صفحة خاصة بالتحضير للقانون المدني و الإجراءات المدنية

[الأخت نونو23]

جامعة الاغواط 2004-2005

سؤال وجواب في مادة الالتزامات

اجب بنعم اولا مع التعليل

1-البطلان المطلق يتقرر بالتراضي او التقاضي
ج1- لا : لان البطلان المطلق لا يتقرر بالتقاضي ولا بالتراضي ولا يحتاج الى حكم او قرار قضائيين لتثبيته فالمحكمة تحكم به تلقائيا ويتمسك به كل ذي مصلحة " المتعاقدين والخلف العام والخاص والدائنون " لانه كل ما بني على باطل فهو باطل

2-الغبن يقوم على اساس ومعيار مادي
ج2- نعم : لان الغبن هو عدم تعادل البدل فهو عيب في محل العقد لا الارادة لذلك يتميز انه يكون في عقود المعاوضة انه يقوم بمعيار مادي وان العبرة بتقدير وجوده هو وقت تكوين العقد ومن تطبيقاته على سبيل المثال لا الحصر عقد بيع العقار طبقا للمادة 358 من ق .مدني جزائري

3-يكون الوعد بالتعاقد ملزما لجانبين و يسمى عقدا ابتدائيا
ج3- نعم : لان الوعد بالتعاقد عندما يكون ملزما لجانبين يسمى بالعقد الابتدائي ويكون اتمام العقد النهائي رهنا بحلول الميعاد ويشترط فيه توافره على جميع المسائل الجوهرية للعقد ولا بد ان يصب في الشكل المطلوب قانونا وحكمه وارد في التقنين المدني الجزائري المواد 71و 72 منه

4-عرف القانون الروماني الشكلية في العقود قبل الرضائية
ج4 -نعم :لان القانون الروماني عرف الشكلية في بداية الامر بحيث كانت العقود فيها شكلية وتحيطا اوضاع وحركات معينة واشارات والفاظ وكتابة اما توافق الارادتين فلا يكون عقدا ولا يولد التزاما ثم تاثر القانون الروماني بمبادئ الدين المسيحي وبالتالي بالقانون الكنسي وبمضمون الاتفاق الذي سمحت به الكنيسة

5-يجوز للنائب ان يتصرف خارج حدود النيابة التي حددها الاصيل
ج5 -لا :لان التفويض يقوم في الاصل على اساس الا يتجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته فاذا ما اجاز الاصيل عمل او تصرف النائب بعد النيابة يعتبر هذ التجاوز صحيحا

6-ابرم شخص عقدا وهو معتقد انه في مرض الموت واراد ابطاله بحكم انه خطا في الباعث
ج6 - نعم : هو غلط في الباعث وعليه ان يثبت انه كان يعتقد انه في مرض الموت وان المشتري كان يعتقد ذلك مثله او كان يعلم او يسهل عليه ذلك كما ان تفاهة الثمن او صوريته مع خطورة المرض قرينة على ذلك

7- لم تاخذ الشريعة الاسلامية بنظرية السبب الباعث
ج7 - لا: لان تاصيل نظرية الباعث ورد في الكثير من القواعد في الفقه الاسلامي التي هي من قبيل الاخذ بالباعث في السبب في العقد مثال ذلك القاعدة : اصل النظر في مالات الافعال ، قاعدة الذرائع واقسامها ، عند الامام الشاطبي قاعدة الحيل وقاعدة الامور بمقاصدها الخ ...........

8-الكتابة الرسمية ليست وسيلة للاثبات
ج8- لا : لان الكتابة الرسمية لرسمية ليست وسيلة للاثبات وحسب بل هي كذلك ركن من اركان انشاء الشركات " المدنية منها والتجارية " فاذا انعدم ركن الشكلية في مثل هذه الشركات يكون عقد الشركة باطلا بلانا مطلقا
9-نقل الملكية العقارية يتم يتم بمجرد تحرير العقد اما الموثق فقط

ج9 - لا: لان نقل الملكية العقارية لا يتم بمجرد تحرير عقد امام الموثق بل لابد من اتمام اجراءات التسجيل بادارة الضرائب ثم ايداع هذا العقد المتضمن الملكية العقارية بالمحافظة العقارية لاتمام اجراءات الشهر العقاري وعندما تكون وضعية العقار تدخل في منطقة ممسوحة فلا بد من اتمام اجراءات الشهر العيني وذلك باستصدار من لدن ادارة مسح الاراضي الوثائق المطلوبة في وضعية العقار محل الشهر

10-يصح السكوت للتعبير عن الارادة
ج10 - لا: لان السكوت هو عدم ومن ثم لا وجود للايجاب ولا القبول من مجرد السكوت وهو راي الفقه الاسلامي " لا ينسب لساكت قول " اما التعبير الضمني فهو عمل ايجابي يستفاد منه ارادة العاقد غير انه في حالات خاصة نصت التشريعات المدنية الحالية على ان السكوت دلالة على القبول

11-الغلط وحده كاف لابطال العقد
ج11- لا: لانه قد يكون مجرد الغلط غير كاف لابطال العقد كالغلط في الحساب او في القيمة اذا لم يبلغ فيها حدا من الجسامة يدفع الى التعاقد ولكن اذا استعملت وسائل احتيالية لايقاع المتعاقد في غلط في الحساب وفي القيمة كان هناك تدليس يؤدي حتما الى الابطال

12- هل شدد المشرع المدني في عقود التبرع
ج12 - نعم : لان العبرة في المعاوضات انها تدور بين النفع والضرر اما التبرعات فهي ضارة ضررا محضا بالنسبة للشخص المتبرع وذلك في الفقه الاسلامي والقوانين الوضعية .

13- في الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي العقد هو اتفاق ارادتين لاحداث اثر قانوني.
ج13 - نعم : لان العقد باعتباره اتفاق ارادتين لاحداث اثر قانوني سواء بانشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه وهو ما جاء في مرشد الحيران " الفقه الاسلامي " م262 " العقد عبارة عن ارتباط الايجاب الصادر من احد المتعاقدين بقبول اخر على وجه يثبت اثره في المعقود عليه " ويترتب عن ذلك النتائج التالية :
-ان العقد من حيث انه يقوم على الارادة يدخل في عموم التصرف القانوني
-العقد ارادتان متطابقتان لا ارادة منفردة
-تعريف العقد جاء تعبيرا عن النزعة الموضوعية في الفقه الاسلامي والنزعة الذاتية في الفقه اللاتيني المشتق من القانون الروماني

14-نظام الشهر العيني يقوم على اساس الشخص او الاشخاص الذين يتملكون العقار
ج14- لا : لان نظام الشهر الشخصي يقوم على اساس الشخص او الاشخاص الذي يتملك او يتملكون العقار فبالرغم من انه اول نظام عرفه نظام الشهر العقاري وبالرغم مما له من مزايا الا ان له عيوب جمة جعلته يفتقر للخصائص التي يتميز بها نظام الشهر العيني الذي ينطلق من وحدة العقار " وضعيته مشتملاته ، اوصافه ... الخ " لكي يحدد بعد ذلك بدقة مالك هذا العقار واصدار الدفتر العقاري بموجب ذلك
15-الفسخ هو نتيجة اختلال احد اركان العقد او احد شروط صحته
ج15 - لا: لان فسخ العقد هو الجزاء المترتب على عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزاماته العقدية وبالتالي كان العقد صحيحا . اما انعدام احد الشروط الموضوعية او الشكلية فالعقد غير صحيح فقد يكون تارة العقد باطلا بطلانا مطلقا لانعدام احد اركان العقد وقد يكون قابلا للابطال عندما يتعلق الامر بنقص في الاهلية او عيب في الارادة فالفسخ يكون اذا في العقود الصحيحة التبادلية

16-اجاز المشرع المدني ان يكون الشيء محل العقد ممكن الوجود مستقبلا
ج16 - نعم : اشترط المشرع المدني ان يكون المحل موجودا عند ابرام العقد او ممكن الوجود مستقبلا فالعقد صحيح في التقنين المدني اما التعامل في الاشياء المستقبلية فهو مخالف للشريعة الاسلامية لان بيع المعدوم باطل في الفقه الاسلامي لكن استثنى المشرع الوضعي بعض التصرفات حيث حرم رهن الاشياء المستقبلية رهنا رسميا او حيازيا طبقا للمادة 886 من ت.م.ج وما يليها
منقول للفائدة

[الأخت نونو23]

البطـــــلان
البطلان: للعقد ثلاث أركان الرضا -المحل-السبب وقد يصنف القانون أو الأطراف ركنا آخر وهو
الشكلية وخاصة الكتابة الرسمية, كما تستلزم بعض العقود ركنا خامسا وهو التسليم وتسمى عقود عينية مثل القرض-الوديعة, إذا حضرت هذه الأركان ينتج عنه العقد صحيحا.
وركن التراضي يستلزم عملا ان يكون صحيحا أي خال من عيوب الإرادة كما يجب توفر الأهلية للتعاقد فالعقد لا يكون صحيحا اذا كان احد اطرافه ناقص الاهلية ويكون العقد هنا قابل للابطال ونستنتج من ذلك ما يلي
1.إذا تخلف ركن من أركان العقد وقع العقد باطلا بطلان مطلق فلا ينتج أي اثر نشروط العقدلاناع العقد باطلا بطلانا مطلقا نا قابل للابطال ونستنتج من ذلك ما يلي
2.إذا تخلف شرط من شروط صحة العقد (عيوب الإرادة- نقص الأهلية) يكون قابل اللابطال.
تمييز البطلان بعض المفاهيم الأخرى :
أولا : تميزه عن الفسخ: بطلان راجع إلى تخلف ركن من أركان العقد أو اختلاله أما الفسخ فهو حل الرابطة العقدية بسبب عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزامه أي العقد ينشا صحيحا غير أن احد طرفيه لم يقم بتنفيذ التزامه مما يخول للطرف الآخر حل الرابطة التعاقدية حتى يتخلص من التزامه وبالتالي لا يكون إلا في العقود الملزمة لجانبين.
ثانيا: تميز البطلان عن الإلغاء (النقض):


بالرجوع الى ق م ج نجد انه استعمل مصطلح البطلان المطلق في المادة104 كما نجده قد استعمل مصطلح الإلغاء ونقض الاتفاق المادة 732"يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا ا ثبت احد المتقاسمين انه لحقه منها غبن يزيد عن1/5 على ان لا تكون العبرة في تقديرالشئ وقت قسمته"
الفرق بينهما الالغاء والنقض فلا يكون الا في الغبن أما البطلان يكون في العقود التي اختلت احد أركانها او انعدمت
-دعوى الالغاء او النقض لاتتحق إلا إذا لحق احد المتعاقدين ضرر في حين لا يشترط الضرر في البطلان.
- يجوز في دعوى الالغاء طلب وقف او توقيف هذه الدعوى عن طريق رفع الغبن من قبل المدعي عليه حيث يوقف سير الدعوى وتمنع القسمة من جديد اذا استكمل المدعى نقدا او عينا ما نقص من حصته في حين ان البطلان لا يمكن لاي طرف ان يوقف سير الدعوى لان المسالة تتعلق بالنظام العام.
ثالثا: تميز البطلان عن عدم النفاذ بمواجهة الغير:
البطلان هو جزاء تخلف ركن للعقد يعتبر وكأنه لم يكن بين المتعاقدين أوفي مواجهة الغير, أما عدم النفاذ (عدم سريان العقد ) في مواجهة الغير فالعقد صحيح ومنتج لكافة آثاره فيما بين الطرفين ولكن لا يحتج به في مواجهة الغير لسبب من الأسباب مثال المادة408ق م بيع المريض مرض الموت.
العقد الذي يبرمه المعسر.2- بيع ملك الغير م 397 ق م فهو عقد قابل للإبطال بين المتعاقدين ولكنه غير نافذ في مواجهة الغير.وحق الإبطال يزول بالإجازة غير أن عدم النفاذ يزول بالإقرار.
تميز العقد القابل للإبطال عن العقد الموقوف:
العقد القابل للإبطال هو صحيح ومنتج لجميع آثاره القانونية إلا انه مهدد بالزوال إذا استعمل من قرر الإبطال لصالحه حقه في طلب الإبطال أما العقد الموقوف فلا ينتج آثره إلى أن يتم إقراره من الغير .
العقد الموقوف منصوص عليه في قانون الأسرة تطبيقا لأحكام الشريعة م 83 ق الأسرة.
أساس التفرقة بين البطلان المطلق وقابلية العقد للإبطال:

إذا كانت المصلحة مشمولة بالحماية العامة كان الجزاء هو البطلان المطلق ,أما إذا كانت المصلحة خاصة فيكون الجزاء قابلية الإبطال, ولكن نجد أن الفرق الأساسي هو قانوني يكون العقد باطلا بطلانا مطلق إذا تخلف ركن من أركان العقد فيه مساس بالنظام العام والآداب العامة ,ويكون العقد قابلا للإبطال إذا تخلف شرط من شروط صحة العقد (عيوب الإرادة"الرضا"-ونقص الأهلية).
3. حالات البطلان والإبطال:
أولا:نص المادة (402-403-411-412)من يتمسك بالبطلان
يذهب اغلب الفقه إلى انه لاحاجة لرفع دعوى قضائية لتقرير البطلان لان العقد الباطل هو معدوم من الناحية القانونية, أما الرأي الآخر فيرى ضرورة اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم سواء في البطلان المطلق أو العقد القابل للإبطال إعمالا لمبدأ عدم جواز أن يقتضي الشخص حقه بنفسه,لكن عمليا ترفع الدعوى لإقرار البطلان

