلّة من تحريمه هي الإسكار،و كذلك هو الضرر الغالب إذ يقول سبحانه،و تعالى : . يسئلونك عن الخمر،و الميسر قل فيهما إثم كبير،و منافع للنّاس" فيمكن بهذا إلحاق النّبيذ بالخمر، و يعتبر النّبيذ فرعا، و يمكن الإلحاق به كلّ ما فيه ضرر غالب فيكون حراما. و القيّاس الصّحيح هو الذي لا يتعارض مع الكتاب، و السنّة بل يعدّ تطبيقا لهما.
الفرع الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر القانون الجزائري.

إنّ الشّريعة الإسلامية تعدّ مصدرا رسميّا للقانون الجزائري إذ تنّص المادة الأولى من القانون المــــدني على ذلك، فعلى القاضي إذا لم يجد حكما في التّشريع الرّجوع إلى مبادئ الشّريعة الإسلامية، و يقوم باستخلاصها من الكتاب، و السنّة، و الإجماع، و القيّاس، و ذلك باعتبار الشّريعة الإسلامية المصدر
الرّسمي الثاني بعد التّشريع.
و تعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا للقانون الجزائري، و المقصود بذلك أنّ المصدر المـــادّي، أو جوهر بعض نصوص القانون استمدّها المشرّع من مبادئ الشريعة الإسلامية، فيعدّ قانون الأسرة مستمّدا من الشريعة الإسلامية فيما يتعلّق بالزّواج، و الطّلاق، و الولاية، و الميراث، و الوصيّة، و الوقف،وتعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا لبعض نصوص القانون المدني منها حوالة الدّين،و كذلك استّمد القانون المدني الأحكام الخاصّة بتصرّفات المريض مرض الموت من الشريعة الإسلامية كما تعـدّ أحكام خيار الرؤية المعروفة في الشريعة الإسلاميّة مصدرا مادّيا للمادّة 352 مدني.و نظرية الظروف الطّارئة التّي نصّ عليها القانون الوضعي مأخوذة من نظرية العذر في الشريـعة الإسلامية، و إن كان يتـرّتب عليها فسخ العقد بالنّسبة لمبادئ الشريعة الإسلاميّة بينما يترّتب عليها تعديل الالتزامات مع بقاء العقد قائما بالنّسبة للقانون الوضعي.
و قد جعل المشرّع الجزائري القرض بفائدة بين الأشخاص باطلا وفقا للمادّة 454 من القانون المدني، و المصدر المادّي لهذا النّص هو الشريعة الإسلامية.
و يلاحظ أنّه إذا كانت الشريعة الإسلامية مصدرا مادّيا لبعض النّصوص التّشريعية، فذلك يعني أنّ القاضي ملزم بالنّـص التّشريعي،و لا يرجع إلى مــبادئ الشريعة الإسلامية إلاّ لمــساعدته على تفسير النّصوص المستمدّة منها.
*المطلب الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.

العرف هو ما ألّفه النّاس،و ساروا عليه في تصّرفاتهم،سواء كان فعلا،أو قولا،دون أن يصادم نصّا.
و هو يعتبر من أقدم مصادر التّشريع الإنساني، إذ أنّ البشرية بدأت بعادات، و أعراف جـعلت منها شريعة تحتكم إليها.و لا يزال العرف إلى يومنا هذا من أهمّ المصادر للقوانين (المادّة 1/2 من القــانـون المدني الجزائري ).و الشريعة الإسلامية حينما جاءت وجدت كثيرا من الأعراف في المجتمع العـربي،فأقرّت الصالح منها، و ألغت الفاسد من تلك العادات،و الأعراف.
و العرف الصحيح، كالمصالح المرسلة، يعتبر مصدرا خصبا في الفتوى، و القضاء، و الاجتهاد،فينبغي أن يراعي في كلّ من تشريع الأحكام، أو تفسير النّصوص.
و سنتعرّض لموضوع العرف في ما يلي :
- الفرع الأوّل: مفهوم العرف،و أقسامه.

العرف هو ما استقرّ في النّفوس، و تلّقته الطّباع السّليمة بالقبول، فعلا، أو قولا، دون معارضة لنصّ، أو إجماع سابق.
يفهم من هذا التّعريف أنّ تحقّق العرف يعتمد على عدد كبير من النّاس، اعتادوا قولا، أو فعلا تكرّر مرّة بعد أخرى حتّى تمكّن أثره من نفوسهم، و صارت تتلّقاه عقولهم بالقبول، و الاستئناس.و من ثمّ فإذا لم يكن الأمر المتعارف عليه شائعا بين أكثر النّاس لا يتكون به عرفا معتبرا، بل يكون من قبيل العادّة الفردية، و السلوك الشخصي.و العرف أصل أخذ به الحنفية، و المالكية في غير موضع النصّ،
و هو عندهم ما اعتاده النّاس من معاملات، و استقامت عليه أمورهم.و قال ابن العربي المالكي أنّ العرف دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام، و ربط به الحلال، و الحرام.و قد اتّخذ من قوله عليه السّلام: « ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند الله حسن ».و الذي مفاده أنّ الأمر الذي يجري عليه عرف المسلمين على اعتباره من الأمور الحسنة، يكون عند الله أمرا حسنا،و أنّ مخالفة العرف الذي يعدّه النّاس حسنا بشروطه المعتبرة شرعا، يكون فيه حرج، و ضيق، بقوله: « ما جعل عليكم في الدّين من حرج ». و من هنا، قال علماء المذهب الحنفي، و المالكي بأنّ الثابت بالعرف الصّحيح كالثابت بالنصّ الشّرعي-(1) ينقسم العرف إلى أربعة أقسام رئيسية :
*1 العرف اللّفظي(أو القولي) :
- هو اتّفاق النّاس على استعمال لفظ معيّن يخالف معناه اللّغوي لأنّه شاع بينهم استعماله، بحيث أطلق هذا اللّفظ فهم معناه العرفي دون معناه اللّغوي.كتعارف النّاس على إطلاق كلمة الولد على الذكر،دون الأنثى، مع أنّ الأصل اللّغوي يفيد شموله لهما ، و عدم إطلاق لفظ اللّحم على السمك، مع أنّ اللّغة لا تمنع ذلك(1) و إطلاق لفظ الدّراهم على النّقود الرّائجة في بلد ما،مع أنّ الأصل الـلّغوي يفيد النّقود الفضيّة المسكوكة بوزن معيّن.
*2 العرف العملي(أو الفعلي) :
- و هو اعتياد النّاس على الأفعال العادّية، أو المعاملات المدنية، أو التّجارية، و هو إمّا أن يكون معروفا لدى الجميع فيسمّى عامّا ( حيث تمّ التّعامل به لدى كافّة النّاس مثلا )، و إمّا أن يكون خاصّا ببلد معيّن، أو بحرفة معيّنة.كتعارف النّاس على تعجيل الأجرة قبل استيفاء المنفعة، أو تعارفهم على البيع بالتعاطي من غير صّيغة لفظية، أو تعارفهم على دفع مبلغ معيّن من المهر في الزّواج قبل الدّخول و غيرها من الأعراف العملية.
*3 العرف العامّ:
- و هو الذي ألّفه النّاس، و اعتادوه في كلّ البلاد في وقت من الأوقات، من حاجات، و لـــــوازم أصبحت جارية في أغلب الحاجات، كتعارف النّاس في الصّناعات، و الحرف التّجارية، و الجلوس في المقاهي دون تحديد المدّة،و دخول الحمّام دون شروط،و إقامة وليمة الزّفاف عند الزّوج،و غيرها.
*4 العرف الخاصّ:
- و هو الذي يتعارف عليه أهل بلد دون بلد، أو إقليم دون آخر، أو طّائفة من النّاس دون أخرى كتعارف التجّار على أنّ العيب ينقص الثمن في البيع، و تعارفهم على استعمال خيار الرؤية في البيع عن رؤية نموذج من البضاعة كلّها، و تعارف أهل بعض البلاد على تقسيم المهر إلى جزئين معجـّل،
و مؤجّل، و غيرها.
. الفرع الثاني: مزايا العرف، و عيوبه.

1 / مزايا العرف:
يرجع الفضل في إبراز أهميّة العرف، ومزاياه للمدرسة التّاريخية التّي تعطي الأولوية للعرف على التّشريع؛ إذ تبيّن أنّ العرف:
1 ـ يلائم،أو يوافق حاجات الجماعة،لأنّه ينشأ باعتياد النّاس عليه،فيأتي على قدر متـطلّـــبـات المجتمع باعتباره ينبثق من هذه المتطّلبات،فبظهور متطّلبات جديدة تنشأ أعراف جديدة تزول بزوال
هذه المتطلبّات.
2 ـ كما أنّه يوافق إرادة الجماعة أيضا باعتباره يصدر عنها،و ينشأ في ضمير الجماعة،فهو قانون أكثر شعبية من التّشريع لأنّ مصدره الشّعب، بينما التّشريع يصدر من السّلطة فيوافق إرادتها فقط،و قد سبق القول بأنّ القوانين إذا صدرت بهذا الشّكل لن تستمرّ طويلا.
3 ـ إنّ العرف قابل للتطّور وفقا لتطّور الظروف الاجتماعية، و الاقتصادية، فهو يـتـطّور بـتــطّــور
المجتمع،و يزول إذا زالت الحاجة التّي أدّت إلى ظهوره.
*2/ عيوب العرف (1):
*2/ عيوب العرف (1):
يمكن إبراز عيوب العرف في المسائل التّالية :
1 ـ العرف بطيء التّكوين، و كان يعتمد عليه في مرحلة كان فيها التطّور الاقتصادي،و الاجتماعي بطيئين، و لكن الآن مع سرعة تطّور المجتمع في جــميع المجالات لا يمــكن الاعتماد عـليه لتطــّور المجتمع في الحالات التّي تتطّلب السرعة.
2 ـ العرف متعدّد بل قد يكون محلّيا خاصّا بمنطقة معيّنة،ممّا يؤدّي إلى تعدّد القواعد القانــونية، بينما التّشريع موّحد يطّبق على الكّافة.لهذا يظلّ التّشريع أوّل مصدر للقـانون، و أهمّه، لأنّه يحقّـق وحدة القانون، و الأمن، و الاستقرار، إلى جانب كونه قابلا للتطّور بسرعة كلّما تطّلبت الأوضاع ذلك،فيتّم إلغاء التّشريع القديم، أو تعديله، و صدور تشريع جديد.
3 ـ إنّ القواعد العرفية مرنة، و عدم كتابتها يجعلها صعبة بحيث يكون من العسير ضبطها،بينما التّشريع يسهل ضبطه لكونه مكتوبا.
و لا تعني هذه العيوب أنّ العرف قليل الأهميّة، و لكنّه يعدّ أقلّ فائدة من التّشريع، و تـــظلّ له مكانته بحيث يعدّ المخرج العملي في حالة عدم وجود نصّ تشريعي إذ يرجع القاضي على العــرف الجاري،كما أنّ المشرّع يستعين بالعـرف في مسائل معيّنة لا عنه بصددها،إذ هناك مسائل تقـتـضي
طبيعتها أن تكون لها حلول متـنّوعة قابلة للتـغيير، و بفـضل عـدم تجميدها، أو تقـييدها بنصوص تشريعية تحول دون تطّورها المستمّر.
الفرع الثالث: أركان العرف.

للعرف ركنان:ركن مادّي،و ركن معنوي يميّزه عن العادّة الاتـّفاقية.
الركن المادّي:
و يتمثّل في اطّراد،أو تكرار سلوك النّاس في مسألة معيّنة بما يكفي لإنشاء عادة Usage تتوفرّ فيها شروط أساسيّة، و هي:
- أن تكون عامّة(Usage général) و يكفي أن تكون كذلك،و لو كان العرف محلّيا،أو مهنيا.
- أن تكون قديمة) (Usage ancien أي مضت على ظهورها مدّة كافية لتأكيد استقرارها. و تختلف هذه المدّة باختلاف البيئة،و هكذا تتحقّق الأقدمية للعادة التي تنشأ في البيئات التجارية لكثرة تكرارها في وقت أقصر مقارنة بالعادة التي تنشأ في بيئة زراعية.
- أن تكون العادة ثابتة (Usage constant) أي اتبعت بنفس الصورة منذ ظهورها بغير انقطاع.
الركن المعنوي:
هو اعتقاد الناس بإلزامية العادة، أي شعور الناس كافّة بأنّهم ملزمون باتّباع هذه العادّة لأنّــــــــها أصبحت قاعدة قانونية،و يتعرّضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها،و لا يوجد ضابط يمكن الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتمّ فيه توافر الشــعور بإلزام العرف. و لكن ينشأ هذا الشعور تـدريجيّا، و متـّى استقرّ أصبحت العادّة عرفا.و الركن المعنوي هو الذي يفرّق بين العرف، و العادّة إذ لو افتقدت العادّة الركن المعنوي، ظلّت عادة فقط،و ليست عرفا، فتكون غير واجبة التّطبيق كما أنّ التقاليد الاجتـماعية كالعادات المتعلّقة بآداب الزيارات،و التهنئة،و تقديم الهدايا في المناسبات حتّى لو كانت عادات عامّة ثابتة،و قديمة،فإنّها ليست عرفا،لعدم شعور النّاس بإلزاميتها فمخالفتها لا يترّتب عنها جزاء.
العرف و العادة الاتّفاقية(1) .
يشترط العرف توفرّ الركنين المادّي، و المعنوي في نفس الوقت، و من ثمّ يتميّز عن مجرّد العــــادة التـّـي يعمل بها دون أن يسود الاعتقاد بإلزامها، و لا يتحقّق فيها هذا العنصر إلاّ باختـيار الأفـراد حينما يعبّرون عن إرادتـهم إزاءها بالاتـّـفاق على الأخذ بها،و لذلك يطلق عليها العادة الاتــّفاقية
( L’usage conventionnel).
و بما أنّ العادة يكون إلزامها بالاتـّفاق عليها فهي تخـتلف عن القاعدة المكملّة تشـريعية كـــــانت، أو عرفية التـّي لا يلزم تطبيقها إلاّ إذا لم يوجد الاتـّفاق على خلافها.
و جدير بالذكر أنّ العادة غالبا ما تنتهي إلى أن تصير عرفا، و ذلك حينما تتوفرّ على عنـصر الإلـزام المبني على عقيدة عامّة في وجوب احترام السنّة التّي تجري بها العادّة، و وجوب كفالة هذا الاحترام بقوّة القهر المادّي التّي تمارسها السّلطة العامّة، و يترّتب على التفرقة بيــن العرف، و العادة الاتفاقية نتائج هامّة نذكر من بينها ما يلي: العرف كأيّ قاعدة قانونية يطبّق فــي شأنه مبدأ لا عــــذر بجهل القانون،أمّا العادة،و هي واقعة مادّية أساس إلزامها إتـّفاق الأفراد فلا يصّح افتراض العلم بها.
العرف كأيّ قاعدة قانونية يلزم القاضي حتّى، و لو لم يطلب الخصوم تطبيقه على خلاف العادّة التّي لا تطبّق إلاّ عند التمسّك بها من طرف المتقاضين، و من ثمّ يقع عليهم إثبات وجودها المادّي في حين يلزم القاضي بمعرفة العرف كما يلتزم بمعرفة القانون بوجه عامّ، و إن كان له أن يتوسّل بكلّ
الطرق للوقوف على العرف بما فيها الاعتماد على الإثبات المقدّم من الخصوم، و خاصّة حينما يتعلّق العرف المراد إثباته بمهنة معينّة حيث تكون الكلمة الحاسمة لذوي الاختصاص، و الكلمة الأخـيرة للقاضي بمقتضى سلطته التّقديرية،و إن كان يخضع في هذه السلطة لرقابة المحكمة العليا باعتبــار
العرف قانونا أحال عليه التّشريع صراحة،و لا يخضع القاضي طبعا لهذه الرّقابة حينما يتعلّق الأمر بمجرّد العادة إلاّ في حدود إثبات المتقاضين وجود اتـّفاق بينهما بشأن هذه العادّة فيطّبق آنذاك المبدأ القانوني:العقد شريعة المتعاقدين ممّا يخوّل المحكمة العليا سلطتها في الرّقابة على تطبيق هذا المبدأ.
- الفرع الرابع: دور العرف،و أساس القوّة الملزمة له.

من وظائف العرف الأساسية دوره التّكميلي للتّشريع،و هذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتّشريع غالبا بإحالة من هذا الأخير لكن إلى أيّ مدى يصـحّ مخالفة العرف للتّشريع ؟.
العرف المكمّل للتّشريع :
إنّ الدور الأساسي للعرف باعتباره مصدرا رسميّا احتياطيا للقانون هو دوره المكملّ للتّشريع فـــــإذا وجد نقص في التّشريع فيمكن أن يلجأ إليه لحلّ نزاع قانوني مثلا،و ذلـــك تطبيقا للمادّة الأولى من القانون المدني التّي تنّص على ذلك صراحة لكن لابدّ من معاينة القاضي لهذا النّقص في التّشريع من جهة،و لعدم إمكان سدّ هذا النّقص باللجوء إلى مبادئ الشريعة الإسلامية باعتبارها المصدر الاحتياطي الأوّل من جهة ثانية.و يعلّل الفقه دور العرف المكمّل في القوانين التي لا تجعل منه مصدرا احتياطيـا صراحة بأمرين:أولّهما أنّ سكوت المشرّع عن مسألة معينّة يحتمل أن يفسّر بوجود عرف ثـابت يدّل في ذاته على صحّة السّلوك المتبّع ممّا يستبعد الحاجة إلى تدّخل المشرّع لتـــغييره،
و ثانيهما أنّه عندسلوك القانون من الأفضل الاعتراف للعرف الموجود بالقوّة الإلزامية لما في ذلك من ضمان للاسـتقرار القانوني، فالنّظام القانوني يكون آنذاك مزوّدا بقاعدة سلوك مشهورة، و شّائعة يمكن لأيّ شخص أن يرجع إليها على الأقلّ طالما لم يتدّخل التّشريع بما يتنافى معها و يلعب العرف دوره على هذا النّحو،أي كمصدر رسمي تكميلي بالنّسبة لكلّ المعاملات التّي تسري في شأنها مختلف فروع القانون.على أنّ هذه القاعدة لا تطّبق بنفس الوتيرة، و القوّة بالنسبة لكلّ فروع القانون.
فمثلا بالنّسبة لقانون العقوبات حيث يسود مبدأ لا جريمة، و لا عقوبة، و لا تدبير أمن بــــــغـير قانون ( م 1 القانون العقوبات الجزائري ) لا مكان إطلاقا للعرف بوصفه مصدرا تكميليا،و من ثمّ فعلى القاضي حين لا يجد نصّا في التّشريع يقضي بتجريم الفعل، و العقاب عليه، أن ينطق بالبراءة دون تردّد.و لكن العرف قد يلعب هنا؛ أي في القانون الجنائي كما في غيره من الفروع دورا مساعدا مثلا لتحديد مضمون النــصّ
كما سيأتي.
أمّا بالنسبة للقانون التجاري فنظرا للمكانة المتميّزة للعرف في هذا القانون فإنّ هذه القـاعدة قــــد تستبعد أصلا للسّماح لقاعدة عرفية بمخالفة قاعدة تشريعية كـما سـيأتي. كما تجدر الإشـارة إلى أنّ القواعد العرفية تتمتّع بمكانة خاصّة في مجال القانون الدّولي،و لكن يتعلّق الأمر هنا بالعرف الدّولي(1).
العرف المساعد للتّشريع :
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب العرف دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التي تقرّر أنّ العقد لا يقتصر على إلزام ا
العرف المساعد للتّشريع :
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب العرف دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التي تقرّر أنّ العقد لا يقتصر على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون،و العـرف،و العدالة بحسب طبيعة الالتزام ( م 107 من القانون المدني )،و هكذا يمكن الاستعانة هنا بالــعرف لتحديد المقصود بعبارة " مستلزمات العقد "، و نفـس الأمر بالنّسبة للعيوب التـّي يتضـمنّها المؤجـرّ،و مسؤولية البائع عن النّقص في مقدار المبيع التّي تحدّد بحسب ما يقضي بــــــه العرف (المادّة 365 فقرة1من القانون المدني ) كما يكون للعرف أيضا دور في الكشف على القصد عند المتعاقدين، و هكذا يحيل القانون على العرف للاسترشاد به من طرف القاضي للتعرّف على نيّة المتعاقدين مثلا في المادّة 111 ف2 من القانون المدني التّي تنّص على أنّه " إذا كان هـناك محلّ لتأويل العـقد فيجـب البحث عـن الـنيـّة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المـعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التّعامل، و بما ينبغي أن يتوافر من أمانة،و ثقة بين المتعاقدين،وفقا للعرف الجاري في المعاملات ".
أساس القوّة الملزمة للعرف :
طرحت في الفقه الإسلامي مسالة الأساس الذي يستمّد منه العرف قوّته الإلزامية، و اقترحت في هذا الصدد عدّة نظريات من بين هذه النظريات تلك التّي تبني إلزام العرف على إرادة المشرّع، و لكن سبق العرف للتّشريع كاف لدحض هذه النّظرية، و هجرها،و البحث عن أساس آخر.و هكذا أوجد الفقـــه أساس الضّمير الجماعي باعتبار أنّ الــــــقانون استنادا إلى المذهب التّاريخي ينشأ،و ينمو في ضــمير الجماعة، و العـرف أفــــضل وسيلة للتّعبير عن ذلك، و الكشف عنه مباشرة.لكن إلى هذا الحدّ يكون المذهب التّاريخي قد أسهم في بيان العناصر المكونّة للعرف، و خاصّة العنصر المعنوي دون ينـــــفذ إلى جوهر أساس إلزام العرف لغموض الفكرة المبنيّة عليها أصلا النظرية التّاريخية.
اقترح كذلك أساس آخر هو الأساس القضائي، بمعنى أنّ العرف يأخـذ قوّته الإلـزامية بعـد أخذ المحاكم به، و لا شكّ أنّ هذه الفكرة لها ما يبــررّها في نظام السّوابق القضائية (النظام الإنجليزي )، و لكن يكفي الرّجوع إلى إلزامية القواعد العرفية المهنية لدحض هذه النظرية التّي لا تستقيم أيضا مــن زّاوية كون القضاء يطّبق القانون الذي يسبق إلزامه كلّ ما هنالك أنّ القضاء يمكن أن يساعد في تحديد مضمون العرف، و تدعيم قوّته الإلزامية، و هكذا ينتهي الرأي الغالب إلى أنّ للعرف قوّة إلزامية ذاتية معترف بها من السّلطة العامّة ( م 1 ق مدني .
*المطلب الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .

ذكر المشرّع الجزائري في-المادّة الأولى من القانون المدني- مبادئ القانون الطّبيعي، و قــــواعد العدالة كمصدر يــمكن أن يلجأ إليه القاضي عندما لا يجد قــاعدة يطّبقها لا في التّـــشريع،و لا في المصدرين الاحتياطيين المدروسين سابقا؛ أي مبادئ الشّريعة الإسلامية،و العرف.
- الفرع الأوّل: المقصود بمبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

إنّ القانون الطّبيعي فكرة يسودها غموض كبير منذ نشأتها القديمة حيث كانت تعني نــــوعا من إسقاط التوازن المثالي للطّبيعة على الحياة الاجتماعية،ممّا يضمن سيادة مبدأ سامي للعدالة،و مـن ثمّ يقترن القانون الطّبيعي دائما بفكرة العدالة.
كما أنّ القانون الطّبيعي يقصد به تلك القواعد المثلى في المجتمع،كالقيم الإنسانية المتعلّقة بالـــخير، و الشرّ،و هناك مـن عرّفها أنّـها مجموعة المبادئ العليا التّي يسلّم العـقل الإنساني السّـليم بضرورتها في تنظيم العلاقات بـين الأفراد داخل المجتـمع الإسلامي، أمّا قواعد العدالة فهي تلك الفكرة المرنة،و التّي يختلف مفهومها من شخص إلى آخر.
و من بـين المـبادئ المستعملة من قواعـد العدالة حماية حقوق الإنسان، و حماية الملكية الأدبية، و الفنيّة، و عدم التعسّف في استعمال الحقّ.
- الفرع الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .

لكي نفهم المقصود بإحالة المشرّع على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة،لابدّ من التــــــّذكير بالكيفية التّي دخل فيها القانون الطّبيعي التّقنيات، و أخذ الصّبغة الرّسمية فيها.
لقد سبقت الإشارة إلى أنّ القانون الطّبيعي يعتبر المصدر المادّي الأسـاسي للـــــــقانون الوضعي، إذ يستلهمه المشرّع من مبادئه العامّة لوضع القواعد التّفصيلية لهذا الأخير، و هي التّي يطبّقها القاضي.
و لكن ما دور مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة بالنّسبة للقاضي ؟
يتبيّن من قراءة أوليّة للمادّة الأولى من القانون المدني أنّ المشرّع قد رتّب مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة في المرتبة الثالثة من بين المصادر الرّسمية الاحتياطية، و لكن سرعان ما يتبيّن مـن قراءة تحليلية، و تّاريخية لهذا المصدر الاحتياطي للقانون أنّ المشرّع ما كان يقصد بالإحالة إليــــه اعتباره حقيقة مصدرًا رسميًّا احتياطيًّا، و لكن مجرّد مصـدر مادّي يستعـين به القاضي في إيــــجاد الحلّ للنّزاع المعروض عليه حينما لا تسعفه في إيجاد هذا الحلّ، المصادر الأصلية، و الاحتيـاطية.
فمن زاوية تحليلية لفكرة القانون الطّبيعي يلاحظ أنّه على خلاف المصادر الاحتياطية الأخـــــــرى لا يتضمنّ هذا المصدر الأخير قواعد دقيقة محدّدة قابلة للتّطبيق، إذ هو من المبادئ، و القيّم المثـالية التي تقوم بها البشرية جمعاء؛ فالقاضي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبّقها هنا، و إنّما يعتمد عل هذه
المبادئ المثالية،و يضع نفسه في مكان المشرّع،و ينشئ قاعدة من هذه المبادئ،و يطبّـــقها على النّزاع المعروض عليه،لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلّها للنّزاع الذي وضعت من أجــل حلّه؛فالقاضي يطبّق القانون،و لا ينشئه،و ممّا يؤكدّ هذه الفكرة أنّ الفقهاء بما فيهم كبار أنصار القـــانون الطّبيعي
لم ينظروا أبدا إليه كمجرّد قانون يتضمنّ مبادئ عامّة موّجهة للحلول العادلة التي يستــخلصها من هذا القانون المشرّعون حسب الوضع الاجتماعي الذي يريدون تنظيمه، فلا يمكن إذن تصّور أن يكون القانون الطّبيعي مصدرا رسميا للقانون، بل مصدرًا احتياطيًّا له.
- الفرع الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

- إننّا نرى أنّ نصّ المادّة الأولى من القانون المدني على إحالة القاضي إلى مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة ليس له ما يبرّره،ذلك أنّ هذه المادّة تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الرّسمي الأوّل بعد التشريع،و مبادئها هي الأدّق،و الأكثر انضباطا،لكن مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة تنوب عنها، و المستخلص أنّ التشريع أصل يحيل إليها.
الخاتـــــمة :

و في ختام ما عرضناه في بحثنا هذا، يتلّخص لنا في الأخير أنّ المصادر الرّسمــية للقانون التي تمّت دراستها سابقا ليست كافية،و القاضي يجب عليه فصل النّزاع المعروض عليه، و ذلك باللّجوء إلى المصادر الاحتياطيّة للقـانون، بـدءًا بالشّريعة الإسلاميـة،ثمّ العـرف، و آخِرُها مبادئ القانون الطّبيعي و قـواعد العدالـة،نظرا للدّور الكبير الذي تلعبه في حال قصور التشريع.و قـــد حاولنا جـهدنا أن نعطي لكلّ مصــــدر من المصادر الاحتياطية حقّه في الشّرح، و التّفصيل،على ضـوء ما وجدناه في المصادر، و المراجع القانونية التي بحثنا فيها، لذا نرجو أننّا وفّقنا،و وضحنّا، و لو جزءا بسيطا من موضوع بحــثنا، و إن لم نـحقّق ذلك فحسبنا أننّا حاولنا،و تبارك ذو الكمال سبحانه جلّ و على ،عليه توّكلنّا، و استعنا،و استهللنا عرضنا،و بحمده نختمه، و سلام على إمام الهادين، و على الأنبياء، و المرسلين،و الصّحابة أجمعين.
التشريعات :
1 ـ الدستور الجزائري 1996 .
2 ـ التقنين المدني الجزائري .
مصادر فقهية :
1 ـ الأستاذة محمدي فريدة زواوي ، النظرية العامة للقانون ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، الطبعة الثانية ، 1999 .
2 ـ د / وهبة زحيلي ، اصول الفقه الإسلامي ، الجزء الأول .
الإمام محمد أبو زهرة / أصول الفقه . 3 ـ
4 ـ الأستاذ الدكتور زعلاني عبد المجيد ، المدخل لدراسة القانون – النظرية العامة للقانون ..
5 ـ الدكتور / بلحاج العربي ، المدخل لدراسة التشريع الإسلامي ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، 2002 .
6 ـ الدكتور / سعيد جعفور ، المدخل للعلوم القانونية الوجيز في نظرية القانون ، الطبعة الثالثة عشر ، دار الهومة ، 2002 ، ص
7 ـ الدكتور / سعيد بوشعير ، القانون الدستوري و النظم السياسية المقارنة ـ الجزء الأول ، المؤسسة الوطنية للكتاب ، 1992 .
8 ـ د / اسحاق ابراهيم منصور ، نظريتا القانون و الحق ، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر ، الطبعة لخامسة ، 1990 .







قديم 2011-11-23, 15:11   رقم المشاركة : 7
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B9 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

أدوات البحث العلمي العينة والاستبيان
بحث حول ادوات البحث العلمي


مقدمة:
يقرر الباحث في المرحلة الأولى من بحثه مزايا الطرق المختلفة لجميع البراهين و الأدلة و بعد أن يحدد نوع و شكل البيانات اللازمة لإختبار فروضه, بفحص ما يتيسر له من أدوات, ليختار أكثرها ملاءمة لتحقيق هدفه, و هو في هذا قد يحتاج إلى تعديل بعض أدواته أو إعداد أجهزة خاصة. و لا يغيب عن الذهن أن أي بحث علمي يبدأ بمشكلة يضع لها الباحث فروضا تعتبر حلولا محتملة. و نوع المشكلة و طبيعة الفروض هي التي تتحكم في اختيار الأدوات.و قد يتطلب بحث من الباحث عددا قليلا من الأدوات و يتطلب بحث آخر عددا أكبر.و لذلك يجب أن يتوفر لدى الباحث مجموعة من الأدوات والتي هي مجموعة الوسائل و الطرق و الأساليب و الإجراءات المختلفة التي يعتمد عليها في الحصول على المعلومات و البيانات اللازمة لإتمام و إنجاز البحث حول موضوع محدد أو مشكلة معينة.و إذا كانت هذه الأدوات متعددة و متنوعة, فإن طبيعة الموضوع أو المشكلة محل البحث أو الدراسة هي التي تحدد حجم نوعية و طبيعة الأدوات البحث التي يجب أن يستخدمها الباحث في إنجاز و إتمام بحثه وعلى هذا الأساس فما هي الأدوات التي يعتمد عليها الباحث في البحث العلمي؟

المبحث الأول: العينة.
يعتبر استخدام العينة من الأمور الشائعة في المجال البحوث والدراسات العلمية سواء الاجتماعية أو الطبيعية منها, إن اختيار عينة لإجراء الدراسة عليها قد يكون مفضلا على دراسة كامل مجتمع الأصلي نظرا لما في ذلك من توفير للوقت والمال والجهد المبذول.
المطلب الأول: تعريف العينة.
تتطلب دراسة ظاهرة أو مشكلة ما توفر بيانات ومعلومات ضرورية عن هذه الظاهرة أو المشكلة لتساعد الباحث في اتخاذ قرار أو حكم مناسب حيالها. فمشكلة ضعف الطلبة في اللغة الإنجليزية تتطلب من الباحث ضرورة وضع تعريف محدد وواضح لمجتمع الدراسة وهم الطلبة هل هم طلبة المرحلة الإلزامية أم الثانوية أم كلاهما أم هم الطلبة في دولة معينة...الخ.
إن التحديد الواضح لمجتمع الدراسة والذي يقصد به جميع العناصر أو المفردات التي سيدرسها الباحث أمر ضروري جدا لأنه سيساعده في تحديد الأسلوب العلمي لأمثل لدراسة هذا المجتمع خاصة وأن بعض المشكلات المدروسة أحيانا تغطي المجتمعات كبيرة يصعب دراسة كل عنصر أو حالة فيها كذلك قد يترتب على دراسة كل عنصر أو حالة تكاليف باهظة يتعذر معها تنفيذ الدراسة وفي بعض الأحيان يصعب الوصول إلى كل عنصر من العناصر الدراسة لسبب أو آخر كذلك قد تكون دراسة جميع عناصر المجتمع غير مجدية خصوصا إذا كانت هذه العناصر متجانسة نسبيا.
وفي بعض الأحيان فان الحاجة إلى اتخاذ قرارات سريعة بخصوص مشكلة أو ظاهرة قد لا يمكن أو يساعد على دراسة جميع عناصر المجتمع لذلك يلجأ الباحث في مثل الحالات إلى استخدام أسلوب العينة بدلا من أسلوب المسح الشامل.(1)

______________________________ __________
(1)- ربحي مصطفى عليان و عثمان غنيم محمد.مناهج و أساليب البحث العلمي.دار صفاء للنشر و التوزيع.عمان. .الطبعة الأولى 2000.الصفحة137.



المطلب الثاني: أنواع العينات.
تتوفر العينات على مجموعة من الأنواع تتلخص فيما يلي:
-الفرع الأول: العينة العشوائية البسيطة:
و هي العينة التي يتم اختيارها بحيث يكون لكل مفردة من مفردات المجتمع فرص متكافئة في الاختيار...أي أنه ليس هناك تحيز ينتج من الاختيار...و هناك أساليب عديدة لاختيار العينة العشوائية من بينها طريقة القرعة, حيث توضع الأوراق في صندوق أو كيس مثلا و بعد خلطها جيدا, يسحب منها عدد من الوحدات المطلوبة دون تمييز بين الأوراق...و لكن هذه الطريقة عسيرة التطبيق خصوصا مع المجتمعات الكبيرة...كما أنها من الناحية الفنية لا تحقق الفرص المتكافئة تماما في الاختيار, ذلك لأنه عند سحب أحد الأوراق من الصندوق. فإن الفرص تزداد في إمكانية اختيار كل واحدة من الأوراق المتبقية نظرا لأن عدد الأوراق الكلي قد قل.
و على ذلك فقد أعد العلماء جداول الأرقام العشوائية لتيسر عملية الاختيار العشوائي و في هذه الحالة, فإن جميع مفردات المجتمع الأصلي ترتب ترتيبا مسلسلا بحيث تحتوي الأوراق المعطاة على رقمين 3.2.1.....الخ.
ثم يستخدم جدول الأرقام العشوائية لتحديد الحالات المختارة للعينة
هذا و عند استخدام جدول الأرقام العشوائية, فإن الباحث يختار إي نقطة في الجدول ثم يقرأ الأرقام في أي اتجاه(أفقي, رأسي أو بميل...).(1)
- الفرع الثاني:العينة العشوائية المنتظمة:
يقسم المجتمع الأصلي في هذه الحالة إلى مجموعات متساوية العدد أو الفئات (إذا كان المجتمع مثلا يتكون من 100 مفردة ويراد عينة من 10 فإن المجتمع يقسم إلى مجموعات متساوية) والمهم في حالة العينة العشوائية المنتظمة هذه أن يتم اختيار المفردة الأولى عشوائيا من بين وحدات المجموعة الأولى وعلى ذلك فإن الوحدات المتتالية التي ستنضم ستكون36.26.16.6...الخ.معناه أن العدد 10 هو الفاصل بين الأرقام(2).___________________ _____________________
(1)- أحمد بدر.أصول البحث العلمي و مناهجه.وكالة المطبوعات.الكويت.الطبعة الرابعة1978.الصفحة325
(2)-المرجع داته.الصفحة228.227.



