الخطة المتبعة لإعداد المذكرة :
ولقد اعتمدنا في موضوعنا الخطة التالية :
المقدمة :
الفصل الأول : ماهية المال العام
المبحث الأول : مدلول المال العام
المطلب 1 : المدلول الفقهي
المطلب 2 : المدلول التشريعي
المبحث الثاني : معايير تمييز المال العام
المطلب 1: معيار عدم قابلية المال العام للتملك
المطلب 2 : معيار تخفيض المال العام للمرافق العامة
المطلب 3 : معيار تخفيض المال العام لاستعمال الجمهور
المطلب 4 : معيار تخفيض المال للمنفعة العامة
الفصل الثاني : طرق اكتساب المال العام
المبحث الأول : التأميم
المطلب 1: تعريف وطبيعة التأميم
المطلب 2 : أسبابه
المطلب 3 : طرق إدارة المشروعات المؤممة
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة
المطلب 1: مفهومها
المطلب 2 : خصائصها العامة
المطلب3 : أهدافها
المطلب4 : إجراءات نزعها
المبحث الثالث : الاستيلاء
المطلب 1: مفهومه
المطلب 2 : أسبابه
المطلب 3 : شروطه
المبحث الرابع : عقد الأشغال العامة
المطلب 1: مفهومه وشروطه
المطلب 2 : طرق وتنفيذ وكيفية إبرام عقد الأشغال العامة
المطلب 3 : آثار عقد الأشغال العامة
الفصل الثالث : الحقوق الواردة على المال العام
المبحث الأول : حق الدولة على المال العام
المطلب 1: الآراء المنكرة لحق ملكية الدولة للمال العام
المطلب 2 : الآراء المقرة لحق ملكية الدولة للمال العام
المبحث الثاني : حقوق الأفراد على المال العام
المطلب 1: الاستعمال العام للمال العام
المطلب 2 : الاستعمال الخاص للمال العام
الفصل الرابع : الحماية القانونية للمال العام
المبحث الأول : الحماية المدنية للمال العام
المطلب 1: عدم جواز الحجز على المال العام
المطلب 2 : عدم جواز التصرف في المال العام
المطلب3: عدم جواز لملك المال العام بالتقادم
المبحث الثاني : الحماية الجنائية للمال العام
المطلب 1: جرائم الاختلاس وتصدي المشرع الجزائري لها
المطلب 2 : جرائم الرشوة وتصدي المشرع الجزائري لها
المطلب3: جرائم الصفقات العمومية وتصدي المشرع الجزائري لها
الخاتمة
مقدمة
بسم الله الرحمن الرحيم
لما كانت الإدارة تستنجد بالعنصر البشري لممارسة وظائفها وتأدية مهامها وواجباتها ، كان الأحرى بها تحقيق كافة أغراضها وأهدافها العامة أن تستعين بالقوة المالية وهي التي كانت وتكون العنصر التالي الذي لا يستهان به في تحريك كافة مهامها المخصصة للمنفعة العامة ، وان العنصر المالي متمثل في الأموال العامة المتميزة بخضوعها لنظام قانوني يتضمن قواعد ونظم غير معروفة في مجال علاقات القانون الخاص ، حيث تعترف للسلطة العامة بالكثير من الامتيازات الخارقة لشريعة حتى تكون في وضع متميز بالمقارنة بأفراد الذين تتعامل معهم ، وفي الوقت نفسه يحتوي هذا النظام القانوني على عديد من القيود التي ترد على حرية الإدارة حتى لا تبتعد عن هدف تحقيق الصالح العام.
ولاشك أن موضوع الأموال العامة يحتل مكانا في دراسة القانون ، وهده الأهمية لا تبدو فقط في المجال القانوني الخاص والتي بدورها تخضع من حيث المبدأ لنضام قانوني مماثل لذلك الذي تخضع له الأموال المملوكة لأشخاص القانون الخاص .
وإذا كانت دراسة هذا الموضوع قد بدأت في القرن 19 مما يدل على أهميته ،فلا ريب انه و في ظل التطور الذي تشهده المجتمعات المعاصرة وخاصة بعد أن أصبحت لدول والأجهزة الإدارية والاقتصادية التي تبعها تقوم بدور فعال و أساسي في مجال العلاقات الاقتصادية والسياسية والاجتماعية ، فكان من الضروري حماية النشاط الاقتصادي التي تتولى إدارته الدولة و أجهزتها حتى تتمكن من الدفاع على المصلحة الاجتماعية والاقتصادية بعد أن اصبح المال العام له دور فعال في تحقيق هذه المصلحة وهذا من خلال الحماية الجبائية له وهي من أهم أهداف المشرع لتحقيق العدالة والحماية القانونية التي أصبحت مطلوبة حاليا .
وتوجهت سياسة المشرع الجنائي في الجزائر إلى تنظيم القواعد الجنائية بخصوص المال العام سواء في الجانب الموضوعي أو الإجرائي لتحقيق الحماية القانونية والجنائية للمال العام من حيث العابثين وكل من تسول له نفسه في اقتراف الجرائم التي تمس المال العام الذي يمثل ركيزة من ركائز تطور المجتمع والنهوض به إلى الرقي والرفاهية .
وإذا كنا قد اخترنا موضوع الأموال العامة كمذكرة تخرج فهذا راجع إلى ما حدث في بلادنا في الآونة الأخيرة من اختلاس أموال الدولة ومؤسسات الاقتصادية و لاسيما القضية التي هزت الرأي العام الجزائري ، إمبراطورية السراب ، عبد المؤمن خليفة خاصة إذا علمنا أن القلة القليلة فقط من المختلسين هي التي يتم تقديمها إلى القضاء أما الكثرة الكثيرة فإنها تختلس وتفر إلى الخارج والضعفاء أو البسطاء من المختلسين وحدهم الذين تقع متابعتهم وبعد إقامة غير مريحة في غياب السجون على ذمة الحبس الاحتياطية المؤقت تقرر بعض المحاكم الجنائية جزاء لهم ولا أحد يعتذر لهم أو يشفق على حالهم .
مما سبق ذكره سنتطرق في بحثنا هذا إلى الإجراءات والقواعد التي وضعها المشرع الجزائري لحماية المال العام ، ثم نتطرق إلى اكثر الجرائم شيوعا في حق المال العام والى أي حد وفق المشرع الجزائري الجنائي في وضع النظم القانونية الكفيلة بدحض الجرائم التي تمس المال العام وتجعله عرضة لتلاعب المتلاعبين أو لخدمة أغراض شخصية .
لدراسة موضوعنا فقد اعتمدنا منهج شبه مقارن نوعا ما بين التشريع الجزائري والفرنسي و التشريع الجزائري والمصري تارة أخرى فأدى بنا إلى تقسيم هذه الدراسة إلى أربع أبواب
الباب الأول : ماهية المال العام
الباب الثاني : طرق اكتساب المال العام
الباب الثالث : الحقوق الواردة على المال العام
الباب الرابع : الحماية القانونية للمال العام
الفصل الأول : ماهية المال العام
من المعلوم أن الدولة تملك فرعين من الأموال : الأموال العامة والأموال الخاصة.
فالأموال الخاصة هي الأموال التي تملكها الإدارة ملكية عادية ، ملكية الأفراد لأموالهم ، ولا نخصص المال مباشرة إلى المنفعة العامة ، ولهذا فلا داعي لان يعامل معاملة تختلف عن معاملة أموال الأفراد وقد يطلق على هذا النوع من الأموال بالدومين الخاص .
أما الأموال العامة هي عبارة عن ممتلكات الثابتة والمنقولة التي تملكها الدولة ملكية عامة ويطلق عليها بالدومين العام ، وهي أموال متميزة بخضوعها لنظام قانوني يتضمن قواعد ونظما غير معروفة في مجال علاقات القانون الخاص حيث يعترف لسلطة بالكثير من الامتيازات الخارق للشريعة حتى تكون في وضع متميز بالمقارنة إلى الأفراد الذين تتعامل معهم.
ومن هذه النظرة العابرة يتعين علينا التمييز بين الأموال الخاصة والموال العامة ويكون هذا في مبحثين.
المبحث الأول : مدلول المال العام
المطلب الأول : المدلول الفقهي
لقد تعددت وتشعبت آراء الفقهاء والباحثين لإجابة على ماهية المال العام ، لذلك تم رد الإجابة إلى اتجاهات مختلفة نذكر منها :
فرع 1: معيار المنفعة العامة :
يذهب هذا الاتجاه إلى القول : أن المال يكون مخصصا للمنفعة العامة عندما يكون هذا المال بطبيعته مخصصا للاستعمال المباشر للجمهور ومثال ذلك الطرق العامة والميادين والحدائق العامة 1.
وهذا المعيار مزدوج لأنه يجمع بين مزايا معيار التخصص الاستعمال الجمهور المباشر ، ومعيار تخصص الخدمة مرفق عام 2.
ويشترط لتبيان هذا المعيار القائلين به ما يلي :
1- أن يتم إصدار القرار من الإدارة بتخصيص المال لمرفق عام ليس إلا والقائل بهذا الشرط العميد "هودير" ، لكن وجهة هذا الشرط انتقاد ، حيث أن اشتراط صدور قرار من الإدارة لإضفاء صبغة العمومية على المال العام ليس كافيا ، بل وجب أن تتوفر فيه صفة المال العام دون تحكم الدولة أو الإدارة .
2 – الهدف من حماية المال العام هو تحقيق المصلحة العامة وهو ما يراه الأستاذ " اقالين " لان هذه الأموال جاءت بالضرورة لتسيير المرافق العامة ، أو لأداء خدمات عامة .
ويشترط الأستاذ " اقالين " لهذه الأموال أن تكونت لازمة للمرفق بحيث لا يستطيع الاستغناء عتها أو استبدالها بأخرى . كما أن هذه المرافق لعتاب بالإعاقة والجمود في حالة في حالة فقدان هذه الأموال أو إتلافها ، مثال ذلك الطرق والسكك الحديدية فلا تستطيع الدولة الاستغناء عنها أو استبدالها وفي حالة إتلافها يصاب هذا المرفق بضرر خطير عكس البنايات والمدارس ليست ضرورية لسير عملية التعليم فإذا ما أتلفت يجوز ممارسة التعليم في أمكنة غير المدارس .
ويعاب على هذا الرأي انه ليس مرنا إضافة إلى انه يضيق من نطاق المال العام3 .
وقد ثار خلاف حول الأموال المنقولة ، فذهب الرأي إلى حصر المال العام على العثرات ، و رأي آخر وهو الراجح يرى أن المنقولات من الأموال العامة ، وعلى كل حال فانه وفق لهذا المعيار تعتبر الأموال عامة بتوافر شرطين هما :
1 – أن تكون هذه الأموال مملوكة لدولة أو لأحد أشخاص القانون العام ولأخرى لبلدية والولاية والمؤسسات العامة .
2- أن تخصص الموال العامة للمنفعة العامة ويكون التخصيص إما باستعمال الجمهور أو لخدمة مرافق عامة .
وقد اخذ على هذا المعيار انه يتضمن بشدة من مفهوم المال العام حيث إن العديد من الأموال العامة باتفاق لا يستعملها الجمهور المباشر كالمباني الحكومية ، الحصون ، القلاع العسكرية . بل انه بالنسبة لهذه الأخيرة فانه لا يسمح للغالبية العظمى من الجمهور بارتيادها .
أما القول بان المال العام المخصص بطبيعته لاستعمال الجمهور فيقصد به عدم قابلية للتملك من قبل الأفراد ، وهذا أيضا غير صحيح حيث أن الطرق والقنوات هي في حكم المذكور أموالا عامة بلا جدال ، تقبل بلا شك الملكية الفردية فهناك العديد من الطرق الخاصة والقنوات المائية الخاصة التي أنشأها الملاك في أملاكهم الخاصة وهو ما يعني جزء كبير من الأموال العامة لا يتنافى بطبيعتها مع الملكية الخاصة لأفراد.
