المال العام - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

العودة   منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب > منتديات الجامعة و البحث العلمي > الحوار الأكاديمي والطلابي > قسم أرشيف منتديات الجامعة

قسم أرشيف منتديات الجامعة القسم مغلق بحيث يحوي مواضيع الاستفسارات و الطلبات المجاب عنها .....

http://www.up.djelfa.info/uploads/141389081779231.gif

 

في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة تقرير عن مشاركة سيئة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .

 
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
قديم 2011-02-05, 14:45   رقم المشاركة : 1
معلومات العضو
yacine414
عضو مميّز
 
إحصائية العضو









yacine414 غير متواجد حالياً


B10 المال العام

الخطة المتبعة لإعداد المذكرة :
ولقد اعتمدنا في موضوعنا الخطة التالية :
المقدمة :
الفصل الأول : ماهية المال العام
المبحث الأول : مدلول المال العام
المطلب 1 : المدلول الفقهي
المطلب 2 : المدلول التشريعي
المبحث الثاني : معايير تمييز المال العام
المطلب 1: معيار عدم قابلية المال العام للتملك
المطلب 2 : معيار تخفيض المال العام للمرافق العامة
المطلب 3 : معيار تخفيض المال العام لاستعمال الجمهور
المطلب 4 : معيار تخفيض المال للمنفعة العامة
الفصل الثاني : طرق اكتساب المال العام
المبحث الأول : التأميم
المطلب 1: تعريف وطبيعة التأميم
المطلب 2 : أسبابه
المطلب 3 : طرق إدارة المشروعات المؤممة
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة
المطلب 1: مفهومها
المطلب 2 : خصائصها العامة
المطلب3 : أهدافها
المطلب4 : إجراءات نزعها
المبحث الثالث : الاستيلاء
المطلب 1: مفهومه
المطلب 2 : أسبابه
المطلب 3 : شروطه
المبحث الرابع : عقد الأشغال العامة
المطلب 1: مفهومه وشروطه
المطلب 2 : طرق وتنفيذ وكيفية إبرام عقد الأشغال العامة
المطلب 3 : آثار عقد الأشغال العامة
الفصل الثالث : الحقوق الواردة على المال العام
المبحث الأول : حق الدولة على المال العام
المطلب 1: الآراء المنكرة لحق ملكية الدولة للمال العام
المطلب 2 : الآراء المقرة لحق ملكية الدولة للمال العام
المبحث الثاني : حقوق الأفراد على المال العام
المطلب 1: الاستعمال العام للمال العام
المطلب 2 : الاستعمال الخاص للمال العام
الفصل الرابع : الحماية القانونية للمال العام
المبحث الأول : الحماية المدنية للمال العام
المطلب 1: عدم جواز الحجز على المال العام
المطلب 2 : عدم جواز التصرف في المال العام
المطلب3: عدم جواز لملك المال العام بالتقادم
المبحث الثاني : الحماية الجنائية للمال العام
المطلب 1: جرائم الاختلاس وتصدي المشرع الجزائري لها
المطلب 2 : جرائم الرشوة وتصدي المشرع الجزائري لها
المطلب3: جرائم الصفقات العمومية وتصدي المشرع الجزائري لها
الخاتمة

مقدمة
بسم الله الرحمن الرحيم
لما كانت الإدارة تستنجد بالعنصر البشري لممارسة وظائفها وتأدية مهامها وواجباتها ، كان الأحرى بها تحقيق كافة أغراضها وأهدافها العامة أن تستعين بالقوة المالية وهي التي كانت وتكون العنصر التالي الذي لا يستهان به في تحريك كافة مهامها المخصصة للمنفعة العامة ، وان العنصر المالي متمثل في الأموال العامة المتميزة بخضوعها لنظام قانوني يتضمن قواعد ونظم غير معروفة في مجال علاقات القانون الخاص ، حيث تعترف للسلطة العامة بالكثير من الامتيازات الخارقة لشريعة حتى تكون في وضع متميز بالمقارنة بأفراد الذين تتعامل معهم ، وفي الوقت نفسه يحتوي هذا النظام القانوني على عديد من القيود التي ترد على حرية الإدارة حتى لا تبتعد عن هدف تحقيق الصالح العام.
ولاشك أن موضوع الأموال العامة يحتل مكانا في دراسة القانون ، وهده الأهمية لا تبدو فقط في المجال القانوني الخاص والتي بدورها تخضع من حيث المبدأ لنضام قانوني مماثل لذلك الذي تخضع له الأموال المملوكة لأشخاص القانون الخاص .
وإذا كانت دراسة هذا الموضوع قد بدأت في القرن 19 مما يدل على أهميته ،فلا ريب انه و في ظل التطور الذي تشهده المجتمعات المعاصرة وخاصة بعد أن أصبحت لدول والأجهزة الإدارية والاقتصادية التي تبعها تقوم بدور فعال و أساسي في مجال العلاقات الاقتصادية والسياسية والاجتماعية ، فكان من الضروري حماية النشاط الاقتصادي التي تتولى إدارته الدولة و أجهزتها حتى تتمكن من الدفاع على المصلحة الاجتماعية والاقتصادية بعد أن اصبح المال العام له دور فعال في تحقيق هذه المصلحة وهذا من خلال الحماية الجبائية له وهي من أهم أهداف المشرع لتحقيق العدالة والحماية القانونية التي أصبحت مطلوبة حاليا .
وتوجهت سياسة المشرع الجنائي في الجزائر إلى تنظيم القواعد الجنائية بخصوص المال العام سواء في الجانب الموضوعي أو الإجرائي لتحقيق الحماية القانونية والجنائية للمال العام من حيث العابثين وكل من تسول له نفسه في اقتراف الجرائم التي تمس المال العام الذي يمثل ركيزة من ركائز تطور المجتمع والنهوض به إلى الرقي والرفاهية .
وإذا كنا قد اخترنا موضوع الأموال العامة كمذكرة تخرج فهذا راجع إلى ما حدث في بلادنا في الآونة الأخيرة من اختلاس أموال الدولة ومؤسسات الاقتصادية و لاسيما القضية التي هزت الرأي العام الجزائري ، إمبراطورية السراب ، عبد المؤمن خليفة خاصة إذا علمنا أن القلة القليلة فقط من المختلسين هي التي يتم تقديمها إلى القضاء أما الكثرة الكثيرة فإنها تختلس وتفر إلى الخارج والضعفاء أو البسطاء من المختلسين وحدهم الذين تقع متابعتهم وبعد إقامة غير مريحة في غياب السجون على ذمة الحبس الاحتياطية المؤقت تقرر بعض المحاكم الجنائية جزاء لهم ولا أحد يعتذر لهم أو يشفق على حالهم .
مما سبق ذكره سنتطرق في بحثنا هذا إلى الإجراءات والقواعد التي وضعها المشرع الجزائري لحماية المال العام ، ثم نتطرق إلى اكثر الجرائم شيوعا في حق المال العام والى أي حد وفق المشرع الجزائري الجنائي في وضع النظم القانونية الكفيلة بدحض الجرائم التي تمس المال العام وتجعله عرضة لتلاعب المتلاعبين أو لخدمة أغراض شخصية .
لدراسة موضوعنا فقد اعتمدنا منهج شبه مقارن نوعا ما بين التشريع الجزائري والفرنسي و التشريع الجزائري والمصري تارة أخرى فأدى بنا إلى تقسيم هذه الدراسة إلى أربع أبواب
الباب الأول : ماهية المال العام
الباب الثاني : طرق اكتساب المال العام
الباب الثالث : الحقوق الواردة على المال العام
الباب الرابع : الحماية القانونية للمال العام

الفصل الأول : ماهية المال العام
من المعلوم أن الدولة تملك فرعين من الأموال : الأموال العامة والأموال الخاصة.
فالأموال الخاصة هي الأموال التي تملكها الإدارة ملكية عادية ، ملكية الأفراد لأموالهم ، ولا نخصص المال مباشرة إلى المنفعة العامة ، ولهذا فلا داعي لان يعامل معاملة تختلف عن معاملة أموال الأفراد وقد يطلق على هذا النوع من الأموال بالدومين الخاص .
أما الأموال العامة هي عبارة عن ممتلكات الثابتة والمنقولة التي تملكها الدولة ملكية عامة ويطلق عليها بالدومين العام ، وهي أموال متميزة بخضوعها لنظام قانوني يتضمن قواعد ونظما غير معروفة في مجال علاقات القانون الخاص حيث يعترف لسلطة بالكثير من الامتيازات الخارق للشريعة حتى تكون في وضع متميز بالمقارنة إلى الأفراد الذين تتعامل معهم.
ومن هذه النظرة العابرة يتعين علينا التمييز بين الأموال الخاصة والموال العامة ويكون هذا في مبحثين.

المبحث الأول : مدلول المال العام
المطلب الأول : المدلول الفقهي
لقد تعددت وتشعبت آراء الفقهاء والباحثين لإجابة على ماهية المال العام ، لذلك تم رد الإجابة إلى اتجاهات مختلفة نذكر منها :
فرع 1: معيار المنفعة العامة :
يذهب هذا الاتجاه إلى القول : أن المال يكون مخصصا للمنفعة العامة عندما يكون هذا المال بطبيعته مخصصا للاستعمال المباشر للجمهور ومثال ذلك الطرق العامة والميادين والحدائق العامة 1.
وهذا المعيار مزدوج لأنه يجمع بين مزايا معيار التخصص الاستعمال الجمهور المباشر ، ومعيار تخصص الخدمة مرفق عام 2.
ويشترط لتبيان هذا المعيار القائلين به ما يلي :
1- أن يتم إصدار القرار من الإدارة بتخصيص المال لمرفق عام ليس إلا والقائل بهذا الشرط العميد "هودير" ، لكن وجهة هذا الشرط انتقاد ، حيث أن اشتراط صدور قرار من الإدارة لإضفاء صبغة العمومية على المال العام ليس كافيا ، بل وجب أن تتوفر فيه صفة المال العام دون تحكم الدولة أو الإدارة .
2 – الهدف من حماية المال العام هو تحقيق المصلحة العامة وهو ما يراه الأستاذ " اقالين " لان هذه الأموال جاءت بالضرورة لتسيير المرافق العامة ، أو لأداء خدمات عامة .
ويشترط الأستاذ " اقالين " لهذه الأموال أن تكونت لازمة للمرفق بحيث لا يستطيع الاستغناء عتها أو استبدالها بأخرى . كما أن هذه المرافق لعتاب بالإعاقة والجمود في حالة في حالة فقدان هذه الأموال أو إتلافها ، مثال ذلك الطرق والسكك الحديدية فلا تستطيع الدولة الاستغناء عنها أو استبدالها وفي حالة إتلافها يصاب هذا المرفق بضرر خطير عكس البنايات والمدارس ليست ضرورية لسير عملية التعليم فإذا ما أتلفت يجوز ممارسة التعليم في أمكنة غير المدارس .
ويعاب على هذا الرأي انه ليس مرنا إضافة إلى انه يضيق من نطاق المال العام3 .
وقد ثار خلاف حول الأموال المنقولة ، فذهب الرأي إلى حصر المال العام على العثرات ، و رأي آخر وهو الراجح يرى أن المنقولات من الأموال العامة ، وعلى كل حال فانه وفق لهذا المعيار تعتبر الأموال عامة بتوافر شرطين هما :
1 – أن تكون هذه الأموال مملوكة لدولة أو لأحد أشخاص القانون العام ولأخرى لبلدية والولاية والمؤسسات العامة .
2- أن تخصص الموال العامة للمنفعة العامة ويكون التخصيص إما باستعمال الجمهور أو لخدمة مرافق عامة .
وقد اخذ على هذا المعيار انه يتضمن بشدة من مفهوم المال العام حيث إن العديد من الأموال العامة باتفاق لا يستعملها الجمهور المباشر كالمباني الحكومية ، الحصون ، القلاع العسكرية . بل انه بالنسبة لهذه الأخيرة فانه لا يسمح للغالبية العظمى من الجمهور بارتيادها .
أما القول بان المال العام المخصص بطبيعته لاستعمال الجمهور فيقصد به عدم قابلية للتملك من قبل الأفراد ، وهذا أيضا غير صحيح حيث أن الطرق والقنوات هي في حكم المذكور أموالا عامة بلا جدال ، تقبل بلا شك الملكية الفردية فهناك العديد من الطرق الخاصة والقنوات المائية الخاصة التي أنشأها الملاك في أملاكهم الخاصة وهو ما يعني جزء كبير من الأموال العامة لا يتنافى بطبيعتها مع الملكية الخاصة لأفراد.
ومهما وجه لهذا المعيار من انتقادات فانه يعتبر الأفضل المعايير ولهذا تبناه كل من المشرع الفرنسي والمصري والجزائري .
فالمشرع الجزائري اخذ بالمعيار نفسه ، نفى في القانون المدني الجزائري في مادته 688 على ، " أن تعتبر أموال الدولة العقارات والمنقولات التي تخصص بالفعل أن بمقتضى نفي القانوني لمصلحة العامة أو لإدارة أو لمؤسسة عمومية أو لهيئة لها طابع إداري أو لمؤسسة اشتراكية أو لوحدة سيرة الذاتية أو تعاونية داخلة في نطاق الثورة الزراعية "1
ومن هنا يتضح أن المشرع الجزائري لم يأخذ بنظرية تعدد الأموال ، فلم يعترف إلا بملكية الدولة وحدها للأموال العامة بل اخذ بنظرية وحدة الأموال العامة .
أما المشرع الفرنسي أخذ بهذا المعيار ويتضح ذلك عند تعريفه للمال العام بأنه مرصدا أم الاستعمال لجمهور مباشرة ، و إما الخدمة مرفق عاما .
ويبدو أن القضاء الفرنسي يميل في الوقت الحاضر إلى تبني تعريف الدومين العام كما وضعته لجنة تعديل مشروع القانون المدني ، وطبقا لهذا التعريف يدخل في نطاق الدومين العام كل مال لشخص إداري خصص لاستعمال الجهود مباشرة أو خصص لخدمة مرفق عام بشرط أن يترتب على كونية الطبيعي أو الحكم أن يصبح ضروريا ولازما لخدمة غرض خاص يستهدف المرفق .
أما المشروع المصري اخذ في القانون المدني الجديد بهذا المعيار بعد أن عدل في ذكر أمثلة للمال العام كما فعل في القانون المدني القديم فالمعيار إذن وهو التخصيص للمنفعة العامة في القانونين الجديد والقديم في آن واحد إلا أن القانون الجديد تلا في ما كان يوجه إلى القانون القديم من نقد بسبب تعداده للأموال العامة .
ويستفاد كذلك من نفس القانون المدني الجديدات الأموال وهي أموال أشخاص القانون العام التي تكون مخصصة للمنفعة العامة وعلى ذلك يشترط في المال العام توافر شرطين تم ذكرها سابقا –آنفا-
ولم يبين التشريع المدني الجديد ما هو المقصود بالتخصيص للمنفعة العامة ولعله تعمد ذلك مكتفيا بتقدير لقاعدة راغبا عن الدخول في التفصيلات تاركا أمرا تحديد المقصود بالتخصيص للمنفعة العامة باعتبار ذلك من التفصيلات التي يدخل بحثها في نطاق القانون الإداري بل أن هذا ما قررته صراحة لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ 1

فرع 2 : معيار التخصيص لخدمة مرفق عام :
يقيمه أصحاب هذا الرأي أي القول أن صفة المال العام يجب أن تلحق الأموال العامة التي تكون مخصصة لمرفق عام ، و أصحابه الفقهية "دوجي" ،" جيزا" ، " بونار" ، وهذا المعيار يرد عليه تحفظات أساسيان هما 222.
أولا : هو ضيق من نطاق الأموال العامة حيث اخرج من دائرتها الأموال المخصصة للاستخدام أو الاستعمال المباشر لجمهور كالطرق والشوارع والأنهار فهي أموال عامة حيث هذا الرائد لأنها ليست مخصصة لمرفق عام ، إنما مخصصة لاستعمال مباشر للجمهور كما ذكرنا سابقا .
وحتى لو فرضنا سلامة هذا الرأي وكانت هذه النوال مخصصة لخدمة المرفق العام فان هذا المال لا يعتبر وسيلة تسيير المرفق و إنما هو موضوعه ، والمرفق ينشأ لتنظيمه والإشراف عليه وعلى استخدامه ، فالوسيلة هي التي يستعين بها المرفق في تسيير ، و أداء خدماته وتحقيق الأغراض المهمة المطلوبة منه والتي انشأ المرفق لتحقيقها.
ثانيا : فهو شدي الاتساع ذلك انه وان كان هذا المعيار يؤدي إلى اعتراف بصبغة المال العام للمباني المخصصة للمرافق العامة إلا انه ومن هذه الزاوية هو شديد الاتساع ، لأنه يدخل في دائرة المال العام أشياء على قدر كبير من التفاهة كالمحابر وورق النشاف وأقلام الرصاص ...، فليس من المعقول أن تطبق على هذه الأشياء صور الحماية القانونية من جنائية إلي مدنية التي يقضيها المشرع على المال العام2.
و على هذا حاول أنصار هذا الرأي "جبر" تجنب كافة هذه الانتقادات الموجهة إليهم بإدخال بعض التعديلات عليه حيث قالوا بأن الأموال العامة هي تلك الموال التي تكون لازمة بالضرورة لسير المرافق ، وطبق لهذا فان الطرق والقنوات والعقارات في مصلحة السكة الحديدية هي الأموال العامة يعكس المباني المحاكم أو مباني المدارس والثكنات العسكرية فهي ليست أموال عامة لأنها ليست ضرورية في موقف التعليم ومرفق الدفاع ومرفق القضاء .
ولا تخص ما في هذا الرأي قصور فمثلا ، كيف يعتبر المال عاما إذا كان لازما وغير عاما إذا كان غير لازما لمرفق عام ؟
وللإجابة على هذه الإشكالية وجب القول إن الثكنات العسكرية أموالا عامة حيث لا نستطيع الاستعاضة عنها بغيرها بسهولة تامة ودون تأثير في سير مرفق الدفاع في حين إن المبادئ الحكومية تخرج عن دائرة الأموال العامة من حيث التسيير استبدالها بمباني أخرى .
ويكون المال المخصص مالا عاما حينما يكون قد اعد إعدادا خاص لخدمة هذا المرفق ، وينطبق ذلك مثلا على جبائي الإذاعة اللاسلكية لأنها معدة إعدادا خاص يتلاءم ونشاط مرفق الاذاعة.
وعلى أي حال إن هذه المحاولات جميعها يشوبها قليل من الغموض لأنها تستند على معايير فضفاضة وغير مضبوطة كفكرة الدور الرئيسي وفكرة الاستعاضة سهولة عن المال وفكرة الإعداد الخاص له.




الفرع 3 : معيار التخصيص لاستعمال الجمهور مباشرة :
يبدو إن هذا الاتجاه جمع بين مضموني معيار المرفق العام ومعيار المنفعة العامة مع محاولة تحرير و ما من القيود التي اقترحها البعض عليها .
وبعبارة أخرى يكون المال عاما حينما يكون مخصص للاستعمال المباشر للجمهور أو حينما يكون مخصصا لمرفق عام ، ويستوي بعد ذلك أن يكون المال العام عقارا أو منقولا ، وعلى ذلك تعتبر أبنية المدارس والوزارات أموالا عامة شانها في ذلك شأن الطرق والميادين العامة وبغير تفرقة بين ما يمكن وما لا يمكن استبداله وبغض النظر عن الدور الرئيسي أو غير الرئيسي للمال في أداء الخدمة العامة كما إن السفن الحربية والبواخر العسكرية باعتبارها منقولا تدخل في دائرة المال العام مثلها في ذلك مثل المكتبات العامة الموجودة في المكتبات العامة والوثائق التاريخية والأشياء ذات القيمة الأثرية التي تزدحم بها المتاحف ، ولا اثر لاستعمال الجمهور للمال العام ، فقد يكون هذا الجمهور شاملا لجميع المواطنون أو محصورا في أفراد طائفة معينة أو وحدة جغرافية معينة طالما كان تحديد هؤلاء الأفراد قد تناولهم بصفاتهم ووظائفهم لا بأسمائهم وذواتهم ، ويبقى القول في هذه الجزئية أن المال العام يكتسب صفته بالفعل أو بمقتضى قانون أو مرسوم أو قرار من الوزير المختص.
وقد انتقد هذا الرأي لتصنيفه من جمال الملكية العامة ، وفقا لهذا المعيار لا تعتبر الحصون ومعسكرات الجيش وعربات السكك الحديدية أموالا عامة لأنها ليست مخصصة لاستعمال الجمهور مباشرة ، ومع ذلك فمن المسلم به أنها أموال عامة1.

فرع 4 : معيار طبيعة المال
القائلان بهذا الرأي "ديكور" و " بارثلمي" ، ويرتكز هذا المعيار على طبيعة المال من حيث إمكانية التملك الخاص له أم لا ؟ فإذا كان لا يقبل هذا التملك فهو مال عام مثل الطرق العامة والبحار فه لا تقبل التملك الخاص.
ويستند أصحاب هذا الرأي إلى نص المادة 528 من القانون المدني الفرنسي والتي تنص على اعتبار " أجزاء الإقليم التي لا تقبل أن تكون محلا لملكية خاصة أموالا عامة " 2
وقد انتقد هذا الرأي على انه يمكن لعثور أموال تملكها أفراد وهي وفقا لهذا المعيار لا تقبل أن تكون محلا لملكيتهم كالطرقات والقنوات ، وكما أن فكرة عدم قابلية هذا المال لتملك الخاص ويكفي المنطق ذلك أن كل مال أيا كان نوعه يقبل بطبيعته التملك الخاص ، ويكفي لدليل على ذلك أن بعض المجموعات الفتية الخاصة تمثل في أهميتها مجموعات المتاحف ويضاف إلى ذلك عدم قابلية المال للتملك الخاص لا تعد أن تكون نتيجة الترتيب على التخصيص وبالتالي لا تعد ركنا لتوافر صفة المال العام3
أو نتيجة لما يقرر له من حماية قانونية خاصة ، أي أن صنع امتلاك الأفراد للمال العام هو نتيجة تكوينه مالا عاما وليس سببا في اختفاء هذه الصفة عليه 4
لذا عيب على هذا المعيار تضييقه في نطاق الأموال العامة لأنه تقتصر هذه أموال على كل ما يقبل الملكية العامة بطبيعته ، ولذلك حاول أصحابه التوسع فيه بقولهم انه في الإمكان وجود أموال عامة بتحديد من المشرع و أموال عامة بطبيعتها .