- الفرع الثالث: العينة العرضية:
هذا النوع من العينات يختلف عن الأنواع السابقة من حيث أن العينة العرضية لا تمثل المجتمع الأصلي تمثيلا صحيحا, و إنما تمثل العينة نفسها فقط.فالباحث في هذه الحالة يأخذ العينات بطريقة الصدفة أي يحصل على معلومات من الذين يصادفهم. و طبعا فإن نتيجة هذه العينات لا تعكس الواقع للمجتمع الأصلي و إنما تعطي فكرة عن مجموع الأفراد الذين أخد منهم الباحث المعلومات المتجمعة لديه.
- الفرع الرابع : العينة العنقودية:
تكون وحدات العينة في مثل هذا النوع من العينات كبيرة الشبه من العناقيد التي تكون وحدات طبيعية متقاربة مكانيا أو زمانيا ثم يجري اختيار عدد معين من أفراد كل وحدة معيارية أو عنقود و ذلك وفق أسلوب بسيط أو عنقودي.
مثال:لدراسة معدل دخل أسرة في مدينة ما فإننا نختار عينة عنقودية تكون فيها أحياء المدينة بمثابة عناقيد ثم نقسم كل حي إلى مجموعة من العمارات نختار من كل منها عدد معين مت الشقق و ندرس دخل الأسرة المقيمة في هذه الشقق و بذلك نكون قد حصلنا على عينة عنقودية.(1)
المطلب الثالث: أسباب اللجوء إلى استخدام العينات.
إن إجراء البحث على كامل المجتمع الأصلي يكون مفضلا في معظم الحالات على اختيار العينة و إجراء الدراسة عليها نظرا لما يعطيه دراسة كامل المجتمع من نتائج أقرب للواقع و أكثر قابلية لتعميم إلا أن هناك العديد من الأسباب التي قد تدفع الباحث إلى الاعتماد على العينة بدل من إجراء دراسته على كامل المجتمع الأصلي و ضمن تلك الأسباب ما يلي:

______________________________ __________
(1)- عليان و غنيم.مرجع سابق الذكر.الصفحة147


جغرافيا فإن ذلك يتطلب تكلفة عالية و جهد كبير و وقت طويل من الباحث, فإذا كان موضوع البحث يتعلق مثلا بالعلاقة بين دخل الأسرة و حجم ادخارها فإن إجراء الدراسة على جميع الأسر يتطلب تكلفة عالية لتجميع البيانات و تحليلها كما يتطلب جهدا كبيرا من الباحث و يتطلب وقتا طويلا حتى يتسنى تجميع البيانات من جميع الأسر.
- ضعف الرقابة و إشراف:ففي حالة كون مجتمع الدراسة كبير فإن ذلك قد يتطلب استعانة الباحث بأشخاص لمساعدته بجمع البيانات و تحليلها.
و على رغم من أن تدريب أولائك المساعدين بشكل جيد على القيام بالأعمال المطلوبة منهم قد يساعد على التخفيف من حدة هذه المشكلة إلا أن إمكانية الضبط و الرقابة قد تضعف مع ازدياد حجم البيانات و الجهد المطلوب لجمعها و تحليلها.
- التجانس التام في خصائص المجتمع الدراسة الأصلي: فهناك بعض أنواع الأبحاث التي يكون فيها عناصر المجتمع الدراسة الأصلي متجانس بشكل كبير و بالتالي نفس النتائج يتم الحصول عليها سواء أجريت الدراسة على كامل المجتمع و على أجزاء منه.
- عدم إمكانية إجراء الدراسة على كامل عناصر المجتمع الأصلي: ففي بعض أنواع الأطعمة المنتجة كالألبان و المشروبات كالعصير و بعض السلع الكهربائية كالتلفاز تقوم معظم المصانع باختيار عينات من الإنتاج بشكل دوري و يتم فحص تلك العينات لتأكد من سلامتها و مطابقتها لمواصفات المحددة.
- عدم إمكانية حصر كامل عناصر مجتمع الدراسة الأصلي: فهناك العديد من الدراسات التي لا يمكن فيها حصر كامل عناصر مجتمع الدراسة الأصلي و من الأمثلة على ذلك دراسة المدمنين على المخدرات فقد لا تتوفر معلومات عن كامل المدمنين في الدولة أو قد تكون المعلومات سرية و لا يمكن الإباحة بها عن هذه الفئة.(1)
______________________________ __________
(1)-عبيدات محمد .أبو نصار محمد.مبيضين عقلة.منهجية البحث العلمي :القواعد و المراحل و التطبيقات.دار وائل.عمان 1998.الصفحة91-92.



المبحث الثاني: أساليب جمع البيانات و المعلومات.
بعد الإلمام بأساليب اختيار العينات نتطرق لأن إلى بعض وسائل جمع المعلومات عن طريق الاستبيان المقابلة و الملاحظة و هذه الأنواع الثلاث يمكن أن يعتمد عليها كل متخصص في مهنته.
المطلب الأول: الاستبيان.
الفرع الأول: تعريف الاستبيان.
يعرف الاستبيان بأنه مجموعة من الأسئلة المرتبة حول موضوع معين يتم وضعها في إستمارة ترسل لأشخاص المعنيين عن طريق البريد أو يجري تسليمها باليد تمهيدا للحصول على أجوبة الأسئلة الواردة فيها و بواسطتها يمكن التوصل إلى حقائق جديدة عن الموضوع و تأكد من معلومات متعارف عليها لكنها غير مدعمة بحقائق.
و الأسلوب المثالي في الاستبيان هو أن يحمله الباحث بنفسه إلى الأشخاص ويسجل بنفسه الأجوبة و الملاحظات التي تثري البحث.(1)
الفرع الثاني:أنواع الاستبيانات.
الاستبيانات عدة أنواع, و يمكن تقسيمها إلى ما يلي:
1 – من حيث طرح الأسئلة:
أ – الاستبيانات المغلقة:
تكون لإجابة فيها على الأسئلة في العادة محددة بعدد من الخيارات مثل "نعم"أو"لا""موافق"أو"غير موافق"...الخ.و قد يتضمن عددا من الإجابات و على المجيب أن يختار من بينها الإجابة المناسبة.
و يمتاز هذا النوع من الاستبيانات بما يلي:
- سهولة تفريغ المعلومات من المُسؤَل.
- قلة التكاليف.
- لا يأخذ وقتا طويلا للإجابة على الأسئلة.
______________________________ __________
(1)- د عمار بوحوش ود محمد محمود.مناهج البحث العلمي و طرق إعداد البحوث.ديوان المطبوعات الجامعية.الجزائر 1995.الصفحة56-57.


- لا يحتاج المجيب لاجتهاد لأن الأسئلة موجودة و عليه اختيار الجواب المناسب فقط.
أما العيوب هذا النوع من الاستبيانات فتتلخص فيما يلي:
- قد يجد المجيب صعوبة في إدراك معاني الأسئلة.
- لا يستطيع المجيب إبداء رأيه في المشكلة المطروحة.
ب-الاستبيانات المفتوحة:
و يتميز هذا النوع من الاستبيانات بأنه يتيح الفرصة للمجيب على الأسئلة الواردة في الاستبيان أن يعبر عن رأيه بدلا من التقيد و حصر إجابته في عدد من الخيارات. و يتميز هذا النوع بأنه:
* ملائم للمواضيع المعقدة.
* يعطي معلومات دقيقة.
* سهل التحضير.
أما عيوبه فهي أنه:
* يكلف الكثير.
* صعب في تحليل الإجابات و تصنيفها.
ج)- الاستبيانات المغلقة-المفتوحة:
هي نوع من الاستبيانات تكون مجموعة من الأسئلة منها مغلقة تتطلب من المفحوصين اختيار الإجابة المناسبة لها, و مجموعة أخرى من الأسئلة مفتوحة’ و للمفحوصين الحرية في الإجابة و يستعمل هذا النوع عندما يكون موضوع البحث صعبا و على درجة كبيرة من التعقيد مما يعني حاجتنا لأسئلة واسعة و عميقة. و يمتاز هذا النوع من الاستبيانات بأنه:
* أكثر كفاءة في الحصول على معلومات.
* يعطي للمجيب فرصة لإبداء رأيه.(1)
______________________________ __________
(1)- بوحوش ومحمود. (مرجع سابق الذكر).الصفحة57-58


2




- من حيث طريقة التطبيق:
أ- الاستبيان المدار ذاتيا من قبل المبحوث و هو الذي قد يرسل بالبريد أو يوزع عبر صفحات الجرائد أو يبث عبر الإذاعة و التلفزة. و في هذه الحالة فإن المبحوث هو الذي يتصرف و يجيب على الأسئلة المطروحة من تلقاء نفسه.
ب- الاستبيان المدار من طرف الباحث.
3- من حيث عدد المبحوثين:
أ- هناك استبيان تعطي للمبحوثين فرادى.
ب- هناك استبيانات توزع على المبحوثين و مجتمعين.(1)
الفرع الثالث: مزايا و عيوب الاستبيان.
مزايا الاستبيانات:
*- تكاليفها ليست مرتفعة.
*- تتطلب مهارة أقل من المقابلة.
*- نستطيع إيصالها لأعداد كبيرة من الناس.
*- تمنح فرصة للمبحوث للتفكير في الأسئلة بعمق أكثر منه من المقابلة.
*- لا تحتاج لعدد كبير من الأشخاص لجمعها.
*- يمكن إيصالها إلى أشخاص يصعب الوصول إليهم.
*-يمكن أن نحصل عن طريقها على معلومات حساسة قد لا يستطيع المبحوث قولها مباشرة للباحث.
*- يسهل تحليل نتائجها.
*- تتوافر فيها ظروف أفضل لتقنين المعلومات و ذلك من خلال صياغة الأسئلة و مضمونها.
*- تستخدم في البحوث التي تحتاج إلى بيانات حساسة و محرجة.

______________________________ __________
(1)- المرجع ذاته .الصفحة59





عيوب الاستبيانات:
*- لا تعود نسبة كبيرة من الاستبيانات التي تذهب بالبريد.
*- لا يمكن استخدامها في المجتمعات الأمية.
*- قد لا يفهم المبحوث بعض الأسئلة.
*- لا يستطيع الباحث أن يعرف ردود فعل المجيب.(1)
المطلب الثاني: الملاحظة.
تعتمد مقدرة البحث العلمي على استخدام طريقة الملاحظة بشكل علمي و موضوعي على ميوله و قدرته على تمييز بين الأحداث و الربط بينهما في تدوين ملاحظاته.
الفرع الأول: تعريف الملاحظة.
الملاحظة أداة من أدوات البحث العلمي و التي يتم بواسطتها مراقبة و مشاهدة الظاهرة كما هي في الواقع و التعبير عنها كمًا و كيفا و هي أداة هامة يستخدمها الباحثون للوقوف على الظاهرة في وضعها الطبيعي التلقائي دون أن يكون هناك تدخل من قبل الباحث في معادلة الظاهرة أو مفرداتها أو طبيعة العلاقات الناشئة بين أجزائها, و لابد من القول أن الملاحظة تحتاج إلى تدريب و تمرين و تركيز كبير ليستطيع المشاهد أن يوجه اهتمامه و انتباهه إلى ما يود دراسته, لذلك فإن الملاحظة تعتمد بشكل كبير على الحواس و خاصة حاسة النظر(2)
الفرع الثاني: أنواع الملاحظة.
1- الملاحظة المنظمة:
هي تلك المشاهدات التي يقوم بواسطتها اختيار و تسجيل الظاهرة في وضعها الطبيعي و ترميزها "تحويلها إلى رموز"و ذلك أن عملية اختيار السلوك مراقبته هي خطوة الإستباقية الأولى ليتم بعدها تسجيل الملاحظات عن هذا السلوك بطريقة علمية تأخذ شكل الرموز الاصطلاحية.___________________ _____________________
(1)- المرجع داته.الصفحة64
(2)- جودة محفوظ و ظاهر الكلالدة.أساليب البحث العلمي في ميدان العلوم الإدارية.مؤسسة زهران.عمان 1997الصفحة95-96





2- الملاحظة البسيطة:
هي ملاحظة استطلاعية و استكشافية لا يكون لها تحضير مسبق و لا تخضع للضبط العلمي و الهدف منها الحصول على معلومات و بيانات أولية عن الظاهرة لتكوين فكرة أو تصوير مبدئي و غالبا ما يكون مجال الملاحظة غير محدد بشكل دقيق فيما يتعلق بالظاهرة أو السلوك,لذلك تكون مشاهدات عابرة و كمقدمة للدراسات العميقة اللاحقة.
3- الملاحظة بالمشاركة:
عبارة عن ملاحظة يقوم فيها الباحث بدور المشارك الفعال في الجماعة و أنماطهم المعيشة و تقمص أدوارهم و العادات ة التقاليد و نظام الحياة بحيث يصبح و كأنه أحد أفراد الجماعة بالإضافة لمشاركة الباحث للجماعة في أكلهم و شربهم و لباسهم و الباحث هنا في الواقع بتفاعله المباشر و معايشته للظروف و الأحداث يجعل من ملاحظاته ذات قيمة علمية عالية في صدقها و دقتها و موضوعيتها لذلك فهو مشارك و ملاحظ في آن واحد.
4- الملاحظة غير المشاركة:
و هي عكس الملاحظة المشاركة ففي هذا النوع من الملاحظة فإن الباحث يقوم بدور المراقب أو المتفرج سواء كان عن قرب أو بعد و سواء كان بشكل مباشر أو من وراء الستار بحيث لا يتفاعل الباحث مع الظاهرة و هو يستخدم هنا الحواس مثل النظر و السمع بشكل أكبر.(1)
الفرع الثالث: مزايا و عيوب الملاحظة.
مزايا الملاحظة:
*- في الكثير من الظواهر و الحوادث, قد تكون الملاحظة من أكثر وسائل جمع المعلومات فائدة للتعرف على الظواهر أو الحادثة.
*- عدم الاعتماد على ما يدليه المبحوث بل أخد تصرفاتهم على وضعها الطبيعي, شرط أن لا يكونوا قد اصطنعوا بعض التصرفات عند إدراكهم أن الباحث يقوم بالملاحظة.
______________________________ __________
(1)- المرجع داته. الصفحة96-103.


*- هناك بعض النواحي التي لا يستطيع فيها استخدام أسلوبي المقابلة و الاستبيان لجمع المعلومات مثل دراسة ظواهر الطبيعية أو بعض الحيوانات و بالتالي يعتبر أسلوب الملاحظة هو الأكثر ملائمة.
*- تسمح بتسجيل السلوك أو التعرف على الحادثة فور وقوعها.
عيوب الملاحظة:
*- قد تستغرق وقت طويل و جهدا و تكلفة مرتفعة من الباحث. ففي بعض الحالات يتطلب الأمر أن ينظر الباحث فترة طويلة حتى تقع الحادثة .
*- قد يتعرض الباحث للخطر في بعض أنواع الدراسات نثل السجن أو القبائل البدائية.
*- التحيز من قبل الباحث الذي يكون مقصود بسبب تأثره بالأفراد أو أن يكون تحيز غير مباشر عن طريق عدم نجاح الباحث في تفسير ظاهرة ما.
*- التحيز من قبل المبحوثين إذا ما أدركوا وقوعهم تحت تصرف عملية الملاحظة.
*- هناك بعض الحالات الخاصة بأفراد و التي قد يكون من الصعب على الباحث استخدام أسلوب الملاحظة فيها مثل العلاقة الزوجية.(1)

المطلب الثالث: المقابلة.
تعتبر المقابلة من الأدوات الرئيسية لجمع المعلومات و البيانات في دراسة الأفراد و الجماعات الإنسانية. كما أنها تعد من أكثر مسائل جمع المعلومات شيوعا على البيانات الضرورية لأي بحث و المقابلة ليست بسيطة بل هي مسألة فنية.


______________________________ __________
(1)- المرجع داته. الصفحة128









الفرع الأول: تعريف المقابلة.
المقابلة عبارة عن أداة من أدوات جمع المعلومات يقوم فيها الباحث بطرح التساؤلات التي تحتاج إلى إجابات من قبل المبحوث و ذلك من خلال حوار لفظي أو على شكل استبيان لفظي أو قد يكون بين شخصين أو أكثر إما وجها لوجه أو من خلال وسائل الإعلام المرئية و البث المباشر عبر استخدام الأقمار الصناعية. ذلك أن التطور التكنولوجي قد انعكس على هذه الأدوات و جعل كل منها يسرو سهولة في إجراء المقابلات عبر المحطات المرئية و المسموعة دون وجود عناء كبير و أيضا قصر مسافة و اختصار الزمن.إذن المقابلة هي عبارة عن حوار و تفاعل لفظي شفوي يتم بين الباحث و مبحوثين في وقت واحد لكن ليس بالضرورة في مكان واحد(1).
الفرع الثاني: أنواع المقابلة.
تأخذ المقابلة أشكالا و أنواعا متعددة حسب الهدف منها و نوع الدراسة و ميدانها ثم مجتمع الدراسة أو العينة و تعتمد على نوع الأسئلة و طريقة الإجابة عنها, لذلك فإن المقابلة يمكن تصنيفها حسب الأنواع التالية:
1 – المقابلة حسب الهدف و الغاية من إجرائها:
أ- المقابلة المسحية:
الهدف منها عمل مسح لاتجاهات الرأي العام حول موضوع ما و يتم بطرح مجموعة من الأسئلة المنتقاة على عينة منقاة حسب أي معيار و إنما بطريقة صدفية عرضية(2)
ب- المقابلة الإرشادية التوجيهية:
يتم فيها مقابلة المبحوث و تهدف إلى إرشاد المبحوث إلى السلك الصحيح و هذا النوع يمارسه المرشدون النفسيين في المدارس و الجامعات حول قضايا أكاديمية مثل إرشاد الطالب إلى المواد المطلوبة في خطته الدراسية.

______________________________ __________
(1)- بوحوش و محمود. (المرجع السابق الذكر).الصفحة65-66.
(2)- محفوظ و الكلالدة(المرجع السابق الذكر). الصفحة130






ج- المقابلة الإكلينيكية (العلاجية):
يكون الهدف منها علاجي و غالبا ما يستخدم هذا النوع من المقابلات في مراكز التأهيل النفسي و يمارسه الأطباء النفسانيين بالإضافة إلى المقابلات في العمل و تصحيح الأخطاء و تقييم الأداء الفردي و الجماعي للقوى البشرية العاملة و محاولة تقديم حلول للمشكلات العالقة من خلال الحوار و النقاش و المشاركة.
2- المقابلة حسب تصميم الأسئلة و الإجابة عليها:
أ- مقابلة ذات أسئلة مفتوحة:
الأسئلة حسب ما يراها المبحوث و بلغته و بطريقته الخاصة و قد تكون طويلة أو قصيرة.
ب- مقابلة ذات أسئلة مغلقة:
الإجابة بنعم أو لا, صح أو خطأ, موافق أو غير موافق....الخ وبناءا عليه يكون تصنيف المعلومات و تحليلها سهلا.
ج- مقابلة ذات أسئلة مغلقة مفتوحة:
الإجابة بنعم أو لا ,صح أو خطأ ثم يكون مثلا و لماذا؟مما يجعل المبحوث يجيب بطريقة مفتوحة و هي عبارة عن مزيج من النوع الأول و النوع الثاني.
د- المقابلة الحرة(غير المقننة):
لا يوجد أسئلة لطرحها و إنما يترك موضوع الأسئلة للشخص الذي يجري المقابلة فهو يسأل كما يراه مناسبا و حسب مجريات المقابلة و المجيب تكون له الحرية في الإجابة بطريقة خاصة.
3- المقابلة حسب الطريقة التي تتم بها:
- وجه لوجه(شخصية).
- مقابلة بواسطة التليفون: مقابلة تعتمد على النطق و السمع.
- مقابلة بواسطة التلفزة و البث المباشر و استخدام الأقمار الصناعية:و هذه تتم في وقت واحد لكن في أماكن مختلفة.(2)

______________________________ __________
(1)- بوحوش و محمود. (المرجع السابق الذكر).الصفحة66-.
(2)- المرجع داته.الصفحة67-68-.



الفرع الثالث: مزايا و عيوب المقابلة.
مزايا المقابلة:
*- تساعد الباحث في شرح الأسئلة و يجيب المبحوث عليها بدقة و بالتالي تقل الأخطاء شريطة أن يكون الباحث محايدا.
*- المقابلة مفيدة جدا إذا كان المبحوث لا يعرف القراءة و الكتابة.
*- تزود الباحث بمعلومات إضافية عن الموضوع و تساعده على فهمه جيدا.
*- نسبة الإجابة على الردود تكون أعلى من إجابات الاستبيان.
*- تتميز بفهم حقيقي و تشخيص للمسائل الإنسانية.
*-تحدد المقابلة الشخص الذي يجيب على الأسئلة.
*- يمكن للباحث العودة للمبحوث لتكملة بعض الأسئلة أو توضيح بعض الإجابات.
*- يستطيع الباحث التحكم في مدة المقابلة بالعمل على إطالتها أو تقصيرها وفقا لما تقتضيه الظروف.
عيوب المقابلة:
*- البطء, فهي تحتاج إلى وقت طويل و مجهود شاق للحصول على البيانات اللازمة.
*- يواجه الباحث صعوبات جمة نابعة من رغبة المبحوث في تضخيم الأحداث.
*- تعتبر المقابلة مكلفة ماليا,لأن الباحث قد يتعين عليه الانتقال لمقابلة أشخاص معنيين.
*- تحتاج المقابلة إلى وقت كبير لتحديد المواعيد.
*- إن نجاح المقابلة يعتمد على رغبة المستجوب و قدرته على التعبير بدقة عن ما يريد الإفصاح عنه. (1)
______________________________ __________
(1)- المرجع داته.الصفحة68-69




خــاتمــــــــــــــة:
نستخلص من تحليل هذه الدراسة أن تقنيات و أدوات البحث العلمي ضرورية لإستكما ل الدراسة كما أن لها دور بارزا فعالا في تسهيل عملية البحث و أن تنوعها يلعب دورا هاما في توضيحها, كل هذا إن دل على شيء إنما يدل على مدى اتساع موضوعية العلم.
كما أن لهذه الطرق استعمالا في مجال العلوم القانونية و الإدارية وفي مجال العلوم الاجتماعية بصفة عامة إما بمعناها اللغوي و إما بمعناها الطبيعي, لكن يتجلى مدى استخدام بجزء أو بنسبة قليلة. أي أن القانون لا يأخذ من هذه الوسائل إلا ما يحتاجه أو ما يتماشى و مبادئه.
و بالتالي فإن طرق و تقنيات البحث العلمي ليست محصورة في المجال العلمي فقط بل تدخل أيضا في مجال العلوم الإنسانية و القانونية و كل هذا يدل على مدى تطور العلوم في مختلف الميادين.







قديم 2011-11-23, 15:22   رقم المشاركة : 8
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

حول : الرقابة على دستورية القوانين
مقدمة:

يعتبر الدستور القانون الأسمى في الدولة و هو الذي يحوز على أعلى سلطة فيها، و لهذا
وجب احترامه من طرف الجميع.
و لضـمان احـتـرام الـدستور يـستوجب البحـث عن الجـهاز المكـلف بحمايته، و لهذا الغرض
و عـــلى الرغـم من الـنقـاش الجاري حول جـدوى وجـوب جـهـاز سـياسي أو قـضائي يتكـفل
بمراقبة دستورية القوانين فإن التجـربة الدستـورية عرفت ثلاثــة أشكال لـلرقابة الدسـتورية
تعتمد بعض الدول على نضام المجالــس الدسـتوريـة، و بـعـضهــا الآخــر يــعتمد علـى نـظام
المحاكم الدستورية، أما البعض الأخر فيعهد مهمة السهر على مراقبة دستورية القوانين.
اذن:
فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟







مقدمة :

يعتبر الدستور القانون الأسمى في الدولة و هو الذي يحوز على أعلى سلطة فيها، و لهذا
وجب احترامه من طرف الجميع.
و لضـمان احـتـرام الـدستور يـستوجب البحـث عن الجـهاز المكـلف بحمايته، و لهذا الغرض
و عـــلى الرغـم من الـنقـاش الجاري حول جـدوى وجـوب جـهـاز سـياسي أو قـضائي يتكـفل
بمراقبة دستورية القوانين فإن التجـربة الدستـورية عرفت ثلاثــة أشكال لـلرقابة الدسـتورية
تعتمد بعض الدول على نضام المجالــس الدسـتوريـة، و بـعـضهــا الآخــر يــعتمد علـى نـظام
المحاكم الدستورية، أما البعض الأخر فيعهد مهمة السهر على مراقبة دستورية القوانين.
اذن:
فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟

الاشكالية : فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟
المبحث الأول : ماهية الرقابة على دستورية القوانين.
المطلب الأول : تعريف الرقابة
المطلب الثاني : أشكال الرقابة على دستورية القوانين.
الفرع الأول : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة سياسية
الفرع الثاني : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة قضائية .

المطلب الثالث: نماذج الرقابة القضائية.
الفرع الأول : النموذج الأمريكي للرقابة.
الفرع الثاني : النموذج الأوروبي للرقابة.

المبحث الثاني : المراقبة الدستورية في الجزائر.

المطلب الأول : بروز فكرة الرقابة الدستورية في دستور 1963م .
المطلب الثاني : المراقبة الدستورية في دستور 1976 ( غياب آلية المراقبة ) .
المطلب الثالث : المراقبة الدستورية في دستور 1989 .
( محاولة تكريس دولة القانون )
المطلب الرابع : المراقبة الدستورية في دستور 1996 .
( إعطاء دور أكثر فعالية لمهمة الرقابة )
الخاتمة .


المبحث الأول : ماهية الرقابة على دستورية القوانين.

المطلب الأول : تعريف الرقابة

يقصد بالرقابة على دستورية القوانين منع صدور نصوص قانونية مخالفة للدستور، فهي وسيلة لحماية الدستور من أي خرف أو اعتداء و إلى وضع مبدأ سموه على غيره من النصوص الأخرى موضع التطبيق،(أي تطبيق قاعدة سمو الدستور)، و في هذا النطاق نجد فكرتين متعارضتين بخصوص الرقابة على دستورية القوانين، فأنصار الفكرة الأولى يرفضون فكرة الرقابة ، بحيث يرون بأن الرئيس هو حامي الدستور، وهذا قد يؤدي إلى سهولة صدور قوانين مخالفة للدستور، في حين نجد أصحاب الفكرة المعارضة يقرون بوجوب الرقابة على دستورية القوانين، مهما كان نوعها سياسية أو قضائية.

المطلب الثاني : أشكال الرقابة على دستورية القوانين.

هناك أسلوبين للرقابة على دستورية القوانين- فالشكل الأول يتمثل في الرقابة بواسطة هيئة سياسية ، أما الشكل الثاني فيتمثل في الرقابة بواسطة هيئة قضائية.

الفرع الأول : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة سياسية



و هو تولي هيئة سياسية مراقبة دستورية القوانين، و تتكون هذه الهيئة من أعضاء إما أن يعينوا أو ينتخبوا من طرف السلطة التشريعية أو السلطة التنفيذية أو كلاهما – هذا ما نصت عليه المادة 164/1 من الدستور بقولها (( يتكون المجلس الدستوري من 9 أعضاء . 3 أعضاء من بينهم رئيس المجلس يعينهم رئيس الجمهورية، و 2 ينتخبهم المجلس الشعبي الوطني و عضو واحد ينتخبه مجلي الدولة .)) من الفقرة الأولى.إلا أن هذا النوع من الرقابة يأخذ لعدة أسباب.



الرقابة السياسية على العموم ليست أسلوبا ناجحا و فعالا، هذه النقائص :
- إن الهيئة السياسة قد تنحاز إلى السلطة التي ساهمت في تكوينها.
- إن هذه الرقابة تكون وسيلة رقابية فقط، أي أنها تحرك قبل إصدار القوانين و توكل إلى أشخاص معينين، و لا يتم هذا التحرك إلا إذا كانت لهم مصلحة في ذلك.
- عدم توفر الحياد و الاستقلال الكافي من طرف هذه الهيئة لأداء وظيفتها ( لتكون الأعضاء تابعين للجهة التي عينتهم).
- نقص الكفاءة القانونية لأعضاء الهيئة في أداء مهمة الرقابة و التي يستحسن أن تكون ذات طابع قانوني.
- إعطاء تفسيرات سياسية – فالقوانين لا تحدد وفق مطابقتها للدستور لكن تحدد وفق الاختيارات السياسية لأعضاء الهيئة السياسة.


الفرع الثاني : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة قضائية .



بعد الانتقادات الموجهة إلى الرقابة السياسية ، عهد إلى أسلوب الرقابة القضائية مهمة ممارسة الرقابة على دستورية القوانين، حيث توكل المهمة إلى هيئة قضائية مختصة، و في هذا النوع من الرقابة يوجد نموذجين من الرقابة / الأمريكي الذي يُوكل هذه المهمة إلى المحاكم القضائية العادية، و النموذج الثاني الأوروبي الذي يقوم على إحداث محكمة خاصة تدعى المحكمة الدستورية


أ/ محاسنها :

- إن الهيئة القضائية تضمن معالجة دستورية القوانين بروح قانونية خالصة، فيبحث القاضي بحكم طبيعته وظيفته في مدى مطابقة القانون للدستور.
- أنها تخضع لإجراءات قضائية تمتاز بالعدل مثلا ( الحياد ، المواجهة بين الخصوم، تعديل الأحكام).
- إن نزاهة القضاة و استقلالهم عن السلطتين التنفيذية و التشريعية تمكنهم من أداء مهمتهم على أحسن وجه.

ب/ مساوئها :

- إنها تعتبر تدخلا من السلطة التشريعية و بالتالي تشكل خرقا لمبدأ الفصل بين السلطات.
- إن الرقابة بواسطة هيئة قضائية تجعل من القاضي أن يمتلك سلطة سياسية .
- إن الرقابة على دستورية القوانين تعتبر اعتداءا على البرلمان الذي يعبر عن إرادة الأمة، و بالتالي فإن الرقابة القضائية تخل بمبدأ سيادة الأمة و مهما يكن الأمر فقد أأثبتت التجربة أن الرقابة القضائية أنجح من الرقابة السياسية.





المطلب الثالث: نماذج الرقابة القضائية.

الفرع الأول : النموذج الأمريكي للرقابة.

يتبع النموذج الأمريكي ثلاثة أساليب عند مراقبة دستورية القوانين و هذه الأنواع تعرف بأسلوب الرقابة عن طريق الامتناع.

أ- أسلوب الرقابة عن طريق الدفع:

- يتم ذلك بناء على طلب الخصوم في دعوى مرفوعة أمام المحكمة، لا يترتب على الحكم بعدم دستورية القانون إلغاءه بالنسبة للكثافة، و إنما يقتصر أثر الحكم على استبعاد تطبيقه في الدعوى المنظورة أمامه عندما تصح أن القانون مخالف للدستور.

ب- أسلوب الرقابة عن طريق الأمر القاضي:

و هو طلب إيقاف تنفيذ القانون من قبل الفرد قبل تطبيقه أو تنفيذه، على أساس أنه غير دستوري، فإذا تضح المحكمة أنه غير دستوري فتصدر أمرا قضائيا للموظف بالامتناع عن تنفيذ موضوع الطعن- و يتعين عليه تنفيذ الحكم، و المحكمة الاتحادية هي المختصة بتنفيذ الطعن، كما يجوز الطعن بالأحكام الصادرة عنها، أمام المحكمة الاتحادية العليا.


جـ- أسلوب الرقابة عن طريق الحكم التقريري:

حيث يلجأ الفرد طلبا منها إصدار حكما يقرر ما إذا كان القانون المراد تطبيقه عليه دستوري أم غير دستوري و يترتب عن ذلك توقف الموظف المختص بتطبيق القانون إلى أن تصدر المحكمة حكمها بشأن دستورية القانون- و قد بدأ العمل بهذا الأسلوب إبتداءا من عام 1918.


الفرع الثاني : النموذج الأوروبي للرقابة.

الرقابة عن طريق الدعوى الأصلية ( رقابة الإلغاء ) .
يستند هذا النظام على إلغاء القانون، إذا تبين أنه مخالف للدستور و قد يتم ذلك فبل صدور القانون أو بعد إصداره، إذا تم التصريح بعدم مطابقة القانون بالدستور، و قبل إصداره تعين عدم إصداره أما إذا صرحت الهيئة المكلفة بالمراقبة الدستورية بمطابقة القانون للدستور وجب إصداره.
و هذا النوع من الرقابة السابقة عن طريق الدعوى الأصلية يمارسها رئيس الدولة، و في هذا النظام يحاد أمر الفصل في المطابقة إلى هيئة خاصة ( المحكمة الدستورية ) أو أمام المحاكم كما يجوز للأفراد الطعن في دستورية القوانين عن طريق رفع دعوى أمام محكمة خاصة، فيكون وفقا لاختصاصها وفقا للدستور، الحكم بإلغاء القانون إذا تبين لها أنه مخالف للدستور، هذا إذا أقره الدستور، أما إذا لم يقره الدستور فهذا يعني أن الرقابة تتم بوسيلة أخرى.






المبحث الثاني : المراقبة الدستورية في الجزائر.





المطلب الأول : بروز فكرة الرقابة الدستورية في دستور 1963م .

ظـهرت فكرة الرقابة الدستورية مع صدور أول دستور للجمهورية الجزائرية فقد نصت المادة 63 من دستور 1963 على إنشاء مجلس دستوري يتكون من 07 أعضاء هم :
- الرئيس الأول للمحكمة العليا.
- رئيس الغرفة المدنية و الإدارية للمحكمة العليا.
- ثلاث نواب أعضاء في المجلس الوطني يختارهم المجلس الوطني.
- عضو يعينه رئيس الجمهورية.
و يقوم أعضاء المجلس بانتخاب رئيسهم من بين الأعضاء.

و حددت المادة 64 من الدستور مهمة المجلس الدستوري في القيام بمراقبة دستورية القوانين و الأوامر التشريعية بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية أو من رئيس المجلس الوطني.

المطلب الثاني : المراقبة الدستورية في دستور 1976 ( غياب آلية المراقبة ) .

أما في دستور 1976 فإنه لم يأخذ بمبدأ المراقبة الدستورية للقوانين فمهمة ضمان احترام الدستور أعطــــت لرئيس الجمهورية بموجـــــب نص الـفـقـرة الثالثــة من الـمادة 111 منه ( و هو حامي الدستور) و لكن لم يبين الدستور آليات الحماية التي يعمل بها رئيس الجمهورية ليضمن و يتكفل باحترام الدستور.
و بالرجوع لنص المادة 155 من دستور 1976 نلاحظ أن رئيس الجمهورية يمارس حق الاعتراض على القوانين التي يصوت عليها المجلس الوطني، فله نتيجة لذلك أن يطلب قراءة ثانية لنص القانون خلال أجل 30 يوما من تاريخ استلامه من المجلس الشعبي الوطني.
و يمكن عل ضوء هذه المادة أن يمارس رئيس الجمهورية مهمة احترام الدستور فله أن يعرض النص لقراءة ثانية، إذا تبين أن النص مخالف للدستور و دون أن يصرح بذلك صراحة فإن المجلس الشعبي الوطني قد يفهم من إحالة النص إليه رغبة الرئيس في إعادة صياغة النص وفق مقتضيات الدستور، و له بالطبع فإن إحالة النص للقراءة الثانية ليست كلها مرتبطة بمخالفة الدستور، و لكن فقط أمكن لنا استنتاج ذلك أي بدون وجود نص صريح.
* إن رئيس الجمهورية يملك آلية عرض النص للقراءة الثانية ليتكفل بضمان احترام الدستور.
و لعل عدم إقرار فكرة الرقابة الدستورية من طرف دستور 1976 يرجع لطبيعة الدستور ذاته، ذلك أن إجراءات تعديل الدستور مرنة، فبموجب المادتين 191،192 يعرض مشروع تعديل الدستور من طرف رئيس الجمهورية على المجلس الشعبي الوطني للموافقة عليه بأغلبية الثلثين، و بسبب مرونة إجراءات التعديل فإن النص الدستوري يحتل نفس مرتبة نص القانون التشريعي و بالتالي لا يتحقق التفوق للدستور، هذا من جهة ، و من جهة أخرى، و بالرجوع لنص الفقرة الثانية من المادة 127 من دستور 1976، فإن المجلس الشعبي الوطني ( يستوحي مبادئ الميثاق الوطني و التي يجعلها حيز التطبيق في عمله التشريعي)، و هذه إشارة صريحة لخضوع المشرع للميثاق الوطني و ليس للدستور و بالتالي فإن التفوق هنا يتحقق للميثاق الوطني و ليس للدستور، و قد كرس ذلك المادة 06 من الدستور التي تنص على ( الميثاق الوطني هو المصدر الأساسي لسياسة الأمة و قوانين الدولة) .
و لكن لما كانت هذه الأحكام غير كفيلة بضمان احترام الدستور لأنها لم تضع آليات عملية لضمان احترام الدستور و بسبب التجاوزات على الدستور و التي لوحظت بمناسبة الموافقة على بعض القوانين من طرف المجلس الشعبي الوطني طالبت بعض الأصوات داخل هيئات حزب جبهة التحرير الوطني الحزب الواحد الحاكم آنذاك بإحداث هيئة تكلف بمراقبة دستورية القوانين و قد ترجم هذا المطلب في اللائحة السياسية التي صادق عليها المؤتمر الخامس لحزب جبهة التحرير الوطني المنعقد من 12 ديسمبر عام 1983، و قد نصت اللائحة : ( يدعوا المؤتمر إلى إنشاء هيئة عليا تحت إشراف الأمين العام للحزب رئيس الجمهورية للفصل في دستورية القوانين لتضمن احترام الدستور و سموه).