ومهما وجه لهذا المعيار من انتقادات فانه يعتبر الأفضل المعايير ولهذا تبناه كل من المشرع الفرنسي والمصري والجزائري .
فالمشرع الجزائري اخذ بالمعيار نفسه ، نفى في القانون المدني الجزائري في مادته 688 على ، " أن تعتبر أموال الدولة العقارات والمنقولات التي تخصص بالفعل أن بمقتضى نفي القانوني لمصلحة العامة أو لإدارة أو لمؤسسة عمومية أو لهيئة لها طابع إداري أو لمؤسسة اشتراكية أو لوحدة سيرة الذاتية أو تعاونية داخلة في نطاق الثورة الزراعية "1
ومن هنا يتضح أن المشرع الجزائري لم يأخذ بنظرية تعدد الأموال ، فلم يعترف إلا بملكية الدولة وحدها للأموال العامة بل اخذ بنظرية وحدة الأموال العامة .
أما المشرع الفرنسي أخذ بهذا المعيار ويتضح ذلك عند تعريفه للمال العام بأنه مرصدا أم الاستعمال لجمهور مباشرة ، و إما الخدمة مرفق عاما .
ويبدو أن القضاء الفرنسي يميل في الوقت الحاضر إلى تبني تعريف الدومين العام كما وضعته لجنة تعديل مشروع القانون المدني ، وطبقا لهذا التعريف يدخل في نطاق الدومين العام كل مال لشخص إداري خصص لاستعمال الجهود مباشرة أو خصص لخدمة مرفق عام بشرط أن يترتب على كونية الطبيعي أو الحكم أن يصبح ضروريا ولازما لخدمة غرض خاص يستهدف المرفق .
أما المشروع المصري اخذ في القانون المدني الجديد بهذا المعيار بعد أن عدل في ذكر أمثلة للمال العام كما فعل في القانون المدني القديم فالمعيار إذن وهو التخصيص للمنفعة العامة في القانونين الجديد والقديم في آن واحد إلا أن القانون الجديد تلا في ما كان يوجه إلى القانون القديم من نقد بسبب تعداده للأموال العامة .
ويستفاد كذلك من نفس القانون المدني الجديدات الأموال وهي أموال أشخاص القانون العام التي تكون مخصصة للمنفعة العامة وعلى ذلك يشترط في المال العام توافر شرطين تم ذكرها سابقا –آنفا-
ولم يبين التشريع المدني الجديد ما هو المقصود بالتخصيص للمنفعة العامة ولعله تعمد ذلك مكتفيا بتقدير لقاعدة راغبا عن الدخول في التفصيلات تاركا أمرا تحديد المقصود بالتخصيص للمنفعة العامة باعتبار ذلك من التفصيلات التي يدخل بحثها في نطاق القانون الإداري بل أن هذا ما قررته صراحة لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ 1
فرع 2 : معيار التخصيص لخدمة مرفق عام :
يقيمه أصحاب هذا الرأي أي القول أن صفة المال العام يجب أن تلحق الأموال العامة التي تكون مخصصة لمرفق عام ، و أصحابه الفقهية "دوجي" ،" جيزا" ، " بونار" ، وهذا المعيار يرد عليه تحفظات أساسيان هما 222.
أولا : هو ضيق من نطاق الأموال العامة حيث اخرج من دائرتها الأموال المخصصة للاستخدام أو الاستعمال المباشر لجمهور كالطرق والشوارع والأنهار فهي أموال عامة حيث هذا الرائد لأنها ليست مخصصة لمرفق عام ، إنما مخصصة لاستعمال مباشر للجمهور كما ذكرنا سابقا .
وحتى لو فرضنا سلامة هذا الرأي وكانت هذه النوال مخصصة لخدمة المرفق العام فان هذا المال لا يعتبر وسيلة تسيير المرفق و إنما هو موضوعه ، والمرفق ينشأ لتنظيمه والإشراف عليه وعلى استخدامه ، فالوسيلة هي التي يستعين بها المرفق في تسيير ، و أداء خدماته وتحقيق الأغراض المهمة المطلوبة منه والتي انشأ المرفق لتحقيقها.
ثانيا : فهو شدي الاتساع ذلك انه وان كان هذا المعيار يؤدي إلى اعتراف بصبغة المال العام للمباني المخصصة للمرافق العامة إلا انه ومن هذه الزاوية هو شديد الاتساع ، لأنه يدخل في دائرة المال العام أشياء على قدر كبير من التفاهة كالمحابر وورق النشاف وأقلام الرصاص ...، فليس من المعقول أن تطبق على هذه الأشياء صور الحماية القانونية من جنائية إلي مدنية التي يقضيها المشرع على المال العام2.
و على هذا حاول أنصار هذا الرأي "جبر" تجنب كافة هذه الانتقادات الموجهة إليهم بإدخال بعض التعديلات عليه حيث قالوا بأن الأموال العامة هي تلك الموال التي تكون لازمة بالضرورة لسير المرافق ، وطبق لهذا فان الطرق والقنوات والعقارات في مصلحة السكة الحديدية هي الأموال العامة يعكس المباني المحاكم أو مباني المدارس والثكنات العسكرية فهي ليست أموال عامة لأنها ليست ضرورية في موقف التعليم ومرفق الدفاع ومرفق القضاء .
ولا تخص ما في هذا الرأي قصور فمثلا ، كيف يعتبر المال عاما إذا كان لازما وغير عاما إذا كان غير لازما لمرفق عام ؟
وللإجابة على هذه الإشكالية وجب القول إن الثكنات العسكرية أموالا عامة حيث لا نستطيع الاستعاضة عنها بغيرها بسهولة تامة ودون تأثير في سير مرفق الدفاع في حين إن المبادئ الحكومية تخرج عن دائرة الأموال العامة من حيث التسيير استبدالها بمباني أخرى .
ويكون المال المخصص مالا عاما حينما يكون قد اعد إعدادا خاص لخدمة هذا المرفق ، وينطبق ذلك مثلا على جبائي الإذاعة اللاسلكية لأنها معدة إعدادا خاص يتلاءم ونشاط مرفق الاذاعة.
وعلى أي حال إن هذه المحاولات جميعها يشوبها قليل من الغموض لأنها تستند على معايير فضفاضة وغير مضبوطة كفكرة الدور الرئيسي وفكرة الاستعاضة سهولة عن المال وفكرة الإعداد الخاص له.
الفرع 3 : معيار التخصيص لاستعمال الجمهور مباشرة :
يبدو إن هذا الاتجاه جمع بين مضموني معيار المرفق العام ومعيار المنفعة العامة مع محاولة تحرير و ما من القيود التي اقترحها البعض عليها .
وبعبارة أخرى يكون المال عاما حينما يكون مخصص للاستعمال المباشر للجمهور أو حينما يكون مخصصا لمرفق عام ، ويستوي بعد ذلك أن يكون المال العام عقارا أو منقولا ، وعلى ذلك تعتبر أبنية المدارس والوزارات أموالا عامة شانها في ذلك شأن الطرق والميادين العامة وبغير تفرقة بين ما يمكن وما لا يمكن استبداله وبغض النظر عن الدور الرئيسي أو غير الرئيسي للمال في أداء الخدمة العامة كما إن السفن الحربية والبواخر العسكرية باعتبارها منقولا تدخل في دائرة المال العام مثلها في ذلك مثل المكتبات العامة الموجودة في المكتبات العامة والوثائق التاريخية والأشياء ذات القيمة الأثرية التي تزدحم بها المتاحف ، ولا اثر لاستعمال الجمهور للمال العام ، فقد يكون هذا الجمهور شاملا لجميع المواطنون أو محصورا في أفراد طائفة معينة أو وحدة جغرافية معينة طالما كان تحديد هؤلاء الأفراد قد تناولهم بصفاتهم ووظائفهم لا بأسمائهم وذواتهم ، ويبقى القول في هذه الجزئية أن المال العام يكتسب صفته بالفعل أو بمقتضى قانون أو مرسوم أو قرار من الوزير المختص.
وقد انتقد هذا الرأي لتصنيفه من جمال الملكية العامة ، وفقا لهذا المعيار لا تعتبر الحصون ومعسكرات الجيش وعربات السكك الحديدية أموالا عامة لأنها ليست مخصصة لاستعمال الجمهور مباشرة ، ومع ذلك فمن المسلم به أنها أموال عامة1.
فرع 4 : معيار طبيعة المال
القائلان بهذا الرأي "ديكور" و " بارثلمي" ، ويرتكز هذا المعيار على طبيعة المال من حيث إمكانية التملك الخاص له أم لا ؟ فإذا كان لا يقبل هذا التملك فهو مال عام مثل الطرق العامة والبحار فه لا تقبل التملك الخاص.
ويستند أصحاب هذا الرأي إلى نص المادة 528 من القانون المدني الفرنسي والتي تنص على اعتبار " أجزاء الإقليم التي لا تقبل أن تكون محلا لملكية خاصة أموالا عامة " 2
وقد انتقد هذا الرأي على انه يمكن لعثور أموال تملكها أفراد وهي وفقا لهذا المعيار لا تقبل أن تكون محلا لملكيتهم كالطرقات والقنوات ، وكما أن فكرة عدم قابلية هذا المال لتملك الخاص ويكفي المنطق ذلك أن كل مال أيا كان نوعه يقبل بطبيعته التملك الخاص ، ويكفي لدليل على ذلك أن بعض المجموعات الفتية الخاصة تمثل في أهميتها مجموعات المتاحف ويضاف إلى ذلك عدم قابلية المال للتملك الخاص لا تعد أن تكون نتيجة الترتيب على التخصيص وبالتالي لا تعد ركنا لتوافر صفة المال العام3
أو نتيجة لما يقرر له من حماية قانونية خاصة ، أي أن صنع امتلاك الأفراد للمال العام هو نتيجة تكوينه مالا عاما وليس سببا في اختفاء هذه الصفة عليه 4
لذا عيب على هذا المعيار تضييقه في نطاق الأموال العامة لأنه تقتصر هذه أموال على كل ما يقبل الملكية العامة بطبيعته ، ولذلك حاول أصحابه التوسع فيه بقولهم انه في الإمكان وجود أموال عامة بتحديد من المشرع و أموال عامة بطبيعتها .
المطلب الثاني : المدلول التشريعي
فرع 1 : أسلوب التحديد الإيجابي :
في هذا الأسلوب يقوم المشرع بإجراء عناصر الموال العامة في صلب القانون في صورة تعداد لهذه الموال، وهذا يعتبر بمثابة تحديد إيجاب من قبل المشرع 1
• موفق المشرع المصري من التعريف بالمال العام :
عنى المشرع المصري منذ صدور التقنين المدني القديم بتحديد ما هو المال العام ، وان جاءة محاولته في صورة تعداد على سبيل الحصر حيث نص على ذلك كل من المادتين التاسعة والعاشرة 2
المادة التاسعة : الأملاك الميرية المخصصة للمنافع العمومية لا يجوز تملكها بوضع يد الغير عليها المدة المستطيلة ولا يجوز حجزها ولا بيعها ، إنما للحكمة دون غيرها التصرف فيها بمقتضى القانون أو أمر ، وتشمل الأملاك الميرية :
أولا : الطرق والشوارع والعناصر والحواري التي ليست ملكا لبعض أفراد الناس .
ثانيا : السكك الحديدية وخطوط التلغراف الميرية
ثالثا : الحصون والقلاع والخنادق والأسوار والأراضي الداخلية في المناطق الاستحكامات لو رخصت الحكومة في الانتفاع بها لمنفعة عمومية أو خصوصية .
رابعا : الشواطئ والأراضي التي تكون من طمي البحر والأراضي التي تتكشف عنها الحياة والمبين والمراسي والموارد والأرصفة والأحواض والبرك والمستنقعات المستملحة المتصلة بالبحر مباشرة والبحيرات المملوكة للميري .
خامسا : الأنهار و النهيرات التي يمكن فيها و الترع التي على الحكومة إجراء ما يلزم لحفظها وبقائها بمصاريف من طرفها .
