الدغوي غير المباشرة

[hadia369]

الدعوى الغير المباشرة -


الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية
وزارة التعليم العالي و البحث العلمي
المركز الجامعي غرداية



السنة الثانية حقــــــوق.
.01 : الـــــــــــفوج رقم
مقياس:القانون المدني


موضوع البـــــــــــحث :






تأطير الأستاذ :
إعداد الطلبة : حاج قويدر الطاهر
- بن عمران بلقاسم
.



الموسم الجامعي 2009/2010

المقدمة:

تناول المشرع الجزائري في المادة 188 مدني ضمان حقوق الدائنين على أن جميع أمول المدين ضمانه للوفاء بديونه،على أن هذا الضمان العام معرض للنقصان إما عن سوء نية المدين أو عن حسن النية،و هذا ما يعرض الدائن للمخاطر عدم استيفاء حقوقه من مدينه،لهذا السبب نجد أن المشرع يضع بين الدائن حتى قبل التنفيذ على أموال المدين وفق الإجراءات المعهودة في قانون الإجراءات المدينة،وسائل تحفظية وتنفيذية يحافظ بها على الضمان العام حتى لا يدخله تغير مثل مطالبة القضاء بتعين حارس على أموال المدين،أو تعين من يتولى إدارة ممتلكاته أو وضع جرد من ممتلكاته و ليست الوسائل التحفظية الوحيدة التي بيد الدائن،بل أضاف لها المشرع وسائل أخرى تحتل مرتبة وسطى بين تحفظية و التنفيذية ألا و هي الدعوى غير المباشرة و الدعوى البوليصة و الدعوى الصورية.
و بما أن موضوع بحثنا هذا يتناول الدعوى غير مباشر فيمكن تعرفها بأنها طريقة وسطى فلا هي محصورة على مجرد التحفظ على أموال المدين كما هو الأمر في الطرق التنفيذية ،فهي أقوى من الطرق التحفظية إذ هي تمهيد للتفنيد،و هي أضعف من الطرق التنفيذية إذ أن التنفيذ يعقبها ففي الدعوى غير المباشرة يدفع الدائن عن نفسه نتائج تهاون المدين أوغشه إذا سكت هذا عن مطالبة بحقوقه لدى الغير،فيباشر الدائن بنفسه حقوق مدينة نيابة عنه،و بذلك يحافظ على ضمانه العام تمهيدا للتنفيذ بحقه ذلك و بالتالي فهي إجراء فردي يتخذه كل دائن بمفرده و لحسابه الشخصي و هي إجراء ليس من شأنه أن يخل يد المدين عن ماله و لكثير من التفصيل طرحنا الإشكال التالي:
ما هي شروط الدعوى غير المباشرة و ما هي الآثار المترتبة عنها؟
و لمعالجة هذا الإشكال وضعنا الخطة التالية.






خطة البحث:
المقدمة :
الإشكالية : ما هي شروط الدعوى غير المباشرة و ما هي الآثار المترتبة عنها؟
المبحث الأول:شروط الدعوى غير المباشرة
المطلب الأول:الشروط التي ترجع إلى الدائن
المطلب الثاني :الشروط التي ترجع إلى المدين
المطلب الثالث:الشروط التي ترجع إلى الحق الذي يستعمله الدائن بإسم المدين
المبحث الثاني : الآثار المترتبة على الدعوى غير المباشرة .
المطلب الأول : آثار الدعوى غير المباشرة بالنسبة للدائن :
الفرع الأول : بقاء المدين محتفظا بحقه :
الفرع الثاني : دخول المدين في الدعوى غير المباشرة :
المطلب الثاني : آثار الدعوى بالنسبة للخصم ( مدين المدين ) .
الفرع الأول : علاقة الخصم بالدائن .
الفرع الثاني : علاقة الخصم ( مدين المدين ) بالمدين .
المطلب الثالث : آثار الدعوى غير المباشرة بالنسبة إلى الدائن .
الفرع الأول : لا يستأثر الدائن وحده بنتيجة الدعوى .
الفرع الثاني : تزاحم الدائنين .
*الخاتمة .
قائمة المراجع .