العقد القابل للإبطال: هو عقد قام صحيحا وسيبقى كذلك حتى يتقرر إبطاله بصدور حكم بذلك

وهذا الحكم منشأ وليس كاشف وبالنسبة لحق البطلان المطلق فهو جائز لكل ذي مصلحة في بطلانه إعمالا لنص المادة102ق م , ويفهم من هذا أن للمحكمة حق الحكم بالبطلان من تلقاء نفسها,
-إذا وجد أن احد الأطراف يتمسك بعقد باطل بطلان مطلق كما انه من يدعي ببطلان عقد معين يجب أن يكون له مصلحة متصلة (سبب البطلان).
4.العقد القابل للإبطال: يتأسس حق التمسك بالإبطال فقط للمتعاقد الذي قرر القانون لمصلحته هذا الحق فمثلا حالة نقص أهلية احد المتعاقدين أو شاب إرادته عيب من عيوب الرضا فله الحق في الإبطال دون المتعاقد الآخر الكامل الأهلية كما انه لا يجوز للغير الذي كان أجنبي عن العقد أن يطلب إبطال العقد المادة99ق م ويترتب على ذلك ما يلي
1.الحق في التمسك بالبطلان ينتقل إلى الورثة ودائني المتعاقد و الخلف الخاص,لكن باسم مدينهم عن طريق الدعوى غير مباشرة على خلاف الإبطال الدائنون يطالبون إبطال العقد باسمهم الخاص(دعوى مباشرة).
متى يسقط الحق في التمسك بالبطلانِِ؟
العقد الباطل بمثابة عدم فلا يصح بالتقادم ولا بالإجازة
العقد القابل للإبطال يسقط حق التمسك بالبطلان بالإجازة أو التقادم.
أولا الإجازة : هي تصرف قانوني من جانب واحد تصدر من جانب من قرر له القانون حق طلب الإبطال وتستلزم استكمال الأهلية وتحتاج إلى قبول الطرف الآخر ولا يمكن الرجوع فيها وتختلف عن الإقرار في
انه يصدر عن شخص خارج العلاقة التعاقدية المادة100ق م.
الشروط الموضوعية للإجازة :
1.أن تكون الإجازة بصدد عقد قابل للإبطال.
2.يجب أن يكون المجيز عالما بالغيب, ويقصد تثبيت العقد والتنازل عن حقه في التمسك في الإبطال.
3.لابد أن يكون العيب قد زال لكي تكون الإجازة صحيحة.



الشكل الذي تتخذه الإجازة :
الإجازة قد تكون صريحة كما قد تكون ضمنية.
اثر الإجازة:
زوال خطر إبطال العقد, وسقوط حق التمسك بالإبطال وتثبيت العقد نهائيا.
اعتبار العقد القابل للإبطال صحيح ومنتج لآثره القانونية من تاريخ إبرامه نصت عليه المادة100ق م.
ثانيا: التقادم :بالنسبة للعقد الباطل بطلان مطلق تسقط دعوى البطلان بمرور 15سنة على إبرام العقد في كل الأحوال.

منقول للامانة العلمية

[الأخت نونو23]

العقد أركانه وأنواعه





تعريف : تنص المادة 54 من القانون المدني الجزائري أن (العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح ، أو فعل ،أو عدم فعل شيء ما ).

-تقسيم العقود : أهم التقسيمات هي :

العقد المسمى و العقد غير المسمى :

العقد المسمى :هو الذي نظمه المشرع ( مثلا : عقد البيع أو الإيجار عقد الشركة )

العقد غير المسمى :هو الذي لم يتناوله المشرع في نصوص خاصة و إنما تحكمه القواعد العامة مثلا :عقد استعمال دراجة نارية

العقد الرضائي : هو الذي يتم بمجرد التراضي

العقد الشكلي : هو الذي يخضع لشكل معين ، أي الكتابة و في غالب الأحيان الكتابة الرسمية أمام الموثق،وهدا لحماية المتقاعدين

العقد العيني : هو الذي يستوجب تسليم العين،محل العقد

العقد الملزم للجانبين : هو الذي ينشئ الالتزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين و هذا طبقا للمادة من القانون المدني التي تنص " يكون العقد ملزما للطرفين،تبادل المتقاعدين الالتزام بعضهما بعضا.

العقد الملزم لجانب واحد : هو الذي ينشئ التزاما في ذمة أحد المتقاعدين دون آخر و هذا حسب المادة 56 من القانون المدني التي تنص "" يكون العقد ملزما لشخص أو لعدة أشخاص ، إذا تعاقد فيه شخص نحو شخص ،دون التزام من هؤلاء الآخرين (مثلا :الهبة تمليك، المادة 202 من قانون الأسرة "الهبة تمليك بلا عوض ".

عقد المعاوضة : هو الذي يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي ، المادة 58 من القانون المدني تنص أن
" العقد بعوض هو الذي يلزم كل واحد من الطرفين إعطاء ، أو فعل شئ ما "

عقد التبرع : هو الذي لا يأخذ فيه العاقد مقابلا لما يعطي .

ملاحظة : أغلب عقود التبرع ملزمة لجانب واحد
( مثلا : الهبة التي يخرج المتبرع عن ملكية ماله ، دون أخذ مقابلا )

العقد المعدد : أو التبادلي : هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين ، عند التعاقد ،تحديد ما يحصل عليه .
تنص المادة 57 من القانون المدني " يكون العقد تبادلي متى التزم أحد الطرفين بمنح ، أو فعل شئ ،يعتبر معادلا لما يمنح أو يفعل له ".(مثلا : الكراء بسعر محدد).

عقد الغرر : أو العقد الاحتمالي : هو الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين تحديد ما يحصل عليه عند التعاقد ، و إنما يتحدد هذا فيما بعد ، أو محقق الحصول و لكن لا يعرف متى يحصل.
حسب المادة 57 الفقرة 2 من القانون المدني : " إذا كان الشيء المعادل محتويا على حظ ربح أو خسارة لكل واحد من الطرفين على حسب حادث غير محقق فإن العقد يعتبر عقد غرر

العقد الفوري : هو الذي يتم تنفيذه دفعة واحدة أو على دفعات دون أن يكون الزمن عنصرا أساسيا فيه

عقد المدة : هو الذي تعتبر المدة عنصرا أساسا فيه، إذا تحدد محله .
(مثلا : العقود ذات التنفيذ المستمر : ـ عقد الإيجار
ـ عقد العمل )
القســـــــــم الأول : أركـــــــان العقـــــد

التراضي هو الركن الأساسي للعقد و لكن جرى القول أن للعقد ثلاثة أركان هي :
1 /-الــــــرضا
2 /-المحــــــــل
3 /-الســــبب
وتضيف شرط آخر : هو الشكلية ، أو التسلي .

البـــــــــــــــاب الأول : التـــــــراضي
حسب المادة 59 من "ق م ج " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين ،دون الإخلال بالنصوص القانونية ".

الـــــــــــفصل الأول : وجـــــــود التراضي
ندرس في هذا الفصل :
المبحث 1 /-التعبير عن الإرادة
المبحث 2 /- تطابق الإراديتين
المبحث 3 /- النيابة في التعاقد .

المبحـــــــــث الأول : التعبير عن الإرادة

كقاعدة عامة التعبير لا يخضع لشكل ما. في هذا الإطار ،تنص المادة 60 من "ق.م" "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ( )وبالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا
( ) إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ".
التعبير الصريح : مثلا : الكتابة ( عقد. . . . . ) الكلام ( موافقة / مفاوضة )
الإشارة اتخاذ موقف : عرض أشياء في السوق محل تجاري
التعبير الضمني : مثلا : البقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الكراء

المبحــــــــــث الثاني :توافق الإراديتين

في هذا الإطار ندرس : في الطلب الأول :
- في المطلب الأول : " الإيجاب " أو الوعد بالتقاعد ( كإرادة أولى )
- وفي المطلب الثاني : القبول (كإرادة ثانية )

المطلـــــــــب الأول : ( الإيجاب) أو لوعد بالتقاعد
التعريف: الوعد بالتقاعد ( أو الإيجاب ) هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، صادر
عن موجهه إلى الطرف الآخر،بقصد إبرام عقد بينهما .
-يجب أن يكون الوعد بالتقاعد كاملا،أي مشتملا على العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه.
( مثلا : إذا كان الوعد بالتعاقد مصحوب بتحفظ ،فيعتبر مجرد دعوى إلى التقاعد.
-وهكذا يجب القول أن في غياب وعد باتا للتعاقد لا يمكن أن نتحدث عن أية مسؤولية عقدية خاصة مرحلة العرض والمفاوضة ( )
- لكي ينتج الوعد بالتعاقد أثره ، يجب أن يوصا إلى علم الشخص الذي وجه إليه .
-القانون المدني الجزائري تكلم عن "الوعد بالتقاعد " في المادتين 72و71 تنص المادة 71 أن : "الاتفاق الذي يعد له المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ،لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه ،و المدة التي يجب إبرامه فيها. "
-كما تنص المادة 72 أن " إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتقاعد الأخر طالبا تنفيذ الوعد، وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد "
(-وفي الأخير يجب أن نفرق بين الوعد بالعقد و الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ).

-الوعد بالعقد : هو اتفاق
-أما الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب الملزم ) : فإرادة منفردة.

المـــــــطلب الثاني : القبـــــــــول

القبول يجب أن يكون باتا ،أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب الوعد بالتقاعد (أو الإيجاب ) و أن يطابق الإيجاب مطابقة تامة.
- لكن ما هو الحل إذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه ، أو يعدل فيه ؟
هذه الحالة يعتبرها البعض : رفضا يتضمن إيجابا جديدا.
- لكن المشرع قرر في المادة 65 من القانون المدني أن " إذا اتفق الطرفين على جميع المسائل الجوهرية في العقد و احتفاظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا أن لا أثر للعقد عند عدم الاتفاق عليهما ،أعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليهما فإن المحكمة تقضي فيها لطبيعة المعاملة ولا حكام القانون والعرف و العدالة ".
مشكل القبول في "عقود الإذعان" . ( أنظر المواد 70 / 110 و 112 ق.م )

المـــــــــطلب الثـــــــــــالث : اقتران القبول بالإيجـــــاب

لكي يبرم ( ينعقد ) العقد ، لا يكفي صدور الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ) و القبول ، بل يجب أن يتلاقيا.
بمعنا آخر يجب أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول .

-فيما يخص التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد :

مثلا : إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد ، و لكن لم يعين ميعاد للقبول فإن الموجب يتحرر من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا.



- بصفة عامة يجب القبول أن " الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا ". وهذا طبقا للمادة 64 من القانون المدني التي تنص أن " إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل.
غير أن العقد يتم ،و لو يصدر القبول فورا ، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول ، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد. "
- فيما يخص مسألة " العربون كخيار للعدول عن العقد ":

تعريف : العربون هو مبلغ يدفعه أحد العاقدين للآخر عند انعقاد العقد.
-البعض يعتبرون العربون " كتنفيذ جزئي للعقد " و البعض الآخر يعتبرون العربون كخيار للعدول عن العقد.

فيما يخص التعاقد بين غائبين ( أو التعاقد بالمراسلة )

-عند ما يتم العقد بالمراسلة ، هو الوقت الذي يعتبر فيه منعقدا عل وجه التحديد ؟
- هل هو الوقت الذي فيه القابل عن قبوله ؟ (هذه نظرية" صدور القبول )
-أم هو الوقت الذي يصل فيه القبول إلى علم الموجب ؟ (هذه نظرية " علم الموجب بالقبول ")
-هذه المسألة قد نوقشت بشدة حيث أن تحديد زمان العقد يترتب عليه تعيين الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ العقد.

-المشرع الجزائري أختار النظرية الثانية ، أي نظرية " وصول القبول " في المادة 67 من القانون المدني التي تنص أن : " يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول "

المبحث الثــــالث : النيـــــــــــابة في التعـــــــــــــاقد

تعريف : النيابة في التعاقد هي حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إنشاء تصرف قانوني ، مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى الأصيل.

مبدئيا : النيابة تجوز في كل تصرف قانوني

-ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة كعقد الزواج ، حلف اليمين.

- يجب التفريق ما بين :

- النيابة القانونية : مثلا : الوالي ، الحارس القضائي. . . . .

- والنيابة الاتفاقية : الناشئة عن عقد الوكالة ( أو الوكالة النيابة )
النيابة تخضع إلى ثلاثة شروط :

1/- أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل
2/- أن يكون التعاقد باسم الأصيل
3/- ألا يجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته

يجب أن نفرق بين النيابة و الاسم المستعار :

-الاسم المستعار : هو ناشئ كذلك عن عقد وكالة : و لكن في هذا العقد يتفق الموكل أن مع الوكيل أن يعقد الوكيل عقد باسمه هو ، لا باسم الموكل ، ثم ينقل فيها بعد أثار هذا العقد إلى الموكل.

مسألة : تعاقد الشخص مع نفسه
تعريف : هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما و بالأصالة عن نفسه.

- هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.
- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر .
-و هكذا تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "

الفصل الثــــــــــــاني : صحــــــــة التراضي

الشروط اللازمة لتكوين العقد هي ثلاثة :
1- رضــى الطرفين
2- موضوع أو محل العقد .
3- السبب.
و يجوز إبطال العقد إذا فقد شرط من هذه الشروط الثلاثة .