سادسا : المين والمرافئ والأرصفة والأراضي والمباني اللازمة للانتفاع بالأنهار والنهيرات والترع المذكورة لمرورها .
سابعا : الجوامع وكافة محلات الأوقاف الخيرية المخصصة لتعليم العام أو للبر والإحسان ساء كانت الحكومة قائمة بإرادتها أو بصرف ما يلزم لحفظها وبقائها .
ثامنا : العقارات الميرية مثل السيارات والمنازل وملحقاتها المخصصة لإقامة ولي الأمر أو المحافظات أو للنظرات أو المديريات ، وعلى وجه العموم كافة العقارات المعدة لمصلحة عمومية.
تاسعا : الترسانات و القشلاقات والأسلحة والمهمات الحربية ومراكب النقل و البوسطة.
عاشرا : الدفتر الخانات العمومية والانتخابات الميرية والآثار العمومية وكافة ما يكون مملوكا للحكومة من مصنوعات الفنون والأشياء التاريخية .
حادي عشر : نقود الميري وعلى وجه العموم كافة الأموال الميرية المنقولة أو الثابتة المخصصة لمنفعة عمومية بالفعل أو بمقتضى قانون أو أمر .
المادة العاشرة : " يعد أيضا من أملاك الميرية المخصصة للمنافع العمومية حقوق التطرق المتعلقة بالشوارع ومجاري المياه والأشغال العمومية والأعمال الحربية على وجه العموم كافة ما تقتضيه حقوق الارتفاق التي تستلزمها ملكية الأملاك الميرية المذكورة أو توجبها القوانين أو الأوامر الصادرة لمنفعة عمومية ".
• موقف المشرع الجزائري من المال العام :
لقد سلك المشرع الجزائري مسلك المشرع المصري في المادة 14 من الدستور الجزائري والمادة 779،682 ق.م.ج ، وكذلك فعل المشرع الفرنسي في 558 و 540 و 541 .
وهذا المسلك التشريعي منتقد مما دام التعداد لن يكون على سبيل الحصر فانه لا غناء فيه ، بل يؤدي إلى الخطأ 1
المادة الرابعة عشرة من الدستور الجزائري : " تشتمل هده الملكية أي ملكية الدولة ، بكيفية لا رجعة فيها الأراضي الرعوية والأراضي المؤهلة زراعية كانت أم غير زراعية والغابات والمياه وما في باطن الأرض والمعادن والمصادر الطبيعية لطاقة والثروات المعدنية الطبيعية والحية للجرف القاري ولمنفعة اقتصادية الخاصة تعد أيضا أملاك لدولة بشكل لا رجعة فيه كل مؤسسات التأمين والمنشآت المؤممة ومؤسسات النقل بالسكك الحديدية والنقل البحري والجوي و الموانئ ووسائل المواصلات والبريد والبرق والهاتف والتلفزة والإذاعة والوسائل الرئيسية للنقل البري ومجموع المصانع والمؤسسات والمنشآن الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي إقامتها الدولة أو تطويرها أو التي اكتسبتها أو تكتسبها " .
المادة 629 ق.م.ج. : " أن الأرض لمن يخدمها وتعتبر جميع الموارد المياه ملكا للجماعة الوطنية " تكون ملكا لدولة الأرض التي متكشف عنها اليم :
ملاحظة :
عدل المشرع المصري في المادة 87 من التقنين المدني الجديد عن هذا المسلك متبنيا معيارا عاما لما يعتبر من الأموال العامة ، وهو معيار لتخصيص لمنفعة عامة ، فقد صيغة هذه المادة على النحو التالي :
المادة 87 ف1 : " تعتبر أموالا عامة العقارات والمنقولات التي للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة، والتي تكون مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى قانون أو مرسوم أو قرار من الوزير المختص.
ف2 هذه الأموال لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم " .
ولا شك أن المسلك الثاني افضل ففي ظل النفي القديم للمادة "9" ذكر ضمن الأموال العامة الأراضي التي تتكشف عنها المياه المتفق عليه فقها وقضاء وأنها ليست كذلك . وذكرت أيضا الجوامع التي تقوم الحكومة بإدارتها والصرف عليها " أموال عامة " في حيث أنها وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية وقف1.
أما أن الأخذ بمعيار عام يترك للقاضي الحرية في تحديد ما يعتبر وما لا يعتبر من الأموال العامة ، وهذا لا يحدث عندما يلجأ المشرع إلى أسلوب التحديد الإيجابي2.
فرع 2: أسلوب التحديد السلبي :
قد يلجئ المشرع إلى استبعاد بعض الأموال من مجال الملكية العامة وهو من يطلق عليه أسلوب التحديد السلبي ، مثال ذلك ما نص عليه الأمر الصادر في 1959-1-7 الذي على أن الطرق الريفية التي تكون في ملكية الولاية الخاصة لا تعتبر جزءا من الملكية العامة ، ومثاله أيضا ما قررته لجنة مراجعة المجموعة المدنية الفرنسية من أن " أموال الجماعات الإدارية والمؤسسات العامة لا تدخل في مجال الملكية العامة إلا إذا كانت مخصصة للاستعمال العام أو لمرفق عام وبشرط أن تكون متفقة ، بحسب طبيعتها ، مع اعتراض المرفق "
وينتجع المشرع هذا الأسلوب ، كما هو واضح ، عندما يريد فصل بعض الأموال الخاصة عن الأموال العامة فتفقد هذه الأخيرة صفة العمومية وتتحول إلى أموال خاصة بمقتضى النص التشريعي 3
المبحث الثاني : معايير تمييز المال العام
المطلب الأول : معيار عدم قابلية المال العام للملك
لقد وضعت كافة التشريعات قيود صارمة على المال العام ، وهذا خوفا وخشية أن تعتدي الأفراد على الشيء العام بوضع اليد عليه أملا في أن يكتسب ملكيته ، ومن ثم سد القانون هذا الباب في اوجه المعتدين سواء الإدارة أو الأفراد ، فالإدارة على كل حال لا يجوز التملك أو التصرف في المال العام تحت أي ظرف من الظروف ، وإذا تم ذلك وقع باطلا وشمل ذلك التصرف بالمقابل (بيع مثلا ) أو بدون مقابل أي مجانا (عن طريق الهبة )وهكذا فقاعدة عدم جواز التملك و التصرف في المال العام تشكل قيدا للإدارة التي تبيعها هذا المال ، وبناءا على ذلك لو اقترفت الإدارة خطأ في المال المنقول يدخل في طائفة الأموال العامة كتحفة أثرية مثلا ، فان لها أن تستردها في الوقت الذي تشاء ، وليس للمشترى أن يحتج في مواجهتها لقواعد القانون المدني وخصوصا قاعدة عدم الحيازة في المنقول سند الملكية حيث أن هذه القاعدة تفترض جواز التصرف في المال وانتقائه من ذمة إلى ذمة مما يتنافى والقواعد المقررة لحماية المال العام1.
ولقد تضاربت الآراء حول طبيعة الشخص العام على الموال العامة .
الرأي 1 : راءي معارض ورافض لفكرة الملكية على المال العام ويجعل لسلطة العامة مجرد الحق في الإشراف والرقابة لا غير ، وقد نادى بها كل من فقهاء القانون العام والقانون الخاص في فرنسا ، وعللوا فكرتهم بأن المال العام يتميز بـ:
- لا يمكن تملكه جبرا أو اختيارا ، وعلى هذا فلا يمكن التحدث عن الملكية .
- العناصر الأساسية لحق الملكية هي حق التصرف والاستغلال والاستعمال التي لا تتمتع لهل الإدارة في إشرافها على الأموال العامة .
الرأي 2 : وهذا الرأي معاكس ومعارض للرأي الأول فلم يقبل فكرة الإشراف والرقابة السابقة التي نادى بها الرأي الأول وأكد أن حق الدولية على الأموال العامة أقوى من ذلك إذ هو حق ملكية .
لكن الفقهاء اختلفوا في تحديد ووضع معالم ماهية هذا الحق.
1- تذهب أغلبية فقهاء القانون العام أن حق الشخص الإداري على الأموال العامة هو حق ملكية عادية، مقيدة فكرة تخصيص المال لنفع العام ، فحق الدولة على الأموال العامة لا يختلف بطبيعته على عن حق الأفراد على أموالهم الخاصة.
2- ذهب هوريو وبعض الفقهاء إلى القول بأن حق الدولة والأشخاص الإدارية الأخرى على الأموال العامة هو حق ملكية إدارية ، وهذا الحق ليس كالملكية المدنية يضع حدودها القانون الإداري مراعيا في ذلك خصائص المال العام
• النتائج المترتبة على القول بملوكية المال العام :
1- يملك الشخص الإداري الثمار التي ينتجها المال العام إذا كان مثمرا ، كما يدخل في ذمته ثمن المال العام بعد بيعه إذا يعني تخصيصه للنفع العام .
2- للشخص الإداري أن يرفع دعوى الاستحقاق ودعاوى وضع اليد لحماية المال العام .
3- يقع على عاتق الشخص الإداري العام الذي يملك المال العام الالتزام بصيانة المال العام كما انه يلتزم بتعويض الأضرار التي قد تلحق الأفراد من جراء الإهمال في صيانة المال العام .
• بتوضيحات فكرة عدم جواز الإدارة تملك الأموال العامة يسهل علينا توضيح الفكرة عدم جواز تصرف ويملك الأفراد والمال العام ، فإذا كان المال العام لا يجوز للأفراد اكتسابه بتقادم فمن باب أولى انه لا يجوز التصرف فيه بنقل ملكيته للأفراد ، والمقصود بالأموال العامة ما يكون كله أو بعضه مملوكا لإحدى الجهات الإدارية أو خاضعا لإشرافها أو لإدارتها :
أ- الدولة و وحدات الإدارة المحلية.
ب- الهيئات العامة والمؤسسات العامة ووحدات القطاع العام .
ج- الاتحاد الاشتراكي والمؤسسات التابعة له .
د- النقابات والاتحادات
هـ - المؤسسات والجمعيات الخاصة ذات النفع العام .
و- الجمعيات التعاونية .
ر- الشركات والجمعيات والوحدات الاقتصادية والمنشآت ...
ح- أية جهة أخرى ينص القانون على اعتبار أموالها من الأموال العامة .
المطلب الثاني : معيار تخصيص المال العام العامة
من المعلوم أن استعمال الأموال المخصصة لمرافق عامة يكون عن طريق هذه المرافق ، فكل مرفق يحدد شروط استعمال أمواله أو الحصول على خدماته 1 .
والأصل أن يقتصر هذا الاستعمال على المنتفعين بالمرفق ، بل إن من المرافق ما تقضي طبعتها أو النظم القانوني حرمان الأفراد من الاستعمال الأموال العامة المخصصة لها أو مجرد ارتباطها وذلك كثكنات والقلاع والحصون المخصصة لمرفق الدفاع1.
وقد يكون المال العام مخصص لانتفاع الجمهور مباشرة كما هو الشأن بنسبة لطرق العامة والميادين والأنهار والقنوات وشواطئ البحار ومجال العباة والمتاحف ...الخ ، وهذه هي التي تعنينا في دراستنا في هذا المجال وحجز زاوية في هذا الموضوع أن استعمال الأفراد لهذا النوع من الموال العامة يأخذ إحدى الصورتين :
الأولى : أن ينتفع الجمهور بالمال العام انتفاعا عاما ، يتفق والغرض الذي من اجله خصص المال ، كالسير في الطرقات العامة ، واستحمام في شواطئ البحار وارتياد المتاحف العامة لرؤية ما تحويه من آثار ...، وهذا ما يطلق عليه الفقه " الاستعمال العام ".
الثانية : أن يختص بعض الأفراد بنوع من الاستعمال يغاير أساسا الغرض الذي من اجله خصص المال ، وان كان لا ينال من ذلك التخصيص ، كإقامة " كشك " على ناصية الشوارع او شغل أرصفة الشوارع ببعض المقاعد أو بناء أكشاك على الشواطئ البحرية ، وهذا ما يسمى اصطلاحا " الاستعمال الخاص " أو " الاختصاص بجزء من المال العام " .