المبحث الأول:شروط الدعوى غير المباشرة
الفكرة الأساسية في شروط الدعوى غير المباشرة هي وجود مصلحة مشروعة للدائن وهذا ما يبرر نيابة الدائن عن المدين فعلى هاتين الفكرتين الأساسيتين وجود مصلحة مشروعة للدائن ونيابة الدائن عن المدين،تدور جميع القواعد المتعلقة بالدعوى غير المباشرة ، وشروط الدعوى غير المباشرة بعضها يرجع إلى الدائن و بعضها يرجع إلى المدين ،و بعضها يرجع إلى الحق إلى يستعمله الدائن باسم المدين.
المطلب الأول:الشروط التي ترجع إلى الدائن
الشرط الوحيد في الدائن هو أن يكون له حق موجود،وهذا هو أدنى المراتب في الدائن،فلو كان حقه احتماليا لحق الوارث قبل موت المورث،أو كان حقه غير خال من النزاع،فإن دائنيته لا تكون محققة ومن تم لا يستطيع استعمال حقوق مدينه إلا إذا انقلب حقه المحتمل إلى حق موجود.
ويكون حق دائن موجودا حتى و لو كان مقرونا بأجل أو معلق على شرط سواء كان الأجل أو الشرط فيه فاسخا أو واقفا.
فلا يشترط في حق الدائن أن يكون قابلا للتنفيذ أو مستحق الأداء أو معلوم مقدار.و بالتالي فإنه لا يشترط فيه كذلك من باب أولي أن يكون ثابتا في سند قابل للتنفيذ .
ومما تقدم نخلص أن الشرط الوحيد الواجب توافره في الدائن هو أن يكون حقه موجود، و أي دائن حقه موجود يستطيع استعمال حقوق مدنية و لا فرق في ذلك بين دائن عادي أو دائن مرتهن أو دائن له حق امتياز كما أنه لا فرق كذلك بين دائن حقه نقد و دائن حقه عين و دائن حقه عمل أو امتناع عن عمل.
فالكل سواء استعمال حقوق المدين.
كما أنه لا يشترط أن يكون حق الدائن سابقا على حق المدين الذي يستعمله الدائن و ذلك بخلاف الدعوى البوليصية لأنه في هذه الدعوى لا يكون تصرف المدين ضارا بالدائن إلا إذا كان هذا التصرف قد صدر من المدين بعد ثبوت حق الدائن أما الدعوى في الدعوى غير المباشرة فهذا لا يهم ففي حالتين هو داخل ضمان العام للدائن،وله إذن يستعمل باسم المدين.
المطلب الثاني :الشروط التي ترجع إلى المدين .
هناك ثلاث شروط يجب توافرها في المدين لأن الأصل في استعمال الدائن لحقوق مدينه هو أن يكون له في ذلك مصلحة مشروعة عاجلة كما ذكرنا سابقا و هذه المصلحة هي التي تبرر ثبوت النيابة القانونية للدائن فلو لم تكون هناك مصلحة مشروعة عاجلة لما كان هناك محل لتحتيم هذه النيابة على المدين.
ولا توجد مصلحة مشروعة عاجلة للدائن إلا إذا توافرت في المدين الشروط التالية :