-فضلا عن ذلك ، أن صحة العقد تشترط :
من جهة : أن يكون الطرفان أهلا لإبرامه ( الأهلية )
و من جهة أخرى : أن لا يقع الرضى مشوبا بعيب الغلط أو الغش التدليس
أو الإكراهو حتى في بعض الحالات بعيب الغبن و الاستغلال
- و يجوز كذلك إبطال العقد إذا فقد أحد هذين الشرطين أي الأهلية

-وسنستعرض بإيجاز في هذا الفصل في : المبعث الأول ، أحكام عامة في الأهلية.

المبحـــــث الثــــاني : عيــــــــوب الــــــــرضى.

المبحــــــــــث الأول : الأهليــــــــــــــــــــة

-يجب الملاحظة أن عدم الأهلية أو نقصها هو قرينة قانونية قاطعة على عيب الإرادة
-بعكس العيوب الأربعة الأخرى ، فإنه يجب إثباتها
- حسب المادة 78 من القانون المدني التي تنص : " كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون "

كما تنص المادة 45 من القانون المدني أن : " ليس لأحد التناول عن أهليته و لا لتغيير أحكامها."

المبحــــــــث الثــــــــــاني : عيوب الرضا

يجب أن يكون رضاء المتعاقدين سليما ، أي خاليا من كل عيب.
و عيوب الرضا هي :
1 /- الغلط
2 /- الغش أو التدليس
3/- الإكراه
4/-الاستغلال أو الغبن.

[الأخت نونو23]

اسئلة واجوبة حول المحل و البيع في مرض الموت والغلط

--------------------------------------------------------------------------------

-من آثار فسخ العقد الصحيح إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كاناعليها قبل التعاقد؟
ج:صحيح، وإعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد نتيجة حتمية على اعتبار أن الفسخ ثبوته في حق المتعاقدين بمثابة كأن العقد لم يكن بينهما.

/قامأحمد بشراء قطعة أثرية بمبلغ الفين دينار جزائري ظنناً منه ان تعود الى العصر العباسي ،وبعد عرضها على خبير أثار اكد بأنها تعود الى العصر الأموي ، وبالمقابل كان البائعيظن هذه القطعة حديثة الصنع وعندما علم بكونها أثرية جُن جنونه وطالب بفسخ العقد ؟في ضوء ذلك اجب على الآتي:

1-هل يجوز لأحمد فسخ العقد كون القطعة الأثرية لا تعود للعصر العباسي؟
ج: لا يجوز لأحمد فسخ العقد ، لسببين الأول : كون الغلط في تقدير قيمة الشيء وهذا لا يعيب الإرادة من جانبه، أما السبب الثاني ثبوت وصف مرغوب فيه لكون القطعة أثرية ولا أثر لكونها تعود للعصر الأموي طالما أنها أثريه، أما البائع فيحق له فسخ العقد على أساس الغلط في الصفة الجوهرية(كونها قطعة أثرية تعود للعصر الأموي) وهذا يعني فوات وصف مرغوب فيه من جانبه لا يعلم عنه وبالتالي لا يعود فسخه للعقد على أساس الغلط في القيمة من جانبه أيضا.
2-على أي أساس قانوني يستند البائع بطلبه فسخ العقد ؟ ولماذا ؟ وهل يحق له ذلك؟
ج: على أساس فوات وصف مرغوب فيه(الصفة الجوهرية) ، كما أن الغلط في تقدير القيمة من جانب البائع لا اثر له، ويحق للبائع فسخ العقد على أساس الغلط في الصفة الجوهرية .
3-ما الحكم لو أن احمد هو من قام بفسخ العقد وطالب البائع بالتعويض كون القطعة لا تنتمي إلى العصر العباسي؟ هل يجوز له هذا ؟ وكيف ؟
ج:لا يملك احمد حق الفسخ ، لعدم فوات وصف مرغوب فيه ، ولا يمكن احتجاجه بكون القطعة لا تعود للعصر العباسي،فالصفة الجوهرية ثابته في حقه (قطعة أثرية).
س : هل يجوز التمسك بالغلط على وجه يتعارض مع حسن النية ؟ و لماذا؟ ودلل لجوابك بمثال قانوني؟
ج: لا يجوز ذلك ، لكون حسن النية مبدأ عام يحكم به العقد ، فوقوع المتعاقد في غلط جوهري لا شك الأصل فيه ثبوت حق الفسخ له ، ولكن استعداد المتعاقد الآخر على تنفيذ العقد بحسن نية يحول دون حق الفسخ وبتالي لا يجوز التمسك بالغلط على وجه يتعارض مع حسن النية ، ومثالنا في ذلك، اشترى احمد سيارة bmw ظنن منه أنها جديدة غير مستعملة ومن ثم اكتشف أنها غير ذلك ، قلنا سابقاً انه يملك حق فسخ العقد ولاشك في ذلك ، لكن لا يجوز له الحق في الفسخ طالما أن البائع قد عرض على احمد أن يسلمه سيارة bmw جديدة غير مستعملة ، هنا لا يملك احمد حق الفسخ والسبب أن البائع قد ابدأ حسن النية بتسليمه سيارة bmw جديدة وبالتالي لو تمسك احمد بالفسخ فهو بذلك يتمسك بالغلط بوجه يتعارض مع حسن النية.
س : يُعد المحل ركن من أركان العقد وركن من أركان الالتزام؟ اشرح ذلك ؟
ج:المحل ركن عقد وركن التزام ، ويقصد بالمحل كركن من أركان العقد:هو العملية القانونية التي يراد تحقيقها من وراء العقد ، ويشترط في المحل كركن من أركان العقد أن يكون مشروعاً وان يتم تعيينه تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة وإلا ترتب عليها بطلان العقد، أما الالتزام كركن ، فيقصد به ما يتعهد به المدين من التزامه وعادة ما يكون محل الالتزام أما إعطاء شي أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل ،ويتشرط في محل الالتزام أن يكون موجوداً أو ممكن الوجود ، وأن يكون معييناً أو قابلاً للتعيين ، وأن يكون مشروعاً ، فبدونها يكون الالتزام باطل ويترتب عليه بطلان العقد برمته ، مع ملاحظة أن أحكام المحل كركن من أركان العقد تختلف عن أحكام محل الالتزام ، وعليه قد يكون محل الالتزام صحيحاً في ذاته بينما يكون محل العقد باطلاً ، لأن العملية القانونية التي يقصدها كلا أطراف العقد يحرمها القانون ومثالها : كتحريم التعامل في تركة مستقبلية لشخص على قيد الحياة
س : متى لا يكون المشتريّ في حكم الخلف الخاص للبائع ؟
ج: لا يكون المشتري خلفاً خاصاً للبائع في حالتين : الحالة الأول : أذا كان الحق أو الالتزام الناشئ من عقد السلف مع الغير لا يعتبر من مستلزمات الشيء الذي انتقل إلى الخلف الخاص فأنه لا يكسب الخلف الخاص حقاً ولا يحمله التزاما....فمثلاً في عقد البيع لا تنتقل إلى المشتري دعوى التلف الحاصل للمبيع بفعل الغير قبل البيع ، والحالة الثانية :عدم علم الخلف الخاص بالحق أو الألتزام المعتبر من مستلزمات الشيء الذي انتقل إليه ويشترط في العلم أن يكون حقيقي.

س : ما حكم العقود التالية

1-أبرام الصغير المميز عقود إيجار ؟ ولماذا ؟
ج: حكم العقد ، موقوف على أجازة وليه أو وصيه ، لأن الصغير المميز لا يملك ولاية على نوع التصرف متمثلة في عدم اكتمال أهليته.
2-أبرام كاملالأهلية عقد بيع مزرعة أخيه ؟ ولماذا؟
ج:عقد موقوف على إجازة مالك المزرعة، لأن الأخ لا يملك ولاية على محل العقد(أي بيع ملك الغير).
3-إبرام عقد مقاوله دون تحديد محل العقد؟ولماذا ؟
ج: عقد باطل ، لانعدام محل العقد ، والذي يشترط فيه أن يكون معييناً أو قابل للتعيين على وصف ينفي به الجهالة الفاحشة.
4-الوصية بأقل من الثلث ؟ولماذا ؟
ج:الوصية صحيحة ونافذة، لأن تصرفات الموصي فيما يملكه مقيدة قانوناً بعدم تجاوزها للثلث وإلا كانت موقوفة على إجازة الورثة وبما أنها اقل من الثلث فيها نافذة في حقه وحق الورثة من بعده.
5-بيع المريض مرض الموت سيارته بثمن يوازي الثلث ؟ولماذا ؟
ج:عقد صحيح ونافذ في حقه وحق الورثة من بعده، لأن حكم بيع المريض مرض الموت يأخذ نفس حكم الوصية ،فإذا كان المبيع قيمته توازي أو تقل عن ثلث التركة ، فالبيع صحيح ونافذ، أما إذا كان قيمة المبيع تفوق الثلث ،فالبيع يكون حكمه موقوف على إجازة الورثة جميعهم فإذا أجازوها نفذ البيع وإذا لم يجيزوها بطل العقد ، ويستوي في ذلك كون المبيع لأحدهم أو للغير

[الأخت نونو23]

لعقد الإلكتروني





يتميز العقد الالكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات ( الانترنت ) كما يتميز أيضا بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها ، ويتميز العقد الالكتروني أخيرا بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر لهم وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد .
وقد عرف التوجيه الأوروبي الصادر في 20 مايو 1997 والمتعلق بحماية المستهلك في العقود المبرمة عن بعد Remote Contract بأنه : " عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الالكترونية remote communications حتى إتمام العقد".
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامين اللاتيني والأنجلوسكسونى

يتميز العقد الالكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات ( الانترنت ) كما يتميز أيضا بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها ، ويتميز العقد الالكتروني أخيرا بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر لهم وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد .
وقد عرف التوجيه الأوروبي الصادر في 20 مايو 1997 والمتعلق بحماية المستهلك في العقود المبرمة عن بعد Remote Contract بأنه : " عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الالكترونية remote communications حتى إتمام العقد".
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامين اللاتيني والأنجلوسكسونى بهدف إتمام العقد .
وتجدر الإشارة إلى أن عملية التعاقد الالكتروني تشتمل بخلاف الإيجاب والقبول على العديد من المعاملات الالكترونية مثل العروض والإعلان عن السلع والخدمات وأوامر الدفع الالكترونية وغير ذلك .
ومما سبق يمكن أن نعرف العقد الالكتروني تعريفا موجزا يتفادى الانتقادات الموجهة للتعريفات السابقة وذلك بقولنا أن العقد الالكتروني هو " العقد الذي يتم انعقاده بوسيلة الكترونية بقصد إنشاء التزامات تعاقدية

[الأخت نونو23]

" مفهوم وتطور نظرية الالتزام"

يعرف القانون المدني بأنه مجموعة القواعد القانونية التي تنظم وضعية الإنسان باعتباره فردا في وسط اجتماعي إنساني.
ويقتصر القانون المدني في مضمونه على تنظيم الأحوال العينية أو الروابط المالية أو المعاملات، تاركا بعض الموضوعات الأخرى إلى القوانين الخاصة التي بلغت درجة الاستقلال والانفصال عن القانون المدني، ومنها قانون الأسرة، والقانون التجاري...إلخ وعلى هذا الأساس فتنظيمالقانون المدني لعلاقات الأشخاص من حيث المال أي الحق المالي الذي ينقسم إلى نوعين رئيسيين، وهما الحقوق الشخصية والحقوق العينية، والالتزام هو الوجه السلبي للحق الشخصي.
هذا ما يستوجب التمييز بين الحق الشخصي والحق العيني باعتبارهما يشكلان موضوع نظرية الالتزام.
فالحق العيني مثل حق الملكية، هو سلطة محددة يخولها القانون لشخص معين على شيء معين، وهو بذلك يتكون من عنصرين أساسيين: هما صاحب الحق (Le sujet) وموضوع الحق(l objet)، ولصاحب الحق بمقتضى هذه السلطة المباشرة، أن يستعمل الشيء موضوع الحق وأن ينتفع به، وأن يتصرف فيه دون حاجة إلى وساطة شخص آخر.
أما الحق الشخصي، فهو رابطة قانونية بين شخصين يسمى أحدهما بالدائن والآخر بالمدين يكون بمقتضاها للدائن مطالبة المدين بأداء معين، سواء بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل وبذلك يتكون الحق الشخصي من ثلاثة عناصر و هي:
الدائن sujet actif، والمدين sujet passif، ومحل الحق (L objet).
ومن أمثلة هذا الحق، حق من يداين آخر بألف دينار وحق المستأجر في الحصول على منفعة العين المؤجرة من المؤجر. وتتميز هذه الحقوق عن بعضها البعض، وهي كثيرة جدا.

