بحوث اولى حقوق

[sarasrour]

بحث حول الاهلية القانونية
الأهلية في اللغة هي الصلاحية والجدارة والكفاية لأمر من الأمور، فالأهلية للأمر هي الصلاحية له، ومنه قوله تعالى في حق المؤمنين

"وألزمهم كلمة التقوى وكانوا أحق بها وأهلها"( ).
وأيضا قوله تعالى:
"هو أهل التقوى وأهل المغفرة"( ).

وفي الاصطلاح، هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات، ومباشرة التصرفات القانونية التي يكون من شانها إن تكسبه حقا، أو تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا( )، وهو تعريف مركب يدل على إن الأهلية نوعان:

أهلية وجوب ، وينطبق عليها الشق الأول من التعريف، وأهلية أداء، ويقصد بها ما جاء في الشق الثاني .

وقد وردت الأهلية في اصطلاح الأصوليين علي النحو التالي: ـ

يُقال في اللّغة: هو أهل لكذا، أي هو مستوجِب له.
ويقال: استأهله بمعنى استوجبه. فتكون بمعنى الاستحقاق.
وهي عند علماء أُصول الفقه بمعنى "الصلاحيَّة".( )
أقسام الأهليَّة عند الأصوليون
قسَّم الأُصوليّون الأهلية إلى قسمين وعرَّفوا كلا منهما:
الأول: أهليَّة الوجوب: وهي صلاحية الإنسان لوجوب الحقوق المشروعة له وعليه.
الثاني: أهليَّة الأداء: وهي: صلاحية الإنسان لأن يطالب بالأداء، ولأن تعتبر أقواله وأفعاله، وتترتَّب عليها آثارها الشرعية.

ثم قسَّموا كلا من الأهليتين إلى قسمين: أهليَّة كاملة، وأهليَّة ناقصة.

1- فأهلية الوجوب الناقصة: وهي ما كانت فيها صلاحيته لوجوب الحقوق له فقط لا عليه. مثل الجنين الذي تثبت له بعض الحقوق، مثل حقِّه في الميراث وحقه في المحافظة عليه من التلف ( ).

2- وأهليَّة الوجوب الكاملة:هي ما تكون صلاحية الإنسان فيها لثبوت الحقوق له وعليه. كما في الصبي والبالغ حيث تثبت لهما حقوق مثل النفقة، وتثبت عليهما حقوق أيضا مثل نفقة الأقارب من مالِهما.

3- وأهليَّة الأداء الناقصة: هي صلاحية الإنسان لأداء بعض الأعمال وترتّب الأثر عليها دون بعض آخر. كالصبي المميِّز حيث يصلح لأداء العبادات وقد حَكَمَ الشارعُ بصحَّة عبادته ( ) ، كما حَكَمَ الشارع بصحة معاملته المأذون بـإجرائها من قبل وليّه مثل البيع والإجارة وغيرها مما يكون للصبي فيه مصلحة، بل حكم بصحَّة بعض معاملاته عن الغير وإن لم يأذن له وليّه كالوكالة عن الغير، وما يترتب عليها من تعامل نيابة عن الموكل فهي لا تحتاج إلى إذن الولي.
وفي أبواب علم الفقه تفصيلات كل ذلك.

4- أما أهلية الأداء الكاملة: فهي صلاحية الإنسان لأداء جميع الحقوق المشروعة له وعليه. سواء في ذلك عباداته أو معاملاته ، وتترتب على كل أقواله وأفعاله آثارها الشرعية من ثواب ومدح أو عقاب وذم، وتمليك وتملّك ونحوها، ما لم يعترضه ما يحدّ من هذه الصلاحية من العوارض، مثل عارض النوم والإغماء والسفَه والإكراه ونحوها.

نتيجة تعريف الأهلية وتقسيمها
نستفيد ممّا تقدَّم من تعريف الأهلية وتقسيمها خمسة أُمور:
1) إنَّ أهلية الوجوب الناقصة ثابتة لكل إنسان حتى لو كان جنيناً في بطن أُمه، لِما له من حقوق أوجبتها الشريعة المقدَّسة.
2) إنَّ أهلية الوجوب الكاملة ثابتة للإنسان منذ انفصاله عن بطن أمه، لأنها صلاحية لثبوت الحقوق له وعليه، سواء يؤدى بها بصورة مباشرة كالبالغ العاقل، أم تؤدّى عنه بالنيابة كدفع النفقة لوالدي المجنون والصغير من مالهما من قبل وليّهما.
3) إن قِوام أهلية الأداء الناقصة هو التمييز فقط، ولو كان المميز لصلاحيته لأداء العبادات، وصلاحيته للتعامل بـإذن وليّه.
4) إن أهلية الأداء الكاملة لا تثبت إلا لمن استجمع شروط التكليف الشرعي الأربعة (البلوغ، العقل، العلم، القدرة). مضافاً إلى خلوِّه من العوارض المؤثّرة على هذه الشروط.
5) إنّ أساس أهلية الأداء الكاملة هو شروط التكليف الشرعية الكاملة، وأساس أهلية الوجوب الكاملة هو إمكان أداء الحق ولو بالنيابة ، وأساس أهلية الأداء الناقصة هو التمييز، أما أساس أهلية الوجوب الناقصة، فقيل: إنه الحياة والراجح أنّ أهلية الوجوب الناقصة ثابتة للإنسان حتى بعد موته وعليه فأساس أهلية الوجوب الناقصة هو الذمة، وهي وصف شرعي يصيِّر الإنسان أهلا لما له وما عليه . وليس الحياة.

وعليه فإننا نرى أن ...
أهلية الوجوب: هي صلاحية الإنسان لأن تثبت له حقوق وتجب عليه واجبات، أو بعبارة أخرى، أهلية الإنسان لأن يطالب ويُطلب، سواء كان بنفسه أم بواسطة من له الولاية عليه.
ومناط هذه الأهلية الحياة فتثبت لكل إنسان حي منذ ولادته إلى موته سواء أكان صغيراً، أم كبيراً، عاقلاً أم مجنوناً، وهذه هي أهلية الوجوب الكاملة، وقد تكون أهلية الوجوب ناقصة، وذلك في حالة الجنين في بطن أمه فانه تثبت له بعض الحقوق كالميراث، ولكنه لا تثبت عليه حقوق.
وأهلية الوجوب هذه أثر من آثار الذمة لا توجد إلا حيث توجد الذمة، لأن الذمة هي وصف شرعي اعتباري يصير به الإنسان أهلاً للوجوب له وللوجوب عليه.
أهلية الأداء: هي صلاحية المكلف لأن تعتبر شرعا أقواله وأفعاله بحيث إذا صدر منه عقد أو تصرف كان معتبراً شرعاً وترتبت عليه أحكامه، ومناط أهلية الأداء ثبوت العقل والتمييز، فغير المميز وهو الطفل والمجنون، يكون معدوم الأهلية، والمميز الذي لم يبلغ الحلم يكون ناقص الأهلية، ومن بلغ الحلم عاقلاً يكون كامل الأهلية .

واضح من هذا البيان أن مباحث الحكم التكليفي كلها تتعلق بالإنسان وأن أهلية الأداء لا يمكن أن تتحقق في غير الإنسان، ولو كانت ناقصة، وعلى هذا فإنها تكون معدومة بالنسبة للشخص الاعتباري وهذا لا نزاع فيه.

أما أهلية الوجوب التي تعتمد على وجود الذمة فقد اختلف الفقهاء في ثبوتها لغير الإنسان: فبعضهم لا يثبتها لغير الإنسان، فالحيوان وما لا حياة له ليس أهلاً لأن يملك، ولا ذمة له عندهم، وأثبتها بعضهم لغير الإنسان واستدلوا لرأيهم بالأحكام الثابتة للوقف والمسجد وبيت المال التي تقتضي أن لهذه الجهات حقوقاً قبل غيرها، وعليها واجبات مالية يقوم بها من يتولى أمرها. من ذلك أنه يجوز لناظر الوقف أن يستدين على الوقف، وأن يستأجر له من يقوم بعمارته، فيكون ما يستدينه وما يستحقه الأجير ديناً على الوقف، يطالب به الوقف من غلته، وإذا أجرت أعيان الوقف كانت الأجرة ديناً للوقف في ذمة المستأجر، ومن ذلك وجوب النفقة على بيت المال للفقير الذي ليس له قريب تجب نفقته عليه، ومن ذلك أيضاً جواز الهبة للمسجد ويقبلها الناظر نيابة عنه.

وفي هذا كان موجزاً لبعض الآراء الفقهية التي تعرضت لبحث مفهوم الأهلية بنوعيها

******
ولما كان هذا هو التعريف الأصولي للأهلية ... فإن الأمر يدفعنا لتوجيه شراع البحث لإلقاء الضوء على مفهوم الأهلية في القانون المدني الكويتي وكذلك مفهومها في القانون الجزائي والتفرقة بينهما في دراسة مقارنة بسيطة استقينا سطورها من خلال ما قدمه أساتذتنا الباحثين في هذا العلم ، ولا نذكر ذلك لمقارنة بحثنا بمؤلفاتهم ومراجعهم ، بل إننا نري أنه يتوجب علينا ذلك من باب العرفان بالجميل لهم وليكون في بحثنا هذا الشكر والتقدير لما بذلوه في مراجعهم التي استهدينا بها والتي طالما كانت لنا نبراساً نحتذي به و مشكاة تضيء لنا الطريق علي مر الزمان ...

المقصود بالأهلية القانونية : ـ
الأهلية لغة تعني الصلاحية فالقول بأن الشخص أهل لعمل ما يعني صلاحيته لهذا العمل ، والأهلية في مجال القانون تعني المعنى ذاته فهي تعني المعنى ذاته فهي صلاحية يعترف بها القانون للشخص ، هذه الصلاحية قد يقصد بها مجرد صلاحية اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات وعندئذ نواجه ما يسمى بأهلية الوجوب ، أي وجوب الحقوق وتحمل الالتزامات ، وإنما القدرة على إنشاء الحقوق والالتزامات عن طريق مباشرة التصرفات القانونية المختلفة ، وعندئذ نواجه ما يسمى بأهلية الأداء ، وهكذا تنقسم الأهلية القانونية إلى نوعين وهما أهلية الوجوب وأهلية الأداء وسنستعرض كل منهما في فصل مستقل .

الأهلية القانونية :

تنقسم الأهلية القانونية إلى قسمين :ـ
الفصل الأول: أهلية الوجوب.
الفصل الثاني: أهلية الأداء.


الفصل الأول

.. أهلية الوجوب..

عرف فقهاء القانون أهلية الوجوب بعدة تعريفات نذكر أهمها، فقد عرفها جانب من الفقهاء فقال: هي صلاحية الشخص لان يكتسب الحقوق ويتحمل الالتزامات ( ) .
بينما عرفها جانب آخر فقال: هي صلاحية لوجوب الحقوق المشروعة له أو عليه ( )، ويراها بعض الفقهاء علي أنها : قابلية الشخص لأن يكتسب حقاً أو يتحمل التزاماًُ ( ) ، بينما هي في نظر البعض : قدرة الشخص علي أن يكون أهلاً لثبوت بعض الحقوق له دون البعض كأن يكون أهلاً للميراث والوصية وإلحاق نسبه بوالديه دون أن يكون أهلاً للحق عليه فلا تلزمه أي التزام لأن الالتزام يثبت علي الشخص بفعله أو بعبارته وهو لا يتصور منه ذلك ( ).

وعلي ذلك ... فأهلية الوجوب : هي صلاحية الشخص ، من الوجهة القانونية ، لتلقي الحقوق وتحمل الالتزامات أي صلاحيته لوجوب الحقوق له والالتزامات عليه ، وهي تمثل الأهلية القانونية في وجهها السلبي الذي يقتصر على تلقي الحقوق وتحمل الالتزامات دون تدخل إرادي من الشخص ولكنها لا تشمل وجهها الإيجابي المتمثل في المساهمة إيجابياً في إنشاء هذه الحقوق والالتزامات .

المبحث الأول

مناط أهلية الوجوب... أهلية تثبت لكل إنسان لمجرد انه إنسان وبمجرد ولادته حياً ، فمناط أهلية الوجوب هو الحياة أي ولادة الشخص حياً على الوجه الذي سبق أن عرضناه بالنسبة للشخصية القانونية ، وأهلية الوجوب مكفولة للجميع بصرف النظر عن السن أو الإدراك أو التمييز ، وإذا كان مناط أهلية الوجوب هو الحياة ، أي ولادة الشخص حياً ، فذلك يمثل الأصل العام، فقد تثبت أهلية الوجوب للشخص استثناء قبل ميلاده ، أي وهو جنين في بطن أمه .

وأهلية الوجوب ترتبط بمجرد ولادة الإنسان حياً فلا تتطلب شروطاً أخرى، وبصفة خاصة لا تتطلب في الإنسان بلوغ سن معينة، ولا تتطلب العقل أو الإدراك والتمييز، لذلك يتمتع الصغير غير المميز والمجنون وبصفة عامة عديم الإرادة بأهلية الوجوب.
لأن مناط أهلية الوجوب هو الحياة فإنها تنتهي وتزول من الشخص بوفاته .
وأهلية الوجوب تثبت للشخص كاملة بحسب الأصل غير أن ذلك لا يحول دون إمكان تقييدها بقيود معينة ، وعندئذ تكون أهلية الوجوب لدى الشخص غير كاملة وإنما مقيدة .

وإذا كان الأصل أن أهلية الوجوب تكتسب بتمام الولادة حياً، فإن المشرع منح الجنين وهو مازال في بطن أمه أهلية وجوب على سبيل الاستثناء وقصرها على حقوق والتزامات معينة، في هذه الحالة نواجه أهلية وجوب استثنائية وناقصة أو محدودة.

نتكلم إذن عن أهلية الوجوب الكاملة ثم تقييد هذه الأهلية، أي أهلية الوجوب المقيدة، وتنتهي بأهلية الوجوب الاستثنائية الناقصة أو المحدودة.

المطلب الأول ..
[1]أهلية الوجوب الكاملة:
المقصود بها ... صلاحية الشخص لاكتساب كل الحقوق ، فلا تكون أهليته منقوصة ولا مقيدة ، والأصل في أهلية الوجوب الكمال ، بمعنى أن الإنسان بمجرد ولادته حياً يكتسب أهلية الوجوب كاملة ويكون بمقتضاها أهلاً لاكتساب جميع الحقوق سواء تلك التي لا يحتاج سببها إلى قبول كالوصية ، أو التي يحتاج سببها إلى قبول ، فإن لم تتوافر لديه إرادة القبول ، كأن كان صغيراً ، قبل وليه نيابة عنه ، فيكتسب هو الحق وليس وليه .

كما يكون الشخص أهلاً لتحمل الالتزامات التي لا يكون مصدرها الإرادة كالالتزام بالتعويض عن الضرر الناجم للغير نتيجة فعلة غير المشروع ، أو الالتزامات التي تتوقف نشأتها على الإرادة ، أي التي تترتب نتيجة التصرفات القانونية فلا تنشأ إلا إذا توافرت لدى الشخص أهلية أداء هذه التصرفات ، أو ابرمها وليه نيابة عنه ، وفي هذه الحالة الأخيرة تنصرف هذه الالتزامات إليه فيتحملها الصغير وليس الولي.

المطلب الثاني ..
[2]أهلية الوجوب المقيدة:
أوضحنا أن الشخص يكتسب بمجرد ميلاده حياً أهلية وجوب ، والأصل أن هذه الأهلية تكون كاملة ، غير أن المشرع يتدخل بالنسبة لحقوق معينة ، كالحقوق السياسية ، ويستبعد الأجانب غير المواطنين من التمتع بها ، كما أن بعض الحقوق تتطلب لاكتسابها شروطاً خاصة ، كحقوق الأسرة وواجباتها فهي مقصورة على أفرادها ، في مثل هذه الحالات نكون أمام تقييد جزئي لأهلية الوجوب ، فالأصل أن الشخص يكون ، بمجرد ولادته حياً قد اكتسب أهلية الوجوب ، ولكنها لا تمتد لتشمل حقوقاً معينة لاعتبارات خاصة تختلف باختلاف هذه الحقوق .

ومن تطبيقات أهلية الوجوب المقيدة ...
• تقييد الأجنبي في التمتع بالحقوق السياسية .
• تقييد أهلية الأجنبي في اكتساب ملكية العقارات ، والمقصود هنا صلاحية الأجنبي لأن تؤول له ملكية العقارات دون تصرف قانوني منه ، كأن يتلقى العقار عن إرث أو وصية ، أما اكتسابه للعقار عن طريق التصرفات القانونية فيتعلق بأهلية الأداء ، ومن البديهي إذا كان الأجنبي لا يتمتع بأهلية وجوب في هذا المجال فلا يمكنه هو أو نائبة إبرام التصرفات القانونية المتعلقة بها ( ) .
• تقيد أهلية الأجانب في العمل بالتجارة ( ).
• تقييد أهلية النساء في التمتع بالحقوق السياسية في الكويت وذلك قبل صدور المرسوم بقانون رقم[9] لسنة 1999 بتعديل المادة [1] من القانون رقم [35] لسنة 1962 في شان انتخابات أعضاء مجلس الأمة ، والذي سمح للمرأة الكويتية بممارسة حقوقها السياسية في الانتخاب والترشيح للمجالس النيابية بعد استكمال إجراءات القيد في جداول الانتخابات ، مع ملاحظة أن المرسوم المذكور يتعين لصحته ونفاذه إقراره من مجلس الأمة ، وهو معروض عليه الآن للموافقة عليه .

المطلب الثالث ..
[3] أهلية الوجوب الاستثنائية:
أهلية الوجوب الاستثنائية هي تلك التي منحها المشرع الكويتي بنص المادة [10] مدني للحمل المستكن الذي مازال جنيناً في بطن أمه، حماية ورعاية لمصالحه التي ستكون له بعد ولادته.

وقد سبق لنا أن تعرضنا لهذه الأهلية وعرفنا أن المشرع منح الحمل المستكن أهلية وجوب ناقصة محدودة تقتصر على صلاحيته لاكتساب الحقوق التي لا يحتاج سببها إلى قبول ، كالحق في الإرث والحق في الوصية ، كما أجاز له الهبة الخالصة من القيود والتكاليف ، كما تقتصر هذه الأهلية الاستثنائية للحمل المستكن على تحمله الالتزامات التي تقتضيها إدارة أمواله .

والخلاصة ... هي أهلية تثبت للإنسان من وقت ولادته حياً وتبقى معه إلى حين وفاته بغض النظر عن كونه عاقلاً أم غير عاقل صغيراً كان أم كبيراً ، وأن القول بتوافر أهلية الوجوب كاملة لدى الشخص معناه أن القانون يمنحه القدرة علي أن تظهر في ذمته كل أنواع الالتزامات والحقوق ، وهذا ما يسمى بالشخصية القانونية وبذلك فإن أعدم القانون أهلية الشخص أو أنقص منها ، فهو يمنع كل الحقوق أو حق منها مقابل الأهلية أو نقصها ، أي إن انعدمت الأهلية تنعدم معها صلاحية الشخص لكسب الحقوق ، وإن نقصت الأهلية تنقص معها صلاحية الشخص لكسب الحقوق ، وإن وجدت الأهلية كاملة فإن صلاحية الشخص تكون كاملة ( ) .


الفصل الثاني

.. أهلية الأداء..

المبحث الأول
طبيعة أهلية الأداء ..
تناول فقهاء القانون أهلية الأداء بالدراسة والتحليل وعرفوها بعدة تعريفات نذكر أهمها من حيث الشمولية فقد عرفها جانب من الفقهاء: فقال هي صلاحية الشخص لاستعمال الحق عن طريق التصرفات القانونية ( ).

بينما عرفها جانب آخر فقال: هي صلاحية الشخص لأن يباشر التصرفات القانونية التي تكسبه حقاً أو تحمله التزاماً ( ).

بينما نظر البعض علي أنها: صلاحية الشخص للالتزام بمقتضى تصرفاته الإرادية، أو صلاحيته لاستعمال الحقوق وأداء الالتزامات ( ).

بينما نظر البعض الآخر إليها علي أنها: عبارة عن صلاحية الشخص لإتيان التصرفات القانونية الصحيحة ( ).

وبمقارنة كل هذه التعريفات نجد أنها واحدة في الجوهر والمضمون فأهلية الأداء هي صلاحية الشخص للإلزام والالتزام قانوناً.

المبحث الثاني
مناط أهلية الأداء ..

يرى الفقهاء: أن مناط أهلية الأداء هو التمييز " العقل " ( ).
وقد تثبت للصبي إذا كان يملك قدراً من التمييز بأن يعرف ماهية أفعاله ويقدرها ، ويتم له ذلك إذا أصاب قدراً من التمييز وبذلك يكون مناطها استواء العقل بنضجه وعدم اختلاله بأي مؤثر يؤثر فيه كالجنون والمرض مثلاً .( ) ، بينما يري بعض الفقهاء أن مناط أهلية الأداء ليس التمييز بذاته ، بل التمييز وسائر القوي الإنسانية الأخرى كالإدراك والاختيار والإرادة ونمو القوي البدنية ( ) فهي كاملة باكتمال العقل والبدن وقاصرة بقصورهما ( ).

ونحن نرجح هذا الرأي لقوة الحجج التي استند إليها فأهلية الأداء تكون كاملة باكتمال العقل والبدن وقاصرة بقصورهما حيث يكون مناطها التمييز وسائر القوي الإنسانية الأخرى كالإدراك والاختيار مثلاً .

.. المطلب الأول ..

... الإرادة...
وهي القدرة على أن يكيف علاقته بالحياة علي نحو معين أو هي قدرة الذات علي أن تشق لها أسلوباً في الحياة ، أي أن يتخذ الإنسان موقفاً أو آخر من الظروف المحيطة به ولو عن طريق الألم والنضال ( ) وهي الحارس الأمين الذي يحمي العقل من تسرب الأفكار الأجنبية وولوجها إلى العقل وأحدقت بالمواهب فتشل الإرادة أو تضعفها ( ) فأهلية الأداء هي قدرة الشخص الإرادية علي إحداث الآثار القانونية ولكي ينتج عنها الآثار القانونية يجب أن تكون إرادة واعية بصيرة ، فليست كل إرادة قادرة على إنتاج الإرادة القانونية ( ) أي يجب أن تكون إرادة حرة ( ) ويري علماء النفس في تحليلهم للإرادة الكاملة أنها تمر بمراحل أربع :

المرحلة الأولى...
مرحلة التصور: وفيها يتصور الشخص العمل القانوني الذي يريد القيام به.

المرحلة الثانية ...
مرحلة التدبير: وفيها يوازن الشخص بين شتى الاحتمالات.

المرحلة الثالثة...
مرحلة التصميم: وفيها يبت الشخص في الأمر.
" وهذه المرحلة هي جوهر الإرادة، أو هي الإرادة ذاتها "

المرحلة الرابعة...
مرحلة التنفيذ : وهي التي ينقل فيها الشخص إرادته من كامن نفسه إلى العالم الخارجي فيفصح عن إرادة معينة نتيجة لإحداث أثر قانوني معين من القوى الذهنية ، وهذا لا يتوافر إلا ببلوغ الشخص سناً معيناً وأن يكون سليماً من سائر الآفات التي تؤثر على القوى المميزة ( ) .

ـ: مظاهر الإرادة:ـ

الإرادة حتى ولو كانت في نفس صاحبها وانعقد عزمه على إمضائها فهي تبقى مع ذلك مجرد حقيقة نفسية تكمن في نفس صاحبها لا يعلمها إلا هو ومن ثم لا يحفل بها القانون ، ولا يرتب عليها أثراً ، ولهذا لا مناص من أن تبرز الإرادة في نفس صاحبها بمظهر خارجي ليفصح عنها فيعتد بها القانون في حقل العلاقات بين الأفراد وهذا المظهر الذي تخرج فيه الإرادة وبه يعلم الغير هو الذي يسمى بالتعبير عن الإرادة .

والتعبير عن الإرادة قد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً ( ) ووجود الإرادة والتعبير عنها سواء كان إيجاباً أم قبولاً هو صدورها من صاحبها متجهة لإحداث أثر قانوني كالعمل التعاقدي مثلاً والإرادة المتجهة للتعاقد تقوم أولاً وأساساً بعمل عقلي ، ومن ثم فالمتعاقد يجب أن تتوافر فيه القدرة العقلية لكي يعقل التصرف الذي يجريه ، ويدرك ماهيته وان تتجه إرادته بحرية واختيار لإتيانه .

ولهذا فمعدوم التمييز لا يمكن أن تصدر منه إرادة قانوناً ، ولا ينعقد بينه وبين غيره عقد ، ومن فقد تمييزه فقد القدرة علي إرادته ( ) وهذا ما تنص عليه المادة (128 مدني ليبي ) يكون التعبير عن الإرادة باطلاً إذا صدر من شخص وهو في حالة غيبوبة أو كان مصاباً باضطراب عقلي ، ولو كان هذا الاضطراب وقتياً بحيث يفقد الشخص تمييزه ( ) .

وتنص المادة (63 عقوبات ليبي ) علي أنه: ترتكب الجناية أو الجنحة إذا كان مقترفها يتوقع ويريد أن يترتب علي فعله أو امتناعه حدوث الضرر أو وقوع الخطر.
كما ورد في نفس المادة ... لا يعاقب علي فعل أو امتناع يعد جريمة قانوناً إلا إذا أرتكب عن شعور وإرادة ( ) وإلي هذا أشارت المادة 209 عقوبات سوري، والمادة 210 عقوبات لبناني، والمادة 132 عقوبات مغربي، والمادة 132 عقوبات مصري ( ) ، ومن ذلك يتضح أن مناط أهلية الأداء هو اكتمال التمييز وحرية الإرادة والإدراك ( ).

.. المطلب الثاني ..

... الإدراك...

وهو ذات الملكة العقلية التي تؤهل الشخص لمعرفة الأشياء ، أي تجعله قادراً علي أن يدرك ماهية أفعاله ويقدرها ( ).

والمقصود بفهم ماهية أفعاله: هو فهمها من حيث كونها فعلاً يترتب عليه نتائجه العادية، وليست المقصود منها فهم ماهيتها في القانون.

فالقاعدة أن الشخص يسأل عن فعله ولو كان يجهل أن القانون يعاقب عليه لأنه لا يصح الاعتذار بالجهل في القانون ( ) والإدراك يتوافر في الشخص ببلوغه سناً معيناً من النضج العقلي ( ) والإدراك يعتبر من أهم وظائف العقل ، وإن كان يعتمد على الذاكرة فإنه لا يبدأ بولادة الشخص وإنما تنمو القدرة عليه بالحياة الاجتماعية واكتساب المعلومات التي تحفظها الذاكرة فتربط ماضيها بحاضرها ، وتيسر للشخص أن يعرف طبيعة ما يحدثه من أعمال ، ويقدر نتائجها ، ولهذا فالأهلية تناط بالقدرة الإدراكية للإنسان الوسط فلا يشترط القانون في ذوي الأهلية أن يكونوا علي ثقافة معينة ، أو ذكاء معين مثلاً ( ).

ولقد نصت معظم القوانين في العالم علي أن عديم الإدراك يكون غير أهلا لتحمل المسئولية الجنائية ( ) لأن الإدراك هو الشرط الأول للأهلية الجنائية ( ) فالشخص فاقد التمييز فاقد الإرادة ، وبالتالي فاقد الأهلية ، والشخص ناقص التمييز ناقص الإرادة وناقص الأهلية ، والشخص كامل التمييز كامل الإرادة وكامل الأهلية ( ) ومن ذلك يتضح أن أهلية الأداء تنقسم إلى عدة أقسام ، وهو ما يوضحه الفرع الثاني .

المبحث الثالث
أنواع أهلية الأداء :

قسم القانون والفقه أهلية الأداء إلى ثلاثة أقسام علي النحو التالي : ـ
أولاً ... أهلية الأداء المعدومة
فلا يكون أهلاً لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز لصغر سنه أو لإصابته بعته أو جنون.
وكل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقداً للتمييز ( ) .

ويري الشراح ... أن أهلية الأداء تكون معدومة في كل شخص فاقد التمييز مثل الصبي غير المميز الذي لم يبلغ السابعة من عمره والمجنون ومن في حكمه ( ) وإلى لأن القانون افترض انعدام التمييز في هؤلاء ( ) حيث لا يستطيع أي منهم أن يدرك كنة أفعاله ، أو أن يتوقع أثارها ( ) .

ثانياً ... أهلية الأداء القاصرة
تبدأ ببلوغ الإنسان سن التمييز ولم لم يبلغ سن الرشد، وكل من بلغ سن الرشد وكان سفيهاً أو ذا غفلة يكون ناقص الأهلية ( ) .

وفي ذلك يري الشراح أيضاً : أن أهلية الأداء تكون ناقصة في الشخص إذا بلغ سن التمييز "السابعة " ولم يبلغ سن الرشد ( القوانين هنا محل خلاف حول ذلك فالبعض حددها بإحدى وعشرين سنة ، والبعض الآخر حددها بثمانية عشر سنة ) وتثبت أهلية الأداء القاصرة لكل شخص بلغ سن الرشد وكان سفيهاً أو ذا غفلة ( ) وبذلك فإن ناقص أهلية الأداء يمكنه أن يباشر بعض التصرفات دون الأخرى ( ) حيث تكون له أهلية الاغتناء كقبوله الهبة مثلاً . ولكن ليس له أهلية التبرع . أما أهليته للإدارة والتصرف فهما من الأعمال الدائرة بين النفع والضرر فلا يباشرهما ولكن يقوم نيابة عنه في مباشرتهما ممثله القانوني ( )

ثالثا .. أهلية الأداء الكاملة
تكتمل أهلية الأداء في الإنسان ببلوغه سن الرشد ( وقوانين العالم في خلاف حول ذلك ) ( ) .

فإذا أصبح الشخص رشيدا يصبح كامل الأهلية وبذلك يستطيع مزاولة جميع التصرفات القانونية ، وتنتهي الولاية عل أمواله ، وبذلك ربط المشرع بين اكتمال سن الرشد و اكتمال سن الرشد و اكتمال الأهلية ، وأضاف شرطاً آخر وهو أن يكون حين بلوغها ، أي بلوغ سن الرشد قد بلغها وهو متمتع بقواه العقلية غير محجور عليه ، فإن بلغها وهو محجور عليه فإنه يكون ناقص الأهلية رغم بلوغه سن الرشد ( )، فالقانون لا يمكنه في منح الأهلية أو منعها أن يربط ذلك بالتمييز العقلي لدى الأفراد بل يربط ذلك بضوابط في حالة الشخص الظاهرة حيث يأخذ منها دليلاً على قدرته وإدراكه ، ثم يفترض توافره ، أي توافر الرشد في الشخص ، ويجعل لصاحبها ما يتوافر مع هذا المقدار وقد يأخذ هذا الضابط من السن أو من الحالة العقلية للشخص ، والقانون المصري يقضي بأن الشخص يكون كامل الإدراك إذا بلغ سن الرشد وهي إحدى وعشرون سنة كاملة ( ) ومتى بلغ سن الرشد ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية ( ).

الفصل الثالث

العلاقة بين أهلية الوجوب وأهلية الأداء :

تختلف أهلية الوجوب عن أهلية الأداء ، فكل منهما تقوم على أساس مغاير للأساس الذي تقوم عليه الأخرى مما يمكن معه فصل أهلية الوجوب عن أهلية الأداء فصلاً تاماً ، والحقيقة أن الأمر لا يعدو أن يكون وحدة في اللفظ لا وحدة في الجنس ( ) فأهلية الأداء تفترض لذات قيامها توافر أهلية الوجوب والعكس غير صحيح ، فمن الممكن أن تتوافر في الشخص أهلية وجوب كاملة في نفس الوقت يكون فيه معدوم أهلية الأداء كما في الشخص غير المميز مثلاً ( ).

كما تختلف أهلية الوجوب عن أهلية الأداء من حيث المناط فمناط أهلية الوجوب الحياة وهي تثبت لكل إنسان بمجرد ولادته حياً بغض النظر عن كونه عاقلاً أو غير عاقل صغيراً أم كبيراً ولا يوجد على هذه الأهلية عوارض ، بينما مناط أهلية الأداء التمييز "العقل" ويوجد على هذه الأهلية عوارض فقد يكون الشخص عديم الأهلية بالرغم من تمتعه بالحياة كما في الجنون والصبي غير المميز .

ومن هذا المنطلق يمكننا القول ...
أن الإنسان يكتسب الشخصية القانونية بمجرد ميلاده وتظل لصيقة به حتى مماته، والمقصود بالشخصية القانونية هي تلك التي تعطيه الصلاحية لأن يكتسب الحقوق وأن يتحمل بالالتزامات، وهذا ما يعرف بأهلية الوجوب.

فأهلية الوجوب كما سبق وأشرنا هي الصلاحية لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات، والناس جميعاً على قدم المساواة فيما يتعلق بالتمتع بهذه الأهلية، وهي لا تتأثر بمرض ولا بسن ولا بآفة عقلية تصيب الإنسان.

إلا أن تمتع الإنسان بها لا يعني انه يمكن أن يباشر حقوقه وأن يباشر الأعمال التي يترتب عليها تحمله بالالتزام، فالقدرة على مباشرة الأعمال القانونية التي يتولد عنها الحقوق أو يترتب عليها الالتزامات هي ما يعرف بأهلية الأداء.

فأهلية الأداء عبارة عن القدرة على مباشرة الأعمال القانونية بما ترتب من حقوق وما تولد من التزامات هي " صلاحية الشخص للقيام بأعمال وتصرفات يرتب عليها القانون الآثار القانونية المناسبة " ( ) .

مقارنة بين أهلية الوجوب وأهلية الأداء

م أهلية الوجوب أهلية الأداء
1 تبدأ كاملة بمجرد ميلاد الشخص حياً وتبقى كاملة طوال حياته ولا تتأثر بسن أو مرض ولا آفة عقلية. تتأثر حتماً بالسن حيث لا تكتمل إلا باكتمال سن معينة وعلاوة على تأثرها بما قد يعترض الشخص في حياته من عوارض.
2 تمثل في الشخص ، كما يرى البعض ، وضعاً " إستاتيكياًَ " عبارة عن مجرد الصلاحية لاكتساب حق أو التحمل بالتزام . فهي تمثل وضعاً " ديناميكياً " وهو القيام بالأعمال والنشاطات التي تكسبه حقاً أو تحمله التزاما( ).
3 عدم وجودها لا علاج له ، فلا يمكن أن يحل شخصاً محل آخر، فهو لهذا دائماً جزئياً أو نسبياً فلا يمكن أن يكون كلياً أو مطلقاً . أما انعدام أهلية الأداء فيمكن تعويضه بأن يقام مقام عديم الأهلية شخص يتصرف عنه، لهذا جاز أن يكون انعدام الأهلية مطلقاً ( ).