1. فوات الحق على المدين يكون سببا في إعساره أو في زيادة إعساره:
ذلك أنه لو كان عند المدين مال آخر يستوفي منه الدائن حقه المجان لهذا الدائن أن يستعمل حق للمدين لا مصلحة له في استعماله ما دام يستطيع استيفاء حقه من غير هذا الطريق،و المراد بالإعسار هو الإعسار الفعلي بأن تزيد ديون المدين على حقوقه.
2. تقصير المدين في عدم استعماله حقه بنفسه :
أي يجب أن يكون المدين مقصرا في عدم استعماله لحقه بنفسه أما إذا أراد أن يباشر بنفسه استعمال حقه حتى بعد أن يكون الدائن قد باشر استعمال الحق بالنيابة عنه, فإنه يستطيع ذلك ويجب في هذه الحالة على الدائن أن يمتنع عن المضي في الإجراءات التي بدأها , وأن يترك إتمامها للمدين .
وفي حالة ما إذا باشر المدين حقه بنفسه , ولم يكن الدائن خصما في الدعوى وخاف تواطؤ المدين مع الخصم فله الحق أن يدخل خصما ثالثا ليراقب بنفسه الإجراءات محافظة على حقوقه من تراخي المدين في الدفاع عن حقه .
3. إدخال المدين خصما في الدعوى :
لا يجوز للدائن أن يرفع الدعوى غير المباشرة دون أن يدخل المدين خصما ثالثا فإذا لم يدخله جاز للخصم أن يدفع بعدم قبول الدعوى , فالحكم الذي يصدر في الدعوى يبرئ إذن في حق المدين , مادام قد أصبح طرفا في الدعوى وهذا حسب م 189 ق .م ولا يمكن القول أنه مادام الدائن نائبا عن المدين , فقد كان ينبغي أن تغني هذه النيابة عن إدخال المدين خصما في الدعوى , ذلك أن النيابة هنا هي لصالح الدائن لا لصالح المدين كما سبق القول , فكان لابد من إدخال المدين خصما في الدعوى حتى يراقب إجراءاتها وحتى يستطيع حماية حقه بنفسه .
وبما كان لابد من إدخال المدين خصما , فقد استغنى بذلك عن أعذاره فإن إدخاله خصما أقوى من الأعذار.
المطلب الثالث : الشروط التي ترجع إلى الحق الذي يستعمله الدائن باسم المدين
المادة 189 ق. م. ج تنص على ‹‹ لكل دائن ولو لم يحل أجل دينه أن يستعمل باسم مدينه جميع حقوق هذا المدين إلا ما كان منها خاصا بشخص أو غير قابل للحجز ولا يكون استعمال الدائن لحقوق مدينه مقبولا إلا إذا أثبت أن المدين أمسك عن استعمال هذه الحقوق , وأن هذا الإمساك من شانه أن يسبب عسره , او أن يزيد فيه , ولا يجب على الدائن أن يكلف مدينه بمطالبة حقه غير أنه لابد أن يدخله الخصام ››
من خلال نص المادة نستخلص أن القاعدة هي أن أي حق للمدين يجوز للدائن أن يستعمله و يستثنى من ذلك ما يلي :
1- أن يكون للمدين جرد رخصة , فلا يجوز للدائن أن يستعملها باسم المدين .
2- أن لا يكون الحق للمدين نفسه , بل هو حق يباشره عن غيره .
3- أن يكون الحق للمدين ولكنه متصل بشخصية خاصة .
4- أن يكون الحق غير قابل للحجز عليه .
5- أن يكون الحق مثقلا بحيث لا تكون هناك فائدة للدائن في استعماله .
ونحاول أن نستعرض هذه القاعدة ثم الاستثناءات بقليل من التفصيل


الفرع الأول : يجوز للدائن استعمال أي حق للمدين ( القاعدة )
يجوز للدائن كقاعدة عامة أن يستعمل أي حق للمدين , لا فرق بين حق وحق .
فقد يكون هذا الحق حقا شخصيا محله نقد أو عين أو عمل أو الامتناع عن العمل وأكثر ما يستعمل الدائن من حقوقه المدين الحق الشخصي الذي محله نقد فهو الحق الأكثر سهولة في الاستعمال
وقد يكون حق المدين حقا عيينا يستعمله الدائن باسمه كحق ملكية أو حق انتفاع أو حق ارتفاق أو حق رهن .
الفرع الثاني : لا يجوز للدائن ان يستعمل ما للمدين من رخصة .
ليس للدائن أن يتدخل في شؤون مدينه إلى حد أن يقبل عنه صفقة لا يريدها حتى ولو كانت رابحة ومن شأنها أن تزيد في ضمان الدائم ولا أن يلغي باسم مدينه عقد إيجار مثلا بدعوى أن الأجرة باهظة وقد تنقص من ضمان الدائن .
ولكن إذا أصبحت الرخصة حقا فالدائن أن يستعمل هذا الحق باسم مدينه مادام قد استوفى الشروط اللازمة , فحق الموصى له في قبول الوصية وحق المنتفع في قبول الاشتراط لمصلحته وحق الموعود بالبيع في الشراء وحق المشتري وفاء في استرداد الشيء المبيع عندما كان بيع الوفاء جائزا .
الفرع الثالث: لا يجوز للدائن أن يستعمل حقا يباشره المدين عن غيره
أي أن الحق الذي يستعمله الدائن باسم المدين يجب أن يكون حق المدين نفسه لا حقا يباشره المدين عن غيره ومثال ذلك كأن يكون المدين وليا لقاصر فلا يجوز للدائن أن يرفع دعاوي القاصر باسم مدينه لأن هذه الدعاوى يباشرها المدين عن القاصر بصفته وليا له ونفس الشيء إذا كان المدين قيما محجور عليه أو ناظرا على وقف , كما أنه لا يجوز للدائن أن يستعمل حق مدين المدين قبل مدين مدين المدين .
الفرع الرابع :لا يجوز للدائن أن يستعمل حقا متصلا بشخص المدين
وهذا ما نصت عليه المادة 189 ق.م كما رأينا سابقا ذلك أن الدعوى غير المباشرة إنما تستند إلى ما للدائن من حق الضمان العام على جميع أموال مدينه فالحق الذي يستطيع الدائن أن يستعمله يجب إذا أن يدخل ضمن الحقوق التي تعتبر ضامنة لحق الدائن .
الفرع الخامس : لا يجوز للدائن ان يستعمل حقا للمدين غير قابل للحجز
لما كانت الدعوى غير المباشرة تستند إلى الضمان العام للدائنين كما سبق وأن رأينا , فحقوق المدين غير القابلة للحجز وهي لا تدخل في هذا الضمان لا يجوز للدائن استعمالها إذا لا يستطيع التنفيذ عليها وبالتالي تصبح الدعوى غير المباشرة دون جدوى وجميع الحقوق التي يقضى القانون بعدم جواز الحجز عليها, سواء كانت غير قابلة للتنازل عنها كحق السكن وحق الاستعمال , أو كانت قابلة للتنازل كمرتبات الموظفين ومعاشاتهم وديون النفقة والملكية الزراعية الصغيرة .
المبحث الثاني : الآثار المترتبة على الدعوى غير المباشرة .
إن الدعوى غير المباشرة تهدف إلى الحفاظ على الانضمام العام وذلك بموجب النيابة القانونية التي منحها القانون للدائن بموجب المادة 190 من التقنين المدني الجزائري التي تنص على ما يلي :