المطلب الثاني : المدلول التشريعي
فرع 1 : أسلوب التحديد الإيجابي :
في هذا الأسلوب يقوم المشرع بإجراء عناصر الموال العامة في صلب القانون في صورة تعداد لهذه الموال، وهذا يعتبر بمثابة تحديد إيجاب من قبل المشرع 1
• موفق المشرع المصري من التعريف بالمال العام :
عنى المشرع المصري منذ صدور التقنين المدني القديم بتحديد ما هو المال العام ، وان جاءة محاولته في صورة تعداد على سبيل الحصر حيث نص على ذلك كل من المادتين التاسعة والعاشرة 2
المادة التاسعة : الأملاك الميرية المخصصة للمنافع العمومية لا يجوز تملكها بوضع يد الغير عليها المدة المستطيلة ولا يجوز حجزها ولا بيعها ، إنما للحكمة دون غيرها التصرف فيها بمقتضى القانون أو أمر ، وتشمل الأملاك الميرية :
أولا : الطرق والشوارع والعناصر والحواري التي ليست ملكا لبعض أفراد الناس .
ثانيا : السكك الحديدية وخطوط التلغراف الميرية
ثالثا : الحصون والقلاع والخنادق والأسوار والأراضي الداخلية في المناطق الاستحكامات لو رخصت الحكومة في الانتفاع بها لمنفعة عمومية أو خصوصية .
رابعا : الشواطئ والأراضي التي تكون من طمي البحر والأراضي التي تتكشف عنها الحياة والمبين والمراسي والموارد والأرصفة والأحواض والبرك والمستنقعات المستملحة المتصلة بالبحر مباشرة والبحيرات المملوكة للميري .
خامسا : الأنهار و النهيرات التي يمكن فيها و الترع التي على الحكومة إجراء ما يلزم لحفظها وبقائها بمصاريف من طرفها .
سادسا : المين والمرافئ والأرصفة والأراضي والمباني اللازمة للانتفاع بالأنهار والنهيرات والترع المذكورة لمرورها .
سابعا : الجوامع وكافة محلات الأوقاف الخيرية المخصصة لتعليم العام أو للبر والإحسان ساء كانت الحكومة قائمة بإرادتها أو بصرف ما يلزم لحفظها وبقائها .
ثامنا : العقارات الميرية مثل السيارات والمنازل وملحقاتها المخصصة لإقامة ولي الأمر أو المحافظات أو للنظرات أو المديريات ، وعلى وجه العموم كافة العقارات المعدة لمصلحة عمومية.
تاسعا : الترسانات و القشلاقات والأسلحة والمهمات الحربية ومراكب النقل و البوسطة.
عاشرا : الدفتر الخانات العمومية والانتخابات الميرية والآثار العمومية وكافة ما يكون مملوكا للحكومة من مصنوعات الفنون والأشياء التاريخية .
حادي عشر : نقود الميري وعلى وجه العموم كافة الأموال الميرية المنقولة أو الثابتة المخصصة لمنفعة عمومية بالفعل أو بمقتضى قانون أو أمر .
المادة العاشرة : " يعد أيضا من أملاك الميرية المخصصة للمنافع العمومية حقوق التطرق المتعلقة بالشوارع ومجاري المياه والأشغال العمومية والأعمال الحربية على وجه العموم كافة ما تقتضيه حقوق الارتفاق التي تستلزمها ملكية الأملاك الميرية المذكورة أو توجبها القوانين أو الأوامر الصادرة لمنفعة عمومية ".
• موقف المشرع الجزائري من المال العام :
لقد سلك المشرع الجزائري مسلك المشرع المصري في المادة 14 من الدستور الجزائري والمادة 779،682 ق.م.ج ، وكذلك فعل المشرع الفرنسي في 558 و 540 و 541 .
وهذا المسلك التشريعي منتقد مما دام التعداد لن يكون على سبيل الحصر فانه لا غناء فيه ، بل يؤدي إلى الخطأ 1
المادة الرابعة عشرة من الدستور الجزائري : " تشتمل هده الملكية أي ملكية الدولة ، بكيفية لا رجعة فيها الأراضي الرعوية والأراضي المؤهلة زراعية كانت أم غير زراعية والغابات والمياه وما في باطن الأرض والمعادن والمصادر الطبيعية لطاقة والثروات المعدنية الطبيعية والحية للجرف القاري ولمنفعة اقتصادية الخاصة تعد أيضا أملاك لدولة بشكل لا رجعة فيه كل مؤسسات التأمين والمنشآت المؤممة ومؤسسات النقل بالسكك الحديدية والنقل البحري والجوي و الموانئ ووسائل المواصلات والبريد والبرق والهاتف والتلفزة والإذاعة والوسائل الرئيسية للنقل البري ومجموع المصانع والمؤسسات والمنشآن الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي إقامتها الدولة أو تطويرها أو التي اكتسبتها أو تكتسبها " .
المادة 629 ق.م.ج. : " أن الأرض لمن يخدمها وتعتبر جميع الموارد المياه ملكا للجماعة الوطنية " تكون ملكا لدولة الأرض التي متكشف عنها اليم :

ملاحظة :
عدل المشرع المصري في المادة 87 من التقنين المدني الجديد عن هذا المسلك متبنيا معيارا عاما لما يعتبر من الأموال العامة ، وهو معيار لتخصيص لمنفعة عامة ، فقد صيغة هذه المادة على النحو التالي :
المادة 87 ف1 : " تعتبر أموالا عامة العقارات والمنقولات التي للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة، والتي تكون مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى قانون أو مرسوم أو قرار من الوزير المختص.
ف2 هذه الأموال لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم " .
ولا شك أن المسلك الثاني افضل ففي ظل النفي القديم للمادة "9" ذكر ضمن الأموال العامة الأراضي التي تتكشف عنها المياه المتفق عليه فقها وقضاء وأنها ليست كذلك . وذكرت أيضا الجوامع التي تقوم الحكومة بإدارتها والصرف عليها " أموال عامة " في حيث أنها وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية وقف1.
أما أن الأخذ بمعيار عام يترك للقاضي الحرية في تحديد ما يعتبر وما لا يعتبر من الأموال العامة ، وهذا لا يحدث عندما يلجأ المشرع إلى أسلوب التحديد الإيجابي2.



فرع 2: أسلوب التحديد السلبي :
قد يلجئ المشرع إلى استبعاد بعض الأموال من مجال الملكية العامة وهو من يطلق عليه أسلوب التحديد السلبي ، مثال ذلك ما نص عليه الأمر الصادر في 1959-1-7 الذي على أن الطرق الريفية التي تكون في ملكية الولاية الخاصة لا تعتبر جزءا من الملكية العامة ، ومثاله أيضا ما قررته لجنة مراجعة المجموعة المدنية الفرنسية من أن " أموال الجماعات الإدارية والمؤسسات العامة لا تدخل في مجال الملكية العامة إلا إذا كانت مخصصة للاستعمال العام أو لمرفق عام وبشرط أن تكون متفقة ، بحسب طبيعتها ، مع اعتراض المرفق "
وينتجع المشرع هذا الأسلوب ، كما هو واضح ، عندما يريد فصل بعض الأموال الخاصة عن الأموال العامة فتفقد هذه الأخيرة صفة العمومية وتتحول إلى أموال خاصة بمقتضى النص التشريعي 3

المبحث الثاني : معايير تمييز المال العام
المطلب الأول : معيار عدم قابلية المال العام للملك
لقد وضعت كافة التشريعات قيود صارمة على المال العام ، وهذا خوفا وخشية أن تعتدي الأفراد على الشيء العام بوضع اليد عليه أملا في أن يكتسب ملكيته ، ومن ثم سد القانون هذا الباب في اوجه المعتدين سواء الإدارة أو الأفراد ، فالإدارة على كل حال لا يجوز التملك أو التصرف في المال العام تحت أي ظرف من الظروف ، وإذا تم ذلك وقع باطلا وشمل ذلك التصرف بالمقابل (بيع مثلا ) أو بدون مقابل أي مجانا (عن طريق الهبة )وهكذا فقاعدة عدم جواز التملك و التصرف في المال العام تشكل قيدا للإدارة التي تبيعها هذا المال ، وبناءا على ذلك لو اقترفت الإدارة خطأ في المال المنقول يدخل في طائفة الأموال العامة كتحفة أثرية مثلا ، فان لها أن تستردها في الوقت الذي تشاء ، وليس للمشترى أن يحتج في مواجهتها لقواعد القانون المدني وخصوصا قاعدة عدم الحيازة في المنقول سند الملكية حيث أن هذه القاعدة تفترض جواز التصرف في المال وانتقائه من ذمة إلى ذمة مما يتنافى والقواعد المقررة لحماية المال العام1.
ولقد تضاربت الآراء حول طبيعة الشخص العام على الموال العامة .
الرأي 1 : راءي معارض ورافض لفكرة الملكية على المال العام ويجعل لسلطة العامة مجرد الحق في الإشراف والرقابة لا غير ، وقد نادى بها كل من فقهاء القانون العام والقانون الخاص في فرنسا ، وعللوا فكرتهم بأن المال العام يتميز بـ:
- لا يمكن تملكه جبرا أو اختيارا ، وعلى هذا فلا يمكن التحدث عن الملكية .
- العناصر الأساسية لحق الملكية هي حق التصرف والاستغلال والاستعمال التي لا تتمتع لهل الإدارة في إشرافها على الأموال العامة .
الرأي 2 : وهذا الرأي معاكس ومعارض للرأي الأول فلم يقبل فكرة الإشراف والرقابة السابقة التي نادى بها الرأي الأول وأكد أن حق الدولية على الأموال العامة أقوى من ذلك إذ هو حق ملكية .
لكن الفقهاء اختلفوا في تحديد ووضع معالم ماهية هذا الحق.
1- تذهب أغلبية فقهاء القانون العام أن حق الشخص الإداري على الأموال العامة هو حق ملكية عادية، مقيدة فكرة تخصيص المال لنفع العام ، فحق الدولة على الأموال العامة لا يختلف بطبيعته على عن حق الأفراد على أموالهم الخاصة.
2- ذهب هوريو وبعض الفقهاء إلى القول بأن حق الدولة والأشخاص الإدارية الأخرى على الأموال العامة هو حق ملكية إدارية ، وهذا الحق ليس كالملكية المدنية يضع حدودها القانون الإداري مراعيا في ذلك خصائص المال العام

• النتائج المترتبة على القول بملوكية المال العام :
1- يملك الشخص الإداري الثمار التي ينتجها المال العام إذا كان مثمرا ، كما يدخل في ذمته ثمن المال العام بعد بيعه إذا يعني تخصيصه للنفع العام .
2- للشخص الإداري أن يرفع دعوى الاستحقاق ودعاوى وضع اليد لحماية المال العام .
3- يقع على عاتق الشخص الإداري العام الذي يملك المال العام الالتزام بصيانة المال العام كما انه يلتزم بتعويض الأضرار التي قد تلحق الأفراد من جراء الإهمال في صيانة المال العام .
• بتوضيحات فكرة عدم جواز الإدارة تملك الأموال العامة يسهل علينا توضيح الفكرة عدم جواز تصرف ويملك الأفراد والمال العام ، فإذا كان المال العام لا يجوز للأفراد اكتسابه بتقادم فمن باب أولى انه لا يجوز التصرف فيه بنقل ملكيته للأفراد ، والمقصود بالأموال العامة ما يكون كله أو بعضه مملوكا لإحدى الجهات الإدارية أو خاضعا لإشرافها أو لإدارتها :
أ‌- الدولة و وحدات الإدارة المحلية.
ب‌- الهيئات العامة والمؤسسات العامة ووحدات القطاع العام .
ج- الاتحاد الاشتراكي والمؤسسات التابعة له .
د- النقابات والاتحادات
هـ - المؤسسات والجمعيات الخاصة ذات النفع العام .
و- الجمعيات التعاونية .
ر- الشركات والجمعيات والوحدات الاقتصادية والمنشآت ...
ح- أية جهة أخرى ينص القانون على اعتبار أموالها من الأموال العامة .


المطلب الثاني : معيار تخصيص المال العام العامة
من المعلوم أن استعمال الأموال المخصصة لمرافق عامة يكون عن طريق هذه المرافق ، فكل مرفق يحدد شروط استعمال أمواله أو الحصول على خدماته 1 .
والأصل أن يقتصر هذا الاستعمال على المنتفعين بالمرفق ، بل إن من المرافق ما تقضي طبعتها أو النظم القانوني حرمان الأفراد من الاستعمال الأموال العامة المخصصة لها أو مجرد ارتباطها وذلك كثكنات والقلاع والحصون المخصصة لمرفق الدفاع1.
وقد يكون المال العام مخصص لانتفاع الجمهور مباشرة كما هو الشأن بنسبة لطرق العامة والميادين والأنهار والقنوات وشواطئ البحار ومجال العباة والمتاحف ...الخ ، وهذه هي التي تعنينا في دراستنا في هذا المجال وحجز زاوية في هذا الموضوع أن استعمال الأفراد لهذا النوع من الموال العامة يأخذ إحدى الصورتين :
الأولى : أن ينتفع الجمهور بالمال العام انتفاعا عاما ، يتفق والغرض الذي من اجله خصص المال ، كالسير في الطرقات العامة ، واستحمام في شواطئ البحار وارتياد المتاحف العامة لرؤية ما تحويه من آثار ...، وهذا ما يطلق عليه الفقه " الاستعمال العام ".
الثانية : أن يختص بعض الأفراد بنوع من الاستعمال يغاير أساسا الغرض الذي من اجله خصص المال ، وان كان لا ينال من ذلك التخصيص ، كإقامة " كشك " على ناصية الشوارع او شغل أرصفة الشوارع ببعض المقاعد أو بناء أكشاك على الشواطئ البحرية ، وهذا ما يسمى اصطلاحا " الاستعمال الخاص " أو " الاختصاص بجزء من المال العام " .
وثمة نوع آخر لاستعمال الأفراد للمال المخصص لمرفق عام هو الاستعمال الملتزم للمال العام المخصص للمرفق الذي يدار عن طريق الإلزام ومن شأنها وجود المرفق العام وتخصيص المال لمنفعته فضلا عن الطابع التعاقدي للالتزام من شأن كل ذلك التأثير في مركز الشخص الذي يستعمل المال العام فنجد الملتزم في هذه الحالة في المركز القانوني أقوى من مركز الأفراد الذين يمنحون رخص الطرق ، كما يتمتع بحقوق أوسع من حقوق المرفق العام الذي لا يدار بأسلوب للالتزام من شغله لمال العام مخصص لمنفعته مع عدم ملكيته له 2

المطلب الثالث : معيار تخصيص المال العام للمنفعة العامة
هو الاستعمال الذي يكون فيه الجمهور على قدم المساواة ، وهو استعمال يتفق كما أسلفنا والغرض الذي من اجله خصص المال العام ، ولأجل هذا يكون استعمال المال العام في هذه الأموال هو في الوقت ذاته ممارسة لإحدى حريات العامة .
فمن يسير في الطرق يمارس إحدى الحريات العامة وهي حرية التنقل ، ومن يذهب إلى إحدى مجال العبادة يباشر حقه في حرية العقيدة ...الخ ، ولهذا كان الأصل في هذا الاستعمال أن تهين عليه قاعدة " الحرية " و " والمساواة " بين المنتفعين .

أولا : حرية المنتفعين :
لما كان الفرض أن الانتفاع في هذه الحالة يتفق والغرض الذي من اجله خصص المال العام ، فان الأصل أن يكون كل فرد حرا في أن يستعمل المال في أي وقت يشاء و كيفما شاء دون الحصول على إذن سابق من المرفق المختص فهو يستطيع أن يسير في الطرق العامة وان يرتاد الحدائق والمنتزه ومجال العبادة ، ولكن يشترط ألا يخالف الأغراض التي خصص هذا المال من اجلها عن التزامه بعدم مخالفته للتوجهات التي خصص هذا المال من اجلها فضلا عن التزامه بعدم مخالفته لتوجيهات التي وضعتها الإدارة لهذا الاستعمال ، والطريقة التي تنتهجها الإدارة لتنظيم هذا الاستعمال هي وضع لوائح للضبط الإداري ، وهي لوائح تهدف لتحقيق النظام العام بمفاهيمه الثلاث من أن وسكينة وصحة عامة ( فإذا أصدرت الإدارة قرارات ترمي إلى تحقيق أغراض أخرى غير الأغراض السابقة كانت هذه القرارات معيبة بعيب إساءة استعمال السلطة وحق الأفراد الطعن فيها بإلغاء وطلب التعويض عن الأضرار التي لحقت بهم بسببها ( دعوى إلغاء بتجاوز السلطة ) .
وللإدارة حق التنظيم بمقتضى هذه اللوائح وذلك في حدود أغراض النظام العام ، ولكن ليس لها الحق منع أو الحضر ، فللإدارة مثلا أن تصدر لوائح ضبط تقتضي السير في اتجاه واحد في أحد الطرق فلا يعتبر هذا منعا أو حضرا للاستعمال العام للأموال العامة أو لممارسة الحرية العامة ، كما أن لإدارة أن تمنع تنظيمات أخرى بقصد حماية المال العام و حمايته ، ومثال ذلك أن تحدد الإدارة الحمولة معينة للسيارات في طريق معين أو عند مرورها فوق جسر معين ، ويلاحظ أن تدابير الضبط الإداري التي ترد على المال العام ليست قيودا على الاستعمال المشترك لهذا المال وأنماط تنظيم له لا يخل لمبدأ الحرية ، والواقع انه تعصيب التفرق بين التنظيم والتقدير في مجالات كثيرة ، وان كان يلاحظ أن التنظيم أو التقييد الذي يرد على الاستعمال ينبغي أن ألا يتحول إلي خطر مطلق له أو تعطيل عمليات وإلا تعارضت مع تخصيص المال للمنفعة العامة وأصبحت القرارات المتعلقة بها معيبة بعيب تجاوز السلطة مما يجيز طلب إلغائها أمام القضاء الإداري1
ورغم ذلك فقد اتجه القضاء الفرنسي إلى إقرار تدابير تصدر من الإدارة تستهدف التوسع في سلطات الضبط في استعمال المال العام وخاصة بالنسبة للطرق العام، وهي تدابير أصبحت لازمة لمواجهة حالة الزحام و الاختناقات الكثيرة التي تحدث في المرور1.

ثانيا: المساواة بين المنتفعين
وهذا أيضا نتيجة لاعتبار الاستعمال العام للمال العام ممارسة لحرية عامة، فاستعمال الحرية لا تخضع إلا لقيود عامة توضع بغض النظر عن الأفراد، ومرد ذلك إلى قاعدة مساواة الأفراد أمام القانون. وينتج عن هذا انه إذا فرضت قيود معينة لغرض البوليس أو لصيانة الأموال العامة، أو لقصد تحقيق ربح مالي حيث يجيز القضاء ذلك، فيجب أن تنصب تلط القيود على جميع المنتفعين على قدم المساواة. بحيث لا تستطيع الإدارة أن تعفى منتفعا منها بدون مبرر قانوني. وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي لهذه القاعدة في حالات شتى. غير أن قاعدة المساواة –كقاعدة فراية- لبعض القيود التي تمليها المصلحة العامة و طبيعة الأشياء. فإذا أجازت المساواة بين المارين في طريق معين، فانه يجب ن يحتفظ بمركز خاص لمن يقتنون على جانب هذا الطريق فان لهم بحكم مركزهم حقوقا تفوق حقوق المارة العابرين. ما إن الإدارة نظرا لاعتبارات خاصة أن تميز بين المنتفعين. كما تخصص بعض المنتزهات العامة للأطفال أو أن تقتصر الانتفاع ببعض الأماكن يوميا أو أياما على الإناث وحدهن، أو أن يجعل لدخول بعض المتاحف العامة مقصورا على حملة درجة معينة من الثقافة...الخ. و أحيانا تملي طبيعة المال العام و الخدمة التي خصص لأدائها نوعا من الحد لقاعدة المساواة. فالأصول العامة المخصصة للمرافق العامة مثلا يكون استعمالها بالخضوع للقواعد المنظمة للمرفق كالركوب في الدرجة الأولى للقطار أو ارتياد المناطق العسكرية...الخ.

ثالثا : مجانية الاستعمال
لقد بدا القضاء يتساهل في مجانية الانتفاع بالمال العام انتفاعا عاما فالإدارة قد تفرض بعض الإتاوات على المستنفعين بقصد الحصول على موارد مالية. وبعد أن كان مجلس الدولة الفرنسي يلغي بعض الإتاوات فيما مضى إذ به يتساهل الآن ويقرها ومن ذلك أن قضاء مجلس الدولة ومحكمة النقض الفرنسيين يجيز أن تفرض رسوما على وقوف السيارات على الطرق العامة –إذ زاد ذلك عن الحد المألوف- ولهذا انتشرت عادت وضع عدادات على جانب الشوارع الرئيسية لحساب مدد وقوف السيارات بمقابل في معظم الدول.
المطلب الرابع : معيار تخصيص المال العام لاستعمال الجمهور
بجانبي الاستعمال العامل الذي أتينا عليه سالفا يوجد الاستعمال الخاص حيث يوصف هذا الاستعمال بأنه خاص لأنه يقتصر على فريق من الناس دون سواهم. بل إن استعمال الأفراد للمال العام ينطوي على حرمان غيرهم من الانتفاع بهذا الجزء من المال العام الذين يختصون به، فالمقهى الذي يحصل على ا\ن بوضع مقاعد على جانب من الطريق العام، والفرد الذي يحصل على ترخيص بإقامة مقهى على جزء من شاطئ البحر ....الخ إنما يقصد في الحقيقة حرمان المارة في الحالة الأولى و المستحمين في الحالة الثانية من الاستمتاع بهذا الجزء من المال إلا بعد دفع مقابل. ولهذا كان الفارق بين نوعي الانتفاع –العام و الخاص- كبيرا جدا :
فالأول كما رأينا سالفا يرتقي إلى الحريات العامة و الثاني هو استعمال عارض. و الانتفاع الأول يلجا إليه الفرد كلما أراد دوت حاجة إلى أن يستأذن الإدارة مقدما، أما الثاني فهو يتوقف على إذن سابق من الإدارة، وهي لا تسمح له إلا إذا تأكدت أن هذا الانتفاع الخاص لا يعوق الانتفاع العام.
و أخيرا فقد رأينا أن الانتفاع العام بدون مقابل لأنه لا يخرج عن استعمال المال العام فيما اعد له أما الانتفاع الخاص فالأصل فيه انه بمقابل، لأنه ينطوي على حرمان الغير من الانتفاع كما رأينا، و على استعمال المال العام في غير ما اعد له، ولأنه كثيرا ما يكون مورد كسب لصاحبه. و الاستعمال الخاص يتفاوت في معظم الحالات : كوقوف عربات الأجرة أو عربات النقل المشترك في المواقف المعينة لها، فهو من توابع حق المرور، وكرسوم المراكب في المراسي المعدة لها فهو من توابع حق الملاحة، وكوضع المضلات والأكشاك على ساحل البحر فهو من توابع ارتياد الشواطئ ....الخ. وقد يتخذ الاستعمال صورة أقوى واكثر دواما من الحالة السابقة كاختصاص بائع لجزء من السوق العام،أو التصريح بإقامة عرس في حديقة عامة أو في محطة السكة الحديدية...الخ. وواضح أن هناك فارق بين هذين النوعين من الاستعمال : فالأول لا يجافي فكرة التخصيص كثيرا بعكس الثاني فهو اكثر مجافاة لفكرة التخصيص، كما انه يهدد سلامة المال العام في معظم الأحوال. وبناء على هذه الاعتبارات يرجع الفقه الإداري في فرنسا النظام القانوني لاستعمال الأفراد للمال العام استعمالا خاصا إلى نوعين:
أ – الاستعمال الذي يتخذ صورة ترخيص.
ب- الاستعمال الذي يتم في صورة عقد.