المطلب الثالث : المراقبة الدستورية في دستور 1989 .
( محاولة تكريس دولة القانون )

مع دستور 1989 تبنى المؤسس الدستوري صراحة فكرة الرقابة الدستورية و نص على إحداث مجلس دستوري في نص المادة 153، و يتكون المجلس الدستوري من 07 أعضاء:
- عضوان يعينهما رئيس الجمهورية.
- عضوان ينتخبهما المجلس الشعبي من بين أعضاءه.
- عضوان ينتخبان من طرف المحكمة العليا من بين أعضاءها.
- رئيس المجلس الدستوري يعينه رئيس الجمهورية لفترة واحدة مدتها 06 سنوات.
و قد أعطيت بهذا المجلس عدة مهام أهمها تلك المرتبطة بوظيفة السهر على مراقبة دستورية القوانين و التنظيمات.
و يتم إخطار المجلس من طرف رئيس الجمهورية أو رئيس المجلس الشعبي الوطني، سواء قبل إصدار القانون أي ( رقابة سابقة ) أو بعد صدور القانون ( رقابة لاحقة ).
و في حالة ما إذا تم إخطاره قبل صدور القانون يدلي برأي غير ملزم أما إذا تم إخطاره بعد صدور القانون فإنه يصدر قرارا يترتب عنه إلغاء الأحكام المخالفة للدستور من هذا النص إبتداءا من تاريخ قرار المجلس ( المادة 159 من الدستور ) .
و للإشارة فإن المجلس الدستوري منذ تأسيسه أصدر عدة اجتهادات سواء آراء أو قرارات هامة لها الأثر الهام في إبراز المبادئ المرتبطة سواء بالحريات أو بمبدأ الفصل بين السلطات.
المطلب الرابع : المراقبة الدستورية في دستور 1996 .
( إعطاء دور أكثر فعالية لمهمة الرقابة )

أحدثت التعديلات التي طرأت على دستور 1989 تغييرا في تشكيلة و مهام المجلس الدستوري و قد كانت التعديلات تهدف إلى تحقيق توازن أحسن لسير المؤسسات، بإحداث نظام الثنائية في تشكيل البرلمان بإنشاء مجلس الأمة و نظام الازدواج القضائي وإنشاء مجلس للدولة كمؤسسة قضائية، بالإضافة للأخذ بمفهوم القوانين العضوية لأول مرة في التاريخ الدستوري للجزائر.
و قد انعكس هذا التوسيع في تشكيلة المجلس الدستوري و في جهة الإخطار و كذا في الصلاحيات التي كلف بها المجلس الدستوري.

أولا : من حيث تشكيلة المجلس الدستوري.

تنص المادة 164 من دستور 1996 أن يتكون المجلس الدستوري من تسعة أعضاء :
- ثلاثة أعضاء من بينهم رئيس المجلس يعينهم رئيس الجمهورية.
- اثنان ينتخبهما المجلس الشعبي الوطني من بين أعضائه.
- اثنان ينتخبهما مجلس الأمة من بين أعضائه.
- عضو واحد تنتخبه المحكمة العليا من بين أعضائها.
- عضو واحد ينتخبه مجلس الدولة من بين أعضائه.


- يعين رئيس المجلس الدستوري من طرف رئيس الجمهورية لفترة واحدة مدتها ست سنوات.
و يلاحظ على هذه التشكيلة أن جميع السلطات ممثلة فيه بصفة غير متوازنة، فالسلطة التنفيذية يمثلها 03 أعضاء، بينما يمثل السلطة التشريعية أربعة أعضاء، أما السلطة القضائية فيمثلها عضوان، و يترجم ذلك المكانة التي تحتلها السلطة القضائية في النظام السياسي باعتبارها أقل السلطات تمثيلا في المجلس.
و من جهة أخرى فإن كل السلطات تستقل بنفسها في كيفية تعيين و اختيار ممثليها في المجلس الدستوري فلا يوجد تدخل لأية سلطة على الأخرى عند اختيار ممثليها في هذه الهيئة.
ثانيا : من حيث جهة الإخطار.

أوكلت المادة 166 من الدستور مهمة إخطار المجلس الدستوري لكل من :
- رئيس الجمهورية.
- رئيس المجلس الشعبي الوطني.
- رئيس مجلس الأمة.
و للإشارة فإنه رغم توسيع الإخطار مجلس الأمة بعد التعديل الدستوري فإنه يبقى عاجزا عن تحقيق التوازن فهو لم يوسع الإخطار للسلطة القضائية لتحقيق التوازن بين المؤسسات من جهة كما لا يوسع الإخطار لمجموعة من النواب في البرلمان من أجل تحقيق التوازن بين الأغلبية و الأقلية داخل البرلمان من جهة ثانية.
إن هذا الإغفال من شأنه أن يترك بعض القوانين باستثناء القوانين العضوية و النظام الداخلي تفلت من الرقابة الدستورية إذا ما تخلى أصحاب سلطة الإخطار عن استعمال سلطتهم ، و قد يؤدي ذلك إلى صدور قوانين مخالفة للدستور، و ينهدم بذلك بناء دولة القانون التي تقوم على مبدأ سمو الدستور.





ثالثا : من حيث موضوع الإخطار.

حددت المادة 163 من الدستور المهمة الأساسية للمجلس الدستوري و هي "السهر على احترام الدستور".
و في هذا السياق فإنه يقوم على بناء المادة 165 من الدستور بالفصل في دستورية المعاهدات و القوانين و التنظيمات.
و في هذا الإطار يمارس المجلس الدستوري نوعين من الرقابة إحداهما إجبارية و الأخرى اختيارية.

أ- الرقابة الإجبارية للمجلس الدستوري :

و تتم هذه الرقابة بموجب الفقرتين الثالثة و الرابعة من المادة 165 و بموجب الفقرة الثانية من المادة 97 و يتعلق الأمر إذن بــ:
* بالقوانين العضوية :
فالمجلس الدستوري يبدي رأيه وجوبا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها البرلمان حسب الفقرة الثانية من المادة 165 و الفقرة الأخيرة للمادة 123.
و قد حددت المادة 123 من الدستور مجال القوانين العضوية و هي القوانين المتعلقة بــ:
- تنظيم السلطات العمومية و عملها.
- نظام الانتخابات.
- القانون المتعلق بالإعلام.
- القانون الأساسي للقضاء و التنظيم القضائي.
- القانون المتعلق بقوانين المالية.
- القانون المتعلق بالأمن الوطني.
و يلاحظ أن أغلب هذه المجالات تتعلق بتنظيم السلطة و مرتبطة بالدستور و لهذا السبب ينبغي أن تكون مطابقة له.
* الأنظمة الداخلية لغرفتي البرلمان : يفصل المجلس الدستوري بموجب الفقرة الثالثة من المادة 165 في مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور و يرجع ذلك إلى كون النظام الداخلي يتعلق بتنظيم السلطات التشريعية و الذي لا يجب أن يكون مخالفا للدستور و إلا وقع خلل في سير المؤسسات الدستورية.
* المعاهدات الدولية :

بموجب المادة 97 من الدستور يوقع رئيس الجمهورية اتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم، و هذا النوع من المعاهدات لا تعرض على البرلمان ليوافق عليها إلا بعد أن يتلقى رأيا من المجلس الدستوري حولها، و هذا يعني أن إخطار المجلس الدستوري بالنسبة لهذا النوع من المعاهدات إجباري قبل عرضها على البرلمان و بعد التوقيع عليها، و حرص المؤسس الدستوري على عرض هذه المعاهدات على المجلس الدستوري ناجم عن الرغبة في حماية الدستور لأن هذا النوع من المعاهدات مرتبطة و متعلقة باستقلال الدولة و سيادتها، و قد أكدت المادة 08 من الدستور ( أن الشعب يختار لنفسه مؤسسات غايتها المحافظة على الاستقلال الوطني و دعمه)).
كما نصت المادة 13 منه على أنه (( لا يجوز البتة التنازل أو التخلي عن أي جزء من التراب الوطني)).وإذا ارتأى المجلس الدستوري عدم دستورية هذه الاتفاقات و المعاهدات لا يتم التصديق عليها، ذلك ما أكدته المادة 168 من الدستور.
و للإشارة فإن إخطار المجلس الدستوري بالنسبة لهذه المجالات الثلاث (( القوانين العضوية- الأنظمة الداخلية لغرفتي البرلمان- اتفاقات الهدنة و معاهدات السلم))، يتم من طرف رئيس الجمهورية، و هذا بتصريح نص المادة 165 بالنسبة للقوانين العضوية و النظام الداخلي
(( بيدي المجلس الدستوري بعد أن يخطره رئيس الجمهورية رأيه وجوبا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها البرلمان كما يفصل المجلس الدستوري في مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور حسب الإجراءات المذكورة في الفقرة السابقة أي بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية، و نص المادة 97 بالنسبة لاتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم يوقع رئيس الجمهورية اتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم و يتلقى رأي المجلس الدستوري في الاتفاقيات المتعلقة بهما ..)).


ب-الرقابة الاختيارية للمجلس الدستوري :

و تتم بموجب المادة 165 من الدستور



يمكن للمجلس الدستوري بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية أو رئيس المجلس الشعبي الوطني أو رئيس مجلس الأمة فحص مطابقتها للدستور، فإذا وقع الإخطار فبل صدورها يصدر المجلس الدستوري رأيا و ذلك فبل أن تصبح واجبة التنفيذ، أما إذا وقع الإخطار بعد صدورها يصدر المجلس الدستوري قرارا ملزما يترتب عنه، و حسب نص المادة 169 من الدستور فقدان هذا النص أثره من يوم قرار المجلس الدستوري أي إلغاء النص المخالف للدستور.
كما تشمل الرقابة التنظيمات "النصوص" التي يصدرها رئيس الجمهورية بموجب سلطته التنظيمية المستقلة التي يستمدها من المادة 125 من الدستور (( يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون))، و رغم نص هذه المادة، فإن المجلس الدستوري منذ إنشائه بموجب دستور 1989 لم يمارس اختصاص في هذا المجال بسبب عزوف رئيس المجلس الشعبي الوطني ثم رئيس مجلس الأمة عم ممارسة صلاحيتها في الإخطار






إن الدستور لم يشر إلى امتداد مجال رقابة المجلس الدستوري للقوانين الاستثنائية أو الأوامر التي يصدرها رئيس الجمهورية بناء على المادة 124 من الدستور في حالة شعور المجلس الشعبي الوطني أو بين دورتي البرلمان، أو في الحالة الاستثنائية عندما تكون البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها.
إن القوانين الإستفتائية هي تلك القوانين التي تعرض على الشعب ليدلي برأيه حولها بواسطة الاستفتاء، ذلك لأن المجلس الدستوري حسب اجتهاد مقارن لا يملك الفصل في صحة قانون يعد تعبيرا مباشرا عن السيادة الوطنية، فالشعب عندما يعبر عن إرادته فإن تلك الإرادة لا تخضع للرقابة و هي غير ملزمة باحترام الدستور.



إن الأوامر المنصوص عليها في المادة 124 على الرغم من عدم وجود نص صريح يلزم خضوعها للرقابة إلا أن قراءة 124/2 في سياق كل النص الدستوري يوحي بإمكانية خضوعها للرقابة الدستورية و ذلك بعد أن يوافق البرلمان عليها في أول دورة له بعد إصدارها من طرف رئيس الجمهورية، و في حالة موافقته عليها تصبح قانونا، و هذا يمكن لجهة الإخطار أن تمارس صلاحيتها سواء قبل إصدارها أو بعد صدورها، و هذا طبعا بعد أن يوافق عليها البرلمان، أما في حالة عدم الموافقة فإن تلك الأوامر تعد لاغية و لا مجال في هذه الحالة لإخطار المجلس الدستوري و يفهم من نص المادة 168 من الدستور أن هذا النوع الأخير من المعاهدات لا يخضع للرقابة الدستورية لأنها لا تخضع من جهتها لإجراء التصديق و بالتالي فالمعاهدات التي تخضع لرقابة المجلس الدستوري هي تلك التي تخضع لإجراء التصديق، سواء تلك المنصوص عليها في المادة 131 من الدستور أو غيرها من المعاهدات.






الخــــــــــــــاتمـة :


إن الأخذ بمبدأ الرقابة على دستورية القوانين من شأنه حفظ الدستور و حمايته و إقرار القاعدة "سمو الدستور" و إبعاد لآثار الحكم الدكتاتوري و فرض الشعب لإرادته، و بما أن الدستور هو قانون فإن مهمة رقابته يجب أن توكل إلى هيئة قضائية لأنها أثبتت نجاحها.
و مع اعتماد الجزائر على النظام المختلط فإنها تسعى إلى رقابة أحسن، و على الرغم من نقائص المجلس الدستوري يبقى الهيئة المكلفة بالسهر على حماية الدستور.
قائمــــة المراجع المعتمدة :
1- الوجيز في القانون الدستوري للدكتور حسني بوديار.

2-الوجيز في القانون الدستوري و المؤسسات السياسية المقارنة للدكتور الأمين شريط.

3- الواضح في شرح القانون الدستوري للدكتور أوصديق فوزي.

4- الوجيز في القانون الدستوري و المؤسسات السياسية للدكتور بوكرا ادريس .





حول : الرقابة على دستورية القوانين

مقدمة:

يعتبر الدستور القانون الأسمى في الدولة و هو الذي يحوز على أعلى سلطة فيها، و لهذا
وجب احترامه من طرف الجميع.
و لضـمان احـتـرام الـدستور يـستوجب البحـث عن الجـهاز المكـلف بحمايته، و لهذا الغرض
و عـــلى الرغـم من الـنقـاش الجاري حول جـدوى وجـوب جـهـاز سـياسي أو قـضائي يتكـفل
بمراقبة دستورية القوانين فإن التجـربة الدستـورية عرفت ثلاثــة أشكال لـلرقابة الدسـتورية
تعتمد بعض الدول على نضام المجالــس الدسـتوريـة، و بـعـضهــا الآخــر يــعتمد علـى نـظام
المحاكم الدستورية، أما البعض الأخر فيعهد مهمة السهر على مراقبة دستورية القوانين.
اذن:
فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟







مقدمة :

يعتبر الدستور القانون الأسمى في الدولة و هو الذي يحوز على أعلى سلطة فيها، و لهذا
وجب احترامه من طرف الجميع.
و لضـمان احـتـرام الـدستور يـستوجب البحـث عن الجـهاز المكـلف بحمايته، و لهذا الغرض
و عـــلى الرغـم من الـنقـاش الجاري حول جـدوى وجـوب جـهـاز سـياسي أو قـضائي يتكـفل
بمراقبة دستورية القوانين فإن التجـربة الدستـورية عرفت ثلاثــة أشكال لـلرقابة الدسـتورية
تعتمد بعض الدول على نضام المجالــس الدسـتوريـة، و بـعـضهــا الآخــر يــعتمد علـى نـظام
المحاكم الدستورية، أما البعض الأخر فيعهد مهمة السهر على مراقبة دستورية القوانين.
اذن:
فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟

الاشكالية : فيما تتمثل الرقابة على دستورية القوانينَ ؟
و كيف نظر المشرع الجزائري إليها ؟
المبحث الأول : ماهية الرقابة على دستورية القوانين.
المطلب الأول : تعريف الرقابة
المطلب الثاني : أشكال الرقابة على دستورية القوانين.
الفرع الأول : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة سياسية
الفرع الثاني : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة قضائية .

المطلب الثالث: نماذج الرقابة القضائية.
الفرع الأول : النموذج الأمريكي للرقابة.
الفرع الثاني : النموذج الأوروبي للرقابة.

المبحث الثاني : المراقبة الدستورية في الجزائر.

المطلب الأول : بروز فكرة الرقابة الدستورية في دستور 1963م .
المطلب الثاني : المراقبة الدستورية في دستور 1976 ( غياب آلية المراقبة ) .
المطلب الثالث : المراقبة الدستورية في دستور 1989 .
( محاولة تكريس دولة القانون )
المطلب الرابع : المراقبة الدستورية في دستور 1996 .
( إعطاء دور أكثر فعالية لمهمة الرقابة )
الخاتمة .


المبحث الأول : ماهية الرقابة على دستورية القوانين.

المطلب الأول : تعريف الرقابة

يقصد بالرقابة على دستورية القوانين منع صدور نصوص قانونية مخالفة للدستور، فهي وسيلة لحماية الدستور من أي خرف أو اعتداء و إلى وضع مبدأ سموه على غيره من النصوص الأخرى موضع التطبيق،(أي تطبيق قاعدة سمو الدستور)، و في هذا النطاق نجد فكرتين متعارضتين بخصوص الرقابة على دستورية القوانين، فأنصار الفكرة الأولى يرفضون فكرة الرقابة ، بحيث يرون بأن الرئيس هو حامي الدستور، وهذا قد يؤدي إلى سهولة صدور قوانين مخالفة للدستور، في حين نجد أصحاب الفكرة المعارضة يقرون بوجوب الرقابة على دستورية القوانين، مهما كان نوعها سياسية أو قضائية.

المطلب الثاني : أشكال الرقابة على دستورية القوانين.

هناك أسلوبين للرقابة على دستورية القوانين- فالشكل الأول يتمثل في الرقابة بواسطة هيئة سياسية ، أما الشكل الثاني فيتمثل في الرقابة بواسطة هيئة قضائية.

الفرع الأول : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة سياسية



و هو تولي هيئة سياسية مراقبة دستورية القوانين، و تتكون هذه الهيئة من أعضاء إما أن يعينوا أو ينتخبوا من طرف السلطة التشريعية أو السلطة التنفيذية أو كلاهما – هذا ما نصت عليه المادة 164/1 من الدستور بقولها (( يتكون المجلس الدستوري من 9 أعضاء . 3 أعضاء من بينهم رئيس المجلس يعينهم رئيس الجمهورية، و 2 ينتخبهم المجلس الشعبي الوطني و عضو واحد ينتخبه مجلي الدولة .)) من الفقرة الأولى.إلا أن هذا النوع من الرقابة يأخذ لعدة أسباب.



الرقابة السياسية على العموم ليست أسلوبا ناجحا و فعالا، هذه النقائص :
- إن الهيئة السياسة قد تنحاز إلى السلطة التي ساهمت في تكوينها.
- إن هذه الرقابة تكون وسيلة رقابية فقط، أي أنها تحرك قبل إصدار القوانين و توكل إلى أشخاص معينين، و لا يتم هذا التحرك إلا إذا كانت لهم مصلحة في ذلك.
- عدم توفر الحياد و الاستقلال الكافي من طرف هذه الهيئة لأداء وظيفتها ( لتكون الأعضاء تابعين للجهة التي عينتهم).
- نقص الكفاءة القانونية لأعضاء الهيئة في أداء مهمة الرقابة و التي يستحسن أن تكون ذات طابع قانوني.
- إعطاء تفسيرات سياسية – فالقوانين لا تحدد وفق مطابقتها للدستور لكن تحدد وفق الاختيارات السياسية لأعضاء الهيئة السياسة.


الفرع الثاني : أسلوب الرقابة بواسطة هيئة قضائية .



بعد الانتقادات الموجهة إلى الرقابة السياسية ، عهد إلى أسلوب الرقابة القضائية مهمة ممارسة الرقابة على دستورية القوانين، حيث توكل المهمة إلى هيئة قضائية مختصة، و في هذا النوع من الرقابة يوجد نموذجين من الرقابة / الأمريكي الذي يُوكل هذه المهمة إلى المحاكم القضائية العادية، و النموذج الثاني الأوروبي الذي يقوم على إحداث محكمة خاصة تدعى المحكمة الدستورية


أ/ محاسنها :

- إن الهيئة القضائية تضمن معالجة دستورية القوانين بروح قانونية خالصة، فيبحث القاضي بحكم طبيعته وظيفته في مدى مطابقة القانون للدستور.
- أنها تخضع لإجراءات قضائية تمتاز بالعدل مثلا ( الحياد ، المواجهة بين الخصوم، تعديل الأحكام).
- إن نزاهة القضاة و استقلالهم عن السلطتين التنفيذية و التشريعية تمكنهم من أداء مهمتهم على أحسن وجه.

ب/ مساوئها :

- إنها تعتبر تدخلا من السلطة التشريعية و بالتالي تشكل خرقا لمبدأ الفصل بين السلطات.
- إن الرقابة بواسطة هيئة قضائية تجعل من القاضي أن يمتلك سلطة سياسية .
- إن الرقابة على دستورية القوانين تعتبر اعتداءا على البرلمان الذي يعبر عن إرادة الأمة، و بالتالي فإن الرقابة القضائية تخل بمبدأ سيادة الأمة و مهما يكن الأمر فقد أأثبتت التجربة أن الرقابة القضائية أنجح من الرقابة السياسية.





المطلب الثالث: نماذج الرقابة القضائية.

الفرع الأول : النموذج الأمريكي للرقابة.

يتبع النموذج الأمريكي ثلاثة أساليب عند مراقبة دستورية القوانين و هذه الأنواع تعرف بأسلوب الرقابة عن طريق الامتناع.

أ- أسلوب الرقابة عن طريق الدفع:

- يتم ذلك بناء على طلب الخصوم في دعوى مرفوعة أمام المحكمة، لا يترتب على الحكم بعدم دستورية القانون إلغاءه بالنسبة للكثافة، و إنما يقتصر أثر الحكم على استبعاد تطبيقه في الدعوى المنظورة أمامه عندما تصح أن القانون مخالف للدستور.

ب- أسلوب الرقابة عن طريق الأمر القاضي:

و هو طلب إيقاف تنفيذ القانون من قبل الفرد قبل تطبيقه أو تنفيذه، على أساس أنه غير دستوري، فإذا تضح المحكمة أنه غير دستوري فتصدر أمرا قضائيا للموظف بالامتناع عن تنفيذ موضوع الطعن- و يتعين عليه تنفيذ الحكم، و المحكمة الاتحادية هي المختصة بتنفيذ الطعن، كما يجوز الطعن بالأحكام الصادرة عنها، أمام المحكمة الاتحادية العليا.


جـ- أسلوب الرقابة عن طريق الحكم التقريري:

حيث يلجأ الفرد طلبا منها إصدار حكما يقرر ما إذا كان القانون المراد تطبيقه عليه دستوري أم غير دستوري و يترتب عن ذلك توقف الموظف المختص بتطبيق القانون إلى أن تصدر المحكمة حكمها بشأن دستورية القانون- و قد بدأ العمل بهذا الأسلوب إبتداءا من عام 1918.


الفرع الثاني : النموذج الأوروبي للرقابة.

الرقابة عن طريق الدعوى الأصلية ( رقابة الإلغاء ) .
يستند هذا النظام على إلغاء القانون، إذا تبين أنه مخالف للدستور و قد يتم ذلك فبل صدور القانون أو بعد إصداره، إذا تم التصريح بعدم مطابقة القانون بالدستور، و قبل إصداره تعين عدم إصداره أما إذا صرحت الهيئة المكلفة بالمراقبة الدستورية بمطابقة القانون للدستور وجب إصداره.
و هذا النوع من الرقابة السابقة عن طريق الدعوى الأصلية يمارسها رئيس الدولة، و في هذا النظام يحاد أمر الفصل في المطابقة إلى هيئة خاصة ( المحكمة الدستورية ) أو أمام المحاكم كما يجوز للأفراد الطعن في دستورية القوانين عن طريق رفع دعوى أمام محكمة خاصة، فيكون وفقا لاختصاصها وفقا للدستور، الحكم بإلغاء القانون إذا تبين لها أنه مخالف للدستور، هذا إذا أقره الدستور، أما إذا لم يقره الدستور فهذا يعني أن الرقابة تتم بوسيلة أخرى.






المبحث الثاني : المراقبة الدستورية في الجزائر.





المطلب الأول : بروز فكرة الرقابة الدستورية في دستور 1963م .

ظـهرت فكرة الرقابة الدستورية مع صدور أول دستور للجمهورية الجزائرية فقد نصت المادة 63 من دستور 1963 على إنشاء مجلس دستوري يتكون من 07 أعضاء هم :
- الرئيس الأول للمحكمة العليا.
- رئيس الغرفة المدنية و الإدارية للمحكمة العليا.
- ثلاث نواب أعضاء في المجلس الوطني يختارهم المجلس الوطني.
- عضو يعينه رئيس الجمهورية.
و يقوم أعضاء المجلس بانتخاب رئيسهم من بين الأعضاء.

و حددت المادة 64 من الدستور مهمة المجلس الدستوري في القيام بمراقبة دستورية القوانين و الأوامر التشريعية بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية أو من رئيس المجلس الوطني.

المطلب الثاني : المراقبة الدستورية في دستور 1976 ( غياب آلية المراقبة ) .

أما في دستور 1976 فإنه لم يأخذ بمبدأ المراقبة الدستورية للقوانين فمهمة ضمان احترام الدستور أعطــــت لرئيس الجمهورية بموجـــــب نص الـفـقـرة الثالثــة من الـمادة 111 منه ( و هو حامي الدستور) و لكن لم يبين الدستور آليات الحماية التي يعمل بها رئيس الجمهورية ليضمن و يتكفل باحترام الدستور.
و بالرجوع لنص المادة 155 من دستور 1976 نلاحظ أن رئيس الجمهورية يمارس حق الاعتراض على القوانين التي يصوت عليها المجلس الوطني، فله نتيجة لذلك أن يطلب قراءة ثانية لنص القانون خلال أجل 30 يوما من تاريخ استلامه من المجلس الشعبي الوطني.
و يمكن عل ضوء هذه المادة أن يمارس رئيس الجمهورية مهمة احترام الدستور فله أن يعرض النص لقراءة ثانية، إذا تبين أن النص مخالف للدستور و دون أن يصرح بذلك صراحة فإن المجلس الشعبي الوطني قد يفهم من إحالة النص إليه رغبة الرئيس في إعادة صياغة النص وفق مقتضيات الدستور، و له بالطبع فإن إحالة النص للقراءة الثانية ليست كلها مرتبطة بمخالفة الدستور، و لكن فقط أمكن لنا استنتاج ذلك أي بدون وجود نص صريح.
* إن رئيس الجمهورية يملك آلية عرض النص للقراءة الثانية ليتكفل بضمان احترام الدستور.
و لعل عدم إقرار فكرة الرقابة الدستورية من طرف دستور 1976 يرجع لطبيعة الدستور ذاته، ذلك أن إجراءات تعديل الدستور مرنة، فبموجب المادتين 191،192 يعرض مشروع تعديل الدستور من طرف رئيس الجمهورية على المجلس الشعبي الوطني للموافقة عليه بأغلبية الثلثين، و بسبب مرونة إجراءات التعديل فإن النص الدستوري يحتل نفس مرتبة نص القانون التشريعي و بالتالي لا يتحقق التفوق للدستور، هذا من جهة ، و من جهة أخرى، و بالرجوع لنص الفقرة الثانية من المادة 127 من دستور 1976، فإن المجلس الشعبي الوطني ( يستوحي مبادئ الميثاق الوطني و التي يجعلها حيز التطبيق في عمله التشريعي)، و هذه إشارة صريحة لخضوع المشرع للميثاق الوطني و ليس للدستور و بالتالي فإن التفوق هنا يتحقق للميثاق الوطني و ليس للدستور، و قد كرس ذلك المادة 06 من الدستور التي تنص على ( الميثاق الوطني هو المصدر الأساسي لسياسة الأمة و قوانين الدولة) .
و لكن لما كانت هذه الأحكام غير كفيلة بضمان احترام الدستور لأنها لم تضع آليات عملية لضمان احترام الدستور و بسبب التجاوزات على الدستور و التي لوحظت بمناسبة الموافقة على بعض القوانين من طرف المجلس الشعبي الوطني طالبت بعض الأصوات داخل هيئات حزب جبهة التحرير الوطني الحزب الواحد الحاكم آنذاك بإحداث هيئة تكلف بمراقبة دستورية القوانين و قد ترجم هذا المطلب في اللائحة السياسية التي صادق عليها المؤتمر الخامس لحزب جبهة التحرير الوطني المنعقد من 12 ديسمبر عام 1983، و قد نصت اللائحة : ( يدعوا المؤتمر إلى إنشاء هيئة عليا تحت إشراف الأمين العام للحزب رئيس الجمهورية للفصل في دستورية القوانين لتضمن احترام الدستور و سموه).



المطلب الثالث : المراقبة الدستورية في دستور 1989 .
( محاولة تكريس دولة القانون )

مع دستور 1989 تبنى المؤسس الدستوري صراحة فكرة الرقابة الدستورية و نص على إحداث مجلس دستوري في نص المادة 153، و يتكون المجلس الدستوري من 07 أعضاء:
- عضوان يعينهما رئيس الجمهورية.
- عضوان ينتخبهما المجلس الشعبي من بين أعضاءه.
- عضوان ينتخبان من طرف المحكمة العليا من بين أعضاءها.
- رئيس المجلس الدستوري يعينه رئيس الجمهورية لفترة واحدة مدتها 06 سنوات.
و قد أعطيت بهذا المجلس عدة مهام أهمها تلك المرتبطة بوظيفة السهر على مراقبة دستورية القوانين و التنظيمات.
و يتم إخطار المجلس من طرف رئيس الجمهورية أو رئيس المجلس الشعبي الوطني، سواء قبل إصدار القانون أي ( رقابة سابقة ) أو بعد صدور القانون ( رقابة لاحقة ).
و في حالة ما إذا تم إخطاره قبل صدور القانون يدلي برأي غير ملزم أما إذا تم إخطاره بعد صدور القانون فإنه يصدر قرارا يترتب عنه إلغاء الأحكام المخالفة للدستور من هذا النص إبتداءا من تاريخ قرار المجلس ( المادة 159 من الدستور ) .
و للإشارة فإن المجلس الدستوري منذ تأسيسه أصدر عدة اجتهادات سواء آراء أو قرارات هامة لها الأثر الهام في إبراز المبادئ المرتبطة سواء بالحريات أو بمبدأ الفصل بين السلطات.
المطلب الرابع : المراقبة الدستورية في دستور 1996 .
( إعطاء دور أكثر فعالية لمهمة الرقابة )

أحدثت التعديلات التي طرأت على دستور 1989 تغييرا في تشكيلة و مهام المجلس الدستوري و قد كانت التعديلات تهدف إلى تحقيق توازن أحسن لسير المؤسسات، بإحداث نظام الثنائية في تشكيل البرلمان بإنشاء مجلس الأمة و نظام الازدواج القضائي وإنشاء مجلس للدولة كمؤسسة قضائية، بالإضافة للأخذ بمفهوم القوانين العضوية لأول مرة في التاريخ الدستوري للجزائر.
و قد انعكس هذا التوسيع في تشكيلة المجلس الدستوري و في جهة الإخطار و كذا في الصلاحيات التي كلف بها المجلس الدستوري.

أولا : من حيث تشكيلة المجلس الدستوري.

تنص المادة 164 من دستور 1996 أن يتكون المجلس الدستوري من تسعة أعضاء :
- ثلاثة أعضاء من بينهم رئيس المجلس يعينهم رئيس الجمهورية.
- اثنان ينتخبهما المجلس الشعبي الوطني من بين أعضائه.
- اثنان ينتخبهما مجلس الأمة من بين أعضائه.
- عضو واحد تنتخبه المحكمة العليا من بين أعضائها.
- عضو واحد ينتخبه مجلس الدولة من بين أعضائه.


- يعين رئيس المجلس الدستوري من طرف رئيس الجمهورية لفترة واحدة مدتها ست سنوات.
و يلاحظ على هذه التشكيلة أن جميع السلطات ممثلة فيه بصفة غير متوازنة، فالسلطة التنفيذية يمثلها 03 أعضاء، بينما يمثل السلطة التشريعية أربعة أعضاء، أما السلطة القضائية فيمثلها عضوان، و يترجم ذلك المكانة التي تحتلها السلطة القضائية في النظام السياسي باعتبارها أقل السلطات تمثيلا في المجلس.
و من جهة أخرى فإن كل السلطات تستقل بنفسها في كيفية تعيين و اختيار ممثليها في المجلس الدستوري فلا يوجد تدخل لأية سلطة على الأخرى عند اختيار ممثليها في هذه الهيئة.
ثانيا : من حيث جهة الإخطار.

أوكلت المادة 166 من الدستور مهمة إخطار المجلس الدستوري لكل من :
- رئيس الجمهورية.
- رئيس المجلس الشعبي الوطني.
- رئيس مجلس الأمة.
و للإشارة فإنه رغم توسيع الإخطار مجلس الأمة بعد التعديل الدستوري فإنه يبقى عاجزا عن تحقيق التوازن فهو لم يوسع الإخطار للسلطة القضائية لتحقيق التوازن بين المؤسسات من جهة كما لا يوسع الإخطار لمجموعة من النواب في البرلمان من أجل تحقيق التوازن بين الأغلبية و الأقلية داخل البرلمان من جهة ثانية.
إن هذا الإغفال من شأنه أن يترك بعض القوانين باستثناء القوانين العضوية و النظام الداخلي تفلت من الرقابة الدستورية إذا ما تخلى أصحاب سلطة الإخطار عن استعمال سلطتهم ، و قد يؤدي ذلك إلى صدور قوانين مخالفة للدستور، و ينهدم بذلك بناء دولة القانون التي تقوم على مبدأ سمو الدستور.





ثالثا : من حيث موضوع الإخطار.

حددت المادة 163 من الدستور المهمة الأساسية للمجلس الدستوري و هي "السهر على احترام الدستور".
و في هذا السياق فإنه يقوم على بناء المادة 165 من الدستور بالفصل في دستورية المعاهدات و القوانين و التنظيمات.
و في هذا الإطار يمارس المجلس الدستوري نوعين من الرقابة إحداهما إجبارية و الأخرى اختيارية.

أ- الرقابة الإجبارية للمجلس الدستوري :

و تتم هذه الرقابة بموجب الفقرتين الثالثة و الرابعة من المادة 165 و بموجب الفقرة الثانية من المادة 97 و يتعلق الأمر إذن بــ:
* بالقوانين العضوية :
فالمجلس الدستوري يبدي رأيه وجوبا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها البرلمان حسب الفقرة الثانية من المادة 165 و الفقرة الأخيرة للمادة 123.
و قد حددت المادة 123 من الدستور مجال القوانين العضوية و هي القوانين المتعلقة بــ:
- تنظيم السلطات العمومية و عملها.
- نظام الانتخابات.
- القانون المتعلق بالإعلام.
- القانون الأساسي للقضاء و التنظيم القضائي.
- القانون المتعلق بقوانين المالية.
- القانون المتعلق بالأمن الوطني.
و يلاحظ أن أغلب هذه المجالات تتعلق بتنظيم السلطة و مرتبطة بالدستور و لهذا السبب ينبغي أن تكون مطابقة له.
* الأنظمة الداخلية لغرفتي البرلمان : يفصل المجلس الدستوري بموجب الفقرة الثالثة من المادة 165 في مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور و يرجع ذلك إلى كون النظام الداخلي يتعلق بتنظيم السلطات التشريعية و الذي لا يجب أن يكون مخالفا للدستور و إلا وقع خلل في سير المؤسسات الدستورية.
* المعاهدات الدولية :

بموجب المادة 97 من الدستور يوقع رئيس الجمهورية اتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم، و هذا النوع من المعاهدات لا تعرض على البرلمان ليوافق عليها إلا بعد أن يتلقى رأيا من المجلس الدستوري حولها، و هذا يعني أن إخطار المجلس الدستوري بالنسبة لهذا النوع من المعاهدات إجباري قبل عرضها على البرلمان و بعد التوقيع عليها، و حرص المؤسس الدستوري على عرض هذه المعاهدات على المجلس الدستوري ناجم عن الرغبة في حماية الدستور لأن هذا النوع من المعاهدات مرتبطة و متعلقة باستقلال الدولة و سيادتها، و قد أكدت المادة 08 من الدستور ( أن الشعب يختار لنفسه مؤسسات غايتها المحافظة على الاستقلال الوطني و دعمه)).
كما نصت المادة 13 منه على أنه (( لا يجوز البتة التنازل أو التخلي عن أي جزء من التراب الوطني)).وإذا ارتأى المجلس الدستوري عدم دستورية هذه الاتفاقات و المعاهدات لا يتم التصديق عليها، ذلك ما أكدته المادة 168 من الدستور.
و للإشارة فإن إخطار المجلس الدستوري بالنسبة لهذه المجالات الثلاث (( القوانين العضوية- الأنظمة الداخلية لغرفتي البرلمان- اتفاقات الهدنة و معاهدات السلم))، يتم من طرف رئيس الجمهورية، و هذا بتصريح نص المادة 165 بالنسبة للقوانين العضوية و النظام الداخلي
(( بيدي المجلس الدستوري بعد أن يخطره رئيس الجمهورية رأيه وجوبا في دستورية القوانين العضوية بعد أن يصادق عليها البرلمان كما يفصل المجلس الدستوري في مطابقة النظام الداخلي لكل من غرفتي البرلمان للدستور حسب الإجراءات المذكورة في الفقرة السابقة أي بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية، و نص المادة 97 بالنسبة لاتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم يوقع رئيس الجمهورية اتفاقيات الهدنة و معاهدات السلم و يتلقى رأي المجلس الدستوري في الاتفاقيات المتعلقة بهما ..)).