وثمة نوع آخر لاستعمال الأفراد للمال المخصص لمرفق عام هو الاستعمال الملتزم للمال العام المخصص للمرفق الذي يدار عن طريق الإلزام ومن شأنها وجود المرفق العام وتخصيص المال لمنفعته فضلا عن الطابع التعاقدي للالتزام من شأن كل ذلك التأثير في مركز الشخص الذي يستعمل المال العام فنجد الملتزم في هذه الحالة في المركز القانوني أقوى من مركز الأفراد الذين يمنحون رخص الطرق ، كما يتمتع بحقوق أوسع من حقوق المرفق العام الذي لا يدار بأسلوب للالتزام من شغله لمال العام مخصص لمنفعته مع عدم ملكيته له 2
المطلب الثالث : معيار تخصيص المال العام للمنفعة العامة
هو الاستعمال الذي يكون فيه الجمهور على قدم المساواة ، وهو استعمال يتفق كما أسلفنا والغرض الذي من اجله خصص المال العام ، ولأجل هذا يكون استعمال المال العام في هذه الأموال هو في الوقت ذاته ممارسة لإحدى حريات العامة .
فمن يسير في الطرق يمارس إحدى الحريات العامة وهي حرية التنقل ، ومن يذهب إلى إحدى مجال العبادة يباشر حقه في حرية العقيدة ...الخ ، ولهذا كان الأصل في هذا الاستعمال أن تهين عليه قاعدة " الحرية " و " والمساواة " بين المنتفعين .
أولا : حرية المنتفعين :
لما كان الفرض أن الانتفاع في هذه الحالة يتفق والغرض الذي من اجله خصص المال العام ، فان الأصل أن يكون كل فرد حرا في أن يستعمل المال في أي وقت يشاء و كيفما شاء دون الحصول على إذن سابق من المرفق المختص فهو يستطيع أن يسير في الطرق العامة وان يرتاد الحدائق والمنتزه ومجال العبادة ، ولكن يشترط ألا يخالف الأغراض التي خصص هذا المال من اجلها عن التزامه بعدم مخالفته للتوجهات التي خصص هذا المال من اجلها فضلا عن التزامه بعدم مخالفته لتوجيهات التي وضعتها الإدارة لهذا الاستعمال ، والطريقة التي تنتهجها الإدارة لتنظيم هذا الاستعمال هي وضع لوائح للضبط الإداري ، وهي لوائح تهدف لتحقيق النظام العام بمفاهيمه الثلاث من أن وسكينة وصحة عامة ( فإذا أصدرت الإدارة قرارات ترمي إلى تحقيق أغراض أخرى غير الأغراض السابقة كانت هذه القرارات معيبة بعيب إساءة استعمال السلطة وحق الأفراد الطعن فيها بإلغاء وطلب التعويض عن الأضرار التي لحقت بهم بسببها ( دعوى إلغاء بتجاوز السلطة ) .
وللإدارة حق التنظيم بمقتضى هذه اللوائح وذلك في حدود أغراض النظام العام ، ولكن ليس لها الحق منع أو الحضر ، فللإدارة مثلا أن تصدر لوائح ضبط تقتضي السير في اتجاه واحد في أحد الطرق فلا يعتبر هذا منعا أو حضرا للاستعمال العام للأموال العامة أو لممارسة الحرية العامة ، كما أن لإدارة أن تمنع تنظيمات أخرى بقصد حماية المال العام و حمايته ، ومثال ذلك أن تحدد الإدارة الحمولة معينة للسيارات في طريق معين أو عند مرورها فوق جسر معين ، ويلاحظ أن تدابير الضبط الإداري التي ترد على المال العام ليست قيودا على الاستعمال المشترك لهذا المال وأنماط تنظيم له لا يخل لمبدأ الحرية ، والواقع انه تعصيب التفرق بين التنظيم والتقدير في مجالات كثيرة ، وان كان يلاحظ أن التنظيم أو التقييد الذي يرد على الاستعمال ينبغي أن ألا يتحول إلي خطر مطلق له أو تعطيل عمليات وإلا تعارضت مع تخصيص المال للمنفعة العامة وأصبحت القرارات المتعلقة بها معيبة بعيب تجاوز السلطة مما يجيز طلب إلغائها أمام القضاء الإداري1
ورغم ذلك فقد اتجه القضاء الفرنسي إلى إقرار تدابير تصدر من الإدارة تستهدف التوسع في سلطات الضبط في استعمال المال العام وخاصة بالنسبة للطرق العام، وهي تدابير أصبحت لازمة لمواجهة حالة الزحام و الاختناقات الكثيرة التي تحدث في المرور1.
ثانيا: المساواة بين المنتفعين
وهذا أيضا نتيجة لاعتبار الاستعمال العام للمال العام ممارسة لحرية عامة، فاستعمال الحرية لا تخضع إلا لقيود عامة توضع بغض النظر عن الأفراد، ومرد ذلك إلى قاعدة مساواة الأفراد أمام القانون. وينتج عن هذا انه إذا فرضت قيود معينة لغرض البوليس أو لصيانة الأموال العامة، أو لقصد تحقيق ربح مالي حيث يجيز القضاء ذلك، فيجب أن تنصب تلط القيود على جميع المنتفعين على قدم المساواة. بحيث لا تستطيع الإدارة أن تعفى منتفعا منها بدون مبرر قانوني. وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي لهذه القاعدة في حالات شتى. غير أن قاعدة المساواة –كقاعدة فراية- لبعض القيود التي تمليها المصلحة العامة و طبيعة الأشياء. فإذا أجازت المساواة بين المارين في طريق معين، فانه يجب ن يحتفظ بمركز خاص لمن يقتنون على جانب هذا الطريق فان لهم بحكم مركزهم حقوقا تفوق حقوق المارة العابرين. ما إن الإدارة نظرا لاعتبارات خاصة أن تميز بين المنتفعين. كما تخصص بعض المنتزهات العامة للأطفال أو أن تقتصر الانتفاع ببعض الأماكن يوميا أو أياما على الإناث وحدهن، أو أن يجعل لدخول بعض المتاحف العامة مقصورا على حملة درجة معينة من الثقافة...الخ. و أحيانا تملي طبيعة المال العام و الخدمة التي خصص لأدائها نوعا من الحد لقاعدة المساواة. فالأصول العامة المخصصة للمرافق العامة مثلا يكون استعمالها بالخضوع للقواعد المنظمة للمرفق كالركوب في الدرجة الأولى للقطار أو ارتياد المناطق العسكرية...الخ.
ثالثا : مجانية الاستعمال
لقد بدا القضاء يتساهل في مجانية الانتفاع بالمال العام انتفاعا عاما فالإدارة قد تفرض بعض الإتاوات على المستنفعين بقصد الحصول على موارد مالية. وبعد أن كان مجلس الدولة الفرنسي يلغي بعض الإتاوات فيما مضى إذ به يتساهل الآن ويقرها ومن ذلك أن قضاء مجلس الدولة ومحكمة النقض الفرنسيين يجيز أن تفرض رسوما على وقوف السيارات على الطرق العامة –إذ زاد ذلك عن الحد المألوف- ولهذا انتشرت عادت وضع عدادات على جانب الشوارع الرئيسية لحساب مدد وقوف السيارات بمقابل في معظم الدول.
المطلب الرابع : معيار تخصيص المال العام لاستعمال الجمهور
بجانبي الاستعمال العامل الذي أتينا عليه سالفا يوجد الاستعمال الخاص حيث يوصف هذا الاستعمال بأنه خاص لأنه يقتصر على فريق من الناس دون سواهم. بل إن استعمال الأفراد للمال العام ينطوي على حرمان غيرهم من الانتفاع بهذا الجزء من المال العام الذين يختصون به، فالمقهى الذي يحصل على ا\ن بوضع مقاعد على جانب من الطريق العام، والفرد الذي يحصل على ترخيص بإقامة مقهى على جزء من شاطئ البحر ....الخ إنما يقصد في الحقيقة حرمان المارة في الحالة الأولى و المستحمين في الحالة الثانية من الاستمتاع بهذا الجزء من المال إلا بعد دفع مقابل. ولهذا كان الفارق بين نوعي الانتفاع –العام و الخاص- كبيرا جدا :
فالأول كما رأينا سالفا يرتقي إلى الحريات العامة و الثاني هو استعمال عارض. و الانتفاع الأول يلجا إليه الفرد كلما أراد دوت حاجة إلى أن يستأذن الإدارة مقدما، أما الثاني فهو يتوقف على إذن سابق من الإدارة، وهي لا تسمح له إلا إذا تأكدت أن هذا الانتفاع الخاص لا يعوق الانتفاع العام.
و أخيرا فقد رأينا أن الانتفاع العام بدون مقابل لأنه لا يخرج عن استعمال المال العام فيما اعد له أما الانتفاع الخاص فالأصل فيه انه بمقابل، لأنه ينطوي على حرمان الغير من الانتفاع كما رأينا، و على استعمال المال العام في غير ما اعد له، ولأنه كثيرا ما يكون مورد كسب لصاحبه. و الاستعمال الخاص يتفاوت في معظم الحالات : كوقوف عربات الأجرة أو عربات النقل المشترك في المواقف المعينة لها، فهو من توابع حق المرور، وكرسوم المراكب في المراسي المعدة لها فهو من توابع حق الملاحة، وكوضع المضلات والأكشاك على ساحل البحر فهو من توابع ارتياد الشواطئ ....الخ. وقد يتخذ الاستعمال صورة أقوى واكثر دواما من الحالة السابقة كاختصاص بائع لجزء من السوق العام،أو التصريح بإقامة عرس في حديقة عامة أو في محطة السكة الحديدية...الخ. وواضح أن هناك فارق بين هذين النوعين من الاستعمال : فالأول لا يجافي فكرة التخصيص كثيرا بعكس الثاني فهو اكثر مجافاة لفكرة التخصيص، كما انه يهدد سلامة المال العام في معظم الأحوال. وبناء على هذه الاعتبارات يرجع الفقه الإداري في فرنسا النظام القانوني لاستعمال الأفراد للمال العام استعمالا خاصا إلى نوعين:
أ – الاستعمال الذي يتخذ صورة ترخيص.
ب- الاستعمال الذي يتم في صورة عقد.
أولا : الاستعمال الذي يتخذ صورة ترخيص :
ويتخذ أحد الصورتين التاليتين :
أ- الاستعمال الذي لا يتطلب اتصالا دائما بالدومين العام، وصوره الشائعة : الإذن للعربات بالوقوف في أماكن معينة من الطريق العام، و المقاهي بوضع كراسيها وموائدها على الشوارع العامة.....الخ. ففي جميع هذه الحالات لا يستدعى هذا الاستعمال إلا شغل جزء من المال العام دون حفر فيه ولا بناء، و لهذا فان ه\ا الاستعمال اقل دواما من الاستعمالات الأخرى.
ب- الاستعمال الذي يقضي اتصالا اكثر دواما بالمال العام ، ومثاله بالسماح لبعض الشركات الامتياز بمد خطوط حديدية فوق الدومين العام، حفر أنفاق أو ....الخ. ولا يقتصر هذا الاستعمال على شغل جزء من المال العام ولكنه يقتضي تغييرا فيه سواء بالبناء أو الحفر...الخ. ويرتبون على هذا الفارق في فرنسا أن الاختصاص يمنح تراخيص الاستعمال الخاص في الحالة الأولى يكون لجهاز البوليس العادية، أما في الحالة الثانية فان الذي يمنح التراخيص و بالتالي يحصل على المقابل فهو الجهات التي يتبعها الدومين العام.