وقد ذهب فقهاء القانون في تعريفهم للالتزام إلى الانقسام بين اتجاهين أو مذهبين، المذهب الشخصي والمذهب المادي. والتعريف السليم المأخوذ به هو الذي يقول بأن الالتزام رابطة قانونية بين طرفين محلها إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل له قيمة مالية يقتضيه أحدهما ويسمى الدائن بين الآخر الذي يسمى المدين.
إن هذا التعريف يتفق مع نظرة المشرع الجزائري الذي عرف الالتزام في المادة 54م.
وتسمى بالرابطة الشخصية بين الدائن والمدين، القائمة على ثلاثة أركان، وهي: الرابطة القانونية، المحل، والسبب.
فالرابطة القانونية (un bien de droit) هي ذلك القيد الذي يرد على إرادة المدين أومدينه، وكان هذا القيد في القوانين القديمة ماديا يقع على شخص المدين، ثم صار بعض تطوره رابطة قانونية بحتة تقع على الذمة المالية والتي بمقتضاها يجبر المدين بواسطة السلطة العامة عند الضرورة على تنفيذ التزامه.
أركان المحل أي محل الالتزام، هو الشيء الذي يلتزم به المدين وهو إما يكون بالإعطاء (Donner) كما في التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري بقصد استيفاء ثمنه، أو بالعمل (faire) كما في التزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة للمستأجر، أو بالامتناع عن العمل (ne pas faire)، كما في التزام التاجر ألا يزاحم منافسا له في التجارة.
وأما السبب في الالتزام (cause) فهو الغرض القانوني الذي من أجله أوجب المدين الالتزام على نفسه، فالبائع غنما التزم بنقل ملكية المبيع بسبب الحصول على ثمنه.
هذه العلاقة بين البائع والمشتري تسمى رابطة قانونية محلها نقل ملكية الشيء المبيع وسببها قيام المشتري بالتزامه من الوفاء بالثمن.
وقد تأثرت نظرية الالتزام منذ عهد الحضارات القديمة بدءا بحضارة العراق القديم، مرورا بالحضارة الفرعونية والحضارة اليونانية إلى غاية تبلورها بشكل كبير في الحضارة الرومانية، خاصة المفهوم الذي جاء به فقهاء الرومان وعلى رأسهم موسوعات جوستيان، التي تعمقت في القوانين بشكل كبير، ثم جاء الفكر الإسلامي ليطور هذه النظرية على أسس ومبادئ موضوعية منطقية ساهمت بشكل كبير في تطوير نظرية الالتزام.
إن التشريع الإسلامي في مواضيع القانون المدني قد سيق التشريع الروماني والقوانين الأوروبية الحديثة في تقرير بعض المبادئ العظيمة، منها مبدأ النيابة، ومبدأ الرضائية، والقوة الإلزامية للعقود، والعقود المشروعة ، والتعسف في استعمال الحق، وحوالة الدين، والحوادث غير المتوقعة وكلها نظم قانونية واقعية الصياغة والموضوعية والإنسانية في نتائجها.
ونظرا لهذه الأهمية التي يتميز بها التشريع الإسلامي، فقد أخذ المشرع الجزائري بجعل الشريعة الإسلامية في المرتبة الثانية باعتبارها مصدرا رسميا للقانون الجزائري يأتي مباشرة بعد النصوص التشريعية.
القسم الأول: مصادر الالتزام


المقصود بمصدر الالتزام سبب نشوئه، أ, الواقعة التي يترتب على حدوثها نشوء الالتزام، لأن الالتزام كما يقول الأستاذ سليمان مرقس، أمر عرض في حياة الأشخاص لابد من سبب ينشئه في ذمتهم. فالتزام المشتري بدفع الثمن يشكل مصدر عقد البيع والتزام المستأجر بدفع ثمن الإيجار يشكل مصدره عقد الإيجار، والتزام المتسبب في ضرر بتعويض هذا الضرر مصدره الفعل الضار، والتزام الأب بالإنفاق على أولاده مصدره نص في القانون.
وقد قسم فقهاء القانون منذ القدم مصادر الالتزام خمسة مصادر وهي: العقد، وشبه العقد، والجريمة أو الجنحة، وشبه الجريمة، والقانون.
وقد صنف فقهاء القانون هذه الأقسام الخمسة في طائفتين: مصادر إرادية للالتزام، وتضم العقد، والإرادة المنفردة، ومصادر غير إرادية، وتضم العمل غير المشروع، والإثراء بلا سبب، والقانون.

الفصل الأول: العقـــد

المبحث الأول: تعريف العقد

يعتبر العقد أهم صورة للتصرف القانوني في الحياة الاجتماعية، لأن الإرادة المنفردة ليست سوى مصدر استثنائي للالتزام، وقد عرف القانون المدني الجزائري العقد في المادة 54 بقوله:" العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح، أو فعل، أو عدم فعل شيء ما". و واضح أن هذا التعريف يتضمن العقد والالتزام معا، ذلك أنه إذا كان موضوع العقد هو إنشاء الالتزام فموضوع الالتزام هو عمل إيجابي أو سلبي.

ويندرج نظام العقد ضمن النظرية العامة للعقد باعتبارها جزءا من النظرية العامة للالتزام التي لا تنطبق إلا حيث يكون الاتفاق في نطاق القانون الخاص وفي دائرة المعاملات المالية.
وتأسيسا على ذلك فلا تنطبق على العقود التي تدخل في مجال القانون العام، مثل المعاهدات الدولية والعقود الإدارية وكذلك العقود الواردة في قسم الأحوال الشخصية كالزواج والتبني.
وتأسيسا على الإرادة الحاصلة عن الاتفاق فإن القوة الملزمة للعقد، تتجسد في مبدأ سلطان الإرادة وهو المبدأ الذي يأخذ به المذهب الفردي. أما المذهب الاجتماعي فيقول بمبدأ ضرورات الحياة في المجتمع، والمأخوذ به إجماعا هو مبدأ سلطان الإرادة القائمة على وجوب احترام حرية التعاقد، وأن القوة الملزمة للعقد المستمدة من مشيئة المتعاقدين فلا يجوز نقض العقد أ, تعديله، وليس للمشرع أو القاضي أن يتدخل في العقد.
وقد ذهب فقهاء القانون في تقسيم العقود إلى أنواع من حيث التنظيم القانوني، ومن حيث التكوين، ومن حيث الأثر والطبيعة القانونية.
ولقد تعرض المشرع الجزائري في المواد من 55 إلى58 من ق.م إلى تعريف بعض العقود مقلدا بذلك القانون المدني الفرنسي غير أن هذه المواد لم تستوعب كل أنواع العقود، لأن العقود تتطور بسرعة وبصفة مستمرة مما يؤدي إلى ظهور عقود جديدة، ولا يمكن حصرها في تعاريف محددة.

المطلب الثاني: أنواع العقود

لم يذهب المشرع الجزائري في تشريعاته إلى حصر أنواع هذه العقود بمواد مقننة بل ترك مجالها مفتوحا لإحتواء كافة التطورات الحاصلة في هذا النطاق. وعلى هذا الأساس أوجد الفقه أنواع كثيرة من العقود تحت أسماء مختلفة. وهي كالتالي:


الفرع الأول:العقود الرضائية والشكلية والعينية

العقد الرضائي (Contrat consensual) هو العقد الذي يكفي لإنعقاده مجرد التراخي، أي مجرد تطابق الإرادتين عليه أيا كانت وسيلة التطابق كتابة، أو مشافهة أو إشارة، والرضائية هي القاعدة العامة في ق.م.ج.
أما العقد الشكلي (Contrat solonnel) فهو ما لا يكفي التراضي بانعقاده بل يجب بجانب التراخي اتباع شكل معين يوجب القانون مثل تحرير العقد بواسطة موظف مختص.
وهو ما يعرف بالعقد الرسمي، ومثال ذلك عقد الهيبة وعقد الرهن الرسمي. وعقد الشركة، وعقد بيع العقار، وعقد بيع المحلات التجارية.
أما العقد العيني: (Contrat réel) فهو ما لا يكفي فيه التراضي لانعقاده بل يجب إلى جانب ذلك تسليم العين قبل محل التعاقد ومن هنا يعتبر التسليم ركنا فيه، أما قبل التسليم فالعقد لا يكون موجودا.

الفرع الثاني: العقود الملزمة بجانب واحد والعقود الملزمة لجانبين

العقد الملزم للجانبين أو العقد التبادلي(contrta synallgmatique)
هو الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين (م55 ق.م) ويعتبر كل متعاقد بموجبه دائنا ومدينا في آن واحد كعقود البيع والإيجار والمقايضة والمقاولة والعمل.
أما العقد الملزم بجانب واحد أو العقد غير التبادلي (contrat unilateral) هو الذي لا ينشئ التزامات إلا في جانب واحد، أي يكون بمقتضاه أحد الطرفين مدينا والآخر دائنا (م56 ق.م) ومثال ذلك عقود القرض، والهيبة والوكالة بغير أجر والوديعة بغير أجر.

الفرع الثالث: عقود المعاوضة وعقود التبرع

عقد المعاوضة (contrat à titre onéreux) والذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلا لما أعطى ولما التزم ( م58 ق.م) مثل عقود البيع والمقايضة وافجارة والشركة والصلح والعمل وغيرها. أما عقد التبرع(Contrat à titre gratuit) فهو الذي يأخذ فيه أحد المتعاقدين عوضا لما أعطاه كالهيبة والعارية والوديعة والقرض بدون فائدة والوكالة بدون أجر وغيرها. وتكمن أهمية التقسيم إلى عقود معاوضة وعقود تبرع إلى أنه في مجال المسؤولية العقدية أن مسؤولية المتبرع أخذ عادة من مسؤولية المعاوض.

الفرع الرابع: العقود المحددة والعقود الاحتمالية

العقد المحدد (contrat commutatif) هو الذي تنشأ عنه في ذمة طرفين التزامات محققة الوجود ومحددة القدر بحيث يستطيع كل منهما أن يحدد وقت انعقاده والقدر الذي أخذه والقدر الذي أعطاه. م57/ ق.م.
أما العقد الاحتمالي أو عقد الغر(Contrat aléatoire)فهو الذي لا يستطيع فيه كل من طرف لحظة انعقاده لعقد أن يحدد القدر الذي سيعطيه أو الذي سيأخذه، لأن هذا وذاك يكون متوقفا على أمر المستقبل غير محقق الوقوع ( م57/2 ق.م) ومثال ذلك عقود التأمين واليانصيبوالمقامرة وبيع لثمار قبل انعقادها بثمن جزافي.

الفرع الخامس: العقود الفورية والعقود الممتدة

العقد الفوري (Contrat instantané) هو العقد الذي لا يكون الزمن فيه عنصرا جوهريا، فيتم تنفيذه دفعة واحدة كما هو في عقد البيع عادة.

أما العقد الممتد أو المستمر (Contrat successif) فهو الذي ينفذ فيه الالتزام بأداءات مستمرة أو آداءات دورية كعقد الإيجار وآداءات دورية كعقد التوريد.

الفرع السادس: العقود المسماة والعقود غير المسماة
العقد المسمى (Contrat nommé) هو عقد خصه المشرع باسم معين، وبنصوص تنظم أحكام بالذات في المجموعة المدنية كالبيع والمقايضة والشركة والقرض والصلح والإيجار.....إلخ.
أما العقد غير المسمى (contrat innomé) فهو الذي لم يضع الشارع له تنظيما خاصا ومن ثم فهو يخضع في تكوينه وآثاره للمبادئ العامة لنظرية الالتزام وهي غير محصورة وللإدارة الحرية في إنشاء ما نريد من عقود في حدود النظام العام.

الفرع السابع: العقود البسيطة والعقود المختلطة

تنقســم العقـود المسماة إلى عقود بسيطة وعقود مختلطة فالعقد البسيط (Contrat simple) هو الذي يتناول نوعا واحدا من العقود كالبيع والإيجار. أما العقد المختلط (Contrat mixte) فهو الذي يجمع بين عدة عقود متعاصرة امتزج بعضها بالبعض الآخر، وعادة يكون من العقود غير المسماة مثل العقد بين صاحب الفتدق والنزيل والعقد بين صاحب المسرح والجمهور.


المبحث الثاني: إبرام العقد

يقوم العقد أساسا على الإرادة أي التراضي بين المتعاقدين وللتراضي عنصرين أساسيين هما: المحل (L objet) والسبب ( la cause) لذلك فقد جرى التقليد في الفقه المدني بأن أركان العقد ثلاثة: الرضا والمحل والسبب.

المطلب الأول: التراضي أو الإرادة

الفرع الأول: معنى وجود الإرادة
المقصود بوجود الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا هو صدورها من شخص لديه إرادة ذاتية يعقد بها القانون، بغية إحداث أثر قانوني معين، فإذا كان الشخص قادرا على أن يرضى جر البحث عن أمر آخر هو توافر النية لدى الشخص في ترتيب أثر قانوني، إذ قد يكون هازلا أو مجاملا وفي كلتا الحالتين لا يكون ملتزما. وقد تنعدم الإرادة نتيجة فقدان الوعي أو السكر أو مرض أو غيب عقلية.

الفرع الثاني: أهمية التعبير عن الإرادة

إن الإرادة في ذاتها عمل نفسي لا يعلم به إلا صاحبه وهي لا تتخذ مظهرها الاجتماعي وبالتالي لا يعتد بها القانون إلا بالتعبير عنها، ويتم التعبير عنها باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على حقيقة مقصود صاحبه (م6م/ن ق.م).
وقد يكون التعبير عن الإرادة صريحا أو ضمنيا، وينص المشرع الجزائري على أنه يجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمننيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا.(م60/2ق.م).

الفرع الثالث: صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة

الأصل هو أن السكوت المجرد لا يتضمن أي دلالة على القبول لأن الرضا عمل إيجابي والسكوت شيء سلبي، وفي هذا المعنى قرر فقهاء الشريعة الإسلامية قاعدتهم المشهورة لألا ينسب الساكت قول:" وهو المبدأ الذي يقول به جمهور الفقهاء وعمل به القضاء. وأخذت به التشريعات الحديثة، على أن هناك أحوال استثنائية يعتبر فيها السكوت قبول (م68 ق.م).