"يعتبر الدائن في استعمال حقوق مدينه نائبا عن هذا المدين ، وكل ما ينتج من استعمال هذه الحقوق يدخل في أموال هذا المدين و يكون ضمانا لجميع دائنيه " .
وسبب هذه النيابة هي المصلحة المشروعة للدائن و التي هي الفكرة الأساسية التي تقوم عليها الدعوى غير المباشرة ، وهذه النيابة تتميّز بأنّها لمصلحة النائب لا لمصلحة الأصيل و أنها مقصورة على استعمال الحق لا التصرف فيه ، ويترتب على ذلك عدة نتائج منها :
- ضرورة إدخال المدين خصما في الدعوى ، فيكون الحكم ساريا في حقه ولو لم يدخل حسب قواعد النيابة .
- عدم الحاجة إلى الإجراءات الخاصة في حالة أن المدين قاصر .
- النيابة مقصورة على استعمال الحق دون التصرف فيه .
- إجراءات الدعوى غير المباشرة منفصلة عن إجراءات التنفيذ .
وهذه الفكرة الأساسية ـ أن الدائن ليس إلا نائبا عن المدين في استعمال حقه ـ هي التي تحدد آثار الدعوى غير المباشرة و التي سنعالجها تبعا للمطالب التالية :
المطلب الأول : آثار الدعوى غير المباشرة بالنسبة للدائن :
الفرع الأول : بقاء المدين محتفظا بحقه :
بالرغم من أن قيام الدائن بممارسة الحق الخاص بمدينه ، إلاّ أن هذا المدين يظل مع ذلك محتفظا ، فلا تغل يده عن التصرف فيه و يكون للمدين أن يتصرف في حقه بكافة أنواع التصرفات ، فيجوز أن ينقله إلى الغير ببيع أو مقايضة أو هبة أو أن يتصالح عليه مع خصمه أو أن يتنازل عنه فيبرئ مدينه منه ، وليس لدائنه الحق في الاعتراض على تصرفه إلاّ عن طريق الدعوى الصورية إذا توافرت شروطها ، كما يجوز لمدين المدين أن يفي بالدين للمدين ويعد وفائه صحيحا حتى ولو تمّ بعد إقامة الدعوى غير المباشرة .
الفرع الثاني : دخول المدين في الدعوى غير المباشرة :
لا يقتصر الأمر على بقاء المدين محتفظا بحقه ، بل يجب أيضا كما رأينا أن يدخل خصما في الدعوى غير المباشرة ، وإلاّ كانت الدعوى غير مقبولة ، وهذا مخالفة لقواعد النيابة و العلة هو تغيّر صاحب المصلحة ألا و هو الدائن ، وحتى يتمكن المدين من الرقابة و الدفاع عن حقه .
فإن لم يدخل المدين خصما في الدعوى جاز للخصم الدفع ببطلانها وعدم قبولها إلاّ إذا دخل المدين من تلقاء نفسه ، فيكون الحكم ساريا في حق المدين و رافع الدعوى ( الدائن ) وجميع الدائنين الآخرين .
المطلب الثاني : آثار الدعوى بالنسبة للخصم ( مدين المدين ) .
الفرع الأول : علاقة الخصم بالدائن .
برغم أنّ الدائن في الدعوى غير المباشرة هو الذي يرفع الدعوى على الخصم أو مدين المدين ، إلاّ أن ذلك لا يحول دون أن يتمسك هذا الخصم في مواجهة هذا الدائن بكافة الدفوع التي كان يستطيع الدفع بها في مواجهة المدين كما لو كان هذا الأخير هو الذي أقام الدعوى غير المباشرة .
فلهذا الخصم أن يتمسك بكافة أسباب انقضاء الدين كالوفاء و التجديد نو الإنابة و المقاصة و الإبراء و التقادم ، وسواء أكان سبب الانقضاء سابق على رفع الدعوى غير المباشرة أو تاليا لها ، كما له أن يتمسك بكافة أوجه البطلان التي تشوب السند المنشئ للدين ، و بالمقابل ليس للدائن من الحقوق في مواجهة الخصم أكثر مما كان للمدين صاحب الحق .