ب-الرقابة الاختيارية للمجلس الدستوري :

و تتم بموجب المادة 165 من الدستور



يمكن للمجلس الدستوري بعد إخطاره من طرف رئيس الجمهورية أو رئيس المجلس الشعبي الوطني أو رئيس مجلس الأمة فحص مطابقتها للدستور، فإذا وقع الإخطار فبل صدورها يصدر المجلس الدستوري رأيا و ذلك فبل أن تصبح واجبة التنفيذ، أما إذا وقع الإخطار بعد صدورها يصدر المجلس الدستوري قرارا ملزما يترتب عنه، و حسب نص المادة 169 من الدستور فقدان هذا النص أثره من يوم قرار المجلس الدستوري أي إلغاء النص المخالف للدستور.
كما تشمل الرقابة التنظيمات "النصوص" التي يصدرها رئيس الجمهورية بموجب سلطته التنظيمية المستقلة التي يستمدها من المادة 125 من الدستور (( يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون))، و رغم نص هذه المادة، فإن المجلس الدستوري منذ إنشائه بموجب دستور 1989 لم يمارس اختصاص في هذا المجال بسبب عزوف رئيس المجلس الشعبي الوطني ثم رئيس مجلس الأمة عم ممارسة صلاحيتها في الإخطار






إن الدستور لم يشر إلى امتداد مجال رقابة المجلس الدستوري للقوانين الاستثنائية أو الأوامر التي يصدرها رئيس الجمهورية بناء على المادة 124 من الدستور في حالة شعور المجلس الشعبي الوطني أو بين دورتي البرلمان، أو في الحالة الاستثنائية عندما تكون البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها.
إن القوانين الإستفتائية هي تلك القوانين التي تعرض على الشعب ليدلي برأيه حولها بواسطة الاستفتاء، ذلك لأن المجلس الدستوري حسب اجتهاد مقارن لا يملك الفصل في صحة قانون يعد تعبيرا مباشرا عن السيادة الوطنية، فالشعب عندما يعبر عن إرادته فإن تلك الإرادة لا تخضع للرقابة و هي غير ملزمة باحترام الدستور.



إن الأوامر المنصوص عليها في المادة 124 على الرغم من عدم وجود نص صريح يلزم خضوعها للرقابة إلا أن قراءة 124/2 في سياق كل النص الدستوري يوحي بإمكانية خضوعها للرقابة الدستورية و ذلك بعد أن يوافق البرلمان عليها في أول دورة له بعد إصدارها من طرف رئيس الجمهورية، و في حالة موافقته عليها تصبح قانونا، و هذا يمكن لجهة الإخطار أن تمارس صلاحيتها سواء قبل إصدارها أو بعد صدورها، و هذا طبعا بعد أن يوافق عليها البرلمان، أما في حالة عدم الموافقة فإن تلك الأوامر تعد لاغية و لا مجال في هذه الحالة لإخطار المجلس الدستوري و يفهم من نص المادة 168 من الدستور أن هذا النوع الأخير من المعاهدات لا يخضع للرقابة الدستورية لأنها لا تخضع من جهتها لإجراء التصديق و بالتالي فالمعاهدات التي تخضع لرقابة المجلس الدستوري هي تلك التي تخضع لإجراء التصديق، سواء تلك المنصوص عليها في المادة 131 من الدستور أو غيرها من المعاهدات.






الخــــــــــــــاتمـة :


إن الأخذ بمبدأ الرقابة على دستورية القوانين من شأنه حفظ الدستور و حمايته و إقرار القاعدة "سمو الدستور" و إبعاد لآثار الحكم الدكتاتوري و فرض الشعب لإرادته، و بما أن الدستور هو قانون فإن مهمة رقابته يجب أن توكل إلى هيئة قضائية لأنها أثبتت نجاحها.
و مع اعتماد الجزائر على النظام المختلط فإنها تسعى إلى رقابة أحسن، و على الرغم من نقائص المجلس الدستوري يبقى الهيئة المكلفة بالسهر على حماية الدستور.
قائمــــة المراجع المعتمدة :
1- الوجيز في القانون الدستوري للدكتور حسني بوديار.

2-الوجيز في القانون الدستوري و المؤسسات السياسية المقارنة للدكتور الأمين شريط.

3- الواضح في شرح القانون الدستوري للدكتور أوصديق فوزي.

4- الوجيز في القانون الدستوري و المؤسسات السياسية للدكتور بوكرا ادريس .







قديم 2011-11-24, 18:55   رقم المشاركة : 9
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B9 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

منهج دراسة حالة
خطـة البحـث :
مقدمة :
المبحث الأول : مفهوم دراسة حالة
المطلب الأول: تعريف منهج دراسة حالة
المطلب الثاني : خطوات دراسة حالة
المبحث الثاني : استخدامات دراسة حالة

المطلب الأول : استخدامات دراسة حالة في المواقف اليومية
المطلب الثاني :استخدامات دراسة حالة في علم النفس الاجتماعي
المبحث الثالث : مزايا وعيوب وخصائص المنهج
المطلب الأول : خصائص دراسة حالة
المطلب الثاني : مزايا منهج دراسة حالة
المطلب الثالث : عيوب منهج دراسة حالة .
الخاتمة :












مقدمة :
يتميز منهج دراسة حالة عن المناهج الأخرى بكونه يهدف إلى التعرف على وضعية واحدة معينة .
وبطريقة تفصيلية دقيقة ، وبعبارة أخرى فالحالة التي يتعذر علينا لأن نفهمها أو يصعب علينا إصدار حكم عليها نظرا لوضعيتها الفريدة من نوعها ، يمكننا أن نركز عليها بمفردها، ونجمع جميع البيانات والمعلومات المتعلقة بها، ونقوم بتحليلها والتعرف على جوهر موضوعها ، ثم نتوصل إلى نتيجة واضحة بشأنها .

















المبحث الأول :
مفهوم دراسة حالة :
المطلب الأول : تعريف منهج دراسة حالة :
إنه المنهج الذي يتجه إلى جمع البيانات العلمية المتعلقة بأي وحدة، سواء كانت فردا أو مؤسسة أو نظاما إجتماعيا ، وهو يقوم على أساس التعمق في دراسة معينة من تاريخ الوحدة أو دراسة جميع حالات التي مرت بها وذلك بقصد الوصول إلى تعليمات متعلقة بالوحدة المدروسة وبغيرها عن الوحدات المتشابهة .
وهناك من عرفه بأنه منهج يمكن عن طريق جمع البيانات ودراستها بحيث يمكن رسم صورة كلية لوحدة معينة في علاقاتها المتنوعة وأوضاعها الثقافية (تعريف فيرتشايلد) .
ومنهم من عرّفه بأنه عبارة عن دراسة متعمقة لنموذج واحد أو أكثر لعينة يقصد منها الوصول إلى تعميمات إلى ما هو أوسع عن طريق دراسة نموذج مختار .
المطلب الثاني : ويمكن إيجاز دراسة الحالة فيما يلي :
1-إختيار الحالات التي تمثل المشكلة المدروسة ،وهذه الخطوة تقتضي التركيز على حالات نموذجية أو عينات عشوائية من المشكلة ، كما يجب أن تكون العينة كافية وان يقتص الباحث على حالات قليلة ودقيقة .
2-جمع المعلومات وتدقيقها ، ويتم ذلك على ضوء فرضية أولية .
3- وضع الفرضيات أو التشخيص الأولي لعوامل المشكلة بعد جمع المعلومات وتدقيقه وتنظيمها يبدأ الباحث بوضع الفرضيات التي تواجه الدراسة ونقود إلى استنتاج دقيق ، والفرضيات تأتي نتيجة التشخيص الأولي للعوامل التي تسبب المشكلة المدروسة .
4- إقتراح نوع المعاملة أو العلاج : يجب أن يفكر الباحث في نوع المعاملة في ضوء شدة الحالة وقسوتها على ضوء ظروف بيئية تساعد على نجاح العلاج .
5- المتابعة والإستمرار : وتعتبر آخره خطوة ، والمقصود بالمتابعة والاستمرار أن يراقب الباحث استجابة الفرد للعلاج ، وهذه الخطوة بمثابة اختيار لصدق التشخيص .




المبحث الثاني :
استخدامات دراسة حالة

المطلب الأول : استخدامات دراسة حالة في المواقف اليومية
تستخدم دراسة حالة في المواقف اليومية في الحياة العملية فالإنسان حين يريد أن يختار صديقا فإنه يدرس سلوكه الحالي ، والسابق
والطبيب يقوم بدراسة حالة المريض ليتعرف على تطور حالته الصحية السابقة وصلته بالمرضى
وتعتبر دراسة الحالة بمثابة الوسيلة الفعّالة لدراسة الأسرة وظروف العمل ومستوى الأجور ونفقات المعيشة والبطالة وغير ذلك من المشكلات الاجتماعية والاقتصادية .

المطلب الثاني : استخدامات دراسة الحالة في علم النفس الاجتماعي
إن استخدام منهج دراسة الحالة يهدف إلى تحقيق ثلاثة أغراض :
أ‌.تشكيل النظرية أو الأفكار النظرية وإنشائها .
ب. فحص النظرية أو الأفكار النظرية ودعمها .
ج. اشتقاق الفرضيات ، ومن ثم فحصها بمناهج أخرى غير دراسة الحالة .













المبحث الثالث :
مزايا وعيوب وخصائص المنهج
المطلب الأول : خصائص دراسة حالة
يمكن تحديد خصائص منهج دراسة حالة بما يلي :
1-إنها طريقة للحصول على معلومات شاملة عن الحالات المدروسة
2-أنها طريقة للتحليل الكيفي للظواهر والحالات .
3-أنها طريقة تهتم بالموقف الكلي وبمختلف العوامل المؤثرة فيه والعليمات التي يشهدها
4-أنها طريقة تبعية أي أنها تعتمد اعتماد كبيرا على عنصر الزمن ومن ثم تهتم بالدراسة التاريخية .
5-أنها منهج ديناميكي لا يقتصر على بحث الحالة الراهنة .
6-أنها منهج يسعى إلى تكامل المعرفة لأنه يعتمد على أكثر من أداة للحصول على المعلومات .
المطلب الثاني : مزايا منهج دراسة حالة
أهم ما يميز هذا المنهج أنه يمكّن الباحث من النفاذ إلى أعماق الظواهر أو المواقف التي يقوم بدراستها بدلا من الاكتفاء بالجوانب السطحية العابرة التي قد تكون ذات دلالة غير حقيقية ، وتعتبر دراسة الحالة مصدر للفرضيات التي تستدعي التحقيق والاختيار عن طريق المزيد من الملاحظات العلمية وعن طريق استخدام الطرق والوسائل الموضوعية والدقيقة .
إن أهمية استخدام منهج دراسة حالة تبرز بشكل خاص يساعد الباحث في الحصول على المعلومات الأساسية التي يمكن الاستفادة منها في تخطيط الدراسات الرئيسية (مختلف العلوم) .
المطلب الثالث : عيوب منهج دراسة حالة:
1- التشكيك في صحة البيانات المعممة أو الغير المعممة
2- صعوبات ترجع إلى الباحث نفسه فيفضي وجهة نظره وفقا لمشاعره
3- يؤخذ على دراسة الحالة التعميم من حالات لا تمثل الواقع
4- وجود بعض الحالات الشاذة التي لا يمكن تعميمها .
5- تكاليف باهظة لعملية إجراء المقابلات واستيفاء البيانات .



الخاتمة :

من خلال هذا البحث هذا نستخلص أن منهج دراسة الحالة هو نوع مختلف عن المناهج الأخرى ، كما أنه يهتم بتشخيص الحالات وتعميمها في شتى المجالات .







قديم 2011-11-24, 19:27   رقم المشاركة : 10
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B9 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

مظاهر الديمقراطية في الجزئر
مقدمــة

لقد انتقلت الإنسانية نقلة نوعية عندما انتقلت من المرحلة إلى مرحلة السياسة وكان ذلك مع ظهور الدولة غير أنه واجهتها كيفية سير هذه الدولة فطهرت عدة أنظمة فيما يخص ذلك كان إحداها الديموقراطية ولهذا انتهجنا في بحثنا هذا الخطة التالية :

خطة البحث

المبحث الأول : تطور مفهوم الديموقراطية

المطلب الأول : المفهوم التقليدي
المطلب الثاني :المفهوم الحديث
المطلب الرابع :المفهوم الحديث للديموقراطية
المبحث الثاني : صور الديمقراطية
المطلب الأول : الديمقراطية المباشرة
المطلب الثاني : الديمقراطية شبه المباشرة
المطلب الثالث : الديمقراطية غير المباشرة
المبحث الثالث : تطور مفهوم الديموقراطية
المطلب الأول : المفهوم التقليدي
المطلب الثاني : المفهوم الحديث

خاتمــــة






المبحث الأول : تطور مفهوم الديمقراطية
لقد اختلف الناس في تفسيراتهم للديمقراطية فتضاربت تصوراتهم حولها إلى حد أن صار كل فريق منهم يؤمن بنوع معين من تلك التفسيرات وكل فئة تدعوا إلى تطور خاص من تلك التصورات التي فتوها للديمقراطية
المطلب الأول : المفهوم التقليدي للديمقراطية
إن الديمقراطية في أصل لفضها كلمة يونانية مركبة من كلمتين ديموس ومعناها الشعب وكراتوس بمعنى السلطة ويكون المقصود من تركيب كلمتين " سلطة الشعب " أو " حكم الشعب " وقد تعددت التعاريف الإصطلاحية للديمقراطية فاختلفت الصياغات إلا أنه كان لها نفس المضمون عموما و الديمقراطية هي كل نظام يتمكن فيه أغلبية الشعب من تحديد سياسة واختيارات البلاد بكل حرية وتراقب فيه الحكومة والتشريع وهذا يعني أن يكون الحكام معينين من طرف الشعب ومسؤولين أمامه بحيث يستطيع عزلهم إذا خانوا ثقته وأرادوا إلا استبداد بالسلطة مخالفة بالقانون السائد
المطلب الثاني : مفهوم الديمقراطية في الفكر اللبرالي
تتميز الديمقراطية اللبرالية بإعلان الحريات الأربعة السياسية الاقتصادية والفكرية والشخصية فيكون الفرد فردا سياسيا عندما تكون كلمته مسموعة ورأيه محترما في توجيه الحياة العامة للأمة فهذه الحرية تقوم نظريا على ركنين رئيسين هما : تمثيل إرادة الأغلبية في سن القوانين ن طريق الانتخابات العامة أو عن طريق النواب الممثلين للشعب وإرادته وانتخاب الشعب لحكامه بواسطة التصويت بحيث لا يصح ارتقاء أحد ما للرئاسة من دون طريق الانتخابات ويكون الفرد حرا اقتصاديا عندما يكون له مطلق الحرية في كسب الثروة وتضعيفها وحتى تدخلت الدولة لم يصبح للديمقراطية أي مدلول ولم يعد لوجودها أي مبرر وهو حر من الناحية الفكرية عندما يحيا في آرائه ومعتقداته ولا يشعر بأي ع ئق من الحكومة في الدفاع عن وجهات نظره


و الحرية الشخصية هي عبارة عن تحرر الفرد في تصرفاته الخاصة من كل أنواع الإكراه وله أن يعيش كيفما يطلب ويأخذ بأي لون من ألوان العادات والتقاليد و الدين والقوس التي يتذوقها ويفهم من تداخل هذه الحريات كلها أن الديمقراطية الليبرالية تفترض إحترام الأحزاب وشخصيات المعارضة وتؤيد حكم الأغلبية بواسطة نواب يتولون ممارسة الحكم لفترة معينة باسم الكل فهي كما يقول "مارسال بريلو " << أن جوهر الديمقراطية ليس مذهبا معينا ولكن مجموعة إجراءات بفضلـها تتمكن أغلبية السكان من التعبير عن إرادتها وتحديد الاختيارات الاجتماعية >>
المطلب الثالث : مفهوم الديمقراطية في الفكر الاشتراكي
يرى الاشتراكيون أن الديمقراطية ليست إطارا حياديا للنشاط الحكومي بل إن هذا الإطار هو إطار يعبر عن ديمقراطية سياسية مزعومة فالحريات الفردية وحرية التفكير و التعبير و المساواة أمام القانون كلها ما هي إلا مجرد خديعة لأن هذه المبادئ و الحريات كلها أمور لا يستفيد منها إلا أرباب الثروات بحكم وضعيتهم أما الفقراء و غير الملاك من غالبية الشعب المسحوقة فلا يملكون من ذلك شيئا وللوصول إلى ديمقراطية حقيقية تشمل غالبية المواطنين وجب توفير شروط تحرير الإنسان من القيود التي تكبله وهي قيود مادية وهو ما يستلزم تحقيق المساواة الاقتصادية بين الناس عن طريق منع الملكية الفردي لوسائل الإنتاج وضرورة تحكم الدولة في كافة مظاهر الحياة الاقتصادية و السياسية و الثقافية من أجل القضاء على التناقضات بين الفئات الاجتماعية وقد يتطلب ذلك اللجوء إلى نظام الحزب الواحد وإلى العمل بمبدأ الفصل بين السلطات
المطلب الرابع : المفهوم الحديث للديمقراطية
الفرع 1 : المضمون الاقتصادي و الاجتماعي
أي تحري الإنسان من القيود الاقتصادية من أجل توزيع أفضل للدخل الوطني وذلك من خلال مبادرة الدولة بفتح الأسواق و زيادة برامج وفتح المؤسسات ومراكز الضمان الاجتماعي و المنح المختلفة لتوفير التعليم و الصحة والسكن


الفرع الثاني : المضمون السياسي و الدستوري
1-المشاركة الفعلية و المباشرة و المستمرة للمواطنين لتحديد سياسة البلاد و التي يطبقها الحكام الذين يعينون و يختارهم المواطن وبذلك تكون وضعية الحكام تحت الرقابة الشعبية الدائمة
2-ضمان الحرية الفردية والجماعية فالحرية العامة وسيلة وميكانيزم يسمح للمواطنين بمراقبة السلطة الحاكمة و التعبير غعن رفضهم لسياستها عند الحاجة و بعزلهم إن استدعى الأمر ذلك
3-رفض الهيمنة الاديولوجية باحتكار الفكر و الحقيقة فالديمقراطية تقبل لتعدد الاديولوجيات و المذاهب إلا أن المفكرين الاقتصاديون الكلاسيكيون يرون أن هذا الأساس مقبول نظريا فقط وأن الديمقراطية اللبرالية هي بحد ذاتها إديولوجيا ذات مضمون سياسي واقتصادي واجتماعي وثقافي وهي ترفض كل ديمقراطية اخرى تختلف عنها كما أن الدول الغربية تعمل على فرض اديولوجيتها على باقي الشعوب بحجج وأسباب مختلفة منها على سبيل المثال حقوق الإنسان ومكافحة الأصولية
4-تعدد المؤسسات الممارسة للسلطة وذلك من خلال مبدا الفصل بين السلطات
5-العمل برأي الاغلبية مع إحترام الاقلية كمعارضة لأنها عنصر ضروري للديمقراطية وليست جسما غريبا وجب القضاء عليه بل ان المعارضة تحقق التوازن وتسمح بمراقبة الأغلبية و للحلول مكانها عن أمكن ذلك
6-التعددية السياسية عن طريقها يصبح من الممكن تعدد الاختيارات و البدائل و الحلول لمختلف المشاكل حيث يمكن إقامة حوار فعلي بين المواطنين من خلالها وعموما فإن إخضاع الديمقراطية وتفسير المصطلح وفقا للأهواء الذاتية وما يترتب عن ذلك من مساوئ عبر الزمان و المكان رغم إنجاز بعض الأهداف النبيلة ولذا كل ذلك شعور لدى المستضعفين يوحي بأن الديمقراطية ما وجدت إلا لخدمة أغراض معينة و بالتالي هي أحد بكثير عن تعريفها اللفظي وهذه الوضعية أنتجت ردود على المستويين الفردي و الجماعي في البلدان النامية خاصة وفي هذا الإطار تسجل انتقادات مكثفة للممارسات الديمقراطية وخاصة في نطاق بعض الشعوب الإسلامية التي تحاول التخلص من الهيمنة الثقافية الغربية و الخروج من قبضة الحضارة الغربية و بهذا السياق يمكن تمييز بعض الدول لأن تتضمن وثائقها المنظمة للدولة ولو إشارة إلى الديمقراطية كأدات لتنظيم الحكم ( إيران )
المبحث الثاني : صور الديمقراطية

المطلب الأول : الديمقراطية المباشرة
وتعني حكم الشعب السياسي نفسه بنفسه وبدون أية وساطة حيث يرى جون جاك روسوا أنها التطبيق المثالي و الحقيقي للسيادة وهو نموذج قديم أستعمل في اليونان حيث كان السكان في أثينا ينقسمون إلى ثلاث طبقات النبلاء و العبيد و تجار أجانب وكانت الديمقراطية تمارس من طرف النبلاء فقط علما بأن النساء لا يشاركن في الحياة السياسية وإلى جانب أثينا كانت الديمقراطية المباشرة تطبق في بعض المقاطعات السويسرية الصغيرة حيث يجتمع المواطنين مرة في السنة لانتخاب كبار الموظفين و القضاة وللمصادقة على بعض المشاريع القوانين المحلية و التي إعدادها من طرف الجهاز التنفيذي كل هذا جعل الديمقراطية المباشرة مجل دراسة من طرف الباحثين من حيث إستحالة تطبيقها وهذا للأسباب التالية
·اتساع رقعة الدولة الحديثة وكثرة عدد سكانها وبالتالي استحالة اجتماع كافة أعضاء الشعب سياسي ومناقشة مسائل الدولة
* تعقد القضايا الاقتصادية
* عدم جدية المناقشات بسبب كثرة عدد الأفراد
تطلب درجة النضج والدراية العميقة بتسيير الشؤون العامة
المطلب الثاني : الديمقراطية الشبه المباشرة وغير مباشرة
فهي تقوم على انتخاب مجلس نيابي يمارس السيادة النيابية عن الشعب لكن الشعب يحتفظ بحقه في التدخل لممارسة السلطة بنفسه في حالات معينة وبالطرق التالية:
الاقتراح الشعبـي : يعني ذلك أن عددا معينا من المواطنين يستطيعون المبادرة باقتراح تعديل دستوري أو اقتراح قانوني ما عبر البرلمان سواء في شكل رغبة غير مصاغة حول موضوع معين أو في شكل مشروع قانوني منجز من كافة الجوانب هذا الإجراء معمول به في سويسرا على المستوى الفيدرالي في ميدان التعديل الدستوري وفي مجال التشريع
الاعتراض الشعبي:وهو أن يمارس الشعب حقه في الاعتراض عن قانون معين خلال مدة

معينة من صدوره عن البرلمان وتكون المبادرة بالاعتراض صادرة عن عدد معين من الأفراد فيوقف تنفيذ القانون ويطرح الأمر على الاستفتاء الشعبي فإذا وافق الشعب على الاعتراض ألغي القانون المعترض عليه

الاستفتـــــاء : وهو الأخذ برأي الشعب بخصوص المسائل الدستورية أو التشريعية أو غيرها سواء بطريقة سابقة أو لاحقة وقد يكون الاستفتاء إما إجباريا أو اختيارا

حل البرلمان: يمكن لعدد معين من المواطنين تقديم حل البرلمان في مجمله فيعرض هذا الأمر على الاستفتاء الشعبي وفي حالة الموافقة بحل البرلمان

إقالة النواب : يمكن لمجموعة من الناخبين إقالة نائب معين أو عدد من النواب قبل انتهاء فترتهم النيابية إذا ما خالفوا توجيهاتهم .

عزل رئيس الجمهورية: وذلك بناءا على إقتراح أغلبية معينة من البرلمان ويعرض الاقتراح على الاستفتاء الشعبي .

المطلب الثالث: الديمقراطية غير المباشرة

وهي النظام النيابي وهنا يقوم الشعب بانتخاب من يمثله في مباشرة شؤون السلطة والحكم نيابة عنه وباسمه ، فهو لا يتولى ممارسة مظاهر السيادة وإنما يوكل من المهام إلى أشخاص ينتخبهم لهذا الغرض ويشكلون برلمانا يمارس سلطات فعلية ويكون ما يسمى بالسلطة التشريعية في الدولة كما أن رئيس الجمهورية المنتخب والذي يشكل السلطة التنفيذية هو أيضا نائبا عن الشعب وبهذه الكيفية فإن النظام المحلي يتميز بالخصائص التالية :
تركيز الوظيفة التشريعية والوظيفة التنفيذية في يد البرلمان المنتخب
يقوم البرلمان بتعيين أعضاء الهيئة التنفيذية التي تمارس الوظيفة التنفيذية تحت إشرافه ومراقبته ويعين من بينها رئيس الحكومة أو رئيس الجمهورية



الخاتمة

رأينا لأنه بالنسبة للديمقراطية المباشرة فإن أفراد الشعب السياسي يجتمعون في شكل جمعية عامة ثم يناقشون مختلف الشؤون الهامة ويتخذون بخصوصها القرارات الازمة أما بالنسبة للديمقراطية شبهخ المباشرة فإنه من الممكن نظريا تنظيم السلطة مثلما تنظم في ظل الديمقراطية هو النظام المعمول به في النظام النيابي أسا فكلما كان الشعب هو مصدر السلطة وماسكها كنا في نظام ديمقراطي وكلما أبعد الشعب عنها اتجهنا نحو الاستبداد والتسلط والدكتاتورية






المــراجع :
1-الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية المقارنة لأمين الشريط د م ج 09-1998
2-القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة لسعيد بوشعير
4-الأمين شريط (الوجيز في القانون الدستوري و المؤسسات السياسية بمقارنة) طبعة 2003
5- صدوق عمر (قانون المجتمع الدولي) ديوان المطبوعات الجامعية سعيد بو الشعير (القانون الدستوري و النظم السياسة المقارنة ) ديوان المطبوعات الجامعية طبعة 2002







قديم 2011-11-24, 19:35   رقم المشاركة : 11
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B9 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

نطاق تطبيـق القانـون
إن القوانين بعد إصدارها ونشرها تصبح نافذة سارية المفعول بحيث يمكن تطبيقها على الأشخاص والوقائع التي تتوافر فيها الشروط الواردة في نصوص التشريع .
غير أن تطبيق هذه القوانين قد يطرح مشكلة تنازع القوانين ، وهو تواجد قاعدتين تشريعيتين ، أو أكثر ، صادرة عن سلطات مختلفة ، أو عن نفس السلطة ، وذلك لتطبيقها على نفس الواقعة القانونية .
وفي حالة ما إذا القواعد القانونية صادرة عن سلطات مختلفة ، أي عن سيادات مختلفة ،(دول أجنبية ) فنحن بصدد تنازع القوانين من حيث المكان ويتعلق الأمر بتواجد أجانب في دولة غير دولتهم ( قانون دولي خاص ) وأما إذا كانت القواعد القانونية صادرة عن نفس السلطة ( التشريعية ) ، فنحن أمام تنازع القوانين من حيث الزمان الذي هو يحدث عند تواجد قانون قديم وقانون جديد كل واحد منهما يحكم نفس الواقعة القانونية .
ولهذا يجب التطرق إلى حلول هذه المشكلات وهذا من خلال دراسة نطاق تطبيق القانون من حيث المكان ثم من حيث الزمان .


المبحث الأول : نطاق تطبيق القانون من حيث المكان .
تطبيق القانون من حيث مكان تحكمه قاعدتان أساسيتان وهما قاعدة إقليمية القوانين وقاعدة شخصية القوانين ، ويطلق عليهما مبدأ الإقليمية ومبدأ الشخصية في تطبيق القانون .

المطلب الأول : قاعدة إقليمية القوانين .
تعني هذه القاعدة أن التشريع بإعتباره مظهرا أساسيا لسيادة الدولة ، فهو يكون واجب التطبيق على إقليمها ولا يتعداه لأي إقليم آخر. فيطبق على المواطنين والأجانب داخل التراب الوطني فقط .
ومن هذا نستنتج أن هذه القاعدة تقوم على محورين :

الأول : أن تشريعات الدولة تطبق داخل حدود إقليمها على من يقيمون فيه من وطنيين وأجانب.

الثاني : أن تشريعات الدولة لا تطبق داخل حدود دولة أخرى على مواطنيها لأنهم يخضعون لتشريع تلك الدولة .
* حالات تطبيق قاعدة إقليمية القوانين .
ـ لوائح الأمن والشرطة ( مثل : قوانين المرور ، والصحة وغيرها).
ـ قوانين الإجراءات المدنية والجزائية .
ـ القوانين العامة كالقانون الجنائي والقانون المالي ( المادة 3 من قانون العقوبات...).
ـ القواعد التي تتعلق بالعقارات والمنقولات والحقوق التي تترتب عليها .
ـ القواعد المتعلقة بالنظام العام والأدب العام .
ـ الالتزامات غير التعاقدية كالجريمة وشبه الجريمة .

المطلب الثاني : قاعدة شخصية القوانين .
نظرا لتطور وسائل الانتقال ورفع الحواجز بين الدول وزيادة حركة التجارة والعمل والتعليم فيما بين الدول نجد في كل يوم تنقل آلاف الأشخاص من كل دولة إلى دول أخرى وأصبحت قاعدة الإقليمية جامدة لا تساير التطور العالمي في العصر الحاضر ، وظهرت فكرة شخصية القوانين على أساس أن أهم عناصر الدولة هو الشعب، وأن التشريعات يقصد بها أفراد الشعب وتطبيقها عليهم سواء كانوا في إقليمهم أو حتى في إقليم دولة أخرى ، وتبلورت هذه الفكرة في قاعدة شخصية القوانين ، وتقوم هذه القاعدة على محورين :

الأول : أن تطبيق تشريعات الدولة على جميع مواطنيها المقيمين على إقليمها أو على إقليم دولة أخرى .

الثاني : أن الأجانب المقيمين في غير دولتهم يخضعون لتشريعاتهم الوطنية .

ولاشك أن هذه القاعدة تبدو مقبولة وخصوصا فيما يتعلق بقوانين الأحوال الشخصية كالزواج والطلاق والنسب والنفقة وغير ذلك لأنها أنسب للشخص من قوانين أية دولة أخرى .


* حالات تطبيق قاعدة شخصية القوانين .
لقد جسد المشرع هذه القاعدة في المواد 98 إلى 24 من القانون المدني والمواد 3 و589 من قانون الإجراءات الجزائية . وتطبيقا لقاعدة شخصية القوانين يسري قانون الدولة على مواطنيها داخل وخارج إقليمها في الأمور التالية :
ـ قواعد صحة الزواج وتعدد الزوجات ، والمهر.
ـ الطلاق والنفقة .
ـ آثار الزواج فيما يتعلق بالحقوق المالية وغيرها .
ـ قواعد الحالة المدنية للأشخاص ، وقواعد أهلية .
ـ الميراث والوصية والهبة .
ـ مسائل الولاية والوصاية والحجز .





المطلب الثالث : الجمع بين القاعدتين .
مما سبق نتبين أن القاعدة الإقليمية والشخصية في تطبيق القوانين لكل منهما مزاياها ومجال تطبيقها . فقاعدة إقليمية القوانين تتجسد فيها سلطة الدولة على ترابها الوطني ، وقاعدة شخصية القوانين تتجسد فيها سلطة الدولة على مواطنيها واحترام حقوقهم الشخصية بالقدر الذي تسمح به قواعد القانون الدولي الخاص لكل دولة .
ولكن في قواعد القوانين الجزائية نرى أن المشرع قد يجمع بين القاعدتين في وقت واحد ، فينص على تجريم المؤامرات على أمن الدولة سواء وقعت الجريمة على أرض الوطن أو خارجه وسواء كان المجرمون من المواطنين أم من الأجانب ، ومقيمين على أرض الوطن أم في دولة أخرى ( المادة588 من قانون الإجراءات الجزائية ) وأحيانا ينص المشرع على عقاب المواطنين عند عودتهم للوطن على جرائم ارتكبوها في الخارج ( المادة 582 و583 من القانون الإجراءات الجزائية).

ملاحظة : خاصة بالجنايات والجنح التي ترتكب على ظهر المراكب أو متن الطائرات
(المادة 590 و591 من القانون الإجراءات الجزائية).

المبحث الثاني : نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان .
الأصل العام في تطبيق القانون من حيث الزمان هو أن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية أو من التاريخ الذي يحدد نفس القانون لسريان أحكامه، وأن القانون لا يسري أحكامه إلا على الحالات التي تتم في ظله أي بعد إصداره ، وأنه لا يسري على ما وقع من الحالات قبل صدوره . وهذا الأصل العام ينطوي على مبدأين أساسيين يكملان بعضهما ، وهما : مبدأ الأثر الفوري ( المباشر) للقوانين ، ومبدأ عدم رجعية القوانين .

المطلب الأول : مبدأ الأثر الفوري للقوانين .
تنص المادة 2 من القانون المدني على ما يلي : " لا يسري القانون إلى على ما يقع في المستقبل ولا يكون له أثر رجعي . ولا يجوز إلغاء القانون إلا بقانون لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء."
" وقد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم ."
كما تنص المادة 2 من قانون العقوبات على أن : " لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة ".

يعني مبدأ الأثر الفوري للقانون أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ سريانه أي وقت نفاذه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص المخاطبين به على الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة . فالقانون الجديد يصدر ويطبق على المستقبل ، لاعلى الماضي ، ويستخلص من ذلك أن القانون القديم يحكم الحالات التي تمت في ظله ، فلا يطبق عليها القانون الجديد .

مثلا : لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998 يفرض ضريبة على شراء السيارات ، فيكون مشتري السيارة ملزم بأداء تلك الضريبة من أول يوم لسنة 1998 ، ولكن لا يلزم بأداء هذه الضريبة كل الأشخاص الذين اشتروا سيارة في العام الماضي ، وحتى في آخر يوم لسنة 1997.

مثلا : لو فرضنا أن قانونا جديدا صدر نافذا اليوم ونص على تجريم فعل لم يكون مجرما من قبل ، فمن البديهي أنه يسري ابتداء من اليوم على كل من يقوم بهذا الفعل المجرم ، وبالتالي لا يمكن متابعة من قاموا بهذا الفعل في الماضي ، وحتى الأمس.

المطلب الثاني : مبدأ عدم رجعية القوانين .
أولا : المبدأ .
يعني هذا المبدأ أن التشريع مادام ينتج أثاره فورا ومباشرة على الأفعال التي يقوم بها الأشخاص من تاريخ صدوره ونافذا ، فلا محل إذا للقول بأنه يمكن تطبيقه بأثر رجعي أي على الوقائع التي تمت قبل إصداره ونفاذه . فالتشريع لا يسري على الماضي فلا يمكن تطبيقه بأي حال على ما وقع قبل صدوره .
وكرس هذا المبدأ بالمادة 4 من القانون المدني : " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية ..." .
ومبدأ عدم رجعية القوانين مبدأ عام إلا أنه تدخل عليه بعض الإستثناءات .