أولا : الاستعمال الذي يتخذ صورة ترخيص :
ويتخذ أحد الصورتين التاليتين :
أ‌- الاستعمال الذي لا يتطلب اتصالا دائما بالدومين العام، وصوره الشائعة : الإذن للعربات بالوقوف في أماكن معينة من الطريق العام، و المقاهي بوضع كراسيها وموائدها على الشوارع العامة.....الخ. ففي جميع هذه الحالات لا يستدعى هذا الاستعمال إلا شغل جزء من المال العام دون حفر فيه ولا بناء، و لهذا فان ه\ا الاستعمال اقل دواما من الاستعمالات الأخرى.
ب‌- الاستعمال الذي يقضي اتصالا اكثر دواما بالمال العام ، ومثاله بالسماح لبعض الشركات الامتياز بمد خطوط حديدية فوق الدومين العام، حفر أنفاق أو ....الخ. ولا يقتصر هذا الاستعمال على شغل جزء من المال العام ولكنه يقتضي تغييرا فيه سواء بالبناء أو الحفر...الخ. ويرتبون على هذا الفارق في فرنسا أن الاختصاص يمنح تراخيص الاستعمال الخاص في الحالة الأولى يكون لجهاز البوليس العادية، أما في الحالة الثانية فان الذي يمنح التراخيص و بالتالي يحصل على المقابل فهو الجهات التي يتبعها الدومين العام.

ثانيا :الاستعمال الخاص الذي يتم في صورة عقد :
ثمة أنواع من الاستعمال الخاص يتم بعد مناقشة ثم الاتفاق يبرم بين الإدارة و الأفراد، ومن أمثلة هذا الاتفاقيات شغل جزء من شاطئ البحر ببناء كبائن الاستحمام أو لإقامة معدات لبعض الشركات في الموانئ العامة، وكذلك الشان في تأجير الإدارة لقطعة من ارض الدومين العام لأحد الأفراد لإقامة سلخانة وتخصيص أجزاء معينة من الأسواق العامة لبعض الباعة أو مساحات محدودة من الجبانات كمدافن لبعض الأسر في رأي بعض الفقهاء، وواضح أن ثمة فارق بين تكييف مركز المنتفع على انه ترخيص أو عقد إداري. ففي الحالة الأولى يخضع مركزه القانوني لنظام القرارات الإدارية.
أما في الغرض الثاني فان مركزه يصبح اكثر استقرارا لتطبيق أحكام العقود الإدارية، وإذا كانت العقود الإدارية لا تخول المتعاقد ذات الحقوق المقررة للمتعاقد في القانون الخاص، فإنها تخوله مزايا هامة لا سيما في ما يتعلق بحرمانه من الانتفاع قبل نهاية المدة المقررة في العقد إذ يتعين على الإدارة أن تعوضه تعويضا كاملا في هذه الحالة وفي حالات كثيرة.

الفصل الثاني : طرق اكتساب المال العام
تحصل الدولة على ما تحتاج إليه من أموال بطرق متعددة منها ما هو متماثل مع القانون الخاص ، ومنها ما متماثل مع القانون العام، ومعنى هذا انه لاكتساب ملكية الأموال العامة مصدران رئيسيان هما : القانون الخاص و القانون العام.
فيما يتعلق بالمصدر الأول قد يكتسب الشخص العام هذه الأموال عن طرق التبرع، الشراء، الوصية، الهبة، التقادم،.....الخ.
أما المصدر الثاني لاكتساب الأموال العامة فهو يشمل اكتساب هذه الأموال عن طريق التأميم ونزع الملكية للمنفعة العامة و الاستيلاء على الأشغال العامة.
والمصدر الثاني هو الذي يهمنا في دراستنا هذه و التي تقسم كالآتي :
المبحث الأول : التأميم.
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة.
المبحث الثالث : الاستيلاء.
المبحث الرابع : عقد الأشغال العامة.

المبحث الأول : التأميم
المطلب الأول : تعريف التأميم وطبيعته القانونية
عرف التأميم بأنه" تحويل مشروع خاص من ملكية الأفراد إلى ملكية الدولة وتنظيم إدارته وفقا لوسائل خاصة تجعل المنفعة خالصة لامة".(1)
وفي تعريف آخر قيل بأنه " إجراء يقصد به تحويل المشروعات الخاصة من ملكية الأفراد إلى ملكية الآمة، مع تحريرها من الأساليب و الوسائل الرأسمالية وتنظيم إدارتها واستغلالها وفقا لطرق وأساليب خاصة تجعل منفعتها خالصة للامة".(2)
وفي تعريف ثالث بأنه " نقل ملكية مشروع أو مجموعة من المشروعات الاقتصادية المملوكة للأفراد و الهيئات الخاصة إلى الدولة مع تعويض أصحابها تعويضا عادلا ".(3)
ومن هذه التعريفات الثلاثة بالحد الأدنى لتعريف التأميم بأنه " إجراء تقوم به الدولة لتحويل مشروع خاص إلى مشروع عام للمصلحة العامة".
ويعتبر التأميم -من الوجهة القانونية البحتة- عملا من أعمال السيادة فهو إجراء تقوم به الدولة بوصفها سلطة عامة وفي ناف وظيفتها الحكومية، وهي تستهدف تحقيق سياستها العليا في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية.
وباعتبار التأميم عملا من أعمال السيادة فلا يجوز الطعن بالإلغاء في القرار الصادر به.




المطلب الثاني : أسباب التأميم
للتأميم أسباب عديدة نذكر منها :

فرع أول : الأسباب الاقتصادية
قد تلجا الدولة إلى التأميم لإبعاد الصناعات الهامة، و المشروعات الحيوية عن نقود الرأسمالية، فقد اصبح من غير المستساغ اليوم أن يقوم فرد أو هيئة خاصة هدفها الرئيسي تحقيق الربح بإدارة مشروع هام أو مرفق حيوي لا سيم بعد أن صارت الدولة تتحمل وحدها المخاطر أمام التزاماتها باستمرار سير المرافق العامة ووفقا لنظرية الظروف الطارئة.
بالإضافة إلى ذلك فان سياسة الاقتصاد الموجه التي تنتهجها معظم الدول الآن تحتم أن تكون للدولة الرأي الحاسم في كل ما يتعلق بعملية الإنتاج القومي من حيث الظروف و الكمية والنوع ، وهذا يقتضي تركيز الصناعات أو على الأقل الأساسية منها في يد الدولة لتوجيهها وفقا لصالح مجموع الشعب.

فرع ثاني : الأسباب السياسية
للاعتبارات السياسية تأثير كبيرا في الأخذ بالتأميم خاصة كل ما يتعلق بالصناعات التي لها علاقة وطيدة بالنواحي العسكرية ، حيث تلجا الدول إلى تأميم هذه الصناعات حتى تهيئها لمختلف الاحتمالات و الطوارئ. و الولايات المتحدة الأمريكية من الدول الرأسمالية التي تأخذ بمثل هذه السياسة حيث تركت شركات الأسلحة في بد الشركات الخاصة.
كما تلجا الدول في الغالب إلى التأميم حيث يكون المشروع مستغلا عن طريق رؤوس الأموال الأجنبية وذلك تفاديا لسيطرة هذه الأموال على أداة الحكم وتدخلها في الشؤون الداخلية للدولة ، وخاصة إذا كان أصحاب رؤوس الأموال من رعايا دولة من الدول الكبرى. ولكن إقدام الدولة على التأميم أو عدم إقدامها عليه يعتمد على درجة استقلالها وقوتها السياسية.

فرع ثالث : الأسباب الاجتماعية
يفضل العمال عادة أن تكون علاقتهم بالدولة علاقة مباشرة، ولا تكون بينهم وبين أصحاب رؤوس الأموال ، وقد كان ه\ا هو السبب الرئيسي هو حدوث حركات التأميم التي تمت في دول أوربا. فالعمال يمكنهم الحصول على طلباتهم إذا ما وجهت للسلطة العامة بسهولة اكثر مما إذا عملوا لدى شركات خاصة ووسيلتهم عادى في الحصول على طلباتهم هو السلاح الانتخابي وهو سلاح اظهر تأثيره في الكثير من الدول.

فرع رابع : الأسباب العقابية
وذلك مثلما حدث في التأميم الذي صدر بشان مصانع رينو الفرنسية حيث اخذ التأميم في بدء عهده شكل مصادرة حيث تتم المصادرة لأسباب سياسية في الدول الرأسمالية وأسباب اقتصادية في الدول الاشتراكية، و المصادرة كما هو معروف –يتم من قبل السلطة القضائية- غير أنها تمت آنذاك في نص القانون دون أي تدخل من جانب هذه السلطة.
وقد حدث أن تم التأميم بالنسبة لحصص " لويس رينو" الذي تعاون مع الألمان بعد احتلالهم لفرنسا عام 1940 ، وكذلك تأميم بقية الأسهم الخاصة ببقية الشركاء وذلك بمقتضى القانون المؤرخ في 19 كانون الثاني 1975 . ومثلما حدث أيضا بالنسبة للمصانع والمؤسسات التي أممت وكانت مملوكة للرعايا الأعداء أو لمن يعاونهم من الوطنيين كما حدث في تشيكوسلوفاكيا وبولونيا ويوغسرافيا.


المطلب الثالث : طرق إدارة المشروعات المؤممة
لا يعتبر التأميم طريقة من طرق إدارة المرافق العامة كما فهم \لك بعض الفقهاء فاعتبروه صورة من الصور المباشرة أو الاستغلال المباشر و إنما هو تصرف نقوم به الدولة يدور حلو نقل ملكية المشروع من الأفراد أو الهيئات الخاصة إليها تحقيقا لأغراض السياسة التي تدعو إليها السياسة الاشتراكية الحديثة، وذلك من خلال إبعاد الاستغلال الرأسمالي وتحري المشروعات من الأساليب الإدارية و إدارتها وفق الأساليب التي تدار بها المشروعات الخاصة(1) .
ولم يخضع الشرع سواء في الدول الرأسمالية أو الاشتراكية نظاما موحدا لإدارة و استغلال المشروعات و المرافق المؤممة ، فقد تعددت و اختلفت الأنظمة باختلاف و تعدد عمليات التأميم. ويرجع هذا إلى أن التأميم في كل فترة بقانون يصدره المشرع ومن هذا القانون ينص المشرع على الأساليب و الطرق التي سوف تتبع في استغلال و إدارة المشروع المؤمم(2).
وكما نعرف أن القاعدة العامة قد جعلت للدولة كامل الحرية في اتباع تسير إدارة المشروع واستغلاله بعد إجراء التأميم، وهذا هو العنصر المهم في تأميم مرفق موجود من قبل، وفي هذه الحال تتخذ الإدارة صورتان : صورة مؤسسة عامة مع تحريرها من قيود القانون العام في الإدارة والمحاسبة، صورة شركة مساهمة تخضع للأوضاع التجارية وتكون جميع أسهمها ملك للدولة(3).
ورغم عدم وجود نظام موحد للطرق التي تلجا إليها الدولة لإدارة المشروعات المؤممة أو نظامها القانوني بعد إجراء التأميم إلا انه أمكن استخلاص بعض الإجراءات و القواعد الموحدة من مجموع التشريعات التي صدرت في فرنسا عندما قامت بإجراء بعض التأميمات، وهذه الإجراءات والقواعد هي :
أولا : التأميم يتم في كل الأحوال بمقتضى قانون.
ثانيا : التأميم يتم في معظم الأحوال في صورة فرع ملكية مشروع او مجموعة من المشروعات المملوكة للأفراد أو الهيئات الخاصة إلى الدولة مع تعويض أصحاب هذه المشروعات تعويضا يختلف باختلاف الظروف و باختلاف الدول.
ثالثا : تكون الهيئة التي تتولى إدارة المشروعات المؤممة ممثلة من ثلاث عناصر هي: السلطة العامة للعمال و المنتفعون.
رابعا : إن الطرق التي نص عليها المشرع لإدارة المشروعات المؤممة اثنتان هما: " المؤسسة العامة" وطريقة الإدارة بواسطة شركات مساهمة تجارية".
خامسا : ينص المشرع عادة في قوانين التأميم على توزيع أرباح مشروع الدولة و العمال و المؤسسات الاجتماعية المختلفة في المشروع.

المطلب الرابع : اثر التأميم في طبيعة المشروعات المؤممة(1)
سبق القول أن التأميم ليس اكثر من إجراء أو تصرف قانوني تقوم به الدولة بنقل ملكية مشروع خاص إلى الملكية العامة ممثلة في الدولة. ومن هنا يمكن القول بان التأميم قدي يكون سببا أو طريقة آمن طرق إنشاء المرافق أو المشروعات العامة، فالتأميم في ذاته لا صلة له بطبيعة المشروع المؤمم ذلك أن هذا المشروع قد يضل بعد التأميم كما كان قبله مشروعات خاصة فيصير بعد التأميم مشروعا من المشروعات الخاصة المملوكة للدولة، وذلك ما حدث بالنسبة لمصانع رينو للسيارات في فرنسا فقد احتفظت بصفتها الخاصة بعد التأميم. وقد يكون المشروع المأمم مشروعا خاصا ثم تحوله الدولة بعد التأميم إلى مرفق عام بان تستهدف به سد الاحتياجات وتحقيق النفع العام، كما إذا أممت الدولة مصنعا للحديد و الصلب ثم خصصته بعد التأميم لإنتاج الأسلحة و الذخائر اللازمة للمجهود الحربي(2).
وقد يكون المشروع قبل التأميم مشروعا خاصا ذا نفع عام ثم تأممه الدولة وتظل مخصصة إياه لتحقيق النفع العام. وبذلك يتحول إلى مرفق عام.
التأميم في الأغلبية الساحقة من الحالات يعتبر أسلوبا من أساليب إنشاء المرافق العامة. فالدولة تلجا إليه لتحويل المشروعات الخاصة إلى مرافق عامة تجعلها تستهدف تحقيق النفع العام أو الاحتفاظ بها بصفة النفع العام الذي كانت لها قبل التأميم.
ما هي صيغة أموال المؤسسات و الهيئات العامة لدى المشرع الجزائري ؟
مضى المشرع الدستور الجزائري في المادة 14 من الدستور على أن يعد أيضا أملاك للدولة بشكل لا رجعة فيه. كل المؤسسات و البنوك و مؤسسات التامين، و المنشات المؤممة، و المؤسسات النقل بالسكك الحديدية و النقل البحري و الجوي و الموانئ ووسائل المواصلات و البريد و البرق و الهاتف و التلفزيون و الإذاعة، و الوسائل الرئيسية للنقل البري، أو مجموع المصانع و المؤسسات و المنشات الاقتصادية و الاجتماعية و الثقافية التي إقامتها الدولة أو تقيمها أو تطورها أو التي اكتسبتها أو تكتسبها. كما نص المشرع أيضا في المادة 02 من الأمر رقم 74-71 المتعلق بالتسيير الاشتراكي للمؤسسات على أن" المؤسسة الاشتراكية هي المؤسسة التي يتكون مجموع تراثها من الأموال العامة" .
وبهذه النصوص سواء الدستورية أو التشريعية قطع المشرع الجزائري دابر كل خلاف فقهي يثور حول طبيعة المؤسسات أو الهيئات العامة بحيث تعتبر هذه الأموال أموالا عامة وذلك تماشيا مع ما يأخذ به هذا المشرع من نظري وحدة الأموال و ليس بالنظرية التقليدية التي تميز بين الأموال العامة و الخاصة المملوكة للدولة أو الأشخاص الاعتبارية العامة.
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة
المطلب الأول : مفهوم نزع الملكية
الفرع الأول : مفهومها في الإسلام (نظرة الشريعة الإسلامية للملكية )
عرف الإسلام منذ ظهوره القيود على الملكية وتشتمل هذه القيود جواز تحديد الملكية، بل و الالتجاء إلى التأميم ونزع الملكية نزولا على حكم المصلحة وتحريم الاحتكار و إلزام المالك باستثمار ملكه في بعض الحالات. و الملكية الفردية في الإسلام مصونة فليس للحاكم أن يمسها عن طريق نزعها أو تحديدها أو تأميمها إلا بتطبيق النص (القران الكريم) أو نزولا على حكم الضرورة أو مقتضيات الصالح العام للمسلمين (المصلحة على حد تعبير علماء الشريعة الإسلامية).
والمساس بالملكية تطبيقا للنص الذي يجري وفقا له انتزاعها بناءا على النص من السنة و هي المعروفة بالحمى.
وقد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله: "لا حمى إلا لله ورسوله".
والمقصود بالحمى هو انتزاع جزء من ملكية أصحابها لتكون مرعى عاما، والقول بأنه لله ورسوله بأنه لمنفعة عامة.
فالحمى صورة من صور التأميم.
ولقد كان الحمى معروفا في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم وفي عهد خلافة عمر رضي الله عنه وللإمام ( كما يقال آبو عبيد) أن يحمى كما حمى الرسول وعمر.
ونزع الملكية من اجل المنفعة العامة في غير حالة الحمى هو أمر معروف في الإسلام على أن هذا الإجراء إنما يتخذ في تلك الحالة بناء على لا نص و إنما بناءا على حق الضرورة أو المصلحة. فمن المبادئ الشهيرة المعروفة ( إن الضرورات تبيح المحظورات)، وقد أشار إلى هذا المبدأ قوله تعالي:" فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه".

الفرع الثاني : مفهومها في العصر الحديث
فإذا انتقلت إلى العصر الحديث نجد أن الإدارة تستعين على أداء مهامها بالأموال سواء كانت هذه الأموال عقارية أو منقولة.
وقد تختار الإدارة في سبيل حصولها على هذه الأموال أحد الطريقتين : القانون الخاص أو العام. فهي قد تتعاقد مع الأفراد وتكون على قدم المساواة معهم وذلك بمقتضى عقد من عقود القانون الخاص. كما قد تتعاقد مع هؤلاء الأفراد بعقد من عقود القانون العام كعقد التوريد مثلا .
إلا أن الإدارة قد تنتج أسلوب آخر غير الأسلوب الاتفاقي لتحصل على الأموال و هذا الأسلوب هو الحصول جبرا على حاجتها من هذه الأموال كأسلوب نزع الملكية للمنفعة العامة .
و يلاحظ أن أسلوب الجبر في الحصول على الأموال استثنائي فلا يتقرر إلا بالنص و في حدوده ، و ذلك لان حماية الملكية الخاصة تقتضي أن يكون التعاقد هو الأصل في الحصول على الأموال من مالكيها . و لهذا تعتبر إجراءات نزع الملكية إجراءات استثنائية يجب أن تفسر تفسيرا ضيقا، كما أن عدم اتباع الإدارة للإجراءات التي نص عليها قانون نزع الملكية باستيلائها على أموال الأفراد تعنتا يعد غصبا يرفع عن قراراتها صفتها العامة و يجعلها أعمالا مادية يختص بها القضاء العادي فيحكم بعدم تعرض الإدارة للأفراد و بالتعويضات إذ نالهم ضررا من جراء تصرف الإدارة المعنية(2).
لكل ذلك نصت الدساتير المصرية المتعاقبة على أن الملكية الخاصة مصونة ولا تنزع الملكية إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض وفقا للقانون. وكذلك نصت المادة 805 من القانون المدني المصري على انه " لا يحرم أحدا من ملكه إلا في الأحوال التي يقدرها القانون و بالطريقة التي يرسمها، ويكون ذلك مقابل تعويض عادل". وفي الجمهورية الجزائرية نصت المادة 17 من الدستور على انه " لا يتم نزع الملكية إلا في إطار القانون ويترتب عنه أداء تعويض عادل منصف ".
كما نصت المادة 677 مدني جزائري على انه " لا يجوز حرمان أحد من ملكية إلا في الأحوال و الشروط المنصوص عليها في القانون، غير أن للإدارة الحق في نزع الملكية العقارية أو بعضها أو نزع الحقوق العينية العقارية للمنفعة العامة مقابل تعويض منصف وعادل". وفي فرنسا ينظم موضوع نزع الملكية قانون 23 أكتوبر 1958 وما ادخل عليه من تعديلات، و يتضمن هذا القانون تنظيما خاصا لحالة نزع الملكية في ظروف الاستعجال القصوى إذا ما استدعت ذلك حالة الدفاع الوطني، كما صدر قانون في 14 ديسمبر 1964 لنزع الملكية في حالة إزالة الأماكن غير الصحية(1)
وقد عرف المشرع الجزائري نزع الملكية في المادة الأولى من قانون نزع الملكية رقم 76-78 الصادر في 76/05/25 بأنه " طريقة استثنائية لامتلاك العقارات أو الحقوق العينية العقارية تمكن الأشخاص المعنويين أو مختلف الهيئات من إنجاز عملية معينة في إطار مهامها لأجل المنفعة العمومية.
وبالإضافة إلى قانون نزع الملكية قدي يصدر المشرع قوانين خاص تتيح نزع الملكية في حالات وأغراض معينة مما يعتبر توسعا في فكرة المنفعة العامة سري.
وكذلك يضع المشرع أنظمة خاصة لمواجهة حالات لا يتلاءم معها قانون نزع الملكية. مثال ذلك في مصر القانون الخاص بنزع ملكية الحياء لإعادة تخطيطها و تعميرها القانون رقم 27 سنة 1956 .
ومثال ذلك أيضا التشريعات التي تصدر لإقامة مشروعات ضخمة من شانها أن تحدث تغيرات اقتصادية أو اجتماعية كبيرة كالإخلال بهيكل الملكيات وتهجير السكان على نطاق واسع كالقانون رقم 28 سنة 1962 بشان ملكية أراضى التي تغمرها مياه السد العالي.
كما أن التأميم يعد نوعا من نزع الملكية حيث ظهرت مع عمليات التأميم صور لنزع الملكية لها إجراءاتها ولها أحكامها الخاصة من حيث موضوع التأميم أو محله وطريقة التعويض. فالمشرع هو الذي يجري مباشرة عملية نزع الملكية بقانون التأميم دون حاجة إلى تدخل من الإدارة أو ينظم هذا الغرض إجراءات إدارية تختلف عن الإجراءات المنصوص عليها في قانون نزع الملكية العقارية للمنفعة العامة.
كما أن المنقولات يمكن أن تكون محلا لنزع الملكية بالتأميم وذلك لان التأميم يرد على مشروعات أو مجموعات من الأموال تشمل أموالا عقارية وأموالا منقولة ومن حيث التعويض فانه لا يشترط في حالة التأميم أن يكون سابقا على التنفيذ و لا أن يكون نقدا(2).
كما أن نزع الملكية لا يكون دائما طريقا لاكتساب الأموال العامة ذلك أن نزع الملكية قد يرد استثناء على بعض الأموال بدون أن يستهدف إدخالها في الدومين العام بل قد لا يستهدف أصلا إلحاقها بملك الإدارة سواء كان عاما أو خاصا. ومثال ذلك اضطرار الإدارة إلى نزع ملكية عقار مملوك ملكية خاصة أثناء تنفيذ أشغال عامة، وكان نزع ملكية هذا العقار ضروري للمرفق العام وأيضا حال ما إذا بني مصنع مملوك ملكية عامة على ارض مملوكة ملكية خاصة وذلك بطريق الخطأ فالقاضي الإداري لا يقضي بهدم المصنع و إنما بتعويض مال الأرض(1) . وكخلاصة يمكن القول أن نزع الملكية للمنفعة العامة هي ذلك الأجراء الذي من شانه حرمان شخص من ملكه العقاري جبرا عنه لتخصيصه كمنفعة عامة مقابل تعويض عن ما لحقه من ضرر.
ويتضح من هذا التعويض أن نزع الملكية يميل في طياته اعتداء خطير على الملكية لا يبرره سواء آثار المصلحة العامة على المصلحة الخاصة مع مراعاة هذه الأخيرة و بغرض فيما يلي :
- خصائص العامة لنزع الملكية للمنفعة العامة.
- أهداف نزع الملكية.
- أسباب نزع الملكية.
- آثار نزع الملكية.
- السلطة المختصة بنزع الملكية.