ثانيا :الاستعمال الخاص الذي يتم في صورة عقد :
ثمة أنواع من الاستعمال الخاص يتم بعد مناقشة ثم الاتفاق يبرم بين الإدارة و الأفراد، ومن أمثلة هذا الاتفاقيات شغل جزء من شاطئ البحر ببناء كبائن الاستحمام أو لإقامة معدات لبعض الشركات في الموانئ العامة، وكذلك الشان في تأجير الإدارة لقطعة من ارض الدومين العام لأحد الأفراد لإقامة سلخانة وتخصيص أجزاء معينة من الأسواق العامة لبعض الباعة أو مساحات محدودة من الجبانات كمدافن لبعض الأسر في رأي بعض الفقهاء، وواضح أن ثمة فارق بين تكييف مركز المنتفع على انه ترخيص أو عقد إداري. ففي الحالة الأولى يخضع مركزه القانوني لنظام القرارات الإدارية.
أما في الغرض الثاني فان مركزه يصبح اكثر استقرارا لتطبيق أحكام العقود الإدارية، وإذا كانت العقود الإدارية لا تخول المتعاقد ذات الحقوق المقررة للمتعاقد في القانون الخاص، فإنها تخوله مزايا هامة لا سيما في ما يتعلق بحرمانه من الانتفاع قبل نهاية المدة المقررة في العقد إذ يتعين على الإدارة أن تعوضه تعويضا كاملا في هذه الحالة وفي حالات كثيرة.
الفصل الثاني : طرق اكتساب المال العام
تحصل الدولة على ما تحتاج إليه من أموال بطرق متعددة منها ما هو متماثل مع القانون الخاص ، ومنها ما متماثل مع القانون العام، ومعنى هذا انه لاكتساب ملكية الأموال العامة مصدران رئيسيان هما : القانون الخاص و القانون العام.
فيما يتعلق بالمصدر الأول قد يكتسب الشخص العام هذه الأموال عن طرق التبرع، الشراء، الوصية، الهبة، التقادم،.....الخ.
أما المصدر الثاني لاكتساب الأموال العامة فهو يشمل اكتساب هذه الأموال عن طريق التأميم ونزع الملكية للمنفعة العامة و الاستيلاء على الأشغال العامة.
والمصدر الثاني هو الذي يهمنا في دراستنا هذه و التي تقسم كالآتي :
المبحث الأول : التأميم.
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة.
المبحث الثالث : الاستيلاء.
المبحث الرابع : عقد الأشغال العامة.
المبحث الأول : التأميم
المطلب الأول : تعريف التأميم وطبيعته القانونية
عرف التأميم بأنه" تحويل مشروع خاص من ملكية الأفراد إلى ملكية الدولة وتنظيم إدارته وفقا لوسائل خاصة تجعل المنفعة خالصة لامة".(1)
وفي تعريف آخر قيل بأنه " إجراء يقصد به تحويل المشروعات الخاصة من ملكية الأفراد إلى ملكية الآمة، مع تحريرها من الأساليب و الوسائل الرأسمالية وتنظيم إدارتها واستغلالها وفقا لطرق وأساليب خاصة تجعل منفعتها خالصة للامة".(2)
وفي تعريف ثالث بأنه " نقل ملكية مشروع أو مجموعة من المشروعات الاقتصادية المملوكة للأفراد و الهيئات الخاصة إلى الدولة مع تعويض أصحابها تعويضا عادلا ".(3)
ومن هذه التعريفات الثلاثة بالحد الأدنى لتعريف التأميم بأنه " إجراء تقوم به الدولة لتحويل مشروع خاص إلى مشروع عام للمصلحة العامة".
ويعتبر التأميم -من الوجهة القانونية البحتة- عملا من أعمال السيادة فهو إجراء تقوم به الدولة بوصفها سلطة عامة وفي ناف وظيفتها الحكومية، وهي تستهدف تحقيق سياستها العليا في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية.
وباعتبار التأميم عملا من أعمال السيادة فلا يجوز الطعن بالإلغاء في القرار الصادر به.
المطلب الثاني : أسباب التأميم
للتأميم أسباب عديدة نذكر منها :
فرع أول : الأسباب الاقتصادية
قد تلجا الدولة إلى التأميم لإبعاد الصناعات الهامة، و المشروعات الحيوية عن نقود الرأسمالية، فقد اصبح من غير المستساغ اليوم أن يقوم فرد أو هيئة خاصة هدفها الرئيسي تحقيق الربح بإدارة مشروع هام أو مرفق حيوي لا سيم بعد أن صارت الدولة تتحمل وحدها المخاطر أمام التزاماتها باستمرار سير المرافق العامة ووفقا لنظرية الظروف الطارئة.
بالإضافة إلى ذلك فان سياسة الاقتصاد الموجه التي تنتهجها معظم الدول الآن تحتم أن تكون للدولة الرأي الحاسم في كل ما يتعلق بعملية الإنتاج القومي من حيث الظروف و الكمية والنوع ، وهذا يقتضي تركيز الصناعات أو على الأقل الأساسية منها في يد الدولة لتوجيهها وفقا لصالح مجموع الشعب.
فرع ثاني : الأسباب السياسية
للاعتبارات السياسية تأثير كبيرا في الأخذ بالتأميم خاصة كل ما يتعلق بالصناعات التي لها علاقة وطيدة بالنواحي العسكرية ، حيث تلجا الدول إلى تأميم هذه الصناعات حتى تهيئها لمختلف الاحتمالات و الطوارئ. و الولايات المتحدة الأمريكية من الدول الرأسمالية التي تأخذ بمثل هذه السياسة حيث تركت شركات الأسلحة في بد الشركات الخاصة.
كما تلجا الدول في الغالب إلى التأميم حيث يكون المشروع مستغلا عن طريق رؤوس الأموال الأجنبية وذلك تفاديا لسيطرة هذه الأموال على أداة الحكم وتدخلها في الشؤون الداخلية للدولة ، وخاصة إذا كان أصحاب رؤوس الأموال من رعايا دولة من الدول الكبرى. ولكن إقدام الدولة على التأميم أو عدم إقدامها عليه يعتمد على درجة استقلالها وقوتها السياسية.
فرع ثالث : الأسباب الاجتماعية
يفضل العمال عادة أن تكون علاقتهم بالدولة علاقة مباشرة، ولا تكون بينهم وبين أصحاب رؤوس الأموال ، وقد كان ه\ا هو السبب الرئيسي هو حدوث حركات التأميم التي تمت في دول أوربا. فالعمال يمكنهم الحصول على طلباتهم إذا ما وجهت للسلطة العامة بسهولة اكثر مما إذا عملوا لدى شركات خاصة ووسيلتهم عادى في الحصول على طلباتهم هو السلاح الانتخابي وهو سلاح اظهر تأثيره في الكثير من الدول.
فرع رابع : الأسباب العقابية
وذلك مثلما حدث في التأميم الذي صدر بشان مصانع رينو الفرنسية حيث اخذ التأميم في بدء عهده شكل مصادرة حيث تتم المصادرة لأسباب سياسية في الدول الرأسمالية وأسباب اقتصادية في الدول الاشتراكية، و المصادرة كما هو معروف –يتم من قبل السلطة القضائية- غير أنها تمت آنذاك في نص القانون دون أي تدخل من جانب هذه السلطة.
وقد حدث أن تم التأميم بالنسبة لحصص " لويس رينو" الذي تعاون مع الألمان بعد احتلالهم لفرنسا عام 1940 ، وكذلك تأميم بقية الأسهم الخاصة ببقية الشركاء وذلك بمقتضى القانون المؤرخ في 19 كانون الثاني 1975 . ومثلما حدث أيضا بالنسبة للمصانع والمؤسسات التي أممت وكانت مملوكة للرعايا الأعداء أو لمن يعاونهم من الوطنيين كما حدث في تشيكوسلوفاكيا وبولونيا ويوغسرافيا.
المطلب الثالث : طرق إدارة المشروعات المؤممة
لا يعتبر التأميم طريقة من طرق إدارة المرافق العامة كما فهم \لك بعض الفقهاء فاعتبروه صورة من الصور المباشرة أو الاستغلال المباشر و إنما هو تصرف نقوم به الدولة يدور حلو نقل ملكية المشروع من الأفراد أو الهيئات الخاصة إليها تحقيقا لأغراض السياسة التي تدعو إليها السياسة الاشتراكية الحديثة، وذلك من خلال إبعاد الاستغلال الرأسمالي وتحري المشروعات من الأساليب الإدارية و إدارتها وفق الأساليب التي تدار بها المشروعات الخاصة(1) .
ولم يخضع الشرع سواء في الدول الرأسمالية أو الاشتراكية نظاما موحدا لإدارة و استغلال المشروعات و المرافق المؤممة ، فقد تعددت و اختلفت الأنظمة باختلاف و تعدد عمليات التأميم. ويرجع هذا إلى أن التأميم في كل فترة بقانون يصدره المشرع ومن هذا القانون ينص المشرع على الأساليب و الطرق التي سوف تتبع في استغلال و إدارة المشروع المؤمم(2).
وكما نعرف أن القاعدة العامة قد جعلت للدولة كامل الحرية في اتباع تسير إدارة المشروع واستغلاله بعد إجراء التأميم، وهذا هو العنصر المهم في تأميم مرفق موجود من قبل، وفي هذه الحال تتخذ الإدارة صورتان : صورة مؤسسة عامة مع تحريرها من قيود القانون العام في الإدارة والمحاسبة، صورة شركة مساهمة تخضع للأوضاع التجارية وتكون جميع أسهمها ملك للدولة(3).
ورغم عدم وجود نظام موحد للطرق التي تلجا إليها الدولة لإدارة المشروعات المؤممة أو نظامها القانوني بعد إجراء التأميم إلا انه أمكن استخلاص بعض الإجراءات و القواعد الموحدة من مجموع التشريعات التي صدرت في فرنسا عندما قامت بإجراء بعض التأميمات، وهذه الإجراءات والقواعد هي :
أولا : التأميم يتم في كل الأحوال بمقتضى قانون.
ثانيا : التأميم يتم في معظم الأحوال في صورة فرع ملكية مشروع او مجموعة من المشروعات المملوكة للأفراد أو الهيئات الخاصة إلى الدولة مع تعويض أصحاب هذه المشروعات تعويضا يختلف باختلاف الظروف و باختلاف الدول.
ثالثا : تكون الهيئة التي تتولى إدارة المشروعات المؤممة ممثلة من ثلاث عناصر هي: السلطة العامة للعمال و المنتفعون.
رابعا : إن الطرق التي نص عليها المشرع لإدارة المشروعات المؤممة اثنتان هما: " المؤسسة العامة" وطريقة الإدارة بواسطة شركات مساهمة تجارية".
خامسا : ينص المشرع عادة في قوانين التأميم على توزيع أرباح مشروع الدولة و العمال و المؤسسات الاجتماعية المختلفة في المشروع.
المطلب الرابع : اثر التأميم في طبيعة المشروعات المؤممة(1)
سبق القول أن التأميم ليس اكثر من إجراء أو تصرف قانوني تقوم به الدولة بنقل ملكية مشروع خاص إلى الملكية العامة ممثلة في الدولة. ومن هنا يمكن القول بان التأميم قدي يكون سببا أو طريقة آمن طرق إنشاء المرافق أو المشروعات العامة، فالتأميم في ذاته لا صلة له بطبيعة المشروع المؤمم ذلك أن هذا المشروع قد يضل بعد التأميم كما كان قبله مشروعات خاصة فيصير بعد التأميم مشروعا من المشروعات الخاصة المملوكة للدولة، وذلك ما حدث بالنسبة لمصانع رينو للسيارات في فرنسا فقد احتفظت بصفتها الخاصة بعد التأميم. وقد يكون المشروع المأمم مشروعا خاصا ثم تحوله الدولة بعد التأميم إلى مرفق عام بان تستهدف به سد الاحتياجات وتحقيق النفع العام، كما إذا أممت الدولة مصنعا للحديد و الصلب ثم خصصته بعد التأميم لإنتاج الأسلحة و الذخائر اللازمة للمجهود الحربي(2).
وقد يكون المشروع قبل التأميم مشروعا خاصا ذا نفع عام ثم تأممه الدولة وتظل مخصصة إياه لتحقيق النفع العام. وبذلك يتحول إلى مرفق عام.