[sarasrour]

بحوث في الدستوري
[SIZE="7"]مقدمة:
ليست الدول جميعا من نمط واجد من حيث تكوينها السياسي، و كيفية ممارستها للسلطة، و حدود هذه
السلطة في الداخل و الخارج، و تنقسم الدولة عادة إلى أنواع، و ذلك اســتنادا على معايــير النظر إليها.
فقد يــنظر إلى الدولة من زاوية السيادة، أي مقدار ما تمارسه الدولة من سيادة داخل إقليمها أو خارجها
و من هذه الناحية فإن الدول تنقسم إلى مجموعتين رئيسيتين هما: الدول الكاملة السيادة و الدول الناقصة
السيادة.
فإذا ما كانت الدول تمارس سيادتها كاملة ( في الداخل و الخارج ) دون أن تخضع لأي سيادة فهي دولة
ذات سيادة، أما حين يعيق تصرف الدولة مانع يمنعها من حرية التصرف المطــلـق ( داخليا و خارجيا )
فإنها تعد دولة ناقصة السيادة، و من أمثلة الدول الناقصة السيادة: الدول الموضوعة تحت الانتداب، أو
تحت الوصاية أو تحت الحماية… أو الدول المستعمرة ( بالفتح ).
و قد ينظر إلى الدول من حيث كـيـفية مـمارستها للسـلطـة بـمعنى هل فيها هيئة واحـدة، و يـخضـع لهـذه
الممارسة شعب دولة بكامله، أم أن ممارسة السلطة تتجزأ بين هيئات مختلفة مركزية و محلية و لا يخضع
شعبها بذات الدرجة لهذه السلطات المتعددة.

المبحث الأول: الدول البسيطة الموحدة
المطلب الأول: تعريف الدول البسيطة الموحدة
الدول الموحدة هي تلك الدول البسيطة في تركيبها الدستوري حيث تكون السلطة فيها واحدة و يكون شعبها وحدة بشرية متجانسة تخضع لدستور واحد و قوانين واحدة داخل إقليم الدولة الموحدة.
و سوف نعرض فيما يلي خصائص الدولة الموحدة من جهة و دراسة موضوع المركزية و اللامركزية داخل الدولة الموحدة من جهة أخرى.
المطلب الثاني: خصائص الدول الموحدة
تتميز الدولة الموحدة بكون التنظيم السياسي للسلطة فيها واحد تتجسد في جهاز حكومي الموحد الذي يضطلع بجميع الوظائف في الدولة طبقا للقواعد الدستورية فيها هذا من ناحية.
و من ناحية ثانية تكون الدولة الموحدة متحدة في عنصرها البشري حيث تخاطب السلطة السياسية فيها جماعة متجانسة، بالرغم من ما قد يوجد من اختلافات فردية بين أعضاء الجماعة كما يخضع الجميع في الدولة الموحدة لقرارات صادرة من الهيئات الحاكمة و أخيرا يغطي التنظيم الحكومي جميع أجزاء إقليم الدولة بطريقة متجانسة دون اعتبار الفوارق الإقليمية أو المحلية.
و على ذلك فإن الدولة الموحدة تتميز بعدم تجزئة السلطة الحكومية فيها سواء في تكوينها أو طريقة ممارستها لاختصاصاتها كما تتميز بوحدة السلطة التشريعية التي تتولى سن القوانين التي يخضع لها أفراد شعبها، و بوحدة السلطة القضائية التي يلجئ إليها هؤلاء الأفراد بالفصل فيما يثور بينهم من نزاعات، و إذا كانت القاعدة العامة في الدولة الموحدة – كم رأينا- هي وحدة السلطة و ممارستها على مجمل إقليم الدولة بطريقة موحدة لمواجهة جميع الساكنين بقوانين موحدة يخضعون لها عند تماثل الظروف فإنه عند اختلاف الظروف ببعض أقاليم الدولة فإنها قد تضطر إلى تطبيق قوانين مغايرة على بعض الأقاليم التي تخضع لظروف خاصة بيئية أو سكانية كاستثناء على القاعدة العامة إلى أن يتم تغير هذه الظروف و الأمثلة كثيرة للدول الموحدة لأن معظم دول العالم دولا موحدة كجمهورية مصر العربية و الجمهورية اللبنانية و غالبية الدول العربية و فرنسا و بلجيكا و هولندا و اليابان و غيرها من الدول.
المطلب الثالث : المركزية و اللامركزية الإدارية في الدولة الموحدة
وحدة السلطة الحكومية في الدولة الموحدة و بساطة تركيبها الدستوري لا يمنعان من توزيع الاختصاصات
المعهود إلى السلطة الإدارية أي الأخذ بنظام اللامركزية الإدارية.
إذ تملك الدولة الموحدة حرية الاختيار بين نظام المركزية الإدارية أو تطبيق اللامركزية الإدارية بجوارها طبقا لما تراه محققا لصالحها العام.
الفرع الأول : المركزية الإدارية
إذا تركزت الوظيفة الإدارية في الدولة في يد السلطة المركزية في العاصمة بحيث تمارسها بنفسها أو بواسطة موظفين تابعين لها ينتظمون بالسلم الإداري و يخضعون لسلطتها الإدارية مع عدم منح أية اختصاصات مستقلة ووحدات إدارية مصلحية أو محلية فنحن نواجه نظاما إداريا مركزيا، و ينتسب هذا النظام لعدة مزايا تتلخص في تحقيقه الوحدة الوطنية و توفيره للنفقات و إتاحة الفرصة لموظفي الإدارة المركزية لاكتساب خبرة و كفاءة إدارية عالية، و مع ذلك يوجه إلى النظام العام عدة انتقادات تتلخص في عدم تعرف الإدارة المركزية في العاصمة على حقيقة المشاكل التي تواجه أقاليم الدولة مما يؤدي إلى حرمان سكان بعض الأقاليم من الخدمات العامة و من مواكبة التركيز الإداري.
و بالنسبة لكيفية ممارسة الوظيفة الإدارية داخل النظام المركزي فإنه يوجد أسلوبين هما :
- التركيز الإداري
- عدم التركيز الإداري .

و يقصد بالتركيز الإداري تجمع سلطة البت و التقرير في يد الرئيس الإداري بصدد جميع المسائل الداخلية في اختصاصاته أما عدم التركيز الإداري فيعني قيام الرئيس الإداري بنقل سلطة التقرير النهائي في بعض اختصاصاته إلى نوابه و رؤسائه لكي يتفرغ للقيام بمهمة الإشراف و التوجيه و التخطيط داخل إدارته.
و نلاحظ أن فقهاء القانون العام يعرضون لدراسة التركيز و عدم التركيز عادة باعتبارهما صورتين للنظام المركزي، فإذا كانت قاعدة عدم التركيز قد ظهرت في النظام المركزي بقصد التخفيف من تركيز السلطة فهذا أمر طبيعي نظرنا لأن اللامركزية الإدارية بصورتيها المرفقية أو الإقليمية لم تظهر إلا حديثا بالمقارنة مع النظام المركزي العتيق.
الفرع الثاني : اللامركزية الإدارية
يسمح النظام اللامركزي بتوزيع الاختصاصات بين الجهاز المركزي للدولة و الوحدات الإدارية المرفقية أو المحلية فيها،إذ تمنح هذه الوحدات بسلطة البت و التقرير فيما يتعلق في الاختصاصات التي خولها القانون على أن تخضع برقابة و إشراف السلطة المركزية، و يتركز الهدف من فرض هذه الرقابة أو الوصاية الإدارية في الحفاظ على وحدة الدولة لأنه لو استقلت الهيئات اللامركزية المصلحية أو المحلية استقلالا كاملا و تخلصت من السلطة المركزية عليها لتحولت اللامركزية الإدارية إلى لامركزية سياسية، ولتغير شكل الدولة على الفور من دولة بسيطة إلى دولة مركبة و بمعنى أدق تتحول الدولة الموحدة إلى دولة اتحادية ( فدرالية).

المبحث الثاني : الدولة المركبة
المطلب الأول : تعريف الدولة المركبة.
يقصد بالدولة المركبة هي تلك الدول التي يربط بينها نوع من أنواع الإتحاد بحيث تخضع لسلطة سياسية مشتركة و لا يعني قيام نوع من أنواع الإتحاد بين عدد من الدول أن تتحول هذه الدول بالضرورة إلى دولة واحدة، ‘ إذ أن الأمر يتوقف على نوع الإتحاد المتفق عليه، و مدى الاندماج الذي يسمح به بين الدول الداخلة فيه.
المطلب الثاني: الإتحادات المنشئة لشخص دولي جديد
الفرع الأول: الإتحاد افعلي أو الحقيقي :
تفقد الدول الداخلة في الإتحاد الحقيقي شخصيتها الدولية وتٌُكوّن لها شخصية دولية جديدة على أن تحتفظ كل دولة بدستورها و قوانينها و نظامــها الإداري في الداخــل، ويرجع ذلك إلى أن الإتحاد الفعلي لا يكتفي بوحدة شخص رئيس الدولة كما هو الحال في الإتحاد الشخـصي و إنما يقــيم رباطا قويا بين الأعضاء عن طريق شخصية الإتحاد التي تعتبر الدولة الوحيدة على الصعيد الدولي و يتولى الشؤون الخارجية و إدارة شؤونها الدولية و الدبلوماسية و الدفاع و قيادة العمليات العسـكرية و يترتـب على اندماج الدول الأعضاء في الإتحاد أن تتوحد السـياسة الخـارجيـة و كذلك التمثيل الدبـلومـاسي و أن يـــتقيــد الأعـــضاء بما يعقده الأعضاء من معاهدات و اتفاقيات دولية و تشـمل الحرب بين الإتحاد و دولة أجنبية جميع الأعمار، كما أن الحرب التي تقوم بين الأعضاء تعتبر حرب أهلية لا حرب دولية و من أمثلة الإتحاد الحقيقي :
الإتحاد بين السويد و النرويج إبتداءا من سـنـة 1815م . تـحـت حكم مــلـك السـويد الذي استمر حتى عام 1905م عنـدمــا انـفصلت الدولتان بمقتضى معاهدة ستوكهولم و كذلك الإتحاد الذي تم بين النمسا و المجر في الفترة ما بين سـنـة 1867م و سنة 1918م، و انـتـهـى بـهزيمـة الـنـمسا و الـمجر في الـحرب العالمية الأولى .






الفرع الثاني : الإتحاد المركزي ( الفدرالي)
الإتحاد المركزي هو اتحاد ينظم عدة دول تندمج جميعها في دولة اتحادية واحدة تنهض بجميع الاختصاصات الخارجية، باسم جميع الأعضاء، و تتولى كذلك إدارة جانب من الشؤون الداخلية لدويلات الإتحاد أو ولايته و بذلك لا يعتبر الإتحاد المركزي بعد قيامه اتحادا بين دول مستقلة و إنما هو دولة واحدة مركبة تضم عدة دويلات أو ولايات أي أنه دولة عليا فوق الدول الداخلة في الإتحاد التي ذابت شخصيتها في الشخصية الدولية للدولة الاتحادية ، و على هذا الأساس فإن الدويلات الأعضاء في الدولة الاتحادية لا تملك الحق في الانفصال كما هو الشأن الدول الأعضاء في الاتحاد التعاهدي و لهذا كان من الطبيعي أن تكون عناية القانون الدستوري كبيرة لدراسة الدولة الاتحادية، إذ يستند هذا الاتحاد إلى الدستور الاتحادي و ليس إلى معاهدة دولية كما هو الحال بالنسبة للإتحادات الأخرى التي تحتفظ فيها الدول الأعضاء بشخصيتها الدولية الكاملة و تخضع في علاقاتها فيما بينها لقواعد القانون الدولي العام.
أ- كيفية نشأة الاتحاد المركزي و انتهاؤه:
تنحصر طرق نشأة الإتحاد المركزي في طريقتين أساسيتين، تتمثل الطريقة الأولى في اندماج عدة دول مستقلة في الاتحاد و تسمى هذه الطريقة fédération par agréation و هي الطريقة السائدة في نشأة الاتحاد المركزي.
و قد قامت الدولة الاتحادية في سويسرا و الولايات المتحدة الأمريكية و استراليا و ألمانيا و كندا ز جنوب إفريقيا بهذه الطريقة
أما الطريقة الثانية فتحدث عند تفكك دولة موحدة إلى عدة دويلات صغيرة يجمعها الاتحاد المركزي و يطلق عليها fédération par ségréation و بها نشأ الاتحاد المركزي في روسيا و البرازيل و الأرجنتين و المكسيك.
وأيًا ما كانت الطريقة التي نشأ بها الاتحاد المركزي، فإن قيام هذا الاتحاد يهدف إلى التوفيق بين اعتبارين أساسين، رغبة الدول الأعضاء في الاتحاد في تكوين دولة واحدة ( أي فكرة المشاركة )، و رغبتها في المحافظة على استقلالها الذاتي بقدر الإمكان أي فكرة الاستقلال الذاتي ، و قد انتشر نظام الاتحاد المركزي بين دو العالم في خلال القرنين التاسع عشر و القرن العشرين بعد قيام الولايات المتحدة الأمريكية سنة 1787 م .
ب- أسس الوحدة في الاتحاد المركزي :
يقوم الاتحاد المركزي على عدة أسس للوحدة تتمثل في عدد من المظاهر سواء على الصعيد الدولي الخارجي أو في الميدان الداخلي.
أسس الوحدة في النطاق الدولي :
1-يقوم الاتحاد المركزي على أساس وحدة الشخصية الدولية، إذ أن الدولة الاتحادية هي المتعاملة مع دول العالم في جميع المجلات إبتداءا من إبرام المعاهدات و إقامة التمثيل الدبلوماسي و إنشاء العلاقات التجارية و الثقافية و غيرها من العلاقات الدولية و انتهاءا بالدخول في حالة حرب مع دولة أو دول أجنبية و ذلك أن الدولة الاتحادية وحدها القادرة على التعامل مع العالم الخارجي و هي المخاطبة بقواعد القانون الدولي و هي وحدها تتحمل المسؤولية الدولية.
2-يظهر رعايا الدولة الاتحادية كشعب واحد يتمتع بجنسية موحدة أما انتمائهم إلى الدويلات الداخلة في الاتحاد فلا يعدو أن يكون مجرد رعوية أو مواطنة، و هذه المٌُوَاطنة لا تتعارض مع الجنسية الموحدة للدولة الاتحادية، فلا توجد إذن جنسية مزدوجة لرعايا الدولة الاتحادية في مفهوم القانون الدولي الخاص.
3-يقوم الاتحاد المركزي على إقليم موحد يمثل الكيان الجغرافي للدولة الاتحادية في مواجهة العالم الخارجي و يتكون من مجموع أقاليم الدويلات المكونة للإتحاد .


أسس الوحدة في الميدان الداخلي:
تتلخص أسس الوحدة في المجال الداخلي في وجود دستور اتحادي و في السلطة التشريعية الاتحادية و السلطة التنفيذية و أخيرا في السلطة القضائية الاتحادية
الدستور الاتحادي :
يحظى الدستور الاتحادي بمكانة هامة في دراسة الاتحاد المركزي لأنه يمثل حجر الزاوية و الأساس القانوني الذي تقوم عليه الدولة الاتحادية.
و تلزم الموافقة على مشروع الدستور الاتحادي من السلطة التأسيسية الأصلية في كل دولة من الدول الداخلة في الاتحاد بالإضافة إلى موافقة المجلس النيابي في كل دولة على معاهدة الاتحاد لكي يدخل الدستور حيز التنفيذ و ذلك في حالة قيام الاتحاد المركزي بين عدة دول موحدة .
أما في حالة تَكَوّن الاتحاد نتيجة تفكك دولة بسيطة إلى دولة اتحادية، فإن إجراءات وضع الدستور الاتحادي تكون أبسط بكثير من مثيلها في الحالة الأولى و بعد أن تقوم السلطة الاتحادية بإصدار الدستور الاتحادي تصبح جميع السلطات و الهيئات الاتحادية و سلطات الولاية ملزمة بهذا الدستور.
و يتميز الدستور الاتحادي بأنه دستور مكتوب، كما أنه دستور جامد غير مرن إذ لا يجوز تعديله بقانون عادي، و يرجع ذلك إلى الأهمية الكبيرة لهذا الدستور إذ أنه يتولى تحديد اختصاصات الحكومة المركزية و البرلمان الاتحادي و كذلك حكومات الولايات و لهذا فإن على جميع هذه الهيئات أن تحترم نصوصه دون ارتكاب أدنى مخالفة لها.
السلطة التشريعية الاتحادية :
تتكون السلطة التشريعية في الدولة الاتحادية من مجلسين، كقاعدة عامة ، المجلس الأول هو مجلس الشعب الذي يمثل الشعب في مجموعة و ينتخب نوابه بما يتناسب مع سكان كل ولاية بالاقتراع العام المباشر في كثير من الدول الاتحادية.
و ينتج عن ذلك أن ترسل كل ولاية عددا من النواب يختلف عن الولايات الأخرى فولاية ذات كثافة سكانية كبيرة كولاية نيويورك في الولايات المتحدة الأمريكية ستبعث بعدد كبير من النواب بخلاف الولايات الصغيرة التي ستنتخب عددا محدودا منهم، و من الظاهر أن هذه المجالس تحقق الأمن و المساواة بين الأفراد الناخبين في حين أن الواقع يقر غير ذلك حيث يتم وقوع الدول الصغيرة تحت ضغط الولايات الكبيرة.
أما المجلس الثاني فهو مجلس الولايات و يتشكل من عدد متساوي من الممثلين لكل ولاية بصرف النظر على مساحتها أو ثقل سكانها أي أنه لا يتكون طبقا للمساواة بين الأفراد و إنما على أساس المساواة التامة بين ولايات الاتحاد.
أما عن سلطات المجلس فإننا نجد أنه في معظم الدول الاتحادية المعاصرة يتساوى مجلس الولايات ( المجلس الأعلى ) مع المجلس الشعبي ( المجلس الأدنى ) في السلطة التشريعية بحيث يشترط موافقة كل متهما على كل مشروعات القوانين الاتحادية قبل إصدارها.
السلطة التنفيذية الاتحادية :
تتكون السلطة التنفيذية الاتحادية من رئيس دولة و حكومة اتحادية، و نظرا لأن معظم الدول الاتحادية تأخذ بالنظام الجمهوري فإن رئيس الدولة ينتخب عن طريق شعب الدولة الاتحادية في مجموعة و تختلف الدول الاتحادية في الأساليب التي يتم بها تنفيذ القوانين و القرارات الاتحادية، هذه الأساليب هي :

- أسلوب الإدارة الغير مباشرة .

- أسلوب الإدارة المباشرة .

-أسلوب الإدارة المختلطة.

1- أسلوب الإدارة الغير مباشرة :
يعتمد هذا الأسلوب على الإدارة المختلفة للولايات لتنفيذ القوانين الاتحادية لأن الحكومة المركزية لم تنشئ إدارات محلية خاصة بها في الولايات لـتأمين تنفيذ هذه القوانين و هذا هو الأسلوب الذي اتبعه الدستور الألماني الصادر سنة 1871م و كذلك الدستور الصادر سنة 1919م، و يحقق هذا الأسلوب ميزة الاقتصاد في النفقات كما يحقق الانسجام بين الإدارة الاتحادية و إدارة الولايات و لكنه يؤدي في بعض الأحيان إلى التأخير في تطبيق القرارات نتيجة لتراضي الموظفين المحليين في التنفيذ.
2- أسلوب الإدارة المباشرة :
فلا يوجد فيه عيب أو تأخير أو القصور في تنفيذ القوانين الاتحادية و ذلك ـن الإدارة الاتحادية يكون لها إدارات في مختلف الولايات تتبعها و تأتمر بأوامرها دون أن تخضع لإدارة الولايات، و لكن نظرا لما يحتاجه هذا الأسلوب من نفقات مالية كبيرة فإننا نجده في البلدان الغنية فقط كالولايات المتحدة الأمريكية و ينتقد هذا الأسلوب بأنه يؤدي إلى تعقيد شديد في الجهاز الإداري و إلى وقوع تنافر بين الإدارة و الولايات.
3- أسلوب الإدارة المختلطة :
يقوم هذا الأسلوب على أساس إنشاء بعض الإدارات الاتحادية في الولايات لكي يقوم موظفو الدولة الاتحادية بتنفيذ بعض القوانين، على أن تتولى الولايات الأعضاء في الاتحاد مهمة تنفيذ القوانين الأخرى و هذا هو الأسلوب الذي طبق في النمسا دستور 1922م و في سويسرا أيضا.
السلطة القضائية الاتحادية :
تتولاها محكمة عليا اتحادية و قد يعاونها بعض المحاكم الاتحادية التي تتوزع في أنحاء الدولة الاتحادية و تتلخص مهمتها في الفصل في المنازعات التي تهم الدولة بصفة عامة، و فيما يثور بين الدولة الاتحادية و الولايات من خصومات و يعتبر وجود محكمة دستورية أمر ضروري في الدولة الاتحادية لمراقبة دستورية القوانين الاتحادية و القوانين التي تصدرها الولايات و يجوز للمحكمة أن تصدر أحكامها من ستة قضاة فقط يمثلون النصاب القانوني و يختار رئيس المحكمة العليا و أعضائها عن طريق رئيس الجمهورية من بين الشخصيات السياسية لمدى الحياة على أن تتم موافقة مجلس الشيوخ على هذا الاختيار.
جـ-مظاهر استقلال الولايات :
تستقل كل دويلة من الدويلات الأعضاء في الاتحاد المركزي بقدر كبير من الاستقلال الذاتي، إذ تختص كل منها بدستور و بحكومة خاصة و بمجلس نيابي و كذلك قضاء خاص يتولى تطبيق القوانين التي تصدرها السلطة التشريعية لكل ولاية في النطاق الإقليمي لها.
- الدستور :
لكل دويلة عضو في الاتحاد المركزي الحق في أن يكون لها دستور خاص بها تتولى وضعه السلطة التأسيسية فيها بكامل الحرية و تملك حرية تعديله و كذلك دون أي قيد، إلا تلك القيود التي يفرضها الدستور الاتحادي على جميع الولايات كما رأينا.
- السلطة التشريعية :
يقوم سكان كل ولاية بانتخاب برلمانها لكي يتولى السلطة التشريعية فيها عن طريق سن القوانين الخاصة بالولايات و المنظمة للحياة السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية فيها، و ذلك في الحدود الدستورية التي رسمها دستور الولاية و من فوقه الدستور الاتحادي.
- السلطة التنفيذية : تتولى المهام السياسية و الإدارية في كل ولاية حكومة خاصة بها، تعمل بصفة مستقلة عن الحكومة الاتحادية دون أن تخضع لأي نوع من الرقابة أو التوجه من جانب السلطة المركزية في العصمة الاتحادية.




- السلطة القضائية :
تنشئ كل ولاية محاكم خاصة بها تتولى تطبيق قوانينها و الفصل في النازعات التي تثور بين مواطنيها في النطاق الجغرافي لحدودها الإقليمية و ذلك بجوار القضاء الاتحادي، و هكذا يتبين لنا أن الدول الداخلة في الاتحاد المركزي و إن فقدت شخصيتها الدولية و سلطتها في النطاق الدولي فإنها تحتفظ بجزء كبير من هذه السلطات في الميدان الداخلي حيث يكون لكل منها سلطات تشريعية و تنفيذية و قضائية خاصة فضلا عن قيامها بالمشاركة – على قدم المساواة – في تكوين الهيئات و المؤسسات الاتحادية المختلفة التي تسير الأمور على مستوى الدولة الاتحادية في مجموعها.
د- توزيع الاختصاصات في الدولة الاتحادية الفدرالية :
يختلف توزيع الاختصاصات في الدولة الاتحادية الفدرالية بحسب ظروف كل دولة حيث يتخذ هذا التوزيع عدة أساليب :
1- حصر اختصاصات الحكومة الفدرالية بحيث تكون الصلاحيات الغير واردة في هذا الحصر من اختصاص الدول الأعضاء في الاتحاد الفدرالي و هو الأسلوب الأكثر انتشارا و هذا الفصل يكون بمقتضى الدستور الفدرالي .
2- حصر اختصاصات الحكومة الفدرالية بحيث تكون الصلاحيات الغير واردة في هذا الحصر من اختصاص الدول الأعضاء في الاتحاد الفدرالي و هو الأسلوب الأكثر انتشارا و هذا الفصل يكون بمقتضى الدستور الفدرالي .
3- تحديد الاختصاصات للحكومة المركزية و للدول الأعضاء في حال واحد
و يستلزم هذا الوضع إحداث هيئة تحدد الاختصاص في المسائل التي لم يحددها الدستور ة أيا كانت هذه الطريقة المتبعة في توزيع الصلاحيات بين السلطة الفدرالية و سلطات الدول الأعضاء في الاتحاد الفدرالي فإن الحكومة الفدرالية تختص بالمسائل الهامة في حيث تختص الحكومات المحلية بالمسائل ذات الطابع المحلي .

هـ-الفرق بين الاتحاد المركزي و اللامركزية الإدارية :
في هذا النطاق يتعرض فقه القانون العام عادة لدراسة الفوارق الأساسية بين الاتحاد المركزي أو اللامركزية السياسية و اللامركزية الإدارية و التي سنلخصها فيما يلي :
1-تتعلق اللامركزية السياسية بالنظام السياسي للاتحاد المركزي و توزيع السلطات بين الدولة الاتحادية و الولايات التي تعتبر وحدات سياسية تتمتع بالاستقلال الذاتي وبدستور خاص بها في حين تٌُعَبِرٌُ اللامركزية الإدارية عن نظام إداري يتم عن طريقة توزيع الوظيفة الإدارية بين السلطة الإدارية و المركزية و الهيئات المصلحية أو الإقليمية التي لا تعدو أن تكون وحدات إدارية بحتة .
2- تخضع المحافظات و الأقاليم في اللامركزية الإدارية لذات القوانين المطبقة في جميع أرجاء الدولة أما الولايات في الدولة الاتحادية فتتمتع بالحق في تطبيق قوانينها الخاصة التي سنتها سلطتها التشريعية المستقلة عن السلطة التشريعية الاتحادية .
و يمثل هذا الفارق المعيار الهام للتفرقة بين الدولة الاتحادية و الدولة الموحدة
3- تتمتع الدويلات الأعضاء في الاتحاد المركزي بسلطات تشريعية و تنفيذية و قضائية مستقلة عن الدولة الاتحادية، تمارسها دون أية رقابة أو وصاية طالما ظلت في الحدود التي رسمها لها الدستور الاتحادي، في حين تخضع الهيئات الإقليمية للوصاية من الحكومة المركزية في مباشرتها لاختصاصاتها الإدارية.
4- إذا كان الدستور الاتحادي في الاتحاد المركزي هو الذي يتولى مهمة توزيع الاختصاصات بين الدولة الاتحادية و الولايات بالطريقة التي تلائم ظروف و أوضاع كل دولة، فإن القانون العادي يضطلع بتشكيل الهيئات الإقليمية اللامركزية و يعدد اختصاصاتها الإدارية و كيفية و وسائل ممارسة هذه الاختصاصات .


و- تقدير الإتحاد المركزي :
في نهاية دراستنا للإتحاد المركزي يتعين علينا أن نبرز المزايا التي يحققها هذا النظام الذي انتشر بين دول العالم حتى أصبحت مساحة الدول الاتحادية تغطي الجزء الأكبر من الكرة الأرضية، و كذلك ما يوجه إلى هذا النظام من انتقادات.
مزايا الإتحاد المركزي :
1- يساعد على تكوين الدول الكبيرة التي تباشر سلطتها على مساحة جغرافية عريضة و يعد سكانها بعشرات الملايين، و إن لم يكونوا بالمئات كالولايات المتحدة الأمريكية أو الهند و الإتحاد الروسي.
2- يعمل الإتحاد المركزي – بحكم طبيعته – على التوفيق بين ما تحققه الوحدة الوطنية من مزايا عن طريق ما تتمتع به الدولة الاتحادية من سلطات عامة على جميع أجزاء الدولة و متطلبات الاستقلال الذاتي.
3- يمنح الاتحاد المركزي الفرصة لتجربة نظم سياسية متنوعة فتتضح مزايا و مثالب كل نظام، لكي تتمكن كل دويلة أو ولاية من الأخذ بالنظام الذي يبث صلاحيته في التطبيق العملي.
عيوب الإتحاد المركزي :
1- نشأة المنازعات و تثور الخلافات بين الدولة الاتحادية والدويلات الأعضاء بسبب اختلاف القوانين و التشريعات من ولاية إلى أخرى و قد يؤدي ذلك إلى ظهور مشكلات كبيرة تهدد وحدة الدولة ذاتها .
2- يحتاج هذا النظام إلى نفقات ضخمة بسبب تعدد الهيئات و التنظيمات.
3- فرض ضرائب متنوعة اتحادية و محلية على الأفراد مما يثقل كاهلهم.
4- يأخذ الاتحاد المركزي ضعف سيطرة الدولة الاتحادية على اقتصاديات الدولة و عدم قدرتها على توجيه هذا الاقتصاد لتحقيق أهداف قومية التي تضطلع بها مثلما هو سائد الآن في معظم الدول.
و لهذا يسود الاتجاه في الوقت الحاضر نحو توسع سلطات الدولة الاتحادية في المجالات الاقتصادية على حساب سلطات الولايات الأعضاء في هذه الإتحادات.
المطلب الثالث: الإتحادات الغير المنشئة لشخص دولي جديد
الفرع الأول: تعريف الإتحاد الشخصي و خصائصه :
الإتحاد الشخصي Union Personnelle، هو إتحاد دولتين أو أكثر في شخص رئيس الدولة، أي أن رئيس الدولة في دول الإتحاد يكون شخصا واحدا، و يكون ذلك العلامة الوحيدة على اتحاد هذه الدول. و لا يترتب على قيام الإتحاد الشخصي المساس بسيادة أي من الدولتين في الداخل أو الخارج. فمع أن رئيسا واحدا يتربع على هرم السلطة في الدولتين، إلا أن ذلك لا ينشئ اتحادا حقيقيا ما بين الدولتين. فتحتفظ كلتاهما بسيادتها الخارجية، و الداخلية بمعزل عن الأخرى، كما تظل كلتاهما دولة مستقلة تمام الاستقلال. و من كل هذا نستخلص أهم الإتحاد الشخصي :
1/- إذا كان المظهر الوحيد للإتحاد الشخصي يتمثل في خضوع الدول الداخلة في الإتحاد لرئاسة شخص واحد، فهذا يعني أن هذا الرئيس يمارس سلطاته بصفته رئيسا للإتحاد حينا، و بصفته رئيسا للدولة الأخرى حينا آخر، و يعني أن نفس الشخص الطبيعي تكون له شخصية قانونية مزدوجة أو متعددة بحسب عدد الدول الداخلة في الإتحاد.
2/- لا يتكون من الإتحاد الشخصي شخص دولي جديد، بل تظل لكل دولة شخصيتها الدولية الخاصة بها، و ينتج عن هذا استقلال كل دولة بسيادتها الخارجية و بممثليها الدبلوماسيين، و بمعاهداتها الخاصة مع الدول الأخرى. كما تستقل كل دولة بمسؤوليتها الدولية عن تصرفاتها القانونية، و فيما يتعلق بالعلاقات بين الدول التي يضمها الإتحاد الشخصي فإن رعايا كل دولة يعتبرون أجانب بالنسبة للدولة الأخرى. و إذا قامت الحرب بين دولة عضو في الإتحاد و دولة أجنبية فإن الدول الأخرى الأعضاء في الإتحاد تبقى على حياد، و إن كانت حرب بين دولتين في الإتحاد فإنها تعتبر دولية لا أهلية.


3/- تحتفظ كل دولة بنظامها السياسي في الداخل، و لا يتأثر نظام الحكم فيها بقيام الإتحاد الشخصي، و لهذا لا يشترط وجود تماثل بين أنظمة السياسية في الدول الداخلة، بل كثيرا ما يختلف نظام كل دولة اختلافا بينيا عن نظام الدول الأخرى الأعضاء، فقد يقوم الإتحاد الشخصي بين دولة تأخذ بالنظام الملكي البرلماني و أخرى تخضع للملكية المطلقة، كما حدث في الإتحاد الشخصي بين بلجيكا و الكونغو الذي استمر قائما في الفترة من سنة 1885 إلى سنة 1908 في شخص الملك ليوبولد الثاني.
فالإتحاد الشخصي أضعف الإتحادات و أوهنها، ولا يعتمد في قيامه على أسس قوية، و لهذا فسرعان ما ينقسم و يحل، و يزول بزوال الأسباب التي أدت إلى قيامه.
الفرع الثاني: كيفية حدوثا الإتحاد الشخصي و أمثلته
يحدث الإتحاد الشخصي بوسيلتين:
الوسيلة الأولى: وهي الأكثر حدوثا، وهذا عن طريق اجتماع دولتين تحت عرش واحد نتيجة اجتماع حق الوراثة في الدولتين في أسرة واحدة. و لا يتصور وقوعها إلا بين دول تخضع للنظام الوراثي في الحكم. و من أمثلته ذلك الإتحاد الشخصي الذي حدث بين إنجلترا و هانوفر سنة 1714، عندما تولى أمير هانوفر عرش إنجلترا عن طريق الوراثة، و انتهى في سنة 1837 نتيجة اعتلاء الملكة فكتوريا عرش إنجلترا، لأن قانون توارث العرش في هانوفر لم يسمح بتولي الإناث العرش إلا عند انعدام الذكور. و كظلك الإتحاد الذي حدث بين هولندة و للوكسمبورغ سنة 1815، بتولي ملك هولندة الحكم في للوكسمبورغ، و انتهى سنة1890 لذات السبب الذي انتهى به اتحاد إنجلترا و هانوفر، عندما تولت الملكة ولهلمينا عرش هولندة و لم يكن قانون للوكسمبورغ يسمح بتولي الإناث العرش في ذلك الوقت.
الوسيلة الثانية: عن طريق الاتفاق بين دولتين أو أكثر على قيام الإتحاد الشخصي فيما بينهما و يكون بين دول ملكية أو بين دول ذات نظام جمهوري و يسمى الإتحاد في هذه الحالةUnion Monarchique . وقد حدث بين دولتين ملكيتين هما بولندة و ليتوانيا سنة 1316 عندما تزوج دوق ليتوانيا من ملكة بولندة، ثم تحول هذا الإتحاد إلى إتحاد حقيقي بتوقيع معاهدة لوبان سنة 1569. وتم الإتحاد الشخصي بين عدة جمهوريات عندما انتخب سيمون بوليفار رئيسا لجمهورية البيرو عام 1813 و كولومبيا 1814 و فنزويلا 1816.
و حدث اتحاد شخصي بين إيطاليا و ألبانيا سنة 1939 نتيجة احتلال الأولى للثانية تحت ضغط من إيطاليا في شخص ملكها فكتور إيمانويل. و استمر هذا الإتحاد أربع سنوات و نصف إلى غاية انهزام إيطاليا في الحرب العالمية الثانية، فألغي هذا الإتحاد في أكتوبر 1943.
الفرع الثالث: تعريف الإتحاد الاستقلالي و خصائصه
هو عبارة عن اتحاد تعاهدي بين عدد من الدول يتمثل بوجود هيئة دبلوماسية أو حكومية تدير شؤون الإتحاد. و من أمثلته التاريخية، اتحاد المدن اليونانية و كنفدرالية المدن اللاتينية في عهد الإمبراطورية الرومانية. ويتم هذا الإتحاد مع احتفاظ كل دولة باستقلالها الخارجي و بقاء نظمها الداخلية دون تغيير، حيث يقوم الإتحاد التعاهدي نتيجة اتفاق بين دولتين أو أكثر، يتضمن شروطا تحد أهدافه و تنظم إنشاءه و تعين هيئاته. و المعاهدة الدولية هي الرابط القانوني بين الدول المتحالفة كنفدراليا، و لذلك فأن العلاقة بين هذه الدول هي علاقة تعاقدية.
ويتميز الإتحاد الكنفدرالي بثلاثة خصائص:
الصفة الدبلوماسية: فالهيئة التي تدير الإتحاد تمثل الدول المتحالفة و ليس الشعوب، و الصلاحيات التي تمارسها هذه الهيئة هي صلاحيات محدودة و مرتبطة بتوفر قاعدة الإجماع.
فقدان صلاحية التنفيذ المباشر: فالقرارات التي تتخذها الهيئة التي تدير الإتحاد الكنفدرالي لا تطبق على شعوب الدول المتحالفة إلا بعد موافقة الحكومات المعنية.