الفرع الرابع: الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة

من الحتمي وجوب التعبيرعن الإرادة كي تتحول من ظاهرة نفسية إلى ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون، وهذه الحقيقة تقودنا إلى البحث في تحديد قيمة التعبير في تكوين العقد خاصة عندما تختلف الإرادة الكامنة عن الإرادة المعلنة وقد اتجه الفقه اتجاهات مختلفة.

الفرع الخامس: الوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة أثره القانوني
لا ينتج التعبير عن الإرادة ( صريحا أو ضمنيا) أثره القانوني إلا منذ أن يتصل بعلم من وجه إليه (م61 ق.م) ولا يكون له قبل هذا الوقت إلا وجود فعلي ليس له أثر قانوني.

الفرع السادس: أثر الوفاة أو فقدان الأهلية في التعبير عن الإرادة

المبدأ المقرر في النظرية التقليدية الفرنسية أن موت أي من الطرفين أو فقده الأهلية قبل انعقاد العقد، يحول دون انعقاده. وذلك يعكس المذهب في الفقه الألماني الذي يجعل للتعبير وجودا ذاتيا لا يتأثر بموت موجهه أو الموجه إليه ولا بفقد أهلية أحدهما.
وقد أخذ المشرع الجزائري بالمذهب الجرماني في هذه المسألة بالقدر الذي يقضيه استقرار المعاملات ويتفق مع التطور الموجود في القوانين (م62 ق.م). وأساس هذا الحكم هو النظرية الحديثة المستمدة من الإسلام التي ترى أن الإرادة لا تموت ولا تنعدم بوفاة الشخص الذي تصدر عنه.


المطلب الثاني: توافق الإراديتين

توافق الإراديتين أو التراضي هو اقتران الإيجاب بقبول مطابق له. ذلك أن يلزم لقيام العقد وفقا للمادة 59 ق.م أن يصدر تعبير عن إرادة شخص هو الإيجاب (l offre) الـذي يتضمـن عرضا منه، وأن يصدر تعبير يقابله عن إرادة شخص آخر هو القبول (l acceptation) الذي يأتي مطابقا للإيجاب.

الفرع الأول: الإيجــــاب

الإيجاب (L offer ou pollicitation) هو العرض الصادر من شخص يعبر بوجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين، بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد (م54 و 59 ق.م).
وعليه ينعقد العقد في كثير من الحالات بناء على دعوة موجهة من أحد الطرفين أو دعوة موجهة إلى الجمهور كالإعلان عن البضائع عن طريق الصحف. أو العرض في وجهات المحلات. غير أن الدعوة إلى التفاوض لا تعد إيجابا رغم أنه يشكل عمل مادي.
و يشترط في الإيجاب أن يكون جازما أي ينطوي على إرادة الموجب في إبرام العقد مجرد اقتران القبول به.
ولا يتعارض الجزم في افيجاب على تعليقة على شروط صريحة أو ضمنية وهو ما يسمى بالإيجاب المعلق.
كما أن يكون كاملا، أي أن تتوافر فيه العناصر الرئيسية للعقد المراد إبرامه، بحيث ينعقد العقد بمجرد اقتران القبول به وتتحقق هذه الخصائص في الإيجاب تصير له قوة ملزمة وهو إحداث أثر قانوني للإيجاب، ولا أثر لمن لا يصله الإيجاب.
ومتى كان الإيجاب ملزما فإن الموجب لا يملك الرجوع فيه، وينعقد العقد متى صدر القبول من خلال المدة المحددة لضرورة ويسقط الإيجاب. يتوفر أحد الأسباب التالية:
-إما بالرفض الصادر ممن وجه إليه الإيجاب.
-وإما بانقضاء المهلة التي التزم فيها الموجب بالبقاء على ايجابه.
-ويسقط الايجاب كذلك إذا كان معلم على وتخلف ذلك الشرط.
-كما يسقط الايجاب إذا انقضى الاجتماعي بين الطرفين الحاضرين قبول صدور القبول.
الفرع الثاني: القبـــول

القبول (L acceptation) هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الإيجاب، فهو الإرادة الثانية في العقد إذ لا ينعقد العقد إلا باتفاق ارادتين وعلى هذا الأساس فإن لصحة القبول يستلزم توفر شروط لإحداث أثر قانوني.

الفرع الأول: الحرية في القبول

هذا يعني أن الموجب له يستطيع أن يقبل الإيجاب أو يرفضه كما يكون له أن يدعه يسقط لأن الأصل هو الحرية في التعاقد، غير أن حرية من يوجه إليه الإيجاب في قبوله أو رفضه ليست مطلقة في جميع الأحوال، وإنما هي مقيدة بعدم التعسف في استعمال رخصة الرفض، وذلك إذا كان هو الذي دعا الموجب إلى التعاقد بعد أن حدد شروطه.
ويشترط في القبول الذي ينعقد به العقد شرطان أساسان: أن يكون مطابقا للإيجاب، وأن يتم قبل سقوط افيجاب.
أ-مطابقة القبول للإيجاب:
ومعناه صدور القبول بالموافقة على كل المسائل التي تضمنها الإيجاب، ويستوي أن تكون هذه المسائل رئيسية أو ثانوية، فالقبول يجب أن يكون جوابا" بنعم" عن الإيجاب. (م65،66 ق.م) ، وأن الاتفاق الذي يعد له محلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب إبرامه فيها (71 ق.م). وإذا اشترط القانون بتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل يجب أن يطبق أيضا على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد.
ب-صدور القبول قبل سقوط الإيجاب:
معناه أنه يجب أن يكون الإيجاب ما يزال قائما، فإذا كانت هناك مدة للإيجاب صريحة أو ضمنية تعين أن يصدر القبول قبل فوات هذه المدة، وإلا اعتبر ايجابا جديدا.
وإذا كان الإيجاب قد صدر في مجلس العقد ولم تحدد له مدة، فيجب أن يصدر القبول قبل انفضاض مجلس العقد.

الفرع الثاني: تطابق الإيجاب والقبول

قلنا سابقا بأنه لا ينعقد العقد إلا إذا أتى القبول مطابقا للإيجاب تمام المطابقة. غير أن اقتران القبول بالإيجاب قد تختلف ظروفهما بحسب ما إذا كان العاقدان يجمعهما مجلس واحد أم يقيمان في مكانين مختلفين.
أ-المتعاقدين حاضرين:
يقصد باتحاد مجلس التعاقد وأن يكون التعاقد بين حاضرين بمعنى أن يجمع العاقدين مكان واحد فيكونان على اتصال مباشر بحيث لا تكون هناك فترة زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به والأصل أن يستوي في ذلك أن عقد المجلس حقيقيا أو حكميا بالتعاقد بالتليفون.
ب-التعاقد بين غائبين أو بالمراسلة:
إن التعاقد بين غائبين هو الذي لا يجمع المتعاقدين في مجلس واحد يجعل بينهما اتصالا مباشرا حيث تكون هناك فترو زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به.
ويقع التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة أو البرق أو رسول وقد يصدر القبول في مكان ويتم العلم به في مكان آخر، ومن هنا يثور التساؤل عن زمان وعن مكان التعاقد.
وقد انقسم الفقه بين نظريتين: نظرية إعلان القبول (Théorie de la declaration)
والتـي ترى بأن العقد ينعقد بقبول الإيجاب ممن وجه إليه ونظرية تسليم القبول (théorie de la reception) والتي ترى بأن العقد ينعقد في الوقت الذي يتسلم فيه الموجه فعلا القبول وقد أخذ المشرع الجزائري في المادة 67 ق.م نظرية العلم الحكمي الذي يستخلص من وصول القبول إلى الموجب...).
وتبرز أهمية تحديد زمان الانعقاد في معرفة الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ الالتزام، ومعرفة بدء سريان تقادم الالتزام المترتب على العقد.

الفرع الثالث: أهم الصور الخاصة بتطابق الإرادتين
وهي المقصود بالتطبيقات الخاصة بالتراضي وأهما النيابة في التعاقد، الوعد بالتعاقد، التعاقد بطريق الميزانية، التعاقد بالعربون، عقود الإذعان وأخيرا العقود المفروضة أو الموجهة.

أ-النيابة في التعاقد:
النيابـــة (la representation) هــي إبـرام شخـص يسمـى النائـب (Le représentant) عمـلا قانونـيا لحســاب شخص آخر وباسمه يسمى الأصيل (le représenté) بحيث ينتج هذا العمل القانوني آثاره مباشرة في ذمة الأصيل.
وتنقسم النيابة من حيث مصدر سلطة النائب إلى اتفاقية وقضائية وقانونية، ويشترط لقيام النيابة أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل (م 73 ق.م) وأن يتعاقد النائب باسم الأصيل وأخيرا أن يكون التعاقد في حدود السلطة المخولة للنائب (م74 إلى 77 ق.م).
ب-الوعد بالتعاقد:
الوعد بالعقد (promesse de contrat) وفق ما تصرح به المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،
والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)
ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.
جـ-التعاقد بطريق المزايدة أو المناقصة:
جـاء في نص المــادة 69 ق.م علـى أنـه: لا يتم العقد في المزايدات،(les enchéres) ألا يرسو المزاد (l adjudication) ويسقط المزاد بمزاد أعلى ولو كان باطلا. ولذلك فإن البيوع الاختيارية التي تتم عن طريق المزاد بصفة علنية أو سرية ( في صورة مصاريف مغلقة) يعتبر ما يصدر من المكلف بالمزاد هو مجرد دعوة إلى التعاقد، أما الإيجاب فهو التقدم بالعطاء الذي يسقط بعطاء يزيد عليه، ولو كان هذا العطاء الآخر باطلا.
د-التعاقد بالعربون:
العربون (les arches) مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه. وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون. وقد أخذ الفقه الجزائري بدلالة الدول اقتداء بالقانون الفرنسي، ومن ثم يكون حكم العربون في ق.ج أنه يؤخذ أولا بما اتفق عليه المتعاقدان فإن سكتا عن دلالة العربون اعتبر مقابلا للحق في العدول.

هـ-عقد الإذعان:
عقد الإذعان (contrat d adhesion) هو الذي ينفرد فيه أحد المتعاقدين بوضع شروطه بحيث لا يكون للتعاقد الآخر أن يقبل هذه الشروط كلها أو يرفضها كلها، ومن أمثلة ذلك عقود الاشتراك في الكهرباء والغاز والمياه وعقود النقل والتأمين والعمل في المشروعات الكبرى وهي ظاهرة في التطور الاقتصادي الحديث.
ولقد اعتبر المشرع الجزائري عقود الإذعان عقودا حقيقية (م70 ق.م) وراعى في تطبيقها أن العقد شريعة المتعاقدين.
و-العقود المفروضة أو الموجهة:
على إثر التطور الاقتصادي والاجتماعي، وتقدم الصناعة وجميع رؤوس الأموال تدخلت الدولة في توجيه القواعد الأساسية والشروط في عقود النقل والتأمين والإيجار والمرافق العامة وسمية هذه العقود بالعقود الموجهة(contrat dirigé) كما أظهرت الفكرة إلى العقود بالعقود المفروضة أو الخيرية. كعقود التنمية والعقود الجماعية التي تهدف إلى تحقيق المصلحة العامة.

المبحث الثالث: عيوب الرضا

في اُلأصل لكي يستقر نهائيا أن يكون التراضي صحيحا. وذلك بأن يكون التراضي صادرا من ذي أهلية وسليما من عيوب الإرادة، وهي الغلط والتدليس والإكراه، والاستغلال ولقد أضاف إليها المشرع الجزائري الغبن في المادة 91 ق.م غير أن الغبن في حقيقته ليس عيبا في الإرادة ولكنه عيب في العقد وتأسيسا على ما تقدم تقسم عيوب التراضي إلى خمسة مطالب، وهي : نقص الأهلية، الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال.

الفرع الأول: نقص الأهلية (L incapacité)
الأصل أن يكون الشخص كامل الأهلية (م 78 ق.م) وأن أحكام الأهلية من النظام العام، بحيث لا يجوز لأحد التنازل عنها أو تغيير أحكامها إلا بمقتضى نص في القانون.
إن المقصود بالأهلية في نطاق دراسة صحة التراضي هو أهلية الآداء، وهي صلاحية الشخص للقيام بالأعمال أو التصرفات القانونية وتكون الأهلية معدومة في حالة الصبي غير المميز و* والمعتوه وانعقاد العقد من هؤلاء يكون باطلا بطلانا مطلقة.
وتكون الأهلية ناقصة كما في حالة الصين غير المميز والسفيه وذي الغفلة والإرادة معيبة والتراضي غير صحيح.
وعليه لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد الأهلية أو ناقصها.
وعليه فمن بلغ سن الرشد (19 سنة)، كاملة، ولم يحجر عليه فيعتبر كامل الأهلية وفقا لأحكام المادة 40 ق.م
أما من بلغ سن التمييز ( أي 16 سنة) ولم يبلغ سن الرشد. وفقا للمداة 43 ق.م. تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له.