ثانيا : الإستثناءات .
أ ـ القوانين الجنائية الأصلح للمتهم .
إن قاعدة عدم رجعية القوانين تقررت لحماية الأفراد من تعسف السلطات ، ولكن الحكمة من هذه القاعدة لا تتوافر إذا كان القانون الجديد ينص على إلغاء التجريم ، أو تخفيف العقاب . فيكون من صالح الأفراد المتهمين في جرائم جنائية أن يطبق عليهم القانون الجديد بأثر رجعي مع أن جرائمهم قد ارتكبوها في الماضي في ظل قانون قديم. ويجب أن نلاحظ فرقا واضحا بين هاتين الحالتين عند تطبيق القانون الأصلح للمتهم بأثر رجعي :

الحالة الأولى : إذا كان القانون الجديد يبيح الفعل الذي كان مجرما فإنه يطبق بأثر رجعي في جميع مراحل الدعوى العمومية أي أنه لا يمكن متابعة مرتكب الفعل ، إلا إذا صدر في حقه حكم نهائي قبل صدور القانون الجديد .
الحالة الثانية : إذا كان القانون الجديد قد خفف من العقوبة فقط ، لكنه لم ينص على إلغاء التجريم ، ففي هذه الحالة يطبق القانون الجديد إذا كان المتهم لم يصدر ضده حكم نهائي حيث يمكن له أن يعارض في ذلك الحكم ، ويستأنفه أو يطعن فيه بالنقض ويطلب تطبيق القانون الجديد الذي هو الأصلح له .
ومعنى ذلك أن القانون الجديد الأصلح للمتهم لا يمتد أثره إلى الأحكام الجنائية التي أصبحت نهائية بقوة القانون .

ب ـ النص الصريح على سريان التشريع على الماضي .
يجوز للمشرع أن ينص في تشريع مدني خاص وجديد على سريانه على الماضي ، أي تطبيقه بأثر رجعي، وذلك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه لا يقيد المشرع ، بغرض تحقيق مصلحة اجتماعية عامة أو فيما يخص النظام العام .
ومثال ذلك أن يصدر المشرع قانونا جديدا ينص على أن التقادم المكسب للملكية مدته عشرين (20) سنة على أن يسري ذلك على الماضي .
فلو فرضنا أن تلك المدة كانت في القانون القديم عشرة (10) سنوات واكتسب بعض الأشخاص ملكيتهم في ظل القانون القديم منذ خمس (05) سنوات فإن القانون الجديد يطبق عليهم ولا يكتسبون الملكية إلا بمرور عشرين (20) عاما .

ج ـ إذا كان القانون الجديد قانونا تفسيريا .
إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في القانون القديم فإن ذلك التشريع الجديد يسري بأثر رجعي يمتد لتاريخ صدور القانون القديم ، وذلك لأن التشريع التفسيري ليس إلا موضحا للنصوص القديم فهو مكمل لها وكأنه جزء منها .

د ـ ملاحظة خاصة بالمراكز القانونية وآثارها ( الحق المكتسب والأمل).
تثور مشكلة تحقق المراكز القانونية في بعض العقود في ظل القانون القديم ، وتحقق آثارها في ظل قانون جديد . ومثل ذلك أن يوصي شخص لأخر بنصف تركته في ظل قانون يبيح ذلك ، وبعد إجراء العقد يصدر قانون جديد ينص على أن الإيضاء غير جائز إلا في حدود ثلث التركة ، فأي القانونين يطبق عند وفاة الموصي ؟ .
بما أن العقد تم في ظل القانون القديم فهو صحيح ، ولكن أثر ذلك العقد ( حصول الموصي له على نصف التركة) لا تتحقق إلا بوفاة الموصي ، وهنا نفرق بين حالتين .

الحالة الأولى : إذا حدثت الوفاة قبل صدور القانون الجديد فإن المركز القانوني للموصي له وآثاره قد تحققت جميعها في ظل القانون القديم ولا يجوز تطبيق القانون الجديد بأثر رجعي في تلك الحالة .

الحالة الثانية : إذا حدثت الوفاة بعد صدور القانون الجديد فهو الذي يكون واجب التطبيق ولا يحصل الموصي فيه إلا على ثلث التركة .
وليس هذا تطبيقا للقانون بأثر رجعي ، ولكنه تطبيق فوري ومباشر للقانون الجديد على آثار العقد الذي تمت في ظله بعد صدوره . وقد كان الفقهاء يعبرون عن هذه الحالة بفكرة "الحق المكتسب " و "الأمل" .
فإذا كان العقد قد تم في ظل القانون القديم والوفاة حدثت في ظل القانون الجديد ، فإن العقد ليس حقا مكتسبا ولكنه مجرد أمل لدى الموصي له ، وهذا الأمل يخضع ، بإعتباره أثرا للعقد للقانون الذي لم يتحقق إلا في ظله







قديم 2011-11-24, 20:00   رقم المشاركة : 12
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

ماهية القانون وخصائصه
خـــــطــــــة الـبـحـــــــث

 مـقـدمــــــة.

 المـبحث الأول: تحديد مفهوم القانون.
 المطلب الأول: أصل كلمة القانون، ومدلولها.
 المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع وبمعناه الضيق.

 المـبحث الثاني: خصائص القاعدة القانونية.
 المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية.
 المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة.
 المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة.

 المـبحث الثالث: التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى.
 المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات.
 المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية.
 المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين.


.مـــــقــــــد مــــــــــة



إن المدخل إلى دراسة أي علم من العلوم، إنما يهدف عادة إلى التعريف بهذا العلم وإعطاء المعلومات الأولية عنه وبيان خصائصه التي تميزه عن باقي العلوم الأخرى وشرح مبادئه العامة وأفكاره الرئيسية بصورة تمهد لدراسة ذلك العلم نفسه فيما بعد. ولا شك أن المجتمع الذي تخلو ربوعه من ظلال القانون سيكون بمثابة غابة يأكل
القوي فيها الضعيف فتتعثر مسيرة الحياة، ويطغى الاضطراب وعدم التوازن فيها. وعلى العكس من ذلك يكون الأمر في المجتمع الذي يعيش تحت ظلال القانون حيث ترى التوازن بادياً فيه، إذ أن تشبع فكر أبناء ذلك المجتمع بمبادئ القانون أضفى عليه صفة الاستقرار تلك، فالإيمان بضرورة وجود القانون وحتمية الامتثال لقواعده دليل على رقي فكر المجتمع وهذا هو شأن دراستنا "لمدخل القانون"، الذي لا يعدو أن يكون دراسة تمهيدية وشرح المبادئ العامة المشتركة في العلوم القانونية لتسهل لنا نحن طلاب العلم معرفة القانون وفهمه وتساعدنا على استيعاب أبحاثنا التي تلقى علينا في مشوارنا الدراسي...ولتحقيق ذلك تطرقنا في بحثنا هذا على تبيان ماهية القانون بدراستنا للقسم الأول من أقسام القانون ألا وهو التعريف بالقانون وبيان خصائصه...حيث أستهل البحث بتحديد مفهوم القانون ثم تطرقنا إلى خصائص القاعدة القانونية خالصين إلى التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى...فتلك أسس و مبادئ لابد من التطرق لها في دراستنا لهذا الموضوع بغية إيضاح الأحكام والمبادئ العامة التي تستند إليها القوانين بكافة فروعها...فالقانون بكل فرع من فروعه يحفظ ويحمي حقوقا متعددة للأفراد والدولة وهو يرمي إلى تنظيم المجتمع تنظيما من شأنه العمل على تحقيق الخير العام للأفراد وكافة المصلحة العامة للمجتمع ويعمل على صيانة الحريات للأفراد ومصالحها الخاصة، فالقانون أمر لابد منه، ولا يتسنى لمجتمـــع من المجتمعات مهما كانـــت درجة ثقافته أن يتملص نهائيا من وضع قواعد يمكنه من خلالها تسيير أموره. بناءاً على ما تقدم من حتمية وجود القانون في المجتمعات نعرف أن هناك أسباباً لنشأة القانون، ولنــــا أن نتساءل لماذا بات وجود القانون ضرورة حتمية في المجتمع البشري؟..












المبحث الأول
تحديد مفهوم القانون

المطلب الأول: أصل كلمة قانون
إن كلمة "قانون" كلمة معربة يرجع أصلها إلى اللغة اليونانية فهي مأخوذة من الكلمة اليونانية Kanun ومعناها العصا المستقيمة أي النظام أو المبدأ أو الاستقامة في القواعد القانونية، وقد انتقلت هذه الكلمة إلى عدة لغات الفرنسية Droit والإيطالية Diricto واللاتينية Directus والإنجليزية Law، مما سبق يتضح لنا أن كلمة القانون تستخدم كمعيار لقياس مدى احترام الفرد لما تأمر به القاعدة أو تنهاه عنه أو انحراف عن ذلك فإن هو سار وفقا لمقتضاه كان سلوكه مستقيما وإن هو تمرد عنها منحنيا غير مستقيم.
مدلول كلمة قانون: يطلق مصطلح القانون على كل قاعدة ثابتة تفيد استمرار أمر معين وفقا لنظام ثابت فهو يستخدم للإشارة إلى العلاقة التي تحكم الظواهر الطبيعية أو للإشارة إلى العلاقة التي تحكم قواعد السلوك فيقال مثلا قانون الجاذبية وقانون الغليان وقانون العرض والطلب إلا أنه في مجال العلوم الاجتماعية وبصفة خاصة في مجال الدراسات القانونية ينصرف اصطلاح القانون بصفة عامة إلى مجموعة القواعد التي تطبق على الأشخاص في علاقاتهم الاجتماعية ويفرض عليهم احترامها ومراعاتها في سلوكهم بغية تحقيق النظام في المجتمع. ويمكن تعريف القانون بمعناه الواسع ثم تعريفه بمعناه الضيق...

المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع و بمعناه الضيق
 القانون بمعناه الواسع: مجموعة القواعد العامة المجردة التي تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع، والمقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها. وهذا التعريف يشمل معه أيضا القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء.
 القانون بمعناه الضيق: هو مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الاجتماعية(1).

المبحث الثاني
خصائص القاعدة القانونية

القاعدة القانونية تعتبر الخلية الأساسية التي يتألف منها القانون بمعناه العام. وهي خطاب موجه إلى الأشخاص في صيغة عامة له قوة الإلزام(2).
المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية
القانون ظاهرة اجتماعية فلا قانون بلا مجتمع إذ هو تلك المجموعة من القواعد السلوكية التي تنشأ لتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع ليفض ما قد ينشأ بينهم من تضارب ويحل ما عسى أن يثور بينهم من خلافات بحيث أنه إذا لم يوجد مجتمع فلا تقوم الحاجة إلى القانون، ويستوي أن يكون مصدر هذه القواعد هو التشريع أو مصدر قانوني نعترف به. وهذا القانون الموجه إلى الأشخاص إما أن يتضمن أمرا لهم بالقيام بفعل معين، أو نهيا عن القيام به، أو مجرد إباحة هذا الفعل دون أمر به أو نهي عنه. وفى إطار المجتمع الإنساني فإن المقصود بالمجتمع هنا ليس هو مجرد اجتماع عدد من الأشخاص لقضاء حاجة ما كالاستمتاع بمنظر طبيعي، أو مشاهدة عرض معين، ولكن
المقصود بالمجتمع الذي على قدر معين من الاستقرار أي المجتمع السياسي المنظم الذي يخضع أفراده لسيادة سلطة عامة تملك عليهم حق الجبر والقهر حتى ولو لم يتخذ هذا التنظيم السياسي شكل الدولة بمعناها الحديث. كما أن القانون لا يهتم بسلوك الإنسان إلا فيما يتصل بتنظيم العلاقات بين الأفراد داخل المجتمع أي السلوك المتصل بالجماعة دون غيره من أنواع السلوك الأخرى التي ليست لها ذات الصفة.


المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة
وتعني أنه يجب أن تكون موجهة للعامة بصفاتهم لا بذاتهم، وإذا كان الغرض منه هو تنظيم الوقائع فإنه يجب أن ينظمها لا بعينها ولكن بشروطها وأوصافها. ومعنى ذلك أن القاعدة القانونية يجب أن لا تخص شخصا معينا بالذات أو تتعلق بحادثة معينة، بل يجب أن تكون قابلة للتطبيق على كل من يمكن أن تتوافر فيهم الصفات والشروط التي تنص عليها. ولا يخل بعمومية القاعدة القانونية أن توجد قواعد تخاطب فئات معينة من الناس كالتجار أو المحامين أو الأطباء أو المهندسين أو الصحفيين. لأن هذه القوانين قابلة لأن تنطبق على فرد في المجتمع إذا توافرت فيه الصفة التي حددتها كشرط لتوجيه الخطاب، كما أنها تخاطب أفراد هذه الفئات بصفاتهم لا بذاتهم.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة
أي أن القاعدة القانونية يجب أن تتصف بالصبغة الإلزامية ونقصد بذلك أن يكون للقاعدة القانونية مؤيد أو جزاء، بحيث يجبر الأشخاص على إتباعها ويفرض عليهم احترامها ولو بالقوة عند الاقتضاء. ويتميز الجزاء القانوني بأنه مادي ملموس ويتمثل في كافة الوسائل والإجراءات التي تتخذها الدولة، ممثلة في سلطاتها المختلفة لضمان نفاذ المخالفة أصلاً، أو عن طريق معالجة الوضع الذي أدت إليه المخالفة أو عن طريق ردع من قام بمخالفة القانون وإعادة إصلاحه. وإلزام القاعدة القانونية هو الخاصية التي تميزها عن قواعد الأخلاق والدين. ولهذا نقول بأن القواعد القانونية تكون دائما ملزمة للأشخاص و تبرز خاصية الإلزام في الجزاء الذي يوقع على من يخالف تلك القاعدة القانونية.


المبحث الثالث
التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى

إذا كان القانون يهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فليس هو وحده الذي يهدف إلى ذلك، إذ توجد إلى جواره قواعد أخرى تصبو لتحقيق ذات الهدف أهمها قواعد الدين وقواعد المجاملات وقواعد الأخلاق من ناحية أخرى.
المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات
تعتبر قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مبادئ سلوك يراعيها الناس في علاقاتهم اليومية كتبادل التهاني في المناسبات السعيدة مع الأهل والأصدقاء، ومبادلتهم شعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة والكوارث وتبادل التحية عند اللقاء وغير ذلك من العادات المستقرة في ذهن الجماعة. إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء فالغاية من قواعد القانون هي تحقيق المصلحة العامة والحفاظ على كيان المجتمع أما المجاملات فهي علاقات تبادلية لا ترقى إلى تحقيق الخير العام بل تقتصر على تحقيق غايات جانبية يؤدي عدم تحقيقها إلى الانتقاص من المصلحة العامة واضطراب المجتمع. أما من حيث الجزاء فإن الخروج عن قواعد المجاملات يؤدي إلى تدخل السلطة العامة لإجبار الأفراد على احترامها كما هو الشأن بالنسبة للقواعد القانونية.

المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية
قواعد الأخلاق هي قواعد سلوكية اجتماعية يعتبرها غالبية الناس قواعد سلوك ملزمة ينبغي على الأفراد احترامها وإلا استحقوا سخط الناس، فهذه القواعد تهدف إلى فعل الخير والوفاء بالعهود وغيرها من المثل العليا في المجتمع، إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء، من حيث الغاية القانون يهدف إلى تحقيق غاية نفعية هي حفظ النظام داخل المجتمع، أما الأخلاق فهي تهدف إلى تحقيق غاية مثالية لأنها تهدف إلى الارتقاء بالسلوك الإنساني إلى المستوى النموذجي الذي ينبغي أن يكون عليه هذا السلوك، فالقاعدة

القانونية تنظم سلوك الأفراد في المجتمع مستهدفة حفظ النظام والاستقرار ومراعية في ذلك ما هو كائن بالفعل، ومتخذة من الشخص
العادي نموذجا لها، أما قواعد الأخلاق فتهدف إلى السمو بالإنسان نحو الكمال، لذلك فهي ترسم نموذجا للشخص الكامل على أساس ما يجب أن يكون لا على أساس ما هو كائن بالفعل. أما من حيث الجزاء فالجزاء القانوني جزاء مادي، محسوس توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الأخلاقي فجزاء معنوي يتمثل إما في تأنيب الضمير فيوقعه بذلك المرء على نفسه، وإما في سخط الجماعة واحتقارها للمخالف فتوقعه بذلك الجماعة على من يخرج على الناموس الذي وضعته لنفسها.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين
يقصد بالدين مجوعة الأحكام والأوامر والنواهي التي أقرتها الشرائع السماوية والمنزلة على الأنبياء والرسل قصد تبليغها للناس للعمل بها. وتختلف القواعد القانونية في الدين من حيث الغاية والجزاء فغاية الأحكام الدينية هي أن الدين بالإضافة إلى اهتمامه بتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فهو ينظم أيضا علاقة المرء بربه، وعلاقة المرء بنفسه، كما أنه يحاسب الإنسان على نواياه المحضة فإن كانت خيرا كتبت لصاحبها خيراً، وإن كانت شرا أحصيت عليه شرا مصداقا لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى.."، أما غاية القانون نفعية لأن قواعده تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد لتحقيق المساواة والأمن بين أفراد المجتمع. أما من حيث الجزاء فإذا كانت كل من قواعد الدين وقواعد القانون لها جزاء يوقع عند مخالفة أي منهما، إلا أن مضمون هذا الجزاء يختلف في الأولى عن الثانية. فالجزاء القانوني جزاء دنيوي - مادي - حال توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الديني فهو جزاء في الآخرة (وقد يصاحبه جزاء دنيوي) مؤجل يوقعه الله سبحانه وتعالى على المخالف.


خــــــــــا تمــــــــــة

مما سبق يتضح لنا أن وجود القانون هو أمر ضروري لا يختلف فيه اثنان من أبناء الجنس البشري، إذ أن وجود القانون أمر يتناسب مع سلوكيات البشر في إدارة حياتهم. بل وجود القانون يتجاوز حدود المجتمعات البشرية ليصل إلى عالم الحيوان، فها هي ممالك الحيوانات بكافة أنواعها تراها قد جبلت وفطرت على الحياة المقننة في حين لم تمتلك تلك الجوهرة الثمينة التي يمكنها من خلالها السمو والارتقاء ألا وهي جوهرة العقل، فكيف بذلك الكائن الذي قد ألقيت بين يديه هذه الجوهرة فهو لم يكن مفطوراً على حب الحياة المنظمة المقننة فحسب، بل كان بمقتضى تملكه للعقل قادرا على سن القوانين التي تنظم حياته على شكل مجموعة من القواعد العامة التي تنظم سلوك الإنسان في علاقته بغيره من بني البشر، يتجل ذلك في احتياج الإنسان إلى القانون لكونه مدني بالطبع، أي ميله إلى الحياة الاجتماعية ونفوره من الحياة الفردية يفرض عليه إنشاء علاقات مع الآخرين، ومع تشعب هذه العلاقات واصطدام مصالح البعض بمصالح البعض الآخر، تصبح الحاجة ملحة إلى وسيلة يمكن من خلالها تنظيم هذه العلاقات. إذن فالقانون ضروري في حياة المجتمع مهما كانت ثقافة ذلك المجتمع و سواء كان بدائياً أم متوسطاً أم مثالياً في ثقافته و أخلاقه، فهو لا غنى له في كل الأحوال عن القانون.

المـــــــــراجــــــــــع

إسحاق إبراهيم منصور: نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية، الجزائر، 1993.
هشام القاسم، المدخل إلى علم القانون، دمشق، 1978.
موقع: www.annabaa.org، حيدر البصري، مقال «القانون بين ضرورتي الوجود والعمومية ».







قديم 2011-11-24, 20:04   رقم المشاركة : 13
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان
مــــقـدمـــــة
المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.
المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.
الفرع الأول: الإلغاء الصريح.
الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.
المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.
الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.
الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.

المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.
المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.
الفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.
الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.
المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.
الفرع الأول: تطبيق القانون الأصلح للمتهم.
الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

الخــــــــاتــمـــــــة.

*********************************

مقـدمـة:

ينصرف معنى القانون الجنائي إلى القواعد التي تحدد سياسة التجريم و العقاب، و تنظم السياسة الإجرامية التي تبين كيفية اقتضاء الدولة لحقها في العقاب بما يضمن التوازن بين حقوق المتهم و حقوق المجتمع. و يتضمن القانون الجنائي بهذا المعنى نوعين من القواعد، النوع الأول و هو عبارة عن قواعد موضوعية تبين ما يعد جريمة و كذا العقوبة المقررة لها، في إطار مبدأ الشرعية بألاّ جريمة و لا عقوبة و لا تدبير أمن إلاّ بنص من القانون، ويعبر عن هذه القواعد بقانون العقوبات و الذي يقسم إلى قسمين اثنين أولهما قسم عام يهتم بدراسة النظرية العامة للجريمة و ببيان الأحكام العامة التي تحكم كلا من الجريمة والعقوبة عن طريق تحديد الأركان الأساسية للجريمة، وأحكام المسؤولية الجنائية، و أنواع العقوبات وظروف تشديدها و ظروف تخفيفها، و القسم الثاني هو قسم خاص يهتم بتحديد وصف الأركان الخاصة بكل جريمة على حدة، و بيان الحد الأدنى و الحد الأقصى للعقوبة المقررة لها.
أما النوع الثاني فهو عبارة عن قواعد شكلية تبين الإجراءات القانونية التي يتعين مراعاتها، و يجب إتباعها طوال مراحل الخصومة الجنائية من مرحلة التحري عن الجريمة، والتحقيق فيها إلى صدور الحكم الجنائي وتنفيذه. و يعبرعن هذه القواعد بقانون الإجراءات الجزائية.

لكن ما هو النطاق الزمني الذي يطبق فيه القانون الجنائي؟ و ما هي المبادئ التي تحكم هذا التطبيق؟

إذا كان قانون العقوبات جزء من التشريع العقابي بمعناه الواسع، و فرع له بمعناه الضيق، فإنّ دراستنا لموضوع نطاق تطبيق القانون الجنائي من حيث الزمان ترتكز أساسا على تطبيق القواعد الجنائية الموضوعية مدعمة ببعض الأمثلة، و قد تناولنا فيها مبحثين اثنين الأول يتعلق بالسريان الزمني للقاعدة القانونية قسمناه إلى مطلبين هما إلغاء القوانين الجزائية، و مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية أما المبحث الثاني فخصصناه لمبدأ عدم رجعية القوانين و قد قسمناه بدوره إلى مطلبين هما مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين و الاستثناءات الواردة على هذا المبدأ.

المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.

كلنا يعلم بأن القانون هو مجموعة من القواعد التي تنظم سلوكات الأفراد داخل المجتمع، و من ضمن هذه القواعد تلك التي تحدد الأفعال التي تعتبر جرما و تبين العقوبات و التدابير المقررة لها بغية الحد من الجرائم باستعمال الردع المناسب سواء كانت هذه الأفعال إيجابية أم سلبية، و هي محددة في تقنين خاص، حينما تصدر تصبح نافذة و تطبق على جميع الأفعال الممنوعة التي ترتكب في ظله و هذا هو أساس مبدأ سيادة القانون أو مبدأ شرعية الجرائم و العقوبات. ومن غير المنطقي أن يرتكب شخص فعلا مباحا ثم يسن قانون جديد بعد ارتكابه و يطبق عليه، لأن ذلك يكون خرقا و انتهاكا لمبدأ الشرعية، إذن لا قيمة و لا سلطان للنص القانوني قبل سريانه و بعد إلغائه. و عند غياب أي مؤشر يحدد ميعاد سريان القاعدة القانونية فإنه يتوجب الرجوع إلى النص العام الذي جاء في القانون المدني لاسيما المادة 4 منه التي تنص على أنه تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية. تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها و في النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة.
الأصل العام في تطبيق القانون من حيث الزمان هو أن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية أو من التاريخ الذي يحدده نفس القانون لسريان أحكامه، و هي قرينة قطعية على علم الكافة بها فلا يعذر أحد بجهل القانون (المادة 60 من الدستور)، وأن القانون لا تسري أحكامه إلا على الحالات التي تتم في ظله أي بعد إصداره، وأنه لا يسري على ما وقع من الحالات قبل صدوره. فالركن المادي للجريمة يعني كون الفعل المادي للجريمة يقع تحت نص يجرمه وقت ارتكاب الجريمة، أي أن السلوك الإجرامي للفاعل يكون عملاً غير مشروع يعاقب عليه القانون وقت ارتكابه بنص نافذ في القانون، فلا يمكن اعتبار الفعل مادياً في عمل مخالف لقانون سابق جرى أباحته أو إلغاء العقوبة المقررة على ارتكابه بقانون لاحق. و قواعد قانون العقوبات كباقي القواعد القانونية ليست بالنصوص الأبدية بل تنشأ و تعدل و تلغى إن اقتضى الأمر ذلك وفق سريان زمني مضبوط تتحكم فيه ظاهرة تعاقب القوانين، و من آثار هذه الظاهرة إلغاء القانون اللاحق للقانون السابق.


المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.

يقصد بإلغاء قاعدة قانونية التوقف التام و النهائي عن العمل بها و بالتالي فإن إلغاء قاعدة قانونية هو قاعدة قانونية في حد ذاتها تنشأ بنفس الطريقة و تمر بالمراحل ذاتها التي أقرها القانون، و قد تتناول في طياتها البديل عن سابقتها و كيفية التطبيق موضحة في ذات الوقت مصير القاعدة الأولى و واضعة الحلول للآثار التي خلفتها و قد تسكت عن ذلك و بهذا نكون أمام صورتين هما:الإلغاء الصريح و الإلغاء الضمني.

الفرع الأول: الإلغاء الصريح.

يكون الإلغاء صريحا متى وجد النص، و صراحته تقتضي الإشارة إلى انتهاء العمل بالقانون السابق وانتفاء إلزاميته، عن طريق استعمال ألفاظ و عبارات واضحة بما لا يدع مجالا للشك أو التأويل، بحيث تكون لحظة انقضاء النص السابق هي ذاتها لحظة نفاذ النص الجديد إذا استبدله المشرع بآخر. و هو ما أشارت له المادة 2 فقرة 2 من القانون المدني بقولها "... ولا يجوز إلغاء قانون
إلا بقانون لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء ...."
و الأمثلة عديدة في هذا المجال منها ما جاء في قانون العقوبات الجزائري عندما ألغى نص المادة 10 من الأمر 66/156 المؤرخ 08 جوان 1966 المعدلة بموجب المادة 01 من القانون 82/04 المؤرخ في 13 فبراير 1982، و اللتان ألغيتا بموجب نص المادة02 من القانون رقم 89-05 المؤرخ في 25 أفريل 1989. فقد كانت المادة 10 وفق الأمر 66/156 تنص على ما يلي: "الاعتقال هو حجز بعض العائدين للإجرام لمدةغير محدودة في إحدى مؤسسات التأهيل الاجتماعي". ثم عدلت بموجب القانون 82/05 فأصبحت تنص على:"الاعتقال هو حجز بعض العائدين للإجرام المذكورين في المادة 60 مدة غير محدد ة في إحدى مؤسسات التأهيل الاجتماعي، غير أنه لا يمكن تطبيق الحجز على النساء مهما يكن سنهن و كذا على الأشخاص الذين يتجاوز عمرهم 60 سنة أو يقل عن 18 سنة وقت ارتكاب الجريمة". ثم ألغيت صراحة بموجب القانون89/05.

الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.

يكون الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم، أو في حالة صدور تشريع جديد يعيد تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق على نحو مغاير حيث يستنتج من هذا التعارض ضرورة تطبيق النصوص اللاحقة على حساب النصوص السابقة. و هو ما أشارت له
المادة 2 فقرة 3 من القانون المدني بقولها…" و قد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم."و كمثال على الإلغاء الضمني بإعادة تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق على نحو مغاير، نص المادة 09 من الأمر 66/156 التي كانت تحصر العقوبات التكميلية في 7 أنواع بقولها:"العقوبات التكميلية هي:
1. الاعتقال،
2. تحديد الإقامة،
3.المنع من الإقامة،
4. الحرمان من مباشرة بعض الحقوق،
5. المصادرة الجزئية
للأموال،
6. حل الشخص الاعتباري،
7.نشر الحكم".
لكن القانون 89/05 في مادته الأولى أعاد تنظيم نفس مسألة بقوله:"العقوبات التكميلية هي:.
1.تحديد الإقامة،
2. المنع من الإقامة،
3.الحرمان من مباشرة بعض الحقوق،
4.المصادرة الجزئية للأموال،
5.حل الشخص الاعتباري، 6.نشر الحكم." حاذفا
النوع الأول و هو الاعتقال.و مثال على الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم ما هو موجود في نص المادة 8 من القانون رقم
82-04 المؤرخ في 13 فيفري 1982: "الحرمان من الحقوق الوطنية ينحصر في :
1.عزل المحكوم عليه و طرده من جميع الوظائف و المناصب السامية في الحزب أو الدولة و كذا جميع الخدمات التي لها علاقة بالجريمة.
2. الحرمان من حق الانتخابات و الترشيح و على العموم كل الحقوق الوطنية و السياسية، و من
حمل...الخ" فجملة "المناصب السياسية في الحزب" لم يعد لها معنى في ظل الدستور الجديد الذي سن التعددية الحزبية و بالتالي فلا يمكن للقاضي الحكم بهذا الحرمان لأنه يتعارض ضمنيا مع مبدأ دستوري.

لكن كيف يفسر هذا الإلغاء؟

من أجل الفهم الصحيح و التطبيق الصحيح لقواعد القانون لابد من إزالة التعارض الذي قد يوجد في الظاهر بين قواعد القانون المختلفة و نقول أن التعارض قد يوجد في الظاهر لأنه من غير المعقول أن يوجد تعارض حقيقي بين قواعد القانون بل لابد من إزالة هذا التعارض بحيث لا تبقى إلا قاعدة قانونية واحدة واجبة الإتباع و أهم قواعد إزالة التعارض هي أن القاعدة الأعلى تبطل القاعدة الأدنى المخالفة لها، فقواعد القانون الدستوري لا يتصور مخالفتها من قواعد القانون العادي أو قواعد القانون الفرعي، وكذلك فإن قواعد القانون العادي لا يتصور مخالفتها من قواعد القانون الفرعي و لا أهمية في ذلك لمصدر القاعدة فكل مصادر القانون قادرة على خلق قواعد من درجات مختلفة، فقواعد القانون الدستوري قد تنشأ عن التشريع أو عن العرف أو عن القضاء و يكفي بالنسبة للقضاء أن نذكر أن قاعدة رقابة القضاء الدستورية القوانين هي ذاتها قاعدة دستورية و هي من خلق القضاء ذاته.
و القاعدة الثانية أن القاعدة اللاحقة تلغي القاعدة السابقة المساوية لها أو الأدنى منها في القوة، و لا أهمية لمصدر القاعدة اللاحقة أو مصدر القاعدة السابقة، و تسري في هذا الشأن قواعد تنازع القوانين في الزمان من حيث إكمال الأثر المباشر لهذا القانون و انعدام الأثر الرجعي للقانون الجديد وهو ما سنوضحه لاحقا.
و القاعدة الثالثة أن القاعدة الخاصة تقيد القاعدة العامة المساوية أو الأدنى منها في القوة دون النظر إلى مصدر هتين القاعدتين و دون النظر إلى تاريخ العمل بأي منهما. أما إذا لم تكن إزالة هذا التعارض بأن كانت كل من القاعدتين مساوية للأخرى في الدرجة و معاصرة لها في النشأة و مطابقة لها في المعنى فلا يكون هناك بد من طرح هتين القاعدتين معا إذ لا يمكن تطبيقهما في نفس الوقت و هذا الافتراض ناذر للغاية، إلا ما نتج عن خطأ أو سهو.

المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.

تنص المادة 2 من القانون المدني على ما يلي: " لا يسري القانون إلى على ما يقع في المستقبل ولا يكون له أثر رجعي". و أيدته أيضا المادة 2 من قانون العقوبات بقولها: "لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة".

الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.

يعني مبدأ الأثر الفوري للقانون أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ سريانه أي وقت نفاذه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص المخاطبين به على الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة. فالقانون الجديد يصدر ويطبق على الحاضر و المستقبل، لا على الماضي، ويستخلص من ذلك أن القانون القديم يحكم الحالات التي تمت في ظله، فلا يطبق عليها القانون الجديد. فلو فرضنا أن قانونا جديدا صار نافذا اليوم ونص على تجريم فعل لم يكون مجرما من قبل، فمن البديهي أنه يسري ابتداء من اليوم على كل من يقوم بهذا الفعل المجرَّم، وبالتالي لا يمكن متابعة من قاموا بهذا الفعل في الماضي، و إن كان حتى بالأمس مثلا :لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998 يفرض ضريبة على شراء السيارات، فيكون مشتري السيارة ملزم بأداء تلك الضريبة من أول يوم لسنة 1998، و إلا اتهم بجريمة التهرب الضريبي بعد هذا التاريخ و لكن لا يلزم بأداء هذه الضريبة كل الأشخاص الذين اشتروا سيارة في العام الماضي، وحتى في آخر يوم لسنة 1997.في خضم عدم وجود الضريبة فلا وجود لجرم التهرب الضريبي.

لابد من الإشارة إلى أن هذا المبدأ يخص بشكل أدق القواعد الشكلية أو ما يعرف بالقواعد الإجرائية ويرجع السبب في ذلك أن هدف الإجراءات الشكلية عموما هو إدراك الحقيقة بأسرع وقت دون مساس بالقواعد المتعلقة بالتجريم و العقاب و التي تقصدها الدساتير و القوانين في تقريرها عدم رجعية أحكامها على الماضي و بالتالي فإن المتهم لا يضار قط من سريان هذه القواعد مباشرة عليه، بل أنه على العكس قد يستفيد طالما أن كل تعديل لقاعدة إجرائية مقصود به أصلا محاولة إدراك الحقيقة القضائية في وقت أقصرو بشكل أكثر يقينا، كما أن هذا التعديل لن يكون له تأثير على موقفه القضائي و سلوكه الذي يتوجه إلى الجريمة و العقوبة وليس إلى الإجراءات الجنائية
فالعبرة هي بوقت مباشرة الإجراء و ليس بوقت وقوع الجريمة التي يتخذ الإجراء بمناسبتها، فالقواعد الإجرائية تسري من يوم نفاذها بأثر فوري على القضايا التي لم تكن قد تم الفصل فيها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك. ويكاد الفقه يتفق على أن مضمون القاعدة أو موضوعها هو الفيصل في بيان طبيعتها القانونية فتكون القاعدة موضوعية إذا كان مضمونها أو موضوعها يتعلق بحق الدولة في العقاب سواء من حيث نشأته أو تعديله أو انقضائه بينما تكون القاعدة إجرائية إذا كان موضوعها أو مضمونها يتعلق بالأشكال ة الأساليب و الكيفيات التي ينبغي إتباعها في سبيل اقتضاء هذا الحق أمام السلطة القضائية، بصرف النظر عن موقع القاعدة أي عن ورودها في قانون العقوبات أم الإجراءات الجنائية، و بصرف النظر عن الغاية التي تستهدفها أيسواء كانت في مصلحة الفرد أم في مصلحة الجماعة.

الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.

بالرغم من فرط بداهة هذا المبدأ فقد أورد عليه الشارع استثناءات منها ما يتعلق بالجريمة و منها ما يتعلق بالجزاء إذ أن فورية التطبيق لا تسمح للقانون القديم من تجاوز نطاقه الزمني في التطبيق.
و أهم استثناء لهذا المبدأ هو و جود النص الصريح على مخالفة التنفيذ الفوري للقاعدة القانونية إذ يجوز للمشرع أن ينص في تشريع خاص على تنفيذ القانون في وقت لاحق نظرا لوجود ظروف معينة تعيق تطبيقه مباشرة، هذا النص يجعل من القانون الصادر مجمدا إلى حين و هو دلالة على تطبيقه مستقبلا و ليس فوريا. كما يجوز النص الصريح أن يعطي استثناءا آخر يؤدي إلى رجعية بعض القوانين إلى الماضي لاسيما تلك التي تتعلق بالآجال و مواعيد التقادم التي يكون تمديدها أوتقليصها في صالح المتهم وذلك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه لا يقيد المشرع، بغرض تحقيق مصلحة اجتماعية عامة أو فيما يخص النظام العام.و هو ما سنتعرض له في الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.و كاستثناء آخر انتظار صدور تشريع لاحق يبين كيفية تطبيق القاعدة القانونية الصادرة، والأمر يتعلق في غالب الأحيان بقواعد شكلية تحتاج إلى تكملة بقواعد أخرى ضرورية لها في تبيان طريقة التطبيق أو تضيف إليها ملحقات ضرورية لسير القاعدة القانونية الصادرة و المثال على ذلك بسيط كإصدار قاعدة قانونية تتحدث عن نماذج معينة لم يتم إصدارها بعد ، فيكون نصها كالآتي: "...يكون تحرير المحاضر الخاصة بـ.....طبقا لنماذج محددة بموجب قانون لاحق". ومن ثم لا يمكن تطبيق نص القانون مادام أن القانون المحدد لصفة النماذج لم يصدر بعد..

المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.

من بين أبرز المبادئ و أهمها على الإطلاق مبدأ عدم رجعية القوانين الجنائية لكن ما المقصود بهذا المبدأ و ما هي الاستثناءات الواردة عليه؟

المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.

يسري النص الجنائي من تاريخ نفاذه فلا تطبق أحكامه إلا على الأفعال التي ترتكب بعد تاريخ نفاذه، أما الأفعال التي ترتكب قبل تاريخ النفاذ فلا يشملها.وهو ما سنوضحه في هذا المطلب بإبراز مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد و من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.

الفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.

نصت المادة الثانية من قانون العقوبات على أنه لا يسري قانون العقوبات على الماضي،كما تضمن الدستور الجديد أيضا النص على هذه القاعدة التي عرفت باسم عدم رجعية أحكام قانون العقوبات، و بمقتضى هذه القاعدة لا يجوز أن يحكم على شخص بعقوبة لفعل كان مباحا وقت ارتكاب.

كما لا يجوز أيضا أن يحكم على شخص بعقوبة أشد من التي كانت محددة لها وقت ارتكابها و تستند هذه القاعدة المقررة في الدستور و في المادة الثانية من قانون العقوبات على مبدأ الشرعية. فتوقيع عقوبة على فعل كان مباحا وقت ارتكابه معناه تجريم فعل بغير نص تشريعي، كما أن توقيع عقوبة اشد من تلك المحددة في النص الساري وقت ارتكاب الجريمة معناه تطبيق عقوبة بغير نص تشريعي، و هو ما يخالف مبدأ الشرعية. و على ذلك فقاعدة عدم رجعية نصوص قانون العقوبات هي نتيجة حتمية ومنطقية لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات. و قد نص الدستورالمصري في مادته 188 على انه تنشر القوانين في الجريدة الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصدارها و يعمل بها بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشرها إلا إذا حددت لذالك ميعادا آخر.كما قرر بالمادة 187 انه "لا تسري أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها و لا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها.
المبدأ إذن، أن أحكام القاعدة الجنائية لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها، و منذ تلك اللحظة يفرض القانون الجديد سلطانه على كافة الجرائم التي تقع ابتداء من هدا التاريخ.ومن جهة أخرى، فالدستورالأردني و قانون العقوبات حددا متى ينفذ القانون الجديد بعد نشره في الجريدة الرسمية و المدة هي ثلاثين يوما من تاريخ نشره و اليوم الأول لايحتسب. و العبرة هي بوقت العمل بالقانون الجديد لا بتاريخ إصداره.
وينص الفصل الرابع من القانون الجنائي المغربي على انه لا يؤاخذ أحد على فعل لم يكن يعتبر جريمة بمقتضى القانون الذي كان ساريا وقت ارتكابه.
ويشير الفصل الخامس إلى انه لا يسوغ مؤاخذة أحد على فعل لم يعد يعتبر جريمة بمقتضى قانون صدر بعد ارتكابه. فإن كان قد صدر حكم بالإدانة، فإن العقوبات المحكوم بها، أصلية كانت أو إضافية، يجعل حد لتنفيذها.و تنص المادة الأولى من القانون الجنائي السودان على انه:يسمي هذا القانون " القانونالجنائي لسنة 1991م " ويعمل به بعد شهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية. ويطبق القانون الذي كان معمولاً به في وقت ارتكاب الجريمة (المادة الرابعة).

الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.

هناك بعض الجرائم التي لا يثير تحديد وقت ارتكابها أدنى صعوبة لأنها ترتكب وتتم في لحظة واحدة من الزمان. فمن يطلق النار على غريمه فيخر على الفور صريعا لا يتردد أحد في تحديد وقت ارتكاب الجريمة لأنها تبدأ و تتم في لحظة زمنية واحدة.فتحديد وقت ارتكاب الجريمة خلال سريان النص الجنائي لا يثير صعوبة بالنسبة للجريمة الوقتية، فالفعل يبدأ و ينتهي خلال فترة زمنية وجيزة، فالصعوبة تظهر في تلك الجرائم التي يتراخى أمدها في التنفيذ، تلك الجرائم التي استقر العرف على تسميتها بالجرائم الزمنية لانطوائها على عنصر زمني يباعد بين الفعل و النتيجة في أغلب الأحوال و هي ما يغرف بالجرائم المستمرة كإخفاء الأشياء المسروقة، و الحبس بدون وجه حق ووضع جرعات من السم على فترات زمنية متباعدة، الهدف منها قتل الشخص أو المريض
بعد مدة ما...الخ.
و هناك نوع آخر من الجرائم تسمى الجرائم الاعتيادية، كالتسول فينبغي أن يتكرر الفعل في ظل القانون الجديد حتى يمكن القول بان الجريمة وقعت بعد نفاذه.
و هناك ملاحظة هامة مؤداها أن الاتفاق الجنائي على الجرائم المستمرة أو المتتابعة يطبق عليه القانون الجديد و لو كان أشد على المتهم، طالما أن الجريمة المستمرة قد وقعت بعد العمل به.من جهة أخرى
ظهرت ثلاث نظريات بخصوص تحديد وقت ارتكاب الجريمة :
* نظرية السلوك:طبقا لهده النظرية تكون العبرة في تحديد وقت الجريمة بوقت إتيان السلوك.
* نظرية النتيجة: طبقا لها تكون العبرة بوقت وقوع النتيجة، والجريمة تعتبر مرتكبة فقط في ذلك الحين.
*نظرية مختلطة: لا تعتد بالفعل أو النتيجة أيهما فقط، بل تعتد بهما معا، فتأخذأحيانا بوقت ارتكاب الفعل و أحيانا أخرى بوقت وقوع النتيجة.

المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.

هناك استثناءين على هذا المبدأ هما تطبيق القانون الأصلح للمتهم و حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

الفرع الأول: تطبيق القانون الأصلح للمتهم.

المبدأ بالنسبة لقواعد القانون الجنائي هو عدم رجعية القوانين و هو يعد من النتائج المباشرة لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات الذي يشكل ضمانة هامة لحماية الحرية الفردية للمواطن و الذي يقضي منطوقه بسريان القانون الذي يحكم الجرم وقت ارتكابه، لكنه بالنظر إلى أن هذه القاعدة قد تقررت فقط لمصلحة الفرد وصيانة لحريته فان المنطقي هو جواز سريان النص الجديد بأثر رجعي إذا كان هذا النص أصلح للمتهم .بالنسبة للتشريع الجزائري بعد أن نصت المادة الثانية من قانون العقوبات على قاعدة عدم رجعية قوانين العقوبات، استثنت فيما بعد القوانين التي تكون أقل شدة بالمتهم بمعنى أن قانون العقوبات إذا كان أصلح للمتهم، فانه ينطبق على أفعال وقعت قبل نفاذه و يستبعد بالتالي القانون الذي كان ساريا وقت وقوع الفعل الجنائي. و حسب نص المادة الرابعة من القانون الجنائي السوداني فإنه في حالة الجرائم التي لم يصدرفيها حكم نهائي تطبق أحكام هذا القانون إذا كان هو الأصلح للمتهم. في التشريع المغربي و في حالة وجود عدة قوانين سارية المفعول، بين تاريخ ارتكاب الجريمة والحكم النهائي بشأنها، يتعين تطبيق القانون الأصلح للمتهم.و بناءا على هذا، هناك شرطان يجب توافرهما لتطبيق القانون الأصلح للمتهم و هما:
1- التحقق من صلاحية القانون الجديد للمتهم:
إن مسالة تحديد القانون الأصلح للمتهم بين قانونين أو أكثر تعتبر مسالة قانونية بحتة يقررها القاضي باعتباره القائم على تطبيق القانون و ذلك دون أخذ رأي المتهم أو محاميه.و تطبيقا لذلك فان القانون الذي يؤدي تطبيقه على متهم معين يتمتع مثلا بظروف مخففة أو يؤدي إلى عدم توقيع العقاب أوتخفيفه أو وقف تنفيذه يعتبر هدا القانون هو الأصلح للمتهم بصرف النظر عما إذا كان تطبيقه في حالات أخرى يؤدي إلى التشديد على متهمين آخرين-كل جريمة ومجرم على حدة- مثلا اعتبار القتل دفاعا عن المال دفاعا مشروعا بعد ما كان يعتبر جريمة.أو مثلا حيازة سلاح بدون ترخيص يصبح عملا غير مجرم في ظل القانون الجديد في حين انه مجرما في ظل القانون القديم.
2- صدور القانون الجديد الأصلح للمتهم قبل صدور حكم نهائي:
حتى يستفيد المتهم من القانون الأصلح يجب أن يصدر هدا القانون قبل النطق بالحكم النهائي على المتهم، أما إذا صدر حكما نهائيا على المتهم فلا يستفيد من القانون الجديد، احتراما لحجية الأحكام النهائية و للمبادئ الأساسية للقانون، إلا إذا كان القانون الجديد قد رفع عن الفعل صفة التجريم نهائيا وأصبح الفعل لا يشكل جريمة هنا يضحى بحجية الحكم النهائي تحقيقا للعدالة و المنطق.و تنص المادة الخامسة من القانون الجنائي المصري على انه إذا صدر قانون بعد حكم نهائي (يقصد حكم بات) يجعل الفعل الذي حكم على المجرم من أجله غير معاقب عليه يوقف تنفيذ الحكم و تنتهي آثاره الجنائية. و يكون القانون الجديد قد ألغى الجرم إذا صار بعد القانون الجديد غير معاقب عليه كإلغاء نص التجريم، و يترتب على مثل هدا القانون عدم إمكان البدء في تنفيذ العقوبة التي كانت قد صدرت أو عدم الاستمرار فيهذا التنفيذ إذا كان قد بدأ أو إزالة ما نفذ منها إذا أمكن، كرد مبلغالغرامة مثلا.

الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في القانون القديم فإن ذلك التشريع الجديد يسري بأثر رجعي يمتد لتاريخ صدور القانون القديم، وذلك لأن التشريع التفسيري ليس إلا موضحا للنصوص القديم فهو مكمل لها وكأنه جزء منهن، فالتفسير التشريعي هو التفسير الذي يصدر عن المشرع نفسه، حيث يتدخل لتفسير المقصود من قاعدة قانونية معينة سبق أن أصدرها. فالنص المفسر جزء لا يتجزأ من النص الذي تم تفسيره و يشكلان تكليفا واحدا.لا يعتبرإصدار القوانين أو النصوص التفسيرية إصدارا لقانون جديد لأنها تتحد مع القانون الأصيل في نفس النطاق الزمني و بهذا ينسحب العمل بها إلى تاريخ ذاك القانون الأصيل الذي صدرت تفسيرا له. و هكذا لا يجب أن يعتبر تطبيق القانون التفسيري على وقائع سابقة خروجا على مبدأ - عدم الرجعية- طالما أنالقانون التفسيري في انسحابه على الماضي لم يتجاوز وقت نفاذ القانونالأصيل الذي صدر تفسيرا له.فالقاضي إذا وجد أن القانون التفسيري تضمن أحكاما جديدة لم يأت بها قانون سابق تعين عليه أن يخضعه لقاعدة عدم الرجعية.


الخــاتـمــة:

إن تطبيق القانون الجنائي من حيث الزمان له دلالات تنم عن رغبة المشرع فيإعطاء القواعد القانونية الصفة الفورية إضافة إلى قوتها الإلزامية و وجوباحترامها من قبل كل الأشخاص و لاسيما الذين يحاولون التملص من دائرةالقانون تحت طائلة التعرض للعقوبات المناسبة.و إلغاء القوانين الجزائية يهدف عموما إلى إضفاء الشرعية على ما كان من المفترض أن يشكلحماية لحقوق المواطن من كافة أنواع التعسف و الغبن، حتى و إن أصبح تعددالجرائم شائعا مع تطور الزمن مما يستدعي قيام السلطات التشريعية بسن وتعديل أحكام عدة لكبح جماح الذين يتمردون على القانون.و إذا كانت القاعدة القانونية تتمتع بعدم رجعيتها فانه يلاحظ في استثناءات هدا المبدأبأنها عادلة إلى حد يسمح لفئات معينة من المحكوم عليهم بأحكام متفاوتة بالاستفادة من التدابير المخففة أو حمايتهم من أخرى هي أشد وطأة عليهممقارنة بالأحكام التي صدرت بحقهم.و على العموم و كرأي شخصي فانه يجبتفصيل الأحكام التي يستفيد من تدابيرها أشخاص معينون دون غيرهم من الذيناعتادوا على ارتكاب الجرائم ولا تثنيهم عنها مراسيم العفو الرئاسي أو
تطبيق القانون الأصلح للمتهم.
كما ينبغي الفحص الدقيق و المراجعة المستمرة للقوانين العقابية لما لها من أثر كبير في إصلاح المجتمعات، فأيخطأ غير مقصود قد يكلف الآخرين ثمنا باهظا، و لابد من توخي الحيطة والحذر
عند القيام بالتعديلات بما لا يمس بمصالح المجتمع و الأفراد منتهجين فيذلك سياسة ناجعة تنم عن الحكمة و بعد البصر وفق لقوانين نابعة من ثقافتنا نحن و مطبقة على الزمن الذي نعيش فيه، لا قوانين مستوردة من أزمنة غيرنا.







قديم 2011-11-24, 20:10   رقم المشاركة : 14
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

الشخص المعنوي أو الاعتباري
الخطـــة
مقدمــــــــــــة:
المبحث الأول: مفهوم الشخص الإعتباري
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري
المطلب الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المبحث الثاني : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
المطلب الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المبحث الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
المطلب الأول : أنواع الشخص المعنوي
المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي
الخاتمــــــــة :
مقــدمـة
لقد أصبح من المسلمات في نظر القانون العام الحديث أن يعترف بالشخصية القانونية لكل إنسان، فكل شخص أصبح في نظر القانون شخصا بكل ما يترتب على ذلك من أثار . و لكن اعتبارات عديدة دعت إلى الاعتراف بالشخصية القانونية لغير الأشخاص الطبيعيين ، إما لمجموعة من الأفراد وإما لمجموعة من المصالح ، ومن هنا جاءت فكرة الشخصية الاعتبارية أو المعنوية .
و بالتالي فالشخص المعنوي هو مجموعة أشخاص او مجموعة أموال تتكاتف و تتعاون او ترصد لتحقيق غرض و هدف مشروع بموجب اكتساب الشخصية القانونية .
- و لقد ثار خلاف فقهي واسع حول طبيعة هذه الأشخاص المعنوية هل هي حقيقية أم مجرد افتراض .
فقد ذهب رأي إلى القول بأن الشخصية المعنوية هي مجرد افتراض قانوني مخالف للحقيقة
بالمقابل ذهب فريق أخر من الفقه إلى القول بأن الشخصية المعنوية حقيقة موجودة قانونا و فعلا و ليست افتراض.
فما مفهوم الشخص المعنوي او الاعتباري؟
وللإجابة عن هذه الاشكالية يجب علينا التطرق للخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم الشخص الإعتباري
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري
يمكن تعريف الشخص الاعتباري بأنه (مجموعة الأشخاص والأموال التي تهدف إلى تحقيق غرض معين ويعترف القانون لها بالشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق ذلك الغرض)
ويجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصية القانونية حكما أي بنص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمنا انها ليست أشخاصا طبيعية وإنما يمنحها المشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكن من أن تمارس حقوقا وتلتزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواء للمجتمع كله او لطائفة من طوائفه
ومن التعريف الذي أوردناه نلاحظ أنه يقوم على ثلاث عناصر هي :
أ/ أن الشخص الاعتباري يتكون من مجموعة أشخاص أو أموال أومجموعة من الأشخاص والأموال معا .
ب/ أنه يتمتع بشخصية قانونية مستقلة عن المجموعات المكونة له بناء على نص في القانون
ج/ أن يكون قيام الشخص الاعتباري لتحقيق هدف اجتماعي يتحدد في قانون إنشائه .
المطلب الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
أولا : بدء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
ـ بالنسبة للدولة تبدأ شخصيتها الإعتبارية من يوم تكامل عناصرها الثلاثة من شعب
و إقليم و حكومة ذات سيادة ،واعتراف الدول بها كعضو في المجتمع الدولي و فرد
من أشخاص القانون الدولي العام .
ـ و بالنسبة للولاية من تاريخ صدور قانون إنشائها الذي يحدد إسمها و مركزها و
استقلالها المالي و شخصيتها القانوني
ـ و بالنسبة للبلدية بصدور قرار إنشائها من وزير الداخلية إذا كانت البلدية تضم
أجزاء من ولايتين أو أكثر أو من الوالي إذا كانت داخلة في نطاق ولايته .
ـ بالنسبة للمؤسسات الإشتراكية و التعاونيات و الشركات و الدواوين و الجمعيات العامة تبدا حياتها القانونية بصدور قانون إنشائها
ـ أما بالنسبة للجمعيات و الشركات و المؤسسات الخاصة فإن القانون يشترط عقب صدور قانون إنشائها ،القيام بشهرها عن طريق تسجيلها في السجلات الخاصة بالتوثيق في الشهر العقاري ،وكذلك نشر قانون إنشائها و تسجيلها بالصحف اليومية حتى يمكن
الإحتجاج بها في مواجهة الغير
ثانيا : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
تنتهي حياة الشخص الإعتباري على النحو التالي :
ـ بالنسبة للدولة تزول شخصيتها بزوال أحد عناصرها الثلاثة .
ـ بالنسبة للولاية والدائرة و البلدية بصدور قانون إلغائها أو إدماجها في وحدة إدارية أخرى و تصدر قوانين الإلغاء و الإدماج من السلطة المختصة بالإنشاء .
ـ بالنسبة للمؤسسات العامة و ما في حكمها تنقضي شخصيتها القانونية بإدماجها في مؤسسة عامة أخرى أو بإلغائها بقانون تصدره السلطة التي أنشأتها .
ـ بالنسبة للشركات و الجمعيات و المؤسسات الخاصة تنتهي حياتها بأحد الأسباب التالية :
• حلول أجل إنقضائها ،السابق تحديده في قانون إنشائها .
• تحقيق الغرض من إنشائها .
• إتفاق الشركاء على حلها .
• إشهار إفلاسها .
• صدور حكم قضائي بحل الشخص الإعتباري .
• صدور قانون بإلغائها من السلطة التي أصدرت قانون إنشائها
المبحث الثاني : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
المطلب الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
لقد ثار خلاف فقهي و فكري حول تكييف طبيعة الشخصية المعنوية، حيث ظهرت الآراء والمذاهب الآتية :
أ/ المذهب المنكر لوجود الشخصية المعنوية : يرى أصحاب هذا المبدأ أن لا فائدة إطلاقا من الإعتداد بهذه الفكرة إذ يمكن الإعتماد في الحفاظ على المصالح الجماعية إلى الأفكار و المفاهيم التقليدية المألوفة مثل : التضامن الإجتماعي،الملكية المشتركة...و غيرها.
ب/ مذهب الإفتراض والخيال (المجاز) : حيث يعتبر أصحاب هذا المذهب أن الإنسان(الشخص الطبيعي) هو الشخص القانوني الوحيد القادر على إكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات ، وما الشخص المعنوي إلا مجرد إفتراض ومجاز من باب تمكين مجموعة الأشخاص أو الأموال من أداء مهامها الجماعية وتحقيق الأغراض الموجودة من أجلها .
ج/ مذهب الحقيقة والواقع : يرى أصحابه أن الإعتراف بالشخصية القانونية(المعنوية)
لمجموعة الأشخاص والأموال ، كما هو الحال بالنسبة للأفراد ، إنما يقوم اعتبارا من
أنها القدرة المجردة لإكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات بغض النظر عمن تستند إليه
هذه القدرة ( إنسان(فرد) ، أو مجموعة ( أفراد و أموال )
المطلب الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
أولا : أهلية الشخص الاعتباري : نتعرض لأهلية الوجوب ثم لأهلية الأداء
أ/ أهلية الوجوب :
طالما أن الشخص الاعتباري يتمتع بالشخصية القانونية كالشخص الطبيعي فإنه لابد أن يتمتع كذلك بأهلية وجوب أي صلاحيته لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات، ونظرلاختلاف الشخصية الطبيعية عن الشخصية المعنوية فتكون حقوق الشخص المعنوي والتزاماته مختلفة عن الحقوق والالتزامات الخاصة بالشخص الطبيعي، فلا تثبيت للشخص المعنوي الحقوق والالتزامات الملازمة لطبيعة الإنسان، فلا تكون له حقوق
الأسرة، كما لا تثبت له حقوق الشخصية التي تهدف إلى حماية الكيان المادي للشخص كالحق في سلامة الجسم، كما أنه لا يرث، باستثناء الدولة إذ تؤول إليها أموال من لا وارث له أو التي تخلى عنها الورثة وهذا ما نصت عليه المادة 180 من قانون الأسرة بقولها : << ..فاذا لم يوجد أصحاب فروض أو عصبة آلت التركة إلى ذوي الأرحام، فإن لم يوجدوا، آلت إلى الخزينة العامة .>>
ب/ أهلية الأداء :
وهي صلاحية الشخص لمباشرة الأعمال والتصرفات القانونية بنفسه، والشخص الاعتباري ليس له تمييز بحكم طبيعته إذ ليست له بذاته إرادة، لهذا ذهب رأي في الفقه إلى القول بأن الشخص المعنوي ليس منعدم الأهلية، بل له أهلية ولكن لا يستطيع العمل إلا بواسطة ممثله كما هو الأمر بالنسبة للشخص الطبيعي عديم التمييز .لكن يجب ألا يفهم من عدم إمكانية الشخص المعنوي القيام بعمله إلا بواسطة ممثله، إنعدام الأهلية لديه، إذ القانون يعتبر الإدارة التي يعبر عنها ممثل الشخص المعنوي، والأعمال التي يقوم بها، بمثابة إرادة وعمل الشخص المعنوي .
وقد يتولى تمثيل نشاط الشخص المعنوي، فرد او شخص، كرئيس الدولة مثلا، أو الوالي
كما قد تتولاه هيئة كالمجالس المحلية والجمعيات العمومية
ثانيا : الإسـم :
للشخص المعنوي إسم يميزه عن غيره، فقد يكون إسم الشركاء أو أحدهم أو إسما منبثقا من غرض الشخص المعنوي، وإذا كان الشخص الاعتباري يمارس التجارة، فيمكن أن يتخذ إسما تجاريا ويعد حقه في هذا الجانب ماليا، ويجوز له التصرف فيه، ولكن ليس بصفة مستقلة عن المحل التجاري ذاته . وحق الشركة على اسمها حق مالي، أما حق الجمعية أو المؤسسة الخاصة على اسمها طالما لا تهدف إلى تحقيق الربح فيعد حقا أدبيا من حقوق الشخصية .
ثالثا : الموطـن :
يتمتع الشخص المعنوي بموطن مستقل عن موطن أعضائه، وهذا الموطن هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته، ويقصد بمركز الإدارة المركز الرئيسي وليس حتما أن يكون مركز الاستغلال ولقد نصت المادة 547/1 تجاري على ما يلي :<< يكون موطن الشركة في مركز الشركة >>
رابعا : الحـالـة :
يقصد بالحالة، الحالة السياسية إذ لا يمكن أن تكون للشخص المعنوي حالة عائلية.
والسائد هو أن جنسية الشخص المعنوي تتحدد بالدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الفعلي.
فمتى اتخذ الشخص المعنوي بلدا معينا مركز لإدارته تثبت له جنسية هذا البلد، ويخضع
نظامه القانوني، لقوانين الدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الرئيسي الفعلي، ولقد اعتبر
بعض الفقهاء أن الجنسية بالنسبة للشركة أهم من الجنسية للشخص الطبيعي ذلك لأنه إذا
كان من الممكن وجود شخص عديم الجنسية، فمن غير المتصور وجود شركة بدون جنسية فمن الضروري أن تكون لها جنسية
خامسا : الذمـة المالية :
للشخص المعنوي شخصية قانونية مستقلة عن شخصية أعضائه او مؤسسيه فذمته المالية
مستقلة عن ذمة أعضائه ومؤسسيه، وديون الشخص الإعتباري تضمنها حقوقه، ولا يجوز لدائني الأعضاء أو دائني المؤسسين التنفيذ بحقوقهم على اموال الشخص المعنوي، ولا يجوز لدائني الشخص المعنوي التنفيذ على الأموال الخاصة للأعضاء والمؤسسين لأن أموالهم لا تدخل في ذمة الشخص المعنوي، فلا تعد ضمانا عاما
سادسا :مسؤولية الشخص الاعتباري:
إن طبيعة الشخص المعنوي الخاصة والتي جعلته لا يستطيع القيام بالتصرفات القانونية
بنفسه بل بواسطة نائبه أو ممثله ، تثير أيضا تحديد مسئولية الشخص المعنوي عندما يترتب على هذه التصرفات أو عن أعمال ممثله أو نائبه ضررا يلحق الغير .
فبخصوص المسئولية المدنية ، فالشخص الاعتباري يكون مسئولا عن عمل ممثله ما دام هذا الأخير يكون قد سبب ضررا للغير بسبب النشاط الذي يقوم به لحساب الشخص الاعتباري .ويكون مسؤولا مسئولية المتبوع عن أعمال تابعه .
أما فيما يتعلق بالمسئولية الجنائية ، فإنه إذا كان من المستحيل تطبيق العقوبات الجسمانية على الشخص المعنوي فانه من الممكن أن تطبق عليه العقوبات التي تتلائم مع طبيعته
كالمصادرة و الغرامة المالية والحل ….
المبحث الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
المطلب الأول : أنواع الشخص المعنوي
أولا : الشخص المعنوي العام :
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون
الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 من القانون المدني . فللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب وإقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادةالأولى من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي .
-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من الولاية
ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة العامة للبلدية بمقتضى القانون .
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية أو المؤسسات. فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحي أو المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجدد للقواعد الخاصة المطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص في المادة الثانية على أن: >> المؤسسات العمومية الاقتصادية أشخاص معنوية تخضع لقواعد القانون التجاري. >>
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة :
هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود
بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد .
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص الطبيعية والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض
منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أغراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة...
-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأ عن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي أو تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية
شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب الإعتبار الشخصي دورا أساسيا، وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها:<< للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسئولون
من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة>>.
ب/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها، وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين، ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها، ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله .
2/ مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من
أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف .
ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع
الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا
إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية
أ‌- المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عمل ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .
ب‌- الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك
وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة .
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه فيالوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخيروقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف
وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف .
والمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه:<< حسب العين عن التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير>>
المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي

لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي :
وهو اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي:
<< الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر المساهمة في
نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد، بهدف اقتسام الربح الذي ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك>> .
ثانيا : العنصر المادي :
يجب توافر مجموعة من الأشخاص أو مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع
الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض
المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصر أساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال .
ثالثا : العنصر المعنوي :
يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي :
قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر، وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لإكتساب الشخصية المعنوية .
1/الرسمية : لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة
إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي:
<< يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >> كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي: << تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة >>
2/ الشهر : قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها. كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي:
<<لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري>>، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني

3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي : اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها .أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية وقد نصت المادة 49 من القانون مدني على ما يلي:<< ..وكل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية >> .
الخـاتـمـة
خلاصة القول أن الشخصية المعنوية لها عنصران احدهما مادي أو موضوعي ، ويقصد به مجموعة من الأفراد أو الأموال التي تهدف إلى تـحقيق غرض مشروع على سبيل الاستمرار ، وثانيهما شكلي و هو اعتراف المشرع أو الدولة بالشخصية المعنوية ، وقد يتم هذا الاعتراف صراحة و قد يتم ضمنا .







قديم 2011-11-24, 20:31   رقم المشاركة : 15
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

" بحث حول تعريف الحق"
خـطـة الـبـحـث:

الـمـقـدمـة:

المبحث الأول: تعريف الحق

المطلب الأول: النظريات التقليدية في تعريف الحق

الفرع الأول:
المذهب الشخصي ( النظرية الإدارية )

الفرع الثاني:
المذهب الموضوعي ( نظرية المصلحة )

الفرع الثالث:
المذهب المختلط

المطلب الثاني: النظرية الحديثة في تعريف الحق ( نظرية دابان )

المبحث الثاني: وجود الحق

المطلب الأول: إنكار فكرة الحق ( نظرية دوجي )

المطلب الثاني: إثبات وجود الحق ( نقد النظرية )

المبحث الثالث: تمييز الحق عما يشابهه

المطلب الأول: الحق و الحريات العامة

المطلب الثاني: الحق و الرخصة

الـخـاتـمـة:


الـمـقـدمـة:

القانون عبارة عن مجموعة قواعد تنظم سلوك الأشخاص في المجتمع على وجه الإلزام، وتكون مقترنة بجزاء بقصد فرض احترام الناس لها.
السلوك الذي يهتم القانون بتنظيمه يتمثل في العلاقات القانونية بين أفراد المجتمع بعضهم ببعض، أو بينهم وبين الدولة.
وتنتج هذه العلاقات القانونية حقوقا للبعض تقابلها واجبات تقع على البعض الآخر، ويتولى القانون تنظيم هذه الحقوق والواجبات.
والإشكال المطروح: ما هو مفهوم الحق؟ وما هي النظريات القائلة فيه؟




المبحث الأول: تعريف الحق

لقد اختلف فقهاء القانون في تعريف الحق، حيث حاول كل منهم تعريف الحق حسب انتمائه الفقهي.

المطلب الأول: النظريات التقليدية في تعريف الحق

الفرع الأول:المذهب الشخصي ( النظرية الإرادية )
تزعم هذا المبدأ الفقيه سافينيي Savigny، وينظر إلى الحق من منظور شخصي أي بالنظر على صاحب الحق، فيعرف الحق بأنه: (( قدرة أو سلطة إرادية تثبت للشخص ويستمدها من القانون.))، وجعل هذا المذهب من الحق صفة تلحق صاحبه، لهذا سمي بالمذهب الشخصي.
وقد انتقدت هذه النظرية بسبب أنها تربط الحق بالإرادة، بينما قد يثبت الحق للشخص دون أن تكون له إرادة كالمجنون والصبي غير المميز والجنين، كما قد تثبت للشخص حقوق دون علمه بها كالغائب والوارث الذي تنشأ له حقوق دون تدخله في ثبوتها. وكذلك الموصى له تنشأ له حقوق عن الوصية دون علمه بها، فالحق ينشأ ويثبت لصاحبه دون تدخل إرادته. أما استعمال هذا الحق فلا يكون إلا بالإرادة، ولذا فالصبي غير المميز لا يستعمل حقوقه إلا عن طريق نائبه ( الولي أو الوصي ).
فالمذهب الشخصي يبين كيفية استعمال الحق دون أن يعرفه، كما يتعارض تعريفه للحق باعتباره قدرة إرادية يخولها القانون لشخص معين - مع المنطق- إذ من غير المنطق ومن غير المتصور أن يعرف أمر معين بما ينتج عن وجوده، فالقدرة تنشأ عن وجود الحق، فهي تعبر عن مضمونه.
كما أن هذه النظرية انتقدت على أساس أن هناك بعض الحقوق التي تنشأ لصاحبها دون أن يكون لإرادته دور فيها كالحقوق التي يكون مصدرها المسؤولية التقصيرية، فحق المضرور يثبت دون أن يكون لإرادته دخل فيه.(1)

الفرع الثاني: المذهب الموضوعي ( نظرية المصلحة )

رائد هذه النظرية الفقية الألماني إيهرينغ Ihering ويعرف الحق بأنه مصلحة يحميها القانون، فوفقا لهذا الرأي يتكون الرأي من عنصرين: عنصر موضوعي وآخر شكلي.
ويقصد بـالعنصر الموضوعي: الغاية أو المصلحة التي تعود دائما على صاحب الحق، وقد تكون هذه المصلحة مادية إذا كان الحق ماليا، وقد تكون معنوية إذا كان الحق غير ماليا.
أما العنصر الشكلي: فيتمثل في الحماية القانونية التي يعتبرها ركنا من أركان الحق وهي ضرورية، وتتمثل في الدعوى القضائية التي يدافع بها صاحب الحق عن حقه.

1 - د. محمدي فريدة زواوي، المدخل إلى العلوم القانونية، نظرية الحق، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية، الجزائر1998، ص 5- 6.
ولقد انتقدت هذه النظرية أيضا بأنها تعرف الحق بغايته إلى جانب أنها تعتبر المصلحة معيارا من وجود الحق، بينما الحق ليس كذلك دائما، فإذا كان من المسلم به أن الحق يكون مصلحة فالعكس ليس صحيح. فمثلا فرض الرسوم الجمركية على الواردات الأجنبية حماية للصناعات الوطنية تحقق مصلحة لأصحاب هذه الصناعات، لأن هذه الرسوم تحد من منافسة البضائع الأجنبية لبضائعهم، ورغم ذلك فإن هذه المصلحة لا تعطيهم الحق في فرض تلك الرسوم بأنفسهم.
إلى جانب ذلك فالمصلحة أمر شخصي وذاتي يختلف من شخص إلى آخر، فالمصلحة التي يحصل عليها الشخص من نفس الشيء قد تختلف من شخص إلى آخر حسب هدف كل واحد من الشيء وإذا طبقنا هذه النظرية فالحماية تختلف و تتنوع باختلاف فائدة الأشخاص، مما يؤدي إلى استعصاء تنسيق القواعد القانونية وتوحيدها.
وإذا كان هدف الحق هو المصلحة، فيجب تحديد إطارها لأن القانون لا يحمي إلا المصالح ذات القيمة الاجتماعية الأصلية. والحقيقة هي أن هذا المذهب لم يعرف الحق وإنما عرف هدفه وما يترتب عليه من حماية قانونية.
كما انتقدت هذه النظرية من جهة أخرى بأنها تعتبر الحماية القانونية عنصرا من عناصر الحق، إلا أنه لا يمكن اعتبارها كذلك في جميع الأحوال إذ الحماية تأتي بعد نشأة الحق.