احتفاظ الدول المتحالفة بكامل سيادتها: فالدول المتحالفة تبقى سيدة تستطيع الانسحاب من الإتحاد التعاهدي متى تشاء ذلك، كما أنها تحتفظ بكامل مؤسساتها من حكومة و جيش و إدارة و علاقات دبلوماسية و خارجية.
الفرع الرابع: كيفية تنظيم الإتحاد التعاهدي و تطبيقاته
تولى التنسيق بين دول الإتحاد هيئة سياسية مشتركة، قد تكون مؤتمرا Congres أو جمعية Diète أو مجلسا Conseil. تتكون من مندوبين يمثلون دول الإتحاد، وتقوم هذه الهيئة بمهمة استشارية وذلك لتحديد السياسة المشتركة للدول الأعضاء عن طريق التوصيات التي تصدرها، و التي لابد من موافقة الدول الأعضاء عليها قبل تنفيذها. و لهذا لا تعتبر هذه الهيئة دولة مركزية للدول الأعضاء أو حكومة فوق حكوماتها أو شخصا دوليا قائما بذاته، وليس لها أي سلطان على رعايا الدول المكونة للإتحاد. و تتكون هذه الهيئة على أساس المساواة التامة و التوازن الدقيق بين الدول الأعضاء، حيث يمثل كل دولة عدد متساو من الممثلين. إذ تقف جميع الدول الأعضاء على قدم المساواة في هذا التمثيل بصرف النظر الاختلاف من حيث القوة أو المساحة أو عدد السكان. وهذا يعتبر نوعا من الديمقراطية بين الدول الأعضاء في الإتحاد التعاهدي. ولكل دولة من دول الإتحاد حق الانفصال Droit de Sécession عن الإتحاد إذا ما رأت أن مصلحتها تقتضي ذلك، و هو حق ثابت لكل دولة من دول الإتحاد التعاهدي ولو لم ينص عليه في المعاهدة، إذن فالدول الداخلة في الإتحاد التعاهدي تحتفظ بكامل استقلالها و سيادتها دون نقصان، وينتج عن ذلك ما يلي:
1/- لكل دولة الحق في تصريف شؤونها الخارجية استقلالا عن بقية الأعضاء، و أن الحرب التي تقع بين إحدى الدول في الإتحاد و دولة أجنبية لا تعتبر حربا بين دول الإتحاد جميعا وهذه الدولة، كما أن الحرب التي تنشب بين هذه الدول تعتبر حربا دولية لا أهلية.
2/- تحتفظ كل دولة بنظامها السياسي الداخلي و برئيسها الخاص، و ليس لها الحق في الضغط على بقية دول الإتحاد لكي تأخذ بنظامها السياسي الداخلي لأن هذا يتنافى مع طبيعة الإتحاد التعاهدي.
3/- يظل رعايا كل دولة من دول الإتحاد محتفظين بجنسيتهم الخاصة، لأن العلاقة بين الدول المتعاهدة تكون بين حكوماتها فقط، إذ أنه لا يوجد إقليم مشترك يجمع سكان الدول الأعضاء، حيث تظل كل دولة محتفظة بحدودها الدولية المعترف بها من قبل، كما أنه لا يوجد أي تنظيم تشريعي أو قضائي له اختصاص على مجموع سكان الدول الأعضاء.
ومن أمثلة الإتحاد التعاهدي الناجحة:
الإتحاد السويسري la Confédération Helvétique:
الذي وقع في القرن 13م بين ثلاث مقاطعات شكلت الإتحاد السويسري ليشمل بعد ذلك 13 مقاطعة في القرن 17م بمقتضى معاهدة وستفاليا سنة 1648. و أثناء الثورة الفرنسية فرضت الحكومة الجمهورية على سويسرا تكوين دولة بسيطة بمقتضى دستور 1798، ثم أعاد نابليون سويسرا إلى ما كانت عليه سابقا و زاد عدد المقاطعات إلى 19 مقاطعة ثم 22 مقاطعة في اتفاقية سنة 1815، إلى غاية اندلاع حرب قصيرة الأمد بين المقاطعات الشمالية والجنوبية في سنة 1848، حيث حاولت هذه الأخيرة الانفصال غير أن هزيمتها قادت إلى تحول هذا الإتحاد إلى اتحاد مركزي، و دعم الإتحاد المركزي فيما بعد بإجراءات دستورية عززت سلطة الحكومة المركزية و هذا في عام 1957.
الإتحاد الأمريكي la Confédération Américaine:
حيث نشأ بين 13 مستعمرة إنجليزية في أمريكا الشمالية سنة 1776 لمواجهة إنجلترا قصد استقلال هذه المستعمرات، وتم توحيد الجهود السياسية و العسكرية بعد 13 مؤتمرا مشتركا وتم تنسيق علاقاتها مع الدول الأجنبية، مع احتفاظ كل ولاية باستقلالها و سيادتها و نظامها الداخلي و كافة حقوقها في مواجهة الولايات الأخرى. و بعد انتهاء الحرب التحريرية غلب الاتجاه الاتحادي في مؤتمر فيلادلفيا في ماي 1787، فصدر الدستور الاتحادي للولايات المتحدة الأمريكية في سبتمبر من نفس السنة.

الإتحاد الجرماني la Confédération Germanique:
حيث أنشأت معاهدة فيينا سنة 1815 هذا الإتحاد و أصبحت الجمعية مختصة في إبرام المعاهدات الدولية و اتخاذ القرارات المتعلقة بالحرب و السلم. و تفكك هذا الاتحاد في معاهدة براغ سنة 1866 بعد نشوب الحرب بين النمسا و بروسيا و انتصار هذه الأخيرة، فحل مكان هذا الاتحاد اتحاد دول ألمانيا الشمالية سنة 1868، ثم تحول إلى اتحاد مركزي بزعامة بروسيا في أعقاب الحرب السبعينية التي انتصرت فيها بروسيا على فرنسا.
و من أمثلته الفاشلة:
-اتحاد جمهوريات أمريكا الوسطى الذي قام سنة 1866، وانحل نتيجة لانفصال الهندوراس و نيكاراغوا و السلفادور.
-اتحاد الولايات العربية المتحدة عام 1958 بين الجمهورية العربية المتحدة ( سوريا و مصر) و المملكة اليمنية و باقي الأقاليم العربية الراغبة في الانضمام إلى هذا الاتحاد.
-الاتحاد العربي الإفريقي بين الجماهيرية الليبية و المغرب في 13 أوت 1984.
-اتحاد الجمهوريات العربية بين مصر، ليبيا، سوريا في 17 أفريل 1971 بمقتضى إعلان بنغازي.
-اتحاد المغرب العربي بين الجزائر، المغرب، تونس، ليبيا، موريتانيا سنة 1989.
-اتحاد دول مجلس التعاون الخليجي بين الكويت، السعودية، البحرين، قطر، الإمارات، عمان سنة 1981
الخاتمة:
إن الصيغة الفدرالية قد أثبتت نجاحها، فقد لجأت إليها العديد من الدول، و من المؤسف أننا نحن العرب لم نتجه نحوها، أو نجربها بعملية لنطورها وفق ظروفنا، فنحن أمة واحدة خالية من التنوعات العرقية و الدينية والثقافية و الحضارية الكبيرة، مما توجب علينا أن نوحد دولتنا البسيطة، لكن ذلك قد لا تسمح به الظروف السياسية العربية و الدولية، و قد تعيقه برأي البعض المساحة الشاسعة و التعداد الكبير، و قد تقف ضده الإرادة السياسية الفطرية الضعيفة. ]

[sarasrour]

الطبيعة القانونية لقواعد القانون الدستوري

مـــــقـــدمـــة:


يعتبر الجزاء الوسيلة الفعالة لضمان احترام القانون، بحيث انه لولا وجود الجزاء في القاعدة القانونية لكانت هذه الأخيرة ضربا من النصائح والإرشادات، ولجاز للأفراد إتباعها إذا أحبوا ومخالفتها إذا شاءوا ، فالجزاء إذن هو وسيلة للضغط على إرادة الأفراد من أجل احترام مضامين القاعدة القانونية وذالك بقهر الإرادات العاصية بالقوة المادية.
وبذالك يتضمن الجزاء معنى واسعا فهو كل إجراء يسري بواسطته القانون في فرض إرادته كاملا أو حل أخير على المعتدي الذي يرفض الامتثال لأمر قانوني أو قضائي.
وفي مجال للقانون الدستوري الذي تعتبر قواعده حجر الأساس في البنيان القانوني للدولة، والتي تأتي في قمة التدرج الهرمي للنظام القانوني وعلى أساسها تحدد فكرة الشرعية بالنسبة لباقي القواعد الأخرى، تثار بشدة إشكالية الجزاء في القانون الدستوري ومدى إلزامية القواعد الدستورية.
ومحاولة منا التطرق إلى بعض جوانب الموضوع ارتأينا تقسيم هذه الدراسة إلى قسمين، حيث سنتناول الحديث عن ماهية القانون الدستوري قبل أن نعرج للحديث عن الطبيعة القانونية لقواعد القانون الدستوري وذالك على الشكل التالي:
المبحث الأول: ماهية القانون الدستوري.
المبحث الثاني: الطبيعة القانونية لقواعد القانون الدستوري.
المبحث الأول:ماهية القانون الدستوري

في هذا المبحث سنتطرق إلى مفهوم القانون الدستور ومواضيعه وذالك من خلال تقسيمه إلى مطلبين على الشكل التالي:
المطلب الأول: سنتحدث عن مفهوم القانون الدستوري.
المطلب الثاني: سنخصصه لذكر جانب من مواضيع القانون الدستوري.

المطلب الأول: مفهوم القانون الدستوري.
منذ القديم جرى الفقه على تقسيم القانون إلى قواعد قانون عام وقواعد قانون خاص، ويعد معيار الدولة بصفتها صاحبة السيادة والسلطان المعيار الأمثل للتمييز بين هذين الفرعين، فالدولة في القانون العام تتمتع بامتيازات السلطة العامة، خلافا لما هو الأمر عليه فغي قواعد القانون الخاص حيث تكون وباقي الخواص أمام القانون سواء.
والقانون العام يمكن أن يكون عبارة عن قواعد تحكم علاقات الدولة الخارجية ( القانون العام الخارجي أو القانون الدولي)، وقد يكون عبارة عن قواعد تحكم علاقات الدولة بالأشخاص الخاضعين لسلطتها الداخلية ( القانون العام الداخلي). ويضم القانون الدستوري مجموعة من القواعد والفروع منها ما يهم نظام الحكم داخل الدولة وشكلها وعلاقات السلطات الثلاث فيما بينها وكذا علاقات هذه السلطات بأفراد المجتمع، وهذه القواعد تعرف بقواعد "القانون الدستوري" التي تضع تصورا عاما للتنظيم الحكومي الذي يتولى تحليل جوانبه الفرع الثاني الذي هو "القانون الإداري" الذي يلحق به كل من "القانون المالي"ي الذي يهم الإدارة المالية للدولة، و "القانون الجنائي" الذي يهم الجرائم وعقوباتها والإجراءات الجنائية.
وهكذا فان القانون الدستوري هو ذالك الفرع من فروع القانون العام الداخلي الذي يوضح شكل الدولة وطبيعة نظام الحكم فيها ويحدد سلطاتها وكيفية ممارسة هذه السلطة ، كما يوضح القانون الدستوري الحريات الأساسية للمواطنين والحقوق المكتسبة وكذا الواجبات الملقاة على عاتقهم اتجاه الدولة

المطلب الثاني: مواضيع القانون الدستوري .
تهدف قواعد القانون الدستوري الى تنظيم الحياة السياسية للجماعة حيث أن قواعده توضح مدى صلاحية النظام السياسي لشعبي معين، حيث تتأثر هذه القواعد بعوامل تقنية قانونية الى جانب العوامل السياسية والاعتبارات السائدة لدى شعب معين في زمن معين.
ولذالك يكون لزاما على واضعي الدستور اعتبار جميع المقومات حتى تتلاءم قواعده مع حاجات وتطور المجتمع، ومن هذا المنطلق فان الوثيقة الدستورية يتأثر محتواها بفعل العوامل السابقة الذكر فيختلف من بلد لآخر. فنجدها تحتوي الى جانب القواعد التي تشكل تنظيم الدولة على أحكام التنظيم الاقتصادي والاجتماعي والتصريحات وإعلانات الحقوق بالإضافة إلى أحكام مختلفة تعكس خصوصية كل دولة ومميزاتها لباقي الدول

وخلاصة القول فان قواعد القانون الدستوري تعتبر مرآة لتطلعات المجتمع من حيث النظام العام الذي يسعى إليه، وبالتالي فان قواعد القانون الدستوري تمثل الإرادة العليا للمجتمع مما يترتب عن خرقها اختلال التوازن داخله الشيء الذي يكسبها صفة القواعد الآمرة التي لا تترك للفرد أو الجماعة خيار مخالفتها. فعندما ينص الدستور المغربي مثلا على أن "الإسلام دين الدولة ..." فإننا نكون بصدد قاعدة دستورية آمرة تحرم انتهاك حرمة الدين الإسلامي باعتباره الخيار المقدس للمجتمع المغربي. ومن المسلم أن القاعدة الآمرة يصاحبها جزاء مادي محسوس توقع السلطة العامة على المخالفين، وهو ما لم تتطرق إليه القاعدة الدستورية في شتى جوانبها مما أثار جدلا بشان إلزامية قاعد القانون الدستوري وطبيعتها القانونية .وهو ما يف النقطة الموالية من هذه الدراسة.
المبحث الثاني: الطبيعة القانونية لقواعد القانون الدستوري.
من المسلم به أن كل قاعدة قانونية تتعلق بالنظام العام فهي قاعدة آمرة يترتب عن مخالفتها جزاء مادي توقعه السلطة العامة على المخالف، وعلى ذالك فان القواعد الدستورية ما دامت تمثل إرادة المجتمع العليا وتوجهاته في الجوانب السياسية والاقتصادية والاجتماعية، فان تجاوز هذه القواعد يصنف في خانة المحرمات.
ولأنه لا وجود لسلطة عامة توقع الجزاء لقهر الإرادات العاصية للقواعد الدستورية حسب بعضهم فان هذه الأخيرة لا تتصف بالخاصية الإلزامية (المطلب الأول). ولكن الجزاء المعنوي حسب بعضهم يمكن الاعتداد به مما يكسب القواعد الدستورية صفة القواعد القانونية الكاملة ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: نظرية انتفاء الصفة القانونية لقواعد القانون الدستوري (المدرسة الانجليزية).
تعتمد هذه المدرسة في تحديد مدى طبيعة القواعد القانونية والزاميتها على مدى تفر عنصر الجزاء المتبدي في الاكره المادي contrainte matérielle الذي تضمن السلطة العامة توقيعه بما لها من وسائل ومن هنا يقل زعيم هذه النظرية الفقيه Austin أن قواعد القانون الدستوري لا تعدو أن تكون مجرد قواعد آداب تحميها جزاءات أدبية بحتة، ذالك أن الحاكم لدى مخالفته لقاعدة دستورية يوصف عمله بأنه غير دستوري لكنه لا يكون مخالفا للقانون بالمعنى الصحيح، مما عدم صفه بأنه غير قانوني، وهذا ما دفع Austin أن يطلق على قواعد القانون الدستوري بأنها " قواعد الأخلاق الوضعية".
المطلب الثاني: نظرية اكتساب القاعد الدستورية للصفة القانونية.(المدرسة الفرنسية).
ترى هذه المدرسة بأنه ينبغي الاعتداد بالجزاء المعنوي، لان كل قاعدة تحتوي على جزاء يتمثل في رد الفعل الاجتماعي Contrecoup social على حد قول زعيم المدرسة Duguit .
وبهذا فان كل قاعدة لها جزاءها وان كان الاختلاف بين القواعد القانونية يبدو واضحا من حيث ذالك الجزاء الذي يبدأ من المعنوي المتمثل في رد الفعل الاجتماعي إلى العقاب الجسماني الذي توقعه السلطة العامة في الدولة، وعليه فان أصحاب وأنصار هذه المدرسة يقرون بأن قواعد القانون الدستوري هي قواعد قانونية بالمعنى الصحيح

الـــــخـــاتـــمـــة:

وخلاصة القول إن الفقه اختلف في تناول إشكالية الجزاء في القانون الدستوري، حيث ذهب جانب منه إلى القول بانتفاء الصفة القانونية لقاعد القانون الدستوري نظرا لانتفاء عنصر الجزاء عنها مما لا يجعل منها أكثر من قواعد آداب وأخلاق وضعية.
فيما يذهب الجانب الأخر إلى أن الجزاء المعني كاف لإثبات الصفة القانونية لقواعد القانون الدستوري.
وبين هذا وذاك يمكن القول أن قواعد القانت الدستوري هي قواعد قانونية كاملة تحتل قمة الهرم القانوني للدولة، وتبقى القواعد القانونية الأخرى مرتبطة بها ارتباطا وثيقا بل وبعضها جاء لينظم بعض مقتضيات القانون الدستوري، وبالتالي فان مخالفة أي من القواعد القانونية الأخرى يعتبر مخالفة لقواعد القانون الدستوري وان أي تشريع مخالف للدستور يلحقه جزاء مقرر في هذه القاعدة أو تلك.

المراجع
· الدكتور محمد يحيا: الوجيز في القانون الدستوري للملكة المغربية- الطبعة الخامسة 2008
· الأستاذ سعيد بوالشعير: القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة. /الجزء الأول، الطبعة السابعة ديوان مطبوعات الجامعية، الجزائر 2005
· الدكتور إبراهيم أبو النجا : محاضرات في فلسفة القانون. الطبعة 3/1992
· الدكتور فاضلي إدريس: الوجيز في فلسفة القانون.

[sarasrour]

القواعد الامرة و القواعد المكملة
مقدمة:
القانون ينظم سلوك الأشخاص في المجتمع، غير أن القانون لا يسلك سبيلا واحدا، بل تتعدد مسالكه ن فهو قد ينظم هذا السلوك على نحو معين لا يرتضي بغيره بديلا. وقد ينظمه على نحو يترك فيه الأفراد حرية تنظيمه على وجه قانوني آخر، و عليه نجد في بعض القواعد القانونية أن القانون يقيد حرية الأفراد بحيث بمنعه من مخالفة نصوصها و حينئذ تكون هذه القواعد آمرة، أما في بعضها الآخر فنجد أن القانون يمنح الفرد نوعا من الاختيار في تنظيم نشاطه، و حينئذ نكون أمام القواعد المكملة.

فما المقصود بكل من هذين النوعين من القواعد ؟ و ما معيار التفرقة بينهما ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عنه في هذا البحث الذي يتضمن خطة تحتوي على مبحثين، و كل مبحث ينقسم بدوره إلى مطالب.

المبحث الأول: المقصود بكل من ؟

المطلب الأول: المقصود بالقواعد الآمرة règle impérative

هي تلك القواعد التي تأمر بسلوك معين، أو تنهي عنه بحيث لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، فإن هذا الاتفاق لا يعد به و يعتبر باطلا، و يتضح من ذلك أن هذه القواعد تمثل القيود على حرية الأفراد و هي قيود ضرورية لإقامة النظام العام في المجتمع، و تفرض تحقيقا للمصلحة العامة...
و من أمثلة هذه القواعد:

- القاعدة التي تنهى عن القتل أو السرقة أو التزوير أو الرشوة أو غير ذلك من الجرائم.
- القاعدة التي تأمر بأداء الضرائب أو تلك التي تأمر بأداء الخدمة الوطنية
- القاعدة التي تضع حدا أقصى لسعر الفائدة و تنهي عن تجاوزه.
- القاعدة التي تنهي عن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة، فهي قاعدة آمرة لا تجيز للشخص أن يتعامل في المال على أساس أنه سيرثه في المستقبل، فمثل هذا التعامل يعد مضاربة على حياة المورث.

فاستخدام اصطلاح القواعد الآمرة لا يعني أن كل القواعد التي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها و مخالفة الحكم الذي تقرره تتخذ صورة الأمر. فهناك قواعد تتخذ صورة النهي و تعد قواعد آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها كقانون العقوبات مثلا:

القانون الذي ينهى عن ارتكاب الجرائم المختلفة، و لذلك استعمل بعض الفقهاء اصطلاح القواعد المطلقة règle absolues و هو اصطلاح يظم داخله القواعد الآمرة و الناهية و رغم ذلك فنحن نستعمل اصطلاح القواعد الآمرة الأكثر شيوعا مع مراعاة أن المقصود به الأمر و النهي.



المطلب الثاني: المقصود بالقواعد المكملة règle supplétives :

الفرع الأول: معنى بالقواعد المكملة règle supplétives

هي تلك القواعد التي تنظم سلوك الأفراد على نحو معين، لكن يجوز للأفراد الاتفاق على ما يخالف حكمها، و من الواضح أن هذه القواعد على خلاف القواعد الآمرة لا تمثل قيودا على حرية الأفراد، إذ يجوز لهم الاتفاق على خلاف ما تقرره في تنظيم علاقاتهم في المجالات التي لا تمس فيها هذه العلاقات بمصلحة عامة، فالقواعد المكملة تنظم علاقات يترك تنظيمها في الأصل لإرادة الأفراد و لكن احتمال تصور إرادة الشعب عن تنظيم علاقاتهم سيشمل القانون على قواعد احتياطية يكمل ما اتفاقات الأفراد من نقص، أي تنطبق حيث لا يوجد اتفاق على خلاف الأحكام التي تقررها تنظيما لمسائل تفصيلية كثيرا ما لا تنتبه الأفراد التي تناولها بالتنظيم في اتفاقاته و من أمثلة القواعد المكملة ما يلي:

- القاعدة التي تقرر أن الثمن يكون مستحق الوفاء في المكان و في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.
- القاعدة التي تفرض على المؤجر التزاما بصيانة المكان المستأجر ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك.
- القاعدة التي تجعل نفقات عقد البيع و التسجيل و نفقات تسليم المبيع على المشتري ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.

فهناك قواعد و ما يماثلها يجوز الاتفاق على خلاف الأحكام التي تقررها. فيمكن مثلا الاتفاق على الوفاء بالثمن في وقت لاحق لتسليم المبيع أو الاتفاق على تحمل البائع كل النفقات عقد البيع أو جزء منه.

و يطلق عليها بعض الفقهاء القواعد النسبية règle relatives بالمقابلة لاصطلاح القواعد المطلقة الذي اقترحوه على القواعد الآمرة، و لا يعني جواز الاتفاق على خلاف أحكام القواعد المكملة أن تتحول لقواعد اختيارية موجهة للأفراد على سبيل النصح، و إنما هي قواعد قانونية بمعنى الكلمة لها صفة الإلزام التي تميز قواعد القانون و قواعد الأخلاق.

ملاحظة: فيما يتعلق بالقواعد المكملة يجب أن يكون موضوع الاتفاق مشروع.


الفرع الثاني: جدوى القواعد القانونية المكملة:

إذا كانت القاعدة القانونية المكملة هي التي يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها فلماذا لم يترك لهم في بداءة أمر تنظيم علاقاتهم على النحو الذي يرغبون فيه ؟ أي ما هي الـغاية من وجـود هذه الـقاعدة التي تـتـرك حريـة مـخـالفـتها للأفـراد إن شاءوا ؟


إن الإجابة عن هذا السؤال تكون من زاويتين:
الأولى:
رغبة المشرع في جعل الأفراد يستغنون عن البحث عن المسائل التفصيلية التي تنظم علاقاتهم دفعته إلى إيجاد القواعد الكفيلة بحكم تلك العلاقات.
الثانية:
كثيرا ما قد يكون الأفراد على غير خبرة ببعض المسائل القانونية أو كثيرا ما لا ينتبهون إلى تنظيم بعض المسائل التفصيلية أو أنه لا وقت لديهم للبحث عن مثل هذه التفصيلات فما عليهم سوى الاتفاق على المسائل الجوهرية و ترك ما عداها من مسائل تفصيلية لحكم القواعد القانونية المكملة، فالقاعدة المكملة تطبق حيث لا يوجد اتفاق من الأفراد على مسألة معينة، فمن يرم عقد بيع مثلا: ما عليه سوى الاتفاق على المبيع و الثمن فقط، أما ما دون ذلك من يبان لم كان تسليم المبيع و زمانه و كيفية دفع الثمن و التزامات البائع بضمان الاستحقاق، أو بضمان العيوب الخفية، فكلها أمور وفرت القواعد المكملة على الأفراد مشقة البحث عليها.

الفرع الثالث: قوة الإلزام في القواعد المكملة:

سبق أن ذكرنا في خصائص القاعدة القانونية أنها قاعدة ملزمة و ها نحن نقول الآن
إن القاعدة المكملة يجوز الاتفاق على ما يخالفها أفلا يوجد تعارض بين ناحية إلزامية القاعدة القانونية و جواز مخالفة القاعدة القانونية المكملة ؟ و بعبارة أخرى هل تبقى القاعدة المكملة صفة القاعدة رغم إمكان الخروج على أحكامها باتفاق ذوي الشأن؟

لا نزاع بيت الشرّاح في أن القواعد المكملة شأنها في ذلك شأن القواعد الآمرة هي قواعد قانونية ملزمة و ليست قواعد اختيارية يجوز للأفراد مخالفتها مع عدم الاتفاق على تنظيم آخر غيرها لحكم علاقاتهم، غير أنهم بعد ذلك في كيفية التوفيق بين حقيقة أن القاعدة المكملة قاعدة قانونية بالمعنى الصحيح و إمكان مخالفة حكمها باتفاق الأفراد.


فذهب بعض الفقهاء: إلى أن القواعد المكملة تكون اختيارية إبتداءا و ملزمة انتهاءا. أي أن الأفراد إلى إبرام العقد أحرار في الاتفاق على ما يخالفها. و في هذه الفترة تكون القاعدة اختيارية بالنسبة إليهم و لكنهم متى أبرموا العقد دون أن يستعملوا حقهم في الاتفاق على حكم آخر يخالفها فإنها تصير ملزمة أي تنقلب من اختيارية إلى ملزمة بمجرد عدم الاتفاق على ما يخالفها

* الرد على هذا الرأي :
انتقد هذا الرأي من أغلب الشرّاح لأن القول بأن القاعدة المكملة اختيارية قبل العقد و ملزمة بعده. يعني أن تتغير طبيعة القاعدة القانونية تبعا لعنصر خارج عن القاعدة نفسها و هو عدم اتفاق الأفراد على ما يخالفها و هو ما لا يجوز.


* الرد على هذا الرأي :
أخذ على هذا الرأي أن درجة الإلزام واحدة لا تندرج فالقاعدة إمّا أن تكون ملزمة أو لا تكون.



و ذهب غيرهم: إلى أن القاعدة القانونية المكملة قاعدة ملزمة و كل ما في الأمر أنها على عكس القاعدة الآمرة، لا يمكن تطبيقها إلا إذا لم يتفق الأفراد على استبعادها بمعنى أنه إذا لم يستبعدوها أصبح ما تقرره ملزما لهم أما إذا اتفقوا على مخالفتها فإنها لن تطبق على علاقاتهم القانونية فالمشرع وضع شرطا لتطبيق القاعدة المكملة و هذا شرط هو عدم وجود اتفاق على مخالفتها. فإذا تحقق هذا الشرط أي لم يتفق الأفراد على مخالفتها طبقت القاعدة و إلا فلا. و عدم تطبيقها لا يرجع إلى كونها غير ملزمة بل يرجع إلى تخلف شرط تطبيقها.

و نخلص إلى أن كل القواعد القانونية ملزمة، غير أن المشرع وضع شرطا لتطبيق القاعدة المكملة دون القاعدة الآمرة و هو ألاّ يتفق الأفراد على حكم يغاير ما تقضي به تلك القاعدة.

[sarasrour]

لمبحث الثاني: معايير التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة:


للتمييز بين هذين النوعين من القواعد أهمية بالغة، و ذلك لما يترتب على اعتبار القاعدة آمرة من إبطال الاتفاق المخالف لحكمها و هو جزاء خطير الأثر لا مجال لأعماله بالنسبة للقواعد المكملة إذ يجوز الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، و من ثم كان من الضروري التمييز بدقة من هذين النوعين من القواعد لحصر هذا الجزء في نطاق القواعد الآمرة.


و يمكن التمييز بين هذين النوعين من القواعد بوسيلتين:
المطلب الأول: المعيار اللفظي

وذلك بالرجوع إلى العبارات التي صيغت بها القاعدة و التي قد تفصح عن نوعها، فتعتبر القاعدة آمرة إذا نصت على عدم جواز الاتفاق على ما يخالفها.


و تعتبر القاعدة مكملة إذا كانت عباراتها منتهية بالصيغة التالية:
((... ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك...)).

أمثلة للقواعد الآمرة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:

- كل قواعد العقوبات صريحة النص على صفتها آمرة، و ذلك بما تتضمنه من عقوبات على ما تحرمه من أفعال.
- نص 92/2 من التقنين المدني الذي ينص على أن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطل و لو كان برضاه.
- نص المادة 402 من التقنين المدني الذي يحرم على القضاة و المحاميين و الموثقين و كتاب الضبط أن يشتروا الحق المتنازع فيه، إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها.
- نص المادة 107/3 من التقنين المدني الذي يقرر أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم تكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام تعاقدي و إن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف و بعد مراعاته لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى حد معقول و يقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك.
- نص المادة 454 من التقنين المدني الذي يقضي بأن القرض بين الأفراد يكون دائما بدون أجر أي بدون فوائد، و يقع باطلا كل شرط يخالف ذلك .

أمثلة للقواعد المكملة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:

- القاعدة التي تضمنتها المادة 277 من التقنين المدني التي تقضي بأن لا يجبر المدين الدائن على قبول وفاء جزئي لحقه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك.
- القاعدة التي قررتها المادة 387 من التقنين المدني بأن يكون الثمن مستحق الوفاء في المكان و في الوقت الذي يسلم فيه المبيع، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .
- القاعدة التي تضمنها نص المادة 479 من نفس التقنين التي تفرض على المؤجر التزام صيانة العين المؤجرة أي المكان المؤجر و إجراء الترميمات الضرورية أثناء فترة الإيجار ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك.

المطلب الثاني: المعيار المعنوي:

إن صياغة القاعدة القانونية قد لا تنبئ عن صفتها آمرة أو مكملة فيلزم في هذه الحالة البحث عن معيار آخر يمكن عن طريقه التوصل إلى نوع القاعدة، و هذا المعيار هو المعيار المعنوي، و هذا المعيار ليس حاسما كالمعيار اللفظي أو المادي فهو تقديري مرن يساعد إلى حد بعيد على تحديد نوع القاعدة، وذلك على أساس البحث في موضوع القاعدة ذاتها و مدى اتصالها بالأسس الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية التي يقوم عليها المجتمع لإمكان القول بأنها قاعدة آمرة أو مكملة.

و تسهيلا للفصل في هذا الأمر درج الفقه على القول بأن القواعد القانونية تكون آمرة إذا تعلقت موضوعاتها بالنظام العام ordre public أو بالآداب العامة و تكون مكملة إذا تعلقت بالمصالح الخاصة للأفراد.

غير أنه من المستحيل وضع قائمة جامعة مانعة لكل ما هو مخالف للنظام العام أو الآداب العامة، لذا فقد اكتفى المشرع الجزائري في نطاق الالتزامات بالنص في المادة 96 من التقنين المدني على أنه ( إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة كان العقد باطلا)، كما نص في المادة 97 منه على أنه ( إذا التزم المتعاقد لسبب مخالف للنظام العام و الآداب العامة كان العقد باطلا).


و إذا كان النظام العام و الآداب العامة إذن هو المعيار الموضوعي المعنوي للتمييز بين القواعد الآمرة و المكملة حيث لا يمكن صياغة النص من ذلك، فما هو المقصود بالنظام العام وما معنى الآداب العامة؟.


الفرع الأول: النظام العام

أ- المقصود بالنظام العام:
لم يعرف المشرع الجزائري – على غرار غيره من المشرعين – النظام العام و لم يحدد فكرته بل ترك ذلك للفقه و القضاء بالرغم ما لهذه الفكرة من أهمية كبرى في التفرقة بين القاعدتين و مع أن فكرة النظام العام كانت دائما تستعصي على التعريف فقد حاول الفقه و القضاء فعل ما أغفله المشرع و قد اكتفى الشُرّاح بتقريبها من الأذهان بقولهم إن النظام العام هو الأساس السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي الذي يسود المجتمع في وقت من الأوقات، بحيث لا يتصور بقاء مجتمع سليما من دون استقرار هذا الأساس و بحيث ينهار المجتمع بمخالفه المقومات التي تدخل ضمن هذا الأساس، لذا كانت القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام آمرة لا تجوز مخالفتها و ترجع صعوبة تعريف النظام العام تعريفا دقيقا إلى أن فكرته مرنة غير محددة بمعنى أنها فكرة نسبية تتغير وفقا للمكان و الزمان فهي تختلف من مجتمع إلى آخر، بل داخل المجتمع الواحد تختلف من زمان لآخر.


ب- تطبيق فكرة النظام العام :
جرى الفقه على استعراض فروع القانون المختلفة لتجري فكرة النظام العام في كل منها كما رأينا ينقسم إلى قسمين كبيرين هما القانون العام و القانون الخاص.

و إذا كان المجال الطبيعي للقواعد الآمرة هو القانون العام، فإن هذه القواعد نجدها أيضا- و إن كان مجالها أضيق – في نطاق القانون الخاص، و نتناول فيما يلي تطبيق فكرة النظام العام في مجال كل من القانون العام و القانون الخاص :

1- في مجال القانون العام :
تعتبر قواعد القانون العام كلها متعلقة بالنظام العام، و من ثم لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها و تستوي في ذلك قواعد كل من القانون الدستوري و الإداري و المالي و الجنائي فقواعد كل فروع القانون العام تتعلق بالنظام العام لأنها تمس كيان الدولة السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي .


فقواعد القانون الدستوري: تتعلق بالنظام العام لأن التنظيم السياسي للدولة و الحقوق و الحريات العامة التي كفّلها الدستور كلها من النظام العام لذلك يقع باطلا على اتفاق كل تنازل شخص عن حقه في التشريع و يقع باطلا الاتفاق الذي يقيد حق الشخص في اعتناق الدين الذي يريده.

