مذكرة استخلاصية

[شكيب خان]

السلام عليكم
حرر في اربع صفحات على الاكثر مذكرة استخلاصيه تتعلق بمألة الشكلية في العقود بالاعتماد على المستندات المرفقة
1 / المستندات النصية :
ــ مجموعة من مواد القانون المدني
ــ الامر رقم 70/91 المؤرخ في 15/12/1970 المتضمن قانون التوثيق
ــ القانون رقم 88/27 المؤرخ في 12/ 07/1988 المتضمن تنظيم التوثيق
2/ الدراسات الفقيهة:
ــ الشكلية واثارها على التعاقد ( مجلة الشرطة )( العدد18)
ــ الشكلية في العقود ( المجلة الجزائرية للعلوم القانونية سنة 1997)( العدد 3)
تحرير المذكرة الاستخلاصية :
تقديم كامل وواضح وموضوعي لمحتوى الملف
يحدد عدد الصفحات ب 3 الى 4 على الاكثر ومن الضروري عند تحرير المذكرة الاستخلاصية ان يتمكن القارئ بسهولة من الرجوع للوثيقة التي اعتمد عليها وهو ما يسمح له ايضا من التحقق من استعمال الوثائق والمعلومات المطلوبة فيها
تتضمن الاجابة غالبا مقدمة قصيرة ومباشرة ، وعرضا مؤطرا ومبررا كما ينبه المترشح عند تحريره للمذكرة الى عدم الاعتماد على النقل الحرفي لجمل الوثائق وفقرتها وانما التعبير على الافكار الرئيسية التي تحتويها
ان كانت المذكرة الاستخلاصية والمقالة تتشابهان كثيرا في قواعد الشكلية فانهما يختلفان في الموضوع بحيث ان هذه الاخيرة تعتمد اساسا على قدرة المترشح في الاستدلال وتوظيف معلوماته بينما يركز المترشح قدرته في المذكلرة الاستخلاصية على تقديم صورة وفية موضوعية لمحتوى الملف دون الادلاء برأيه الشخصي او اضافة معلومات من عنده ولو بصفة ضمنية ينصب تقييم المترشح اساسا في هذا الاختبار على ما يلي :
ــ الفهم الجيد للوثائق
ــ تنظيم المذكرة الاستخلاصية
ــ التحكم في قواعد اللغة

الاجابة :
ـــ العقد شريعة المتعاقدين ما دام محل الالتزام مشروعا وغير محالف للنظام العام والآداب العامة ( المواد 55،59 من القانون المدني ، القرار رقم 33045 بتاريخ 6/2/1985 ) الدراسة الفقهية الاولى بينت ان الشكلية في العقود من اثار القانون الروماني القديم ما يوحي بأن القانون الحديث يسير في اتجاه حرية التعاقد
ــ تركت بعض الاحكام القانون المدني المجال مفتوحا لتقييد القانون لحرية التعاقد ( 59 ، 106)
ــ اشترط القانون بصريح النص في المادة 165 مراعاة الشكلية المتعلقة بالشهر العقاري
ــ اول النص فرض الشكلية في بعض العقود باشتراط صياغتها امام الموثق هو قانون تنظيم التوثيق (12) الذي املته توجيهات سياسية واقتصادية واجتماعية مهدت من حهة ارساء دعائم الاطار القانوني للثورة الزراعية ومن جهة اخرى لفرض رقابة وهيمنة شبه مطلقة على المعاملات الاقتصادية والتجارية
ــ واكب تعديل 324 من القانون الدني لسنة 1988 العودة لخصوصه النشاط التوثيقي بحيث ان احكام المادة (12) من قانون التوثيق قد انتقلت للمادة 324 من القانون المدني وهوما يفسر ان المشرع قد انتبه الى عدم وجود مادة تنص على الشكلية بعض العقود في النص المعد اساسا لتنظيم نشاط معهود به الى الخواص
ــ على الرغم من وضوح صياغة المادة (12) من الامر المذكور الذي انتقل الى حكم المادة 324 من القانون المدني فإن الاجتهاد القضائي تردد في تطبيق المبدأ( القرار رقم 34951 المؤرخ في 30/ 10/1985
ــ اما في القرار رقم 52055 الصادر في 17/02/1988 تعترض المحكمة العليا صراحة لتطبيقات المادة 418 من القانون المدني التي اشترطت لصحة عقد الشركة توثيقية ورتبت على مخالفة ذلك البطلان ، الا انها حدت من اثار هذا البطلان بالقول ليس من النظام العام ، ولذلك نقضت القرار الذي اثار البطلان بصفة تلقائية لهذا السبب
ــ في القرار الاخير للغرف المجتمعة ـ ظهر للمحكمة العليا اعتبار تخلف شكلية العقد في بيع المحل التجاري مدعاة لمحالفة النظام العام الذي ينجم عنه البطلان المطلق ـ الذي تستطيع المحكمة اثارت تلقائيا ، كما يحق للأطراف اثارته في اية مرحلة عليها الدعوى ، وهي مسألة التي لم تتعرض لها الدراستان الفقهيتان تأييدها او انتقادهما ، وانما اكتفت بعرض الإشكالية عامة مع ان الامر مازال في حاجة الى نقاش
ملاحظة: منقول من دليل توجيهي للمترشحين لمسابقة الالتحاق بسلك القضاء السنة 2013 والسلام