التأميم في الأغلبية الساحقة من الحالات يعتبر أسلوبا من أساليب إنشاء المرافق العامة. فالدولة تلجا إليه لتحويل المشروعات الخاصة إلى مرافق عامة تجعلها تستهدف تحقيق النفع العام أو الاحتفاظ بها بصفة النفع العام الذي كانت لها قبل التأميم.
ما هي صيغة أموال المؤسسات و الهيئات العامة لدى المشرع الجزائري ؟
مضى المشرع الدستور الجزائري في المادة 14 من الدستور على أن يعد أيضا أملاك للدولة بشكل لا رجعة فيه. كل المؤسسات و البنوك و مؤسسات التامين، و المنشات المؤممة، و المؤسسات النقل بالسكك الحديدية و النقل البحري و الجوي و الموانئ ووسائل المواصلات و البريد و البرق و الهاتف و التلفزيون و الإذاعة، و الوسائل الرئيسية للنقل البري، أو مجموع المصانع و المؤسسات و المنشات الاقتصادية و الاجتماعية و الثقافية التي إقامتها الدولة أو تقيمها أو تطورها أو التي اكتسبتها أو تكتسبها. كما نص المشرع أيضا في المادة 02 من الأمر رقم 74-71 المتعلق بالتسيير الاشتراكي للمؤسسات على أن" المؤسسة الاشتراكية هي المؤسسة التي يتكون مجموع تراثها من الأموال العامة" .
وبهذه النصوص سواء الدستورية أو التشريعية قطع المشرع الجزائري دابر كل خلاف فقهي يثور حول طبيعة المؤسسات أو الهيئات العامة بحيث تعتبر هذه الأموال أموالا عامة وذلك تماشيا مع ما يأخذ به هذا المشرع من نظري وحدة الأموال و ليس بالنظرية التقليدية التي تميز بين الأموال العامة و الخاصة المملوكة للدولة أو الأشخاص الاعتبارية العامة.
المبحث الثاني : نزع الملكية للمنفعة العامة
المطلب الأول : مفهوم نزع الملكية
الفرع الأول : مفهومها في الإسلام (نظرة الشريعة الإسلامية للملكية )
عرف الإسلام منذ ظهوره القيود على الملكية وتشتمل هذه القيود جواز تحديد الملكية، بل و الالتجاء إلى التأميم ونزع الملكية نزولا على حكم المصلحة وتحريم الاحتكار و إلزام المالك باستثمار ملكه في بعض الحالات. و الملكية الفردية في الإسلام مصونة فليس للحاكم أن يمسها عن طريق نزعها أو تحديدها أو تأميمها إلا بتطبيق النص (القران الكريم) أو نزولا على حكم الضرورة أو مقتضيات الصالح العام للمسلمين (المصلحة على حد تعبير علماء الشريعة الإسلامية).
والمساس بالملكية تطبيقا للنص الذي يجري وفقا له انتزاعها بناءا على النص من السنة و هي المعروفة بالحمى.
وقد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله: "لا حمى إلا لله ورسوله".
والمقصود بالحمى هو انتزاع جزء من ملكية أصحابها لتكون مرعى عاما، والقول بأنه لله ورسوله بأنه لمنفعة عامة.
فالحمى صورة من صور التأميم.
ولقد كان الحمى معروفا في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم وفي عهد خلافة عمر رضي الله عنه وللإمام ( كما يقال آبو عبيد) أن يحمى كما حمى الرسول وعمر.
ونزع الملكية من اجل المنفعة العامة في غير حالة الحمى هو أمر معروف في الإسلام على أن هذا الإجراء إنما يتخذ في تلك الحالة بناء على لا نص و إنما بناءا على حق الضرورة أو المصلحة. فمن المبادئ الشهيرة المعروفة ( إن الضرورات تبيح المحظورات)، وقد أشار إلى هذا المبدأ قوله تعالي:" فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه".
الفرع الثاني : مفهومها في العصر الحديث
فإذا انتقلت إلى العصر الحديث نجد أن الإدارة تستعين على أداء مهامها بالأموال سواء كانت هذه الأموال عقارية أو منقولة.
وقد تختار الإدارة في سبيل حصولها على هذه الأموال أحد الطريقتين : القانون الخاص أو العام. فهي قد تتعاقد مع الأفراد وتكون على قدم المساواة معهم وذلك بمقتضى عقد من عقود القانون الخاص. كما قد تتعاقد مع هؤلاء الأفراد بعقد من عقود القانون العام كعقد التوريد مثلا .
إلا أن الإدارة قد تنتج أسلوب آخر غير الأسلوب الاتفاقي لتحصل على الأموال و هذا الأسلوب هو الحصول جبرا على حاجتها من هذه الأموال كأسلوب نزع الملكية للمنفعة العامة .
و يلاحظ أن أسلوب الجبر في الحصول على الأموال استثنائي فلا يتقرر إلا بالنص و في حدوده ، و ذلك لان حماية الملكية الخاصة تقتضي أن يكون التعاقد هو الأصل في الحصول على الأموال من مالكيها . و لهذا تعتبر إجراءات نزع الملكية إجراءات استثنائية يجب أن تفسر تفسيرا ضيقا، كما أن عدم اتباع الإدارة للإجراءات التي نص عليها قانون نزع الملكية باستيلائها على أموال الأفراد تعنتا يعد غصبا يرفع عن قراراتها صفتها العامة و يجعلها أعمالا مادية يختص بها القضاء العادي فيحكم بعدم تعرض الإدارة للأفراد و بالتعويضات إذ نالهم ضررا من جراء تصرف الإدارة المعنية(2).
لكل ذلك نصت الدساتير المصرية المتعاقبة على أن الملكية الخاصة مصونة ولا تنزع الملكية إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض وفقا للقانون. وكذلك نصت المادة 805 من القانون المدني المصري على انه " لا يحرم أحدا من ملكه إلا في الأحوال التي يقدرها القانون و بالطريقة التي يرسمها، ويكون ذلك مقابل تعويض عادل". وفي الجمهورية الجزائرية نصت المادة 17 من الدستور على انه " لا يتم نزع الملكية إلا في إطار القانون ويترتب عنه أداء تعويض عادل منصف ".
كما نصت المادة 677 مدني جزائري على انه " لا يجوز حرمان أحد من ملكية إلا في الأحوال و الشروط المنصوص عليها في القانون، غير أن للإدارة الحق في نزع الملكية العقارية أو بعضها أو نزع الحقوق العينية العقارية للمنفعة العامة مقابل تعويض منصف وعادل". وفي فرنسا ينظم موضوع نزع الملكية قانون 23 أكتوبر 1958 وما ادخل عليه من تعديلات، و يتضمن هذا القانون تنظيما خاصا لحالة نزع الملكية في ظروف الاستعجال القصوى إذا ما استدعت ذلك حالة الدفاع الوطني، كما صدر قانون في 14 ديسمبر 1964 لنزع الملكية في حالة إزالة الأماكن غير الصحية(1)
وقد عرف المشرع الجزائري نزع الملكية في المادة الأولى من قانون نزع الملكية رقم 76-78 الصادر في 76/05/25 بأنه " طريقة استثنائية لامتلاك العقارات أو الحقوق العينية العقارية تمكن الأشخاص المعنويين أو مختلف الهيئات من إنجاز عملية معينة في إطار مهامها لأجل المنفعة العمومية.
وبالإضافة إلى قانون نزع الملكية قدي يصدر المشرع قوانين خاص تتيح نزع الملكية في حالات وأغراض معينة مما يعتبر توسعا في فكرة المنفعة العامة سري.
وكذلك يضع المشرع أنظمة خاصة لمواجهة حالات لا يتلاءم معها قانون نزع الملكية. مثال ذلك في مصر القانون الخاص بنزع ملكية الحياء لإعادة تخطيطها و تعميرها القانون رقم 27 سنة 1956 .
ومثال ذلك أيضا التشريعات التي تصدر لإقامة مشروعات ضخمة من شانها أن تحدث تغيرات اقتصادية أو اجتماعية كبيرة كالإخلال بهيكل الملكيات وتهجير السكان على نطاق واسع كالقانون رقم 28 سنة 1962 بشان ملكية أراضى التي تغمرها مياه السد العالي.
كما أن التأميم يعد نوعا من نزع الملكية حيث ظهرت مع عمليات التأميم صور لنزع الملكية لها إجراءاتها ولها أحكامها الخاصة من حيث موضوع التأميم أو محله وطريقة التعويض. فالمشرع هو الذي يجري مباشرة عملية نزع الملكية بقانون التأميم دون حاجة إلى تدخل من الإدارة أو ينظم هذا الغرض إجراءات إدارية تختلف عن الإجراءات المنصوص عليها في قانون نزع الملكية العقارية للمنفعة العامة.
كما أن المنقولات يمكن أن تكون محلا لنزع الملكية بالتأميم وذلك لان التأميم يرد على مشروعات أو مجموعات من الأموال تشمل أموالا عقارية وأموالا منقولة ومن حيث التعويض فانه لا يشترط في حالة التأميم أن يكون سابقا على التنفيذ و لا أن يكون نقدا(2).
كما أن نزع الملكية لا يكون دائما طريقا لاكتساب الأموال العامة ذلك أن نزع الملكية قد يرد استثناء على بعض الأموال بدون أن يستهدف إدخالها في الدومين العام بل قد لا يستهدف أصلا إلحاقها بملك الإدارة سواء كان عاما أو خاصا. ومثال ذلك اضطرار الإدارة إلى نزع ملكية عقار مملوك ملكية خاصة أثناء تنفيذ أشغال عامة، وكان نزع ملكية هذا العقار ضروري للمرفق العام وأيضا حال ما إذا بني مصنع مملوك ملكية عامة على ارض مملوكة ملكية خاصة وذلك بطريق الخطأ فالقاضي الإداري لا يقضي بهدم المصنع و إنما بتعويض مال الأرض(1) . وكخلاصة يمكن القول أن نزع الملكية للمنفعة العامة هي ذلك الأجراء الذي من شانه حرمان شخص من ملكه العقاري جبرا عنه لتخصيصه كمنفعة عامة مقابل تعويض عن ما لحقه من ضرر.
ويتضح من هذا التعويض أن نزع الملكية يميل في طياته اعتداء خطير على الملكية لا يبرره سواء آثار المصلحة العامة على المصلحة الخاصة مع مراعاة هذه الأخيرة و بغرض فيما يلي :
- خصائص العامة لنزع الملكية للمنفعة العامة.
- أهداف نزع الملكية.
- أسباب نزع الملكية.
- آثار نزع الملكية.
- السلطة المختصة بنزع الملكية.
المطلب الثاني : الخصائص العامة لنزع الملكية للمنفعة العامة
**** ( الصفحة 15 مشطوب عليها)
أ- نزع الملكية لا يرد إلا على عقار ما مملوك للأفراد و على ذلك فلا محل لنزع ملكية المنقولات أو الحقوق المعينة العينية التبعية وان كان العقار المنزوع الملكية سيتطهر منها إلا إذا كان محملا بها كأثر من آثار نزع ملكيته.
و الاتفاق منعقد بين الباحثين على أن العقارات التي يجوز نزع ملكيتها هي تلك المملوكة للأفراد أو الهيئات الخاصة أو الداخلة في نطاق الدومين الخاص بالأشخاص الإدارية.
إلا أن الجمعية العمومية للقسم الاستشاري للفتوى و التشريع رأت غير ذلك حيث جاء في فتواها بتاريخ 1962/02/21 :" ولما كان انتقال ملكية بعض الأراضي المملوكة للدولة إلى أحد الأشخاص الاعتبارية الأخرى لا تأتى عن طريق نزع ملكية الأراضي بل عن طريق اتفاقه مع الوزارة المختصة، ولهذا يتعين أن تتفق الهيئة العامة للشؤون السكك الحديدية مع هذه الوزارة على أن تؤول إليها ملكية أراضي البرك و المستنقعات المشار إليها.