و قواعد القانون الإداري: تتعلق بالنظام العام و بالتالي لا يجوز للأفراد على مخالفتها فلا يجوز للموظف أن يتنازل عن وظيفته للغير مقابل مبلغ من النقود أو بدون مقابل أو أن يتعهد بعدم القيام بواجبه الوظيفي تحقيقا لمصلحة أحد الأفراد، أو أن يتعهد بالقيام بهذا الواجب مقابل مبلغ من النقود.

و قواعد القانون المالي : أيضا تتعلق بالنظام العام فلا يجوز مثلا اتفاق شخص مع مأجور الضرائب على عدم دفع الضريبة لقاء مبلغ معين من النقود.

و قواعد القانون الجنائي : تعتبر أهم قواعد القانون العام المتعلق بالنظام العام فهي التي تكفل الأمن و الطمأنينة في المجتمع فيقع باطلا كل اتفاق على ارتكاب الجريمة أو النزول عنها من جانب المجني عنه، و لا يعتد برضائه بها، أو على تحمل الشخص المسؤولية الجنائية و العقوبة بدل شخص آخر ارتكب جريمة من الجرائم .


و نخلص إلى أن التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة إنما تقتصر على قواعد القانون الخاص دون قواعد القانون العام .


- في مجال القانون الخاص :


و لئن كانت القواعد المتعلقة بالنظام العام، كما تقدم فيما سبق فإن القانون الخاص لا يخلو منها و خاصة في البلاد التي يسود فيها المذهب الاشتراكي حيث تكثر القيود على سلطان إرادة الأفراد في إبرام التصرفات القانونية، و قواعد القانون العام نتقسم إلى قواعد شكلية و قواعد موضوعية، و تنقسم القواعد الموضوعية إلى قسمين كبيرين هما:

- قواعد الأحوال الشخصية.
- قواعد المعاملات.

[sarasrour]

لمبحث الثاني: معايير التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة:


للتمييز بين هذين النوعين من القواعد أهمية بالغة، و ذلك لما يترتب على اعتبار القاعدة آمرة من إبطال الاتفاق المخالف لحكمها و هو جزاء خطير الأثر لا مجال لأعماله بالنسبة للقواعد المكملة إذ يجوز الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، و من ثم كان من الضروري التمييز بدقة من هذين النوعين من القواعد لحصر هذا الجزء في نطاق القواعد الآمرة.


و يمكن التمييز بين هذين النوعين من القواعد بوسيلتين:
المطلب الأول: المعيار اللفظي

وذلك بالرجوع إلى العبارات التي صيغت بها القاعدة و التي قد تفصح عن نوعها، فتعتبر القاعدة آمرة إذا نصت على عدم جواز الاتفاق على ما يخالفها.


و تعتبر القاعدة مكملة إذا كانت عباراتها منتهية بالصيغة التالية:
((... ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك، أو ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك...)).

أمثلة للقواعد الآمرة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:

- كل قواعد العقوبات صريحة النص على صفتها آمرة، و ذلك بما تتضمنه من عقوبات على ما تحرمه من أفعال.
- نص 92/2 من التقنين المدني الذي ينص على أن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطل و لو كان برضاه.
- نص المادة 402 من التقنين المدني الذي يحرم على القضاة و المحاميين و الموثقين و كتاب الضبط أن يشتروا الحق المتنازع فيه، إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها.
- نص المادة 107/3 من التقنين المدني الذي يقرر أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم تكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام تعاقدي و إن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف و بعد مراعاته لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى حد معقول و يقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك.
- نص المادة 454 من التقنين المدني الذي يقضي بأن القرض بين الأفراد يكون دائما بدون أجر أي بدون فوائد، و يقع باطلا كل شرط يخالف ذلك .

أمثلة للقواعد المكملة في القانون الجزائري حسب المعيار اللفظي:

- القاعدة التي تضمنتها المادة 277 من التقنين المدني التي تقضي بأن لا يجبر المدين الدائن على قبول وفاء جزئي لحقه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك.
- القاعدة التي قررتها المادة 387 من التقنين المدني بأن يكون الثمن مستحق الوفاء في المكان و في الوقت الذي يسلم فيه المبيع، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .
- القاعدة التي تضمنها نص المادة 479 من نفس التقنين التي تفرض على المؤجر التزام صيانة العين المؤجرة أي المكان المؤجر و إجراء الترميمات الضرورية أثناء فترة الإيجار ما لم يقضي الاتفاق بغير ذلك.

المطلب الثاني: المعيار المعنوي:

إن صياغة القاعدة القانونية قد لا تنبئ عن صفتها آمرة أو مكملة فيلزم في هذه الحالة البحث عن معيار آخر يمكن عن طريقه التوصل إلى نوع القاعدة، و هذا المعيار هو المعيار المعنوي، و هذا المعيار ليس حاسما كالمعيار اللفظي أو المادي فهو تقديري مرن يساعد إلى حد بعيد على تحديد نوع القاعدة، وذلك على أساس البحث في موضوع القاعدة ذاتها و مدى اتصالها بالأسس الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية التي يقوم عليها المجتمع لإمكان القول بأنها قاعدة آمرة أو مكملة.

و تسهيلا للفصل في هذا الأمر درج الفقه على القول بأن القواعد القانونية تكون آمرة إذا تعلقت موضوعاتها بالنظام العام ordre public أو بالآداب العامة و تكون مكملة إذا تعلقت بالمصالح الخاصة للأفراد.

غير أنه من المستحيل وضع قائمة جامعة مانعة لكل ما هو مخالف للنظام العام أو الآداب العامة، لذا فقد اكتفى المشرع الجزائري في نطاق الالتزامات بالنص في المادة 96 من التقنين المدني على أنه ( إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة كان العقد باطلا)، كما نص في المادة 97 منه على أنه ( إذا التزم المتعاقد لسبب مخالف للنظام العام و الآداب العامة كان العقد باطلا).


و إذا كان النظام العام و الآداب العامة إذن هو المعيار الموضوعي المعنوي للتمييز بين القواعد الآمرة و المكملة حيث لا يمكن صياغة النص من ذلك، فما هو المقصود بالنظام العام وما معنى الآداب العامة؟.


الفرع الأول: النظام العام

أ- المقصود بالنظام العام:
لم يعرف المشرع الجزائري – على غرار غيره من المشرعين – النظام العام و لم يحدد فكرته بل ترك ذلك للفقه و القضاء بالرغم ما لهذه الفكرة من أهمية كبرى في التفرقة بين القاعدتين و مع أن فكرة النظام العام كانت دائما تستعصي على التعريف فقد حاول الفقه و القضاء فعل ما أغفله المشرع و قد اكتفى الشُرّاح بتقريبها من الأذهان بقولهم إن النظام العام هو الأساس السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي الذي يسود المجتمع في وقت من الأوقات، بحيث لا يتصور بقاء مجتمع سليما من دون استقرار هذا الأساس و بحيث ينهار المجتمع بمخالفه المقومات التي تدخل ضمن هذا الأساس، لذا كانت القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام آمرة لا تجوز مخالفتها و ترجع صعوبة تعريف النظام العام تعريفا دقيقا إلى أن فكرته مرنة غير محددة بمعنى أنها فكرة نسبية تتغير وفقا للمكان و الزمان فهي تختلف من مجتمع إلى آخر، بل داخل المجتمع الواحد تختلف من زمان لآخر.


ب- تطبيق فكرة النظام العام :
جرى الفقه على استعراض فروع القانون المختلفة لتجري فكرة النظام العام في كل منها كما رأينا ينقسم إلى قسمين كبيرين هما القانون العام و القانون الخاص.

و إذا كان المجال الطبيعي للقواعد الآمرة هو القانون العام، فإن هذه القواعد نجدها أيضا- و إن كان مجالها أضيق – في نطاق القانون الخاص، و نتناول فيما يلي تطبيق فكرة النظام العام في مجال كل من القانون العام و القانون الخاص :

1- في مجال القانون العام :
تعتبر قواعد القانون العام كلها متعلقة بالنظام العام، و من ثم لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها و تستوي في ذلك قواعد كل من القانون الدستوري و الإداري و المالي و الجنائي فقواعد كل فروع القانون العام تتعلق بالنظام العام لأنها تمس كيان الدولة السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي .


فقواعد القانون الدستوري: تتعلق بالنظام العام لأن التنظيم السياسي للدولة و الحقوق و الحريات العامة التي كفّلها الدستور كلها من النظام العام لذلك يقع باطلا على اتفاق كل تنازل شخص عن حقه في التشريع و يقع باطلا الاتفاق الذي يقيد حق الشخص في اعتناق الدين الذي يريده.

و قواعد القانون الإداري: تتعلق بالنظام العام و بالتالي لا يجوز للأفراد على مخالفتها فلا يجوز للموظف أن يتنازل عن وظيفته للغير مقابل مبلغ من النقود أو بدون مقابل أو أن يتعهد بعدم القيام بواجبه الوظيفي تحقيقا لمصلحة أحد الأفراد، أو أن يتعهد بالقيام بهذا الواجب مقابل مبلغ من النقود.

و قواعد القانون المالي : أيضا تتعلق بالنظام العام فلا يجوز مثلا اتفاق شخص مع مأجور الضرائب على عدم دفع الضريبة لقاء مبلغ معين من النقود.

و قواعد القانون الجنائي : تعتبر أهم قواعد القانون العام المتعلق بالنظام العام فهي التي تكفل الأمن و الطمأنينة في المجتمع فيقع باطلا كل اتفاق على ارتكاب الجريمة أو النزول عنها من جانب المجني عنه، و لا يعتد برضائه بها، أو على تحمل الشخص المسؤولية الجنائية و العقوبة بدل شخص آخر ارتكب جريمة من الجرائم .


و نخلص إلى أن التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة إنما تقتصر على قواعد القانون الخاص دون قواعد القانون العام .


- في مجال القانون الخاص :


و لئن كانت القواعد المتعلقة بالنظام العام، كما تقدم فيما سبق فإن القانون الخاص لا يخلو منها و خاصة في البلاد التي يسود فيها المذهب الاشتراكي حيث تكثر القيود على سلطان إرادة الأفراد في إبرام التصرفات القانونية، و قواعد القانون العام نتقسم إلى قواعد شكلية و قواعد موضوعية، و تنقسم القواعد الموضوعية إلى قسمين كبيرين هما:

- قواعد الأحوال الشخصية.
- قواعد المعاملات.

[sarasrour]

القواعد الشكلية:
كقاعد الرافعات ( الإجراءات )، و قواعد القانون الدولي الخاص يتعلق أكثرها بالنظام العام لاتصالها بالنظام القضائي للدولة، و كذلك القواعد المتعلقة بشكل التصرفات القانونية، و مثل ذلك ما نصت عليه المادة 882 من التقنين المدني أن ( لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي ) فالشكل الرسمي في هذه الحالة هو من النظام العام بحيث يعتبر العقد باطلا إذا لم يتم في هذا الشكل.


القواعد الموضوعية:
و هي تنقسم _ كما سلف_ إلى قواعد الأحوال الشخصية و قواعد المعاملات أي الأحوال العينية :


فقواعد الأحوال الشخصية: هي القواعد التي تحكم الروابط التي تتعلق بحالة الشخص و أهليته و بنظام الأسرة بما فيه من زواج و طلاق و واجبات الأبناء ز لما كانت الأسرة هي أساس المجتمع كان من الطبيعي أن تتعلق كل قواعد الأحوال الشخصية بالنظام العام و بالتالي تكون قواعد آمرة و على ذلك لا يجوز للشخص أن يتنازل عن أهليته ( م 45 مدني) لأن السن التي يحددها القانون للرشد و هي 19 سنة ( م 45 مدني) لا يجوز إنقاصها أو زيادتها بالاتفاق كما أنه لا يجوز الاتفاق على حرمان الصبي المميز أي الذي بلغ سن التمييز التي يحددها التقنين المدني ببلوغ الشخص 16 سنة (م 42 ) من حقه في طلب إبطال التصرف الذي أجراه- و هو ناقص التمييز- بعد بلوغه سن الرشد.


و قواعد المعاملات: هي القواعد التي تحكم الروابط المالية التي تتم بين الأفراد و قوامها ما بينهم من العقود، و الأصل أن هذه القواعد لا تتعلق بالنظام العام لأنها تنشأ لسد حاجات الأفراد الخاصة لذلك تترك لهم حرية تنظيمها على أساس مبدأ سلطان الإرادة و بذلك تعتبر أغلب القواعد القانونية التي تتعلق بهذه الروابط مكملة.


غير أن المشرع استثنى بعض المعاملات المالية التي تمس كيان المجتمع من الناحية الاجتماعية و الاقتصادية للدولة، فلم يتركها للأفراد بل تدخل لتنظيمها تنظيما آمرا بحيث لا يجوز للأفراد الخروج عليها أي أنه اعتبرها متعلقة بالنظام العام.


و هذه أمثلة للروابط المتعلقة بالنظام العام:
1- القواعد الخاصة بنظام الملكية:
تعتبر هذه القواعد متعلقة بالنظام العام و ذلك على أساس أن حق الملكية من الحقوق الأساسية في المجتمع لذلك حرص المشرع على تنظيمه في صورة آمرة فنجده قد أورد على هذا الحق عدة قيود يجب احترامها و الهدف من هذه القيود هو رغبة المشرع في حسن استعمال حق الملكية و عدم التعسف فيه ومن هذه القواعد أيضا تلك التي تنظم مسألة شهر التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية، و القواعد المتعلقة بالحقوق العينية الأخرى التي ترد على العقار كحق الارتفاق و الرهن الرسمي، فهي كلها حقوق تعلق بالنظام العام، و بالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالف أحكامها.

2-القواعد الخاصة لحماية الطرف الضعيف في العقد:
لقد أورد التقنين المدني نصوصا آمرة كثيرة رعاية منه للطرف الضعيف في العقد و منعا لتحكم الطرف القوي فيه عن طريق فرض شروط تعسفية جائرة تلحق بالطرف الضعيف ضررا كبيرا، و مثال هذه النصوص القاعدة التي أقرتها المادة 110 منه لحماية المتعاقد في عقد الإذعان من الشروط التعسفية التي يفرضها الطرف القوي. و مثالها أيضا القاعدة التي تضمنتها المادة 107/3 من نفس التقنين التي ترعى مصلحة المتعاقد إثر الحوادث الطارئة، و منها كذلك القواعد التي أوردتها المواد من 81 إلى 90 منه لحماية المتعاقد الذي شاب إرادته أحد عيوب الإرادة و هي :

الغلط، التدليس و الاستغلال .


الفرع الثاني: الآداب العامة :

أ معنى الآداب العامة :
هي مجموعة القواعد الخلقية الأساسية و الضرورية لقيام و بقاء المجتمع سليما من الانحلال، أي هي ذلك (( القدر من المبادئ التي تنبع من التقاليد و المعتقدات الدينية و الأخلاق في المجتمع و التي يتكون منها الحد الأدنى للقيم و الأخلاقيات التي يعد الخروج عليها انحرافا و تحللا يدينه المجتمع ))، أي أن الآداب العامة هي التعبير الخلقي عن فكرة النظام العام.


و لما كانت الآداب كذلك، فإن القواعد القانونية التي تتصل بها لا يمكن أن تكون إلا آمرة يمتنع على الفرد مخالفتها، لأن في مخالفتها انهيار للكيان الأخلاقي للمجتمع، و الآداب العامة بهذا المفهوم تكون جزءا من النظام العام.

و على غرار فكرة النظام العام، نجد فكرة الآداب العامة أيضا غير محددة و غير واضحة و صعبة الوصول إليها من الناحية النظرية. و هي أيضا فكرة نسبية تختلف من مجتمع لآخر، كما تختلف في داخل المجتمع الواحد باختلاف الأزمان.

و ننتهي إلى أن الآداب العامة هي مجموعة من القواعد وجد الناس أنفسهم ملزمين بإتباعها طبقا لقانون يسود علاقاتهم الاجتماعية.


ب-تطبيقات فكرة الآداب العامة :

قضت المحاكم ببطلان الاتفاقات الخاصة لمخالفتها للآداب العامة في مسائل شتى تتعلق في الغالب بالعلاقات الجنسية و بيوت الدعارة و المقامرة، و من أمثلة التطبيقات القضائية التي حكم القضاء فيها بالبطلان لمخالفة الآداب العامة :

ما جرى عليه القضاء من إبطال الاتفاقات التي تهدف إلى إقامة علاقات جنسية غير مشروعة بين رجل و امرأة نظير مبلغ من المال.

الاتفاقات التي تعقد بخصوص أماكن الدعارة كبيعها و إيجارها، و لو كانت تلك الأماكن مرخصا بها من جهة الإدارة، لأن الترخيص إذا ينفي عن تلك الأماكن مخالفتها للنظام العام، فلا ينفي عنها مخالفتها للآداب العامة.

عقد الهتاف contrat de claque الذي يبرم بين مدير المسرح و جماعة من الهتافة، يستأجرهم المدير للتصفيق و ترويج ما يعرض على المسرح، لأن الغرض منه هو خداع الجمهور في قيمة المسرحيات، و يلاحظ أن المحاكم سواء في فرنسا أو في مصر أخذت تميل إلى إجازة عقد الهتاف و تصرفات كثيرة أخرى كانت تعتبر مخالفة للآداب العامة، و هذا يؤيد قولنا السابق بنسبة فكرة الآداب العامة، و تغيرها من دولة إلى أخرى، و من جيل إلى جيل داخل الدولة الواحدة.

عقد تلاوة القرآن الذي كان ينظر إليه على أنه تجارة بكلام الله تعالى و الذي أصبح ينظر إليه على أنه وسيلة للارتزاق .


سلطة القاضي في تحديد مضمون النظام العام و الآداب العامة:
لقد اتخذ المشرع من فكرة النظام العام و الآداب العامة معيارا موضوعيا للتمييز بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة. غير أن هذه الفكرة لم يحددها المشرع فبسهل التعرف عليها، بل إن المشرع ترك أمر تحديدها للقاضي الذي تكون له في سبيل ذلك سلطة تقديرية واسعة، نظرا لعدم ثبوت مضمون هذه الفكرة و تغييره في الزمان و المكان.


غير أن القاضي لا يملك أن يحل آراءه أو عقائده الشخصية، في هذا الصدد، محل آراء الجماعة، فلا ينبغي أن يعتبر القاضي مصلحة ما مصلحة خاصة بالجماعة أو مصلحة خاصة بالأفراد بحسب رأيه الشخصي، بل يجب عليه أن ينظر إلى الاتجاه السائد في المجتمع و النظام القانوني الذي يحكمه، سواء اتفق مع رأيه الشخصي أم اختلف عنه، و لذلك فإن تطبيق فكرة النظام العام و الآداب العامة رغم مرونتها يعتبر عملا قانونيا يخضع فيه القاضي لرقابة المحكمة التي تراقب حسن تطبيق القانون، و هي المحكمة العليا أو محكمة النقض حسب التسميات.



الخاتمة:
و كخاتمة لموضوع بحثنا هذا المتواضع و بعد التطرق إلى ذكر أهم عناصره يجدر بنا الإشارة إلى القول بأن القانون يضبط سلوك الأفراد بقواعد آمرة و هذا حفاظا منه على المبادئ الأساسية التي تحمل حقوق و حريات الأفراد. هذه الحقوق و الحريات تضمن لها حقها أيضا بتركه لنصيب من القواعد يجسد الأفراد من خلالها و يعبرون عن إرادتهم ما لم يكن موضوع اتفاقهم غير مشروع و هذا بخلقه لقواعد مكملة .

[sarasrour]

القواعد الشكلية:
كقاعد الرافعات ( الإجراءات )، و قواعد القانون الدولي الخاص يتعلق أكثرها بالنظام العام لاتصالها بالنظام القضائي للدولة، و كذلك القواعد المتعلقة بشكل التصرفات القانونية، و مثل ذلك ما نصت عليه المادة 882 من التقنين المدني أن ( لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي ) فالشكل الرسمي في هذه الحالة هو من النظام العام بحيث يعتبر العقد باطلا إذا لم يتم في هذا الشكل.


القواعد الموضوعية:
و هي تنقسم _ كما سلف_ إلى قواعد الأحوال الشخصية و قواعد المعاملات أي الأحوال العينية :


فقواعد الأحوال الشخصية: هي القواعد التي تحكم الروابط التي تتعلق بحالة الشخص و أهليته و بنظام الأسرة بما فيه من زواج و طلاق و واجبات الأبناء ز لما كانت الأسرة هي أساس المجتمع كان من الطبيعي أن تتعلق كل قواعد الأحوال الشخصية بالنظام العام و بالتالي تكون قواعد آمرة و على ذلك لا يجوز للشخص أن يتنازل عن أهليته ( م 45 مدني) لأن السن التي يحددها القانون للرشد و هي 19 سنة ( م 45 مدني) لا يجوز إنقاصها أو زيادتها بالاتفاق كما أنه لا يجوز الاتفاق على حرمان الصبي المميز أي الذي بلغ سن التمييز التي يحددها التقنين المدني ببلوغ الشخص 16 سنة (م 42 ) من حقه في طلب إبطال التصرف الذي أجراه- و هو ناقص التمييز- بعد بلوغه سن الرشد.


و قواعد المعاملات: هي القواعد التي تحكم الروابط المالية التي تتم بين الأفراد و قوامها ما بينهم من العقود، و الأصل أن هذه القواعد لا تتعلق بالنظام العام لأنها تنشأ لسد حاجات الأفراد الخاصة لذلك تترك لهم حرية تنظيمها على أساس مبدأ سلطان الإرادة و بذلك تعتبر أغلب القواعد القانونية التي تتعلق بهذه الروابط مكملة.


غير أن المشرع استثنى بعض المعاملات المالية التي تمس كيان المجتمع من الناحية الاجتماعية و الاقتصادية للدولة، فلم يتركها للأفراد بل تدخل لتنظيمها تنظيما آمرا بحيث لا يجوز للأفراد الخروج عليها أي أنه اعتبرها متعلقة بالنظام العام.


و هذه أمثلة للروابط المتعلقة بالنظام العام:
1- القواعد الخاصة بنظام الملكية:
تعتبر هذه القواعد متعلقة بالنظام العام و ذلك على أساس أن حق الملكية من الحقوق الأساسية في المجتمع لذلك حرص المشرع على تنظيمه في صورة آمرة فنجده قد أورد على هذا الحق عدة قيود يجب احترامها و الهدف من هذه القيود هو رغبة المشرع في حسن استعمال حق الملكية و عدم التعسف فيه ومن هذه القواعد أيضا تلك التي تنظم مسألة شهر التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية، و القواعد المتعلقة بالحقوق العينية الأخرى التي ترد على العقار كحق الارتفاق و الرهن الرسمي، فهي كلها حقوق تعلق بالنظام العام، و بالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالف أحكامها.

2-القواعد الخاصة لحماية الطرف الضعيف في العقد:
لقد أورد التقنين المدني نصوصا آمرة كثيرة رعاية منه للطرف الضعيف في العقد و منعا لتحكم الطرف القوي فيه عن طريق فرض شروط تعسفية جائرة تلحق بالطرف الضعيف ضررا كبيرا، و مثال هذه النصوص القاعدة التي أقرتها المادة 110 منه لحماية المتعاقد في عقد الإذعان من الشروط التعسفية التي يفرضها الطرف القوي. و مثالها أيضا القاعدة التي تضمنتها المادة 107/3 من نفس التقنين التي ترعى مصلحة المتعاقد إثر الحوادث الطارئة، و منها كذلك القواعد التي أوردتها المواد من 81 إلى 90 منه لحماية المتعاقد الذي شاب إرادته أحد عيوب الإرادة و هي :

الغلط، التدليس و الاستغلال .


الفرع الثاني: الآداب العامة :

أ معنى الآداب العامة :
هي مجموعة القواعد الخلقية الأساسية و الضرورية لقيام و بقاء المجتمع سليما من الانحلال، أي هي ذلك (( القدر من المبادئ التي تنبع من التقاليد و المعتقدات الدينية و الأخلاق في المجتمع و التي يتكون منها الحد الأدنى للقيم و الأخلاقيات التي يعد الخروج عليها انحرافا و تحللا يدينه المجتمع ))، أي أن الآداب العامة هي التعبير الخلقي عن فكرة النظام العام.


و لما كانت الآداب كذلك، فإن القواعد القانونية التي تتصل بها لا يمكن أن تكون إلا آمرة يمتنع على الفرد مخالفتها، لأن في مخالفتها انهيار للكيان الأخلاقي للمجتمع، و الآداب العامة بهذا المفهوم تكون جزءا من النظام العام.

و على غرار فكرة النظام العام، نجد فكرة الآداب العامة أيضا غير محددة و غير واضحة و صعبة الوصول إليها من الناحية النظرية. و هي أيضا فكرة نسبية تختلف من مجتمع لآخر، كما تختلف في داخل المجتمع الواحد باختلاف الأزمان.

و ننتهي إلى أن الآداب العامة هي مجموعة من القواعد وجد الناس أنفسهم ملزمين بإتباعها طبقا لقانون يسود علاقاتهم الاجتماعية.


ب-تطبيقات فكرة الآداب العامة :

قضت المحاكم ببطلان الاتفاقات الخاصة لمخالفتها للآداب العامة في مسائل شتى تتعلق في الغالب بالعلاقات الجنسية و بيوت الدعارة و المقامرة، و من أمثلة التطبيقات القضائية التي حكم القضاء فيها بالبطلان لمخالفة الآداب العامة :

ما جرى عليه القضاء من إبطال الاتفاقات التي تهدف إلى إقامة علاقات جنسية غير مشروعة بين رجل و امرأة نظير مبلغ من المال.

الاتفاقات التي تعقد بخصوص أماكن الدعارة كبيعها و إيجارها، و لو كانت تلك الأماكن مرخصا بها من جهة الإدارة، لأن الترخيص إذا ينفي عن تلك الأماكن مخالفتها للنظام العام، فلا ينفي عنها مخالفتها للآداب العامة.

عقد الهتاف contrat de claque الذي يبرم بين مدير المسرح و جماعة من الهتافة، يستأجرهم المدير للتصفيق و ترويج ما يعرض على المسرح، لأن الغرض منه هو خداع الجمهور في قيمة المسرحيات، و يلاحظ أن المحاكم سواء في فرنسا أو في مصر أخذت تميل إلى إجازة عقد الهتاف و تصرفات كثيرة أخرى كانت تعتبر مخالفة للآداب العامة، و هذا يؤيد قولنا السابق بنسبة فكرة الآداب العامة، و تغيرها من دولة إلى أخرى، و من جيل إلى جيل داخل الدولة الواحدة.

عقد تلاوة القرآن الذي كان ينظر إليه على أنه تجارة بكلام الله تعالى و الذي أصبح ينظر إليه على أنه وسيلة للارتزاق .


سلطة القاضي في تحديد مضمون النظام العام و الآداب العامة:
لقد اتخذ المشرع من فكرة النظام العام و الآداب العامة معيارا موضوعيا للتمييز بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة. غير أن هذه الفكرة لم يحددها المشرع فبسهل التعرف عليها، بل إن المشرع ترك أمر تحديدها للقاضي الذي تكون له في سبيل ذلك سلطة تقديرية واسعة، نظرا لعدم ثبوت مضمون هذه الفكرة و تغييره في الزمان و المكان.


غير أن القاضي لا يملك أن يحل آراءه أو عقائده الشخصية، في هذا الصدد، محل آراء الجماعة، فلا ينبغي أن يعتبر القاضي مصلحة ما مصلحة خاصة بالجماعة أو مصلحة خاصة بالأفراد بحسب رأيه الشخصي، بل يجب عليه أن ينظر إلى الاتجاه السائد في المجتمع و النظام القانوني الذي يحكمه، سواء اتفق مع رأيه الشخصي أم اختلف عنه، و لذلك فإن تطبيق فكرة النظام العام و الآداب العامة رغم مرونتها يعتبر عملا قانونيا يخضع فيه القاضي لرقابة المحكمة التي تراقب حسن تطبيق القانون، و هي المحكمة العليا أو محكمة النقض حسب التسميات.



الخاتمة:
و كخاتمة لموضوع بحثنا هذا المتواضع و بعد التطرق إلى ذكر أهم عناصره يجدر بنا الإشارة إلى القول بأن القانون يضبط سلوك الأفراد بقواعد آمرة و هذا حفاظا منه على المبادئ الأساسية التي تحمل حقوق و حريات الأفراد. هذه الحقوق و الحريات تضمن لها حقها أيضا بتركه لنصيب من القواعد يجسد الأفراد من خلالها و يعبرون عن إرادتهم ما لم يكن موضوع اتفاقهم غير مشروع و هذا بخلقه لقواعد مكملة .

[sarasrour]

[size="5"]بحث حول المنهج التاريخي:
خطة البحث:
مقدمــــة
1_تعريف المنهج التاريخي
2_ خصائص المنهج التاريخي
3_ أهمية المنهج التاريخي
4_ أهداف المنهج التاريخي
5_خطوات المنهج التاريخي
6_ نقد و تقييم المنهج التاريخي
الخاتمـــة
المراجع


المقدمـــــة
يستخدم علماء الاجتماع و الباحثين في العلوم الأخرى المنهج التاريخي، عند دراستهم للتغير
الذي يطرأ على شبكة العلاقات الاجتماعية و تطور النظم الاجتماعية، و التحول في المفاهيم و القيم الاجتماعية، كذلك عند دراستهم لأصول الثقافات و تطورها و انتشارها و عند عقد المقارنات المختلفة بين النظم و الثقافات، بل أن معرفة تاريخ المجتمع ضرورية لفهم واقعه، و عليه و لأهمية المنهج التاريخي في مثل هذه الدراسات سوف نتعرف على خصائص و أهمية و خطوات هذا المنهج من خلال بحثنا هذا.

1)- تعريف المنهج التاريخي " الإستردادي":
أولا/ تعريف المنهج: و هو الأسلوب و الطريق المؤدي لمعرفة الحقائق أو الغرض المطلوب، كذلك نطلق عليه الوسيلة المؤدية إلى اكتشاف الحقائق و المعرفة العلمية.
ثانيا/ تعريف التاريخ لغة: أرخ، تأريخ، تسجيل حادثة ما في مكان ما و زمان ما.
ثالثا/ تعريف التاريخ اصطلاحا: عرفه ابن خلدون على أنه: " إن فن التاريخ ...لا يزيد على أخبار عن الأيام و الدول، و السوابق من القرون الأول، تنمى فيها الأقوال، و تضرب فيها الأمثال...و في باطنه نظر
و تحقيق و تعليل للكائنات و مباديها دقيق، و علم بكيفيات الوقائع و أسبابها عميق". (1)
و هو تأريخ لماضي الإنسانية و الحضارات و ما تركه الإنسان من أثار مادية و ثقافية من خلال الكتابة و التدوين، و هو ذاكرة الشعوب و مرآة للأمة تعكس لنا حوادث الماضي
و حقبات من الزمن و التي كانت نتيجة تفاعل بين الأفراد في مكان ما و زمان ما.
رابعا/ المنهج التاريخي " الإستردادي": و سمي كذلك بالمنهج الاستردادي لأنه عملية استرداد و عملية إسترجاع للماضي، و هو منهج علمي مرتبط بمختلف العلوم الأخرى ، حيث يساعد الباحث الاجتماعي خصوصا عند دراسته للتغيرات التي تطرأ على البنى الاجتماعية و تطور النظم الاجتماعية في التعرف على ماضي الظاهرة و تحليلها و تفسيرها علميا، في ضوء الزمان و المكان الذي حدثت فيه، و مدى ارتباطها بظواهر أخرى و مدى تأثيرها في الظاهرة الحالية محل الدراسة و من ثم الوصول إلى تعميمات
و التنبؤ بالمستقبل.
بعض أعلام المنهج التاريخي:
- العلامة ابن خلدون: و استخدم المنهج التاريخي في دراسته للعمران البشري في تحليله لمراحل تطور الدولة و هرمها.
- ماكس فيبر: كذلك استخدم المنهج التاريخي في دراسته لبعض الفرق الدينية البروتستنتية و تأثيرها في المجتمع أنذاك.
- كارل ماركس: أيضا هو استخدم المنهج التاريخي في دراسته لصراع الإنسان مع الطبيعة و تطور النظم في المجتمع عبر مراحلها التاريخية.