المطلب الثاني : الخصائص العامة لنزع الملكية للمنفعة العامة
**** ( الصفحة 15 مشطوب عليها)
أ- نزع الملكية لا يرد إلا على عقار ما مملوك للأفراد و على ذلك فلا محل لنزع ملكية المنقولات أو الحقوق المعينة العينية التبعية وان كان العقار المنزوع الملكية سيتطهر منها إلا إذا كان محملا بها كأثر من آثار نزع ملكيته.
و الاتفاق منعقد بين الباحثين على أن العقارات التي يجوز نزع ملكيتها هي تلك المملوكة للأفراد أو الهيئات الخاصة أو الداخلة في نطاق الدومين الخاص بالأشخاص الإدارية.
إلا أن الجمعية العمومية للقسم الاستشاري للفتوى و التشريع رأت غير ذلك حيث جاء في فتواها بتاريخ 1962/02/21 :" ولما كان انتقال ملكية بعض الأراضي المملوكة للدولة إلى أحد الأشخاص الاعتبارية الأخرى لا تأتى عن طريق نزع ملكية الأراضي بل عن طريق اتفاقه مع الوزارة المختصة، ولهذا يتعين أن تتفق الهيئة العامة للشؤون السكك الحديدية مع هذه الوزارة على أن تؤول إليها ملكية أراضي البرك و المستنقعات المشار إليها.
فهذه الفتوى استخدمت تعبير " ملكية ببعض الأراضي المملوكة للدولة" وهو ما ينطبق على الأملاك العامة و الخاصة على حد سواء. و على أي حال أن القدر المتيقن هو أن الأملاك العامة لا يجري عليها نزع الملكية حيث أنها محكومة بمبدأ عدم القابلية للتصرف فيها، و في هذه إحالة على الإدارة أن تتفق على مالك المال العام على تجريده من صفة المال مما يسمح بإمكان نزع ملكيته، أو تتفق معه، وهذا أيسر بكثير على تغيير وجه تخصيصه.
(*******شطب ص 16)
الإداري التي أقرت سلطة الإدارة في اختيار وموقع المكان فهو في حكمها بتاريخ 1955/4/17 تعلن انه " إذا كانت الشركة المدعية : لا تنعى على الإدارة سواء قطعة الأرض لإقامة غرف المحولات الكهربائية عليها قائلة إن من شأنه هذا الاختيار إلحاق الضرر بإحدى قطاع التقسيم التي أجرته في ملكها ، ولأنه لم يكن ثمة مبرر لنقل غرف المحولات من مكانها الحالي إلى الأرض التي نزعة ملكيتها : فانه لا شبهة في إن للإدارة في هذا الشأن سلطة تتسع بالقدر اللازم لمباشرة وظيفتها الإدارية وبما تراه محققا للمصلحة العامة ولها تقدير ملائمة أو عدم ملائمة الموقع بما لها من خبرة واختصاص صحيح ، وليست المحكمة أن تنقب على هذا الاختيار من ناحية الموضوعية ما دامت الجهة المختصة قد لوضحت للأسباب الفنية لاختيار الموقع التي رأته ملائما ومتفق مع المصلحة العامة " 1
وتتحقق هذه المنفعة العامة مثلا فغي القرار الصادرة بنزع الملكية بإقامة حلقة أقطان وهو ما أعلنته محكمة القضاء الإداري في حكمها بتاريخ 1954/12/13 الذي جاء به " إذا كان المستفيد من أوراق الدعوة أن حلقة الأقطان يؤمها الفلاحون بأقطانهم من جميع انحناء المديرية وأنها تصدي لهم خدمات جليلة حيث تمكنهم من بيع أقطانهم بالأسعار المحددة والملائمة لأوقاتها وانهم يطمئنون على أقطانهم فيها ويقبضون ثمن ما يبيعونه كامل فان هذه الصورة واضحة لمنفعة عامة تبرز نزع الملكية .
ب- إن نزع الملكية للمنفعة العامة من اختصاص السلطة الإدارية هذا كان من الجائز أن يكون المستفيد من القرار شخصا خاصا يريد مرفقا عاما بناءا على عقد الالتزام أبرمه مع الإدارة أو شخص خاصا يمارس نشاطا ذا نفع عام لا تتوافر فيه صفة المرفق العام .
جاء نزع الملكية ول كان القائم بالمشروع فرد أو شركة خاصة.
وتطبق المحكمة ذلك على موضوع النزاع المعروف بقولها " فإذا كان الثابت أن مشروع إنشاء مصنع الحراريات هو مشروع ذو نفع عام لازم للمجهود الحربي وللصناعات ويدعم الاقتصاد القومي، فانه يحق للحكومة إصدار القرار بنزع الملكية ويكون المعني عليه بمخالفته للقانون وبصدوره لصالح شركة خاصة في عير محله ولا سند له من القانون.
ج- و أخيرا لا تنزع الملكية بدون تعويض عادل وهو أمر تفرضه ضرورة التوفيق بين المصلحة العامة والخاصة للأفراد المنزوعة ملكيتها ، وهو في نفس الوقت تطبق سليم لمبدأ المساواة بين الأفراد إزاء الأعباء العامة """"""مشطب عليها"""""".

المطلب الثالث : أهداف نزع الملكية
يكون الهدف من نزع الملكية تحقيق المنفعة العامة وليس تحقيق المصلحة الخاصة وشرط تحقيق المنفعة العامة ضروري في نزع الملكية ، وهو شرط قديم فقد جاء في إعلان الحقوق الصادر في 1798 عبارة " الحاجات العامة " ثم تطور هذا الشرط نحو توسيع مفهومه بحيث اصبح يشمل نزع الملكية لجميع الأغراض التي تستهدفها خاصة والمصلحة العامة بعد أن كان تحقيق المنفعة العامة قاصرة على الدومين العام أو الأشغال العامة أو المرفق العام وقد سايرت المشرع المصري هذا التطور عندما اصدر القانون رقم 577 لسنة 1954
وقضى في المادة 22 منه بأنه إذا كان الغرض من نزع الملكية هو إنشاء أحد الشوارع أو الميادين أو توسيعه أو تعديله أو تجديده أو إنشاء حي جديد أو لشأن من شؤون الصحة أو التحسين أو التجميل جازة أن يشمل نزع الملكية فضلا على العقارات الأزمة على المشروع الأصلي أي عقارات أخرى ترك السلطة العامة القائمة على أعمال التنظيم أنها لازمة لتحقيق الغرض المقصود من المشروع أو لان بقائها بحالتها لا يتفق مع التحسين بغرض تحقيق الأغراض السالفة الذكر ، وان يكون ذلك مرتبطا بمشروع منفعة عامة كما إجازة القانون 54 لسنة 1956 نزع ملكية الأحياء لإعادة تخطيطها وتعميرها ولا يدخل في نطاق المنفعة العامة التي تجيز نزع الملكية ما قد يستهدفه نازع الملكية من مصلحة خاصة لبعض الأفراد ولا المصلحة المالية البحت ، فلا يجوز نزع الملكية بمجرد مصلحة خاصة حتى ولو كانت مصلحة موظف عام .
على انه لا يمنع من نزع الملكية أن يحقق المشروع مصلحة خاصة إلى جانب المنفعة العامة ولا يجوز أن تلجأ الإدارة إلى نزع الملكية بمجرد الربح المادي والاستغلال كالرغبة في إجراء عمليات مضاربة عقارية أو التحلل.
تصرفها .قرار رقم 14543 ، مؤرخ في 1981/5/18 ، م ق 1989 ، عدد 01 ، ص 262 .
متى كان ثابتا فقها وقضاءا ، انه إذا كان العرض مقيم لمن نزعت منه الملكية ، يتمثل في منحه محلا بديلا داخل منطقة حضارية جديد تتوفر على مزايا مؤكدة ويعوض المحل القديم تعويضا كالا ، فان من نزعت ملكيه له الحق الحصول على تعويضات تصلح ما لحقه من خسارة من جراء فقدانه مبالغ الأجر، ولما كان ثابتا في قضية الحال أن المجلس القضائي حدد مبلغ التعويض 1500000 فانه لهذا القضاء قدر وقائع القضية تقديرا سليما ، واكن لذلك النعي على القرار المطعون فيه ، غير مؤسس قانونا.
قرار رقم 206 42 ، مؤرخ في 1989/12/12 ، م ق 1999 ، عدد 01 ، ص 182 .
متى كان أحكام المادة 01 من الأمر 48-76 المؤرخ في 1976/5/25 تنص على أن نزع الملكية يعد طريقة استثنائية للامتلاك العقارات أو الحقوق العينية العقارية ، فان أحكام المادة 25 03/ والمادة 26 من الأمر نفسه ، تنصان على أن التعويض يغطي قيمة العقار أو القيمة الناتجة عن الإخلاء التجارة والصناعة والحرفيين بقصد إعادة إيوائهم أو عن حرمان من الانتفاع وعل أن تختص الجهة القضائية الإدارية بنظر المنازعات الناجمة عن ذلك .
ولما كان ثابتا في قضية الحال أن نزع الملكية من اجل المنفعة العمومية المزعة القيام بها للحصول على المحلات لإيواء مصالح البلدية اكن يكتسي طابع إشباع الحاجات المرفق العام ، ومن ثمة فان الوالي بقراره المصرح بنزع الملكية للمصلحة العمومية لم يخرق القانون .
قرار رقم 365 95 ، مؤرخ في 1984/5/26، م ق 1990 ، عدد 01 ، ص 192 .
من المقرر قانونا بالمادة 42 من المر الصادر أن المالك يمكنه الحصول على إعادة تنازل لفائدته على الملك الذي انتزعت منه ، إذا لم يقتضي هذا الأخير تخصيص المقرر له أصلا من اجل المنفعة العامة.
ومن ثم فان القرارات الإدارية المخالفة لهذا المبدأ يعد خرقا للقانون ، و-لما كن ثابتا – أن الأرض المتنازع عليها والتي انتزعت ملكيتها من اجل المنفعة العامة لم تتلقى التخصيص المقرر خلال 5 سنوات التالية لتبليغ المقرر نزع الملكية كما يقتضيه القانون.
قرار رقم 71121 ، مؤرخ في 1990/4/7 ، م ق 1991 ، عدد 04 ، ص 239 .
من المستقر عليه قضائيا أن القاضي الإداري غير مؤهل بمسألة الملائمة في الاختيار الإدارة للأراضي محل نزع الملكية قصد إنجاز المشروع للمنفعة العامة ومن ثم فان النعي على القرار الإداري المطعون فيه الصفة المنفعة العامة غير مقدرة في غير مجالها .
قرار رقم 66960 ، مؤرخ في 1990/4/21 ، م ق 1992 ، عدد 02 ، ص 118 .
من المقرر قانونا أن الوالي يحدد بموجب قرار نزع الملكية قائمة القطع لو الحقوق العينية العقارية المطلوب نزع ملكيتها إذا كانت هذه القائمة لا تنجم عن تصريح بالمنفعة العمومية .
ومن ثم فان مقرر الوالي – في قضية الحال – لنزع الملكية من اجل حيازة الأراضي لإنجاز طريق يربط بين قريتين دون أن يشير إلى تحقيق المنفعة العامة ولا إلى أي مقرر مصرح بالمنفعة العامة يعد مخالفا للمقتضيات القانونية المشار إليها أعلاه .
قرار رقم 62458 ، مؤرخ في 1995/3/10، م ق 1993 ، عدد 01 ، ص 139
من المقرر قانونا بالمادة 17 من الأمر المتعلق بقواعد نزع الملكية من اجل المنفعة العامة انه في حالة عدم موافقة صاحب الملكية بالتعويض المحدد عن طريق مصالح الدولة عند نزع ملكيته للمنفعة العامة ، يجوز له أن يرفع قضية للقضاء ، وللقاضي السلطة التقديرية لتقييم وتحديد ذلك التعويض بصفة عادلة .
ومن ثمة فان النعي على قرار القاضي المطعون ضدهم عن قطعة الأرض نزعت منهم من اجل المنفعة العامة لمخالفة القانون غير سديد ومتى كان ذلك استوجب رفض الطعن قرار رقم 77886 ، مؤرخ في 1991/2/10 ، م ق 1993 ، عدد 02 ، ص 135
من المقرر قانونا انه إذا لم يتلقى العقار الذي نزعت ملكيته التخصيص المقرر له خلال 5 سنوات جاز للمالكين القدماء أو خلفائهم أن يطلبوا إعادة البيع لهم خلال 30 سنة من تاريخ الأمر بنزع الملكية .
ومن ثمة فان الطعن الذي تقدم به الطاعن والذي يرمي إلى إبطال المقرر المطعون فيه بنزع الملكية للمنفعة العامة لمرور اكثر من خمسة سنوات دون أن تتلقى التخصيص المقرر لها جاء مطابقا للقانون.
قرار رقم 84308 ، مؤرخ في 1993/1/17 ، م ق 1993 ، عدد 03 ، ص 233 .
من المستقر عليه قانونا أن الإدارة التي تستغل الأملاك المقرر نزعها من اجل المنفعة العامة لغير ما نزعت من اجلها هذه الأملاك يعد انحرافا في إجراءات القانونية .
ولما كان من الثابت – في قضية الحال – أن القطعة الأرضية التي تم الاستيلاء عليها مخصصة حسب مقتضيات المقرر المطعون فيه لشق الطريق ، ومن ثم فان استغلال هذه القطعة لاستقبال بنايات ومشاريع عمومية يعد تحريفا لهدف الأصلي .
قرار رقم 57808 ، مؤرخ في 1991/1/14، م ق 1993 ، عدد 04 ، ص 183 .
من المقرر قانونا أن نزع الملكية لا يكون ممكنا إلا إذا جاء تنفيذ لعمليات ناجحة عن تطبيق إجراءات نظامية مثل التعمير والتهيئة العمرانية والتخطيط وتتعلق بانشاء تجهيزات جماعية ومنشآت و أعمال كبرى للمنفعة العمومية .
ولما كان ثابتا في قضية الحال أن القطعة الأرض محل نزع الملكية التي منحت للبلدية قد جزئت للخواص وسمحت لهم ببناء مساكن فردية مخالفة لأحكام المادة 02/02 من القانون رقم 11/91 الصادر في 1991/4/29 ، ومن كان ذلك استوجب إلغاء القرار المستأنف .
قرار رقم 157362 ، مؤرخ في 1998/4/13، م ق 1998 ، عدد 1 ، ص 188 .

المطلب الرابع : إجراءات نزع الملكية :
تتلخص إجراءات نزع الملكية في الجمهوري الجزائرية وفقا للمادتين 3 و 29 من القانون المتعلق بنزع ، في الإجراءات التالية :
أولا : التحقيق السابق : تبدأ إجراءات نزع الملكية بطلب توجهه الإدارة لطالب نزع الملكية إلى الوالي للقيام بتحقيق سابق مع تقديم ملف يتضمن مستندات اللازمة فيقوم الوالي بتحديد من يقوم بالتحقيق ، وفي هذا التحقيق يجري تحديد العقارات المطلوب نزع ملكيتها ومواقعها ومساحتها و أصحاب الحقوق عليها .
وفي هذه المرحلة على الملاك وكل من له مصلحة إبداء الاعتراضات والملاحظات ، ويبدي المجلس الشعبي الولائي برأه في إجراء نزع الملكية قبل إعلان المنفعة العامة ، ولكي لا يشترط صدور موافقته على نزع الملكية .
ثانيا : الإعلان عن المنفعة العامة : يشمل هذا الإجراء إجراءين هما :
أ – تحقيق المنفعة العامة : وهو إجراء يقتضيه نتأكد من مدى توفر ركن المنفعة العامة للمشاريع المراد تحقيقه على العقار المراد نزعه ، ويفتح التحقيق بقرار الوالي المختص إقليميا الذي يعين في الوقت نفسه لجنة تحقيق متكونة من ثلاث محققين يختارون من بين الذين يعينون لهذا الغرض من قائمة وطنية موضوعا سنويا عن طريق التنظيم إقرار وزير الداخلية والجماعات المحلية .
يجب أن يشر قرار فتح التحقيق في الأماكن المعتادة على مستوى البلدية المعنية وان يتضمن تحت طائلة بطلان البيانات التالية :
- طريقة عمل لجنة التحقيق ( أوقات العامل ، مكان استقبال الجمهور ، سجل العرائض وطريقة الاطلاع على ملف التحقيق ).
- تاريخ بداية ونهاية التحقيق .
- بيان هدف العملية ومكان إقامة المشروع .
بعد أن تنتهي اللجنة من أشغالها ، يتعين عليها أن تودع مذكراتها لدى الوالي في اجل 15 يوم اعتبارا من نهاية التحقيق .
ب- قرار إعلان المنفعة العامة : بعد تأكد لجنة التحقيق على المنفعة العامة للمشروع يعلن عن ذلك ، أما بقرار وزاري مشترك ( الوزير المعني ، وزير الداخلية والجماعات المحلية ووزير المالية ) في حالة كون الأملاك موضوع نزاع الملكية تقع في إقليم اكثر من ولاية ، و أما بقرار والي عندما يكون الملك المراد نزعه واقعا في إقليم ولاية واحدة.
ويجب أن يتضمن قرار إعلان عن المنفعة العامة ، تحت طائلة بطلان البيانات التالية :
- الهدف من نزع الملكية .
- موقع العقار ومساحته .
- فصيلة الأشغال التي سيشرع فيها .
- تقدير النفقات التي تغطي عملية نزع الملكية .
- اجل تحقيق نزع الملكية
لقد حدد قانونا أربع سنوات قابلة لتجديد مرة واحدة المدة نفسها في حالة ما إذا كانت العملة معتبرة وذات أهمية وطنية 1
لم يحدد نص حقيقة هذه المدة فهل هي المدة التي يجب أن تنتهي فيها إجراءات نزع الملكية ؟ أم هي المدة التي ينبغي أن يبدأ فيها المشروع المراد تحقيقه ؟ أم المدة التي يجب أن ينتهي فيها المشروع ؟ لا يعقل أن تستغرق عملية نزع الملكية أي إجراءاتها مدة 4 سنوات أو 8 سنوات ، وكل إدارة تتماطل إلى هذا الحد تفقد مصداقيتها وفعاليتها، كذلك لا يحق أن تكون هذه المدة كحد أقصى لانتهاء من المشروع لنه يمكن أن تبرز صعوبات مالية قد تعطل المشروع إلى حد ما ، لذا فإننا نرى أن هذا الآجل مضروب لا نطاق الأشغال أي بداية المشروع المراد تحقيقه على العقار المراد نزع ملكيته للمنفعة العامة .
بعد إعداد القرار على النحو الذي سلف ، نجد أيضا الشروع فيما يالي :
- نشر القرار في الجريدة الرسمية .
- تبليغ القرار لمخاطب بنزع الملكية حتى ولو كانت العملية تهم الدفاع الوطني .
- لصق القرار في مقر البلدية موقع العقار لمدة شهر .
وعند تخلف الشروط السالف ذكرها ، جاز لدى المصلحة أن يرفع دعوى أمام القضاء الإداري في مدة شهر من تاريخ تبليغ القرار أو شهره وهنا يوقف تنفيذ القرار محل النزاع إلى غاية الفصل في الموضوع نهائيا ، ولجهة المطروح أمامها النزاع تلزم بنطق في اجل شهر اعتبارا من تاريخ رفع الدعوى ، ويمكن الطعن في حكم وفقا لإجراءات المقررة في القانون الإجراءات المدنية ، ولكن دون أن يحق تقديم المعارضة أو اعتراض الغير الخارج عن الخصوصية ، ومادامت المادة 15 من قانون نزع الملكية تقضي بان الحكم يكون حضوريا تجاه كل شخص حتى ولو لم يكن طرفا في الخصومة.
ثالثا : تعيين الحقوق العقارية وتشخيص أصحابها :
خلال 15 يوما التالية لنشر القرار عن المنفعة العامة :
- يعين الوالي خبيرا عقاريا معتمد لقيام بالتحقيق حول الأملاك المراد نزعها وبيان ملاكها .
- يجب أن يتضمن قرار التعيين تحت طائلة البطلان البيانات التالية .
- اسم ولقب وصفة المحقق .
- المقر ، الأيام وساعات العمل لإبداع الاحتجاجات .
- تاريخ بداية ونهاية التحقيق .
ولتحديد ملاك العقار موضوع التحقيق ، يقوم المحقق بالاطلاع على مستندات الملكة وهذا التأكد من صحتها وملاءمتها للتشريع الجاري به العمل ، وهنا يستعين بأي شخص مؤهل يختاره للحصول على معلومات ضرورية .
ولإثبات حقوق الملكية على العقار في حالة عدم توفر مستندات الملكية على المستغلين أو الحائزين أن يسلموا للمحقق الوثائق التالية :
- وثائق الحالة المدنية .
- إشهاد مكتوب ممضي بصفة قانونية من شخصين يثبت مدة الحيازة .
- عند لزوم كل وثيقة تثبت حقوق الحائزين .
وللمحقق أن يطلب المعلومات من الملاك حول الوضعية القانونية للعقارات موضوع التحقيق ، وقصد تقييم المعلومات المحصل عليها في الميدان ، يلتزم المحقق بطلب يد المساعدة من مصلحة مسح الأراضي ، مصلحة حفظ العقاري ومصلحة أملاك الدولة ، ويلتزم رؤسات هذه المصالح بدورهم بتمكينه من اطلاع على المخططات والعقود والسجلات للحصول على مستخرجات أو نسخ ، وإذا تبين من خلال التحقيق أن العقارات المعنية تندرج ضمن الملكية الخاصة ، فتصير ملكا لحاء زيها إذا كانت حيازتهم لها لا لبس عليها ، هادئة ،علنية، مستمرة لمدة 15 سنة .بناءا على نتائج التحقيق سواء قدمت عقود الملكية أو لا ، يقوم المحقق بإعداد محضر مؤقت يبين فيه مكان ، أيام وساعات الاستقبال للحصول على الاحتجاجات المحتملة ، وللجمهور أن يودع الاحتجاجات والاعتراضات في اجل خمسة عشرة يوما اعتبارا من تاريخ لصق المحضر مقري البلدية والولاية المعنيتين ، وكذلك لدى مصلحة الأراضي حفظ الأراضي و أملاك الدولة التابعة لإقليم والولاية المعنية للعلم فان المسؤولين المعنيين لأملاك الدولة والبلدية ، عليهم خلال الآجل نفسه إعلام المحقق بحقوق الدولة والبلدية على العقارات موضوع التحقيق .
بعد 15 يوما اعتبارا من تاريخ إعلان المحضر المؤقت ، ينتقل المحقق إلى أماكن التحقيق في حالة ما إذا استلم مذكرات احتجاج أو اعتراض ، ومهما يكن فانه يعد محضرا نهائيا ، يدون فيه النتائج المتوصل إليها ، وعليه أن يعد مخططا الأراضي موضوع التحقيق ويحدد مالك كل قطعة أو يبين أن القطعة لم يعرف مالكها وهكذا تنتهي مهمة التحقيق ويحال الملف إلى الوالي .
رابعا : قرار تنازل عن الأملاك والحقوق موضوع نزع الملكية :
بناءا على تقرير التقويم الذي تعده إدارة أملاك الدولة ، يصدر الوالي المختص إقليميا فرار تنازل الذي يتضمن لزوما البيانات التالية ، وإلا حق الطعن فيه بإلغاء :
- قائمة العقارات والحقوق العينية المراد نزع ملكيتها .
- هوية الملاك أو أصحاب الحقوق .
- مقدار التعويض وطريقة حسابه .
يبلغ القرار لكل مخاطب بنزع الملكية مع دعوته لأخذ المبلغ المودع في خزينة الولاية سكناه ، وعند عدم اقتناعه سواء بنزع الملكية أو بمقدار التعويض ، له مدة شهر لتقديم طعنه أمام القضاء الإداري .
خامسا : قرار نزع الملكية :
يعتبر قرار نزع الملكية هو إجراء الأخير في سلسلة الإجراءات نزع الملكية وهو في الجمهورية الجزائرية يصدر بقرار وزاري مشترك أو من الوالي .
ويشهر هذا القرار مكتب الرهن الذي يكون العقار المنزوع ملكيته تابعا له وذلك من خلال شهر من تاريخ تبليغه .
ويترتب على قرار نزع الملكية الآثار التالية :
1- يجيز هذا القرار للجهة النازعة الملكية حيازة العقار بشرط أن تكون هذه الجهة قد راعت الأحكام المتعلقة بالإشهار العقاري و أحكام التعويض .
2- يزيل قرا نزع الملكية من ذاته وفي تاريخ نشره جميع الحقوق العينية أو الشخصية الموجودة على العقارات التي نزعت ملكيتها .
3- تنتقل جميع الحقوق الدائنين المسجلة طبقا للقانون على العقارات المزوعة ملكيتها في التعويض .
4- جميع دعاوى النسخ والاستحقاق وجميع الدعاوى الفاصلة بالحقوق العينية لا توقف نزع الملكية العقار أو تمنع اثر وتنقل حقوق الطالبين في هذه الدعاوى إلى قيمة التعويض ويصبح العقار محددا .
5- يطعن في قرار نزع الملكية بإلغاء أمام مجلس الأعلى .