الفرع الثاني: الغلط l erreur
الغلط هو وهم يقوم في ذهن شخص يحمله على اعتقاد غير الواقع بمعنى أن تصور غير الحقيقة، كأن يعتقد المشتري بأن التحفة يقوم على شرائها مصنوعة من الذهب الخالص مع أن الحقيقة أنها من النحاس المطلى بلون الذهب. وقد اختلف الفقهاء في تحديد الغلط المعيب للإرادة فهناك الغلط المانع، والغلط المعيب للرضا والغلط غير المؤتمر. أما الرأي الراجح الحديث فيسمى الغلط الدافع إلى التعاقد أي الاعتداد بالصفة الجوهرية التي اعتبرها المتعاقد في الشيء.
وقد حاول المشرع الجزائري في المواد من 81 إلى 85 ق.م التوفيق بين قواعد القانون في قيام العقد على رضا صحيح ومقتضيات التعامل التي تتنافى مع جواز مفاجأة العاقد ببطلان العقد، وعليه اشترط في الغلط الذي يوجب إبطال العقد أن يكون جوهريا من ناحية وداخلا في نطاق العقد من ناحية أخرى.
ويكون الغلط جوهريا إذا بلغ من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط (م82 ق.م/1).
أما الغلط الداخل في نطاق العقد، فيعني أن يكون الأمر الذي دفع العاقد إلى إبرامه معلوما من العاقد الآخر، ومن هنا ظهرت فكرة أن يتصل الغلط بالمتعاقد الآخر وأن يقع المتعاقد الآخر في نفس الغلط أو أن يكون على علم به، أو يكون من السهل عليه تبينه.
في حين أن الغلط في القانون طبقا لنص المادة 83 ق.م. يعني أنه يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون. إذا توفرت فيه شروط الغلط طبقا لنص المادة 81 ق.م وهذا النوع يبيح طلب إبطال العقد إذا وقع على الشيء أو على الشخص وكان جوهريا.
ويجوز للمتعاقد الذي وقع ف يغلط جوهري وقت إبرام العقد أن يطلب من القضاء إبطاله م81 ق.م ويقع عبء الإثبات على الوعي ويكون ذلك بكافة الطرق بما فيها القرائن.

الفرع الثالث: التدليس (le dal)
التدليس أو الخداع هو استعمال حيلة توقع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد أو هو استعمال طريق احتيالية لخديعة، حد المتعاقدين خديعة تدفع إلى التعاقد. والتدليس يرتبط بنظرية المسوؤلية التقصيرية، فهو عمل غير مشروع يستوجب التعريض باعتباره غلطا مديرا باستعمال طرق احتيالية وعليه فالتدليس خطأ عمدي م86 ق.م التي تقض بأن يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد.
وإذا اكتملت شروط التدليس كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة الطرف المدلس عليه. ويقع عبء إثبات التدليس وفقا للقواعد العامة.

الفرع الثالث: الإكـــراه (La violence)
أ-مفهوم الإكراه:
الإكراه هو ضغط يتعرض العاقد قبوله في نفسه رهبة أو خوفا يحمله على التعاقد، والإكراه بهذا المعنى يفسد الرضا ولا يعدمه، فإرادة المكره موجودة، ولكنها معيبة بفقدانها لأحد عناصرها الأساسية وهو عنصر الحرية والإختيار، ولقد عرفه المشرع الجزائري في المادة 88/1 بأنه هو الرهبة التي نبعت دون حق في نفس أحد المتعاقدين فتحمله على التعاقد.
ولقد بحث فقهاء التشريع اٌلإسلامي هذه المسألة تحت عنوان الإكراه، أو الضغط منذ زمن طويل، وسبقوا القوانين الوضعية الحديثة في جعل الإكراه من شوائب الرضا وعيوبه انطلاقا من آيات القرآن وأحاديث السنةالنبوية.
وينقسم الإكراه إلى قسمين حسب ما هو متفق عليه فقها وشرعا.
1-الإكراه المادي أو الحسي (violence physique):
وهو الإكراه الذي تستخدم فيه قوة مادية تمارس على الفاعل مباشرة، فتشل إرادته وتفقده حرية الاختيار. ووسيلة الإكراه الجسماني كالضرب الشديد أو إمساك اليد بالقوة للتوقيع على صك مزور، وغيرها.
2-الإكراه المعنوي أو النفسي (violence morale):
وهو التهديد الذي يوجه إلى العاقد فيخلو فيه حالة نفسية من الخوف والفزع فيندفع إلى التعاقد، ووسيلته الإكراه المعنوي كالتهديد بالفشل أو يقطع عضو من أعضاء الجسم أو هلاك المال أو الماس بالعرض والشرف.
3-الإكراه في الفقه الإسلامي:نوعان كذلك باعتبار قوته ودرجة تأثيره:
الإكراه الملجىء أو الشاع وهو الضغط الذي يعرض النفس كالتهديد بالقتل أو بإتلاف المال. وهو بعدم الرضا.
والإكراه غير الملجىء أو الناقص وهو كالتهديد بالضرب أو الحبس وهو بعدم الرضا ولا يفسد الإختيار.
وقد اشترط المشرع الجزائري في المادتين 88.89 ق.م لكي يتحقق الإكراه ثلاثة شروط:
التهديد بخر جسيم محدق الوصول الرهبة أو الخوف التي تدفع إلى التعاقد. وشرط اتصال الإكراه بالعقد الآخر.
ويقع عبء إثبات الإكراه في جميع الأحوال على من يدعيه (م 393 ق.م) وعليه يحق للمتعاقد الذي اندفع تحت سلطان الرهبة أن يطلب إبطال العقد (م88/1.، س101/1 ق.م) ويسقط هذا الحق إذا لم يتمسك به صاحبه خلال 10 سنوات. من يوم انقطاع الإكراه.
والإكراه سواء كان ماديا أو معنويا هو مانع من موانع العقاب في قانون العقوبات الجزائري، وسبب من أسباب امتناع المسؤولية الجنائية، (م48 ق.ع.ج).

الفرع الرابع: الاستغلال والغبن(l’exploitation et la lesion)
مفهوم الاستغلال والغبن

يقصد بالغبن اختلال التوازن الاقتصادي في عقد المعاوضة، نتيجة عدم التعادل بين ما يأخذه كل عاقد فيه وما يعطيه، فهو الخسارة التي تلحق بأحد المتعاقدين في ذلك العقد، فهو بهذا المظهر المادي للاستغلال.
وأما الاستغلال فهو أمر نفسي، لا يعتبر الغبن إلا مظهرا ماديا له فهو عبارة عن استغلال أح د المتعاقدين لحالة الضعف التي يوجد فيها المتعاقد الآخر للحصول على مزايا تقابلها منفعة لهذا الأخير وقد سلك المشرع الجزائري الطريق الذي سلكت فيه القوانين الحديثة فأخذ بفكرة الاستغلال، وذلك مع الإبقاء على بعض الحالات في الغبن المادي بمقتضى نصوص متفرقة.
ولقد حرمت الشريعة الإسلامية الربا الفاحشين وجعلت سببا من أسباب فسخ العقود، وكذا استعمال العقد كأداة للاستغلال.
وقد فرق علماء الشريعة بين الغبن الفاحش والغبن اليسير. إن هذا الأخير لا يؤثر في صحة العقد ولا يعطي للمغبون خيار الغبن إلا إذا كان مدينا حجر عليه بسبب دينه المستغرق لماله.
وقد جعل المشرع الجزائري من الاستغلال عيبا في الإرادة ينطبق على سائر التصرفات ويتبين من نص المادة 90 ق.م أن يشترط لقيام الاستغلال عنصرين وهما: العنصر المادي للاستغلال ويتحقق إذا كانت التزامات أحد الأطراف المتعاقدين متفاوتة كثيرا في الشيبة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد ، ومعنى ذلك أن يكون هناك اختلالا فاحشا.
والعنصر النفسي وهو عنصر مزدوج يقوم في جانب كلا الطرفين فهو بالنسبة لأحد الطرفين ضعف نفسي وبالنسبة للطرف الآخر الاستفادة من هذا الضعف، وضعف أحد الطرفين لابد أن يكون واحد من أمرين: طيش بين، أو هوى جامح.
ومن هنا يتعين أن يكون العاقد المغبون قد تعاقد تحت تأثير الطيش البين أو الهوى الجامح.
إن حكم الاستغلال والغبن في التشريع الجزائري. ففي الاستغلال إذا توافرت عناصره كان للمغبون أن يطعن في العقد وله الخيار بين إبطال العقد أو انقاص الالتزامات إلى الحد الذي يكفي لرفع الغبن أما في حالة الغبن المادية فقد أكد المشرع على أن يراعي في تطبيق المادة:90 ق.م. عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود وهذه التطبيقات واردة على سبيل الحصر في نصوص متفرقة ولا يجوز للقاضي التوسع فيها أو القياس عليها.

المبحث الثاني: المحل أو الموضوع

المحل (l objet) ركن في الالتزام كما ركن في العقد ومحل الالتزام l objet de l obligation هو ما يتعهد به المدين وهذا الأخير قد يلتزم بإعطاء شيء، أو بتأدية شيء، أو بالامتناع عن عمل.
أما محل العقد فهو العملية القانونية التي تراض الطرفان على تحقيقها ففي عقد البيع نجد أن محله هو نقل الملكية مقابل ثمن نقدي.
ولتحقيق هذه العملية القانونية بنشىء العقد التزامات في ذمة أطرافه.
هذا ولقد نص المشرع الجزائري على المحل في المواد من 92 إلى 98 ق.م.

المطلب الأول: شروط المحل
نص التقنين المدني الجزائري على شروط المحل في المواد من 92 إلى 96 ويستخلص من هذه المواد أن شروط المحل ثلاثة وهي: أن يكون المحل ممكنا أو موجود، أن يكون معينا أو قابلا للتعيين، أن يكون مشروعا.
الفرع الأول: أن يكون المحل ممكنا أو موجودا
إذا كان محل الالتزام إعطاء شيء (obligation de donnes) يجب أن يكون هذا الشيء موجودا، وإذا كان محله عملا أو امتناع عن عمل (obligation de faire au de ne pas faire) يجب أن يكون العمل أو الامتناع ممكنا فالوجود في الالتزام بإعطاء، يقابل الإمكان في الالتزام بعمل أو الامتناع عنه، وفي هذا الصدد فقد نصت المادة 93 ق.م بقولها: إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا." وعليه فإن معنى المحل الممكن هو أن يكون غير مستحيل في ذاته.
وقد ميز الفقه بين الاستحالة المطلقة الموجودة وقت التعاقد بمنع قيام الالتزام ويترتب عليها بطلان العقد، وسواء كانت استحالة طبيعية أو قانونية.
أما الاستحالة النسبية فتتحقق إذا كان موضوع الالتزام مستحيلا على بعض الأشخاص دون البعض.
وقد اشترطت الشريعة الإسلامية أن يكون المعقود عليه موجودا عند إنشاء العقد، وأن المعدوم الذي لا يمكن وجوده في المستقبل لا يصلح أن يكون محلا للعقد.

الفرع الثاني: أن يكون معينا أو قابلا للتعيين
(objet determine ou determinable)
إن تعيين هل الالتزام أمر لابد من توافره، أو هو ما تفرضه طبيعة الأشياء، وهذا الشرط واجب توافره في محل الالتزام أيا كانت صورته. فإذا ورد الالتزام على شيء معين بذاته يجب أن تحدد ذاتية الشيء على وجه يميزها عن غيرها ويمنع الاختلاط بغيرها.
إما إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه وصنفه ومقداره وإلا كان العقد باطلا (م 94 ق.م).
إذا كان الشيء محل الالتزام تقودا يجب تعيين مقداره، ويلتزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد.
إما إذا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل، فيجب أن يكون هذا العمل أو الامتناع معينا. أو قابلا للتعيين، فإذا تعهد مقاولا بناء منزلا فلابد من تحديد أوصافه على الأقل. وأن يكون قابلا للتعيين.
الفرع الثالث: أن يكون مشروعا
لا يقوم الالتزام إلا إذا كان محله مشروعا (licite) أي غير مخالف للنظام العام والآداب العامة، وشرط المشروعية هو شرط عام أيا كان محل الالتزام عملا أو امتناعا عن عمل أو منعا لشيء وهو ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 96 ق.م، بقوله:" إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا".

المبحث الثالث: السبب (la cause)
تناول المشرع الجزائري السبب في المادتين 97،98 من ق.م والسبب يعرف عادة بأن الغرض المباشر أو القريب المجرد الذي يقصد إليه المتعاقد من التزامه، أما العنصر غير المباشر فهو الباعث أو الدافع إلى التعاقد والسبب بهذا المفهوم لا يكون عنصرا في كل التزام بل هو يقتصر على الالتزام العقدي دون الالتزام غير العقدي الذي لا يقوم على إرادة الملزم ومن هنا، يتصل السبب كعنصر في الالتزام العقدي بالإرادة. والإرادة المعتبرة لابد لها من سبب مشروع وقد اختلف فقهاء القانون حول نظرية السبب نظرا لطبيعتها المعقدة والغامضة.