بعض الصفات التي يجب أن يتحلى بها الباحث التاريخي:
1_ أن تكون للباحث ثقافة واسعة في اللغات و لا سيما لغة البحث
2_ أن يكون قادرا على فهم و تحليل القضايا
3_ أن تكون له خلفية تاريخية على موضوع البحث و خاصة المصطلحات الخاصة بوثائق البحث
4_ كذلك يجب أن تكون له معرفة بالعلوم الأخرى كالأختام و النقود و الجغرافيا و ذلك لأنه لا يمكننا دراسة الحادثة التاريخية بمعزل عن العلوم الأخرى
2)- خصائص المنهج التاريخي:
1- يعتمد على ملاحظات الباحث و ملاحظات الأخرون
2- لا يقف عند مجرد الوصف بل يحلل و يفسر
3- عامل الزمن، حيث تتم دراسة المجتمع في فترة زمنية معينة
4- أكثر شمولا و عمقا لأنه دراسة للماضي و الحاضر
3)- أهمية المنهج التاريخي:
1- يساعدنا في التعرف على البحوث السابقة
2- يساعدنا على معرفة تطور المشاكل و حلولها السابقة، و دراسة سلبيات و إيجابيات هذه الحلول
3- يساعد في التعرف تاريخ و تطور النظم و علاقتها بالنظم الأخرى و البيئة التي نشأت فيها
4- يمكننا هذا المنهج من حل مشاكل معاصرة على ضوء خبرات الماضي
5- لا يقتصر المنهج التاريخي على التاريخ و العلوم الاجتماعية فقط بل يتعدى استخدامه إلى العلوم الطبيعية، الاقتصادية، العسكرية،...الخ
6- يمثل تكامل بينه و بين المنهج المقارن.
4)- أهداف المنهج التاريخي:
1- التأكد من صحة حوادث الماضي بوسائل علمية
2- الكشف عن أسباب الظاهرة بموضوعية على ضوء ارتباطها بما قبلها أو بما عاصرها من حوادث
3- ربط الظاهرة التاريخية بالظواهر الأخرى الموالية لها و المتفاعلة معها
4- إمكانية التنبؤ بالمستقبل من خلال دراستنا للماضي
5- التعرف على نشأة الظاهرة

5)- خطوات المنهج التاريخي:
عند دراسة ظاهرة أو حدث تاريخي يتوجب على الباحث إتباع خطوات أثناء دراسته و هي كما يلي:
1- اختيار موضوع البحث: و نقصد هنا تحديد مكان و زمان الواقعة التاريخية، الأشخاص الذين دارت حولهم الحادثة، كذلك نوع النشاط الإنساني الذي يدور حوله البحث.
2- جمع البيانات و المعلومات أو المادة التاريخية: بعد الانتهاء من تحديد مكان و زمان الواقعة التاريخية يأتي دور جمع البيانات اللازمة و المتعلقة بالظاهرة من قريب أو من بعيد و تنقسم إلى مصادر أولية
و ثانوية.
2-1 المصادر الأولية: و تتمثل في السجلات، الوثائق، و الأثار، المذكرات الشخصية، محاضر اجتماعات...الخ.
2-2 المصادر الثانوية: و هي المعلومات الغير مباشرة و المنقولة التي تؤخذ من المصادر الأولية و يعاد نقلها و عادة ما تكون في غير حالتها الأولى و نجدها في الجرائد و الصحف و الدراسات السابقة أو الرقصات الشعبية المتوارثة الرسوم و النقوش و النحوت، الخرائط، التسجيلات الإذاعية و التلفزيونية .
3- نقد مصادر البيانات: و هذه مرحلة جد مهمة في البحث حيث يجب التأكد من صحة المعلومات التي جمعت و ذلك ليكون البحث أكثر مصداقية و أمانة و في ذلك قال ابن خلدون: " و كثيرا ما وقع للمؤرخين و المفسرين و أئمة النقل من المغالط في الحكايات و الوقائع لاعتمادهم فيها على مجرد النقل غثا أو سمينا و لم يعرضوها على أصولها و لا قاسوها بأشباهها و لا سبروها بمعيار الحكمة و الوقوف على طبائع الكائنات و تحكيم النظر و البصيرة في الأخبار فظلوا عن الحق و تاهوا في بيداء الوهم
و الغلط و لا سيما في إحصاء الأعداد من الأموال و العساكر إذا عرضت في الحكايات إذ هي مظنة الكذب و مظنة الهذر و لا بد من ردها إلى الأصول و عرضها على القواعد."(1)
و يكون النقد داخلي و خارجي
3-1 النقد الخارجي: و يتضمن التأكد من صحة الوثيقة محل البحث و هو بدوره ينقسم إلى نوعين:
3-1-1 نقد التصحيح: و هنا يتم التأكد من صحة الوثيقة ونسبتها إلى صاحبها و ذلك ب:
"التأكد من صحة الوثيقة الخاصة بحادثة معينة أو أكثر، لتحديد مدى صحتها و مدى صحة نسبتها إلى أصحابها، و ذلك لما تتعرض له كثير من الوثائق من حشو و تزييف، و إضافات دخيلة، أو تحريف لأسباب كثيرة و أشكال متعددة، فالوثيقة قد تكون مكتوبة بيد المؤلف و إنما بيد شخص أخر، و لا توجد سوى نسخته الوحيدة هذه، فيكون من واجب الباحث تصحيح الخطأ في النقل، قد تكون الوثيقة متعددة النسخ
و أماكن التواجد، بحيث يحتاج الأمر إلى تحديد أصليها من ثانويها".(1)
3-1-2 نقد المصدر: و في هذه المرحلة يتم التأكد من مصدر الوثيقة و زمانها و مؤلفها، للتأكد من نسبها لصاحبها و للتحقق من هذه النقاط وجب إتباع الخطوات التالية:
3-1-2-1 " التحليل المخبري، حسب طبيعة مادة الوثيقة، كاستخدام التحليل بالفحم المشع، بالنسبة للوثائق الكاربوهيدراتية، و لكل مادة أساليب تحليل خاصة بها.
3-1-2-2 دراسة الخط و اللغة المستعملة
3-1-2-3 فحص الوقائع الوارد ذكرها في الوثيقة، و مقارنتها بأحداث العصر المنسوبة إليه
3-1-2-4 تفحص مصادر الوثيقة و الاقتباسات".(2)

3-2 النقد الداخلي: و نقصد بذلك التحقق من معنى الكلام الموجود بالوثيقة سواء المكتوب حرفيا أو المقصود بطريقة غير مباشرة و كذلك فيه نوعين:
3-2-1 النقد الايجابي: و الهدف منه تحديد المعنى الحقيقي و الحرفي للنص، و ما يرمي إليه الكاتب و هل حافظ على نفس المعنى في الوقت الحالي أم لا.
3-2-2 النقد السلبي: هنا يتم التحقق من رؤية الكاتب لمشاهدة الوقائع بدراسة مدى خطأ أو تحريف الوثيقة، كذلك مدى أمانته في نقل الواقعة، و التأكد من سلامة جسمه و عقله و سنه يلعب دور كبير في التأكد من هذه المعلومات، كذلك معرفة ما السبب الذي أدى به إلى كتابة هذه الوثيقة و الإحاطة بجميع ظروفه أنذاك.

4- صياغة الفروض: و هي عبارة عن حل مؤقت لإشكالية البحث و الذي على إثره تتم دراسة الموضوع
5- تحليل الحقائق و تفسيرها و إعادة تركيبها:
هنا يتم تحليل الظاهرة الراهنة و التي هي موضوع الدراسة في ظل الحقائق التي قام بجمعها و التنسيق بين الحوادث، و من ثم تفسيرها علميا مبتعدا عن الذاتية معتمدا في ذلك على نظرية معينة.
6- استخلاص النتائج و كتابة التقرير:
و تعتبر هذه أخر مرحلة في البحث حيث تكون عصارة البحث بالخلوص إلى النتائج التي كان الباحث قد وضع لها فروض سابقة في البداية و كتابة تقريره النهائي حول الظاهرة المدروسة.

6)- نقد و تقييم المنهج التاريخي:
من إيجابيات المنهج التاريخي أنه:
1_ يعتمد المنهج التاريخي على المنهج العلمي في تقديم البحوث
2_ النقد الداخلي و الخارجي لمصادر جمع البيانات الأولية و الثانوية
3_ قليل التكلفة في جمع البيانات

كما تؤخذ عليه بعض المأخذ نذكر منها:
1_ المادة التاريخية لا تخضع للتجريب و ذلك لانقضائها، مما يصعب إثبات الفرضيات
2_ يصعب تعميم النتائج المتوصل إليها و التنبؤ بالمستقبل و ذلك لارتباط الظاهرة التاريخية بظروف مكانية و زمنية معينة
3_ صعوبة إخضاع البيانات التاريخية للتجريب مما يجعل الباحث الاكتفاء بالنقد الداخلي و الخارجي
4_ المعرفة التاريخية تعد ناقصة لما تعرض له من تزوير و تلف و تحيز في نقل الأحداث


خاتمــــــة
رغم الانتقادات أو المأخذ التي سجلت على المنهج التاريخي، إلا أنه يحتفظ بمكانته الخاصة ضمن

المناهج الأخرى، و يحظى بحصة الأسد من خلال اختياره في أغلب البحوث العلمية و ذلك لما له من أهمية في التعرف على ماضي و كيفية نشأة الظاهرة و تطورها عبر التاريخ مما يجعل الحلول ممكنة أمام الباحث و يسهل عليه تطبيق الحلول بطريقة علمية و موضوعية.


قائمة المراجـــــــع
1- عبد الرحمان ابن خلدون، مقدمة ابن خلدون، دار الهيثم، القاهرة، ط1، 2005.
2- عمار بوحوش، محمد محمود الديبات، مناهج البحث العلمي و طرق إعداد البحوث، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، ط3،2001.
3- صلاح الدين مصطفى الفوال، منهجية العلوم الاجتماعية عالم الكتب، القاهرة، ط5، دس.
4- خالد حامد، منهجية البحث في العلوم الاجتماعية و الإنسانية، جسور، الجزائر، ط1،2008.
5- سامية محمد جابر و آخرون، البحث العلمي الاجتماعي، دار المعرفة الجامعية، دط،2003.
6- محي الدين مختار، الاتجاهات النظرية و التطبيقية في منهجية العلوم الاجتماعية، منشورات جامعة باتنة، ج 1،دس.
7- صلا الدين شروخ، منهجية البحث العلمي للجامعيين، دار العلوم، عنابة، دط، 2003
8- محمود عبد الحليم منسي، مناهج البحث العلمي في المجالات التربوية و النفسية، مصر، دط،2003
9- المنهج التاريخي\طــلب مساعدة حول بحث المـنــهج التاريخي
10- المنهج التاريخي\المنهج التاريخي في مجال المكتبات والمعلومات بحث علمي في مفهوم المنهج التاريخي وعلاقة المنهج التاريخي بالعلوم الأخرى «.[/size]

[sarasrour]

الحقوق الشخصية والحقوق العينية
*- المبحث الأول : الحقوق العينية ( تعريفها ) .
•----- المطلب الأول :الحقوق العينية الأصلية.
o------- الفرع الأول : حق الملكية.
o------- الفرع الثاني : الحقوق المتجزئة عن حق الملكية.
1- حق الانتفاع.
2- حق الارتفاق.
3- حق الاستعمال و حق السكن.
•----- المطلب الثاني: الحقوق العينية التبعية.
o------- الفرع الأول : الرهن الرسمي.
o------- الفرع الثاني : الرهن الحيازي.
o------- الفرع الثالث : حق التخصيص.
o------- الفرع الرابع : حقوق الامتياز.
*- المبحث الثاني الحقوق الشخصية ( تعريفها ).
•----- المطلب الأول :أركان الحق الشخصي.
•----- المطلب الثاني :.المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.
الخاتمة

مقدمة:

إن الشخص باعتباره عضوا ضروريا في المجتمع قد ثبتت له حقوق باعتباره مالكا لشيء مادي و تسمى الحقوق العينية الأصلية، و قد يكون الحق الوارد على هذا الشيء مجرد حق انتفاع أو حق ارتفاق أو حق سكني و هذه هي الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية.
كما قد تكون للدائن في مواجهة مدينه سلطة يقررها القانون و سمي هذا الحق حقا شخصيا.
فماذا نعني بكل من الحقوق العينية و الحقوق الشخصية، و ما هي أوجه الاختلاف بين كل منهما ؟.

المبحث الأول: الحقوق العينية.

الحق العيني هو الحق الذي يرد على شيء مادي و يخول صاحبه سلطة مباشرة على هذا الشيء، فيكون لصاحب الحق استعماله مباشرة دون حاجة إلى تدخل شخص آخر ليمكنه من استعمال حقه، فلا بوجد وسيط بين صاحب الحق و الشيء موضوع الحق، و تطلق على هذه الحقوق بتسمية ( العينية ) لأنها متعلقة بالعين أو الشيء المادي، و تنقسم إلى نوعين:
- الحقوق العينية الأصلية: و هي حقوق عينية تقوم بذاتها دون حاجة إلى وجود حق آخر تتبعه.
- الحقوق العينية التبعية: و هي حقوق لا تقوم مستقلة بذاتها، و إنما تستند في وجودها إلى حق شخصي آخر لضمانه و تأمين الوفاء به ( فهي ضمانات أي تأمينات عينية )

المطلب الأول: الحقوق العينية الأصلية.

- تنقسم هذه الحقوق إلى حق الملكية و الحقوق المتجزئة عن الملكية
الفرع الأول: حق الملكية:
خصائصها: هي من أهم الحقوق، وتخول لصاحبها سلطة كاملة على الشيء. و يتميز بأنه حق جامع و مانع و دائم لا يسقط بعدم الاستعمال.
1-الحـــق الجـــامع: يـخـول لصاحـبه جـميع المزايا الــتي يـمـكـن الحـصول عليها من الشيء و السلطات التي يخولها حق الملكية هو حق الاستعمال، الاستغلال ، و التصرف.
حق الاستعمال : هو استخدام الشيء فيما هو يعد له باستثناء الثمار، كالسكن مثلا و ركوب الحيوان.
حق الاستغلال : هو القيام بالأعمال اللازمة للحصول على ثمار الشيء باستخدام دار للسكن هو استعمال لها أما تأجيرها فهو استغلال لها.
حق التصرف : فللمالك الحق في التصرف المادي و القانوني في منافع الشيء و في رقبته و هذا حق خاص بالمالك ، إذ أن صاحب حق الانتفاع يكون له فقط حق في استعمال الشيء و استغلاله فقط دون رقبة الشيء، لأن ملكية الرقبة لا تكون إلا للمالك.
2-الحق المانع : حق الملكية هو حق مقصور على صاحبه، و يمكنه من الاستئثار بمزايا ملكه
3-الحق الدائم : حق الملكية يدوم بدوام الشيء بينما الحقوق الأخرى ليست لها صفة الدوام.
4-حق الملكية لا يسقط بعدم الاستعمال : إذا كان حق الملكية لا يسقط بعدم الاستعمال فإن حق الارتفاق و حق الانتفاع و حق السكن تنتهي بعدم الاستعمال.
الفرع الثاني : الحقوق المتجزئة عن حق الملكية .
- إن المالك قد يستعمل و يستغل حق الملكية بنفسه و قد يتصرف الغير في هذين الحقين معا، و يسمى بحق الانتفاع، كما قد يتصرف في حق الاستعمال فقط و قد يحد المالك من منفعة عقاره لمصلحة عقار آخر و يسمى هذا حق الارتفاق، و يبقى المالك في جميع هذه الحالات حق التصرف في العين لهذا يسمى بمالك الرقبة.
أولا : حق الانتفاع .
تنص المادة 844 مدني على ما يلي : ( يكتسب حق الانتفاع بالتعاقد و بالشفعة و بالتقادم أو بمقتضى القانون (1).
يجوز أن يوصى بحق الانتفاع لأشخاص المتعاقدين (2) ، إذا كانوا موجودين على قيد الحياة وقت الوصية، كما يجوز أن يوصى به للحمل المستكين).
- و حق الانتفاع حق عيني يمكن المنتفع من ممارسة سلطته على العين دون وساطة أي شخص كما يشمل هذا الحق الاستعمال و الاستغلال و ينتهي بموت المنتفع أو بانقضاء الأجل المعين له ( المادة 852 )، كما ينتهي بهلاك الشيء ( المادة 853 ) أو ينتهي كذلك بعدم استعماله لمدة 15 سنة.
يرد حق الانتفاع على الأموال العقارية و المنقولة كالمركبات و الآلات و المواشي كما يخول هذا الحق المنتفع حق استعمال الشيء لاستمتاعه الذاتي أو لصالحه الشخصي و يكون المنتفع ملتزم بالمحافظة على الشيء و رده لصاحبه عند نهاية الانتفاع (المادة 849) مدني.
ثانيا : حق الارتفاق :
- تعريفه-
تعرفه المادة ( 867 ) مدني على أنه ( حق يجعل حدا لمنفعة عقار لفائدة عقار آخر لشخص آخر) و يكتسب حق الارتفاق بمقتضى القانون، و قد سبق أن تعرضنا له عند الكلام عن القيود القــانونـية الواردة على حـق الـملكيـة، كـمـا يـكـتسب بالعقد و بالـوصية و بالـميراث و بالتقادم إلا أنه لا تكتسب بالتقادم الارتفاقات الظاهرة و المستمرة ( 868 مدني ) .
و قد يكون حق الارتفاق عملا إيجابيا أو سلبيا، فإنه يعتبر تكليفا يجد من منفعة العقار المرتفق به لمصلحة عقار آخر.
كما أن لحق الارتفاق شروطا نذكر منها :
- أنه يجب أن يكون العلاقة بين عقارين، عقار مرتفق و عقار مرتفق به.
- يجب أن يكون العقارين مملوكين لشخصين مختلفين.
- يجب أن يكون التكليف مفروضا على العقار المرتفق به ذاته فلا يجوز أن يكزن حق الارتفاق التزاما شخصيا مفروضا على مالك العقار المرتفق به.
- يجب أن يكون التكليف لمصلحة عقار و ليس لفائدة شخص.
---------
1- لقد ذكرت المادة 844 مدني بأنه يكمن أن يكتسب حق الانتفاع بمقتضى القانون متأثرا في ذلك بالقانون المدني الفرنسي الذي يمنح للزوج الباقي على قيد الحياة حق الانتفاع قانوني بأموال الزوج المتوفس في إطار ما قررته المادة 767 مدني و كذلك للأولياء حق انتفاع قانوني بأموال أولادهم القصر و عديمي الأهلية.
2-النص العربي للمادة 844/2 خاطئ في ذكر كلمة (متعاقدين) و صحتها متعاقبين أنظر على سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني ص 178، النص الفرنسي لهذه المادة ذكر كلمة Successives و كان موفقا في ذلك

انتهاء حق الارتفاق : ينتهي حق الارتفاق بالأسباب التالية :
- بانقضاء الأجل المحدد له ( المادة 878 ) .
- بهلاك العقار المرتفق كليا ( المادة 878 ) .
- باجتماع العقار المرتفق به و العقار المرتفق في يد مالك واحد ( المادة 878 ) .
كما ينقضي هذا الحق بعدم استعماله لمدة 10 سنوات ( المادة 879 ) مدني .
أو ينقضي إذا فقد حق الارتفاق كل منفعة للعقار أو بقيت له فائدة محدودة لا تتناسب مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به ( المادة 881 ) مدني .
ثالثا : حق الاستعمال و حق المسكن .
تنص المادة 855 مدني على ما يلي : ( نطاق حق الاستعمال و حق السكن يتحدد بقدرها يحتاج إليه صاحب الحق و أسرته و خاصة أنفسهم، و ذلك دون الإخلال بالأحكام التي يقررها المنشئ للحق ) .
فحق الاستعمال يخول صاحبه استعمال الشيء لنفسه و لأسرته، لذلك سمي حق الاستعمال الشخصي، فهو حق انتفاع في نطاق محدود إذ ليس لصاحبه للاستعمال و الانتقال كما هو الشأن في الانتفاع، و إنما لصاحبه الحق في استعمال الشيء في حدود ما يحتاجه هو و أسرته لخاصة أنفسهم.
أما حق السكن هو عبارة عن حق الاستعمال الوارد على العقارات المبنية، فإذا كان لشخص حق استعمال منزل مملوك للغير، فإن حقه يقتصر على السكن فقط و ليس له الحق في تأجير للغير أو في التصرف به.

المطلب الثاني : الحقوق العينية التبعية .

تقرر هذه الحقوق ضمانا للوفاء بالالتزامات، لذا سميت بالتأمينات العينية أو الضمانات . . . .
و الأصل أنه يجب على المدين تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا، أي أنه يجب عليه أن يقوم بعين ما التزم به، و في هذا الصدد تنص المادة 160 على أن ( المدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به ).
فإذا لم يقم الدائن بتنفيذ التزامه استطاع الدائن إجباره على ذلك، أي أن الدائن يحرك عنصر المسؤولية في الالتزام و ذلك برفع دعوى لإجبار المدين على تنفيذه و في هذا الصدد تنص المادة 164 مدني على أنه ( يجبر المدين بعد إعذاره ..... على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا ) .
و التنفيذ على أموال المدين تحكمه قاعدة عامة، و هي أن كل أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه، و أن الدائنين متساويين في الضمان و هذا ما يعرف بالضمان العام، و هو ما نصت عليه المادة 188 مدني بقولها ( أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه) و في حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساويين اتجاه هذا الضمان.
و القول أن جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه يعني أن مسؤولية المدين عن الوفاء
بالتزامه مسؤولية غير محددة بمال معين بذاته، و القول أيضا أن جميع الدائنين متساوون في الضمان يعني أنه لا أفضلية لأحدهم على غيره، أيا كان تاريخ نشوء حقه، فالدائن السابق حقه، فالدائن السابق حقه في النشوء لا يمكن أن يدعي الأفضلية على الدائن المتأخر حقه في النشوء.
فإذا لم تكن أموال المدين كافية للوفاء بكل حقوق الدائنين، فيقسمونها قسمة غرماء، أي كل واحد منهم سيوفي حقه بنسبة قيمة دينه.
كما تنقسم هذه الحقوق إلى عدة أنواع و هي كالآتي :
الفرع الأول : الرهن الرسمي.
عرفت المادة 882 الرهن بقولها(( الرهن الرسمي عقد يكسب به الدائن حقاً عينيا على عقار لوفاء دينه، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان)).
و قد عرفه المشرع باعتباره حقا، إذا الحق هو الغاية، و العقد هو وسيلة نشوء هذا الحق و لذا فيتحسن تعريف الرهن الرسمي بأنه حق عيني تبعي، ينشأ بمقتضى عقد رسمي ضمانا للوفاء بالتزام.
و كقاعدة عامة لا يرد الرهن الرسمي إلا على العقارات و هذا ما نصت عليه المادة886/1 بقولها : (( لا يجوز أن ينعقد الرهن إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك)).
و استثناءا يرد الرهن الرسمي على بعض المنقولات التي يمكن شهرها ( كالسفينة) و قد يكون العقار المرهون مملوكا للمدين نفسه أو مملوكا للغير إذ تنص المادة 884 / 1 على أنه (( يجوز أن يكون الراهن هو المدين نفسه أو شخصا آخر يقدم رهنا لمصلحة المدين)).
و يعتبر حق الدائن المرتهن في استفاء حقه من ثمن العقار بالأفضلية هو جوهر الرهن الرسمي
و يقصد بالأفضلية حق المرتهن في التقدم على غيره من الدائنين العاديين و الدائنين المرتهنين التاليين في المرتبة و تتحدد مرتبة الدائن المرتهن بالقيد، أي أن الدائن الذي قيد حقه الأول يكون في المرتبة الأولى ، و من يقيد بعده يكون في المرتبة الثانية و هكذا........
و في الرهن الرسمي لا ينتقل الراهن حيازة العقار المرهون إلى الدائن المرتهن بل تبقى الحيازة و كذلك الملكية للمالك و هو المدين الراهن و يكون بين الدائن عقد رسمي يقرر له حق الرهن.
الفرع الثاني : الرهن الحيازي.
تعرف المادة 984 الرهن الحيازي كما يلي : (( الرهن الحيازي عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو على غيره، بأن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه المتعاقدان، شيء يترتب عليه الدائن حقا عينيا يخوله حسب الشيء إلى أن يستوفي الدين و أن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة في أن يتقاضى حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون )).
فالرهن الحيازي حق عيني ينشأ بمقتضى عقد، و يخول الدائن المرتهن سلطة مباشرة على مال يحبسه في يده أو في يد الغير، و سيوفي منه حقه قبل الدائنين العاديين و الدائنين التاليين له في المرتبة في أي يد يكون هذا المال.
و يرد الرهن الحيازي إما على عقار أو على منقول و لقد نصت المادة 949 على أنهSad( لا يكون محلا الرهن الحيازي إلا ما يمكن بيعه استغلالا بالمزاد العلني من منقول أو عقار )).
و يتميز الرهن الحيازي أساسا بانتقال الحيازة من الراهن إلى المرتهن أو إلى الغير يعينه المتعاقدان، هذا ما نصت عليه المادة 951 (( ينبغي على الراهن تسليم الشيء المرهون إلى الدائن أو إلى الشخص الذي يعينه المتعاقدان لتسليمه)) (1).
و يخول الرهن الحيازي للدائن المرتهن حبس الشيء المرهون إلى حين استيفاء حقه، و في هذا الصدد تنص المادة 962 مدني على أنه: (( يخول الرهن الدائن المرتهن الحق في حبس الشيء المرهون على (2) الناس كافة،... )).
و يبقى الدائن المرتهن حابسا للشيء المرهون، فإذا وفى المدين الدين، وجب على الدائن المرتهن رد الشيء المرهون إلى مالكه ( المدين )، هذا ما نصت عليه المادة 959 مدني بقولها (( يجب على الدائن أن يرد الشيء المرهون إلى الراهن بعد استفاء كامل حقه و ما يتصل بالحق من ملحقات و مصاريف و تعويضات)).
و لما كانت حيازة الشيء المرهون تنتقل إلى المرتهن و يبقى عنده إلى حين استفاء حقه فإنه يجب عليه أن يحافظ عليه و يقوم بصيانته بعناية و يكون مسئولا عن هلاك الشيء إذا كان هذا الهلاك ناتجا عن تقصير منه، هذا ما قررته المادة 955 بقولها:
(( إذا تسلم الدائن المرتهن الشيء المرهون فعليه أن يبذل في حفظه و صيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد و هو مسئول عن هلاك الشيء أو تلفه ما لم يثبت أن ذلك يرجع لسبب لا يد له فيه)).
الفرع الثالث: حق التخصيص le droit d’affection :
إن المشرع لم يضع تعريفا دقيقا للتخصيص و يمكننا أن نعرفه بأنه حق عيني تبعي يتقرر للدائن على عقار أو أكثر من عقارات المدين بمقتضى حكم واجب التنفيذ الصادر بالتزام المدين بالدين، و يخول الدائن التقدم على الدائنين العاديين و التاليين له في المرتبة في استفاء حقه من المقابل النقدي لذلك العقار في أي يد يكون. (3)
* و يتقرر هذا الحق بحكم من رئي المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها العقار بناء على عريضة يتقدم بها طالب التخصيص ( المادة 941 من القانون المدني).
* و يتقرر حق التخصيص لمصلحة الدائن ضمانا لاستفاء حقه و على رئيس المحكمة مراعاة مقدار الدين و قيمة العقارات ( المادة 937 من القانون المدني).
* و يرد على العقارات المملوكة للمدين دون المنقولات، إذ تنص المادة 940 على أنه (( لا يجوز أخذ حق التخصيص إلا على عقار أو عقارات معينة مملوكة للمدين وقت قيد هذا التخصص، وجائز بيعها بالمزاد العـلني)).
و للدائن الذي حصل على حق التخصيص على عقارات مدينة حث التقدم على الدائنين التاليين له أي الدائنين الذين قيدوا حقوقهم بعده، إذ الأولوية تقرر بالأسبقية في القيد كم في الرهن الرسمي، و كذلك يخول حق التخصيص تتبع العقار في أي يد يكون للتنفيذ عليه و استفاء حقه.
---------
1- النص العربي خاطئ في ذكر كلمة ( لتسليمه) بدلا من ( تسلمه).
2- النص العربي للمادة 962 خاطئ في ذكر كلمة ( على ) بدلا من كلمة ( عن ) و الصحيح هو ((..حبس الشيء المرهون عن الناس...)). أنظر علي سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري ص 187 .
3- د. إبراهيم نبيل سعد : التأمينات العينية و الشخصية، منشأة المعارف الإسكندرية ص 159.

الفرع الرابع: حقوق الامتياز les privilèges.
إن حق الامتياز هو كما عرفته المادة 982 / 1 على أنه (( أولوية يقررها القانون لدين (1) معين مراعاة منه لصفته))، و يستنتج من هذا التعريف أن المشرع أبرز فيه جوهر حق الامتياز و هو الأفضلية يقررها القانون و منه نجد أن مصدر حق الامتياز هو القانون على خلاف الحقوق العينية التبعية الأخرى، و هذه الأولوية التي يقررها القانون تكون مراعاة لصفة معينة في الحق المضمون، و تقرير المشرع لهذه الأولوية بالنظر لصفة في الحق تمليها أحيانا المصلحة العامة مثل : امتياز المبالغ المستحقة للخزينة العامة، و أحيانا أخرى لاعتبارات اجتماعية كما هو الشأن بالنسبة للامتياز المقرر للإجراء ضمانا لحقوقهم قبل رب العمل، كما قد يراعي المشرع مساهمة الدائن في إدخال المال في ذمة المدين، فيقرر اعتبار لذلك حق امتياز، كامتياز بائع العقار و بصفة عامة، لكل حق امتياز حكمة تبرره.
و قد ترد حقوق الامتياز عل جميع أموال المدين و تسمى بحقوق الامتياز العامة، و هذا ما نصت عليه المادة 984 : (( ترد حقوق الامتياز العامة على جميع أموال المدين من منقول و عقار........))، كامتياز الأجرة المستحقة للخدم و النفقة للأقارب عن 6 أشهر الأخيرة، و هذا ما نصت عليه المادة 993.
إن الحقوق الامتيازية العامة تخول للدائن صاحب حق الامتياز استفاء حقه بالأولوية من أموال المدين وقت التنفيذ عقارات كانت أو منقولات، أما حقوق الامتياز الخاصة فهي ترد على عقار أو على منقول معين، و تنص المادة 984 على أن (( حقوق الامتياز الخاصة تكون مقصورة على منقول أو عقار معين..))، و من هذه الامتيازات الخاصة الواردة على المنقول : امتياز صاحب الفندق على المنقولات المملوكة للنزيل و هذا ما نصت عليه المادة 986 مدني: (( المبالغ المستحقة لصاحب الفندق في ذمة النزيل عن أجرة الإقامة...)).
و من الامتيازات الخاصة الواردة على عقار: امتياز بائع العقار على العقار المبيع و هذا ما نصت عليه المادة 999 بقولها: (( ما يستحق لبائع العقار من الثمن و ملحقاته يكون له امتياز على العقار المبيع....))، و لدينا امتيازات المقاولين و المهندسين المعماريين الذين قاموا بتشييد البناء و هذا ما نصت عليه المادة 1000 من القانون مدني.
و تتميز هذه الامتيازات أنها حقوق عينية تمنح لصاحبها حق التقدم على ثمن المال التي تقررت عليه، و مرتبة التقدم يحددها القانون.
--------
1- النص العربي خاطئ و الصحيح هو (( أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته)). أنظر النص الفرنسي لهذه المادة : privilège est un droit de préférence concédé par la loi au profit d’une créance déterminée en considération de sa qualité
فالدين لا يكون له امتياز و إنما الامتياز يكون للحق، أنظر علي سليمان : ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري ص 256-257.


المبحث الثاني : الحق الشخصي .

تعريف : هو سلطة يقررها القانون للشخص الدائن قبل شخص آخر يسمى المدين، تمكنه من إلزامه بأداء عمل أو الامتناع عنه تحقيقا لمصلحة مشروعية الدائن.
حيث من ناحية الدائن يسمى: حقا.
و من ناحية المدين يسمى: إلزاما.
* و يتميز الحق الشخصي بأنه لا يمكن صاحبه الحصول على حقه إلا بتدخل المدين، مثلا: رب العمل لا يستطيع أن يقتضي حقه إلا بتدخل المدين"العامل" و على هذا يختلف الحق الشخصي عن الحق العيني الذي هو سلطة مباشرة على الشيء و لا يستلزم وساطة بين صاحــب الحــق و الــشيء محـل الحق، و سيتناول هذا المبحث أركان الحق الشخصي والمذاهب التي حاولت التقريب بين الحق الشخصي و العيني و في الأخير نتناول المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.

المطلب الأول : أركان الحق الشخصي

إن أركان الحق الشخصي تنقسم إلى :
1- طرفا الحق: و هما الدائن صاحب الحق و المدين الملتزم بالحق.
2- محل الحق : و هو إما أن يكون إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل.
و الالتزام بالقيام بعمل هو التزام إيجابي أما الالتزام بالامتناع عن عمل ما هو التزام سلبي فمثلا :
-التزام المقاول ببناء منزل هو التزام ايجابي .
- التزام التاجر بعدم منافسة من باع له المحل التجاري و التزام الجار بعدم تعلية البناء إلى حد ما هو التزام سلبي .
أما الالتزام بإعطاء شيء هو الالتزام بالقيام بكل ما هو لازم لإعطاء الشيء محل الالتزام كالقيام بكل ما هو لازم لنقل الملكية، فالتزام المشتري بدفع الثمن هو التزام بنقل الملكية منقول و هو مبلغ من النقود و قبل تنفيذ هذا الالتزام يكون البائع حق شخصي قبل الملتزم به و هو المشتري و بمجرد ما ينفذ الملتزم التزامه ينقضي الحق الشخصي الذي كان للبائع و يصبح مالكا للمبلغ المدفوع.
فإذا كان العمل الذي يطلب من المدين أداءه يرمي إلى نقل أو إنشاء حث عيني لمصلحة الدائن سمي هذا التزام بإعطاء شيء.(1)
و يتعدد الحق الشخصي بتعدد مصادره فلدينا :
- العقد أو الإرادة المنفردة: كالوعد بجائزة.
- الفعل الضار: فيلتزم محدث الضرر بتعويض للذي أصابه الضرر.
- الإثراء: كالتزام المتري برد ما أثري به بغير سبب.
- الفضالة: فيرد رب العمل إلى الفضولي ما أنفقه.
---------
1- سنتعرض لانتقاد هذا الالتزام في المبحث الخاص بمحل الحق الشخصي.


والحق الشخصي عن الحق العيني فالحق الشخصي هو علاقة غير مباشرة بالشيء بينما الحق العيني هو علاقة مباشرة.
---------
1-المطلب الثاني : المقارنة بين الحق الشخصي و الحق العيني.

1- إن محل الحق الشخصي هو القيام بعمل معين أو الامتناع عنه أما الحق العيني فيرد على شيء مادي منقولا كان أو عقارا.
2- الحق الشخصي هو استئثار غير مباشر، فلا يمكن صاحب الحق الحصول على حقه إلا بتدخل أو بواسطة المدين أما الحق العيني فهو استئثار مباشر بشيء يمكن صاحب الحق من الحصول على المزايا التي يمنحها له حقه دون وساطة.
3- الحقوق الشخصية ليست محصورة، و لأفراد أن ينشئوا ما شاؤوا منها بشرط عدم مخالفة النظام العام و الآداب العامة، أما الحقوق العينية فهي واردة في القانون على سبيل الحصر.(1)
4- الحق الشخصي حق مؤقت بينما الحق العيني كحق ملكية أبدي.
5- الحق الشخصي لا يكسب بالتقادم بينما الحق العيني يمكن اكتسابه بالتقادم.
6- الحق الشخصي يسقط بالتقادم بينما الحق العيني لا يسقط بالتقادم.
7- الحق الشخصي يخول صاحبه الحق في الضمان العام لمدينه بينما الحق العيني يعطي لصاحب الحق العيني التبعي حق الأفضلية و التتبع و هذا يضمن له حقه أكثر.
8- هناك من يرى أن الحق العيني يتميز عن الحق الشخصي بأنه نافذ في مواجهة الجميع، و الحقيقة هو أن الحق سواء كان عينيا أو شخصيا نافذ في مواجهة الغير و يجب على الجميع احترامه.
و نلاحظ في الأخير أن هناك حقا شخصيا يقترب من الحق العيني و هو حق الإيجار فللمستأجر إلى جانب حثه الشخصي حق عيني، إذ يمكنه من استغلال و استعمال العين المؤجرة مباشرة بمجرد أن يمكنه المؤجر من ذلك، لهذا لجأ المشرع الفرنسي إلى إنشاء حق عيني جديد و هو" Emphytéose" و هو خاص بالإيجارات الطويلة، و يمكن التنازل عن هذا الحق كما يمكن حجزه، و كذلك يجوز رهنه و لصاحبه أن يرفع دعاوى الحيازة لحمايته.
و لا يعرف المشرع الجزائري مثل هذا الحق و يبقى الإيجار مهما طالت مدته حقا شخصيا و لكنه يمتاز ببعض خصائص الحق العيني و منها حماية المستأجر بدعاوى الحيازة وفقا للمادة 487 مدني.
---------
1- لم ينص المشرع الجزائري على حق الحكر إلا أنه تطبق بشأنه أحكام الشريعة الإسلامية .