الفرع الثالث: المذهب المختلط

يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه سلطة إرادية وهو في ذاته مصلحة يحميها القانون. فيعرف الحق بالقدرة الإرادية المعطاة لشخص في سبيل تحقيق مصلحة يحميها القانون.
وقد تعرضت هذه النظرية لعدة انتقادات، والتي وجهت للنظريتين السابقتين معا طالما أن التعريف يعتد بهما معا.
حيث لا تجتمع السلطة الإرادية والمصلحة لدى نفس الشخص، فإن مقتضى النظريات المختلطة عدم ثبوت الحق لأحد، كما لو كانت المصلحة ثابتة لعديم الأهلية بدون السلطة الإرادية، بينما تثبت هذه السلطة لنائبه دون أن تتوافر فيه المصلحة المقصودة. كما يعاب على هذا التعريف عدم تحديد لجوهر الحق.(1)

المطلب الثاني: النظرية الحديثة في تعريف الحق ( نظرية دابان )

نتيجة للانتقادات الموجهة للنظرية السابقة ظهرت نظرية أخرى وهي النظرية الحديثة في تعريف الحق، وحمل لواءها الفقيه البلجيكي دابان Dabin، وتأثر بها أغلب الفقهاء. يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه: (( ميزة يمنحها القانون لشخص ما ويحميها بطريقة قانونية، ويكون له بمقتضاها الحق في التصرف متسلطا على المال معترف له بصفته مالكا أو مستحقا له.))، والعناصر الأساسية التي نستخلصها من هذا التعريف هي2)
1 - د. فتحي عبد الرحيم عبد الله و أحمد شوقي محمد الرحمن، النظرية العامة للحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001، ص 7.
2 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 7- 8.
1. الحق يعبر عن سلطة يقرها القانون، أي سلطة مطابقة للقواعد القانونية ويترتب على هذا ضرورة احترام الغير لها، فلابد من احترام الغير لهذا الحق. وذلك بالامتناع عن كل ما من شأنه الإضرار باستئثار الشخص بحقه والتسلط عليه. فالحقوق مرتبطة بوجود الالتزامات في مواجهة الغير وليست هناك أهمية لحق معين إذا لم يكن الغير ملزم باحترامه وكذلك الحال إذا لم يمكن صاحبه دفع الاعتداء عليه.
وإذا كانت الحماية القانونية لازمة للحق إذ لابد من تدخل السلطة العامة لحمايته إلا أنها ليست عنصرا من عناصر وجوده، فالحق لا يحمى قانونا إلا إذا كان موجودا حقيقة، فالدعوى -ـ وهي من أهم وسائل الحماية ــ لا يمكن إقامتها إلا للدفاع عن حق موجود ومعترف به.
2. إن الحق يفترض وجود شخص معين يكون صاحبا له، وقد يكون هذا الشخص شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا، ويتمتع الشخص الطبيعي بصلاحيته لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات ويكتسب الشخصية القانونية بمجرد وجوبه وهو محمي قانونا وتكون له حقوق في مرحلته الأولى كالجنين، كما أن للمجنون حقوقا أيضا، وإن كانا لا يستطيعان ممارستها شخصيا. إذ ليس للإرادة دور في ذلك ويمكن للغير ( الولي، النائب ) ممارسة حقوق هؤلاء الأشخاص عن طريق نظام النيابة.
أما الشخص المعنوي فهو افتراض وجود قانوني لتجمع من الأموال أو الأشخاص، فيتحمل الالتزامات ويكسب الحقوق.
3. الحق يرد على قيمة معينة تكون محلا له، وقد يكون هذا المحل شيئا ماديا سواء كان عقارا أو منقولا، كما يمكن أن يكون عملا كالامتناع عن عمل أو القيام بعمل، وقد يكون قيمة معنوية كالإنتاج الفكري أو قيمة ملتصقة بالشخصية كحق الإنسان في سلامة جسمه وحقه في شرفه.
4. يفترض الحق أن تكون لصاحبه سلطة الاستئثار والتسلط على حقه:
*فالاستئثار هو الذي يميز الحق في الواقع يمكن القول بأن الحق ينشئ علاقة بين صاحب الحق ومحله ( مثال ذلك الشيء محل الملكية )، فهذه العلاقة تمثل الاستئثار بمعنى أن الحق هو ما يختص به صاحبه أي ماله. فالحق ليس المصلحة كما يقول إيهرينغ، حتى ولو كان الحق يحميها، وإنما هو الاستئثار بمصلحة أو بمعنى أدق الاستئثار بشيء يمس الشخص ويهمه ليس بصفته مستفيدا أو له أن يستفيد لكن بصفته أن هذا الشيء يخصه وحده.
* أما التسلط فهو النتيجة الطبيعيةللاستئثار ويقصد به سلطة صاحب الحق على ماله. بمعنى أدق: (( السلطة في التصرف الحر في الشيء محل الحق )).
فالتسلط لا يخلط إذن باستعمال الحق، فاستعمال الحق يتضمن سلطة إيجابية تترجم في مجرد دور للإرادة أما سلطة التصرف فهي رخصة في التصرف في الشيء محل الحق من جانب صاحبه بصفته سيدا عليه.(1)
ويختلف ذلك باختلاف أنواع الحقوق، إذ يتسع مجال الاستئثار والتسلط في نطاق الحقوق العينية، إذ تكون للشخص حرية استعمال واستغلال محل الحق كيفما شاء. بينما يضيق بالنسبة للحقوق الملتصقة بالشخص، إذ حق الشخص في إطارها يقتصر على إلزام الغير بعدم المساس بها واحترامها ولا يملك الشخص التصرف في هذه الحقوق ولا التنازل عنها.(2)
- د. نبيل سعد إبراهيم، المدخل إلى القانون، نظرية الحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001.
2 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 8 و ص 9.
والتسلط نتيجة حتمية للاستئثار، ولكن الاستئثار لا يثبت إلا للمالك أي صاحب الحق، أما التسلط أو مباشرة الحق فقد تثبت لشخص آخر كالوصي أو الولي مثلا.

المبحث الثاني: وجود الحق

المطلب الأول: إنكار فكرة الحق ( نظرية دوجي )

هناك من الفقهاء من أنكر وجود الحق وأبرزهم الفقيه دوجي Duguit الذي رفض فكرة الحقوق التي ينشئها القانون، ويرى أن الحق ما هو إلا سيطرة إرادة الشخص صاحب الحق على إرادة الشخص الملزم به. ويعتبر هذا التصور تصورا غير واقعي، إذ من الناحية الواقعية توجد إرادات متساوية.
ففي رأيه أن الشخص الذي يرتكب جريمة مثلا لا يعاقب على أساس مساسه بحق غيره، وإنما يعاقب لأنه خالف قاعدة من قواعد قانون العقوبات. فيكون في مركز قانوني معين... مركز السارق، أو مركز القاتل...
فلا يمكن القول بأن القاعدة القانونية تنشئ حقا لشخص وتحمل آخر بالتزام، إذ القاعدة القانونية لا تضيف لا القليل ولا الكثير من إرادة المكلف بالواجب أو المستفيد من أدائه.(1)

المطلب الثاني: إثبات فكرة الحق ( نقد نظرية دوجي )

تعرضت فكرة دوجي لاتنقادات شديدة، ذلك لأن فكرة الحق باعتبارها سلطة ممنوحة لشخص معين، فكرة موجودة فعلا. ويرى ريبير Ripert أن الحق هو سلطة ممنوحة لشخص، وهذه السلطة موجودة ولا يمكن لأحد إنكارها، إذ تجعل المدين في خدمة الدائن، بل كان في الماضي يجوز للدائن حبس المدين واعتباره أسيراوقتله، كما تجعل العامل في خدمة رب العمل، ويخضع كذلك الابن لأبيه، وتجعل المالك حرا في الاستئثار بملكه وكان من الضروري تحديد سلطته في هذا المجال.
ولكن وجود هذه الحقوق المسيطرة لا يعني تفوق إرادة شخص على إرادة شخص آخر، إذ الإرادات الفردية متساوية في جوهرها، ولكن حدوث وقائع قانونية معينة هو الذي يجعل شخصا ملزما إزاء شخص آخر، كعقد القرض مثلا: يجعل المقترض ملزما في مواجهة المقرض، وكذلك الخطأ كواقعة مادية يجعل محدث الضرر ملزما بالتعويض إزاء صاحب الحق وهو المضرور.
والحقيقة هي أن المركز القانوني ذاته الذي يتكلم عنه دوجي ما هو إلا تصور جديد لفكرة الحق، فلو كان الحق هو القانون ذاته لما كنا بحاجة إلى مراكز قانونية، فإذا كان الأفراد متساوين أمام القانون إلا أن كلا منهم يوجد في مركز خاص به يميزه عن غيره، فقد يكون
1 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 3في مركز المستفيد من القاعدة القانونية أي صاحب الحق، أو في مركز الملتزم بها. ولعل إنكار دوجي فكرة الحق ناتج عن تخوفه من سيطرة أصحاب الحقوق وانتصار المذهب الفردي، ولكن محاربة هذا التعدي يمكن أن تكون عن طريق مراقبة استعمال هذه الحقوق وتقييدها أحيانا، إذ لا يمكن إنكار فكرة الحق مهما كان المبرر.(1

المبحث الثالث: تمييز الحق عما يشابهه

المطلب الأول: الحق والحريات العامة

الحق هو كل ما يثبت للشخص على سبيل التخصيص والإفراد، كحق الشخص في ملكية عين من الأعيان أو حقه في اقتضاء دين من الديون أو حقه في تطليق زوجته...
أما الحرية يعترف بها القانون للناس كافة دون أن تكون للاختصاص الحاجز، وينطبق ذلك على كل الحريات العامة التي يكفلها الدستور كحرية الاعتقاد وحرية التنقل (المادة 47) وحرية المسكن (المادة 40) وحرية التعبير (المادة 41) وحرية الرأي (المادة 36) وغيرها من الحريات العامة.
يتضح من ذلك أن الحرية تختلف عن الحق في عدة أوجه:
1. يرد الحق على أمر محدد وقابل للتحديد، أما الحرية مجرد إباحة للشخص في أن يمارس كل ما لم يمنحه القانون من نشاط.
2. للحق صفة الخصوصية أما الحرية فلها صفة العمومية، فالحرية لا تعرف فكرة الاستئثار أو الاقتضاء، أي كل الأشخاص في نفس المركز القانوني من حيث التمتع بما يتضمنه من سلطات. فالحرية أشبه بطريق عام بينما الحق أشبه بالطريق الخاص.
3. تستند الحرية إلى المبادئ العامة أما الحق فيرتبط بوجود واقعة معينة تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية.
4. ترتبط نشأة الحق بوجود واقعة قانونية تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية أما الحرية فتستند إلى المبادئ العامة ومن ثم فهي موجودة ولو لم توجد وقائع أو قواعد محددة.(2)

المطلب الثاني: الحق والرخصة

يسوي البعض بين الحرية والرخصة فاعتبروهما مرادفين لنفس المعنى، ولكن الرأي الراجح يرى أن الرخصة هي منزلة وسطى بين الحرية والحق، فمثلا هناك حق الملك وحرية التملك يوجد بينهما مركز متوسط يتمثل في رخصة الشخص أن يتملك، فالشخص له حرية تملك أي شيء من الأشياء، فإذا اشتراه أصبح صاحب حق ملك، وهناك مرحلة وسطى هي تلك التي يعرض عليه شراء الشيء. هنا يكون المشتري قبل قبول الصفقة في مركز خاص
1 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 4.
2 - د. محمد حسين منصور، مدخل إلى القانون، القاعدة القانونية، نظرية الحق، رمضان وإخوانه للطباعة والتجليد، ص 38 و ص 39.


أي صاحب رخصة في أن يتملك، فالرخصة تمثل تجاوز الشخص لمرحلة الحرية وتقدمه نحو الوصول إلى الحق، ويقتضي ذلك وجد سبب أو واقعة معينة مستمدة من القانون. غير أن هذا السبب لا يؤدي إلى وجود الحق وإنما ينشأ عنه ما هو دون الحق وهي الرخصة.
مثال ذلك رخصة الموصى له في قبول الوصية، فله أن يقبلها أو يرفضها. وكذلك الرخصة الممنوحة للشفيع في أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها، فالشفيع يملك الشيء المبيع إذا أخذ بالشفعة، وقبل بيع الشريك لنصيبه فإن الشفيع لا يكون له سوى حرية التملك. أما إذا باع الشريك نصيبه يكون هنا للشفيع رخصة التملك حيث يكون له أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها.(1)
1 - د. محمد حسين منصور، المرجع السابق، ص 40.

الـخـاتـمـة:

على ضوء ما تقدم، فإنه يتضح مدى صعوبة وضع تعريف للحق يأخذ في الاعتبار الجوانب المختلفة. وإذا كان لنظرية دابان Dabin في تعريف الحق أثر كبير في الفقه الحديث، لما فيها من مزايا على النحو السابق بيانه، لذلك فإن التعريف الذي نستخلصه مما سبق يقع في نفس هذا الإطار، وهو: (( الحق هو الاستئثار الذي يقره القانون لشخص من الأشخاص، ويكون له بمقتضاه إما التسلط على شيء معين أو اقتضاه أداء معين من شخص آخر )).




قائمة المراجع:

*د. فريدة محمدي زواوي، المدخل إلى العلوم القانونية، نظرية الحق، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية، الجزائر1998.
*د. محمد حسين منصور، مدخل إلى القانون، القاعدة القانونية، نظرية الحق، رمضان و إخوانه للطباعة والتجليد.
*د. فتحي عبد الرحيم عبد الله و د. أحمد شوقي محمد عبد الرحمن، النظرية العامة للحق، منشأة المعارف، الإسكندرية2001.
*د. نبيل سعد إبراهيم، المدخل إلى القانون، نظرية الحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001.
القانون الخاص مفهومه وطبيعته

بحث حول مصادر الحق

مقدمـــــــــــة :

لكل حق صاحب , ولكل حق موضوع أو محل , أي الأمر الذي يرد عليه الحق ويشمل أعمالا وأشياء ... كما أن للحقوق مصادر أي الأسباب التي ينشأ بموجبها الحقوق على سند قانون , أواقع قانوني, أو كلاهما معا... ولمناقشة هذه الإشكالية (ما هي مصادر الحق وماهو محله؟ ) ارتأينا تقسيم البحث إلى مبحثين هما :
المبحث الأول : يعالج ( مصادر الحق) ويشمل مطلبين
الاول: الوقائع القانونية
و الثاني : التصرف القانوني .
بينما يعالج المبحث الثاني (محل الحق ) ويشمل مطلبين :
الأول: محل الحق الشخصي .
والثاني : محل الحق العيني

خطة البحث:

مقدمة

المبحث الأول : مصادر الحق

المطلب الأول : الوثائق الوقائع

المطلب الثاني : التصرف القانوني


المبحث الثاني : محل الحـــــــــــق

المطلب الأول : محل الحق الشخصي

المطلب الثاني : محل الحق العيني

خاتمة














المبحث الأول :
مصادر الحق : وتشمل الوقائع القانونية والتصرف القانوني :

المطلب الأول :

ـ الوثائق الوقائع : وهو كل حدث مادي أو كل فعل مادي يترتب عن وجوده أثر قانوني معين , وهو اكتساب شخص لحق ... والوقائع القانونية قد تكون من عمل الطبيعة أو من عمل الإنسان (الأعمال المادية) .
1 ـ الوقائع الطبيعية : وهي حوادث تطرأ بفعل الطبيعة دون أن تكون لإرادة الإنسان دخل فيها , فتكون سببا في اكتساب الحق الذي ينشأ مباشرة بوقوع حادث من الأحداث الطبيعية كالميلاد والوفاة .
فالميلاد: يترتب على قيامه نشوء حقوق قانونية , كالاسم العائلي ـ ثبوت النسب ــوأهلية الوجود .
الوفــاة : حادث مادي يترتب عليه قيام حقوق وراثة المتوفى .
2 ـ الوقائع التي هي من عمل الإنسان (الأعمال المادية) : وهي كل عمل أو فعل يقوم به الإنسان يحدث آثارا قانونية يترتب عليها حقوق, بصرف النظر عما إذا كان قد أراد نشوء حقه أم لم يرده ...
وهذه الأعمال منها الفعل النافع والفعل الضار .

الفعل النافع : وهو فعل يصدر من شخص الذي قد يؤدي إلى إثراء ذمة الغير أو إثراء ذمته , ويرتب عليه القانون آثار, وهذا الفعل الذي يؤدي إثراء ذمة الغير يسمى (الإثراء بلا سبب) والمقصود به إثراء الشخص على حساب شخص آخر دون أن يكون هناك سبب إثراء المثري, أي هو العمل على الاعتناء بذمة الغير بدون سبب قانوني (المادة 141 ق م) وله صورتان :
أ ـ الدفع غيرا لمستحق : وهو أن يدفع شخص لشخص آخر أموالا بدون سبب قانوني معتقدا بأنه مدين لهذا الشخص .
ب ـ الفضالـــــــــــــــــة : وهو قيام شخص بعمل لحساب شخص آخر بدون سبب قانوني كقيام شخص بإصلاح جدار جاره الذي آل إلى السقوط ... ويشترط في الفضولي أن يقوم بعمل عاجل لحساب الغير وأن لا يكون ملزما بل متطوعا .

الفعل الضار : نصت المادة 124 من ق م (كل عمل أيا كان يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه التعويض )...فالفعل الضار إذن : هو كل فعل يقوم به الإنسان ويترتب عليه أضرار للآخرين فيترتب عليه تعويض المصابين بالضرر , وقد تكون مصدر حق بالنسبة لهؤلاء ... ويشترط فيه :
1 ـ أن يكون هناك خطأ ( الإخلال بالالتزام القانوني ) .
2 ـ أن يكون هناك ضررا (إلحاق الضرر بالغير) .
3ـ أن يكون هناك علاقة سببية بين الضرر والخطأ , أي أن تكون هناك علاقة مباشرة بين الخطأ الذي ارتكبه المسؤول , والضرر الذي أصاب المضرور أيا كان نوعه ومقداره .

الحيازة : وهي وضع اليد على العقار أو المنقول ويرتب القانون على هذا العمل آثار هي : حماية وحيازة العقاري , وتقترن حيازة العقار بمدة معينة تعرف بمدة التقادم , فإن كان الحائز حسن النية وله سند صحيح اكتسب ملكية العقار بالتقادم القصير وهو 10 سنوات , وإن كان الحائز سيئ النية , ولم يكن له سند صحيح فلا يكتسب الملكية إلا بعد مرور 15 سنة .





المطلب الثاني :

ـ التصرف القانوني كمصدر للحق : وهو توجيه إرادة الشخص إلى إحداث أثر قانوني معين , فهو إذن إرادة تتجه لإحداث أثر قانوني معين ... وحتى يعتد القانون بهذا التصرف يجب أن يصدر عن إرادة سليمة خالية من أي عيب .
وجوهر التفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني : فالوقائع القانونية قد تتوفر فيها النية , لكن القانون يرتب الآثار ولا يعتد بها(النية) . بينما التصرف القانوني يعتمد على النية ويعتد بها القانون .
أنواع التصرف القانوني : تتعدد التصرفات القانونية بتعد موضوعاتها ومن أهمها :

1 ـ التصرف القانوني الصادر عن جانبين بتطابق إرادتهما كالبيع والإيجار ... أو الصادر عن إرادة واحدة كالوصية ـ والهبة .
2 ـ التصرف القانوني المنشئ للحق كالزواج الذي ينشأ حقوق بين الزوجين لم تكن موجودة من قبل .
ـ أو يكون ناقلا للحق (حيث ينقل الحق من شخص ـ السلف ـ إلى شخص آخرـ الخلف ـ ) .
ـ التصرفات الناقلة للحق العيني كعقد البيع و عقد الإيجار ...
3 ـ التصرف القانوني الكاشف أو المقرر للحق كالقسمة , وهذا التصرف ليس منشئا للحق بل كاشفا ومقررا له , فما هو إلا تعديل لعلاقة قانونية كانت قائمة ...
4 ـ التصرفات القانونية المضافة إلى ما بعد الوفاة حيث لا تنفذ إلا بعد وفاة المتصرف , فهي تصرفات مضافة إلى ما بعد الوفاة كالوصية .
شروط وآثار التصرف القانوني : لكي يوجد التصرف القانوني وينتج آثار يجب أن تتوفر فيه شروط موضوعية وأخرى شكلية .

ـ الشروط الموضوعية : تلعب الإرادة دورا فعالا في وجود التصرف القانوني لذا وجب أن يعبر المتعاقد عن إرادته , ويظهر نيته في ترتيب الأثر القانوني المراد ويتم التعبير عن الإرادة صراحة بالكتابة أو باللفظ أو بالإشارة وتكون الإرادة صادرة عن ذي أهلية وخالية من أي عيب وهي الغلط ــ التدليس ــ الإكراه والاستغلال . كما يشترط أن يكون محل التصرف ممكنا أي موجودا فعلا ومعينا إن كان حقا عينيا , وأن يكون الحق مشروعا .
ـ الشروط الشكلية : هناك بعض التصرفات لا تكون صحيحة إلا إذا تمت في شكل معين فرضه المشرع , أي اشترط تحريرها بالشكل الذي أورده القانون وذلك لحماية المتعاقدين ... وتخلف هذا الشكل يؤدي إلى بطلان التصرف القانوني بطلانا مطلقا (المادة 324 ق م ) ... كما يأمر القانون بإخضاع بعض القوانين إلى شكل رسمي كتحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو عقود تسير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية .

آثار التصرف القانوني : متى توفرت الشروط الشكلية والموضوعية للمتعاقدين لا يجوز نقض أو تعديل العقد إلا باتفاق الطرفين (نصت المادة 106 ق م على: أن العقد شريعة المتعاقدين , فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون ) .
ـ كما لا يمكن للغير اكتساب حق أو تحمل التزام عن عقد لم يبرمه .
ـ وآثار العقد تنتقل إلى الخلف العام لطرفي العقد إذا لم يمنع ذلك الاتفاق أو القانون أو تحول طبيعة العقد دون ذلك .
ـ تنتقل الحقوق إلى الخلف العام دون الالتزامات التي تتحملها التركة دون الورثة لمبدأ ( لا تتركه إلا بعد سداد الدين)
ـ الالتزامات الشخصية التي التزم بها السلف لا تلزم الخلف إلا إذا كانت متصلة بالحق الذي انتقل إليه ,وإذا كان الخلف خاص يجب أن يكون عالما بها


المبحث الثاني :
محل الحـــــــــــق :
مفهوم محل الحق : يقصد بمحل الحق (أو موضوع الحق) كل ما ينصب عليه الحق من أشياء مادية (منقول أو عقار) , أو غير مادية أو عمل ما , سواء بالقيام به أو الامتناع عنه .
إذن فمحل الحق قد يكون عملا كما هو الحال بخصوص الحق الشخصي , وقد يكون شيئا ماديا كما هو الحال بخصوص الحق العيني أو شيء معنوي كما هو الحال في الحق الذهني ...
ويشمل محل الحق : محل الحق الشخصي ومحل الحق العيني .

المطلب الأول :

محل الحق الشخصي : وهو التزام المدين بعمل والامتناع عن عمل أو الالتزام بإعطاء شيء ... إذن محل الحق الشخصي قد يكون عملا إيجابيا أو سلبيا , وفي كلا الحالتين يجب توفر شروط هي :

ـ شرط الإمكان : أي أن يكون باستطاعة المدين القيام به , فإن كان مستحيلا استحالة مطلقة لا يمكن أن يصلح محلا للحق ولا ينشأ التزاما "كأن يتعهد المدين بعلاج شخص تبيٌن أنه قد توفي (المادة 93 من القانون المدني )".
ـ شرط التعيين : يجب أن يكون العمل محدودا أو قابلا للتحديد (المادة 94من ق م ج ) فإن كان العمل هو إنجاز بناء فلا بد أن يكون الدائن والمدين على بينة منه , أي معرفة موقعه ومساحته ومواصفاته ومدة الإنجاز.
ـ شرط المشروعية: أن يكون العمل محل الالتزام مشروعا (المادة 96 ق م ) , فلا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة , فالالتزام بتوريد المخدرات هو عملا باطلا ...
ـ الالتزام بإعطاء شيء : حق شخص موضوعه إعطاء شيء معين كالحق في الجائزة للموعود بها والحق في الهبة والتبرع .
ـ الالتزام بالقيام بعمل : حق شخص موضوعه القيام بعمل , وهذا العمل هو تسليم شيء سواء كان مبيعا أو نقدا , فيعتبر محل للحق , ويكون في هذه الحالة محل الحق عملا إيجابيا ذاتيا هو المعبر عنه بالقيام بعمل من قبيل الأداء . مثل منع لاعب كرة قدم مزاولة هذه الرياضة لحساب نادي آخر , فهنا محل الحق سلبيا ذاتيا وهو المعبر عنه بالعمل السلبي .
وفي الحالات التي يكون فيها محل الحق عملا ذاتيا , أداء كان , أو امتناعا من جانب الملتزم , نقول أن مضمون الحق ومحله مندمجان في بعضهما , فيصبح أداء العمل أو الامتناع عنه هما موضوعا الحق و مضمونا الحق كذلك .
ـ وهنا لابد من التفرقة بين الشيء والمال :
فالشيء سواء كان ماديا أو غير مادي فهو محل للحق وهو كائن في حيز ما في الطبيعة , إذا كان في دائرة التعامل يصبح محلا للعلاقة القانونية ويتخذ وصف المال ...
أما الأموال في عرف القانون تطلق على الحقوق ذات القيمة المالية أيا كان نوع الحق سواء أكان عينيا أو شخصيا أو أدبيا .
ـ وهناك أشياء لا يمكن اعتبارها أموالا كالأشياء الغير قابلة للتعامل فيها كالهواء ـ الضوء ... وأشياء أخرى تخرج عن دائرة التعامل بحكم القانون كالمخدرات ـ النقود المزيفة ـ والأسلحة الغير مرخصة... إضافة إلى الأموال العامة للدولة كالعقارات والمنقولات المخصصة للمنفعة العامة , كذلك تخرج عن دائرة التعامل لأنه لا يمكن التصرف فيها أو الحجر عليها (المادة 639 من ق م ج ) .




المطلب الثاني :

محل الحق العيني : محل الحق في الحقوق العينية يكون الشيء فيها قاعدة مطلقة , فالشيء قد يكون ماديا : وهذا هو موضوع الحق العيني (كمنزل ـ سيارة... ) , وقد يكون غير مادي وهذا هو موضوع الحق الذهني ( كالأفكار ـ الاختراع ... ) ومن هنا يمكن أن نقسم الأشياء إلى مادية أو معنوية ...
الأشياء الماديــــة : هي التي يكون لها كيان ملموس أو محسوس سواء كانت عقارات أو منقولات ...
الأشياء المعنوية :ليس لها كيان ملموس فهي غير محسوسة ماديا كالأفكار ـ المخترعات والألحان
الموسيقية ... وتنص أغلب القوانين على اعتبار الأشياء المعنوية داخله في باب المنقولات .
ــ كما تنقسم الأشياء من حيث طبيعتها إلى : أشياء ثابتة كالعقارات وأشياء غير ثابتة كالمنقولات وقد عرف المشرع الجزائري في المادة 683 من ق م ج العقار بأنه كل شيء مستقر وثابت ولا يمكن نقله دون تلق فهو عقار , وما دون ذلك هو منقول ...
1/ ثبات العقار يخضع كل تصرفاته لإجراءات خاصة هي الشهر العقاري, وهذا مالا ينطبق على المنقولات .
2/ عدم استقرارا لمنقولات يجعل حيازتها معتمدة على توفر السبب الصحيح لهذه الحيازة .
3/ يترتب عن ثبات العقار إقرار الاختصاص المحلي في المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها العقار.
أما تحديد الاختصاص بالنسبة للمنقول فقد حدده المشرع في دائرة لمحكمة مقر المدعى عليه
تقسيم الأشياء حسب طبيعتها إلى عقارات و منقولات :
العقارات : وتنقسم إلى عقارات بالطبيعة وعقارات بالتخصص :
العقارات بالطبيعة : وهو كل شيء مستقر بحيزه وثابت , لا يمكن نقله دون تلف كالأراضي الزراعية ـ المناجم ـ النباتات ـ المزروعات و الأشجار ...
العقارات بالتخصص : وهي كل المنقولات المرصودة لخدمة العقار أو استغلاله ويشترط فيها :
ـ أن يكون منقولا بطبيعته .
ـ أن يكون المنقول ملكا لصاحب العقار .
ـ أن يكون المنقول في خدمة العقار واستغلاله كالموانئ ـ الآلات... فهي عقارات بالتخصيص طالما هي في خدمة العقار( الأرض )
المنقولات : وهي كل ما يمكن نقله من مكان لآخر دون تلف ويشمل : المنقول بالطبيعة ـ المنقول حسب المال ـ والمنقول المعنوي .
أ/ المنقول بالطبيعـــــة : وهو كل شيء يمكن نقله من موقعه دون تلف , فكل الأشياء سواء كان حيوان أو جماد ما دامت ليست عقارات فهي منقولات بطبيعتها .
ب/ المنقول حسب المآل : وهو فقدان العقار لطبيعته فيصير منقولا ,إما بفعل الطبيعة وحدها كالمحاصيل الزراعية أو بالاتفاق على بيع بناء على أساس أنقاض لأنه سيصير منقولا بعد فترة أي عندما ينفصل عن الأرض .
جـ/ المنقول المعــنوي : الأصل في الأشياء المعنوية لا يمكن اعتبارها لا عقارات ولا منقولات , ومع ذلك تعتبر الأشياء المعنوية من المنقولات , وهذا ما نصت عليه المادة 687 ق م ج : التي اعتبرت الأشياء المعنوية من المنقولات ... وتكمن أهمية هذا التقسيم في :
1 ـ ـبعض الحقوق العينية لا ترد إلا على العقار( كالرهن ـ حق الاختصاص ـ حق الارتفاق ـ حق السكن ...) .
2 ـ الشفة ترد على العقار دون المنقولات
3 ـ العقار يكتسب فقط بالتقادم

تقسيم الأشياء من حيث طريقة استعمالها :وتنقسم إلى:
أشياء قابلة للاستهلاك : وهي التي لا يتصور استعمالها إلا عن طريق استهلاكها فهي تستهلك بمجرد استعمالها أي لا تحتمل التكرار في الاستعمال كالمأكولات والوقود .
أما الأشياء الغير قابلة للاستهلاك: فهي تلك التي تقبل الاستعمال المتكرر دون أن تستهلك بمجرد الاستعمال الواحد كالملابس والآلات .
الأشياء المثلية و الأشياء القيمية : كما تنقسم الأشياء إلى أشياء مثلية أشياء قيمية :
تعرف المادة 686 من ق م ج الأشياء المثلية ( التماثل ) التي يقوم بعضها مقام البعض الآخرعند الوفاء والتي تقدر بالميزان ـ المقياس ـ الكيل كالحبوب ...
أما الأشياء القيمية فهي التي بينها تفاوت , ولا يمكن أن يقوم غيرها مقامها عند الوفاء كالأرض ...
وتعرف الشريعةالاسلامية الشيء المثلي : بأنه ما يوجد مثله أو نظيره في السوق...
الشيء النفعي: فهو ما لا يوجد له مثيل في السوق ...
ـ وهذا التقسيم له آثار قانونية منها :
1 ـ تبرأ دفعة المدين عن الالتزام الذي يكون محله أشياء مثلية إذا أوفى بشيء مماثل له في النوع والمقدار ودرجة الجودة ... أما إذا كان محل الالتزام شيئا قيما فالوفاء بالالتزام يتم بإعطاء الشيء المتفق عليه في العقد ولا يجبر الدائن على قبول غيره .
2 ـ هلاك الأشياء القيمة يؤدي إلى انقضاء الالتزام لاستحالة التنفيذ ¸ بينما الأشياء المثلية يحل محلها البعض عند الوفاء لأنها لا تهلك ...
3 ـ المقاصة : جائزة في المثليات وغير جائزة في القيمات .
4 ـ الملكية : تنتقل ملكية المنقول المعين بالذات (القيمي) بمجرد التعاقد , والمنقول المعين بالنوع كالسكر تنتقل ملكيته بالإقرار (تعيين الشيء بذاته وتسليمه لصاحبه ) .
الأشياء الثمرة والأشياء غير المثمرة :
الأشياء المثمرة : وهي التي تنتج بصفة دورية عن أشياء أصلية , فالدار تعتبر أصلا وأجرتها تعتبر ثمارا , الأرض الزراعية أصلا والغلة ثمارا ...
أما الأشياء الغير مثمرة : وهي التي لا يتولد عنها ثمارا ويؤدي فصلها إلى الإنقاص من أصل الشيء كالمعادن... وتبرز أهمية هذا التقدم إلى :
1ـ حق الانتفاع يخول للمالك حق ملكية الشيء ومنتجاته الأصلية , وللمنتفع حق ملكية الثمار .
2ـ الحائز بحسن النية يملك الثمار الشيء , ويبقى الأصل للمالك .


الخاتمة

و في الاخير نستنتج أن للحق مصادر تتمثل في الوقائع القانونية و هي قسمان وقائع طبيعية أو وقائع مادية بفعل الانسان قد تكون أفعال ضارة مما يكسب الغير حقوقا أو قد تكون أشباه عقود أو اعمال نافعة و لكنها خالية من الارادة أما التصرفات القانونية فيعبر عنها بالمصادر الارادية للحقوق و الالتزامات حيث تتجه الارادة الحرة الى إنشائها و هي بدورها قسمان تصرفات تبادلية و تصرفات قانونية بإرادة منفردة

شخصية القانونية
شخصية القانونية

مقدمة :
يتميز القانون باستقلالية مفاهيمه، فاصطلاح "الشخص" له معنى قانوني محدد مرتبط بفكرة القانون عن الحق، فالشخصية القانونية لا ترتبط بالإدراك أو الإرادة ولا بالصفة الإنسانية،وإنما ترتبط بالحقوق واجبة الرعاية القانونية ومن تنسب له هذه الحقوق، فالشخص في نظر القانون هو كل من يتمتع بالشخصية القانونية وكتعريف لها هي القدرة أوالإستطاعة على إكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات.
فمن هم الأشخاص القانونية ؟ أو بطريقة أخرى من هم أصحاب الحق ؟ وماهي خصائصهم ومميزاتهم ؟




خطة البحث

مقدمة

المبحث الأول : الشخص الطبيعي
المطلب الأول : تعريف الشخص الطبيعي
المطلب الثاني: مدة الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
الفرع الأول : بدئ الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
الفرع الثاني : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
المطلب الثالث : خصائص الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
المبحث الثاني : الشخص الإعتباري( المعنوي )
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري ومدة شخصيته القانونية
الفرع الأول : تعريف الشخص الإعتباري
الفرع الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثاني: طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
الفرع الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
الفرع الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
الفرع الأول : أنواع الشخص المعنوي
الفرع الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي

خاتمة



• المطلب الأول : تعريف الشخص الطبيعي
الشخص الطبيعي هو الإنسان وتتقرر له الشخصية القانونية بمجرد الولادة فبمقتضاها يستطيع إكتساب الحقوق وتحمل الإلتزامات.
• المطلب الثاني: مدة الشخصية القانونية للشخص الطبيعي

أولا: الولادة : تبدأ الشخصية القانونية للإنسان بواقعة قانونية تتمثل في تمام ولادته حيا،أما إذا ما ولد ميتا فلا تثبت له الشخصية القانونية .ويقصد بالميلاد خروج المولود وانفصاله عن أمه إنفصالا تاما.
وتتحقق حياة الجنين وقت الولادة بعلامات مميزة كالبكاء والصراخ، وللقاضي التحقق من ذلك بكافة طرق الإثبات. وقد نصت المادة 26 من القانون المدني على أن : << تثبت واقعة الميلاد والوفاة بالقيد في السجلات المعدة لذلك.وإذا لم يوجد هذا الدليل أو تبين عدم صحة ما أدرج بالسجلات يجوز الإثبات بأية طريقة حسب الإجراءات التي ينص عليها قانون الحالة المدنية >>.(1)
ثانيا : المركز القانوني للجنين : لقد نصت المادة 25/2 من القانون المدني على ما يلي :<< على أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا >>.(2)
ويثبت للحمل أوالجنين الحق في :
أ/الميراث : (حسب المادة 128 من قانون الأسرة)، فإذا كان الجنين هو الوارث وحده توقف له كل التركة أما إذا كان وارث مع غيره فيوقف له نصيب أيهما أكثر أي الذكر أم الأنثى وقد نصت المادة 173من الأسرة على ما يلي :<<يوقف من التركة للحمل الأكثر من حظ ابن واحد أو بنت واحدة إذا كان الحمل يشارك الورثة أو يحجبهم حجب نقصان، فإن كان يحجبهم حجب حرمان يوقف الكل ولا تقسم التركة إلى أن تضع الحامل حملها.>>
ب/ثبوت نسبه لأبيه : إذا كان الزواج شرعيا أو إذا وضع الحمل خلال 10أشهر من تاريخ الإنفصال أو الوفاة وهذا مانصت عليه المادة 43 من قانون الأسرة.
ج/ الحقوق الملازمة للشخصية : كحقه في الحياة وفي عدم التعرض له مثل:الإجهاض
د/الهبة : إذ نصت المادة209أسرة على مايلي:<< تصح الهبة للحمل بشرط أن يولد حيا.>>
ه/ الوصية : تنص المادة 187من قانون الأسرة على ما يلي :<< تصح الوصية للحمل بشرط أن يولد حيا ، وإذا ولد توائم يستحقونها بالتساوي ولو اختلف الجنس .>>(3)



أولا : الوفاة : تنتهي الشخصية القانونية للإنسان بموته فعلا، وهذا ما نصت عليه المادة 25 من القانون المدني . وتثبت الوفاة في السجلات المعدة لذلك وفق قانون الحالة المدنية . وإعمالا للقاعدة الشرعية بألا تركة إلا بعد سداد الديون ، تمتد شخصية الإنسان بعد وفاته إلى أن تصفى ديونه.
ثانيا: الموت الإعتباري أو الحكمي : ويتمثل ذلك في حالة ما إذا كانت الوفاة يقينية كما هو الشأن بالنسبة للغائب والمفقود

(1)- محمد الصغير بعلي ،المدخل للعلوم القانونية نظرية القانون ونظرية الحق ،دار العلوم ،2006 ، ص:134
(2)،(3)- محمدي فريدة زواوي ،المدخل للعلوم القانونية لنظرية الحق ،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ،الجزائر ،2000 .ص:57 . ص:58




أ/ الغائب : حسب المادة110 من قانون الأسرة فالغائب هو الشخص<< الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته أو إدارة شؤونه بنفسه أو بواسطة ، مدة سنة ، وتسبب غيابه في ضرر الغير يعتبر كالمفقود.>>(1)
ب/المفقود : حسب المادة109 من قانون الأسرة فالمفقود هو :<< الشخص الغائب الذي لا يعرف مكانه ولا يعرف حياته أو موته ولا يعتبر مفقودا إلا بحكم.>> وعليه فالمفقود لا يعلم على وجه اليقين أحيا هو أم ميتا، حيث تنقطع أخباره على نحو يرجح وفاته .
- الآثار التي تترتب على الحكم بالفقدان : إذا صدرحكم بفقدان الشخص، فإنه يعتبر مازال حيا سواء بالنسبة لأمواله أو لزوجته طالما لم يصدر حكم بوفاته


- حالات الحكم بموت المفقود : تنص المادة 113 من قانون الأسرة على ما يلي :<< يجوز الحكم بموت المفقود في الحروب والحالات الإستثنائية بمضي أربع سنوات بعد التحري ، وفي الحالات التي تغلب فيها السلامة يفوض الأمر إلى القاضي في تقدير المدة المناسبة بعد مضي أربع سنوات.>>
- الآثار التي تترتب على الحكم بالوفاة :


-ظهور المفقود حيا بعد صدور الحكم بوفاته :



• المطلب الثالث : خصائص الشخصية القانونية للشخص الطبيعي

تعريف الاسم :الاسم هو الوسيلة التي يتميز بها الشخص عن غيره . وللاسم معنيان معنى ضيق ويقصد به الاسم الشخصي PRENO والمعنى الثاني يقصد به اللقب أو اسم الأسرة NOM DE FAMILLE OU Patronimique .
- وتنص المادة28/1 مدني على انه :<< يجب أن يكون لكل شخص لقب واسم فاكثر ولقب الشخص يلحق بأولاده .>>


(1) - محمد الصغير بعلي ،المرجع السابق، ص:136
(2)- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:61
(3) اسحاق ابراهيم منصور ،نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر ،1999 .ص:221.220



- وهناك أنواع أخرى للاسم يحميها القانون إذا استعملت بصفة مستمرة وحمايتها تكون بقدر حماية الاسم المدني من ذلك .
اسم الشهرة والاسم المستعار والاسم التجاري
اسم الشهرة :le surnom
- وهو اشتهار الشخص باسم آخر بين الناس واسم الشهرة هو من صنع الناس أي غير هو الذي يطلق على الشخص هذا الاسم واسم الشهرة جدير بحماية القانون.
الاسم المستعار :Pseudonyme
- ويطلقه الشخص على نفسه بقصد تحقيق عرض معين كإخفاء شخصيته في مناسبة معينة
وقد يكون الغرض سياسيا كتسمية رجال المقاومة بأسماء مستعارة لإخفاء أسمائهم الحقيقية والشخص حر في اختيار هذا الاسم وكذلك هذا الاسم يحميه القانون إذا استعمله صاحبه بصفة مستمرة
الاسم التجاري :
- وهو استخدام التاجر اسما يمارس تحته تجارته ويكون مميزا لمحله التجاري، وعنصرا من عناصره وهو حق مالي قابل للتصرف فيه وفقا للمادة 78 تجاري، وسنتعرض فيما يلي للاسم المدني فنبين طريقة اكتسابه ومميزاته وحمايته وفي الأخير طبيعته القانونية .(1)
أولا :الاسم المدني :
أ/ كيفية اكتساب الاسم العائلي:

وهو الطريق الطبيعي لاكتساب الاسم ,فينسب الولد لأبيه إذا كان الزواج شرعيا، أما بعد وفاة الزوج أو الطلاق فينسب الولد إلى أبيه إذا ولد خلا ل عشرة اشهر. وكذلك يثبت النسب بالإقرار أي بإقرار البنوة لمجهول النسب ولو تم ذلك الإقرار في مرض الموت .