وقد أخذت النظرية التقليدية بالغرض المباشر المجرد الذي يريد المدين تحقيقه بالتزامه.
أما النظرية الحديثة. فهي من ابتكار القضاء الفرنسي الذي اعتبر الباعث هو سبب الالتزام ما دام أنه كان معروفا من المتعاقدين معا. حتى لو لم يكون جزءا من الاتفاق فيما بينهما.
أما المشرع الجزائري فقد نص في المادتين: 97،98/1. بقوله :" إذا كان التزام المتعاقد لسبب غير مشروع أو لسبب مخالف للنظام العام أو للآداب العامة كان العقد باطلا". " محل التزام مقترض أن له سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على غير ذله".
وعلى هذا الأساس فإنه يشترط في السبب شرطان.
أولا: أن يكون موجودا بمعنى أنه سبب الالتزام يجب أن يكون موجودا فإذا كان معدوما بطل العقد.
ثانيا: أن يكون مشروعا. وهذا الشرط يتعلق بسبب الالتزام وبسبب العقد، والعبرة هنا بالباعث الدافع على التعاقد وأن يكون الباعث مشروعا، وألا يخالف النظام العام والآداب العامة وإلا كان العقد باطلا.
إن عبء الإثبات يقع وفقا للقاعدة العامة على من يرعبه، ويصف إثبات السبب ومشروعيته، وقد فرق القانون بين حالتين :
حالة ما إذا كان السبب مذكور في العقد، وهو قرينة من مقتضاها أن السبب المذكور حقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك.
وحالة ما إذا لم يذكر السبب في العقد. وهنا يفترض المشرع أن للالتزام سببا موجودا وأن للعقد سببا مشروعا وعلى من يدعى العكس أن يثبت ذلك.
المطلب الثالث: نظرية البطلان
الفرع الأول: مفهوم البطلان و أنواعه (la nullité)
البطلان هو الجزء الذي فرضه القانون على عدم توفر ركن من أركان العقد أو شرط من شروط صحته وهو عبارة عن انعدام أثر العقد بالنسبة إلى المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير والعقد الذي لم تراع قواعد القانون في تركيبه يكون باطلا، فلا ينتج أثرا قانونيا ولا ينشأ عنه حق أو التزام، وتختلف قوة الجزاء باختلاف نوع القاعدة التي لم تراع في تكوين العقد، فإذا كانت القاعدة حتى المصلحة العامة كان البطلان مطلقا، أما إذا كانت تلك القاعدة حتى مصلحة خاصة كان البطلان نسبيا، فيكون للعقد وجودة إلى أن يطلب بطلانه.
وقد قسمت النظرية التقليدية البطلان إلى قسمين، بطلان مطلق وبطلان نسبي.
أولا: البطلان المطلق (nulllite absolue) هو جزاء العقد الذي تخلف فيه شرط من شروط الانعقاد وهي الرضا والمحل والسبب والشكل في العقود الشكلية، فلا يكون وجود لهذا العقد وإلا ينتج أي أثر.
ثانيا: البطلان النسبي (nullité relative) وهو جزاء تخلف شرط من شروط الصحة كعدم توافر الأهلية اللازمة لإبرام العقد لدى كل من المتعاقدين، أو فساد الإرادة بأحد عيوب الرضا وهي الغلط والإكراه والتدليس والغبن والاستغلال.
إن العقد الباطل بطلانا نسبيا يأخذ حكم العقد الصحيح وتترتب عليه كافة الآثار القانونية، حتى يتمسك بالبطلان من يكون البطلان في مصلحته. وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا الاتجاه في المواد 103،105 ق.م.
ثالثا: أثر البطلان بالنسبة للمتعاقدين
القاعدة العامة في أثر البطلان فيما بين المتعاقدين هي إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانت عليها قبل التعاقد وما يرد عليها، ويتعين على كل عاقد أن يرد ما تسلمه أما حصل عليه بمقتضاه.

رابعا: أثر العقد بالنسبة للغير
لا يقتصر أثر البطلان على العاقدين، بل يمتد إلى الغير، فللبطلان أثر مطلق ويحتج به في مواجهة الكافة والمقصود بالغير هنا كل من اكتسب حقا على العين محل العقد الذي تقرر بطلانه، كما لو كان العقد الباطل بيعا وتصرف المشتري في العين التي اشتراها الآخر بالبيع فالأصل أنه إذا بطل العقد الأول فيجب أن يبطل العقد الآخر تطبيقا للأثر الرجعي للبطلان.
ولكن الأثر الرجعي للبطلان لا يمنع بداهة بقاء حق الغير إذا استند إلى سبب آخر لكسبه كالتقادم المكسب القصير المدة أو الحيازة في المنقول.
خامسا: الاستثناءات الواردة على القاعدة العامة

تستثنى من القاعدة العامة بعض الأحكام الخاصة بحماية الغير حسن النية، ويتعين التفرقة هنا بين عقود الإدارة وعقود التصرف، والشركات التجارية الباطلة.


المبحث الرابع: آثار العقد
إذا قام العقد صحيحا واستوفى جميع أركانه وشروطه على الوجه الذي تقدم ذكره، توفرت له قوته الملزمة، فيصبح مضمونه واجب التنفيذ وبحسن نية (م106، 107 ق.م) وهذا الوجوب هو ما يعرف بالقوة الملزمة للعقد. طبقا للقاعدة المشهورة العقد شريعة المتعاقدين. وقد استقر قضاء المحكمة العليا بأن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو لأسباب يقررها القانون.
وقد تناول المشرع الجزائري أحكام العقد وآثاره القانونية في المواد من 106 إلى 118 من ق.م.
وتأسيسا على ذلك فإن أثر العقد تتحدد في المسائل التالية:
-القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص.
-تحديد مضمون القوة الملزمة.
-جزاء القوة الملزمة للعقد.





المطلب الأول: القوة الملزمة بالنسبة للأشخاص
تخضع القوة الملزمة للعقد بالنسبة للأشخاص إلى مبدأ هام يسمى مبدأ نية أثر العقد (principe de la relativité)
والذي مفاده بأن أثر العقد يقتصر على طرفيه وقد جاء في نص م 113 ق.م " لا يترتب العقد التزاما في ذمة الغير و لكن يجوز أن يكسبه حقا".
وفي هذا الصدد تعرض القانون إلى الخلف العام الذي يعني من يخلف الشخص في ذمته المالية من حقوق والتزامات أو في جزء منها باعتبارها مجموعا من المال، كالوارث والموصى له بجزء من التركة والخلافة العامة يكون بعد الموت. وتتحقق عن طريق الميراث أو الوصية.
أما بالنسبة لأثر العقد على الخلف الخاص، وهو من يتلقى من السلف حقا معينا كان قائما في ذمته سواء أكان هذا الحق عينيا أم شخصيا أم يرد على شيء غير مادي كالمشتري، يخلف البائع في المبيع والموصى له بعين بالتركة. والمنتفع يخلف المالك في حق الانتفاع والموهوب له بمال يخلف الواهب في هذا المال ( م109 ق.م).
فالخلف الخاص يتأثر بالعقود التي أبرمها السلف طبقا لنص المادة 109 ق.م.
أما في الحقوق. فقد انعقد إجماع في الفقه والقضاء على انتقال الحق الذي عقده السلف إلى الخلف الخاص ما دام متصلا بالشيء الذي استخلف فيه.
أما بشأن الالتزامات، فالسائد في الفقه والقضاء أن القاعدة العامة هي عدم انتقال هذه الالتزامات إلى الخلف الخاص ولو كانت متعلقة بالمال الذي استخلف فيه. فهو يعتبر من الغير بالنسبة إليها. وترتيبا على ذلك قضى بأن مشتري المحل التجاري لا يلتزم بالالتزام الذي عقده البائع مع بعض منافسيه بعدم فتح المحل في يوم معين من أيام الأسبوع.
أثر العقد بالنسبة للدائنين العاديين.
لا يعد الدائن العادي خلفا عاما ولا خلفا خاصا، ومع ذلك يتأثر الدائن بالعقود التي يبرمها مدينه، إذ هو كقاعدة عامة يتأثر بتصرف المدين، فإن اكتسب هذا التصرف المدين حقا زادت فرصة الدائن في استيفاء حقه، وبأن حمله التزاما ضاقت هذه الفرصة، إذ ينجم عن نقص أمواله ضعف الضمان فهو يتأثر بشكل غير مباشر أي لا تتحمل بالتزام ولكنه يستفيد من اكتساب المدين حقا.
ولقد خول القانون للدائن حماية قانونية تجاه التصرفات الضارة به والتي تؤثر على حق الضمان العام، ومن هذه الوسائل القانونية الدعوى غير المباشرة حتى يحافظ على أموال مدينه نيابة عنه والدعوى البوليصة أو دعوى عدم نفاذ التصرف ضد التصرفات التي تنقص من حقوق المدين والتي تنطوي على غش منه وأخيرا دعوى الصورية إذا صدر عن المدين تصرف صوري ضار بالدائن.

المطلب الثاني: التعهد عن الغير
الفرع الأول:يقصد بالتعهد عن الغير(la promesse du porte forte) أن يلتزم أحد الطرفين في عقد بحمل أجنبي عنه على قبول التزام معين، فهو بعبارة أخرى ذلك العقد الذي يتعهد فيه أحد الطرفين بأن يجعل شخصا آخر يلتزم بالتزام معين قبل الطرف الآخرللعقد(أي عقد التعهد عن الغير) ومثاله أن يملك شخصان أرضا على الشيوع مناصفة، فيبيع أحدهما هذه الأرض فيتعاقد مع المشتري عن نفسه، ويتعهد لهذا الأخير عن شريكه الغائب فيلتزم بالحصول على رضائه بالبيع.
ويشترط القانون في التعهد عن الغير الشروط التالية: (م114 ق.م)
أولا: أن يتعاقد المتعهد باسمه وليس باسم الغير الذي يتعهد عنه، فهو يختلف عن الوكيل الذي يتعامل باسم الموكل وعن الفضول الذي يعمل باسم رب العمل لمصلحته، أما المتعهد فيتعاقد باسمه وينصرف إليه أثر العقد.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعهد إلى إلزام نفسه لا إلزام الغير الذي تعهد عنه وإلا كان التعهد باطلا.
ثالثا: أن يكون مضمون التزام المتعهد هو الحصول على رضا الشخص الثالث، والتزام المتعهد هو التزام بتحقيق غاية وليس التزاما ببذل عناية، وعليه يعتبر المتعهد مخلا بالتزامه إذا لم يقبل الغير بتعهده.

الفرع الثالث: أحكام التعهد عن الغير
للغير حرية مطلقة في قبول التعهد أو رفضه لأن أثر العقد الذي يتضمن التعهد ينصرف إليه، فهو أجنبي أصلا عنه ولا يمكن أن ينشئ التزاما في ذمته، ويترتب عن التعهد حالتين إما الإقرار و إما الرفض:
أولا: حالة الإقرار
إذا أقر الغير التعهد صراحة أو ضمنيا ترتب على إقراره انصراف أثره إليه، وبإقراره يقوم عقد جديد بينه وبين المتعاقد مع المتعهد، ويكون انعقاده منذ الوقت الذي علم فيه مع تعاقد مع المتعهد بهذا القبول. ( م 114 ق.م). وبنينا على قبول الغير أن يعتبر المتعهد قد أوفى بالتزامه.
ثانيا: رفض الغير للتعهد
قلنا بأن للغير مطلق الحرية في إقرار التعهد أو عدم إقراره، غير أن رفض الغير معناه أن المتعهد قد أخل بالتزامه ويجب عليه أن يعوض من تعاقد معه، ويقدر التعويض وفقا للمبادئ العامة في تقديره. ويرى المشرع الجزائري بأنه يجوز للمتعهد أن يتخلف من التعويض بأن يقوم بنفسه بتنفيذ الالتزام الذي تعهد به طبقا لنص المادة 114 ق.م

المطلب الثالث: الاشتراط لمصلحة الغير
(la stipulation pour autrui)
الفرع الأول: تعريف الاشتراط
هو اتفاق بين المشترط والمتعهد ينشأ عنه على عاتق الأخير حق للمنتفع وهو عبارة عن بند في عقد ينشأ بمقتضاه حق لأجنبي. أصلا عنه.
وقد نظم القانون الجزائري أحكام الاشتراط لمصلحة الغير في المواد:110، 117، 118 ق.م. ومن صوره أن يتعهد أحد العاقدين للآخر بأن يلتزم قبل شخص ثالث، أجنبي أصلا عن العقد فينشأ حق بمقتضاه.
ولقاعدة الاشتراط لمصلحة الغير تطبيقات عملية كثيرة تصب في العديد من العقود، مسماة أم غير مسماة. وفي الغالب تكون في عقد التأمين.

الفرع الثالث: أهم شروط الاشتراط لمصلحة الغير
طبقا لنص المادة 110 ق.م هذا يستلزم الشروط التالية:
أولا: أن يتعاقد المشترط باسمه.
ثانيا: أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع.
ثالثا: أن يكون للمشترط في هذا الاشتراط مصلحة شخصية

الفرع الثالث: أحكام الاشتراط لمصلحة الغير
تتعلق آثار الاشتراط لمصلحة الغير بثلاثة أشخاص وهم: المشترط، المتعهد، المنتفع.
أولا: علاقة المشترط بالمتعهد
يلتزم كل من المشترط والمتعهد بتنفيذ الالتزامات التي نشأت في ذمتها بمقتضى الاشتراط ووفقا ليؤده. وإذا قصر أحدهما في الوفاء جرى حكم القواعد العامة المتعلقة بتنفيذ الالتزامات، فيجوز لكل منهما أن يطلب التنفيذ العيني إذا كان ممكنا، أو يطلب التعويض كما يجوز أن يطلب الفسخ. أو يدفع بعدم التنفيذ.
ثانيا: علاقة المشترط بالمنتفع

تتحدد هذه العلاقة وفقا لطبيعتها القانونية، بحسب ما إذا كانت علاقة ، تبرع، أم علاقة معاوضة، أي ضرورة التفرقة بين حالة وأخرى وتطبيق القواعد القانونية الخاصة بتلك الحالة.
ثالثا: علاقة المتعهد بالمنتفع
ينجر في هذه الحالة العلاقة أهم طابع يميز الاشتراط لمصلحة الغير في الخروج على قاعدة نسبية أثر العقد، وسيترتب عليها أن المنتفع يكسب حقا مباشرا من عقد الاشتراط، وهذا الحق يكون قابلا للنقض من جانب المشترط، وذلك إلى أن يظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط، ويترتب عن ذلك المسائل التالية:
1-حق مباشر وشخص ينشأ للمنتفع
يكسب المنتفع من الاشتراط لمصلحته حقا مباشرا قبل المتعهد مصدره عقد الاشتراط، وهذا الحق المباشر هو حق شخصي للمنتفع يخوله أن يرفع دعوى مباشرة يطالب فيها المتعهد بالوفاء بما التزم ( م116 ق.م).
ومقابل ذلك يستطيع المتعهد أن يتمسك قبل المنتفع بالدفوع التي تنشأ عن العقد، كالبطلان أو الفسخ.