كما أن المشرع أخضع الإيجارات التي تزيد مدتها عن اثني عشر سنة للشهر، مع أن الشهر الخاص بالحقوق العينية، و لقد نصت المادة 17 من الأمر 75-74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري على ما يلي :
(( إن الإيجارات لمدة 12 سنة لا يكون لها أي أثر بين الأطراف و لا يحتج بها تجاه الغير في حالة عدم شهرها....)).
و للمستأجر حق تتبع العين المؤجرة، إذ الإيجار الثابت التاريخ يسري في مواجهة الخلف الخاص و هذا ما نصت عليه المادة 511 مدني بقولها (( إذا انتقلت ملكية العين المؤجرة اختيارا أو جبرا إلى شخص آخر فيكون الإيجار نافذا في حق هذا الشخص)).

خاتمة

و كخاتمة لموضوع بحثنا المتواضع الذي نأمل أن نكون قد وفقنا إلى التطرق إلى ذكر أهم عناصره حيث نجد نوعين من الحقوق الأولى تتمثل في الحقوق العينية التي انطوت تحتها الحقوق العينية الأصلية و تتمثل في حق الملكية و المتجزئة في الملكية و الانتفاع و الارتفاق و الاستعمال و الحقوق العينية التبعية مثل الرهن الرسمي و الحيازي و التخصيص الامتياز، هذا من جهة و من جهة أخرى نجد حقوق شخصية، هذه الأخيرة تختلف عن الحقوق العينية و هذا يظهر جليا من خلال المقارنة بينهما و كذلك نجد أن المشرع قد وضع قوانين و مواد تضمن هذه الحقوق.

[sarasrour]

مُساهمةموضوع: بحث حول الموطن
خطة البحث
المبحث الأول: ماهية الموطن وأنواعه
المطلب الأول : مفهوم الموطن وشروطه
المطلب الثاني: أنواع الموطنوأهميته
المبحث الثاني: كيفية تحديد الموطن
المطلب الأول :التصوير الحكمي للموطن
المطلب الثاني: التصوير الواقع للموطن

مقدمة:
لقد خول القانون حقوق و واجبات على الأشخاص على أساس مبدأ المساواة بين الأفراد و الذي يقر به القانون كمبدأ أساسي من مبادئه، و يطبق على الأفراد بصفتهم القانونية على أساس أنهم أشخاص طبيعيون يمتلكون شخصية قانونية تتبعهم و يقصد بها القدرة أو الاستطاعة على اكتساب الحقوق و تحمل الالتزامات ،ومن بين هذه الحقوق الذي إكتسبها الشخص الطبيعي هو حقه في إكتساب موطن

فماهو الموطن وماهي أنواعه وأهميته للشخص وكيف يتم تحديده؟
المبحث الأول:ماهية الموطن وأنواعه
المطلب الأول: مفهوم الموطن وشروطه
الفرع الأول: تعريف الموطن: موطن الشخص هو المكان الذي يقيم فيه عادة و بصفة مستقرة و يقصد بالإقامة المستمرة على نحو يتحقق معه شرط الإعتياد و لو تخللتها غيبة متقاربة أو متباعدة.

الفرع الثاني: شروط الموطن
و يشترط في الموطن ما يلي :

- إقامة الشخص فعلا في مكان معين و بصفة مستمرة

نية الشخص في الإستمرار بنفس المكان فإذا تركه و غادر الى مكان آخر بنفس الشروط السابقة يعتبر ذلك موطنه الجديد حيث تنص المادة 36 من القانون المدني على أن " موطن كل جزائري هو المحل الذي يوجد فيه سكناه الرئيسي، عند عدم وحود سكنى يقوم محل الإقامة العادي مقام الوطن."

و لا يجوز للشخص الواحد أن يكون له موطن واحد في نفس الوقت"

و الموطن من الحقوق التي قررها الدستور، إذ نص في المادة 44 منه على أنه :

" يحق لكل مواطن يتمتع بحقوقه المدنية السياسية، أن يختار بحرية موطن إقامته، و أن ينتقل عبر التراب الوطني.
المطلب الثاني:أنواع وأهمية الموطن
الفرع الأول: أنواع الموطن
يأخذ الموطن عدة أشكال و أنواع و تبقى القاعدة العامة هي حرية اختيار الموطن مع وجود بعض الإستثناءات و من أهم هذه الأنواع :

· الموطن الخاص : يجوز للشخص اختيار موطن خاص لتنفيذ تصرف قانوني معين و مثال ذلك :

موطن الأعمال : جاء في القانون المدني في المادة 37 منه ما اصطلح عليه الفقهاء لموطن الأعمال على النحو التالي:" يعتبر المكان الذي يمارس فيه الشخص تجارة أو حرفة موطنا خاصا بالنسبة للمعاملات المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة" فلا يكون هذا الموطن إلا لمن له تجارة أو حرفة، فلا يصلح أن يكون للموظفين موطن أعمال.

موطن القاصر المأذون له بالتجارة : للقاصر الذي لم يبلغ سن الرشد و أذنت له المحكمة بأعمال و تصرفات يعتبره القانون أهلا لمباشرتها يكون له موطن خاص بجانب موطنه العام القانوني، كما ورد في الفقرة الأخيرة من المادة 38 من القانون المدني التي نصت على ما يأتي " غير أنه يكون للقاصر المرشد موطن خاص بالنسبة للتصرفات التي يعتبره القانون أهلا لمباشرتها"

الموطن المختار هو ما يختاره الشخص ه بالنسبة لعمل معين غالباً ما يكون ذلك مكتب المحامي بالنسبة لدعوى معينة أو المنازعات المتعلقة بعقد معين. ولما كان الموطن المختار استثناء من الأصل العام الذي يجعل موطن الشخص هو محل إقامته المعتادة، لذا يجب إثباته كتابة

قد يتدخل المشرع في حالات معينة لتحديد موطن قانوني الزامي للفرد:

· الموطن القانوني: قد يتدخل المشرع في حالات معينة في تحديد موطن إلزامي قانوني لبعض الأشخاص، دون أن يكون لإرادتهم أي دخل في ذلك (و هم القاصر، والمحجوز عليه، والمفقود والغائب). و قد جعل المشرع موطنهم هو موطن من ينوب عنهم قانونا (م 38 من القانون المدني ).


1- الموطن العام : هو المكان الذي يعتد به القانون بالنسبة لنشاط الشخص و أعماله بوجه عام ، و هو يمكن ان يكون :
موطن اختياري : و هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة باختياره .
موطن إلزامي : و هو موطن يحدده القانون للشخص دون اعتداد بإرادته في هذا الشأن ، و يقتصر ذلك علي حالات محددة هي حالات عديمي الأهلية ، و المحجور عليهم لسفه أو غفلة أو جنون ، و الغائب و المفقود : فيكون موطن هؤلاء هو موطن من ينوب عنهم قانونا
الفرع الثاني : الأهمية القانونية للموطن

: إن تحديد موطن الشخصية له عدة فوائد عملية منه :

1. إعلان الشخص يكون في موطنه

2. موطن المدعى عليه هو الذي ، بحسب الأصل ، يحدد الاختصاص المحلي للمحاكم المدنية .

3. المحكمة المختصة هي التي يقع دائرتها في موطن المتوفى في التركات و التفاليس التجارية

4. القاعدة العامة أنه لا يمكن للشخص أن يسجل بالقائمة الإنتخابية بالبلدية الا إذا كان موطنه بها.

المبحث الثاني: تحديد الموطن
اختلفت الشرائع فيما بينها في تحديد الموطن و ذهبت في ذلك الى مذهبين فبعضهم يأخذ بتصوير واقعي و البعض الآخر يأخذ بتصوير حكمي

المطلب الأول : التصوير الحكمي للموطن
.مضمونه : هو اعتبار الموطن القانوني للشخص المكان الذي يمارس فيه نشاطه و لو لم يقم فيه فعلا كالمتجر أو المصنع أو المكتب و الورشة .

نتائج : 1- عدم إمكان تعدد الموطن القانوني للشخص لأن الإنسان لا يباشر إلا عملا واحدا ، فإذا زاول أكثر من عمل في ذات الوقت فالعبرة بمكان العمل الرئيسي .


المطلب الثاني : التصوير الواقعي للموطن
.مضمونه : هو اعتبار الموطن القانوني للشخص مكان إقامته الفعلية المعتادة ( محل الإقامة المعتادة ) كالسكن الذي يستقر فيه الإنسان في الأوقات المعتادة .
نتائج : إمكان تعدد الموطن عند بعض الأشخاص ، كمن تتعدد زوجاته و يقيم لديهن جميعا فتتعدد مواطنه القانونية بتعدد مساكن زوجاته .
- إمكان انعدام الموطن القانوني عند بعض الأشخاص الذين لا يستقرون للعيش في أماكن محددة كالبدو و المشردين .

شرطه : يشترط في الموطن الواقعي للشخص صفة الاستقرار ، فلا يعد موطنا مكان الإقامة المؤقتة كالإقامة في الفنادق . و يراعي أن الاستقرار لا يعني الاستمرار غير المنقطع ، فقد يقيم الشخص مستقرا في مكان دون أن تتوافر في هذا السكن صفة الاستمرار كالإقامة في مسكن المصيف .


خاتمة
.

و يلاحظ أن الفصل بين الموطن و الإقامة في هذا التصوير إنما يرجع الى إختلاف عناصر كل منهما اختلافا جوهريا ، يصعب معه الجمع بينهما في فكرة واحدة ففكرة الموطن يغلب فيها الإعتبار الحكمي في حين يغلب الإعتبار الواقعي على فكرة الإقامة فأساس فكرة الموطن عوامل معنوية ليس لها وزن مادي توجد في الشعور العام و لا يمكن أن نصرف النظر عنها في تحديد موطن الشخص، إما الإقامة فهي على الضد من ذلك ذات أساس مادي هو الإستمرار المادي لشخص في مكان معين.

[sarasrour]

مُساهمةموضوع: بحث حول الأهلية
المبحث1: الأهلية

 مطلب1:شروط الأهلية بأنواعها ،عوارضها موانعها

 مطلب2:توفر أهلية الوجوب لدى الابن

 المبحث2:تدرج الأهلية مع السن ومناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.

 مطلب1: تدرج الأهلية مع السن.

 مطلب2: مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.

 الخاتمة.

المقدمة:

إن الهدف من التعليق أومن تحليل قرار أو حكم قضائى أولستشارة قانونية

هو، اسقاط ماتحصل عليه الطالب من معلومات قانونية و فقهية على

مستوى الدروس و المحاضرات على قضية أوواقعة جرت على أرض

الواقع ، و الهدف هو اختبار مدى قدرة الطالب على توظيف معلوماته

النظرية وترجمتها واقعيا.

فما المقصود بالتعليق والقرار وكيف يتم ذلك ؟

المبحث التمهيدي:
مفهوم التعليق على قرار من المحكمة العليا.

*التعليق لغة: هو الكلام عن الشيء

*التعليق إصطلاحا: هو دراسة موضوعية وتحليلية للنص مدعمة بتفسير

وتقييم شخصي لصاحب التعليق.

*القرار: هو مجموعة الأحكام الصادرة عن مختلف الجهاة القضائية مبرزا

الطالب من خلال تعليقه مدى إصابة أو عدم إصابة الجهة القضائية مصدر

القرار معتمدا في ذلك على النصوص القانونية المتعلقة بالموضوع محل

النزاع .

الجانب الشكلي :
1- أطراف النزاع: الطاعنة: ب – ذ:الولية الشرعية ل:ب – م الطفل الذي كان جنينا أثناء الحادث
المطعون ضده: شركة التأمين الجزائرية
2- الوقائع: أ- وقوع الحادث للأب بتاريخ 14/05/1980
ب- ضرر أصحاب الجنين (ب- م)
3- الإجراءات:
أ- رفع دعوى أمام المحكمة وصدور حكم من المحكمة بتاريخ 13/10/1981 يقضي برفض دعوة الطاعنة .
ب- إستئناف من طرف السيدة (ب- م) أمام مجلس قضاة الجلفة وصدور قرار بتاريخ 17/05/1982 يقضي بموافقة المحكمة العليا .
ج- إيداع عليه الطعن بالنقض بتاريخ 08-05-1983 من طرف السيدة (ب- ذ) وصدور قرار يقضى بإبطال القرار الصادر من المجلس
4- الادعاءات:
ادعاء السيدة (ب،ذ)
أ- خرق المادة 25من قانون المدني حيث ثبت من الشهادة الطبية المؤرخة
في 14-05-1980 وشهادة الميلاد 11-12-1980 أن الابن (ب- م) كان
جنيا وقت وقوع الحادث الذي أودى بحياة أبيه و بأن الجنين ممتع بالحقوق
المدنية اذا ولد حيا
5- المشكل القانوني: هل يكتب الجنين أهلية الوجوب المباشر بعد ولادته؟
هل يتمتع الجنين بالحقوق المدنية بشروط ولادته حيا ؟
6- الحل القانوني : أعمال المادة 25 من القانون المدني تنص أن الجنين
(الحيشية الأخيرة ) يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا وبالتالي فيه
أهلية الوجوب حيث يتبين من شهادة ميلاد الابن (ب، م) المزداد يوم
11 ديسمبر 1980 أن هذا الولد كان جنيا وقت الحادث وبما أنه ولد حيا
فانه يستحق التعويض كسائر الأولاد الأخرين
7- منطوق القرار: قدر المجلس الأعلى نقض وإبطال القرار الصادرفي
17 ماي 1982 من مجلس قضاء الجلفة وإعادة القضية و الأطراف
إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدوره وإحالة القضية إلى نفس المجلس
مشكلا من هيئته أخرى وحكم على المطعون ضدها بالمصاريف القضائية.


المبحث الأول : الأهلية
المطلب الأول : الأهلية بأنواعها و عوارضها وموانعها
يعني إصلاح الأهلية صلاحية الشخص لإكتساب الحقوق و تحمل الواجبات و ممارسة التصرفات القانونية فالأهلية ذات معنى مزدوج ويعتبر عن معناها الأول بأهلية الوجوب و عن معناها الثاني بأهلية الأداء و هي المقصودة في بحثنا هذا حينما نطلق إصطلاح الأهلية.
و يقصد بأهلية الوجوب مدى صلاحية الشخص لماله من حقوق و ما عليه من واجبات , و هي تلازم الشخصية قد يجعلها تختلط معها إلا أن الفارق هو أن الشخصية تعبير عن وصف مجرد , إما أن يتحقق و يكون كاملا ,
و إما أن لا يكون أصلا , فالشخصية القانونية لاتكون كاملة , بينما تتسع أهلية الوجوب و تضيق حسب ما يتوفر للشخص من صلاحية الوجوب له أو عليه .
- يقصد بأهلية الأداء : و هي صلاحية الفرد بممارسة حقوقه بنفسه و الإلتزام بالأمور المالية أي أعمال إرادته و ترتبط أيضا بحالته الصحية و هي أن تكون متقدمة أو كاملة أو ناقصة .
و من شروط أهلية الوجوب هو ما نصت عليه المادة 25/2 التي تنص على أن الجنين يتمتع بحقوق مدنية شرط أن يولد حيا و بالتالي فله أهلية الوجوب
- عوارض الأهلية :
01- الجنون و العتة:
الجنون يسبب إضطراب العقل او زواله و العته نقص خلقي أو مرض طارئ أو لكبر السن يصب الإدراك و قد يصل إلى حد إعدام الإدارة فيجعل المعتوه في حكم الصبي غير مميز و المشرع الجزائري يرى أن المعتوه كالمجنون فاقد التمييز و تصرفاته باطلة بطلا نا مطلقا حتى و لو كانت نافعة
02-السفه و الغفلة :
السفه هو تبذير المال على غير مقتضى العقل و الشرع أما الغفلة فهي السذاجة التي لايعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره فيغبن في المعاملات
وذالك يحجز عليها لمصلحتها و لمنع إضراره بالغير و حكمها كحكم الصبي المميز أما تصرفاته قبل الحجر تعتبر تصرفات صحيحة لإكتمال تصرفاته لكن بعد الحجر عليها تكون تصرفاته باطلة .


- موانع الأهلية :
على الرغم من اكتمال الشخص أهليته إلا أنه قد يوجد في ظروف تمنعه من مباشرة التصرفات القانونية
1- الحكم بعقوبة جنائية : وفقا للمادة (04) من قانون العقوبات بستطيع المحكوم عليه مباشرة حقوقه المالية مدة الحكم الى غاية زوال المانع
2- الحكم بشهر الافلاس : وفقا للمادة 244/1 من القانون التجاري أن وكيل التفلسة يتولى إدارة أموال المفلس .
3- اجتماع عاهتين : وفقا للمادة 80 من القانون المدني إذا كان الشخص أصم أبكم أوأعمى أبكم أو أعمى أصم و تعذر سبب هتين العاهتين التعبير عن إرادته جاز للمحكمة أن تعين له مساعدا قضائيا يساعده في التصرفات التي تقتضيها مصلحته.

المبحث الثاني : تدرج الأهلية مع السن و مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون
المطلب الاول : تدرج الاهلية مع السن
01) الجنين : له أهلية وجوب ناقصة ولكن ليس له أهلية أداء
02) الصبي غير المميز : و يبدأ هذا السن بالميلاد الى بلوغ سن 16و هذا ما تضمنته المادة 42 أ 02 قانون مدني : يعتبر غير مميز من لم يبلغ سن 16 سنة
03) الصبي الممسز : و يبدا هذا الدور ببلوغ سن 16 سنة الى غاية سن الرشد 19 سنة و تكون له أهلية الاعتناء فيبرم التصرفات التي تعود عليه بالنفع نفعا محصنا دون الحاجة الى تدخل ولي أو وصي أما التصرفات الدائرة منذ بين النفع و الضرر كالبيع و الشراء والايجار فتكون له أهلية أداء ناقصة تكون قابلة للابطال و هذا لمصلحة القاصر دون المتعاقد الآخر .
04) البالغ الراشد : و يكون هذا ببلوغ سن 19 سنة كاملة طبقا للمادة 40 قانون مدني ، كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه يكون كامل الاهلية لمباشرة حقوقه المدنية و سن الرشد 19 سنة كاملة .

- المطلب الثاني : مناقشة قرار قضاة الموضوع و قضاة القانون
حيث أنه من الادعاءات المقدمة من السيدة (ب.ذ) أن ابنها (ب.م) كان وقت الحادث جنينا و مما نستشفه من الشهادة الطبية الؤرخة في 14/05/1980 و شهادة الميلاد أن الابن ولد حيا و اعتمادا على نص المادة 25 من القانون المدني الجزائري التي تنص على أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا و اعتمادا على الاسباب المذكورة أعلاه تقدمت السيدة (ب.ذ) بطلب التعويض عما لحقها من ضرر وذلك في القضية المحكومة فيها برفض الدعوى ضدها بتاريخ 13/10/1981 و استأنفت في المجلس في 17/05/1982 و قضى بتأييد حكم المحكمة , لهذه الأسباب تقدمت
السيدة (ب.ذ) بصفتها الولي القانوني لإبنها الطاعن في القرار.
- جاء قرار المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار الصادر عن مجلس الجلفة في 17/05/1982 و إعادة القضية و الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها من قبل من منطوق القرار نستشف أن قضاة المجلس الأعلى لاحظوا عدم تطبيق القانون لأن نص المادة 25 مدني صريح و أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية منذ ميلاده حيا أي أن له أهمية و جوب و هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق ة تحمل الإلتزامات .





- الخاتمة :

من خلال ما سبق التطرق إليه نحت أن مجلس قضاء الجلفة أخطأ حيث

تجاوز نص المادة 25 من القانون المدني الصريح و تم نقص ذلك

القرار من طرف مجلس قضاء الجلفة و بالتالي كسبت القضية من طرف

السيدة (ب.ذ) و تعويضها فيها لحقها من ضرر بإثبات أهمية الوجوب

للولد

[sarasrour]

مُساهمةموضوع: بحث حول النظام الرئاسي الأمريكي

النظام الرئاسي الأمريكي
الخطة
المقدمة
الإشكالية: على أي أساس يقوم النظام الرئاسي الأمريكي و ماهي صلاحيات سلطتيه التنفيذية و التشريعية ؟
المبحث الأول: أساس النظام الرئاسي الأمريكي .
المطلب الأول : أحادية السلطة التنفيذية .
المطلب الثاني : الفصل المطلق بين السلطات .
المبحث الثاني : صلاحيات السلطتين التنفيذية و التشريعية في ظل النظام الرئاسي الامريكي.
المطلب الأول : صلاحيات السلطة التنفيذية .
المطلب الثاني :صلاحيات السلطة التشريعية
الخاتمة
مقدمة

تأخذ الولايات المتحدة بنظام يسيطر فيه رئيس الجمهورية و لهذا سمي بالنظام الرئاسي و هو يعتمد على أساسين هما الفصل المطلق بين السلطتين فإختصت السلطة التشريعية بأمرو التشريع و السلطة التنفيذية بأمور التنفيذ مما يمنع قيام علاقة تعاون أو رقابة بينهما الامر الذي يحقق لكل سلطة كيانها الخاص و لان الرئيس لا يسأل إلا أمام الأمة فقد اصطلح على النظام الأمريكي بنظام حكومة الرئيس .


المبحث الأول : أساس النظام الرئاسي الأمريكي
يقوم النظام الرئاسي الأمريكي على ركيزتين أساسيتان هما :
المطلب الأول :
أحادية السلطة التنفيذية :
رئيس الجمهورية منتخب من قبل الشعب يجمع بين رئاسة الدولة و رئاسة الحكومة لذلك هذا النظام لا يطبق إلا في دول النظام الجمهوري فهو لا يتماشى مع النظام الملكي .
كما أن الشعب هو الذي ينتخب رئيس الجمهورية و ليس الهيئة النيابية و ذلك عن طريق الاقتراع العام المباشر و هو ممثل الأمة في مباشرة رئاسة الدولة و رئاسة الحكومة في نفس الوقت .
كما يقوم بإختيار الوزراء الذين يعاونوه في تطبيق سياسته و ممارسة مهامه و له الحق في إعفائهم من مناصبهم و عزلهم .
و يخضع الوزراء لرئيس الجمهورية خضوعا تاما و ينفذون السياسة العامة التي قام بوضعها و يسمون بالسكريتارين أو الكتاب، و هم لا يتمتعون بأية سلطة .
المطلب الثاني :
الفصل المطلق بين السلطات :
على خلاف النظام البرلماني البريطاني ، فإن النظام الرئاسي الأمريكي يقوم على الفصل المطلق و التام بين السلطة التنفيذية و السلطة التشريعية .
إذ لا يملك رئيس الدولة بإعتباره رئيسا للسلطة التنفيذية حق دعوة البرلمان للإنعقاد العـــــادي أو فض دورته أوحله ، و يباشر البرلمان وظيفته التشريعية بإستقلال تام ، بحيث لا تستطيع السلطة التنفيذية إقتراح القوانين أو التدخل في إعداد ميزانية الدولة ، كما يستقل البرلمان من الناحية العضوية عن الحكومة ، و ليس للوزراء حضور جلسات البرلمان إلا بصفتهم مواطنون عاديون .
كما أن إستقلال السلطة التنفيذية في مباشرتها لوظيفتها إذ يقوم رئيس الجهمورية بتعين الوزراء و إعفائهم من مناصبهم دون تدخل من البرلمان و لا يجوز لأعظاء توجيه الأسئلة للوزراء (1).
مظاهر الفصل بين السلطات :
الفصل في وظائف الأجهزة : فالبرلمان يصدر القوانين دون المشاركة في صياغتها .
الفصل في علاقة الأجهزة : لا يحق لأي جهاز التأثير على جهاز أخر ، فالرئيس لا يمكنه أن يحل البلمان و البرلمان أن يسقط الحكومة .
المبحث الثاني :
صلاحيات السلطتين التنفيذية و التشريعية :
المطلب الأول : صلاحيات السلطة التنفيذية :
تخضع السلطة التنفيذية لرئيس الجمهورية بحيث يجمع بين رئاسة الجمهورية و رئاسة الحكومة فهو يختار معاوينيه و مساعديه و يطلق عليه كاتب الدولة و هم مسؤولون أمامه و بالتالي فالحكومة مستقلة عن البرلمان * إنتخاب الرئيس الجمهورية : يتم إنتخاب الرئيس بوسطة الإقتراع العام غير المباشر و ذلك حسب المراحل التالية :
1 – مرحلة تعين مرشحو الأحزاب : يتم تعين مندبي الاحزاب على مستوى كل ولاية ثم يجمع المندبون في مؤتمر لإختيار مرشح الحزب للرئاسيات .
2- مرحلة تعيين الناخبين الرئاسين : يتم إختيار الناخبين لمدة 04 سنوات عن طريق الأنتخاب بالأغلبية في كل ولاية و يبلغ عدد هؤلاء الناخبين مثل عدد اعضاء مجلس الشيوخ و مجلس النواب و لا يحق لهؤلاء أن يكونوا أعضاء في كل من المجلسين .
3 – مرحلة إنتخاب الرئيس : يتم إنتخاب الرئيس بالأغلبية المطلقة لاصوات الناخبين و في حالة عدم حصول هذه الإغلبية يتم إنتخاب الرئيس من طرف مجلس النواب ، أما نائب الرئيس فيتم إنتخابه عن طريق مجلس الشيوخ و ذلك من بين المرشحين الثلاثة الذين حازوا على أكبر الأصوات ، و مدة عهدته اربع سنوات قابلة للتجديد مرة واحدة فقط .
شروطه منصب الرئيس :
1 – أن يكون أمريكيا بالمولد
2- أن يبلغ عمره 35 سنة .
3- أن يقيم بالولاية أكثر من 14 سنة (2).
من إختصاصات الرئيس القيود الواردة على منصب رئيس الجمهورية:
1– الصلاحيات التنفيذية : يمارس الرئيس السلطة التنظيمية في شكل أوامر تنفيذية أو مقرارات و هو لا يمارس سلطة التشريع .
2 – الصلاحيات الإدارية : يقوم بتنظيم و مراقبة أعمال الإدارات العامة .
3 – الصلاحيات الدبلوماسية : يتولى الرئيس إدارة السياسة الخارجية بمساعدة كاتب الدولة للخارجية و كذلك تعين السفراء و التوقيع على المعاهدات التي تتطلب مجلس الشيوخ .
4 – الصلاحيات العسكرية : الرئيس هو القائد الأعلى للجيش و يتولى قيادة العمليات العسكرة مع العلم أن إعلان الحرب هو من حق الكونغرس وحده .
5- حق العفو و تخفيض العقوبة
6- حق الإعترض.
7- الرسائل و هي نوعان مفاجئة و سنوية.
القيود الواردة على رئيس الجمهورية:
قيود قانونية : تنحصر في قصر مدة الرئاسة حتى لا يصبح الرئيس ديتاتوريا .
قيود سياسية : أي تأثير الأحزاب السياسية
قيود إتجاه الموطنين : هناك قيود لا يستطيع الرئيس تجاوزها لانها صارمة من طرف القضاء
* الوظائف التي يمنع على السلطة التنفيذية ممارستها :
من أجل الفصل المطلق للسلطات هناك عدت مهام تمنع على السلطة التنفيذية ممارستها منها :
*لا يجوز لأعضاء الحكومة الجمع بين عضوية الحكومة و البرلمان .
* لا يمكن لرئيس الجمهورية دعوة البرلمان للإنعقاد .
* الميزانية هو عمل يظبطه البرلمان فقط
* لا يمكن لريس الجمهورية تاجيل دورات إنعقاد البرلمان
* لا يمكن لرئيس الجمهورية تغير جدول عمل البرلمان
* لا يمكن لرئيس الجمهورية حل البرلمان.
* لا يمكن لأعضاء الحكومة حظور جلسات البرلمان (1).
المطلب الثاني : صلاحيات السلطة التشريعية : (الكونغرس)
يتكون الكونغرس من مجلس الشيوخ و مجلس النواب .
1 – مجلس النواب : يمثل مجلس النواب الشعب الأمريكي و ينتخب أعضائه لمدة سنتين بالإقتراع العام المباشر و يتكون المجلس من 435 عضو و يشترط في المترشح أن يبلغ من العمر على الاقل 25 سنة و يتمتع بالجنسية الامريكية منذ 07 سنوات و أن يقيم في الولاية ، و يتم إنتخابهم حسب عدد السكان في الولاية على أساس نائب عن 500 الف مواطن على مستوى الولاية .
2 – مجلس الشيوخ : يتكون من 100 عضو و تمثل كل ولاية بنائبين مهما كان عدد سكانها و يتم إنتخابهم لمدة 06 سنوات بالإقتراع العام المباشر ، و يتم تجديد ثلث الأعضاء كل عامين ، و يشترط على المترشح بلوغ سن 30 سنة و يملك الجنسية الأمريكية لمدة لا تقل على 09 سنوات و ان يقيم في الولاية .
صلاحيات السلطة التشريعية (الكونغرس)
ما نلاحظه في النظام الرئاسي الأمريكي أن مجلس الشيوخ يتفوق و له أهمية على مجلس النواب و السبب في ذلك يعود إلى قلة عدد مجلس الشيوخ و لجدية المناقشات و تنظيمها ، كما أن أعضاء مجلس الشيوخ منتخبون لمدة أطول من مدة اعضاء البرلمان و لهذا يتمتعون بالحرية و بالوقت الكافي لدراسة القوانين و قد خص الدستور مجلس الشيوخ بصلاحيات منها :
* موافقته على تعين السفراء و كبار الموظفين و القضاة: و التصديق بأغلبية الثلثين على المعاهدات التي يبرمها رئيس الجمهورية ، أما باقي الصلاحيات فيشترك فيها المجلسين و يمارسانها بالتساوي و أهمها :
1 – التشريع
2 – التصويت على الميزانية
3 – مراقبة المرافق العامة
4 – الصلاحيات الإنتخابية
5 – صلاحية تعديل الدستور :
و هو ما نصت عليه المادة 05 من الدستور .
فالإقتراح يصدر من الكونغرس بأغلبية الثلثين في كلا المجلسين و الكونغرس هو الذي يختار إحدى طرق المصادقة على التعديل إما من قبل ¾ المجلس التشريعية للولايات المتحدة أو من قبل مؤتمرات تنعقد في ¾ الولايات ، يمكن أن يقترح التعديل من 2/3 المجالس التشريعية .
*ا لصلاحية القضائية :empechement6-
و تتمثل الصلاحية القضائية في قدرة الكونغرس على محاسبة الرئيس في حالة إرتكابه جريمة كبيرة كالرشوة أو الخيانة العظمى ، حيث لمجلس النواب تحديد المخالفات و تقرير التهمة الموجهة إلى الرئيس و يتولى مجلس الشيوخ الحكم عليه ، فقرار مجلس النواب بالأكثرية البسيطة و حكم مجلس الشيوخ بأغلبية الثلثين و يرأس مجلس الشيوخ القاضي الأعلى للمحكمة العليا (1).
7 - الصلاحية المالية :
الكونغرس يشرف على أمر الإنفاق فهو الذي يوافق على الإعتمادات المالية التي تطلبها الحكومة مما يشكل وسيلة ضغط على السلكة التنفيذية و إجبارها على تتبع السياسة التي يرسمها الكونغرس .
الوظائف التي يمنع على السلطة التشريعية ممارستها من أجل ظمان الفصل التام بين السلطات :
1 – لا يمكن للبرلمان التدخل في تعين أو عزل أعضاء الحكومة فهي من صلاحيات الرئيس وحده .
2 – اعضاء الحكومة غير مسؤولين أمام البرلمان و ليس له الحق بتوجيه أسئلة لأعضاء الحكومة .
الإستثناءات الواردة على المبدا :
1 – حق رئيس الجمهورية الإعتراض على القوانين التي يشرعها البرلمان ( حق الفيتو).
2 – إعطاء حق في إصدار اللوائح التنفيذية للقوانين أي تدخل السلطة التنفيذية في عمل السلطة التشريعية للكونغرس .
3 - حق الرئيس في توجيه رسائل للبرلمان لاحاطته بموضوع معين بقصد التاثير على الكنوغرس و عمله .
4 – حق مجلش الشيوخ في الغشتراك في تعين كبار موظفي الدولة .
5- حق مجلش الشيوخ في توجيه الاتهام الجنائي لاعضاء السلطة التنفيذية .
6 – يتولى رئيس الجمهورية توقيع الإتفاقيات الدولية و المعاهدات بعد إستشارة مجلس الشيوخ.
7- حق مجلس الشيوخ في الاشتراك مع رئيس الجمهورية في جوانب من العلاقات الخارجية مثل تعين السفراء 8- يتولى رئيس الجمهورية إعلان الحرب بعد إستشارة مجلس الشيوخ
الخاتـــــمة
كان لنجاح النظام الرئاسي الامريكي صدى كبير في كثير من دول العالم مما أدى بالكثير منها الى الاخذ بهذا النظام لكنه لم يحقق النجاح الذي حققه بلده الأصلي بل تحول الى نظام ديكتاتوري في معظم الدول التي أخذت به .



نسألكم الدعاء

[sarasrour]

[ مُساهمةموضوع: النظام شبه رئاسي فرنسا مقدمة:
المبحث الأول : مفهوم النظام شبه الرئاسي :
المطلب الأول : تعريف النظام شبه الرئاسي
المطلب الثاني: نشأة النظام شبه الرئاسي :
المطلب الثالث: مزايا و عيوب النظام شبه الرئاسي :
المبحث الثاني : مؤسسات النظام شبه الرئاسي ( النظام الفرنسي نموذجا) :
المطلب الأول : المجلس الدستوري
المطلب الثاني : السلطة التنفيذية
المطلب الثالث : السلطة التشريعية:
المطلب الرابع :السلطة القضائية :
الخاتمة
مقدمة:
من الأنظمة التي بدأت تنتشر في الحياة السياسية في الحقبة الأخيرة نظام الحكم شبه الرئاسي الذي يعتبر من احدث الأنظمة الحالية رغم كونه يستمد أصله من النظام البرلماني إلا أنه تسارع ليمنح للرئيس سلطات أكبر و هذا من عهد الجمهورية الخامسة الفرنسية عن طريق شارل ديغول و هي بداية لظهور هذا النوع من الحكم

و سنحاول في هذا البحث الإحاطة بكل ما يتضمنه نظام الحكم شبه الرئاسي.
وذلك في مبحثين :

حيث نتطرق في المبحث الأول لمفهوم النظام شبه الرئاسي ، والمقصود منه ، ونشأته والمزايا والعيوب الواردة بشأنه.

أما المبحث الثاني : فإننا نخصصه لمؤسسات النظام شبه الرئاسي منتهجين في ذلك النظام المتبع في فرنسا

المبحث الأول :مفهوم النظام شبه الرئاسي
المطلب الأول : تعريف النظام شبه الرئاسي
1- تعريف النظام شبه الرئاسي : النظام شبه الرئاسي أو ما يعرف أيضا بالنظام الرئاسي-البرلماني. هو نظام خليط بين النظام الرئاسي و البرلماني. يكون فيه رئيس الجمهورية ورئيس الوزراء شريكان في تسيير شئون الدولة. وتوزيع هذه السلطات بين رئيس الجمهورية ورئيس الوزراء يختلف من بلد إلى آّخر. ويختلف هذا النظام عن النظام البرلماني في أن رئيس الجمهورية يتم اختياره من قبل الشعب. ويختلف عن النظام الرئاسي في أن رئيس الوزراء مسئول أمام البرلمان ويستطيع البرلمان محاسبته وعزله اذا أراد.