 

مساحة إعلانية
قديم 2011-02-05, 14:47   رقم المشاركة : 2
معلومات العضو
yacine414
عضو مميّز
 
إحصائية العضو









yacine414 غير متواجد حالياً


B10 اضافة

المبحث الثالث : الاستيلاء
المطلب الأول : مفهوم الاستيلاء
الاستيلاء هو إجراء جبري تقوم به السلطة الإدارية على الأموال الخاصة لإشباع حاجات استثنائية مؤقتة معترف لها بصفة المنفعة العامة مقابل دفع التعويض ، ويعتبر الاستيلاء إجراء من اخطر الأساليب التي تقوم بها الإدارة للحصول على احتياجاتها لا انه يشكل الاعتداء على الملكية الخاصة التي تخرج بطبيعتها على المجال القانوني العام حيث لا يجوز للإدارة المساس بها ما لم يسمح لها المشرع بذلك وبشروط محددة ، وقد كان الاستيلاء قاصرا على النواحي العسكرية في فرنسا وكان ذلك بمقتضى القانون الصادر في 1877/7/3 فقد كانت الإدارة تحصل على الاحتياجات الجيش و الأموال المنقولة اللازمة لها وقت الحرب إلى أن صدر القانون المؤرخ في 1938/7/11 بإنشاء الاستيلاء المدني بجانب الاستيلاء العسكري .

المطلب الثاني : أسباب الاستيلاء
تلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب للحصول على احتياجاتها متى أعوزتها بطرق إدارية المألوفة ولم يكن أمامها غير اللجوء إلى الاستيلاء ، وخاصة في ظروف الاستعجال حدث توفر خارجي . ثم تعدد بعد ذلك مبررات وأساليب الاستيلاء كما إذا وضعت أموال الشخص تحت الحراسة وكذلك في حالة تحديد الواقع على جزء من الإقليم أو السكان أو قطاع من الحياة القومية .
أما في الجزائر فتقتضي المادة 679 مدني بأنه : " يجوز الحصول على الأموال والخدمات الضرورية لضمان حاجات البلاد أما باتفاق إرضائي أو عن طريق الاستيلاء..." ففي مصر نجد ان أسباب الاستيلاء تكون بسبب إجراء عمليات الترميم والرقابة من ناحية ، ومن ناحية أخرى لتحقيق مبدأ المنفعة العامة .
المطلب الثالث : شروط الاستيلاء
1- وجود نص قانوني يجيزه :
يجب أن ينص المشرع على حق السلطة الإدارية في الاستيلاء على الأموال الخاصة وان ينظم الإجراءات الاستيلاء بما يكفل الضمانات والحقوق للأفراد الذين تستولي الإدارة على أموالهم ومن ثم فان هذا الإجراء لا يجب ان يترك للإدارة ممارسته دون وجود نص في القانون لأنه يعتبر إجراء من اخطر الإجراءات على الملكيات الخاصة .
أما في القانون المصري فان صدور قرار الاستيلاء من قبل رئيس الجمهورية وليس من الوزير المختص .
2- حالة الضرورة :
لكي تستطيع الإدارة اللجوء إلى إجراء الاستيلاء أن تكون هناك حالة ضرورة ، وتقوم هذه الأخيرة إذا امتنع الأفراد الامتثال إلى أوامر السلطة ولم يكن أمامها إلا السير في هذا الاستيلاء للحصول على ما يلزمها من المال وأيضا في حالة ما إذا كانت ثمة أضرار بليغة تنجم بسبب عدم التنفيذ .
3- التعويض :
وجب على إدارة أن تعوض الفرد المستولي على أمواله نتيجة للضرر الذي لحق به ويحدد مبلغ التعويض بالاتفاق وفي حالة عدم الاتفاق يحدد بمعرفة القاضي المادة 681 المدني .
4- تحقيق الصالح العام :
ويجب أن يكون الهدف من الاستيلاء تحقيق النفع العام ، وهذا الصالح قد يكون صالح جهة إدارية أو مؤسسة خاصة ذات نفع عام . وقد حظرت المادة 679 م ج الاستيلاء على المحلات المخصصة فعلا لسكن حتى ولو كان هذا الاستيلاء محققا لصالح العام .
5- السلطة التي تملك الاستيلاء :
القاعدة العامة أن عملية الاستيلاء تجوز إلا بمقتضى قرار وزاري و لكن يجوز لهذا الوزاري أن يعوض هذه السلطة لغيره من الموظفين في الجزائر فهذه السلطة يملكها الوالي المختص أما في مصر فقد ورد هذا القرار من قبل رئيس الجمهورية وليس من الوزاري المختص .
حالات الاستيلاء على العقارات :
وتوجد صورتان تعلق بالاستيلاء على العقارات وهما :
1- صورة الاستيلاء المؤقت على العقارات كتمهيد لنزع مالكتها .
2- صورة الاستيلاء المؤقت على العقارات دون وجود نية لنزع ملكيتها من قبل الإدارة .
1-الاستيلاء المؤقت على القارات كتمهيد لنزع ملكيتها: ويتميز هذا الإجراء بالخصائص الآتية :
- صدور القرار بالاستيلاء من قبل رئيس الجمهوري وليس من الوزير المختص وهو الوضع الذي كان مقررا قبل صدور القانون رقم 252 لسنة 1960 الذي جعل الاستيلاء من اختصاص رئيس الجمهوري وذلك طبقا للمادة الثاني من هذا القانون والتي جاء بها " فيما عدى الأحوال الطارئة والمستعجلة التي تقضي الاستيلاء على القارات اللازمة لإجراء عمليات الترميم والرقابة وغيرها يكون الاستيلاء مؤقت على العقارات التي تفقر لزومها للمنفعة العامة بقرار من رئيس الجمهوري ، ويجب أن ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية وان يشمل بيانات بيان إجماليا واسم المالك الظاهر مع الإشارة إلى القرار الصادر بقرير المنفعة العامة ".
- أن يكون سالبا من الناحية الزمنية لقرار نزع الملكية ، وبعبارة أخرى أن يصدر قرار الاستيلاء يجب البدء في إجراءات نزع الملكية فعلا .
- دفع تعويض عادلا مقابل عدم انتفاع المالك بعقاره المستولي عليه من تاريخ الاستيلاء الفعلي وحتى دفع التعويض المستحق على نزع الملكية .
3- صورة الاستيلاء المؤقت على العقارات دون وجود نية لنزع ملكيتها من قبل الإدارة :
وتقوم به الإدارة عند حاجتها للعقار لفترة مؤقت دون الرغبة في نزع ملكيتها تقوم هذه الأخيرة بالاستيلاء عليه مع بقاء ملكية صاحبه مع نية رده في نهاية المدة المحددة ولهذا النوع من الاستيلاء سببان هما :
أ- حالة الضرورة أو الاستعجال لحدوث كارثة مثل انتشار مرض او سيول او فيضان.
ب- إذا كان العقار المستولي عليه لازم لخدمة مشروع ذي نفع .
ويلاحظ انه إذا أرادت الإدارة الاستيلاء على العقار لمدو تتجاوز ثلاث سنوات فعليها اتخاذ إجراءات نزع ملكيتها قبل انتهاءها بوقت كافي .

المبحث الرابع : عقد الأشغال العامة
المطلب الأول : مفهوم عقد الأشغال وشروطه
فرع 1 : مفهوم عقد الأشغال
أ‌- المفهوم القديم لأشغال العامة : كان المفهوم القديم للأشغال العامة يتسم بالضيق لم تكن تعتبر أشغالا عامة إلا الأشغال التي تجرى لحساب العقارات المملوكة ملكية عامة ، أي انه كان يشترط أن تكون هذه العقارات التي تجرى عليها الأشغال العامة عقارات مملوكة ملكية عامة لأحد المرافق العامة أو لشخص عام .
ب‌- المفهوم الحديث للأشغال العامة : إلا أن هذا المفهوم تطور فخرج من نطاق الدومين العام والمرافق العامة إلا نطاق النفع العام ، فأصبحت صفة الأشغال العامة تلحق تلك الأشغال التي تجرى على الأشغال الخاصة إذا كانت هذه الأشغال تنفذ لصالح المرافق العامة أو لصالح المشروعات الخاصة ذات النفع العام و تقترب بهذه الصفة من المرافق العامة .
وقد بلغ مفهوم الأشغال العامة من السعة بحيث اصبح يشمل :
- الأشغال العامة التي تجرى على الملكيات الخاصة العادية والتي هي عبارة عن عقارات مخصصة وتسيير المرافق العامة .
- الأشغال العامة التي تجرى على أملاك خاصة مملوكة لشخص عام إذا كانت هذه الأملاك مخصصة لمشاريع خاصة ذات نفع عام .
- الأشغال العامة التي تنفذ على بعض المشروعات الخاص ذات النفع العام كامتيازات توزيع المياه أو الكهرباء ...الخ
ما مفهوم الأشغال العامة لدى المشرع الجزائري ؟
يتبن مفهوم الأشغال العامة من خلال قانون الصفقات العمومية حيث نصت المادة الأولى من الأمر الصادر بقانون الصفقات الجزائري على أن " الصفقات العمومية هي عقود تبرمها الدولة أو الولايات أو البلديات أو المؤسسات أو المكاتب العمومية بقصد إنجاز أشغال –المرسوم الرئاسي 280-2 . المعدل والمتمم.
ونصت المادة 8 على أن " تكحون الصفقات موضوع عقد يحرر من نسخة أصلية واحدة باستثناء الصفقات المبرمة بعد نداء لتقديم العروض وبالمباراة والتراضي وان هذا العقد هو التعهد أو العرض الذي يوقع عليه بكيفية تحددها الإدارة " .

فرع 2 : شروط الأشغال العامة :
لكي تكون هناك أشغال عامة يجب أن تتوفر الشروط الآتية :
1- يجب أن تتعلق الأشغال بعقار : يشترط أن تتعلق الأشغال بعقار حتى تعتبر أشغالا عامة إذا تعلقت بالمنقول لا تعتبر أشغال عامة ، و يشترط أن تكون عمال الصيانة كالتنظيف والرش ...
2- يجب أن تجرى هذه الأشغال لحساب شخص عام : كذلك يجب أن تجرى هذه الأشغال لحساب شخص عام كالدولة أو الولاية أو البلدية ، ولاكن لا يشترط أن يكون العقار الذي هذه أشغال مملوكا لهذا الشخص العام ، بل يجوز أن يكون مملوكا لفرد من الأفراد .
3- أن يكون الهدف من الأشغال العامة تحقيق نفع عام : لقد كان هذا الشرط اكثر الشروط تطورا وكما نعرف انه لم يكن يطلق على الأشغال العامة هذا الوصف إلا إذا تعلقت بأموال مملوكة لشخص عام أي متعلقة بالدومين العام ثم ارتبطت هذه الأشغال بفكرة المرفق العام بعد ذلك .ولكن حصلت هذه الأشغال على كل من الدومين العام والمرفق العام ووضع معيارا جديدا هو تحقيق المنفعة العامة فكم استهدفت الأشغال تحقيق هذه المنفعة أصبحت أشغالا عامة.

المطلب الثاني : طرق تنفيذ وكيفية إبرام عقد الأشغال العامة
فرع 1 : طرق تنفيذ الأشغال العامة :
لتنفيذ الأشغال العامة عددت طرق لعل أهمها هو طريق التعهد أو عقد الأشغال العامة الذي سوف ندرسه بالتفصيل ، أما طريق الأمانة أو طريق الامتياز فنكتفي بالإشارة إليهما .
أولا : التنفيذ بطريق الأمانة : يتم تنفيذ الأشغال العامة في هذه الطريقة بواسطة الإجارة نفسها وعن طريق موظفيها وعمالها وقتيها ، ويعتبر هذا الطريق استثنائيا حيث لا تلجأ إليه الإدارة إلا في حالات معينة كالاستعجال أو عند الحرس على التزام السرية ، أو في حالة عدم وجود شخص يقبل القيام بهذه الأشغال .
ثانيا : التنفيذ بطريقة الامتياز أو الالتزام : وبمقتضاه يقوم صاحب الامتياز بالأشغال العامة و إقامة المنشآت على أن لا يتقاضى من الإدارة مقابل ، و أمنا تترك له الإدارة حق الاستثمار الذي يأتيه على شكل رسوم يتقاضاها من المنتفعين .
ويختلف عقد الأشغال العامة من عقد الامتياز أو عقد الالتزام الأشغال العامة في أن لو لا يكون الغرض منه تعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة نضير ثمن إجمالي يرد في العقد في حين أن الغرض من التزام الأشغال العامة يتمثل في الاستغلال المتعهد للأشغال العامة التي قام ببناءها مقابل تحصيل رسم من المنتفعين1
ثالثا : التنفيذ بطريقة التعهد أو عقد الأشغال العامة :
وهذا الطريق يعتبر أهم طرق تنفيذ الأشغال العامة وهو الشائع في العمل ’ ولذلك فسوف نولي عناية اكبر بدراسته وذلك بصورة مفصلة في عددت مطالب .

فرع 2 : كيفية إبرام عقد الأشغال العامة :
يبرم عقد الأشغال العامة بطريقتين هما طريقة المناقصات العام ، وطريق الممارسات العامة .
وللمناقصة العامة طريقة بمقتضاها تلتزم الإدارة باختيار افضل من يتقدمون لتعاقد معها شروطا سواء من الناحية المالية أو من الناحية خدمة المطلوبة أداءها ، وبرغم من كثرة التشريعات التي تلزم الإدارة بالالتجاء إلى طريقة المناقصة لإبرام عقودها فان القاعدة في فرنسا ما تزال في حرية الإدارة 1 في التعاقد إذا لم يوجد نص يفرض عليها الالتجاء إلى طريقة المناقصة .
وفي مصر أيضا تطبق القاعدة السابقة فلا تلزم الإدارة باتباع طرق المناقصة إلا إذا وجد نص يفرض عليها باتباعها ، إلا انه فيما يتعلق بعقد الأشغال العامة فيقتضي القانون رقم 263 لسنة 1954 بالتزام الإدارة بإبرام عن طريق المناقصة ونجد هذه القاعدة أيضا في الجمهورية الجزائري حيث تنص المادة 7 من الأمور رقم 90-67 على أن تبرم " الصفقات قبل أي مشروع التنفيذ وان مخالفة هذه القاعدة الإلزامية وهي مفروضة لصالح الإدارة وصالح المواطنين ، فصالح الإدارة يؤمن عن طريق العلانية إعلام اكبر عدد من المتزاحمين فتنتقي من بينهم من تتعاقد معه والحصول على نسب الأسعار ، وتأمن بذلك أيضا صالح أصحاب المصلحة فيكونون مطمئنين على سلامة المناقصة وعدم وجود تواطؤ بين الموظف واحد متزاحمين .
أما المساواة فمن مقتضاها أن تكون الشروط التي وضعتها الإدارة واحدة بالنسبة لجميع المتنافسين بحيث لا يتميز أحدهم دون الأخر بأي أفضلية .
ولان إبرام العقود الإدارية عن طريق المناقصات يقوم على مبدأ تقيد حرية الإدارة في التعاقد فقد تكشف العمل عن وجود ثغرات وعيوب أدت إلى مغاير في هذا الأسلوب ، و لذلك وجدت أنواع من المناقصات تسمح للإدارة ببعض الحرية في ممارسة تعاقداتها ، وتخفف إلى حد ما من مبدأ آلية الإرساء .

وأهم أنواع المناقصات هي :
1- المناقصة العامة المفتوحة :
وهي التي يسمح فيها لمن يشاء بعد الإجراء العلانية – بتقديم عرضه وتلتزم الإدارة باختيار افضل الشروط المالية ، دون أن تقتصر المنافسة هنا على أشخاص معينين .
2- المناقصة المقيدة : وهي مثل الأولى ولكن تقتصر المنافسة فيها على أشخاص معنيين تختارهم الإدارة مقدما .
3- المناقصة على أساس الموازنة بين السعر والجودة : في هذا النوع من المناقصات تضع الإدارة في حسابها الاعتبارات الفنية بجانب الاعتبارات المالية فتختار الإدارة التعاقد معها من يتقدم بأفضل شروط مالية لأفضل مشروع pour le meilleur projet le meilleur prix .
وفي الجمهورية الجزائرية نص المشرع على المناقصة العامة المفتوحة وذلك في المادة 43 من

الممارسات العامة :
إذا قدنا قد رأينا الناقصات العامة سيسيطر عليها ما يسمى بمبدأ الآلية الإرساء الذي يقيد حرية الإدارة في التعاقد بحيث تضطر الإدارة وفقا لشروط التي وضعتها فضلا عما يقتضي به المشرع إلى إرساء المناقصة على من تتوفر فيه هذه الشروط فإننا نجد في الممارسات العامة تتمتع بحرية التعاقد ، وبهذا يمتاز التعاقد عن طريق الممارسات العمة على طريق التعاقد عن طريق المناقصات العامة .
وقد نص المشرع الجزائري على هذا النوع من الطرق التعاقد وذلك في قانون الصفقات فتقتضي المادة 62 بان " كل توصية بمبلغ 20000 دينار جزائري تتطلب إبرام صفقة ، إلا انه تجوز مخالفة هذه القاعدة بالنسبة للمؤسسات والمكاتب العمومية والعملات والبلديات بقرارات وزارية مشتركة من وزير المالية والتخطيط والتجارة ، كما نصت المادة 63 على انه " إذا تجاوزت أثناء سنة مالية الشراءات أو الأشغال بناء على مذكرات أو قوانين المبلغ المحدد في المادة 62 أعلاه ، وذلك لأسباب غير متوقعة فيتعين إبرام صفقة تدعى صفقة التصحيح " .
وقد أطلق المشرع الجزائري على مثل هذا النوع من التعاقد " صفقات بالتراضي " تتنافس فيه الإدارة بحرية مع المقاولين والموردين الذين يتقرر التشاور معهم ومنح الصفقة لمن تختاره منهم .
أما الحالات التي يجوز فيها الالتجاء إلى هذا الأسلوب فقد قصرها المشرع الجزائري على الحالات التالية :
1- عندما لا يكمن الحصول على الخدمات إلا من مقاول أو مورد فريد حائز لامتياز احتكار أو من مالك لبراءة اختراع .
2- الأشغال أو الخدمات أو التوريدات التي عرضت على المنافسة ولم يقدم في شأنها أي عرض أو قدمت عروض لا يمكن قبولها .
3- في حالات الاستعجال القاهر عندما يكون هناك خطر وشيك الوقوع من شأنه يضر بالأموال المستثمرة في مشروع قائم ولا يمكن ان يتحمل المهل الخاصة بالالتجاء إلى المنافسة .
4- عن خدمات النقل التي يعهد بها المقاولين العموميين لنقل عن استأجر السفن والتأمينات عن أنواع الشحن التابعة لها .
5- عن كل الاشغال والتوريدات أو الخدمات عندما تستلزم الظروف تنفيذها بصورة سرية .
6- إذا كانت ظروف تسيير الوحدات القطاع العام المرتبة في إضعاف لها الأولوية من طرف الهيئة المركزية للتخطيط تتطلب توزيعا مسبقا للتوصيات العمومية .
لجان الصفقات :
يشترط المشرع الجزائري موافقة لجنة الصفقات الوزارية أو الخاصة بالولاية أو المؤسسات الاشتراكية إذا كانت الصفقة تساوي أو تزيد عن 100000 دينار جزائري إما إذا كان المبلغ يساوي أو يفوق 5000000 دينار جزائري فلا بد من موافقة اللجنة المركزية للصفقات .
وتشكل اللجنة المركزية للصفقات من ممثلين للوزارات وتخصص برمجة مطلبيات وتنظيم وإبرام الصفقات ، ومراقبتها على المستوى القومي وفقا لسياسة العامة التي تحددها الحكومة ( المادة 15 من الأمر 9-74 الصادر في 30 يناير 1974 ) تشكل الجان الخاصة بالوزارات والولايات والمؤسسات الاشتراكية تشكيلا اقل من مستواه عن تشكيل اللجنة المركزية لها ولها نفس الاختصاصات على مستوى الوزارة والولاية والمؤسسة الاشتراكية ( تراجع المادة 21 من الأمر 9-74 المشار إليه ).