الفرع الثاني : علاقة الخصم ( مدين المدين ) بالمدين .
امّا علاقة الخصم بالمدين فتبقى هي العلاقة الأصلية ، علاقة مدين بدائنه ، و للخصم أن يفي دينه للمدين و يكون الوفاء بجميع طرقه صحيحا .
المطلب الثالث : آثار الدعوى غير المباشرة بالنسبة إلى الدائن .
الفرع الأول : لا يستأثر الدائن وحده بنتيجة الدعوى .
علمنا أن الدائن يعد نائبا نيابة قانونية عن المدين في الدعوى غير المباشرة ، فثمرتها لصالح المدين لا لصالح الدائن ، فهو لا يدافع عن الحق الثابت له في ذمة المدين وإنّما يطالب بالحق الثابت للمدين في ذمة الخصم وذلك مهما تفاوت المقدارين ، ولأنّها ليست من الوسائل التنفيذية وهدفها المحافظة على الضمان العام و انتعاشه لا يستطيع الدائن الاستئثار بنتاجها لوحدة وذلك حسب نص المادة السالفة الذكر من القانون المدني مادة 190 :
" ... وكل ما ينتج من استعمال هذه الحقوق يدخل في أموال هذا المدين ويكون ضمانا لجميع دائنيه " .
الفرع الثاني : تزاحم الدائنين .
وينبني هذا على أنّ الحق المحكوم به للمدين يكون ضمانا عاما لكل الدائنين ، فيقسم بينهم قسمة غرماء ، إلاّ إذا كان في يد أحدهم ما يجعله بستفي حقه قبل الآخرين كامتياز أو رهن ، وكذلك يمكن للدائن أن بستفي حقه قبل الآخرين وذلك في حالة عدم مطالبة الدائنين الآخرين بحقوقهم في الوقت المناسب وذلك بعد الحكم في الدعوى غير المباشرة و قبل الانتهاء من إجراءات التنفيذ ، أمّ إذا مات المدين وعيّن لتركته مصفي ، فتركته هنا مسؤولة عن جميع ديونه وهنا لا يجوز التسابق في استيفاء الحقوق حتى من رافع الدعوى ،
وتجنبا لكل هذا كثيرا ما يحتاط الدائن رافع الدعوى من هذه المخاطر فيلجأ إلى أن يتخذ إلى جانب إجراءات رفع الدعوى إجراءات أخرى تكفل له الاستيلاء على ما يحكم به ضد الخصم و التنفيذ عليه بحقه ، فهو من جهة يثبت الحق من خلال الدعوى غير المباشرة ؛ ومن جهة أخرى يريد التنفيذ بعد رفع الدعوى فيكفيه أن يكون هذا الحق مستحق الأداء أو هذا الحق في سند قابل للتنفيذ ، وبهذا يستطيع من خلال هذه الإجراءات أن يأمن مبادرة المدين إلى التصرف في حقه قبل أن ينفذ عليه الدائن .
لكن هذا لا يمنع بقية الدائنين من الدخول في الدعوى أو من الاشتراك في إجراءات التنفيذ فيقسم بينهم قسمة غرماء
الخاتمة:




*قائمة المراجع:
-د/عبد الرزاق السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،الجزء2،منشورات الجلي الحقوقية ،بيروت ،لبنان.
-أ/دربالي عبد الرزاق ،الوجيز في أحكام الإلتزام في القانون المدني الجزائري ،دار العلوم للنشر .
-د/مصطفى الجمال،النظرية العامة للإلتزامات ،الدار الجامعية ،لبنان 1987 .
- أ/ اسماعيل غانم ، أحكام الالتزام ، .
- ذ/ رمضان أبو السعود ن أحكام الالتزام ، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 2006،

[*نور الأمل*]

رجاء ما لفرق بين الدعوى المباشرة و غير الميباشر