و الأنظمة شبه الرئاسية تقوم على دستور يشمل قواعد يتميز بها عن النظام البرلماني و قواعده سائدة في المجتمع [1] ، فهي تقرر في دساتيرها انتخاب رئيس الجمهورية عن طريق الانتخاب و هو يتمتع بسلطات خاصة، و كذا وجود وزير أول يقود الحكومة التي كما ذكرنا يستطيع البرلمان إسقاطها. فهو كما ذكرنا سالفا نظام مختلط يجمع بين النظامين البرلماني و الرئاسي و من أمثلة الأنظمة شبه الرئاسية النظام الفرنسي و النظام البرتغالي. و النظام الفلندي و النمساوي.

و تختلف هذه الأنظمة من حيث أبعاد السلطات التي تتمتع بها على ضوء موقف و قوة الرئيس الفعلي و يمكن تلخصيها فيما يلي:

1- الرئيس متمتع بالأغلبية البرلمانية : كلما كان الرئيس يتمتع بمساندة الأغلبية البرلمانية فإن موقف الحكومة قوي بالنظر إلى أن الرئيس هو من يعينها فهو بذلك يكتسب قوة كبيرة تتجاوز أحيانا سلطة الرئيس في النظام الرئاسي، و النظام الفرنسي هو أحسن مثال على ذلك حيث أنه منذ الستينات يتمتع الرئيس بالأغلبية حتى أنه أصبح يقيل رئيس الوزراء رغم عدم وجود ما يخول له ذلك في الدستور و لم يحد عن ذلك الا سنة 1986 حين عرفت حالة "التعايش المزدوج." Cohabitation وهى الحالة التى يتم فيها اختيار رئيس الجمهورية من إتجاة فكري مناقض للاتجاه الذى يمثله رئيس الوزراء. حيث اضطر الرئيس الفرنسى السابق ميتران "الاشتراكى" عندما فرضت عليه الجمعية العمومية ان يختار السيد شيراك "اليمينى الرأسمالى" – الرئيس الحالي – المنتهية عهدته- ليكون رئيسا للوزراء عام 1986. كما حلت الجمعية عدة مرات و بالمقابل نجد أن الرئيس النمساوي ضعيفا واقعيا على خلاف الرئيس الفرنسي مع أنه يتمتع تقريبا بنفس الصرحيات، وهي وضعية تجعل من الرئيس شخصا شبيها بالرئيس في النظام البرلماني زاب السياسية هي التي ارتضت أن يكون المستشار هو الذي يتمتع بالأغلبية البرلمانية فهو يمارس السلطة السياسية كما أنه يتمتع بسلطات وفق الدستور و لكن لا يمارسها.

[color=cyan]2- الرئيس لا يتمتع بالأغلبية البرلمانية[2] : إذا كان الرئيس لا يتمتع بالأغلبية البرلمانية فإن الحكومة هنا يكون منقوصة من وسيلة المبادرة مما يؤثر على استقرارها ، و قي هذه الحالة قد نجد حزبا يمتلك الأغلبية رغم تعدد الأحزاب مثل ايسلندا ( حزب الاستقلال ) و البعض الآخر لا يملكها مثل فلندا و البرتغال ، ففي الحالة الأولى يستطيع الرئيس أن يترك المبادرة للحكومة، أما الحالة الثانية فإن هذه المبادرة تكون للرئيس نتجية لعدم سيطرة مطلقة على البرلمان و كذا انقسام الأحزاب، ففي ايرلندا و ايسلندا مثلا يكون الرؤساء من الضعف بحيث يتركون الحكومات تواجه البرلمانات و تسير سياسة الدولة، فهم يشبهون الرؤساء في الأنظمة البرلمانية بحيث تقتصر مهمتهم على تعيين رئيس وزراء قادر على جمع أغلبية برلمانية مع الإحتفاظ لنفسه بدور المحافظ على النظام و إن كان يمارس سلطة معنوية واسعة.

أما فلندا فإننا نجد الرئيس قويا نتيجة الإنقسام الداخلي للأحزاب فهو مجبر على استعمال كل السلطات قويا نتيجة الإنقسام الداخلي للأحزاب فهو مجبر على استعمال كل السلطات المخولة لدفع الأحزاب إلى تكوين ائتلاف يسمح للوزير الأول و مساعديه لتسيير شؤون الدولة .


المطلب الثاني: نشأة النظام شبه الرئاسي :

اتجهت بعض النظم الليبرالية الغربية المعاصرة و التي هي برلمانية في الأصل إلى تقوية سلطات رئيس الدولة و التي هي أصلا ضعيفة حيث يمارسها عنه الوزراء و يسألون عنها امام البرلمان و هذا لن يتم الا من منطق وجود شرعية أقوى وهي تلقى السلطة مباشرة من الأمة ( الشعب) بالإنتخاب فتصبح وضيفته نيابية، فلا يسأل أمام البرلمان مما يعطيه سلطات إضافية. و من هذا المنطلق نشأ النظام شبه الرئاسي الفرنسي بداية من 1958 حيث قام الرئيس الفرنسي ديغول بتأسيس ما عرف في التاريخ السياسي الفرنسي بالجمهورية الخامسة. حيث وضع دستور جديد و عرض على الاستفتاء الشعبي في سبتمبر من عام 1958 و تمت الموافقة عليه و قد مر ظهور الجمهورية الخامسة بعدة مراحل بداية سقوط الجمهورية الرابعة التي كان للثورة الجزائرية دور بالغ الأهمية في سقوطها، و ذهب الى ذلك الأستاذ أندي هوريو حيت قال " ربما كانت الجمهورية الرابعة قد توصلت الى اصلاح ذاتها لو أنها استطاعت انهاء مشكلة استعمار الجزائر"[3] فالدولة فشلت و المتسبب في ذلك حسب ديغول هو نظام الأحزاب مما استدعى ضرورة إصلاح مؤسسات الدولة [4] . فبعد استقالت حكومة بفليملين Pflimlin يوم 28 ماي 1958 ، طلب رئيس الجمهورية روني كوتي René Coty من شارل ديغول تشكيل حكومة و هدد بأنه في حال رفض منح الثقة له من طرف النواب فإنه سيستقيل و يمنح السلطة لرئيس الجمعية الوطنية، و في اليوم الأول من شهر جوان 1958 حصل ديغول على ثقة أغلبية النواب ( 329 ضد 224 ) و طلب من البرلمان الموافقة على قانون يمنح للحكومة جميع السلطات و تعديل المادة 9 من الدستور المتعلقة بتعديل الدستور، فوافق البرلمان على القانون الأول الذي مكنها من اللجوء إلى الأوامر لمدة ستة أشهر و اتخاذ الإجراءات الملائمة قصد الإستقرار، ثم وافق على المشروع الثاني .

و على اثر ذلك قدم مشروع الدستور الجديد للجنة الاستشارية لدراسته ، و صدر مرسوم تشكيلها يوم 16 جويلية 1958 ، و بعد الدراسة قدم للشعب يوم 28 سبتمبر للإستفتاء فيه بموجب أمر 20 أوت 1958 و نال موافقته أيضا ، ثم أنشأت المؤسسات الدستورية بموجب الدستور الجديد حيت انتخب نواب الجمعية الوطنية و اجتمعت لأول مرة في 09 ديسمبر 1958 ، و في يوم12 ديسمبر 1958 انتخب شارل ديغول لولاية رئاسية أولى من قبل هيئة ناخبة خاصة مؤلفة من أعضاء البرلمان ومستشارين عامين وممثلين عن الأعضاء المنتخبين في المجالس البلدية، أي نحو 80 ألف ناخب كبير. واعتمد هذا النظام لمرة وحيدة و باشر وظائفه يوم 08 جانفي 1959 و شكلت الحكومة في نفس اليوم و انتخب مجلس الشيوخ في 26 افريل 1959. ثم توالت تعديلات الدستور حتى سنة 1962. حين أقيمت أول انتخابات رئاسية مباشرة من طرف الشعب.

و يتميز دستور 1958 بكونه أخذ لأول مرة بنظام برلماني عقلاني يسيطر فيه الجهاز التنفيذي كما حولت للرئيس سلطات واسعة اتجهت إلى تقويته فاقترب النظام الفرنسي الحالي و الذي هو برلماني أصلا من النظام الرئاسي و لذلك سمي بالنظام شبه الرئاسي.[5]

المطلب الثالث: مزايا و عيوب النظام شبه الرئاسي :

1- مزايا النظام :للنظام شبه الرئاسي عدة مزايا نذكر منها
* من حق الحكومة إصدار قرارات لها فاعلية القوانين بشرط موافقة رئيس الجمهورية على ذلك. و الحق في اقتراح القضايا التي يجب مناقشتها في مجلس الشعب ويمكن أن تشترط على مجلس الشعب الكيفية التى يجب أن يتم بها مناقشة هذه القضايا كأن تشترط أن يتم مناقشتها بدون تعديل ولا إضافة أوان يتم التصويت عليها بنعم أو لا.

* هذا النظام يعطى لرئيس الجمهورية حق حل مجلس الشعب والمطالبة بانتخابات جديدة للمجلس بشرط ألا يسيء استخدام هذا الحق. بمعنى لا يجب على رئيس الجمهورية المطالبة بانتخابات جديدة للمجلس أكثر من مرة واحدة في كل سنة. ومن جهة أخرى يمكن للجمعية الوطنية فصل رئيس الوزراء أو أي وزير آخر عن طريق سحب الثقة منهم. كما أن لرئيس الجمهورية الحق في فرض قانون الطوارئ. و الحق في استفتاء الشعب في قضايا يراها هامة ونتائج هذا الاستفتاء لها قوة القانون في الدولة.

* المرجعية الدستورية في هذا النظام في يد مجلس دستوري. وكيفية اختيار هذا المجلس يختلف من دولة إلى أخرى. فعلى سبيل المثال يتكون المجلس الدستوري فى فرنسا من تسعة (9 ) أعضاء يتم اختيارهم لمدة تسعة (9 ) سنوات كالاتى: يختار رئيس الجمهورية ثلاث (3) أعضاء, ويختار رئيس مجلس الشعب ثلاث (3) أعضاء, ويختار رئيس مجلس الشيوخ ثلاث (3) أعضاء . أما فى ايران فيتم اختيار أعضاء المجلس الدستوري عن طريق الانتخابات العامة من مجموعة من الفقهاء والخبراء الدستوريين..

عيوب النظام شبه الرئاسي :
* المشكلة الأساسية التى تواجه هذا النظام هى عندما تتصادم مصالح رئيس الجمهورية مع مصالح رئيس مجلس الوزراء الذى يمثل مصالح البرلمان. وهذه المشكلة عرفت في السياسة الفرنسية "بمشكلة التعايش المزدوج." وهى الحالة التى يتم فيها اختيار رئيس الجمهورية من إتجاة فكرى مناقض للاتجاه الذى يمثله رئيس الوزراء. كما حدت للرئيس الفرنسى السابق ميتران "الاشتراكى" عندما فرضت عليه الجمعية العمومية ان يختار السيد شيراك "اليمينى الرأسمالى" – الرئيس الحالي المنتهية عهدته- ليكون رئيسا للوزراء عام 1986. وعليه فمن الواجب على رئيس الجمهورية ورئيس الوزراء ان يتعاونا وأن يتحدا لكي تنجح الحكومة وتحقق أهدافها.

* إساءة استخدام قانون الطوارئ من قبل رئيس الجمهورية. ولعل خير مثال على ذلك هو استخدام الرئيس المصري حسنى مبارك لهذا القانون مند ان تولى السلطة عام 1981 الى الآن.

* إمكانية قيام رئيس الجمهورية بإساءة استخدام حقه في استفتاء الشعب كما هو سائد اليوم في كثير من الدول ذات النظام شبه الرئاسي


المبحث الثاني مؤسسات النظام شبه الرئاسي ( النظام الفرنسي نموذجا)



و تنص الفقرة الثانية من المادة (61) من الدستور علي انه " . . يمكن أن تعرض القوانين قبل إصدارها علي المجلس الدستوري من قبل رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو رئيس الجمعية الوطنية أو رئيس مجلس الشيوخ أو من قبل ستين عضواً من أعضاء الجمعية الوطنية أو من أعضاء مجلس الشيوخ. "

رئيس الجمهورية :

يلاحظ أن رؤساء الجمهورية لم يستعملوا هذه الرخصة بأنفسهم واثروا أن يتركوا لغيرهم استعمالها .

ولكن ذلك لم يمنع بحكم الوجوب الدستوري أن يرجع رئيس الجمهورية للمجلس قبل إعلان العمل بالمادة (16) من الدستور ( حالة الضرورة ).

كذلك لم يمنع ذلك أيضاً من ضرورة الرجوع إلى المجلس بخصوص الاستفتاء علي بعض القوانين

الوزير الأول :
وعلي عكس الحال بالنسبة لرئيس الجمهورية فان الوزير الأول لجأ إلى هذه المكاشفة في العديد من الأحوال وذلك بواسطة طلب يتقدم به إلى رئيس المجلس لكي يقرر المجلس ما إذا كان قانوناً أو نصاً في قانون – قبل الإصدار بطبيعة الحال – يتفق مع الدستور أو لا يتفق .
رئيس الجمعية الوطنية :

لجأ رئيس الجمعية الوطنية إلى المجلس الدستوري لمعرفة رأيه عن حق طرح الثقة بالحكومة أما الجمعية الوطنية أثناء العمل بالمادة ( 16 ) من الدستور ( حالة الضرورة )

كما لجأ إلى المجلس الدستوري في عدد من الحالات الأخرى حول دستورية بعض النصوص المطروحة للمناقشة أمام الجمعية .

رئيس مجلس الشيوخ :

رغم اتجاه مجلس الشيوخ لمعارضة أي صورة من صور الرقابة علي دستورية القوانين فان رؤساء مجلس الشيوخ لجأوا إلى المجلس الدستوري في العديد من الحالات المتعلقة بحرية تكوين الجمعيات ( حكم المجلس في 27 ديسمبر 1973 ) وفي بعض التشريعات الضريبية أيضا ، وفي بعض التشريعات المتعلقة بالمحليات ( حكم المجلس في 2 ديسمبر 1982 ).
ستون عضواً من أي من المجلسين :

تقرر هذا الحق للأعضاء – ولم يكن موجوداً من قبل – في 29 أكتوبر 1974 إذ اصبح لستين عضواً مجتمعين من أي من المجلسين حق التقدم للمجلس الدستوري بطلب للنظر في دستوري أو عدم دستورية نص في قانون لم يصدر بعد .

3- مهام المجلس الدستوري:

حاول واضعوا دستور 1958 أن يطوروا من فكرة الرقابة علي دستورية القوانين مع البقاء في إطار استبعاد كل رقابة قضائية لدستورية القوانين، وقد نظم دستور 1958 هذا الموضوع في المواد من 56 إلى 63 ، وقد كان هذا التنظيم متجهاً في الأساس إلى حماية المؤسسات السياسية كما وضعها الدستور من أن تنالها يد المشرع العادي بالتعديل ولم يكن يعني هذا التنظيم الرقابة حماية حقوق وحريات الإفراد في مواجهة البرلمان إلا في نطاق محدود.
لقد كان المقصود الأساسي من وجود المجلس الدستوري هو ضمان التطبيق السليم للنصوص الدستورية التي تضمن حسن سير السلطات العامة خاصة ما تعلق بتوزيع الاختصاصات بين السلطة التشريعية والتنفيذية ، لقد أراد الدستور بهذا المجلس أن ينشئ نوعاً من الحكم arbiter السياسي يحمي ذلك التوازن بين السلطتين وكان اختصاص ذلك المجلس قاصراً علي القوانين التي تصدر عن البرلمان أي القوانين بالمعني الشكلي ، وهكذا استبعد الدستور كل رقابة علي دستورية اللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية ، وقد أعطى الدستور للمجلس الدستوري في هذا الصدد نوعين من الاختصاص [8]:

اختصاص وجوبي يتعلق بالقوانين العضوية organiques ولوائح المجالس البرلمانية إذ نصت المادة 61 من الدستور في فقرتها علي أن " يجب أن تعرض علي المجلس الدستوري القوانين العضوية lois organiques قبل إصدارها ولوائح المجالس البرلمانية قبل تطبيقها ليقرر مدي مطابقتها للدستور " وهكذا فان هذه المجموعة من القوانين تعرض حتماً علي المجلس الدستوري ليقول رأيه فيها مقدماً " .

2 – اختصاص جوازي- اختياري - متروك لإرادة رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو رئيس الجمعية الوطنية أو رئيس مجلس الشيوخ ليعرض كل منهم أي قانون اقره البرلمان قبل إصداره علي المجلس الدستوري ليقرر مدي مطابقته للدستور .

وفي الحالتين – حالة الاختصاص الوجوبي وحالة الاختصاص الاختياري – يجب أن يبدي المجلس الدستوري رأيه خلال شهر ، ومع ذلك فللحكومة أن تطلب في حالة الاستعجال تقصير هذه المدة إلى ثمانية أيام ، وقد نصت المادة 62 من الدستور الفرنسي الصادر عام 1958 علي أن " النص الذي يعلن عدم دستوريته لا يجوز إصداره أو تطبيقه .
كما نصت تلك المادة أيضاً علي أن قرارات المجلس الدستوري لا تقبل الطعن فيها بأي وجه من اوجه الطعن وهي ملزمة للسلطات العامة ولجميع السلطات الإدارية والقضائية .
وهناك استثناء هام من القوانين التي يجب أو التي يجوز عرضها علي المجلس الدستوري لمعرفة مدي دستوريتها تلك هي القوانين التي يتم إقرارها عن طريق الاستفتاء العام إذ أنها عندئذ ستمثل التعبير المباشر عن السيادة ولا يصبح هناك مجال للبحث في دستوريتها بعد ذلك ، وقد استطاع الرئيس شارل ديجول أن ينفذ عن هذا الطريق ويعدل الدستور لتقرير طريقة الانتخاب المباشر لرئيس الجمهورية بغير الطريقة المنصوص عليها في الدستور نفسه لتعديله ولم يستطع أحد أن يثير عدم دستورية ذلك التعديل نظراً لأنه اقر في استفتاء شعبي عام .
هذا عن اختصاص ذلك المجلس في رقابة دستورية القوانين ، وهي كما تري وقائية سابقة علي إصدار القانون نفسه وهي رقابة سياسية لأنه لا يقوم بها قضائه .
والي جوار رقابة الدستورية فان للمجلس الدستوري اختصاصات أخرى عهد إليه بها دستور 1958 بعضها يتعلق بالانتخابات العامة وانتخابات رئيس الجمهورية والفصل في صحة انتخاب عضو البرلمان.

كذلك فان المجلس هو الذي يقرر وجود عائق يعوق رئيس الجمهورية عن مباشرة مهام منصبه وما إذا كان ذلك العائق مؤقتاً أو دائماً ، وإذا قرر المجلس أن العائق الذي يعوق رئيس الجمهورية هو عائق دائم فان انتخابات جديدة تجري خلال عشرين يوماً علي الأقل وخمسة وثلاثين يوماً علي الأكثر لانتخاب رئيس جديد .

كذلك فان للمجلس الدستوري اختصاصاً هاماً عند الرجوع إلى المادة 16 من الدستور – وهي التي تقابله المواد 90 الى 96 من دستورنا – وهي التي تعطي رئيس الجمهورية في حالات الخطر الداهم التي تهدد المؤسسات الدستورية سلطات واسعة ويجب أن يبدي المجلس الدستوري رأيه قبل إمكانية اللجوء إلى المادة 16 وان يبدي رأيه في كل قرار يصدره الرئيس ولكنه مع ذلك يظل ذو قيمة أدبية وسياسية كبيرة .

4- الخلاف حول طبيعة المجلس الدستوري [9]

جري خلاف بين الفقه حول طبيعة المجلس الدستوري ، وهل هو هيئة سياسية أم هيئة قضائية أما الذين قالوا انه هيئة سياسية . . فقد نظروا إلى طريقة تكوينه التي أشرنا إليها والتي تختلف اختلافا جذرياً مع كيفية تكوين المحاكم القضائية .

أما الذين قالوا أن المجلس يعتبر هيئة قضائية . . فقد نظروا إلى طبيعة اختصاصه وانه يفصل في مسائل قانونية بحتة وعلي اعلي مستوي كذلك فان المجلس منذ إنشائه وحتى الآن يصيغ قراراته علي هيئة الأحكام القضائية من حيث مناقشة الوقائع ومن حيث التسبيب وكتابة الحيثيات .

كذلك فان قرارات المجلس لها حجية في مواجهة سلطات الدولة وفي مواجهة الجهات الإدارية والقضائية ، وقرارات المجلس غير قابلة للطعن بأي طريق من طرق الطعن .
ويجري نص المادة (62) فقرة ثانية علي النحو التالي :


[ les décisions de conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et a toutes les autorités administratives et juridictionnelles. ]
والمجلس نفسه يشير في قراراته إلى بعض قراراته السابقة مؤكداً ما لها من حجية وإلزام ، وهكذا يمكن أن يقال إن المجلس الدستوري في فرنسا هو هيئة سياسية من حيث تكوينه وهو هيئة قضائية من حيث كونه يفصل في منازعات قانونية .

تقدير الرقابة علي الدستورية في فرنسا :

رغم كل محاولات المجلس الدستوري لتوسعة اختصاصاته عن طريق التفسير وعن طريق ما اخذ به من فكرة الخطأ الواضح في التقدير erreurs manifests l'appréciation – وهي فكر ابتدعها في الأصل مجلس الدولة – ونقلها المجلس الدستوري إلى مجال التشريع برغم كل ذلك فان الرقابة علي دستورية القوانين في فرنسا تظل قاصرة ومتخلفة عما هو سائد في الولايات المتحدة وفي كثير من البلاد الأوروبية . فالمجلس لا يجوز له أن يتصدى من تلقاء نفسه لموضوع الدستورية كذلك فان المحاكم لا يجوز لها أن تحيل إليه ما قد تري انه مخالف للدستور من نصوص تشريعية لان النص التشريعي متى صدر ووقع عليه رئيس الجمهورية ونشر في الجريدة الرسمية فقد استغلق أمامه باب الطعن بعدم دستوريته ومن ناحية أخرى هامة أيضاً فان الإفراد الذين قد تمس التشريعات الصادرة حرياتهم وحقوقهم الأساسية ليس لهم الحق بالدفع بعدم دستورية هذه القوانين

كل هذه الاعتبارات تنتقص من مدي فاعلية هذه الرقابة التي يباشرها المجلس الدستوري في مواجهة " مشروعات " القوانين والتي لا ينعقد اختصاصه بها إلا بطلب من رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو رئيس الجمعية الوطنية أو رئيس مجلس الشيوخ أو ستين عضوا من أي من المجلسين ، ولكن الإفراد الذين ينطبق عليهم القانونين هم في نهاية الأمر مجردين من كل سلاح في مواجهة هذه القوانين
المطلب الثاني : السلطة التنفيذية

لم ينص دستور 1958 على تعبير السلطة التنفيذية، صراحة، لكن هذا المصطلح مستعمل غالبا للدلالة على مركزين و هما رئيس الجمهورية و الحكومة.

أولا - رئيس الجمهورية :

بعد أن كان الرئيس في الجمهورية الرابعة يختار من طرف البرلمان بمجلسيه ، أصبح بموجب الدستور الجديد وتعديلاته حتى سنة 1962، ينتخب مباشرة من طرف الشعب حتى تكون له مصداقية أكبر . و كان الغرض من ذلك هو تقوية مركز الرئيس كونه منتخب مباشرة من طرق الشعب و هذا ما يجعله يحتل مكانة ممتازة في المؤسسات الدستورية .

و قبل الحديث عن طريقة انتخاب الرئيس في فرنسا نغتم فرصة وجود الانتخابات الرئاسية في فرنسا للحديث عن الأمر الجديد في انتخاب ثامن رئيس في الجمهورية الخامسة، و هو وصول أول امرأة إلى الدور الثاني ألا وهي "روايال سيغولين" بعد 60 عاما من صدور أمر 21 أبريل 1944 الذي منح المرأة حق الانتخاب ، و كذا و لثاني مرة ينتخب الرئيس لمدة 5 سنوات بعد جاك شيراك الرئيس الحالي المنتهية عهدته سنة 2002، و هذا بعد تقليص المدة من سبع سنوات الى خمس سنوات بموجب تعديل 2000 . و تبدأ العملية بشكل رسمي مع نشر المجلس الدستوري أي الهيئة التي تنظم الحياة السياسية وتسهر على القوانين والحريات والمبادئ الأساسية في الجمهورية، للائحة المرشحين. لكن الانتخابات الرئاسية تشغل بشكل طبيعي المشهد السياسي قبل عدة أشهر في فرنسا، كما في أوروبا وفي العالم.

1- طريقة اجراء الإنتخاب [10]:

جرى عام 1962 استفتاء أقرّ مبدأ انتخاب رئيس الجمهورية مباشرة من الشعب. حتى ذلك التاريخ كان أعضاء البرلمان ومجلس الشيوخ المجتمعين سويا ينتخبون رئيس الجمهورية. ومنذ استفتاء 28 أكتوبر 1962 الذي أقر انتخاب رئيس الجمهورية مباشرة من الشعب لم تعرف مؤسسة الرئاسة سوى تعديل هام واحد عام 2000 الذي خفّض ولاية رئيس الجمهورية من 7 إلى 5 سنوات.


ينتخب رئيس الجمهورية الفرنسية بالاقتراع العام المباشر بالتصويت الفردي وبغالبية الأصوات من جولتين لولاية من خمس سنوات قابلة للتجديد ( سبع سنوات سابقا) .

وينبغي أن يحصل الفائز على الغالبية المطلقة للأصوات المحتسبة (بعد استبعاد البطاقات البيض واللاغية)، أي نصفَ الأصوات زائدا واحدا في الجولة الأولى أو الجولة الثانية.

وإذا لم يحصل أي من المرشحين على الغالبية المطلقة من الجولة الأولى تنظم جولة ثانية بعد مرور 15 يوما على الأكثر. ويتأهل إلى الجولة الثانية المرشحان اللذان حصلا على أعلى نسبتين في الجولة الأولى.

ومنذ التعديل الدستوري الذي أقر يوم 6 نوفمبر 1962 إثر استفتاء جرى يوم 28 أكتوبر1962، تشكل الأراضي الفرنسية دائرة انتخابية واحدة، وهذا يعني أن كل الفرنسيين المسجلين على اللوائح الانتخابية يشاركون في انتخابات رئيس الجمهورية .[11]

وتنظم الانتخابات بدعوة من الحكومة قبل 20 يوما على الأقل و35 يوما على الأكثر من انتهاء ولاية الرئيس الحالي.

و يسبق الاقتراع حملة انتخابية يقودها المترشحون و ممثليهم يخضعون فيها لقاعدة المساواة فيما يتعلق باستعمال وسائل الإعلام التابعة للدولة و الأماكن المخصصة للنشر و الدعاية و لا يجوز للشركات المساهمة في تمويل الحملة الرئاسية، إذ تقوم سلطة إدارية مستقلة بالتدقيق بعائدات ونفقات الأحزاب السياسية وبعائدات ونفقات الحملات الانتخابية، تدعى هذه الهيئة: اللجنة الوطنية لحسابات الحملة الانتخابية والتمويلات السياسية. كما توجد قواعد أخرى منها: تقديم حسابات حملة المرشحين بما فيها العائدات والنفقات خلال الإثني عشر شهرا التي تسبق الانتخابات، إلى المجلس الدستوري وخلال الـ60 يوما التي تلي الإنتخابات ويجري نشر هذه الحسابات في الجريدة الرسمية. كما حُدّد سقف لنفقات الحملة الانتخابية لكل مرشح للرئاسة. وحُدّد هذا السقف عام 2007 بمبلغ 16.166 مليون يورو للدورة الأولى وبـ21.594 مليون يورو للدورة الثانية.

تمنح الدولة على هذا الأساس إعانات مالية هامة للأحزاب السياسية تتراوح قيمتها حسب النتائج التي حصلت عليها. فالمرشحون الذين يحصلون على نسبة تتجاوز 5 بالمائة من الأصوات في الدورة الأولى يخولون حزبهم الحصول على 50 بالمائة من المبلغ المقرر، أي ماقيمته 8.083 مليون يورو للدورة الأولى أو 10.797 مليون يورو للمرشح في الدورة الثانية. أما المرشحون الذين لايحصلون على نسبة 5 بالمائة من الأصوات فتكون نسبة الإعانة 20 بالمائة من المبلغ الأساس في الدورة الأولى أي 808.300 يورو. وأخيرا لضمان أكبر قدر من الشفافية، هناك هيئة ثانية تهتم بالشفافية المالية للحياة السياسية وتدقق في ممتلكات المنتَخَبين في بداية ولاية الرئيس وفي نهايتها [12].

علاوة على التمويل، تقوم الدولة بالسهر على احترام التعبير السياسي، وتشرف اللجنة الوطنية لمراقبة الحملة الانتخابية على ضبط الوقت المخصص للمرشحين في الإذاعة وعلى التلفاز. تتألف هذه اللجنة من قضاة كبار من الجهازين الإداري والقضائي. ويُمنع نشر نتائج استطلاعات الرأي خلال الأسبوع السابق للانتخابات. من ناحية أخرى، شجعت الدولة على إنشاء المنتدى القانوني على شبكة أنترنت، آخذة بعين الاعتبار الصلات القائمة بين الشخصيات العامة والخاصة على الشبكة والتطور السريع لهذه التكنولوجيات. يشكل هذا المنتدى، ثمرة التفكير الجماعي، حيزا دائما للحوار والتفكير ويهدف إلى تطوير متناسق لقواعد واستخدام هذا الحيز من الاتصالات. ومنذ عام 2000، وضعت الدولة لحث الأحزاب السياسية على احترام المساواة بين الجنسين في تسلم مهام ولايات سياسية، نظام تخفيض الإعانات في حال عدم احترام مبدأ التعادل بين المرشحين من الرجال والنساء.

لممارسة الانتخاب، يلزم مراعاة الشروط التالية: تجاوز سن الـ18 من العمر، وحيازة الجنسية الفرنسية، والتمتع بالحقوق المدنية والسياسية، والتسجيل على قوائم الانتخابات قبل 31 ديسمبر أول من السنة التي تسبق الانتخابات.

و يجب يكون عمر المرشّح 23 عاما على الأقل وأن يستوفي شروط ممارسة حق الإنتخاب. كما يجب على كل مرشح إيداع قائمة تتضمن توقيع 500 منتَخَب لدى المجلس الدستوري، ويهدف هذا الشرط إلى الحد من المرشحين للدعابة.

2- صلاحيات رئيس الجمهورية

تم تحديد صلاحيات رئيس الجمهورية في النص التأسيسي للجمهورية الخامسة أي دستور عام 1958. [13] فسلطات الرئيس الحاصل على شرعية الانتخاب الشعبي المباشر مهمة جدا وحقل عمله شاسع، باعتباره المسؤول الأول عن الجمهورية، فنص المشرع على الرئيس هو "العمود الفقري" في الدستور.

وخصص له منذ 1959 "مجالا حصريا" يشمل الديبلوماسي أي السياسة الخارجية والدفاع حيث يحتكر فيه الصلاحيات. فخول له الدستور تعيين السفراء و أن يفاوض في المعاهدات ويبرمها ، و هو أيضا قائد الجيوش وهو المخول في هذا الإطار ضغط "الزر" النووي المشفر.
و يسهر رئيس الجمهورية على احترام الدستور ويضمن سير عمل السلطات العامة استمرارية الدولة. وهو الضامن للاستقلال الوطني ولوحدة وسلامة الأراضي. كما يتخذ الرئيس الاجراءات الواجبة في حال واجهت البلاد مخاطر كبرى وآنية (المادة 16 من الدستور)
و الرئيس هو المسؤول عن تعيين الطاقم الحكومي فهو يعين رئيس الوزراء وينهي مهامه حين يقدم استقالة حكومته. ويعين أعضاء الحكومة الآخرين بناء على اقتراح رئيس الوزراء ويضع حدا لمهامهم. ويرأس مجلس الوزراء ويوقع المذكرات والمراسيم.

و يخول القانون لرئيس الجمهورية طرح بعض مشاريع القوانين في استفتاء.
و له سلطة نشر القوانين وهو مخول لحل الجمعية الوطنية ودعوة البرلمان لعقد دورة استثنائية. كما تعود له المبادرة في مراجعة الدستور وهي صلاحية يتقاسمها مع البرلمان.

و يضمن الرئيس استقلال السلطة القضائية و يرأس مجلس القضاء الأعلى كما يتمتع بحق إصدار العفو، و يتمتع بحصانة مؤقتة خلال ولايته و هو غير مسؤول عن تصرفات وقعت ضمن ممارسة مهامه.

و بعيدا عن هذه الصلاحيات يعتبر كل رئيس جمهورية فرنسي شريكا في ملك إمارة أندور و هي إمارة بين اسبانيا و فرنسا تحت سلطة أميرين (رئيس الجمهورية الفرنسية وأسقف الأورجال) وأصبحت دولة دستورية في 14- 3- 1993

ثانيا - الحكومة :

رغم مظاهر النظام البرلماني العديدة في الدستور الفرنسي إلا أنه رفض مبدأ ازدواجية الوظيفة لأعضاء الحكومة بأن يكونوا كذلك أعضاء في البرلمان، أو أي تمثيل وطني أو مهني أو تولي وظائف عمومية أو ممارسة نشاط مهني، وهذا يعني أنه يجب على أعضاء الحكومة أن يكتفوا بممارسة الوظيفة الحكومية دون غيرها مما سبق ذكره والسبب في ذلك يعود إلى المهام العديدة المنوطة بهم والتي تتطلب تخصيص كل وقتهم وجهدهم لها من جهة ومحاولة تطبيق الفصل بين السلطات التي نادى بها الرئيس السابق ديغول من جهة ثانية، و مع ذلك يحق لعضو الحكومة أن يكون منتخبا على المستوى المحلي.

فالحكومة بذلك تشكل جهازا موحدا ومتضامنا حتى لا نقول كيانا سياسيا وقانونيا متضامنا وهي تضم إلى جانب الوزير الأول غالبا وزراء دولة و وزراء مفوضين لدى جهات أو بمهام معينة و وزراء و كذلك الدولة ء وان كانت تلك التشكيلة تتباين من مرحلة إلى أخرى وهي منظمة بموجب مرسوم.

الوزير الأول : إن الوزير الأول في النظام الفرنسي وفقا للمادة 21 من الدستور يتولى قيادة العمل الحكومي وهو مسؤول عن الدفاع و ويتولى ضمان تنفيذ القوانين مع مراعاة أحكام المادة 18/ كما يمارس السلطة التنظيمية ويقوم بالتعيين للوظائف المدنية والعسكرية ويساعد رئيس الجمهورية في رئاسة المجلس واللجان المحددة في المادة 15 وفي رئاسة أحد اجتماعات مجلس الوزراء بتفويض صريح ولجدول أعمال محدد [14].

