بحوث اولى حقوق - الصفحة 5 - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

العودة   منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب > منتديات الجامعة و البحث العلمي > الحوار الأكاديمي والطلابي > قسم أرشيف منتديات الجامعة

قسم أرشيف منتديات الجامعة القسم مغلق بحيث يحوي مواضيع الاستفسارات و الطلبات المجاب عنها .....

 

في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة تقرير عن مشاركة سيئة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .

 
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
قديم 2011-12-06, 22:18   رقم المشاركة : 61
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي بحث في عيب عدم الاختصاص في القرار الاداري العراقى


بحث في عيب عدم الاختصاص في القرار الاداري العراقى

بحث في عيب عدم الاختصاص في القرار الاداري العراقى


الدكتور رياض عبد عيسى الزهيري
أستاذ في القانون العام


أن جميع هيئات الدولة تحكمها قواعد الاختصاص ، ويتولى الدستور أو القانون والنظام تحديد هذا الأختصاص ،وبناء على هذه القواعد يجب على كل هيئة من تلك الهيئات الألتزام بنطاق الاختصاصات المحددة لها قانونا.وتبعا لذلك فأن القرارات الادارية لكي تكون صحيحة ومشروعة يجب أن تصدر عن الهيئات الادارية التي تختص بها ، فأذا صدر قرار اداري من هيئة أو عضو اداري لايملك سلطة أصداره فأن ذلك يؤدي الى عدم مشروعية هذا القرار ويصبح مشوبا بعيب عدم الأختصاص الذي يجعله قابلا للطعن فيه بالألغاء أمام الجهة القضائية المختصة .

أن الفقه الاداري يميّز بين نوعين من عدم الأختصاص ، وهما عدم الأختصاص ألجسيم وعدم ألأختصاص البسيط . لهذا نتطرق الى أحكام هذين النوعين بعد بيان الأحكام العامة لعيب عدم الأختصاص.
البند الاول
الاحكام العامة لعيب عدم الأختصاص