فهذه الفتوى استخدمت تعبير " ملكية ببعض الأراضي المملوكة للدولة" وهو ما ينطبق على الأملاك العامة و الخاصة على حد سواء. و على أي حال أن القدر المتيقن هو أن الأملاك العامة لا يجري عليها نزع الملكية حيث أنها محكومة بمبدأ عدم القابلية للتصرف فيها، و في هذه إحالة على الإدارة أن تتفق على مالك المال العام على تجريده من صفة المال مما يسمح بإمكان نزع ملكيته، أو تتفق معه، وهذا أيسر بكثير على تغيير وجه تخصيصه.
(*******شطب ص 16)
الإداري التي أقرت سلطة الإدارة في اختيار وموقع المكان فهو في حكمها بتاريخ 1955/4/17 تعلن انه " إذا كانت الشركة المدعية : لا تنعى على الإدارة سواء قطعة الأرض لإقامة غرف المحولات الكهربائية عليها قائلة إن من شأنه هذا الاختيار إلحاق الضرر بإحدى قطاع التقسيم التي أجرته في ملكها ، ولأنه لم يكن ثمة مبرر لنقل غرف المحولات من مكانها الحالي إلى الأرض التي نزعة ملكيتها : فانه لا شبهة في إن للإدارة في هذا الشأن سلطة تتسع بالقدر اللازم لمباشرة وظيفتها الإدارية وبما تراه محققا للمصلحة العامة ولها تقدير ملائمة أو عدم ملائمة الموقع بما لها من خبرة واختصاص صحيح ، وليست المحكمة أن تنقب على هذا الاختيار من ناحية الموضوعية ما دامت الجهة المختصة قد لوضحت للأسباب الفنية لاختيار الموقع التي رأته ملائما ومتفق مع المصلحة العامة " 1
وتتحقق هذه المنفعة العامة مثلا فغي القرار الصادرة بنزع الملكية بإقامة حلقة أقطان وهو ما أعلنته محكمة القضاء الإداري في حكمها بتاريخ 1954/12/13 الذي جاء به " إذا كان المستفيد من أوراق الدعوة أن حلقة الأقطان يؤمها الفلاحون بأقطانهم من جميع انحناء المديرية وأنها تصدي لهم خدمات جليلة حيث تمكنهم من بيع أقطانهم بالأسعار المحددة والملائمة لأوقاتها وانهم يطمئنون على أقطانهم فيها ويقبضون ثمن ما يبيعونه كامل فان هذه الصورة واضحة لمنفعة عامة تبرز نزع الملكية .
ب- إن نزع الملكية للمنفعة العامة من اختصاص السلطة الإدارية هذا كان من الجائز أن يكون المستفيد من القرار شخصا خاصا يريد مرفقا عاما بناءا على عقد الالتزام أبرمه مع الإدارة أو شخص خاصا يمارس نشاطا ذا نفع عام لا تتوافر فيه صفة المرفق العام .
جاء نزع الملكية ول كان القائم بالمشروع فرد أو شركة خاصة.
وتطبق المحكمة ذلك على موضوع النزاع المعروف بقولها " فإذا كان الثابت أن مشروع إنشاء مصنع الحراريات هو مشروع ذو نفع عام لازم للمجهود الحربي وللصناعات ويدعم الاقتصاد القومي، فانه يحق للحكومة إصدار القرار بنزع الملكية ويكون المعني عليه بمخالفته للقانون وبصدوره لصالح شركة خاصة في عير محله ولا سند له من القانون.
ج- و أخيرا لا تنزع الملكية بدون تعويض عادل وهو أمر تفرضه ضرورة التوفيق بين المصلحة العامة والخاصة للأفراد المنزوعة ملكيتها ، وهو في نفس الوقت تطبق سليم لمبدأ المساواة بين الأفراد إزاء الأعباء العامة """"""مشطب عليها"""""".
المطلب الثالث : أهداف نزع الملكية
يكون الهدف من نزع الملكية تحقيق المنفعة العامة وليس تحقيق المصلحة الخاصة وشرط تحقيق المنفعة العامة ضروري في نزع الملكية ، وهو شرط قديم فقد جاء في إعلان الحقوق الصادر في 1798 عبارة " الحاجات العامة " ثم تطور هذا الشرط نحو توسيع مفهومه بحيث اصبح يشمل نزع الملكية لجميع الأغراض التي تستهدفها خاصة والمصلحة العامة بعد أن كان تحقيق المنفعة العامة قاصرة على الدومين العام أو الأشغال العامة أو المرفق العام وقد سايرت المشرع المصري هذا التطور عندما اصدر القانون رقم 577 لسنة 1954
وقضى في المادة 22 منه بأنه إذا كان الغرض من نزع الملكية هو إنشاء أحد الشوارع أو الميادين أو توسيعه أو تعديله أو تجديده أو إنشاء حي جديد أو لشأن من شؤون الصحة أو التحسين أو التجميل جازة أن يشمل نزع الملكية فضلا على العقارات الأزمة على المشروع الأصلي أي عقارات أخرى ترك السلطة العامة القائمة على أعمال التنظيم أنها لازمة لتحقيق الغرض المقصود من المشروع أو لان بقائها بحالتها لا يتفق مع التحسين بغرض تحقيق الأغراض السالفة الذكر ، وان يكون ذلك مرتبطا بمشروع منفعة عامة كما إجازة القانون 54 لسنة 1956 نزع ملكية الأحياء لإعادة تخطيطها وتعميرها ولا يدخل في نطاق المنفعة العامة التي تجيز نزع الملكية ما قد يستهدفه نازع الملكية من مصلحة خاصة لبعض الأفراد ولا المصلحة المالية البحت ، فلا يجوز نزع الملكية بمجرد مصلحة خاصة حتى ولو كانت مصلحة موظف عام .
على انه لا يمنع من نزع الملكية أن يحقق المشروع مصلحة خاصة إلى جانب المنفعة العامة ولا يجوز أن تلجأ الإدارة إلى نزع الملكية بمجرد الربح المادي والاستغلال كالرغبة في إجراء عمليات مضاربة عقارية أو التحلل.
تصرفها .قرار رقم 14543 ، مؤرخ في 1981/5/18 ، م ق 1989 ، عدد 01 ، ص 262 .
متى كان ثابتا فقها وقضاءا ، انه إذا كان العرض مقيم لمن نزعت منه الملكية ، يتمثل في منحه محلا بديلا داخل منطقة حضارية جديد تتوفر على مزايا مؤكدة ويعوض المحل القديم تعويضا كالا ، فان من نزعت ملكيه له الحق الحصول على تعويضات تصلح ما لحقه من خسارة من جراء فقدانه مبالغ الأجر، ولما كان ثابتا في قضية الحال أن المجلس القضائي حدد مبلغ التعويض 1500000 فانه لهذا القضاء قدر وقائع القضية تقديرا سليما ، واكن لذلك النعي على القرار المطعون فيه ، غير مؤسس قانونا.
قرار رقم 206 42 ، مؤرخ في 1989/12/12 ، م ق 1999 ، عدد 01 ، ص 182 .
متى كان أحكام المادة 01 من الأمر 48-76 المؤرخ في 1976/5/25 تنص على أن نزع الملكية يعد طريقة استثنائية للامتلاك العقارات أو الحقوق العينية العقارية ، فان أحكام المادة 25 03/ والمادة 26 من الأمر نفسه ، تنصان على أن التعويض يغطي قيمة العقار أو القيمة الناتجة عن الإخلاء التجارة والصناعة والحرفيين بقصد إعادة إيوائهم أو عن حرمان من الانتفاع وعل أن تختص الجهة القضائية الإدارية بنظر المنازعات الناجمة عن ذلك .
ولما كان ثابتا في قضية الحال أن نزع الملكية من اجل المنفعة العمومية المزعة القيام بها للحصول على المحلات لإيواء مصالح البلدية اكن يكتسي طابع إشباع الحاجات المرفق العام ، ومن ثمة فان الوالي بقراره المصرح بنزع الملكية للمصلحة العمومية لم يخرق القانون .
قرار رقم 365 95 ، مؤرخ في 1984/5/26، م ق 1990 ، عدد 01 ، ص 192 .
من المقرر قانونا بالمادة 42 من المر الصادر أن المالك يمكنه الحصول على إعادة تنازل لفائدته على الملك الذي انتزعت منه ، إذا لم يقتضي هذا الأخير تخصيص المقرر له أصلا من اجل المنفعة العامة.
ومن ثم فان القرارات الإدارية المخالفة لهذا المبدأ يعد خرقا للقانون ، و-لما كن ثابتا – أن الأرض المتنازع عليها والتي انتزعت ملكيتها من اجل المنفعة العامة لم تتلقى التخصيص المقرر خلال 5 سنوات التالية لتبليغ المقرر نزع الملكية كما يقتضيه القانون.
قرار رقم 71121 ، مؤرخ في 1990/4/7 ، م ق 1991 ، عدد 04 ، ص 239 .
من المستقر عليه قضائيا أن القاضي الإداري غير مؤهل بمسألة الملائمة في الاختيار الإدارة للأراضي محل نزع الملكية قصد إنجاز المشروع للمنفعة العامة ومن ثم فان النعي على القرار الإداري المطعون فيه الصفة المنفعة العامة غير مقدرة في غير مجالها .
قرار رقم 66960 ، مؤرخ في 1990/4/21 ، م ق 1992 ، عدد 02 ، ص 118 .
من المقرر قانونا أن الوالي يحدد بموجب قرار نزع الملكية قائمة القطع لو الحقوق العينية العقارية المطلوب نزع ملكيتها إذا كانت هذه القائمة لا تنجم عن تصريح بالمنفعة العمومية .
ومن ثم فان مقرر الوالي – في قضية الحال – لنزع الملكية من اجل حيازة الأراضي لإنجاز طريق يربط بين قريتين دون أن يشير إلى تحقيق المنفعة العامة ولا إلى أي مقرر مصرح بالمنفعة العامة يعد مخالفا للمقتضيات القانونية المشار إليها أعلاه .
قرار رقم 62458 ، مؤرخ في 1995/3/10، م ق 1993 ، عدد 01 ، ص 139
من المقرر قانونا بالمادة 17 من الأمر المتعلق بقواعد نزع الملكية من اجل المنفعة العامة انه في حالة عدم موافقة صاحب الملكية بالتعويض المحدد عن طريق مصالح الدولة عند نزع ملكيته للمنفعة العامة ، يجوز له أن يرفع قضية للقضاء ، وللقاضي السلطة التقديرية لتقييم وتحديد ذلك التعويض بصفة عادلة .
ومن ثمة فان النعي على قرار القاضي المطعون ضدهم عن قطعة الأرض نزعت منهم من اجل المنفعة العامة لمخالفة القانون غير سديد ومتى كان ذلك استوجب رفض الطعن قرار رقم 77886 ، مؤرخ في 1991/2/10 ، م ق 1993 ، عدد 02 ، ص 135
من المقرر قانونا انه إذا لم يتلقى العقار الذي نزعت ملكيته التخصيص المقرر له خلال 5 سنوات جاز للمالكين القدماء أو خلفائهم أن يطلبوا إعادة البيع لهم خلال 30 سنة من تاريخ الأمر بنزع الملكية .
ومن ثمة فان الطعن الذي تقدم به الطاعن والذي يرمي إلى إبطال المقرر المطعون فيه بنزع الملكية للمنفعة العامة لمرور اكثر من خمسة سنوات دون أن تتلقى التخصيص المقرر لها جاء مطابقا للقانون.
قرار رقم 84308 ، مؤرخ في 1993/1/17 ، م ق 1993 ، عدد 03 ، ص 233 .
من المستقر عليه قانونا أن الإدارة التي تستغل الأملاك المقرر نزعها من اجل المنفعة العامة لغير ما نزعت من اجلها هذه الأملاك يعد انحرافا في إجراءات القانونية .
ولما كان من الثابت – في قضية الحال – أن القطعة الأرضية التي تم الاستيلاء عليها مخصصة حسب مقتضيات المقرر المطعون فيه لشق الطريق ، ومن ثم فان استغلال هذه القطعة لاستقبال بنايات ومشاريع عمومية يعد تحريفا لهدف الأصلي .