و وفقا للمادة 21 فان الوزير الأول بالتالي يقوم بما يلي على وجه الخصوص :

- توجيه التعليمات للوزراء وتنسيق أعمالهم سواء تعلق الأمر بإعداد مشاريع أو برامج أو تنفيذها أو تنسيق النشاطات المختلفة لانجاز العمل الحكومي بما يتماشى مع توجيهات رئيس الجمهورية .

-رئاسة الدفاع على أن تكون نشاطاته متكاملة مع رئيس الجمهورية الذي يترأس القوات المسلحة

تنفيذ القوانين: إن رئيس الجمهورية هو الذي يتولى إمضاء القوانين و المراسيم و الأوامر في اجتماع مجلس الوزراء ، لكن هناك نوع آخر منها ظهرت في ظل الدستور و هي مراسيم تنظيمية يتخذها رئيس الجمهورية خارج اجتماع مجلس الوزراء ، وخارج هذا الاختصاص فرئيس الحكومة هو من يمارس السلطة التنظيمية . و هو ما ينطبق على التعيينات في الوظائف العسكرية و المدنية فكل ما تم داخل مجلس الوزراء يكون لرئيس الجمهورية و ما سواه يتولاه الوزير الأول.و يساعد الوزير رئيس الجمهورية في رئاسة اللجان الدفاعية التي يترأسها، و قد يرأس الوزير مجلس الوزراء اذا تعذر ذلك على رئيس الجمهورية بشرط أن يكون مفوضا بذلك و وجود جدول أعمال من جهة أخرى. و في سبيل السير الحسن فإن الدستور وضع وسائل تحت تصرف الوزير الأول و هي :

اللجان الحكومية: و تضم عدد محدود من الوزراء لدراسة وضع السياسة الحكومية قيد التنفيذ، وهي على نوعين دائمة و مؤقتة منظمة بموجب مراسيم.

ديوان رئيس الحكومة: و يضم اقرب مساعديه المباشرين و الأمانة العامة للحكومة التي تتولى المهام الإدارية دون السياسية.

اللجان المتخصصة : و هي أجهزة و وسائل في يد الوزير تساعده على أداء مهامه.


المطلب الثالث : السلطة التشريعية:

نقصد بالسلطة التشريعية البرلمان بغرفتيه حيث اتبع النظام الفرنسي في مجال البرلمان نظام ازدواجية المجلسين و هما الجمعية الوطنية و مجلس الشيوخ و هما يختلفان عن بعضهما في مجال التشكيل و الاختصاص.

أ‌- تشكيل المجلسين

1- الجمعية الوطنية : تتكون من 577 نائب يتم انتخابهم بواسطة الاقتراع العام المباشر لمدة خمسة أعوام قابلة للتجديد( أربع سنوات سابقا)، إلا في حالة انقضاء الفصل التشريعي قبل موعده بواسطة حل البرلمان (المادة 24 من الدستور). وفي هذا الحالة، لا يمكن اتخاذ قرار جديد بحل البرلمان في العام التالي على إجراء هذه الانتخابات. و منذ عام 1958، تم حل الجمعية الوطنية خمس مرات : في أعوام 1962، 1968، 1981، 1988 و1997. و يتم انتخاب النواب وفقاً لنظام التصويت بالأغلبية في جولتين.

كي يصبح نائباً، يجب على المرشح الحصول على ما يلي :

في الجولة الأولى، الأغلبية المطلقة للأصوات وعدد مساوي لربع عدد الناخبين المسجلين في القوائم الانتخابية ؛ لخوض الجولة الثانية، يجب على المرشح أن يكون حاصلاً على عدد من الأصوات تصل نسبته إلى 12.5% على أقل تقدير من عدد الناخبين المسجلين. وفي الجولة الثانية، تكفي الأغلبية النسبية للفوز، وفي حال تعادل المرشحين، يفوز المرشح الأكبر سناً.

يتم التصويت في كل دائرة انتخابية على حدا حيث أن كل دائرة من هذه الدوائر تمثل مقعداً في البرلمان.

شروط الترشيح لعضوية الجمعية الوطنية :

يجب على المرشح أن لا يقل عمره عن 23 عاماً وأن يكون فرنسي الجنسية وأن يتمتع بحق التصويت وأن يكون مستوفيا لشروط الانتخاب. تتعلق حالات عدم التطابق مع شروط الترشيح بوضع الشخص نفسه (سواء كان موضوعاً تحت الوصاية أو كان محروماً من الحقوق المدنية أو كان قد تعرض لحالة إفلاس شخصي) أو بالوظائف التي يؤديها (وسيط الجمهورية والمحافظون والقضاة والموظفين الممارسين لمهام قيادية أو رقابية في أقسام خارجية أو إقليمية أو تتعلق بالدولة)

ولقد قامت الجمهورية الخامسة بإدراج تجديد بمقتضاه باتت الوظائف الوزارية لا تتوافق مع الولاية البرلمانية. ولقد أدى هذا الإجراء إلى ضرورة تعيين نائباً احتياطياً كي يحل محل عضو البرلمان في حال تم تعيينه في مهام حكومية.

لا يمكن لنائب البرلمان أن يجمع أيضاً بين مهامه ومهام عضو مجلس لشيوخ أو مهام نائب في البرلمان الأوروبي. (والنائب الاحتياطي معني أيضاً بهذا الشأن).

2-مجلس الشيوخ : ينتخب أعضاء مجلس الشيوخ، بموجب قانون 16 جويلية 1976، و قد اعتمد مبدأ التمثيل حسب عدد السكان، وبذلك ارتفع عدد أعضاء مجلس الشيوخ من 295 سنة 1977 الى 316 سنة 1982. و حاليا 331 في الإنتخابات التشريعية التي اجريت سنة 2004 ، و سيكون 343 بالنسبة لإنتخابات 2008 القادمة و 348 سنة 2010 [15] و يتم انتخابهم من طرف نواب المقاطعة و المستشارين و مفوضي المجالس البلدية و ذلك لمدة ست سنوات عوضا عن تسع و ذلك بعد التعديل بواسطة القانون العضوي رقم 696/2003 المؤرخ في 30 جوان 2003 ، و يكون الانتخاب بالاقتراع العام غير المباشر، و يتم تجديد نصف أعضائه كل ثلاث سنوات. و تجدر الإشارة الى أن هذا المجلس تمثل فيه الأرياف أكثر من المدن، حيث أن المستشارين للبلديات التي يقل سكانها عن 1500 ساكن يعينون ما يساوي 41 % من المندوبين، مع أن هذه البلديات لا تمثل سوى 35% من السكان ، في حين أن المدن التي يتعدى سكانها 30000 و تشكل 35 % ليس لها إلا 17% من المندوبين.

ب- تنظيم المجلسين :

تنظيم المجلسين مبني على أجهزة رئيسية هي الرئيس المكتب و اللجان و كذا اجتماع الرؤساء

1- الرئيس: لكل مجلس رئيس تناط به مهمة الإشراف على العمل البرلماني فرئيس الجمعية الوطنية المنتخب من النواب يتمتع بدور هام في البرلمان باقرار حقه في اللجوء الى المجلس الدستوري و يستشار قبل اللجوء الى استعمال المادة 16 من قبل رئيس الجمهورية. و تظهر أهميته في ادارة الأعمال البرلمانية ، أما رئيس مجلس الشيوخ فإنه يتولى في ظل الدستور الحالي رئاسة الجمهورية في حالة شغور منصب الرئيس، كما يتولى المهمة العادية المتمثلة في إدارة أشغال الدورة البرلمانية.

2- المكتب: يتكون المكتب من الرئيس ( الجمعية أو الشيوخ) و نوابه و أمنائه و مكلفين بالشؤون المالية و الإدارية و عددهم 22 عضوا في الجمعية و 16 في مجلس الشيوخ و يتولى مكتب الجمعية بعد انتخابه، مع مراعاة تمثيل الأحزاب مهمة الإشراف على عملية المداولة و تنظيم مصالح الجمعية و تفسير كيفيات تنفيذ احكام النظام الداخلي. [16]

3- اللجان : يعود إنشائها الى تعدد مهام البرلمان من جهة و تعقد المواضيع المطروحة عليه لدراستها و التداول بشأنها و نظرا لطبيعتها، ينشأ البرلمان اللجان تسهيلا لأعماله و تكون اللجان فرعية و متخصصة كل في مجال معين و هي تختلف من حيث مدتها و طبيعتها.

4- اجتماع الرؤساء : هذا الجهاز يتولى تحديد جدول اعمال البرلمان مع الحكومة، و يوجد اجتماع الرؤساء في كل مجلس و هو يضم في الجمعية الوطنية رئيس الجمعية و مقرر اللجنة المالية بمشاركة أعضاء الحكومة.

ج- تسيير البرلمان: يسير البرلمان وفق نصوص الدستور و النظام الداخلي و لكل مجلس دوراته الخاصة و لا يجوز أن يجتمع أحدهما خارج إطار الدورة و الدورات هي:

دورة عادية : الأولى تبدأ من 2 أكتوبر و تدوم 80 يوما، و الثانية في 2 أفريل و تدوم 90 يوما، و يرأسهما رئيس المجلس و هو يتولى انهاء الدورة التي وصلت الى نهاية اعمالها.

دورة استثنائية: و تكون إما بناء على طلب من رئيس الحكومة، أو أغلبية نواب الجمعية و جدول اعمالها يكون محدد و هو سبب الدعوة دون غيره

دور النائب :تكمن الوظيفة الرئيسية للنائب في المشاركة في إعداد القوانين، وهي عملية تتم بمبادرة من رئيس الوزراء (مشروعات القوانين) ومن البرلمانيين (مقترحات القوانين)

يحظى النائب أيضاً بسلطة الرقابة على أعمال الحكومة. ويتم ممارسة هذه السلطة من خلال المناقشات التي تُجرى بصدد بيانات الحكومة والمسائل التي يتم تدارسها في البرلمان بصورة شفوية ومن خلال مكاتبات وعبر لجان التحقيق ومهام الاستعلام التي تقوم بها اللجان الدائمة في الجمعية الوطنية. ويمكن للنواب مسائلة الحكومة على سياساتها، هكذا فهم يستطيعون إجبار الحكومة على تقديم استقالتها بالتصويت بالأغلبية على سحب الثقة منها (المادتين 49 و50 من الدستور)

وخلال ولايتهم البرلمانية، يحظى النواب بحماية تُعرف باسم الحصانة:

يمنع مبدأ عدم المسؤولية النيابية أي إجراء قضائي ضد النائب خلال فترة ولايته البرلمانية ، يمنع مبدأ الحصانة النيابية أي محاكمة قضائية أو عملية قبض على النائب عن الأعمال التي يقوم بها خارج نطاق ممارسة مهامه والتي يمكن أن تعد جرائم أو جنح (باستثناء حالات التلبس).

إختصاص البرلمان :

للبرلمان الفرنسي اختصاصات واسعة و فعلية في كثير من المجالات خاصة منها في المجال التشريعي و المالي

الإختصاص التشريعي : جاء نص المادة 34 من الدستور الفرنسي محددا على سبيل الحصر للإختصاصات التشريعية، و هذا ما أكدته المادة 37 بقولها أن ما يخرج من نطاق المادة 34 يدخل في مجال التنظيم الذي يمارسه رئيس الجمهورية أو الوزير الأول .و عليه فهو يختص بالتشريع المتعلق بالقواعد الخاصة بالحقوق المدنية و السياسية و ضماناتها و كذا وضع القواعد المتعلقة بالانتخابات و المؤسسات العمومية.

الإختصاص الرقابي : مما لا شك فيه أن البرلمانات تتمتع باختصاصات واسعة في مجال الرقابة، ونظرا لطبيعتها السياسية و اتساع نطاقها و أساليب ممارستها، فإنه يمكن القول بأنها تحتل المكانة الأولى أمام التشريع إذا ما توفرت ممارستها و ضمانات ذلك.

و من المعلوم أنه للقيام بالمراقبة ينبغي توافر المعلومات و ضمانات ممارسة تلك الرقابة و نجاعتها و هي كثيرة منها وسائل الإعلام و هي العرائض المقدمة من قبل المواطنين و الأسئلة المقدمة من طرف النواب و الأسئلة الشفهية مع المناقشة المطروحة على الوزراء..

و كذلك أسئلة الساعة أو أسئلة الحكومة و هي ما يطرح على الوزير الأول فيجيب عنها أو من يمثله و هي تودع لدى المجلسين.

و توجد أيضا الأسئلة المكتوبة وهي نوع من الأسئلة تنشر في الجريدة الرسمية و يشترط أن تتعلق بمواضيع شخصية تجاه الموجه اليهم السؤال.

المطلب الرابع :السلطة القضائية :

جاء في المادة 66 من الدستور الفرنسي أن" السلطة القضائية، حارسة الحرية الفردية" ، و تعتبر التجربة القضائية الفرنسية من أكثر التجارب نجاحا و أقربها إلى تطبيق القانون حيث تتسم بالاستقلالية التامة و الحرص الكبير من على أداء الدور المنوط بها و هي منظمة وفقاً لتمييز أساسي بين المحاكم القضائية المكلفة بتسوية النزاعات بين الأفراد، من جهة، والمحاكم الإدارية للبت في النزاعات بين المواطنين والسلطات العامة، من جهة أخرى.

و يمارس السلطة القضائية قضاة مستقلون. يتمتعون بالحماية القانونية اللازمة، و تعتبر الأحكام القضائية النهائية، أوامر تنفيذية صارمة وجب على كل تنفيذها كل حسب اختصاصه و نطاق مسؤوليته.

و نميز في القضاء الفرنسي وجود ثلاثة أنواع من القضاء: القضاء المدني والقضاء الجنائي والقضاء الإداري ولم يعد هنالك وجود للقضاء العسكري في فرنسا. وتتشكل الهيئات القضائية العليا من مجلس شورى الدولة ومحكمة النقض وديوان المحاسبة و هناك من يضيف المجلس الدستوري . و توجد عدة أنواع من المحاكم أهمها حسب تقسيم القضاء.

المحاكم المدنية: و هي المحاكم الخاصة بالقضايا المدنية بصفة عامة و هي تنقسم الى عدة اختصاصات و تتمثل في :

· محاكم الحق العام (المحكمة البدائية الكبرى).

· المحاكم المتخصصة : (المحكمة الابتدائية، والمحكمة التجارية، ومحكمة قضايا الضمان الاجتماعي ومجلس قضاة للحكم في الشؤون العمالية، الذي يحل النزاعات بين أصحاب العمل والعمال)

· المحاكم الجزائية التي تختص بالجرم بمستوياته الثلاثة:

· المخالفات: التي تبت فيها محكمة الشرطة،

· الجنح: التي تبت فيها محكمة الجنح،

· الجرائم: التي تبت فيها محكمة الجنايات.

وهناك أخيراً محكمة خاصة تبت بنزاعات مدنية وجزائية على حد سواء، وهي محكمة الأطفال.

إن محكمة النقض، وهي أعلى هيئة قضائية، مكلفة بالنظر في الطعون المقدمة ضد الأحكام الصادرة عن محاكم الاستئناف.

يحتل مجلس شورى الدولة قمة المحاكم الإدارية، وهو أعلى هيئة قضائية للفصل نهائيا بقانونية الإجراءات الإدارية. كما وأنه يمثل أيضاً هيئة استشارية تقوم الحكومة باستشارتها فيما يتعلق بمشاريع القوانين وبعض مشاريع المراسيم.











الخاتمة :

من خلال هذا البحث تطرقنا النظام شبه الرئاسي و تطبيقه على النظام الفرنسي باعتباره الأصل، و عرفنا توزيع السلطات على الهيئات في هذا النظم و من خلال كل ما سبق عرفنا معالم التسيير المؤسساتي السياسي للنظام و طرق تعيينها و كذا توزيع هذه السلطات و العلاقة بينها ، و بصفة عامة و من خلال دراستنا فيما سبق لأنظمة الحكم البرلمانية و الرئاسية يتضح لنا أن النظام الشبه الرئاسي حاول التوفيق بين النظامين و استمد لنفسه ميزات خاصة الهدف منها هو التطبيق النموذجي للبرامج الحكومية مع مراعاة الرقابة عليها من طرف الرئيس الذي يعينها، و اتجهت الكثير من الدول اليوم الى تبني هذا النظام رغم صعوبة تطبيقه حيث تحولت الكثير من الأنظمة التي حاولت تطبيقه الى أنظمة شبه ديكتاتورية في ظل سلطة الرئيس الفعلية و في كثير من الأحيان استعمل هذا النظام كغطاء للاستبداد و الحكم الانفرادي.


لاتنسونا بدعاء

[sarasrour]

لقانون وخصائص القاعدة القانونية
خطة البحث :
• مقدمــــة
• المبحث الأول: مفهوم القانون وخصائص قواعده المطلب الأول : : تعريف القانون
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
• المبحث الثاني: علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي و العلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي
المطلب الثاني: علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى• الخاتمـــة
مقدمة
إن تواجد شخص في جماعة يفرض وجود تضارب بين مصالحه و مصالح غيره ، وكان من الضروري البحث عن حل ينظم هذه المصالح المتضاربة ، فوضعت قواعد قانونية ملزمة لتنظيم و تحديد واجبات وحقوق كل فرد في الجماعة.
و موضوع بحثنا هو تبيان حدود القانون، والغاية منه التعرف على مفهوم القانون و إحاطة إلى ما قد يساعدنا على الدراسة و الإلمام بمبادئ أولية للقانون إضافة إلى الخصائص المميزة لقواعده وكذا علاقته بمختلف السلوكات و العلوم الإجتماعية الأخرى ، مما يكون لنا لمحة تمهيدية تساعدنا في الدراسات القانونية الأخرى ، فتكون لنا قاعدة مبدئية مساعدة لفهم ما قد يصعب وأخذ صورة عامة عن القانون.
كما يهدف القانون إلى تنظيم المجتمع وضمان المصلحة العامة إضافة إلى التوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين المصلحة العامة. ومنه ما مفهوم القانون ؟ وما هي علاقته بمختلف القواعد السلوكية و العلوم الإجتماعية الأخرى ؟
• المبحث الأول : مفهوم القانون وخصائص قواعده
المطلب الأول : تعريف القانون
إن<< كلمة قانون>> كلمة معربة أصلها يوناني ((kanun معناها العصا المستقيمة، تستخدم في اللغة اليونانية مجازيا للتعبير عن معنى (القاعدة أو القدوة أو المبدأ) ويقصدون بها الدلالة على الإستقامة في القواعد و المبادئ القانونية ، فالقانون < لغة > معناه الخط المستقيم الذي يعتبر مقياسا للإنحراف ، كما قد يقصد بها معاني متعددة و مفاهيم مختلفة ، وتوجد عدة تعاريف للقانون منها :
1) القانون بمعناه الواسع : مجموعة القواعد التي تقرها الدولة لتحكم سلوك الأشخاص فيلزمون بإحترامها ولو بالقوة العامة عند اللزوم ، فهذا التعريف يشمل القانون بالمعنى الضيق وهو التشريع كما يشمل معه القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء .
2) القانون بمعناه الضيق : مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الإجتماعية ، فهذا التعريف يقتصر على القواعد التي تسنها و تصدرها المجالس النيابية ضمن وظيفتها التشريعية وتكون ملزمة للأفراد في سلوكهم مع بعضهم أو سلوكهم تجاه الدولة ، ولا يشمل القواعد التي يكون مصدرها غير التشريع .(1)
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
تتمتع القاعدة القانونية بخصائص تميزها عن باقي القواعد الأخرى وهي :
الفرع الأول : القاعدة القانونية قاعدة فرض و حكم :
ا)الفرض : هو الظاهرة أو الواقعة التي إن تحققت يترتب عليها أثر معين
ب) الحكم : هو الظاهرة التي تتولد عن الواقعة الأولى أي النتيجة أو الأثر الذي يرتبه القانون على تحقق الفرض
ومثال ذلك :<< ينص قانون العقوبات على أن كل من يقتل نفسا عمدا يعاقب بالسجن أو الإعدام>> هذه القاعدة القانونية تتضمن :
1)الفرض أو الواقعة الأصلية : وهي قتل النفس عمدا
2) الحكم أو الأثر المترتب على وقوع الفرض: هو العقاب بالسجن أو الإعدام
ـ والحكم الذي تتضمنه القاعدة القانونية ثلاثة أنواع :
أ)الحكم الآمر :يعتبر الحكم آمرا إذا كان يوجب القيام بعمل معين على سبيل الإلزام دون التخيير . ومثاله:ما ورد بالمادة 160( فقرة أولى)من القانون المدني حينما نصت على أن :<<المدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به >>(2).
(1). د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق. ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ،الجزائر ، طبعة1999. ص30
(2). أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 11
ب)الحكم الناهي :يكون الحكم ناهيا إذا كان مضمونها الامتناع عن عمل معين. ومثال ذلك :قواعد قانون العقوبات التي تنص :<<على اعتبار أفعال معينة كالسرقة و التزوير و القتل جرائم يعاقب مرتكبها مما يقضي الامتناع عن القيام بها >>
ج)الحكم التخييري :يكون الحكم تخييريا إذا خير الشخص بين فعله أو تركه وهو الفعل المباح. ومثاله :قاعدة القانون المدني <<التي تجيز للمتعاقدين تقدير قيمة التعويض ويسمى هذا الاتفاق بالشرط الجزائي ولكنها لا توجب عليهم هذا التحديد.>>
الفرع الثاني : القاعدة القانونية قاعدة إجتماعية :
موضوع القاعدة القانونية تنظيم سلوك الإنسان في علاقاته و أحكامه بالمجتمع من أجل تحقيق أهداف و مصالح مشتركة. وتهدف القاعدة القانونية إلى تحقيق مصلحة الفرد و الجماعة ، ولهذا تخاطب القاعدة القانونية الإنسان كوحدة داخل تنظيم إجتماعي .
والقانون عندما ينظم سلوك الإنسان لا ينظم سوى سلوكه الخارجي و يستبعد النوايا و المشاعر و الضمائر إلا إذا كان لها مظهر خارجي من قول أو فعل مخالف للقانون يرتب عليها القانون أثرا معينا .(1)
الفرع الثالث : القاعدة القانونية قاعدة عامة و مجردة :
الحكم الوارد في القاعدة ينطبق على أي فرض تشمله و هو ليس خاصا بشخص معين بالذات أو أشخاص معينين بذواتهم فهو ينطبق على كل شخص تتوافر فيه شروط الفرض .
كما أن تجريد القاعدة القانونية يعني سريانها و انطباقها على كل واقعة تظهر فيها أوصاف الفرض، وإذا فرضنا-جدلا- أن القانون موجه لشخص معين وأرتكب مخالفة، ينتهي القانون بتطبيقه على الفرد، فالعمومية والتجريد هما أساس إستمرار القانون. مثلا : القاعدة القانونية التي تحدد شروط من يتولى رئاسة الجمهورية (مادة 73 من الدستور)، ولو كان فردا ،هي عامة و مجردة ، حيث أنها تنطبق على كل من يشغل منصب رئيس الجمهورية . ذلك لأن هذه القواعد لا تخاطب هؤلاء الأشخاص (كالرئيس مثلا) بأشخاصهم أو ذواتهم بل بصفاتهم فهي تتجه إلى الشاغلين لتلك المناصب حاضرا أو مستقبلا
فالتجريد إذن صفة من صفات القاعدة القانونية، والعمومية هي الأثر المترتب على التجريد.(2)
(1) .أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 12
(2) . د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية،الرغاية،الجزائر،طبعة1998،ص16
الفرع الرابع :القاعدة القانونية قاعدة ملزمة :
القاعدة القانونية أمر و تكليف للمخاطب بها وليست مجرد نصيحة أو توصية يعمل بها الفرد أو يتركها وحتى يكفل المجتمع إحترام القواعد القانونية فإنها ترتبط بالجزاء و الإلزام. والإلزام يعتبر من أهم خصائص القاعدة القانونية ، فلكي يلتزم الأفراد بإحترام القواعد القانونية لابد أن تقترن بجزاء .و الجزاء يتميز بأنه مادي محسوس وتوقيعه يتم بواسطة السلطة العامة في المجتمع .والجزاء يترتب على مخالفة القاعدة القانونية يتميزبثلاث صفات :
أ)الجزاء مادي : قد يصيب الجزاء الشخص أو الإنسان في شخصه كالإعدام والسجن أو في ماله كالغرامة. ويختلف الجزاء باختلاف القواعد القانونية :
- فإذا كانت المخالفة جنائية يعاقب المخالف بالعقوبات كالسجن أوالحبس أو الإعدام.
-ومخالفة قواعد القانون الإداري تستوجب جزاءا إداريا يقع على الموظف كالإنذار و الخصم من المرتب أو الفصل من الخدمة.
-ومخالفة قواعد القانون المدني تستوجب جزاءا مدنيا كالبطلان والتعويض والتنفيذ الجبري في حالة إمتناع المدين عن تسديد ثمن المبيع .
ب)تنفيذ الجزاء بواسطة هيئات رسمية : يعني أن تطبيق الجزاء يتم- في حالة النزاع – بواسطة السلطات التنفيذية و محاكم الدولة ،أي عن طريق الهيئات و المؤسسات الشرعية و الرسمية ، ومصدرها جميعا هو القانون .
ج) الجزاء غير مؤجل : الجزاء في القاعدة القانونية حال غير مؤجل ، وهذا ما يؤدي الى تخوف الأشخاص من توقيعه، بينما هو بالنسبة لقواعد الدين أخروي و مؤجل .(1)
(1) .د. فريدة محمدي ، المرجع السابق ، ص19
• المبحث الثاني : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي والعلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي :
الفرع الأول : القانون و قواعد الدين
الدين هو عبارة عن القواعد المستمدة من قوة عليا غيبية يؤمن بها الإنسان طمعا في الثواب وخوفا من العقاب الأخروي ومعظم قواعد القانون منذ القدم استمدت من أحكام الدين وكانت سلطة القضاء في يد رجال الدين في العديد من المجتمعات والحضارات.
وتتفق القواعد الدينية مع القواعد القانونية إذ الدين يحرم القتل والسرقة وإيذاء الغير وهذه الأمور يحرمها القانون أيضا، و تعتبر الشريعة الإسلامية مصدرا ماديا لقانون الأسرة ،كما يرجع القاضي لمبادئ الشريعة الإسلامية في حالة عدم وجود نص تشريعي حيث تعتبر مصدرا قانونيا.
وتختلف قواعد الدين عن قواعد القانون في أن جزاء مخالفة قاعدة دينية هو جزاء أخروي لا يوضع لها جزاء دنيوي باعتبارها قواعد دينية ،ولكن إذا تبناها المشرع وادخلها ضمن القواعد القانونية وقرر لها جزاءا فالجزاء هنا دنيوي.
الفرع الثاني : القانون وقواعد الأخلاق
الأخلاق هي المثل العليا في المجتمع وكلما تقدم المجتمع اتسع نطاق هذه القواعد،وقواعد الأخلاق إنما تظهر في مثل الخير والاحترام والصدق والأمانة، وهي تتطلب من الفرد تقديم المساعدة والنصيحة إلى من يحتاج اليها .
وإذا كانت الأخلاق تهدف إلى السمو بالإنسان وترقى به إلى المثالية فإن تحقيق ذلك يسهم في الرقي بالمجتمع وسعادة الأفراد.
إن الكثير من القواعد الأخلاقية ترقى إلى مرتبة القانون كالوفاء بالعقود والوفاء بالديون وعدم الغش والتدليس ، فالقانون في جزء كبير يعتمد على القواعد الأخلاقية ، وكلما ضاقت المسافات والأبعاد بين الأخلاق والدين والقانون ارتقى المجتمع نحو المثالية.
الفرع الثالث: القانون وقواعد المجاملات والعادات والتقاليد
تقوم في المجتمع قواعد سلوك اعتاد الناس على إتباعها، فتعتبر من تقاليد هذا المجتمع مثل التهنئة والعزاء فهي قواعد نشأت في المجتمع وتعود الناس عليها بصفة تلقائية إلى أن يتم التخلي عنها نهائيا لمخالفتها المنطق والمعايير المعاصرة ،وقد ترقى بعض قواعد المجاملات إلى شبه قواعد قانونية كقاعدة إعطاء الأولية للعجزة في وسائل المواصلات .
وتتفق قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مع القواعد القانونية لكونها تحكم سلوك الأفراد في الجماعة، كما تختلف عنها من حيث الجزاء، إذ الجزاء على مخالفة قواعد المجاملات و العادات و التقاليد يتمثل في إستنكار الجماعة ، بينما الجزاء على مخالفة القاعدة القانونية جزاء مادي تتولاه السلطة العامة .
المطلب الثاني : علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى
الفرع الأول : علاقة القانون بعلم الاجتماع
هناك علاقة وثيقة بين القانون وعلم الإجتماع ، فالقانون يعتمد على علم الإجتماع في التعرف على الحقائق و الظواهر الإجتماعية المختلفة ليتسنى له تنظيمها بوضع قواعد السلوك التي تتناسب و تتلائم مع البيئة الإجتماعية التي وضعت من أجلها ، لذلك تختلف القواعد القانونية من مجتمع إلى آخر لإختلاف الظواهر الإجتماعية : فظاهرة قلة السكان في مجتمع معين يواجهها المشرع بقواعد مغايرة لتلك التي يواجه بها ظاهرة الإنفجار السكاني .
ويقدم علم الإجتماع خدمة جليلة للقانون عن طريق التحقيقات أو الإستقصاءات الإجتماعية أو سبر الآراء التي تمكن المشرع وهو يضع القواعد القانونية من التكهن بمدى تقبل هذه القواعد من طرف الأفراد الذين تخاطبهم ، وبذلك يكون القانون مدينا لعلم الإجتماع بكثير من المواد الأولية التي يصنع منها نسيجه .(1)
الفرع الثاني : علاقة القانون بعلم التاريخ
يقصد بالتاريخ هنا تلك التجارب التي مرت بها الإنسانية وعرفتها نظمها القانونية ، وهي كخبرة صقلها الزمن تدخل في الإعتبار عند وضع القواعد القانونية ، إذ هي تشكل تراثا مكتسبا لا يمكن التغاضي عنه أو إستبعاده كليا في مرحلة إنشاء قواعد القانون . فدور التاريخ هو تمكين المشرع من الوقوف على النظم القانونية التي سارت على هديها الأمم السابقة قصد التعرف على مدى نجاحها في التطبيق العلمي ، فيستنير المشرع وهو يضع قواعد القانون بالتجارب الناجحة وذلك بالنظر لمقتضيات العصر وعامل تطور الحياة الإجتماعية .
الفرع الثالث : علاقة القانون بعلم السياسة
تظهر العلاقة بين القانون والسياسة في عدة أنواع :
-حين يؤثر القانون في السياسة وهو يضع قواعد النظام السياسي في المجتمع فيحدد شكل الحكم في الدولة وتنظيم السلطات العامة فيها وتعاونها .
-وتظهر أيضا في مرحلة وضع قواعد قانونية جديدة أو تعديل قواعد قانونية قائمة، إذ يجب للمشرع حينئذ مراعاة الأوضاع و التيارات السياسية السائدة في مجتمعه ، وإلا جاء تشريعه غريبا عن البيئة التي وضع من أجل التطبيق فيها .
-وتظهر في صورة تأثر القانون بالسياسة في مرحلة تطبيق القاعدة القانونية من طرف القاضي ، الذي كثيرا ما يستوحي الأفكار السياسية السائدة في مجتمعه ، وهو بصدد حكمه ليأتي الحكم الذي يصدره موافقا لتلك الأفكار .
(1) .د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999، ص53
الفرع الرابع : علاقة القانون بعلم الإقتصاد
علم الإقتصاد هو العلم الذي يدرس حاجات الأفراد الإقتصادية في شتى مظاهرها من إنتاج وتوزيع وإستهلاك ، أو هو العلم الذي يعنى بخلق وتداول الثروة في المجتمع وهو بهذا المعنى وثيق الصلة بالقانون الذي يستهدف تنظيم علاقات الأفراد بصرف النظر عن طبيعة هذه العلاقات. وعلاقة القانون بالإقتصاد هي علاقة تأثير و تأثر .(1)
ويظهر تأثير القانون في الإقتصاد في عدة جوانب منها :
-تدخل القانون في تنظيم عملية الإنتاج بهدف إعطاء أولوية للسلع الضرورية
-تدخل القانون في تنظيم الإستهلاك مثل رفع أسعار بعض السلع للحد من إستهلاكها
-تدخل القانون في تنظيم التوزيع مثل رفع الأجور رغبة في رفع القدرة الشرائية للعمال
-تدخل القانون في مختلف أوجه النشاط الإقتصادي عن طريق فرض الضرائب و الرسوم
ويظهر تأثير الإقتصاد في القانون في عدة مجالات أهمها :
-أن التطور التكنولوجي وتنوع النشاطات الإقتصادية و إتساعها .إستدعى وضع القواعد القانونية الكفيلة لتنظيمها ومثال ذلك ظهور شركات التأمين بظهور عمليات التأمين
-يؤثر النظام السائد في الإقتصاد على القانون مثلا يكون النظام الإشتراكي هو السائد في القانون عندما يسود نظام الإقتصاد الموجه.
-إن التغيرات الإقتصادية في المجتمع تعكس تأثيرها على النظم القانونية القائمة حتى تتماشى معها مثلا التحول من النظام الرأسمالي إلى الإشتراكي يحدث تغيرات جوهرية فلم تعد الملكية مثلا حقا مطلقا كما كانت في مذهب الإقتصاد الحر بل تحولت إلى وظيفة إجتماعية .
الفرع الخامس :علاقة القانون بعلم النفس
يفيد علم النفس القانون لمعرفة دوافع ارتكاب الجريمة ولردود فعل الشخص بعد ارتكابها .ويستعين القانون بعلماء النفس لمعرفة التدابير الملائمة لإعادة إصلاح المجرمين .
الفرع السادس :علاقة القانون بالفلسفة
أساس القانون هي الفلسفة، وهي أساس جميع العلوم، وفلسفة القانون تبحث عن أصول القانون و أسسه العامة وتستعين في ذلك بعلم القانون المقارن وبتاريخ القانون لتحديد أصل القانون والهدف الذي يصبو إليه (2).
(1) . د. محمد سعيد جعفور، المرجع السابق ، ص56
(2) . د.محمدي فريدة ، المرجع السابق ، ص13


الخاتمة
لقد تطرقنا من خلال هذا البحث إلى ما يمكن أن نميزه من صلات و خصائص قد تترابط فيها القواعد القانونية مع غيرها من العلوم الإجتماعية الأخرى أو قواعد السلوك ، حيث من خلال هذا التمايز أو التداخل نأخذ مفهوما واسعا عن حدود القانون كما يتشكل لنا تصور حول مفهوم القانون بشكل عام.
إذ الإلمام الكلي بحدود القانون كبحث علمي دقيق يحتاج إلى دراسة معمقة مطولة ، ونحن في دراستنا المتواضعة هاته أخذنا مفاهيم مبسطة و أفكار سهلة للوصول إلى الفائدة و إعطاء مدخل يساعد على الدراسات القادمة .
قائمة المراجع المعتمدة
o د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون و نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 .
o د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق ، ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ، الجزائر ، طبعة1999.
o د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ، الرغاية ، الجزائر .طبعة 1998 .
o د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999