القيمة القانونية لرأي لجان الصفقات :
من المعلوم أن المشرع يستلزم بالنسبة إلى بعض العقود حصول جهة الإدارة المتعاقدة عن تصريح أو إذن بالتعاقد من جهة يحددها بحيث لا تستطيع الإدارة التعاقد كلية بدون إذن ، بمعنى أن تعاقد الإدارة دون الحصول على هذا الإذن يؤدي إلى بطلان العقد بطلانا مطلقا . ذلك أن المسلم به في الفقه الإداري الفرنسي أن القواعد الخاصة بضرورة التصريح السابق هي قاعد متعلقة بالنظام العام لقيامها على أسباب جوهرية تتصل بالصالح العام اتصالا وثيقا. ومن ثم فلا يمكن مقارنتها بالقواعد المقررة لحماية ناقصي الأهلية في القانون الخاص.
ولما كان العقد الذي تبرمه الإدارة دون الحصول على الإذن السابق معدوما من الناحية القانونية فان المتعاقد مع الإدارة لا يستطيع أن يتمسك به في مواجهة الإدارة في هذه الحالة ، لكن هذا لا يعني أن الفرد لا يستطيع الحصول على تعويض إذا حدثت له أضرار من جراء التعاقد مع الإدارة خلاف المقرر.
فالمسلم به أن الفرد هنا لا يستطيع أن يرجع إلى الإدارة على أساس الرابطة التعاقدية لان هذه الرابطة لم يوجد كلية ولكنه يستطيع أن يرجع على الإدارة أما على أساس الخطأ التقصير باعتبار أن الإدارة أخطأت بعدم الحصول على إذن و أن خطاها هذا قد يحمل الإدارة المتعاقدة إضرارا مادية أو معنوية معينة و أما على أساس قاعدة الإثراء بلا سبب إذا استطاع أن يثبت أن الإدارة قد أفادت من إجراء تنفيذ العقد المعدوم.
و لهذا فقد الزم المشرع الجزائري الجهات الإدارية المختلفة بأخذ موافقة لجان الصفقات ولقد نصت المادة على ما يلي :" يستطيع بمبلغ الرأي و التأشيرة بطابع الزاهي ويتعين على المصالح المتعاقدة أن تطلب التأشيرة وتطلب الرأي.


لجان البث :
وقد أطلق عليها المشرع الجزائري مكاتب المناقصات وقد حدد اختصاصاتها بمقتضى المادة 37 من قانون الصفقات التي تنص على أن يجرى رئيس المكتب في جلسا عمومية وفي يوم العمل الذي يلي مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض، تفتح في الساعة المحددة لهذه المناقصة الأظرف الخارجية مشتملة على ظرف العروض، وتحرر قائمة تحدد فيها الوثائق التي يشتمل عليها كل واحدة منها، ينسحب المتنافسون و العموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات ثم يتداول أعضاء مكتب المناقصة ويحصرون قائمة المترشحين المقبولين ثم تستأنف الجلسة العمومية في لجان ويقرا الرئيس قائمة المترشحين المقبولين دون ذكر أسباب الرفض، ترد إلى المترشحين المرفوضة عروضهم، أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح ويقرا محتواها بصوت عال.
بعلن عن رسو المناقصة مؤقتا على المترشح الذي يعرض السعر الأقل إذا لم يمكن القيام بالفحص الدقيق للعروض في الحال و يجب القيام به خلال لمدة يحددها دفتر الشروط دون أن تتجاوز عشرة أيام ، ويبقى أصحاب العروض من غير الذين ترسو عليهم المناقصة مؤقتا ملتزمين خلالها لاحتمال تعيين من ترسو عليه المناقصة مؤقتا من جديد.

القيمة القانونية في قرار لجان البث :
لا يعتبر قرار لجان البث بإرساء المناقصة على أحد المتقدمين الخطوة الخيرة في التعاقد بل ليس إجراء تمهيديا لان هناك خطوة لاحقة على هذا القرار فالمسلم به انه بعد قرار لجنة البث تبدأ التزامات الإدارة، أما قبل ذلك فان التعاقد قد يكون في دورة تكوين وكل ما يترتب على قرار لجنة البث نتيجة واحدة وهي التزام الإدارة بان لا تتعاقد إلا مع من ترسوا عليه المناقصة وهذا هو ما يعرف بالية الإرساء ولكن في مقابل هذه الآلية جرى قضاء مجلس الدولة الفرنسي على تخويل الإدارة حق العدول عن التعاقد إطلاقا بإلغاء المناقصة إذا رأت أن المصلحة العامة في هذا العدول حتى لا تجبر الإدارة التعاقد مع شخص لا تريده.
ومن ثم فمن الأهمية بما كان أن يحدد دور كل من لجنة البث ودور جهة الإدارة على ضوء طبيعة اختصاصها حيث يختلف اختصاص كل منها فلجنة البث تختص بإتمام الإجراءات المؤدية إلى تعيين من ترسو عليه المناقصة بعد التحقيق من شروطها توطئة لاضطلاع جهة الإدارة بمهمتها الخاصة لإبرام العقد و اختصاص اللجنة لهذا الصدد اختصاص مقيد تجرى فيه على قواعد وضعت لصالح الإدارة و الأفراد على سواء بقصد كفالة احترام مبدأ المساواة بين المتناقصين جميعا وينتهي عمل اللجنة بتقرير اصلح العطاءات عن طريق اختيار المتناقص الذي تقدم بالسعر الأقل ثم يأتي بعد ذلك دور جهة التعاقد وهي الجهة المختصة بإبرام العقد مع المتناقص الذي وقع عليه الاختيار من قبل لجنة البث.

المطلب الثالث : آثار عقد الأشغال العامة (1)
لحق الأشغال العامة أثار تتعلق بطرفيه وهما الإدارة و المتعاقد معها وللإدارة سلطات تجاه المتعاقد كما إن لهذا الأخير حقوق على الإدارة ويتم دراسة هذين الموضوعين في فرعين هما :
الفرع الأول : سلطات المتعاقد مع الإدارة
وتتمثل هذه السلطات في سلطة المراقبة والتوجيه، الجزاءات، وسلطة التعديل.
أ‌- سلطة الإدارة في المراقبة و التوجيه :
تمارس الإدارة سلطة الرقابة على المتعاقد معها حتى تتأكد وتتحقق من تنفيذ التزاماته التعاقدية وقف الشروط المحددة في العقد، إما الرقابة فتكون الرقابة الخارجية فنية للتأكد من التنفيذ العقد أو الرقابة الداخلية فتتمثل في إرشاد المتعاقد في تنفيذ التزاماته التعاقدية.
ب- سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات :
وهذا إذا أخل المتعاقد بالتزاماته التعاقدية كان يهمل في تنفيذ عقده إذ لم يحترم المدة المحددة للتنفيذ وهذه السلطة مخولة تهدف إلى تامين سير المرافق وتتمثل في الالتجاء إلى القضاء وتتمثل هذه الالتزامات الإدارية في :
ب- -1 الجزاءات المالية :
وهي عبارة عن مبالغ مالية تتخذ صورة التعويض مالي يدفع للإدارة من طرف المتعاقد المخل بالالتزامات التعاقدية و تغطية الضرر الذي لحقها جراء هذا الخطأ أو الإخلال.
ب- -2 الحلول :
أي أن تحل السلطة الإدارية محل الطرف المتعاقد معها في تنفيذ الأشغال العامة على حسابه ومسئوليته كما قد تحل شخصا آخر محل المتعاقد مع تنفيذ ما قصر فيه المتعاقد.
والمسلم به أن هذا الأجراء لا يتضمن إنهاء العقد بالنسبة للمتعاقد المقصر بل يظل المتعاقد مسؤولا أمام الإدارة(1) .
ب- -3 الفسخ :
وهو اخطر الجزاءات التي توقع على المتعاقد المخل بالتزاماته إخلالا جسيما وتملك إدارة هذه السلطة دون اللجوء إلى القضاء لإصدار حكم الفسخ.
ج- سلطة الإدارة في التعديل :
للإدارة سلطة تعديل الالتزامات و شروط العقد الإداري سواء كان هذا التعديل بالزيادة أو النقصان بدون علم أو موافقة المتعاقد معها، ويستمد هذا الأساس قوتها من ضرورة حسن سير المرافق العامة بانتظام وهذه السلطة القائمة على كافة أنواع العقود ولا يجوز للإدارة التنازل عنها بالاتفاق مع المتعاقد و تدخل الإدارة في التعديل يكون في حدود معينة.
ج- -1 حدود تعديل الإدارة لتعديل العقد :
نظرا لخطورة السلطة التعديلية التي تتمتع بها الإدارة وضعت ثلاث شروط لممارستها وهي :
- شرط 01 : أن لا تمتد التعديلات للمزايا المالية المقررة لمصلحة المتعاقد.
- شرط 02 : لا يتناول التعديل إلا الشروط المتعلقة بتسيير المرفق العام و التي لها علاقة بالجمهور.
- شرط 03 : أن لا تتجاوز تلك التعديلات حد معينا و الإيجاز المتعاقد فسخ العقد لان المتعاقد في هذه الحالة يصبح وكأنه أمام عرض جديد.
ج- -2 فكرة الأعمال الجديد :
ومعناها أن تكلف الإدارة المتعاقد بالقيام بأعمال جديد وقد تكون طبيعة هذه الأعمال غير متوقعة وهي التي لم تظهر في العقد ولكنها ليست قريبة عنه ومن هذا القبيل طلب إعادة ترميم قناة تهدمت بسبب تهدم أحد الجسور ثناء إنشاء إحدى السكك الحديدية، وقد تكون الأعمال إضافية و هي التي لم تظهر في العقد ولكن قائمة الأسعار توقعتها ووحدة أسعارها ومثال ذلك مد السد المتفق عليه في العقد ساعة إضافية لان النهر غير مجراها غير المتوقع ومنها أيضا الأعمال التي تعتبر مكملة لطبيعة العقد فيجوز للإدارة أن تطالب المتعاقد بإنجازها ولو بعد انتهاء الأعمال الأصلية.

فرع ثاني : سلطات المتعاقد مع الإدارة
وهذه الحقوق ثلاثة : حق المتعاقد بان تحترم الإدارة التزاماتها المالية و الحصول على مقابل مالي و التوازن المالي للعقد.
أ‌- حق المتعاقد في أن تحترم الإدارة التزاماتها العقدية : فأول التزامات الإدارة تنفيذ العقد بمجرد إبرامه ويتعين عليها عند تنفيذه احترام كامل الشروط الواردة فيما يتعلق بالالتزامات الأصلية فحسب، وعند تقصير الإدارة في التزاماتها يجوز للمتعاقد معها توقيع جزاءات عن طريق القضاء، ويستطيع بذلك القاضي إلغاء كافة القرارات الغير مشروعة الصادرة من الإدارة إضافة إلى الحكم بالتعويض ويجوز الحكم بالفسخ إذا طلب المتعاقد ذلك، وهذا استنادا إلى خطا الإدارة الجسيم.
ب‌- الحصول على المقابل المالي : إذا كان أهم هدف يسعى إليه المتعاقد من خلال عقده هو تحقيق الربح فلا تستطيع الإدارة أن تمس بهذا الهدف من خلال تعديل الشروط و أساس ذلك حصانة تلك الشروط و أساس هذه الحصانة اعتباران هما :
1. نفور الأفراد من التعاقد مع الإدارة فيما لو أمكنها أن تعدل هذه المزايا التي يعتمد عليها المتعاقد رغم إرادته(1).
2. تستند سلطة لتعديل إلى حق الإدارة في العمل وفقا لمقتضيات سير المرافق العامة و بالتالي قان هذه السلطة لا تنصب إلا على الشروط المتعلقة بتسيير هذه المرافق ولسين من بينها تلك التي تحدد مقابل نقدي في العقد(2) .
ج- التوازن المالي للعقد : ومعناه أن المتعاقد قد يتعرض أثناء تنفيذ العقد لتدخل الإدارة فيؤدي تدخلها إلى ذبذبة وزعزعة التوازن المالي و بالتالي فهي مطالبة بإرجاع الحالة المالية التي كان عليها العقد قبل تدخل الإدارة.

الفصل الثالث : الحقوق الواردة على المال العام
نعالج في هذا الفصل دراسة موضوع طبيعة حق الدولة و الأشخاص الاعتبارية العامة على الأموال العامة في المبحث الأول في مطلبيه، حيث نعالج في المطلب الأول آراء الفقهاء المنكرين لملكية الدولة لأموالها العامة. و في المطلب الثاني الرأي المؤيد لهذا الحق.
وحقوق الأفراد على المال العام في المبحث الثاني مع التمييز في المطلب الأول على الاستعمال العام له، و في المطلب الثاني الاستعمال الخاص.

المبحث الأول : حق الدولة على المال العام
المطلب الأول : الآراء المنكرة لحق ملكية الدولة للمال العام
ينكر فريقان من الفقهاء أحدهما من فقهاء القانون الخاص و الآخر من فقهاء القانون العام حق ملكية الدولة لأموالها العامة ويستند الفريق الأول إلى قواعد القانون المدني و الثاني إلى إنكار الشخصية المعنوية للدولة.
ونستعرض من آراء هذين الفريقين على الوجه التالي :
الفرع الأول : آراء المنكرين لحق ملكية الدولة إسناد أحكام القانون المدني
يذهب هذا الفريق الذي يتزعمه الفقيه الفرنسي " برودول" إلى القول بان الأموال العام لا تعتبر مملوكة للدولة أو غيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة كملكية الأفراد لأموالهم بخاصة تلك الملكية المعروفة في القانون المدني. ويتلخص هذا الرأي أن الملكية في القانون المدني تتميز باختصاص مالك الشيء به، وقصر الانتفاع به على الشخص مما لا مقابل له في المال العام فعناصر حق الملكية من استعمال usus واستغلال fructruc و التصرف absus لا تتوافر في المال العام وتوفرها في الملكية الخاصة(1) .
فاستعمال المال العام يشمل الكافة وليس خاصا بالإدارة وحق الاستغلال ليس متوافر إلا نادرا كما أن حق التصرف لا تتمتع به الإدارة ونتيجة لذلك أن الدومين العام يعتبر على حد تعبير "برودول" : " دومين حماية و ليس دومين ملك" أي أن حق السلطة على الدومين العام ليس سوى حق ولاية و إشراف وحفظ وصيانة، و من شان هذا التكييف الحد من تدخل الدولة في شؤون هذا الدومين، وقصر نشاطاها على القدر الضروري لتمكين الجمهور من الانتفاع به الانتفاع المهيأ له المال، بحث تقتصر الدولة مباشرة سلطتها الضابطة لصون الصالح العام وحمايته(2) .
وقد كلف هذا الحق كذلك بعض الفقهاء من هذا الفريق على انه حق سيادة ( أي أقوى من حق الملكية)(3) ، و يبدو أن كثير من أصحاب هذه النظري هم من الفقهاء اللذين يأخذون بنظرية طبيعة المال للتمييز بين الأموال العامة و الأموال الخاصة مثل "ديكروك "ducroq و"بارثميلي" Bartheloumy ولذا أضاف هؤلاء الفقهاء حجة مفادها أن آمال العام لا يقبل بطبيعة التملك و من ثمة لا يجوز للدولة و للأفراد تملكه وقد استندوا في تأييد نظريتهم إلى نص المادة 538 مدني فرنسي التي نصت على :" أن تعتبر داخلة في الدومين العام كافة أجزاء الإقليم التي لا تقبل أن تكون مملوكة ملكية خاصة"(4).




الفرع الثاني : آراء المنكرين لحق ملكية الدولة استنادا إلى إنكار الشخصية الاعتبارية للدولة.
يرى هذا الفريق من الفقهاء أن حق الدولة على المال العام ليس حق ملكية لان فكرة الشخصية الاعتبارية للدولة التي تأسس عليها هذا الرأي إنما هي فكرة لا معنى لها و من ثمة فان الدولة أو الأشخاص الاعتبارية لا تملك هذه الأموال سواء كانت هذه الأموال عامة أو خاصة ويتزعم هذا الفريق العميد" دوجي" و الفقيه جير .ويقوم مذهب دوجي الواقعي في هذا الشان على أساس رفض فكرة الشخصية العفوية ، واستعاضة عنها بفكرة التخصيص affectation أو الذمة المالية المخصصة لغرض معين patrimoine فالذمة المالية ليست إلا مجموعة من الأموال المخصصة للمنفعة الفردية أو مشتركة يحميها القانون مما يمنحها من وسائل مختلفة للمنتفع بها كان فردا أو جماعة ، ويكفي القول بان الموظفين العموميين أن يختصون أن يباشروا فيما يتعلق بالدومين –كل الأعمال التي تتفق بما خصص له 1.
يعترض أصحاب هذا الرأي على نقل فكرة الملكية التي انبثقت أساسا من مجال القانون المدني إلى مجال القانون العام لأنها لا تتفق وهذا القانون .

المطلب الثاني : الآراء المقرة بحق ملكية الدولة الأموال العامة :
فرع 1 : حق الدولة على الأموال العامة حق ملكية
يذهب هذا الجانب من الفقه –وهو يمثل الرأي الراجح – إلا أن حق الدولة على الأموال العامة هو حق ملكية ويتزعم هذا الاتجاه "هوريو".
ويقول العميد هوريو أن هذه الملكية ليست تلك الملكية التي تنص عليها و ضع مبادئها وقواعدها القانون المدني و إنما هي ملكية من نوع خاص يسمى الملكية إدارية لي ملكية تتفق وأغراض القانون الإداري وأهدافه . وموضوع حق الملكية ولو انه مستعار من قواعد القانون المدني إلا انه يستجيب لأغراض القانون العام كسائر الموضوعات الأخرى التي نقلت من نطاق القانون المدني إلى نطاق القانون الإداري ويلخص العميد هوريو "فكرته بقوله إن الخلاف بين فكرة الملكية بين القانون المدني والقانون الإداري هو أن ملكية الدولة لأموالها العامة ليس مقصورا الملكية بحد ذاتها و إنما هو تخصيص هذه الملكية . هي ملكية مخصصة .
والرأي الذي قال به العميد هوريو يتفق مع الرأي الراجح الذي يأخذ به الفقيه الحديث في الوقت الحاضر ، ويأخذ به في أحكامه مجلس الدولة الفرنسي الذي يذهب إلى أن حق الدولة على أموالها العام هو حق ملكية عادية ولكن هذه الملكية تعتبر كأي ملكية محاطة بعدد قيود وضعها المشرع ليحد من إطلاق الحق فيها وكذلك فان القيود المفروضة على الأموال العامة تستهدف تخصيصها لمنفعة العامة ، كقيد عدم التصرف مثلا ، ولقد مضى ذلك العهد الذي كانت فيه الملكية الفردية حق مطلق يستبد به صاحبه حيث أصبحت هذه الملكية مقيدة بقيود عديدة يفرضها المشرع فصارت وظيفة اجتماعية يستخدمها المالك في الحدود التي وضعها المشرع والتي تضمن عدم الإساءة استعمال حقه عليها ، فلا عجب أن تكون الملكية في القانون العام ملكية حقيقة مثلها في مثل ملكية الأفراد إلا أنها مقيدة مثل ملكيتهم بقيد آخر هو تخصيصها للمنفعة العامة .
وان نحن تأملنا حق الدولة على أموالها العامة لوجدنا أن هذا الحق لا يختلف كثيرا على حق الأفراد على أموالهم ، فإذا كان للفرد الحق في التصرف في ممتلكاتهم فان للدولة أيضا أن تتصرف في هذه الأموال في أن تنزع عنها صفة العمومية وتصبح أموالا خاصة تابعة لدومينها الخاص ، كما أنها تملك أيضا أن تقرر عليها حقوق اتفاق كما فعل القانون المدني المصري والجزائري ، كما أنها تستعمل هذه الأموال عن طريق المرافق العامة بما يعود على الخزانة العامة بدخل كبير 1
كأم انه ليس صحيحا ما يقال لدى منكري حق الملكية بأنه لا تتوافر للإدارة على الأموال الدومين العام خصائص الملكية من انتفاع واستغلال وتصرف لأنه على فرض أن المنتفع بالمال العام هو جمهور الأفراد فانه من الممكن أن نقول بان الشخص الإداري هو الذي ينتفع " لان الشخص الإداري ليس في الواقع إلا هؤلاء الأفراد منظورا إليهم في إطار نظام قانوني معين " 2 .
وجرى الفقه " بونار" أن الخطر الوارد على حق الدولة على التصرف في أموالها هو حجة على منكري حق الدولة على أموالها ب|أنه حق ملكية وليس حجة عليهم ، لان الدولة لو لم تكن تملك هذه الأموال بما فرض عليها هذا القيد فلا يتصور إلزام غير ملك بعدم التصرف في ملكه .
وذلك فانه إذ زال التخصيص على المال العام فانه يغدو مالا مملوكا لدولة ملكية خاصة ، ومعنى ذلك هو أن هذا المال – قبل تخصيصه – كان مملوكا لدولة 3 .
وعلى العكس أيضا فان الدومين العام الحكم الذي يتكون من الأراضي والذي خصصته الدول للمنفعة العامة ، هذا الدومين كان قبل تخصيصه – مملوكا لدولة
ويضيف أصحاب هذا الرأي حجة أخيرة ، وهي انه إذ كانت الدولة لا تملك المال العام فمن الذي يملكه إذا ؟ وإذا كان الواضح انه لا يوجد من يملكه غير الدولة وإذا افترضنا صحة هذا الرأي القائل بأنه ليس لدولة حق ملكية على الأموال العامة . فهل هذا المال يعتبر مالا مباحا بلا مالك ؟ 1
تلك هي الحجج التي استند إليها الفقه الإداري الحديث للاعتراف الدولة بحق الملكية على أموالها العامة.
وبهذه الحجج سلمة المحكمة الإدارية العليا عندما قالت : " استقر الفقه الإداري على أن الدولة هي المالكة – للأموال العامة ومن حقوق الملكية حق استعمال المال العام واستثمار والتصرف فيه بمراعاة وجه المنفعة العامة المخصص لها هذا المال ، وتحول هذا التخصيص دون التصرف في المال العام إلا إذا انطوى ذلك على نية تجريده من صفة العمومية فيه .
ومن ثم فترتيب سبيل الانتفاع بالمال العام يجري وفق الأوضاع والإجراءات القانون العام2 .