2-جواز نقض الاشتراط: (la révocation de la stipulation)
جاء في نص المادة 117 ق.م أنه " يجوز للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض المشاركة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهد أو إلى المشترط رغبته في الاستفادة منها، ما لم يكن ذلك مخالفا لما يقتضيه العقد.
وليس للنقض شكل خاص، فقد يكون صريحا أو ضمنيا، وبجوز أن يوجه إلى المنتفع أو إلى المتعهد، وإن كان يجب على كل حال إعلانه إلى هذا الأخير ليمتنع عن الوفاء بالتزام للمنتفع.
3-وجوب إظهار المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط
وينتهي حق المشترط في النقض إذا أظهر المنتفع رغبته في الاستفادة من الاشتراط فيجب أن يظهر المنتفع هذه الرغبة حتى يستقر حقه، وإذا صدر نقض من المشترط وظهرت رغبة من المنتفع دون أن يعلم أحدهما بموقف الآخر، فلا يكون العبرة بتاريخ صدور النقض أو إظهار الرغبة بل بالأسبقية في إعلان أيهما المتعهد.
إن قبول المتعهد للاشتراط لا يكسبه الحق لأن هذا الحق قد ثبت له من وقت انعقاد عقد الاشتراط، وإنما المقصود من القبول هو حرمان المشترط من حق النقض، وعدم فرض الحق الناشئ منها على المنتفع رغما عنه.

المطلب الرابع: الدعوى المباشرة (l action directe)

الفرع الأول: هي دعوى يرفعها الدائن على المدين، باسمه الشخصي ولحسابه الخاص
ومن هنا فإن الدعوى المباشرة تعتبر خروجا على القواعد العامة عن ناحيتين:
أولا: فهي تمثل خروجا على مبدأ نسبية العقد، إذ بواسطتها يستطيع أجنبي عن العقد -لم يكن طرفا فيه- أن يطالب أحد المتعاقدين بتنفيذ الالتزام الناشئ عنه لمصلحته، بدل الوفاء به للعاقد الآخر. فهو ينتفع من عقد لم يكن طرفا فيه.
ثانيا: تمثل خروجا على مبدأ المساواة بين الدائنين العاديين، إذ بمقتضى هذه الدعوى سيتأثر الدائن بامتياز على الدين الذي في ذمة مدين المدين، فيتيسر للدائن أن يأمن بها مزاحمة غيره من الدائنين الذين لم تعزز لهم هذه الدعوى.
الفرع الثاني: تطبيقات الدعوى المباشرة في ق.م
من أهم صدور الدعوى المباشرة في القانون المدني ج مايلي:
-دعوى المؤجر على المستأجر من الباطن أو المستأجر الفرعي.
-دعوى العمال والمتعاقدين من الباطن ضد رب العمل يستطيعون بموجبها أن يطالبوا بما في ذمة رب العمل للمقاول.
-دعوى المضرور ضد شركة التأمين مباشرة للمطالبة بما في ذمتها للمسؤول المدين أي المؤمن له (م619 ق.م).
-دعوى كل من الموكل ونائب الوكيل قبل الآخر. وكذلك بالنسبة لنائب الفضولي.

المطلب الخامس: مضمون قوة العقد

المقرر بأن للعقد قوة ملزمة تساوي قوة القانون فيجب على كل عاقد تنفيذ الالتزامات التي ترتبت في ذمته بمقتضاه وإلا كان مسؤولا عن عدم تنفيذها، ومن ثم فإن تحديد موضوع العقد أمر مهم لمعرفة مقصود الطرفين، والالتزامات الناشئة عن العقد ومدى التزام العاقدين بتنفيذ العقد وحدود القوة الملزمة.
الفرع الأول: تفسير العقد (l interprétation du contrat)
إن تفسير العقد هو تحديد ما انصرفت إليه الإرادة المشتركة للعاقدين. ومن ثم يجب على القاضي الذي عرض عليه النزاع التأكد من توفر شروط انعقاد العقد وصحته القانونية، ثم البحث في معرفة مضمون العقد الذي يجب تنفيذه.
وتفسير العقد من عمل القاضي. فهو الذي يهيمن على هذه العملية الدقيقة غير أن المشرع لم يترك للقاضي كامل الحرية في شأن تفسير العقود، بل ألزمه اتباع قواعد معينة لضمان عدم خروجه على مهمته الأصلية إلى تعديل العقد. ويتبين في المادتين 111-112 ق م أن هناك ثلاثة حالات:
1-حالة التفسير:
-حالة وضوح عبارات العقد:
إذا كانت عبارات العقد واضحة جالية، فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين. وطالما كانت إرادة المتعاقدين قد وضحت في عبارات العقد وجب التقيد بها وألزم أن تعد تعبيرا صادقا عن إرادتها المشتركة بعيدا عن كل تفسير أو تأويل. غير أن هذا القول يقوم على افتراض يقبل ثبات العكس، فإذا ثبت أن العبارات لا تعبر عن المقصود رغم وضوحها، فإنه يمكن العدول عن المعنى الظاهر إلى المعنى الباطن المقصود شريطة أن يبين القاضي أسباب هذا العدول.
-حالة غموض عبارات العقد:
إذا كانت عبارة العقد غير واضحة، بأن كانت غامضة أو متناقضة أو تحمل جزئياتها أو في جملتها أكثر من معنى، أو مبهمة تعين على القاضي أن يلجأ إلى تفسيرها حتى يزيل الغموض ويهتدي إلى الإرادة المشتركة للمتعاقدين.
وفي هذه الحالة ، يجب على القاضي تفسير العقد بالبحث عن النية المشتركة للمتعاقدين، وكشف الإرادة المشتركة للمتعاقدين لا الإرادة الفردية لكل منهما، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، بل يجب أن يعتد بطبيعة التعامل وبالغرض الذي يظهر بأن المتعاقدين قد قصداه.
وبما يقتضي عرف التعامل والعرف الجاري في المعاملات من تبادل الثقة والأمانة الواجب توافرها بين المتعاقدين (م111 ق.م).
-حالة الشك في معنى العبارة الغامضة:
إذا اكتنف الغموض عبارات العقد، وتعذر على القاضي التعرف على الإرادة المشتركة للمتعاقدين بالرغم من أعمال قواعد التفسير السابقة الذكر، تعين عليه في هذه الحالة الأخذ بقواعد العدالة وحسن النية ومن هذه القواعد ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 112، ق.م من أنه يفسر الشك في مصلحة المدين، وهذا انطلاقا من أصل ثابت وهو: "براءة الذمة حتى يثبت أنه مدين، بالإضافة إلى أنه الطرف الأجدر بالحماية ، لأنه الجانب الضعيف في العقد. مثل في عقد الإذعان يتعين تفسير الشك في مصلحة الطرف المذعن. تأسيسا على أنه الطرف الضعيف.

2-تكييف العقد:
المقصود بتكييف العقد هو إعطاؤه وصفا قانونيا صحيحا لتحديد القواعد القانونية التي تحكم هذا الوصف لأن القواعد القانونية التي تحكم عقد البيع تغاير تلك التي تحكم العصبة أو الإيجار، أو الشركة، أو المقاولة......إلخ.
إن الوصف عمل قانوني بحت من صحيح عمل القاضي، يقوم به في ضوء ما استخلص من عبارات العقد، وتفسيره لإرادة المتعاقدين المشتركة، والقاعدة في التكييف أنه ليست العبرة بالوصف الذي يسبغه المتعاقدان على العقد، إما عن جهل، أو تعمد، أو غلط لإخفاء غرض غير مشروع. وإنما العبرة بالغرض العملي الذي قصد إليه الطرفان من تعاقدهما، والذي يستخلصه القاضي من عبارات العقد، وطبيعة الالتزامات، وبكافة القواعد والملابسات التي تستنتج من تفسير العملية القانونية المقصودة.

3-وسائل مراقبة تفسير العقود:
تفرض المحكمة العليا رفاهيتها على عمل القاضي فيما يتعلق بتفسير العقد، بوسائل مختلفة، على كل ما يعتبر من مسائل القانون وتم على ما يلي:
-لا يجوز الانحراف عن العبارة الواضحة في العقد.
-إذا كان هناك محل لتفسير العقد وجب البحث عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي في الألفاظ.
-عند الأخذ بتفسير معين وجب على القاضي ذكر الأسباب التي يستند إليها وردها إلى الثابت من وقائع الدعوى.
-في حالة الشك في معنى العبارة الغامضة يفسر الشك في مصلحة المدين، غلا فيما يتعلق بعقد الإذعان حيث لا يجوز أن يكون التفسير ضارا بمصلحة الطرف المذعن.
-مراقبة تكييف العقد وتحديد وصفه القانون لأن بيان طبيعة العقد من مسائل القانون لألا يستقل بها القاضي الموضوع.
الفرع الثاني: نظام العقد
بعمليتي التفسير والتكييف يتحدد مضمون الرابطة التعاقدية أي مضمون العقد، بما فيه من الالتزامات التي تترتب عليه في ذمة كل من المتعاقدين ويتم تحديد نطاق العقد أولا على أساس ما ارتضاه الطرفان بالفعل وما يعتبره القانون أنهما ارتضياه حكما، وقد نصت المادة 107 ق.م في هذا الخصوص على أنه " يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية ولا يقتصر العقد على التزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون، والعرف، بحسب طبيعة الالتزام. ولعل أول ما يعتبره القانون مكملا لاتفاق المتعاقدين هو القواعد المكملة عند عدم الاتفاق على ما يخالفها، وإن سكتا عما يخالفها اعتبرت جزءا من العقد، ومن ذلك ما نص عليه المشرع، ما تعلق بشأن زمان ومكان تسليم المبيع.
ويجب على القاضي، أن يستكمل العقد وفقا للعرف، وما جرت به العادة في المسائل المدنية، والتجارية لتكملة مضمون الالتزام وتحديد ما يعتبر من مستلزماته.
وما دام أن تحديد مضمون العقد يتعلق بالآثار القانونية التي تترتب على العقد، فإنه يعتبر مسألة قانونية تخضع لرقابة المحكمة العليا

[الأخت نونو23]

ملخص قانون الاجراءات المدنية و الادارية منقول للافادة



مقسم الى 4 أقسام

https://www.4shared.com/rar/2Y8JtmAn/_01.html
https://www.4shared.com/rar/Bhe-rSWm/_02.html
https://www.4shared.com/rar/RBpDeEOP/03_online.html
https://www.4shared.com/rar/oZ0xZixv/04_online.html

[الأخت نونو23]

ملخص القانون المدني النظرية العامة للعقد
قسمت النظرية العامة للعقد الى 04 أجزاء
https://www.4shared.com/rar/hIvhKpDb/__01.html19
https://www.4shared.com/rar/Td5nnZU7/__02.html
https://www.4shared.com/rar/9Gq8Zakv/__03.html
https://www.4shared.com/rar/Jiw8v8Pn/__04.html

[جيهان13091991]

نونو السكوت فس بعض الحالات يعتبر قبولا ، كأصلا عام لا و كاستثناء في الحالات المحددة قانونا و هي 3

[الأخت نونو23]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة جيهان13091991

نونو السكوت فس بعض الحالات يعتبر قبولا ، كأصلا عام لا و كاستثناء في الحالات المحددة قانونا و هي 3

لم أفهم يا أختي
أتريدين أن أذكر لك الحالات التي يعد فيها السكوت قبول؟

[جيهان13091991]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة نونو23

لم أفهم يا أختي
أتريدين أن أذكر لك الحالات التي يعد فيها السكوت قبول؟

lala na3rafhom , mais fal ijaba ta3 sokot ida you3abar 3an irada , lijaba li hatitiha ano la , ana 9oultlak ka asl 3am la mais ka istithna2e oui fhamtini

[الأخت نونو23]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة جيهان13091991

lala na3rafhom , mais fal ijaba ta3 sokot ida you3abar 3an irada , lijaba li hatitiha ano la , ana 9oultlak ka asl 3am la mais ka istithna2e oui fhamtini

نعم فهمت

[barhimo]

الحالات التي يكون فيها سكوت تعبير عن الارادة هي حالات محددة على سبيل المثال لا الحصر

[جيهان13091991]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة barhimo

الحالات التي يكون فيها سكوت تعبير عن الارادة هي حالات محددة على سبيل المثال لا الحصر

كيفاش محددة على سبيل المثال ، المادة 68 تكلمت عن السكوت الملابس و حددتها على سبيل الحصر ،او قصدك بأنه متى أقر القانون ذلك و منه ترجع على سبيل المثال

[benisafcom]

مشككككككككوووووووووووورة عن جد اخت نونو
انا بدات في طباعة اغلب المواضيع الموجودة هنا لمراجعتها غدا لللالتحاق بكم في هدا المووع الخاص
واكمل معكم
تحياتي وشككككككرا جزيلا
اخوكم خالد