قرار رقم 57808 ، مؤرخ في 1991/1/14، م ق 1993 ، عدد 04 ، ص 183 .
من المقرر قانونا أن نزع الملكية لا يكون ممكنا إلا إذا جاء تنفيذ لعمليات ناجحة عن تطبيق إجراءات نظامية مثل التعمير والتهيئة العمرانية والتخطيط وتتعلق بانشاء تجهيزات جماعية ومنشآت و أعمال كبرى للمنفعة العمومية .
ولما كان ثابتا في قضية الحال أن القطعة الأرض محل نزع الملكية التي منحت للبلدية قد جزئت للخواص وسمحت لهم ببناء مساكن فردية مخالفة لأحكام المادة 02/02 من القانون رقم 11/91 الصادر في 1991/4/29 ، ومن كان ذلك استوجب إلغاء القرار المستأنف .
قرار رقم 157362 ، مؤرخ في 1998/4/13، م ق 1998 ، عدد 1 ، ص 188 .
المطلب الرابع : إجراءات نزع الملكية :
تتلخص إجراءات نزع الملكية في الجمهوري الجزائرية وفقا للمادتين 3 و 29 من القانون المتعلق بنزع ، في الإجراءات التالية :
أولا : التحقيق السابق : تبدأ إجراءات نزع الملكية بطلب توجهه الإدارة لطالب نزع الملكية إلى الوالي للقيام بتحقيق سابق مع تقديم ملف يتضمن مستندات اللازمة فيقوم الوالي بتحديد من يقوم بالتحقيق ، وفي هذا التحقيق يجري تحديد العقارات المطلوب نزع ملكيتها ومواقعها ومساحتها و أصحاب الحقوق عليها .
وفي هذه المرحلة على الملاك وكل من له مصلحة إبداء الاعتراضات والملاحظات ، ويبدي المجلس الشعبي الولائي برأه في إجراء نزع الملكية قبل إعلان المنفعة العامة ، ولكي لا يشترط صدور موافقته على نزع الملكية .
ثانيا : الإعلان عن المنفعة العامة : يشمل هذا الإجراء إجراءين هما :
أ – تحقيق المنفعة العامة : وهو إجراء يقتضيه نتأكد من مدى توفر ركن المنفعة العامة للمشاريع المراد تحقيقه على العقار المراد نزعه ، ويفتح التحقيق بقرار الوالي المختص إقليميا الذي يعين في الوقت نفسه لجنة تحقيق متكونة من ثلاث محققين يختارون من بين الذين يعينون لهذا الغرض من قائمة وطنية موضوعا سنويا عن طريق التنظيم إقرار وزير الداخلية والجماعات المحلية .
يجب أن يشر قرار فتح التحقيق في الأماكن المعتادة على مستوى البلدية المعنية وان يتضمن تحت طائلة بطلان البيانات التالية :
- طريقة عمل لجنة التحقيق ( أوقات العامل ، مكان استقبال الجمهور ، سجل العرائض وطريقة الاطلاع على ملف التحقيق ).
- تاريخ بداية ونهاية التحقيق .
- بيان هدف العملية ومكان إقامة المشروع .
بعد أن تنتهي اللجنة من أشغالها ، يتعين عليها أن تودع مذكراتها لدى الوالي في اجل 15 يوم اعتبارا من نهاية التحقيق .
ب- قرار إعلان المنفعة العامة : بعد تأكد لجنة التحقيق على المنفعة العامة للمشروع يعلن عن ذلك ، أما بقرار وزاري مشترك ( الوزير المعني ، وزير الداخلية والجماعات المحلية ووزير المالية ) في حالة كون الأملاك موضوع نزاع الملكية تقع في إقليم اكثر من ولاية ، و أما بقرار والي عندما يكون الملك المراد نزعه واقعا في إقليم ولاية واحدة.
ويجب أن يتضمن قرار إعلان عن المنفعة العامة ، تحت طائلة بطلان البيانات التالية :
- الهدف من نزع الملكية .
- موقع العقار ومساحته .
- فصيلة الأشغال التي سيشرع فيها .
- تقدير النفقات التي تغطي عملية نزع الملكية .
- اجل تحقيق نزع الملكية
لقد حدد قانونا أربع سنوات قابلة لتجديد مرة واحدة المدة نفسها في حالة ما إذا كانت العملة معتبرة وذات أهمية وطنية 1
لم يحدد نص حقيقة هذه المدة فهل هي المدة التي يجب أن تنتهي فيها إجراءات نزع الملكية ؟ أم هي المدة التي ينبغي أن يبدأ فيها المشروع المراد تحقيقه ؟ أم المدة التي يجب أن ينتهي فيها المشروع ؟ لا يعقل أن تستغرق عملية نزع الملكية أي إجراءاتها مدة 4 سنوات أو 8 سنوات ، وكل إدارة تتماطل إلى هذا الحد تفقد مصداقيتها وفعاليتها، كذلك لا يحق أن تكون هذه المدة كحد أقصى لانتهاء من المشروع لنه يمكن أن تبرز صعوبات مالية قد تعطل المشروع إلى حد ما ، لذا فإننا نرى أن هذا الآجل مضروب لا نطاق الأشغال أي بداية المشروع المراد تحقيقه على العقار المراد نزع ملكيته للمنفعة العامة .
بعد إعداد القرار على النحو الذي سلف ، نجد أيضا الشروع فيما يالي :
- نشر القرار في الجريدة الرسمية .
- تبليغ القرار لمخاطب بنزع الملكية حتى ولو كانت العملية تهم الدفاع الوطني .
- لصق القرار في مقر البلدية موقع العقار لمدة شهر .
وعند تخلف الشروط السالف ذكرها ، جاز لدى المصلحة أن يرفع دعوى أمام القضاء الإداري في مدة شهر من تاريخ تبليغ القرار أو شهره وهنا يوقف تنفيذ القرار محل النزاع إلى غاية الفصل في الموضوع نهائيا ، ولجهة المطروح أمامها النزاع تلزم بنطق في اجل شهر اعتبارا من تاريخ رفع الدعوى ، ويمكن الطعن في حكم وفقا لإجراءات المقررة في القانون الإجراءات المدنية ، ولكن دون أن يحق تقديم المعارضة أو اعتراض الغير الخارج عن الخصوصية ، ومادامت المادة 15 من قانون نزع الملكية تقضي بان الحكم يكون حضوريا تجاه كل شخص حتى ولو لم يكن طرفا في الخصومة.
ثالثا : تعيين الحقوق العقارية وتشخيص أصحابها :
خلال 15 يوما التالية لنشر القرار عن المنفعة العامة :
- يعين الوالي خبيرا عقاريا معتمد لقيام بالتحقيق حول الأملاك المراد نزعها وبيان ملاكها .
- يجب أن يتضمن قرار التعيين تحت طائلة البطلان البيانات التالية .
- اسم ولقب وصفة المحقق .
- المقر ، الأيام وساعات العمل لإبداع الاحتجاجات .
- تاريخ بداية ونهاية التحقيق .
ولتحديد ملاك العقار موضوع التحقيق ، يقوم المحقق بالاطلاع على مستندات الملكة وهذا التأكد من صحتها وملاءمتها للتشريع الجاري به العمل ، وهنا يستعين بأي شخص مؤهل يختاره للحصول على معلومات ضرورية .
ولإثبات حقوق الملكية على العقار في حالة عدم توفر مستندات الملكية على المستغلين أو الحائزين أن يسلموا للمحقق الوثائق التالية :
- وثائق الحالة المدنية .
- إشهاد مكتوب ممضي بصفة قانونية من شخصين يثبت مدة الحيازة .
- عند لزوم كل وثيقة تثبت حقوق الحائزين .
وللمحقق أن يطلب المعلومات من الملاك حول الوضعية القانونية للعقارات موضوع التحقيق ، وقصد تقييم المعلومات المحصل عليها في الميدان ، يلتزم المحقق بطلب يد المساعدة من مصلحة مسح الأراضي ، مصلحة حفظ العقاري ومصلحة أملاك الدولة ، ويلتزم رؤسات هذه المصالح بدورهم بتمكينه من اطلاع على المخططات والعقود والسجلات للحصول على مستخرجات أو نسخ ، وإذا تبين من خلال التحقيق أن العقارات المعنية تندرج ضمن الملكية الخاصة ، فتصير ملكا لحاء زيها إذا كانت حيازتهم لها لا لبس عليها ، هادئة ،علنية، مستمرة لمدة 15 سنة .بناءا على نتائج التحقيق سواء قدمت عقود الملكية أو لا ، يقوم المحقق بإعداد محضر مؤقت يبين فيه مكان ، أيام وساعات الاستقبال للحصول على الاحتجاجات المحتملة ، وللجمهور أن يودع الاحتجاجات والاعتراضات في اجل خمسة عشرة يوما اعتبارا من تاريخ لصق المحضر مقري البلدية والولاية المعنيتين ، وكذلك لدى مصلحة الأراضي حفظ الأراضي و أملاك الدولة التابعة لإقليم والولاية المعنية للعلم فان المسؤولين المعنيين لأملاك الدولة والبلدية ، عليهم خلال الآجل نفسه إعلام المحقق بحقوق الدولة والبلدية على العقارات موضوع التحقيق .
بعد 15 يوما اعتبارا من تاريخ إعلان المحضر المؤقت ، ينتقل المحقق إلى أماكن التحقيق في حالة ما إذا استلم مذكرات احتجاج أو اعتراض ، ومهما يكن فانه يعد محضرا نهائيا ، يدون فيه النتائج المتوصل إليها ، وعليه أن يعد مخططا الأراضي موضوع التحقيق ويحدد مالك كل قطعة أو يبين أن القطعة لم يعرف مالكها وهكذا تنتهي مهمة التحقيق ويحال الملف إلى الوالي .
رابعا : قرار تنازل عن الأملاك والحقوق موضوع نزع الملكية :
بناءا على تقرير التقويم الذي تعده إدارة أملاك الدولة ، يصدر الوالي المختص إقليميا فرار تنازل الذي يتضمن لزوما البيانات التالية ، وإلا حق الطعن فيه بإلغاء :
- قائمة العقارات والحقوق العينية المراد نزع ملكيتها .
- هوية الملاك أو أصحاب الحقوق .
- مقدار التعويض وطريقة حسابه .
يبلغ القرار لكل مخاطب بنزع الملكية مع دعوته لأخذ المبلغ المودع في خزينة الولاية سكناه ، وعند عدم اقتناعه سواء بنزع الملكية أو بمقدار التعويض ، له مدة شهر لتقديم طعنه أمام القضاء الإداري .
خامسا : قرار نزع الملكية :
يعتبر قرار نزع الملكية هو إجراء الأخير في سلسلة الإجراءات نزع الملكية وهو في الجمهورية الجزائرية يصدر بقرار وزاري مشترك أو من الوالي .
ويشهر هذا القرار مكتب الرهن الذي يكون العقار المنزوع ملكيته تابعا له وذلك من خلال شهر من تاريخ تبليغه .
ويترتب على قرار نزع الملكية الآثار التالية :
1- يجيز هذا القرار للجهة النازعة الملكية حيازة العقار بشرط أن تكون هذه الجهة قد راعت الأحكام المتعلقة بالإشهار العقاري و أحكام التعويض .
2- يزيل قرا نزع الملكية من ذاته وفي تاريخ نشره جميع الحقوق العينية أو الشخصية الموجودة على العقارات التي نزعت ملكيتها .
3- تنتقل جميع الحقوق الدائنين المسجلة طبقا للقانون على العقارات المزوعة ملكيتها في التعويض .
4- جميع دعاوى النسخ والاستحقاق وجميع الدعاوى الفاصلة بالحقوق العينية لا توقف نزع الملكية العقار أو تمنع اثر وتنقل حقوق الطالبين في هذه الدعاوى إلى قيمة التعويض ويصبح العقار محددا .
5- يطعن في قرار نزع الملكية بإلغاء أمام مجلس الأعلى .
( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .
2011-02-05, 14:45
المال العام
العرض العادي