فرع 2 : النتائج المترتبة على اعتبار حق الدولة على أموالها حق ملكية :
يترتب على الاعتراف للدولة بحق الملكية النتائج الآتية :
1- تملك الدولة الثمار الناتجة عن أموالها العامة ، كطما تتبع ذمتها ثمن بيع هذه الأموال إذ انتهى تخصيصها للمنفعة العامة .
2- يحق لدولة أو لأي شخص اعتبار رفع دعوى المطالبة باستحقاق ودعوى الحيازة ، .
3- تلتزم الدولة والأشخاص الإدارية بصيانة المال العام ، وكذلك تعويض الأضرار الناجمة عن عدم صيانته .
4- منح تراخيص امتيازات لشغل أملاك العامة كما قامت الأكشاك على أرصفة الشوارع أو الشواطئ .
5- تنظيم حق استعمال المال العام بطريقة مختلفة .
6- لدولة وأشخاص الإدارية الأخرى الحق في تغيير تخصيص المال العام ، فيجوز تخصيص المال العام منح نقل ملكيته من شخص إداري إلى آخر ، وللمشرع وحده هذا الحق .
أما يجوز تغيير تخصيص المال دون المساس بالملكية ودون رضى الشخص الإداري المالك له استفادا إلى أن لدولة حق ارتفاق المال العام هو تخصيصه للمنفعة العامة.

المبحث الثاني : حقوق الأفراد على المال العام
المطلب الأول : استعمال المال العام للمال العام
يكلف على استعمال العام المال العام عبارة استعمال جماعي أو مشترك للمال العام ، ويقصد به أن الأفراد يستعملون المال العام استعمالا متشابها وبالشكل الذي وينفق والمنفعة العامة التي أعدلها هذا المال بحيث لا يحول استعمال بعضهم له دون الاستعمال الآخرين وفي نفس الوقت لنفس المال العام .
وعلى ذلك فالفرد الذي في الشارع ما ، فانه يستعمل هذا الشارع استعمالا يتفق والمنفعة التي اعد لها هذا الشارع وان استعماله لا يحول دون استعمال الآخرين له نفس الاستعمال في نفس الوقت 1.
في الواقع أن استعمال العام للمال العام هو مظهر للحريات الشخصية التي كرستها الدساتير فاستعمال الطريق العام في الذهاب والإياب مظهر لحرية التنقل ، ومن يستخدم النيل في نقل البضائع يمارس حرية التجارة والصناعة .
1- ولكن إذا كان الأفراد أحرارا في استعمال المال العام إلا أن هذه الحرية لكي يستمتع بها الجميع تحتاج إلى بعض القيود ولذلك وجب إخضاع هذا الاستعمال لتنظيم يحافظ على نظام العام بعناصره الثلاث : أمن عام وصحة عامة وسكينة عامة ، وكذلك للإدارة أن تنظم حركة مرور السيارات في الشوارع لتمنع التصادم ولها أن تضع قيودا على المظاهرات بهدف حماية السكينة العامة 2.
وقد ينصب التنظيم على الاستعمال العام نفسه كأن تقتصر الإدارة مثلا المرور على بعض الملاهي على الساعات المعينة ، أو تمنع مرور بعض السيارات ذات حمولة ثقيلة في بعض الشوارع .
2- وذا كان الاستعمال للمال العام يفترض المساواة بالنسبة للجميع ، إلا أن هذه المساواة ليست مطلقة و إنما تتحقق بين المتماثلين في الشروط و الأوضاع وعلى ذلك يجوز للإدارة دون أن يكون في إخلال بمبدأ المساواة ، أن تقتصر استعمال المال العام على فئات معينة من البشر يتشابه أفراد في مراكزهم القانونية كأن تجعل الانتفاع ببعض الحدائق ،مثلا مقصورا على فئات معينة كالأطفال والشيوخ .
3- وإذا كان الأصل في استعمال المال العام إن يكون مجانيا إلا أن من الجائز أن بفرض القانون رسوما على هذا الاستعمال إذا حتمت المصلحة العامة ذلك .

المطلب 2 : الاستعمال الخاص للمال العام
يوصف هذا الاستعمال بأنه خاص لان الفرد المستعمل يخص دون سواه بالانتفاع بجز من المال العام ، فاذ1 كان استعماله متفق والغرض المخصص له المال العام أصلا ، وصف استعمال الفرد له بأنه استعمال خاص عادي ، أم إذا كان استعمال المال العام لا يتفق والغرض هذا المال الأصلي ، فان استعمال يطلق عليه هنا استعمالا غير عادي 1 .
1- الاستعمال الخاص العادي : ويعني به أن ينفرد شخص ما بدأته باستعمال جزء من المال العام المخصص للجمهور ، بشرط أن يكون هذا الاستعمال في حدود الغرض الذي خصص له أصلا ، وان يكون هذا الاستعمال خاصا لترخيص من الإدارة . مع أداء مقابل مالي يدفعه المنتفع بالمال العام على وجه الخصوص . ومنه يمكن القول أن الإدارة لا تملك سلطة تقديرية في منح الترخيص أو منحه أو في الإبقاء عليه أو إلغاءه ، فادا وضعت لنفسها قواعد الضبط هبا تصرفاتها في الترخيص للأفراد ، وجب عليها أن تلتزم هذه القواعد ولا تحيد عنها ، ولا تسيء تطبيقها وإلا كان قرارها مخالفا للقانون ، ومشوبا بعيب سوء استعمال السلطة ، وهذه التراخيص يستطيع الفرد تجديدها إلا أن هناك حالات لا يجوز فيها ذلك وهي الحالات التي تجيز إلغاء الإداري إضافة إلى الحالات التي ترى اللجنة المشكلة لهذا الغرض مع يستدعي معها عدم التجديد .
2- الاستعمال الخاص الاستثنائي : ويعني ذلك انفراد شخص معين بذات بالانتفاع بجزء من المال العام انتفاعا يخرج عن دائرة الغرض الذي خصص له المال بحسب الأصل ، ويخضع هذا الاستعمال لقواعد متميزة تتلاءم وطبيعة الفردية غير عادية ، ومن ناحية يتم بمقابل مالي يدفعه من استعمال المال العام، ومن ناحية أخرى يلزم موافقة الإدارة المسبقة الاستعمال (الحصول على الترخيص ) . وقد تأخذ موافقة الإدارة صورة ترخيص المؤقت كالتراخيص الصادرة بأشغال الطرق العامة و الإدارة بهذا الصدد تتمتع سلطة تقديرية في تحديد شروط منح تراخيص الاستعمال الفردي الاستثنائي للأموال العامة بحيث تكفل صيانتها وحمايتها المصلحة العامة .
وقد يستند حق الفرد في استعمال الخاص الاستثنائي لجزء من المال العام وهو اتفاق يهم الإدارة واحد الأفراد يتم لهذا الأخير بموجبه أن يستعمل جزءا من المال العام استعمالا خاصا وغير عادي، هذا العقد يعتبر عقدا إداريا ويكون مؤقتا بالضرورة ومن أمثلة التعاقد الإدارة مع أحد الأفراد على إقامة مقهى .
ويلاحظ أن حقوق المنتفع بالمال العام في هذه الحالة أقوى من حقوقه في حالة الاستعمال الفردي المستند على الترخيص إداري ، وذلك أن المنتفع يتمتع في حالة الأولى بمركز تعاقدي ، صحح أن الإدارة إنهاء العقد في أي وقت إذا حتمت ذلك اعتبارات الصالح العام ، إلا أنها بالمقابل تلتزم بتعويض المتعاقد معها .
ومن الجدير بالذكر في هذا الصدد ، إن الإدارة قد تخصص لأحد الأفراد جزءا من المال العام ليستعمله استعمالا فرديا عادي بموجب عقد إداري تصنفه الإدارة خطأ بأنه قرار إداري ، مما يوجب الاعتداء بحقيقة وجودهم العمل القانوني الذي يعتبر سندا للاستعمال.

الفصل الرابع : الحماية القانونية للمال العام
لقد قامت كافة التشريعات بتوفير الحماية القانونية للمال العام من ناحيتين : من ناحية مدنية وأخرى جنائية وهذا ما أدى بنا إلى تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين حيث نتناول في المبحث الأول : الحماية المدنية للمال العام بأوجهه الثلاث من عدم جواز حجزه، عدم جواز تملكه بالتقادم، وأخيرا عدم جواز التصرف فيه.
في حين أن المبحث الثاني سنوضح فيه الحماية الجنائية للمال العام و التي نقصد بها المحافظة على هذه الأموال ضد أي تخريب أو اعتداء...الخ. وهذا المبحث نقسمه إلى أربعة مطالب سنذكر فيها الجرائم التي قد تقع على المال العام وهي كما يلي :
المطلب الأول : اختلاس المال العام.
المطلب الثاني : رشوة المال العام.
المطلب الثالث : الصفقات العمومية.
المبحث الأول : الحماية المدنية للمال العام
المطلب الأول : عدم جواز الحجز على المال العام
مبدأ عدم جواز الحجز على الأموال العامة يقصد به حماية المال العام، فحماية المال المخصص للنفع العام مبدأ مقرر لحماية المرافق العامة، ولو أجيز الحجز على الأموال العامة لتعطلت هذه المرافق وضعفت إمكانياتها لتحقيق الأغراض التي أنشأت لأجلها كما ان تقرير مبدا عدم جواز الحجز على الأموال العامة يفترض دائما أن الدولة مليئة أي قادرة على سداد التزاماتها قبل الغير ويترتب على هذا المبدأ انه لا يجوز تقرير حقوق على الأموال العامة ضمانا للديون التي تكون في ذمة الدولة كالرهن الرسمي أو الحيازي أو حق الاختصاص(1) .
وقاعدة عدم جواز الحجز على المال العام تحمي الأموال العامة من التنفيذ الجبري عليه حتى لا يترتب على ذلك نقل ملكية المال العام إلي الغير لكونه مخصصا لمنفعة العامة ويتفرع على هذه القاعدة عدم جواز ترتيب أي حقوق عينية تبعية على هذا المال كالرهن الرسمي او حق الاختصاص او الرهن الحيازي أو حقوق الامتياز(2) .
الأموال العامة لا يجوز الحجز عليها فالحماية المقررة لها منعت الإدارة من التصرف فيها ام كسب ملكيتها بالتقادم تحول أيضا دون الحجز عليها لان هذا الأجراء يؤدي في النهاية إلى نزع ملكية المال جبرا عن الإدارة وبيعه كما يحدث للأموال المملوكة للأفراد وبمقتضى ذلك أنها لا يجوز انتقال المال العام بحقوق عينية تبعية ضمانا للديون التي تشغل ذمة الشخص العام كالرهن الرسمي أو الحيازي حيث أن فائدة هذه الحقوق العينية تظهر عندما تباع الأموال المحملة بها جبرا لان الدائن ذا الحق العيني له، لأفضلية على الدائنين الشخصيين وهذا غير ممكن تحقيقه فيما يتعلق بالأموال العامة التي لا يمكن بيعها جبرا إضافة إلى كل ذلك أن القاعد العامة التي تفترض ملاءمة الدولة و الأشخاص العامة تعني حصول دائنيهم على حقوقهم كاملة(3) إذا كان مبدأ عدم جواز الحجز على الأموال العامة مقررا ولا جدال فيه فهل تطبق هذه القاعدة على الأموال الخاصة للدولة ؟
في الجمهورية الجزائرية لا يوجد تمييز بين الأموال العامة و الخاصة للدولة فالحكم الذي يسري في هذه الحالة هو عدم جواز الحجز على الأموال الخاصة للدولة أو الأشخاص الاعتبارية العامة و ذلك تطبيق لنص المادة 689 من القانون المدني الجزائري(4) ، لكن مع التعديل الجديد يجوز الحجز باستثناء راس المال التاسيسي 01-81 أما في مصر فقاعدة عدم جواز الحجز على المال العام لا يسري على الأموال الخاصة المملوكة للدولة و الأشخاص الاعتبارية العامة حيث لا يوجد نص تشريعي يقرر ذلك في مصر(5) .
وقد انقسم الفقه في فرنسا إلى فريق مؤيد أخر معارض للحجز وقد اخذ القضاء بالرأي الثاني.
فالرأي الأول : لا يؤد الحجز على الأموال الخاصة للدولة استنادا إلى نفس السبب الذي لا يجيز الحجز على الأموال العامة وهو افتراض أن الدولة ملئيه، بالإضافة إلى انه توجد قاعدة عرفية لا يجوز بمقتضاها الحجز على أموالها(3) .
أما الفريق الثاني فهو مؤيد للحجز ويستند في ذلك إلى عدة حجج مؤداها أن المسالة ليست في اعتراض ملاءة الدولة بقدر ما هي عدم وفائها بالدين مما يزعزع ثقة الدائنين بها أما ينكر هذا الفريق وجود أي قاعدة عرفية تجيز عدم الحجز على أموال الدول الخاصة(4) .
أما القضاء فيتفق لا في أحكامه مع الرأي الخير كما أشرنا فقد أجازت محكمة النقض في حكم حديث لها تنفيذ بطريق الحجز على الموال الخاصة للدولة فبعد أن أشارت المحكمة إلى أن معيار المال العام هو التخصيص لمنفعة عامة أضافت أن الأرض المملوكة للدولة ملكية خاصة قد أعدت لاداء خدمة عامة وبذلك تعتبر من الأموال العامة ولا يجوز الحجز عليها مادامت محتفظة بنخصيصها للمنفعة العامة.

المطلب الثاني : عدم جواز التصرف للمال العام
ومقتضى هذه القاعدة أن التصرفات الخاضعة للقانون المدني من بيع أو رهن أو إيجار الخ لا يمكن أن تطبق على الأموال العامة إلا بعد تجريدها من صفتها العمومية وذلك بوضع حد لتخصيصها للنفع العام بالقانون أو بمرسوم أو بقرار وزاري أو بالفعل، وتسري هذه القاعدة على جميع الأموال دون تمييز بين الأموال العامة العقارية أو المنقولة فهذه القاعدة تغيرها من قواعد خصصت لحماية المال العام، حتى لا تقف قواعد القانون المدني حائلا دون تحقيق الغرض الذي من اجله خصص المال.
ومنه يقصد بهذا المبدأ إخراج المال العام عن دائرة التعامل القانوني بحكم القانون ومن ثم لا يجوز للشخص الإداري نقل ملكية المال العام إلى أحد الأفراد أو إلى أحد الهيئات الخاصة فان فعلت غير ذلك كان يقتصر فيها باطلا مطلقا يتعلق بالنظام العام و الواقع إن هذا المبدأ لا يعني خطر التطرق في المال العام و إنما هو بالأحرى قيد على الأشخاص الإدارية في التصرف في هذ1 المال. ذلك أن الخطر المنصوص عليه إنما ينصرف إلى التصرفات المدينة في الأموال العامة إلا بعد تجريدها من صفتها العامة و إلحاقها بصفتها الخاصة بمقتضى القانون أو قرار بالفعل يمتنع على الإدارة أن تنقل ملكية أموالها العامة إلى أحد الأفراد إلا إذا أرادت بذلك أن تجردها من صفتها العامة ة تحولها إلى الأموال الخاصة(2).
ولدى هذه القاعدة في الجزائر على جميع الأصول العام دوت تمييز بين الأموال العقارية أو المنقولة(3).
وتقدير خضوع التصرف في هذا المال وفق لقواعد القانون العام يرجى إلى تخصيصه للمنفعة العامة ولان قواعد القانون المدني لا تحقق هذه الحماية وعلى ذلك فان منع التصرف يف الأموال العامة ليس مبدأ مطلقا فهي قابلة لشتى التصرفات المدنية بعد تحريرها من صفتها العامة وتحويلها إلى ملك خاص، وحتى مع بقاء صفتها العامة فإنها تقبل أن تكون محلا لتصرفات القانون العام ومن هذا القبيل المبادلات بين الأشخاص الإدارية وتترك الدولة مثلا عن مال من الأموال العامة لأحد الأشخاص الاعتبارية العامة الإقليمية أو المصلحية بل يصلح أن تكون هذه الأموال محلا لتصرفات إدارية تجريها الإدارة في شانها مع الأفراد كمنع الالتزام بالمرفق العام يكون وعاؤه مالا عاما أو الترخيص لأحد الأفراد باستعمال المال العام استعمالا عاما(4) . وحتى لا تقف قواعد القانون المدني حائلا دون تحقيق الغرض الذي من اجله خصص المال وبناءا على ذلك فلو باعت الإدارة خطأ مالا منقول من أموال الدومين العام كتحفة أثرية مثلا فان هذا التصرف يعتبر باطلا لمخالفته للنظام العام فإنها يمكنها أن تستردها في أي وقت شاءت ولا يمكن للمشتري أن يحتج عليها بأي قاعدة من قواعد القانون المدني أي قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية، لان هذه القاعدة تفترض جواز تداول المال المنقول وانتقاله من ثمة إلى ثمة، وهو ما لا يتفق مع القواعد المقررة لحماية المال العام. و السبب في إجازة تصرفات في شان الأموال العامة، أن هذه التصرفات تلائم المال العام و لا تتعارض مع تخصيصه للمنفعة العامة، ذلك أن التصرفات الإدارية طابعها التوقيت بعكس التصرفات المدنية التي تتميز بالثبات و الاستقرار فالتصرفات الإدارية تتم في حالات كثيرة في صورة تراخيص تمنح لمدة محددة. هذا فضلا عن ما يقرره القانون العام للإدارة من سلطات في الرجوع في تصرف سحب الترخيص مثلا أو تعديله وفقا لمقتضيات المصلحة العامة ولذا فان إجازة تصرفات القانون العام لا يخشى معها عرقلة الانتفاع العام بالمال العام أو الحد من سلطة صاحبه عليه(1) .
على أن قاعدة عدم جواز التصرف في المال العام هي قاعدة مفروضة لصالح المرافق العامة من اجل الغرض الذي خصص المال العام لتحقيقه وهي كما رأينا قيد على سلطة الشخص الإداري الذي يتبعه المال، ولهذا فلو تصرفت الإدارة قصرا أو خطا في مال من الأموال العامة لأحد الأفراد دون أن تحتج قاعدة عدم جواز التصرف في المال العام هذه ليتوصل من ذلك إلى التحلل من التزاماته لان هذا البطلان لم يشرع إلا لمصلحة الشخص الإداري على أن هذا لا محل دون مسؤولية الدولة عما قد يترتب من إضرار نتيجة تصرفها في المال العام ثم رجوعها في هذا التصرف(2) .
و أخيار يلاحظ أن قاعدة عدم التصرف في المال العام لا تكون له أهمية حقيقية إذ انه يكفي للشخص العام أن يلجأ إلى تجريد المال العام من صفته العامة بإنهاء تخصيصه للنفع العام حتى يصبح قابل للتصرف فيه وللإدارة سلطة تقديرية معلقة في إنهاء التخصيص للمنفعة العامة، و على ذلك لا يكون لقاعدة المنع في التصرف في المال العام بعض الأهمية الحقيقية إلا إذا كان التخصيص يتطلب تدخل جهة أخرى غير الشخص العام مال العام(3) .
لكن الإشكالية المطروحة هل يجوز تقرير حقوق الارتفاق على الأموال العامة لدى المشرع الجزائري.
لقد أكد المشرع الجزائري من ق مج على انه :" لا يجوز التصرف يف أموال الدولة" . فيلاحظ أن هذه القاعدة لا تقتصر على منع التصرفات المدنية الناقلة للملكية، و إنما تمتد كذلك في الأصل على التصرفات التي ترتب على المال حقوقا عينية مدنية كحق الانتفاع و حقوق الارتقاء.
ومنه نجد أن المشرع الجزائري قد اخذ بمبدأ جواز تصرف تقدم حقوق الارتفاق على الأموال العامة حتى كانت هذه الارتفاقات لا تتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال، وتم النص على ذلك في المادة 867 ق م ح.

المطلب الثالث : عدم جواز تملك المال العام بالتقادم
بناءا على القاعدة السابق ذكرها فالأولى لا يجوز اكتساب و تملك الأفراد للمال العام بوضع اليد لمدة طويلة أو قصيرة ومهما كانت الوسيلة المنيعة وهذه القاعدة أهميتها في العمل تفوق بكثير أهمية القاعدة الأولى، إذ ينذر أن تتصرف الإدارة في مال من الأموال العامة. أما الأفراد فقد يعتادون نتيجة خطأ على جزء من الأموال العامة أو على بضعة أمتار مربعة ويضعون عليهم مدة طويلة ومع ذلك إذا تنبهت الإدارة فان لها أن تسترد المال مهما طالت مدة وضع اليد، و لا يجوز لواضع اليد أن يحتج أمام القضاء وبآي حق بمقتضى وضع يده على آمال العام لان قاعدة عدم جواز يملك المال العام من النظام العام الذي لا يجوز مخالفته وإذا كانت نصوص القانون المدني القديم الجديد أي القانون المدني الجزائري قد حظرت ملك الأموال العامة بالتقادم دون أن يرد بها ذكر لغيره من أسباب كسب الملكية بوضع اليد . فان الخطر المتقدم يمتد ويشمل ولا شك ما يماثل النقاد من أسباب كالحيازة في المنقول و الالتصاق، وذلك لاتحاد علة الحكم في سائر الحالات وهي منع لملك المال العام جبرا عن الإدارة بوضع اليد وعلى هذا لا تسرى على المال العام قاعدة الحيازة في المنقول شد الحائز ويمتنع تملكه مع السبب الصحيح وحسن النية وذلك أن القاعدة تفترض أن المنقول ممن يجوز تملكه وانتقاله من ثمة ألي أخرى وفقا للأوضاع المدنية. ومن ثمة كان للشخص الإداري صاحب المنقول أن يسترده تحت أي يد كان دون أن يلتزم بدفع ثمن المنقول المشتري ضمن النية(1) .
كذلك فان أحكام الالتصاق المقررة في القانون المدني لا يسري في شان الأموال العامة وهي الأحكام القاضية بان الأموال الأقل أهمية تندمج في الأموال الأكثر أهمية التي تلتصق بها.
فلو بنى أحد الأفراد بناء على قطعة ارض لأحد الأشخاص الإدارية العامة فان هذا الفرد لا يملك الأرض التي أقيم عليها هذا البناء و إنما اصبح البناء ملكا للشخص العام. وذلك تطبيقا لمبدأ أن المال الخاص الذي يلتصق بمال عام يكون تابعا له(2).
وأعمال هذا المبدأ موقوف بترخيص المال للنفع العام ومن ثم لا يجوز تملك هذا المال بالتقادم إلا إذا زال تخصيصه للمال العام، إذا بانتهاء التخصيص يدخل في نطاق المال الخاص، و أو يأخذ بالتالي حكمه وعندئذ يجوز تملكه بالتقادم المكتسب متى توافرت شرائطه القانونية(3).
وان مجرد تسامح أو إهمال الإدارة بتركها ارض تابعة لها خالية فأقام عليها أحد الأفراد منشات خاصة به ومجرد ترك الإدارة عن ذلك ليس من شانه أن يؤدي إلى زوال تخصيص هذا المال للنفع العام لان هذا الترك أو السكوت من جانب الإدارة لا يعد أن يكون من قبيل التسامح إن الإهمال الذي لا يصلح سندا بذاته للقول بزوال الصفة العامة عن المال العام.
ومما هو جدير بالذكر أن المشرع الجزائري قد كفل هذا الشق من الحماية على الأموال الخاصة المملوكة للدولة والأشخاص الاعتبارية العامة وكذلك بالنسبة الأموال المؤسسات الخاصة ذات النفع العام وذلك في نص المادة 689 من القانون المدني الجزائري.
وفي الأخير نجد أن قاعدة عدم جواز تملك المال العام بالتقادم لها أهمية من الناحية العملية حيث أن الإدارة نادرا ما تتصرف بالبيع في المال العام، أما الأفراد فكثيرا ما يعتدون قصدا أو عن غير قصد على المال العام ويضعون يدهم عليه مدة طويلة إلا أن الإدارة تأتى وتسترده منه أعمالا لقاعدة عدم جواز ملكية هذا المال بالتقادم.
ولكن هذه القاعدة لا يسرى مفعولها إذا انتهى تخصيص المال للمنفعة العامة ويجوز في هذه الحالة تملكه بالتقادم.
و أخيرا أن الدفع بعد جواز تملك المال العام بالتقادم دفع مقصور على الإدارة وحدها دون الأفراد ولعلى ذلك إذا ثار نزاع بين شخصين على قطعة ارض دفع أحدهما بهدف استعادة دعوى الحيازة المرفوعة عليه بان هذا الأخير يحوز الأرض حيازة مؤقتة حيث أنها جزءا من المال العام ففي هذه الحالة ليس للقاضي أن يقبل هذا الدفع لان الإدارة فقط هي التي يكون لها أن تدفع بذلك.