- يقوم ضابط الحالة المدنية باختيار اسم للقيط أوللشخص المولود من أبوين مجهولين. المادة 64/4من الأمر70-20 المؤرخ في:19/20/1970 المتضمن الحالة المدنية. (2)

جرت العادة في الدول الغربية على أن تحمل الزوجة لقب زوجها ولا تفقد لقبها العائلي فيصبح لها لقبان تختار بينهما .
ب/كيفية اكتساب الاسم الشخصي:
المادة 64 من قانون الحالة المدنية توجب الأب أو الأم أو من بلغ عن ميلاد الشخص إختيار اسم له من الأسماء الجزائرية وقد وضعت الدولة قائمة إسمية معينة للأشخاص .
ثانيا : مميزات الإسم :
يمتاز الاسم بأنه غير قابل للتصرف أو النزول عنه كما انه لا يخضع لنظام التقادم المكسب أو المسقط.


(1)(2)- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:65.64


ثالثا :حماية الاسم :
يحضى الاسم بحماية قانونية أعطاها له المشرع وتكون الحماية على كافة أنواعه دون تمييز وتكون الحماية على إحدى الاعتداءين :


- إما الإدعاء بعدم أحقيته بهذا الاسم وإما إشاعة عدم الأحقية بين الناس والحماية هنا هي المطالبة بوقف الاعتداء أو التعويض المادة 48 قانون المدني . و تكون بالحبس من 6 اشهر إلى 5 سنوات أو المتابعة بجناية تزوير وهذا ما نصت عليه المادة:249 قانون العقوبات .

رابعا :الطبيعة القانونية للاسم :
- لقد إختلف الفقهاء حول تحديد الطبيعة القانونية للاسم فهناك انه مجرد نظام إداري للبوليس المدني وهناك من يرى انه حق ملكية على حق معنوي وهناك من يراه انه حق وواجب في آن واحد وظهر اتجاه آخر .
- يرى انه حق من حقوق الأسرة وهو الرأي الراجح إذ انه في الغالب ما ينتج صدور الاسم من الانتماء الأسرة .

أولا : تعريفها:
- هي من أهم مميزات الشخصية القانونية فتثبت الحالة السياسية لشخص بانتمائه لدولة وتثبت حالته الدينية من خلال إتباعه لعقيدة معينة .(1)
ثانيا :أنواعها:

- وتعني ارتباط الشخص بالدولة وانتمائه لها ويكون ذلك عن طريق حمل جنسية الدولة ويحملها بطريقتين إما الدم أو الإقليم كما أن جنسية الدم هي جنسية أصلية وفي حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الفعلية آو الحقيقية .

- الإسلام دين الدولة ولا وجود في الإسلام لمثل بعض الامتيازات الممنوحة في طوائف معينة كما هو في بعض البلدان ويترتب على كون الشخص مسلما فإنه يخضع لأحكام التعامل بين المسلمين مع غير المسلمين .(2)

- وهي العلاقة التي تربط الشخص بالعائلة وقد تكون هذه الرابطة قرابة نسب أو قرابة مصاهرة
أ/ أنواع القرابة:

-قرابة مباشرة: وهي التي تربط بين الأصول والفروع أي التي تربط الجد بأبنائه وحفدته .مثل :الإبن لأبيه درجة أولى ،ابن الإبن لجده درجة ثانية. وهكذا...

(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:70.69



-قرابة الحواشي : وهي التي تربط بين الأشخاص الذين يجمعهم أصل واحد دون أن يكون أحدهم فرعا للآخر. مثل قرابة ابن الأخ الشقيق بالعم...الخ.وعند ترتيب درجة الحواشي تعد الدرجات صعودا من الفرع للأصل المشترك ثم نزولا منه الى الفرع الآخر



الجد ( الأصل ولا تحسب درجة )






الأب درجة 2 الأب درجة 3

صعودا
نزولا






الابن درجة 1 الابن درجة 4 (1)

فقرابة ابن العم بابن عمه هي قرابة حواشي من الدرجة الرابعة


-هي تنتج نتيجة الزواج , ويحتفظ فيها كل قريب بدرجة قرابته للزوج الآخر .وقد نصت المادة35 مدني : << يعتبر أقارب أحد الزوجين في نفس القرابة والدرجة بالنسبة الى الزوج الآخر.>>(2)


(1)(2) )- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:73

يتبع  المبحث الأول : الشخص الطبيعي  الفرع الأول : بدئ الشخصية القانونية للشخص الطبيعي  الفرع الثاني : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الطبيعي 1/ بالنسبة لأمواله : لاتقسم أمواله بين الورثة. فلا يعتبر المفقود ميتا إلا من تاريخ الحكم بالوفاةوليس من تاريخ الحكم بالفقدان ،فالمفقود يرث من مات قبل الحكم بوفاته. 2/ بالنسبة للزوجة : تبقى الزوجة على ذمة زوجها لأنه يعتبر حيا، ويجوز لها طلب التطليق وفق المادة 53 من قانون الأسرة :<< يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية : الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر، الغيبة بعد مضي سنة بدون عذر ولا نفقة...>>(2) 1/ بالنسبة لأمواله :يعتبر المفقود بعد الحكم بوفاته ميتا، فتوزع أمواله بين الورثة من تاريخ الحكم بالوفاة 2/ بالنسبة للزوجة : تعتد عدة الوفاة ويجوز لها بعدها أن تتزوج بغيره . 1/ بالنسبة لأمواله :وفق المادة 115 أسرة :<< لا يورث المفقود ولا تقسم أمواله إلا بعد صدور الحكم بوفاته، وفي حالة ظهوره حيا يسترجع ما بقي عينا من أمواله أو قيمة ما بيع منها.>> 2/ بالنسبة للزوجة : فتكون له إن لم تكن قد تزوجت بغيره ، أما إذا كانت قد تزوجت بغيره وكان الزوج الجديد حسن النية ودخل بها بعد انقضاء عدتها فتبقى للزوج الجديد. أما إذا كان الزوج الجديد يعلم بحياة المفقود، أو دخل بها أثناء عدتها ، فإنها تعود للزوج الأول .(3)  الفرع الأول : الاسم : 1.النسب : 2 . القانون : 3. الزوجية : 1.انتحال الاسم دون حق أي التسمي باسم الغير دون إذنه . 2. المنازعة غير المبررة فاستعمال الغير للاسم وهي تأخذ صورتين :  الفرع الثاني: الحالة : 1/الحالة السياسية: 2/ الحالة الدينية : 3/الحالة العائلية : 1/ قرابة النسب : حسب نص المادة 32 من القانون المدني :<<تتكون أسرة الشخص من ذوي قرباه،ويعتبر من ذوي القربى كل من يجمعهم أصل واحد.>> وبذلك تكون إما : 2/قرابة المصاهرة :
المطلب الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
 الفرع الأول : أنواع الشخص المعنوي
أولا : الشخص المعنوي العام :
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 مدني . فللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب وإقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادةالأولى من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي .



(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:119.118.117


-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من الولاية ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة العامة للبلدية بمقتضى القانون .
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية أو المؤسسات. فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحي أو المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجدد للقواعد الخاصة المطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص في المادة الثانية على أن:<< المؤسسات العمومية الاقتصادية أشخاص معنوية تخضع لقواعد القانون التجاري.>> (1) .
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة :
هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد .
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص الطبيعية والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أغراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة...
أ-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأ عن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي أو تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب الإعتبار الشخصي دورا أساسيا، وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها:<< للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسئولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة>> (2).
ب/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها، وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين، ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها، ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله .
2/ مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف .
ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية .



(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص: 107.105



أ‌- المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عمل ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .
ب‌- الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك، وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة .(1)
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه في الوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخير وقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ، ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف .
والمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه:<< حسب العين عن التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير>>

 الفرع الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي
لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي : وهو اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي:<< الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد، بهدف اقتسام الربح الذي ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك>> (2) .
ثانيا : العنصر المادي : يجب توافر مجموعة من الأشخاص أو مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصر أساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال .
ثالثا : العنصر المعنوي : يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي : قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر، وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لإكتساب الشخصية المعنوية .
1/الرسمية : لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي: << يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >> كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي: << تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة >>.

(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:110.109




2/ الشهر : قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي : <<لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري>>، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني .(1)

3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي : اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها .أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية وقد نصت المادة 49 مدني على ما يلي:<< ..وكل مجموعة التي (2) يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية >> .




(1) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:113
(2) يلاحظ كلمة (التي) زائدة في نص المادة 49 مدني والأصلح هو (..وكل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية )



الخاتمة



قائمة المراجع

• اسحاق ابراهيم منصور ،نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر ،1999 .

• محمدي فريدة زواوي ،المدخل للعلوم القانونية لنظرية الحق ،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ،الجزائر ،2000 .

• محمد الصغير بعلي ،المدخل للعلوم القانونية نظرية القانون ونظرية الحق ،دار العلوم ،2006

لتعسف في إستعمال الحقRead more: التعسف في إستعمال الحق - منتديات الحقوق و العلوم القانونية http://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBgAT8zZ

لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .
أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .
* معايير التعسف :

يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :
1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :

معناه: و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصده ) إلى إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .
و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .
مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .
إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .
2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :

معناه : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .
مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :

معناه : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .
مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .


* نطاق التعسف :

يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا:



خصائص القاعدة القانونية
خـــــطــــــة الـبـحـــــــث


مـقـدمــــــة.

المـبحث الأول: تحديد مفهوم القانون.
المطلب الأول: أصل كلمة القانون، ومدلولها.
المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع وبمعناه الضيق.

المـبحث الثاني: خصائص القاعدة القانونية.
المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية.
المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة.
المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة.

المـبحث الثالث: التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى.
المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات.
المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية.
المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين.


...

مـــــقــــــد مــــــــــة

إن المدخل إلى دراسة أي علم من العلوم، إنما يهدف عادة إلى التعريف بهذا العلم وإعطاء المعلومات الأولية عنه وبيان خصائصه التي تميزه عن باقي العلوم الأخرى وشرح مبادئه العامة وأفكاره الرئيسية بصورة تمهد لدراسة ذلك العلم نفسه فيما بعد. ولا شك أن المجتمع الذي تخلو ربوعه من ظلال القانون سيكون بمثابة غابة يأكل
القوي فيها الضعيف فتتعثر مسيرة الحياة، ويطغى الاضطراب وعدم التوازن فيها. وعلى العكس من ذلك يكون الأمر في المجتمع الذي يعيش تحت ظلال القانون حيث ترى التوازن بادياً فيه، إذ أن تشبع فكر أبناء ذلك المجتمع بمبادئ القانون أضفى عليه صفة الاستقرار تلك، فالإيمان بضرورة وجود القانون وحتمية الامتثال لقواعده دليل على رقي فكر المجتمع وهذا هو شأن دراستنا "لمدخل القانون"، الذي لا يعدو أن يكون دراسة تمهيدية وشرح المبادئ العامة المشتركة في العلوم القانونية لتسهل لنا نحن طلاب العلم معرفة القانون وفهمه وتساعدنا على استيعاب أبحاثنا التي تلقى علينا في مشوارنا الدراسي...ولتحقيق ذلك تطرقنا في بحثنا هذا على تبيان ماهية القانون بدراستنا للقسم الأول من أقسام القانون ألا وهو التعريف بالقانون وبيان خصائصه...حيث أستهل البحث بتحديد مفهوم القانون ثم تطرقنا إلى خصائص القاعدة القانونية خالصين إلى التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى...فتلك أسس و مبادئ لابد من التطرق لها في دراستنا لهذا الموضوع بغية إيضاح الأحكام والمبادئ العامة التي تستند إليها القوانين بكافة فروعها...فالقانون بكل فرع من فروعه يحفظ ويحمي حقوقا متعددة للأفراد والدولة وهو يرمي إلى تنظيم المجتمع تنظيما من شأنه العمل على تحقيق الخير العام للأفراد وكافة المصلحة العامة للمجتمع ويعمل على صيانة الحريات للأفراد ومصالحها الخاصة، فالقانون أمر لابد منه، ولا يتسنى لمجتمـــع من المجتمعات مهما كانـــت درجة ثقافته أن يتملص نهائيا من وضع قواعد يمكنه من خلالها تسيير أموره. بناءاً على ما تقدم من حتمية وجود القانون في المجتمعات نعرف أن هناك أسباباً لنشأة القانون، ولنــــا أن نتساءل لماذا بات وجود القانون ضرورة حتمية في المجتمع البشري؟..


المبحث الأول
تحديد مفهوم القانون

المطلب الأول: أصل كلمة قانون
إن كلمة "قانون" كلمة معربة يرجع أصلها إلى اللغة اليونانية فهي مأخوذة من الكلمة اليونانية Kanun ومعناها العصا المستقيمة أي النظام أو المبدأ أو الاستقامة في القواعد القانونية، وقد انتقلت هذه الكلمة إلى عدة لغات الفرنسية Droit والإيطالية Diricto واللاتينية Directus والإنجليزية Law، مما سبق يتضح لنا أن كلمة القانون تستخدم كمعيار لقياس مدى احترام الفرد لما تأمر به القاعدة أو تنهاه عنه أو انحراف عن ذلك فإن هو سار وفقا لمقتضاه كان سلوكه مستقيما وإن هو تمرد عنها منحنيا غير مستقيم.
مدلول كلمة قانون: يطلق مصطلح القانون على كل قاعدة ثابتة تفيد استمرار أمر معين وفقا لنظام ثابت فهو يستخدم للإشارة إلى العلاقة التي تحكم الظواهر الطبيعية أو للإشارة إلى العلاقة التي تحكم قواعد السلوك فيقال مثلا قانون الجاذبية وقانون الغليان وقانون العرض والطلب إلا أنه في مجال العلوم الاجتماعية وبصفة خاصة في مجال الدراسات القانونية ينصرف اصطلاح القانون بصفة عامة إلى مجموعة القواعد التي تطبق على الأشخاص في علاقاتهم الاجتماعية ويفرض عليهم احترامها ومراعاتها في سلوكهم بغية تحقيق النظام في المجتمع. ويمكن تعريف القانون بمعناه الواسع ثم تعريفه بمعناه الضيق...

المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع و بمعناه الضيق
القانون بمعناه الواسع: مجموعة القواعد العامة المجردة التي تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع، والمقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها. وهذا التعريف يشمل معه أيضا القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء.
القانون بمعناه الضيق: هو مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الاجتماعية(1).

المبحث الثاني
خصائص القاعدة القانونية

القاعدة القانونية تعتبر الخلية الأساسية التي يتألف منها القانون بمعناه العام. وهي خطاب موجه إلى الأشخاص في صيغة عامة له قوة الإلزام(2).
المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية
القانون ظاهرة اجتماعية فلا قانون بلا مجتمع إذ هو تلك المجموعة من القواعد السلوكية التي تنشأ لتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع ليفض ما قد ينشأ بينهم من تضارب ويحل ما عسى أن يثور بينهم من خلافات بحيث أنه إذا لم يوجد مجتمع فلا تقوم الحاجة إلى القانون، ويستوي أن يكون مصدر هذه القواعد هو التشريع أو مصدر قانوني نعترف به. وهذا القانون الموجه إلى الأشخاص إما أن يتضمن أمرا لهم بالقيام بفعل معين، أو نهيا عن القيام به، أو مجرد إباحة هذا الفعل دون أمر به أو نهي عنه. وفى إطار المجتمع الإنساني فإن المقصود بالمجتمع هنا ليس هو مجرد اجتماع عدد من الأشخاص لقضاء حاجة ما كالاستمتاع بمنظر طبيعي، أو مشاهدة عرض معين، ولكن
المقصود بالمجتمع الذي على قدر معين من الاستقرار أي المجتمع السياسي المنظم الذي يخضع أفراده لسيادة سلطة عامة تملك عليهم حق الجبر والقهر حتى ولو لم يتخذ هذا التنظيم السياسي شكل الدولة بمعناها الحديث. كما أن القانون لا يهتم بسلوك الإنسان إلا فيما يتصل بتنظيم العلاقات بين الأفراد داخل المجتمع أي السلوك المتصل بالجماعة دون غيره من أنواع السلوك الأخرى التي ليست لها ذات الصفة.


المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة
وتعني أنه يجب أن تكون موجهة للعامة بصفاتهم لا بذاتهم، وإذا كان الغرض منه هو تنظيم الوقائع فإنه يجب أن ينظمها لا بعينها ولكن بشروطها وأوصافها. ومعنى ذلك أن القاعدة القانونية يجب أن لا تخص شخصا معينا بالذات أو تتعلق بحادثة معينة، بل يجب أن تكون قابلة للتطبيق على كل من يمكن أن تتوافر فيهم الصفات والشروط التي تنص عليها. ولا يخل بعمومية القاعدة القانونية أن توجد قواعد تخاطب فئات معينة من الناس كالتجار أو المحامين أو الأطباء أو المهندسين أو الصحفيين. لأن هذه القوانين قابلة لأن تنطبق على فرد في المجتمع إذا توافرت فيه الصفة التي حددتها كشرط لتوجيه الخطاب، كما أنها تخاطب أفراد هذه الفئات بصفاتهم لا بذاتهم.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة
أي أن القاعدة القانونية يجب أن تتصف بالصبغة الإلزامية ونقصد بذلك أن يكون للقاعدة القانونية مؤيد أو جزاء، بحيث يجبر الأشخاص على إتباعها ويفرض عليهم احترامها ولو بالقوة عند الاقتضاء. ويتميز الجزاء القانوني بأنه مادي ملموس ويتمثل في كافة الوسائل والإجراءات التي تتخذها الدولة، ممثلة في سلطاتها المختلفة لضمان نفاذ المخالفة أصلاً، أو عن طريق معالجة الوضع الذي أدت إليه المخالفة أو عن طريق ردع من قام بمخالفة القانون وإعادة إصلاحه. وإلزام القاعدة القانونية هو الخاصية التي تميزها عن قواعد الأخلاق والدين. ولهذا نقول بأن القواعد القانونية تكون دائما ملزمة للأشخاص و تبرز خاصية الإلزام في الجزاء الذي يوقع على من يخالف تلك القاعدة القانونية.


المبحث الثالث
التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى

إذا كان القانون يهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فليس هو وحده الذي يهدف إلى ذلك، إذ توجد إلى جواره قواعد أخرى تصبو لتحقيق ذات الهدف أهمها قواعد الدين وقواعد المجاملات وقواعد الأخلاق من ناحية أخرى.
المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات
تعتبر قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مبادئ سلوك يراعيها الناس في علاقاتهم اليومية كتبادل التهاني في المناسبات السعيدة مع الأهل والأصدقاء، ومبادلتهم شعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة والكوارث وتبادل التحية عند اللقاء وغير ذلك من العادات المستقرة في ذهن الجماعة. إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء فالغاية من قواعد القانون هي تحقيق المصلحة العامة والحفاظ على كيان المجتمع أما المجاملات فهي علاقات تبادلية لا ترقى إلى تحقيق الخير العام بل تقتصر على تحقيق غايات جانبية يؤدي عدم تحقيقها إلى الانتقاص من المصلحة العامة واضطراب المجتمع. أما من حيث الجزاء فإن الخروج عن قواعد المجاملات يؤدي إلى تدخل السلطة العامة لإجبار الأفراد على احترامها كما هو الشأن بالنسبة للقواعد القانونية.

المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية
قواعد الأخلاق هي قواعد سلوكية اجتماعية يعتبرها غالبية الناس قواعد سلوك ملزمة ينبغي على الأفراد احترامها وإلا استحقوا سخط الناس، فهذه القواعد تهدف إلى فعل الخير والوفاء بالعهود وغيرها من المثل العليا في المجتمع، إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء، من حيث الغاية القانون يهدف إلى تحقيق غاية نفعية هي حفظ النظام داخل المجتمع، أما الأخلاق فهي تهدف إلى تحقيق غاية مثالية لأنها تهدف إلى الارتقاء بالسلوك الإنساني إلى المستوى النموذجي الذي ينبغي أن يكون عليه هذا السلوك، فالقاعدة

القانونية تنظم سلوك الأفراد في المجتمع مستهدفة حفظ النظام والاستقرار ومراعية في ذلك ما هو كائن بالفعل، ومتخذة من الشخص
العادي نموذجا لها، أما قواعد الأخلاق فتهدف إلى السمو بالإنسان نحو الكمال، لذلك فهي ترسم نموذجا للشخص الكامل على أساس ما يجب أن يكون لا على أساس ما هو كائن بالفعل. أما من حيث الجزاء فالجزاء القانوني جزاء مادي، محسوس توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الأخلاقي فجزاء معنوي يتمثل إما في تأنيب الضمير فيوقعه بذلك المرء على نفسه، وإما في سخط الجماعة واحتقارها للمخالف فتوقعه بذلك الجماعة على من يخرج على الناموس الذي وضعته لنفسها.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين
يقصد بالدين مجوعة الأحكام والأوامر والنواهي التي أقرتها الشرائع السماوية والمنزلة على الأنبياء والرسل قصد تبليغها للناس للعمل بها. وتختلف القواعد القانونية في الدين من حيث الغاية والجزاء فغاية الأحكام الدينية هي أن الدين بالإضافة إلى اهتمامه بتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فهو ينظم أيضا علاقة المرء بربه، وعلاقة المرء بنفسه، كما أنه يحاسب الإنسان على نواياه المحضة فإن كانت خيرا كتبت لصاحبها خيراً، وإن كانت شرا أحصيت عليه شرا مصداقا لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى.."، أما غاية القانون نفعية لأن قواعده تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد لتحقيق المساواة والأمن بين أفراد المجتمع. أما من حيث الجزاء فإذا كانت كل من قواعد الدين وقواعد القانون لها جزاء يوقع عند مخالفة أي منهما، إلا أن مضمون هذا الجزاء يختلف في الأولى عن الثانية. فالجزاء القانوني جزاء دنيوي - مادي - حال توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الديني فهو جزاء في الآخرة (وقد يصاحبه جزاء دنيوي) مؤجل يوقعه الله سبحانه وتعالى على المخالف.


خــــــــــا تمــــــــــة

مما سبق يتضح لنا أن وجود القانون هو أمر ضروري لا يختلف فيه اثنان من أبناء الجنس البشري، إذ أن وجود القانون أمر يتناسب مع سلوكيات البشر في إدارة حياتهم. بل وجود القانون يتجاوز حدود المجتمعات البشرية ليصل إلى عالم الحيوان، فها هي ممالك الحيوانات بكافة أنواعها تراها قد جبلت وفطرت على الحياة المقننة في حين لم تمتلك تلك الجوهرة الثمينة التي يمكنها من خلالها السمو والارتقاء ألا وهي جوهرة العقل، فكيف بذلك الكائن الذي قد ألقيت بين يديه هذه الجوهرة فهو لم يكن مفطوراً على حب الحياة المنظمة المقننة فحسب، بل كان بمقتضى تملكه للعقل قادرا على سن القوانين التي تنظم حياته على شكل مجموعة من القواعد العامة التي تنظم سلوك الإنسان في علاقته بغيره من بني البشر، يتجل ذلك في احتياج الإنسان إلى القانون لكونه مدني بالطبع، أي ميله إلى الحياة الاجتماعية ونفوره من الحياة الفردية يفرض عليه إنشاء علاقات مع الآخرين، ومع تشعب هذه العلاقات واصطدام مصالح البعض بمصالح البعض الآخر، تصبح الحاجة ملحة إلى وسيلة يمكن من خلالها تنظيم هذه العلاقات. إذن فالقانون ضروري في حياة المجتمع مهما كانت ثقافة ذلك المجتمع و سواء كان بدائياً أم متوسطاً أم مثالياً في ثقافته و أخلاقه، فهو لا غنى له في كل الأحوال عن القانون.


المـــــــــراجــــــــــع

-إسحاق إبراهيم منصور: نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية، الجزائر، 1993.
-هشام القاسم، المدخل إلى علم القانون، دمشق، 1978.
-موقع: www.annabaa.org، حيدر البصري، مقال «القانون بين ضرورتي الوجود والعمومية ».


القاعدة القانونية والقاعدة الاخلاقية...........
المبحث الاول: مفهوم القاعدةالقانونية
تقرّب النظرية الحديثة بين القانون والأخلاق حتى تكاد تقضي على كلّ فرق بينهما، سواء من حيث الغرض أو النطاق أو الجزاء لكلّ منهما. فهي تتصوّر دائرة القانون جزء من دائرة الأخلاق ينمو ويتّسع كلّما ازداد إحساس المجتمع بأنّ إتباع قاعدة خلقية معيّنة ضرورة لخير المجتمع، لأنّه إذ ذاك يشعر بالحاجة إلى تدعيم هذه القاعدة ورفعها من مرتبة الأخلاق إلى مرتبة القانون الوضعي (المعمول به) عن طريق فرض جزاء يكفل احترامها ()[1].وهكذا نشهد بين الأخلاق والقانون حركة مستمرّة تجعل القانون الوضعي يتماشى مع المجتمع في تطوّره..
المطلب الاول: تعريف القاعدة الاخلاقية
وأقرب مثال لذلك قانون حوادث العمل، فالقاعدة الخلقية تفرض على ربّ العمل أن يعوّض العامل عمّا لحقه من إصابات بسبب العمل ولو لم تكن الإصابة راجعة إلى خطأ ربّ العمل. وقد رفع المشرع هذه القاعدة إلى مرتبة القاعدة القانونية وجعلها ملزمة ()[2].
الفرع الاول: خصئص القاعدةالقانونية
من حيث الغرض: فإنّ القانون يقصد إلى تحقيق هدف نفعي، هو ضبط السلوك وحفظ النظام العام، أمّا الأخلاق فهدفه سامي تنزع بالأفراد نحو الكمال، فهي تأمر بالخير وتنهى عن الشر وتحضّ على التحلّي بالفضائل ()[3].
المبحث الثاني: خصئص القاعدةالاخلقية
من حيث النطاق: فإنّ دائرة الأخلاق أوسع نطاقا من دائرة القانون، فالأولى يدخل فيها واجب الإنسان نحو نفسه، عدا عن واجبه نحو الغير. زيادة على ذلك فإن الأخلاق تعني بالمقاصد والنوايا إلى حدّ كبير، ولا تكتفي في الحكم على أعمال الأفراد بظاهر سلوكهم. أما دائرة القانون فهي لا تشمل إلاّ علاقات الإنسان مع غيره من الأفراد في المجتمع، دون أن تهتمّ كثيرا بواجبه نحو نفسه، ثمّ أنّ القانون لا ينظر إلاّ إلى أعمال الفرد الظاهرة. وليس له شأن ـ في الغالب بما استقر في نيّته أو ضميره.
زيادة في الإيضاح، إنّ أكثر القواعد القانونية هي في الوقت نفسه قواعد خلقيّة، أو على الأقل لها أساس أخلاقي، كتلك التي تمنع ارتكاب الجرائم بتحريم الاعتداء على جسم الغير أو على أمواله، وتلك التي توجب تنفيذ العقود. وكلّما ارتقت الإنسانية، كلّما ضاقت الشقة بين القانون والأخلاق، أو بمعنى آخر تحوّلت القواعد الخلقية إلى قواعد قانونية()[4].
المطلب الاول: انواع القاعدةالاخلقية
زيادة في الإيضاح، إنّ أكثر القواعد القانونية هي في الوقت نفسه قواعد خلقيّة، أو على الأقل لها أساس أخلاقي، كتلك التي تمنع ارتكاب الجرائم بتحريم الاعتداء على جسم الغير أو على أمواله، وتلك التي توجب تنفيذ العقود ()[5]. وكلّما ارتقت الإنسانية، كلّما ضاقت الشقة بين القانون والأخلاق، أو بمعنى آخر تحوّلت القواعد الخلقية إلى قواعد قانونية.


[1] - ناصرلبد,الوجيزفي القانون الاداري,le laboratoir des etude,الجزائر,2006,ص88.

[2] - قاصرمزيان,مرجع صابق,ص26.

[3] - بلعلي محمد الصغير, الوجيزفي القاعدةالقانونية,مرجع صابق,ص132.

[4] - بلعلي محمد الصغير,مرجع صابق,ص27.

[5]- قاصرمزيان,مرجع صابق,ص125.

المبحث الاول: مفهوم القاعدةالقانونية
تقرّب النظرية الحديثة بين القانون والأخلاق حتى تكاد تقضي على كلّ فرق بينهما، سواء من حيث الغرض أو النطاق أو الجزاء لكلّ منهما. فهي تتصوّر دائرة القانون جزء من دائرة الأخلاق ينمو ويتّسع كلّما ازداد إحساس المجتمع بأنّ إتباع قاعدة خلقية معيّنة ضرورة لخير المجتمع، لأنّه إذ ذاك يشعر بالحاجة إلى تدعيم هذه القاعدة ورفعها من مرتبة الأخلاق إلى مرتبة القانون الوضعي (المعمول به) عن طريق فرض جزاء يكفل احترامها ()[1].وهكذا نشهد بين الأخلاق والقانون حركة مستمرّة تجعل القانون الوضعي يتماشى مع المجتمع في تطوّره..
المطلب الاول: تعريف القاعدة الاخلاقية
وأقرب مثال لذلك قانون حوادث العمل، فالقاعدة الخلقية تفرض على ربّ العمل أن يعوّض العامل عمّا لحقه من إصابات بسبب العمل ولو لم تكن الإصابة راجعة إلى خطأ ربّ العمل. وقد رفع المشرع هذه القاعدة إلى مرتبة القاعدة القانونية وجعلها ملزمة ()[2].
الفرع الاول: خصئص القاعدةالقانونية
من حيث الغرض: فإنّ القانون يقصد إلى تحقيق هدف نفعي، هو ضبط السلوك وحفظ النظام العام، أمّا الأخلاق فهدفه سامي تنزع بالأفراد نحو الكمال، فهي تأمر بالخير وتنهى عن الشر وتحضّ على التحلّي بالفضائل ()[3].
المبحث الثاني: خصئص القاعدةالاخلقية
من حيث النطاق: فإنّ دائرة الأخلاق أوسع نطاقا من دائرة القانون، فالأولى يدخل فيها واجب الإنسان نحو نفسه، عدا عن واجبه نحو الغير. زيادة على ذلك فإن الأخلاق تعني بالمقاصد والنوايا إلى حدّ كبير، ولا تكتفي في الحكم على أعمال الأفراد بظاهر سلوكهم. أما دائرة القانون فهي لا تشمل إلاّ علاقات الإنسان مع غيره من الأفراد في المجتمع، دون أن تهتمّ كثيرا بواجبه نحو نفسه، ثمّ أنّ القانون لا ينظر إلاّ إلى أعمال الفرد الظاهرة. وليس له شأن ـ في الغالب بما استقر في نيّته أو ضميره.
زيادة في الإيضاح، إنّ أكثر القواعد القانونية هي في الوقت نفسه قواعد خلقيّة، أو على الأقل لها أساس أخلاقي، كتلك التي تمنع ارتكاب الجرائم بتحريم الاعتداء على جسم الغير أو على أمواله، وتلك التي توجب تنفيذ العقود. وكلّما ارتقت الإنسانية، كلّما ضاقت الشقة بين القانون والأخلاق، أو بمعنى آخر تحوّلت القواعد الخلقية إلى قواعد قانونية()[4].
المطلب الاول: انواع القاعدةالاخلقية
زيادة في الإيضاح، إنّ أكثر القواعد القانونية هي في الوقت نفسه قواعد خلقيّة، أو على الأقل لها أساس أخلاقي، كتلك التي تمنع ارتكاب الجرائم بتحريم الاعتداء على جسم الغير أو على أمواله، وتلك التي توجب تنفيذ العقود ()[5]. وكلّما ارتقت الإنسانية، كلّما ضاقت الشقة بين القانون والأخلاق، أو بمعنى آخر تحوّلت القواعد الخلقية إلى قواعد قانونية.


[1] - ناصرلبد,الوجيزفي القانون الاداري,le laboratoir des etude,الجزائر,2006,ص88.

[2] - قاصرمزيان,مرجع صابق,ص26.

[3] - بلعلي محمد الصغير, الوجيزفي القاعدةالقانونية,مرجع صابق,ص132.

[4] - بلعلي محمد الصغير,مرجع صابق,ص27.

[5]- قاصرمزيان,مرجع صابق,ص125.








 

الكلمات الدلالية (Tags)
اولى, بحوث, حقوق

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع



الساعة الآن 14:09

المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية


Powered by vBulletin® Copyright ©2000 - 2014, Jelsoft Enterprises Ltd. TranZ By Almuhajir
2006-2013 © www.djelfa.info جميع الحقوق محفوظة - الجلفة إنفو (خ. ب. س)
Protected by CBACK.de CrackerTracker