المبحث الثاني : الحماية الجنائية للمال العام
المطلب الأول : جريمة الاختلاس وكيفية تصدي المشرع الجزائري لها
في هذا المطلب لن نقوم بتعريف جريمة الاختلاس و ذكر أركان قيامها لان الذي سنركز عليه في هذا المبحث هو العقوبات التي المشرع لحماية أموال الدولة من هذه الاعتداءات ، وهذا ما سيتم العمل به لاحقا في الجرائم التي سيتم ذكرها لاحقا .
فرع 1: المتابعة
لا تخضع المتابعة في هذا النوع من الجرائم إلي أي إجراءات خاصة ، ومع ذلك لا بد من الإشارة في الفقرة الثالثة من المادة 119 في صياغتها الجديدة علق تحريك الدعوى عندما يتعلق الأمر بالمؤسسات العمومية الاقتصادية التي تملك الدولة كل راس مالها أو المؤسسات ذات الرأس المال المختلط على شكوى من أجهزة المؤسسة المعنية المنصوص عليها في القانون التجاري وفي القانون المتعلق بتسيير رؤوس الأموال التجارية لدولة ، لكن المؤسسات العمومية الاقتصادية لم تعد معينة بحكم المادة 119 ق.ع لعدم ذكرها في الفقرة الثانية ضمن الأشخاص وهيأت التي ينطبق عليها هذا النص .
تجدر الإشارة إلى أن المشروع القانون لم يشترط أي شكوى من اجل مباشرة المتابعة القضائية على أساس المادة 119 قانون العقبات و إنما اشترطها في الجريمة الإهمال في التسيير حيث نصت الفقرة الثانية للمادة 119 مكرر المشروع على ما يأتي : "لا تتخذ الإجراءات المتابعة بالنسبة للمؤسسات العمومية الاقتصادية إلا بناءا على شكوى هيئات الرقابة " .
وبصرف النظر عن الملاحظات السالفة الذكر يثير تطبيق نص الفقرة الثالثة من المادة 119 وكذلك الفقرة الرابعة المرتبطة بها عدت تساؤلات يوردها في ما يلي :
1- علقت الفقرة الثالثة المتابعة القضائية عندما يتعلق الأمر بالمؤسسات العمومية الاقتصادية على شكوى أجهزة المؤسسة المعنية المنصوص عليها في القانون التجاري وفقا القانون المتعلق بسير رؤوس أموال التجارية للدولة .
وبالرجوع تعيين المجال إليها أي القانون المتعلق بسير رؤوس الأموال التجارية للدولة المؤرخ في 1995/9/25 الأمر رقم 25/95 الذي صدر في ظله القانون 2001/6/26 المعدل قانون العقوبات لم يعد سائرا بعد إلغاءه بموجب الأمر رقم 04/01 المؤرخ في 2001/8/20 المتعلق بتنظيم المؤسسات العمومية الاقتصادية وتسييرها وخصخصتها الذي حل محله .
2- مصير الدعوى في حالة سحب الشكوى : لم يتطرق نص المادة 119 إلى هذه المسألة في غياب نص صريح نعود إلى القواعد العامة وهي محددة في المادة 6 من ق.اج.ج.التي نصت في فقرتها الثالثة على ما يأتي : " تنقضي الدعوة العمومية في حالة سحب شكوى إذا كانت هذه شرطا لازما للمتابعة " .
3- مجال تطبيق الفقرة الرابعة من الكادة 119 نصت على تعرض أعضاء أجهزة الشركة الذين لا يبلغون عن الأفعال الإجرامية المنصوص عليها في المادة 119 للعقوبات المقررة في المادة 181 ق.ع لعدم البليغ عن الجناية ( الحبس من سنة إلى 5 سنوات وغرامة من 1000 دج إلى 10000 دج أو إحدى هاتين العقوبتين ) .
تطبيق هذه الفقرة إذا ما وصل إلى علم النيابة العامة سواء اثر تحريات الشرطة القضائية أو اثر بلاغ يتلقها من مندوب الحسابات الذي تلزمه المادة 715 مكرر 3 من القانون التجاري بإبلاغ وكيل الجمهورية عن أي جريمة يعانيها وقوع فعل من الأفعال التي تجرمها المادة 119 دون أن تبادر أجهزة المؤسسة إلى تقديم شكوى ، وقد يحصل التبليغ عن عضو من الأجهزة المؤسسة فهل تقتصر المائلة الجزائية في هذه الحالة على الأعضاء الآخرين دون العضو المبلغ ؟
4- مدى تطبيق الفقرة الرابعة من المادة 119 عل أجهزة المؤسسة في حالة سحب شكاواها : يثار التساؤل حول ما إذا كانت العقوبات المقررة لعدم البليغ عن الجناية المذكورة آنفا تطبق على أعضاء أجهزة المؤسسة الذين يقدمون شكاوى ثم يسحبونها ، لأخرى ما يبرز مسالة أعضاء المؤسسة في حالة تقديم الشكوى على أساس المادة 119 ثم سحبها ما دام المشرع قد خول لهم سراحت حق تحريك الدعوى العمومية بتقديم شكوى وبذلك يكون قد أجاز لهم ضمنيا حق سحب هذه الشكوى .
5- هل تؤدي إدانة أعضاء المؤسسة من اجل التبليغ على إحدى الأفعال المجرمة للمادة 119 إلى تحريك الدعوى العمومية تلقائيا من اجل الجريمة التي لم يبلغوا عنها ؟ الجواب يكون مبدئيا بنفي بان المشرع علق المتابع على الشكوى أجهزة المؤسسة . 1
وتبقى هذه التساؤلات نظريا محظى لا تخرج عن دائرة الاحتمال نظرا إلى كون استبعد أن تطبيق نص المادة 119 على المؤسسات العمومية الاقتصادية سواء كان رأس مالها كله ملك للدولة أو كانت ذات رأس مال مختلط .
فرع 2 : الجزاء
أ‌- العقوبات الأصلية :
يدرج المشرع في تحددي العقوبات حسب القيمة المادية للمال موضع جريمة الاختلاس تكون جريمة جنحة أو جناية حسب قيمة الأشياء المتخاصمة أو المبددة أو المحتجزة بحيث تكون العقوبات جنحة إذ كانت قيمة المال محل الجريمة اقل من 5000000 دج وجنائيا إذ ما عادلة هذه البلغ أو جاوزته ، تكون الجريمة جنحة إذا كانت قيم الأشياء محل الجريمة اقل من 5000000 دج وتكون العقوبة على نحو التالي :
- الحبس من سنة إلى 5 سنوات إذ كانت قيمة محل الجريمة اقل من 1000000 دج
- الحبس من سنتين إلى 10 سنوات إذا كانت هذه القيمة تعادل أو تفوق مبلغ 1000000 دج وتقل عن 5000000 دج .
تكون الجريمة جناية إذ كانت قيمة الأشياء محل الجريمة تعادل أو تفوق 5000000 دج وتكون العقوبة على النحو الآتي
- الحبس المؤقت من 10 إلى 20 سنة إذ كانت قيمة المال المختلس تعادل أو تفوق 5000000 دج وتقا عن 10000000 دج .
- السجن المؤبد إذا كانت قيمة المال المختلس تعادل مبلغ 10000000 دج أو تفوقه وعىوة عن الحبس أو السجن يعاقب الجاني في كل الأحوال سواء كانت الجريمة جنائية أو جنحة بغرامة من 50000دج إلى 4000000دج وهي عقوبة استحدثها رقم 09/01.
ويجدر الإشارة إلى أن المادة 119 كانت قبل تعديلها بموجب القانون رقم 09/01 المؤرخ في 2001/1/26 تعاقب على الجريمة بالإعدام إذا كان الاختلاس أو التبديد أو التحويل من طبيعتها أن تضر بمصالح الوطن العليا .
وحسنا ما فعل المشرع عن ما أبقى هذه الفقرة نظرا لما يكتنف عبارة " الأضرار بالمصالح الوطن العليا " من الغموض لا يتلاءم والدقة التي يتطلبها الجزائي بوجه عام والقانون الجزائي الخاص بوجه خاص 1
ب- العقوبات التكميلية :
فضلا عن العقوبات السالبة للحرية إضافة القانون رقم 15/90 المؤرخ في 1990/7/14 المعدل والمتمم لقانون العقوبات عقوبة تكميلية تتمثل في مصادرة الأشياء التي استعملت أو كانت تستعمل في تنفيذ الجريمة التي تحصلت منها وكذلك الهبات أو المنافع الأخرى التي استعملت مكافئة مرتكب الجريمة وكل ذلك مع الاحتفاظ بحقوق الغير حسب النية ( م 15 مكرر ق.ع.) .
المطلب الثاني : جريمة الرشوة وكيفية تصدي المشرع الجزائري لها :
أخذ المشرع الجزائري تنظيم وحدة الرشوة على غرار المشرع الفرنسي يقوم على أن الرشوة شمل جريمتين مستقلتين متميزتين :
فرع : جزاء الرشوة السلبية :
أ – العقوبات الأصلية : يميز المشرع الجزائري من حيث العقوبات الأصلية حسب صفة الجاري ومنصبه من السلطة العمومية على النحو الآتي:
أ-1- تكون الجريمة جنحة :
• إذ كان المرتشي عاملا أو مستخدما تكون العقوبة الحبس من سنة إلى خمسة وغرامة مالية من 500دج إلى 50000 دج ( المادة 127ق ع)1
• إذ كان المرتشي ينتمي إلى أحد الفئات الآتية المنصوص عليها في المادة 126 ق.ع : موظف أو منتخب ، خبير أو محكم ، عضو محلف أو عضو في جهة قضائية ، صليب أو ما شابه تكون العقوبة الحبس من سنتين إلى عشرة سنوات وغرامة مالية من 500 دج إلى 50000دج( المادة126 ق.ع)2
• تكون الجريمة جناية في حالتين : وذلك منذ تعديل قانون العقوبات بموجب القانون 15-90 المؤرخ في 24 جويلية 1940 الذي استحدثي المادة 126 تكرر لهذا الغرض
• إذ كان المرتشي كانت ضبط بجهة قضائية تكون العقوبة بالسجن المؤقت من 5 إلى 10 سنوات وغرامة من 3000دج إلى 30000دج ( المادة 126 مكرر 2)
• إذ كان المرتشي قاضيا تكون العقبة من 5 إلى 20 سنة وغرامة من 3000دج إلى 30000 دج ( المادة 126 مكرر 1) .
ب- العقوبات التكميلية : وتتمثل من الحرمان من الحقوق الوطنية المادة 134 الصادر الخاصة 33 .
ب-1- الحرمان من الحقوق الوطنية وهي عقوبة جزائية تطبق حصريا في الجنح ويكون الحرمان من حق أو اكثر من مدة سنة إلى خمسة سنوات .
ب-2- المصادر الخاصة : وهي عقوبة إجبارية تتمثل في مصادرة الأشياء التي سلها الراشي على سبيل الرشوة .
وتطبيق العقوبات المقررة للمرتشي سوى آدت الرشوة إلى النتيجة المرجوة أو خاب أثرها .
ج- الظروف المستندة تغلظ العقوبات في حالتين :
ج-1- إذ كان الغرض من الرشوة أداء فعل يصفه القانون جناية وفي هذه الحالة تطبق على الرشوة العقوبة ذاتها المقرر لهذه الجناية ( المادة 130 ق.ع) .
ج-2- إذا ترتب على الرشوة قاضي أو محلف أو عضو هيأة قضائية صدور عقوبة حكم جناية ضد أحد المتهمين وفي هذه الحالة تطبق هذه العقوبة على مرتكب الرشوة (131) .
فرع 2 : جزاء الرشوة الإيجابية :
تعاقب المادة 129 الراشي بنفس العقوبات المقررة للمرتشي في المادتين 126 و 127ق.ع سواء عقوبات أصلية أو تكميلية وهي العقوبات التي سبق لنا ذكرها في الفرع السابق .
كما تغاض عقوبتها حالة نواحي الظروف المشددة النقررة للمرتشي في المادتين 127 و 126 ق ع ونظرا لصعوبة إثبات جريمة الرشوة تلجأ بعض التشريعات إلى إقرار إعفاء الراشي من العقوبة وهكذا نصت المادة 107 مكرر من قانون العقوبات المصري على أن يعفي الراشي أو الوسيط من العقوبة إذ اخبر السلطات بالجريمة أو اعترف بها أمام جهات الحكم أو التحقيق .
و تجدر الإشارة إلى انه من الجائز الفعل بين جريمة الراشي وجريمة المرتشي مما يسمح بعدم متابعة الراشي والمرتشي في وقت واحد وعلى هذا الأساس قضى بأنه لا يمكن لا حد الفاعلين أن يعرقل ممارسة الدعوى بإلحاحه على متابعة الفاعل أخر في وقت واحد معه .
المطلب الثالث : الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية وتصدي المشرع الجنائي الجزائري لها.
تأخذ الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية المنصوص عليها في المادتين 128 مكررة ق 128 مكرر1ثلاث صور وهي :
- إبرام عقد أو صفقة أو التأشير عليها أو مراجعة ظرف للأحكام التشريعية الجاري بها العمل بغرض إعطاء التزامات غير مبررة للغير وهي جنحة المحاباة .
- قبض أجرة أو فائدة بمناسبة التحضير أو إجراء مفاوضا تقصد إبرام أو تنفيذ صفقة أو عقد باسم الدولة أو إحدى الهيأة التابعة لها .
- استغلال النقود للحصول على منفعة أو فائدة عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة او إحدى الهيأة التابعة لها وسيقتصر بحثنا هنا على النوعين الأوليين من الجرائم وكانت هذه الأعمال قبل التعديل قانون العقوبات بموجب القانون 09/01 المؤرخ في 2001/6/21 منصوص عليها في المادتين 423 المكرر2
فرع 1: صبغة المحاباة :
وتطبق هذه الجنحة على عمليات معينة وعلى فئة من المتعاملين تم تحديدها في المرسوم الرأسي رقم 250/2 المؤرخ في 2002/7/24 المتعلق بالصفقات العمومية تعرض عليها فيما يأتي : 1- العمليات المعنية " العقد – الاتفاقية – الصفقة – الملحق "
2- المتعاملون المعنيون بهذه الصفقة .
والمهم أن هذه الجريمة تخضع لنفس الجزاء المقرر للرشوة .
أ‌- العقوبات الأصلية :
تعاقب المادة 128 مكرر على هذا الفعل بالحبس من سنتين إلى عشرة سنوات وبغرامة من 5000000-500000 دج أي نفس العقوبة المقررة للرشوة.
ب‌- العقوبات التكميلية :
وتتمثل في الحرمان من الحقوق الوطني م 134 و المصادرة الخاصة ( م133 ).
ب- -1 الحرمان من الحقوق الوطنية وهي عقوبة جوازيه تتمثل في الحرمان من حق أو اكثر لمدة سنة أو خمسة سنوات.
ب- -2 المصادرة الخاصة : وهي عقوبة إجبارية تتمثل في مصادرة الأشياء التي تسلمها المستفيد من الجريمة.
وتطبق هذه العقوبات سواء على الجريمة أو الشروع في ارتكابها وبخصوص الشروع ففي فرنسا بان إلغاء الصفقة اثر الملاحظات التي آداها محافظ الولاية بمناسبة مراقبة الشريعة لا يؤثر في شئ في توافر نية ارتكاب الجريمة إذ توقف تنفيذ الصفقة بفضل يقظة الإدارة الولائية وليس صاحب المشروع.
الفرع الثاني : قبض فائدة من الصفقات العمومية
وهو الفعل الذي تعاقب عليه المادة 128 مكرر 1 بالسحن المؤقت من 05 إلى 20 سنة وبغرامة مالية من 100000 إلى 5000000 دج وتطبق نفس العقوبة على الشروع في الجريمة فسواء قبض الجاني الأجرة أو الفائدة أو حاول قبضها وخاب أثرها لسبب خارج عن إرادته.
مراحل التعديلات في شان المال العام :
نظم المشرع الجزائري في القانون رقم 156-66 المؤرخ في 8 يونيو 1966 في شان قانون العقوبات القواعد الجنائية لحماية المال العان و ذلك من اجل توفير حماية قانونية للذمة المالية الدولية ، ونتيجة للتطور الذي شهدته الحياة السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية في الجزائر ورد على القواعد الجنائية لحماية المال العام عدة تعديلات نجملها في الآتي :
التعديل الأول :
تم التعديل الأول لقواعد حماية المال العام بالقانون رقم 47-75 المؤرخ في 17 يونيو 1975 وكانت الغاية المستهدفة من هذا التعديل استكمال اوجه النقض والقصور التي ظهرت عند التطبيق العملي لهذه القواعد و التشديد العقاب لمواكبة التطورات التي طرأت على فكرة المال العام و القضاء على الفساد الذي يتفشى في غياب بعض القواعد ولذلك تم إلغاء كل المواد التي تضمنها القانون السابق وحلت محلها المواد الأخرى لمسايرة الظروف و التطورات التي كانت سائدة.
التعديل الثاني :
نتيجة التطور الفكر و المذهبي الذي شهدته الجزائر في بداية الثمانينات خاصة و أن الدولة أخذت بالفكر الاشتراكي خاصة في المجال الاقتصادي و السياسي ، حاء التعديل الثاني لحماية المال العامل من الناحية الجنائية في ضوء هذه الأفكار و تطورات الجديدة و ذلك بالقانون رقم 04-82 المؤرخ في 18 فبراير 1982 وذلك بهدف تحقيق الانسجام مع النظام الاقتصادي و الاجتماعي الذي يسود الدولة في تلك الفترة و تعاظم دور الدولة في الحياة الاقتصادية لكون أن القطاع العام هو صاحب الدور الرئيسي في النشاط الاقتصادي.
وأمام هذه الحقائق كان يجب على المشرع الجنائي أن يقوم بتوسيع دائرة الحماية الجنائي الأموال الدولة في ظل المفهوم الجديد حيث ساهمت المؤسسات العامة و الشركات العامة و الجمعيات التعاونية في الحياة الاقتصادية و اصبح دورها مؤثرا في هذه الاتجاهات و التوجهات الاقتصادية للدولة ولكون أموال هذه المؤسسات و الجمعيات ترتبط بالاقتصاد القومي الذي تباشره الدولة و باستقراء نصوص هذا التعديل بين أن المشرع إضافة إلى أحكام ألا لحماية الجنائية للمال العام نص المواد 127-126 من القانون المذكور سابقا و استحدث جريمة الرشوة واستغلال النفوذ.
التعديل الثالث :
جاء التعديل الثالث في شان الحماية الجنائية في المال العام بموجب القانون رقم 09-01 المؤرخ في 2001/06/26 وتضمن هذا التعديل الآتي :
- جرائم الصفقات العمومية سواء بالمحاباة او اخذ منفعة جراء ذلك المادة 182 مكرر 2،1 .
- استعمال أموال الدولة وممتلكاتها لأغراض شخصية المادة 119 مكرر.
- سرقة أو اختلاس أو إتلاف أو ضياع أموال عمومية المادة 119 مكرر.

الخاتمة :
ومما سبق التطرق إليه في محاور مذكرتنا حول نظام القانون للمال العام وللحماية الجنائية له وما أورده المشرع الجزائري من عقوبات سواء أصلية أو تكميلية لهذه الأنواع من الجرائم الواقعة على المال العام على سبيل المثال لا الحصر يتأكد لنا بان وسائل الحماية للمال العام متوفرة من خلال وجود نصوص قانونية رادعة سواء كانت الجريمة جنحة أو جناية ولكن الخلل يكمن في نقص أو بالأحرى ضعف الرقابة الدورية على المال العام من طرف جهات أو هيئات مختصة يكون دورها فعال بالمقارنة مع العقوبات المقررة في القانون المختص بذلك وهو قانون العقوبات كالبنوك ومراكز البريد و المؤسسات العمومية وغيرها ذات الذمة المالية لابد لها من هيئات متمثلة في خبراء ومختصين بمراجعة الحسابات وكشفها بالتنسيق و التعاون التام بين مسؤول هذه المؤسسات المالية بصفة دورية ويكون دور هذه الهيئات إعداد التقارير وإرسالها إلى الجهات المختصة من اجل اتخاذ التدابير اللازمة في حال وجود ثغرات مالية أو عجز بسبب تحويل الأموال العامة لحسابات شخصية خاصة.
ذكرنا في الفصل الأخير للجرائم الواقعة على المال العام و الذي تناولنا فيه كل من جريمة الرشوة، الاختلاس ، و جرائم الصفقات العمومية ما هي إلا عينة على جرائم كثيرة الواقعة على المال العام ونذكر منها إحداث الضرر بالمال العام ، التربح من المال العام، إتلاف المال العام، التهرب و الغش الضريبي، إهمال المال العام وغيرها من الجرائم.
لهذه الأسباب كان لزاما على المشرع الجزائري الجنائي اتخاذ التدابير اللازمة للحيلولة من وقع الجريمة مهاما كان نوعها وهذا بتفعيل دور بعض الهيئات كالشرطة القضائية والنيابة العامة برفع القيود على المتابعة القضائية من خلال إلغاء و وجوبيه الشكوى ضد المؤسسات المعنية، كذلك تشديد العقوبة في حالة وقوع الجريمة وعدم استفادة الجاني من أي ظرف من ظروف التخفيف لان هذا النوع من الجرائم فيه مساس كبير للاقتصاد الوطني و أمن الدولة .







قديم 2012-02-26, 21:20   رقم المشاركة : 3
معلومات العضو
blsamira
عضو مشارك
 
إحصائية العضو









blsamira غير متواجد حالياً


افتراضي

بارك الله فيك
موضوع قيم جدا
شكرا لك







 

مواقع النشر (المفضلة)

الكلمات الدلالية (Tags)
المال, العام

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع



الساعة الآن 03:17

المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية


2006-2013 © www.djelfa.info جميع الحقوق محفوظة - الجلفة إنفو (خ. ب. س)