يوجد شبه أجماع فقهي وقضائي على تحديد مفهوم عيب عدم الأختصاص، وأستنادا الى هذا الأجماع يمكن تعريف هذا العيب بأنه (( عدم قدرة سلطة أدارية معيّنة على ممارسة عمل قانوني أو مادي محدد جعله المشرع من أختصاص سلطة أخرى ))"2".
أن عيب عدم الأختصاص يمكن أن يكون في صورتين أو شكلين:
شكل عدم الأختصاص الأيجابي
وشكل عدم الأختصاص السلبي
حيث يتمثل عدم الاختصاص الايجابي عندما تصدر سلطة ادارية عملا اداريا يدخل في اختصاص سلطة اخرى، أما عدم الأختصاص السلبي فهو يقع في حالة رفض سلطة ادارية ما أصدار قرار اداري معيّن أعتقادا منها أنه لايدخل في أختصاصها في حين أنها مختصة به قانونا . أن الواقع العملي يثبت ان عدم الاختصاص الايجابي هو أكثر وقوعا في الحياة العملية الادارية وأكثر شيوعا من عدم الأختصاص السلبي. أما من حيث أثرهما في مجال موضوع هذه الدراسة فأنه يتمثل في أن كليهما ينتجان الأثر نفسه المترتب على عدم الأختصاص الذي يشكل عيبا يمكن الاستناد اليه في الطعن بألغاء القرار الاداري كما سنرى.
أن الأحكام العامة لهذا العيب تقرر أرتباط قواعد الاختصاص بالنظام العام ، لذلك فأن القرار الذي يصاب بهذا العيب يعد بمثابة إخلال بقواعد النظام العام الأمر الذي يترتب عليه عدة نتائج قانونية من أهمها ، وبالقدر الذي يتعلق بموضوعنا، أن قاضي الالغاءيستطيع من تلقاء نفسه أن يتدخل لأثارة هذا العيب في أّية مرحلة تكون عليها الدعوى حتى لو لم تؤسس عليه هذه الدعوى ومن ثم له السلطة في الحكم بألغاء القرار الذي لحقه هذا العيب "3". ومن النتائج الاخرى هي ان قواعد الاستعجال لاتسمح للأدارة أن تخالف قواعد الأختصاص ماعدا حالات الظروف الاستثنائية "4" ، فلايجوز للأدارة التي أصدرت القرار الذي يلحقه عيب عدم الاختصاص أن تحتج بقواعد الأستعجال لتبرير أصدار قرار اداري لاتملك سلطة أصداره .
وعلى الرغم من أن القواعد العامة تشير الى ارتباط قواعد الاختصاص بالنظام العام الا ان بعض الفقهاء تسائل بصدد مدى جواز تصحيح عيب عدم الاختصاص بأجراء لاحق على صدور القرار الاداري ، فأذا صدر هذا القرار من جهة غير مختصة به قانونا غير انه تم تصحيحه عن طريق أعتماد هذا القرار أو أجازة أصداره من صاحب الاختصاص ، فهل ينقلب القرار غير المشروع الى قرار مشروع ؟.
أن الأجابة على هذا التساؤل أختلفت لدى الفقهاء الاداري ، كما ان التطبيقات القضائية في هذا المجال مرتبكة ومتناقضة ، حيث يذهب بعض الفقهاء وهذه التطبيقات الى ان القرار الذي لحقه عيب عدم الاختصاص يصبح باطلا بطلانا مطلقا لتعلق الأمر بالنظام العام ، غير أن أراء أخرى لبعض الفقهاء تسندهم بعض تطبيقات القضاء الاداري ترى بأن القرار الاداري المعيب بهذا العيب يجوز تصحيحه واعتماده من صاحب الاختصاص وبالتالي تزول عنه صفة عدم المشروعية ويصبح قرارا صحيحا "5".
ومن وجهة نظرنا نجد ان الأراء الفقهية والتطبيقات القضائية الأولى أكثر أنسجاما مع طبيعة قواعد الاختصاص التي تعتبر من قبيل النظام العام ، لذلك لايجوز تصحيح القرار المصاب بعيب عدم الاختصاص سواء عن طريق أجازته أو أعتماده من صاحب الاختصاص. أن ماينسجم مع طبيعة قواعد الاختصاص ليس أجازة أو تصحيح القرار الاداري الباطل بطلانا مطلقا بسبب هذا العيب وانما يجب أصدار قرار جديد من قبل صاحب الاختصاص لسحب هذا القرار الباطل ، وكذلك الأمر في الحالات التي يصدر فيها تشريع جديد لاحق يجعل العضو غير المختص بأصدار القرار مختصا به بعد صدوره فأن مثل هذا التعديل لايصحح بطلان القرار الذي سبق هذا التعديل الا اذا نص فيه على سريان هذا التعديل بأثر رجعي.

البند الثاني
أنواع عيب عدم الاختصاص

سبقت الاشارة الى ان عيب عدم الاختصاص يمكن أن يكون جسيما كما يمكن أن يكون بسيطا ، وقد درج الفقه الاداري على هذا التقسيم ، لذلك نحاول دراسة هذين النوعين من هذا العيب واثارهما كمايلي:

أولا- عيب عدم الأختصاص الجسيم:
يختلف عيب عدم الاختصاص الجسيم عن عيب عدم الاختصاص البسيط من حيث الأثر القانوني المترتب على كل منهما بحسب أحكام القضاء الاداري في دول النظام المزدوج، حيث أن القرار الذي يصاب بعيب عدم الاختصاص الجسيم يحكم بأنعدامه ومن ثم تجريده من أي أثر قانوني وتحوله الى عمل مادي ، أما القرار الذي يصاب بعيب عدم الاختصاص البسيط فأنه يبقى تصرفا قانونيا غير ان هذا التصرف يحكم بألغائه بسبب هذا العيب . سنحاول التعقيب على هذه المسألة بعد دراسة حالات كل منهما . أن الفقه الاداري يرى بأن عدم الاختصاص الجسيم يتمثل في حالتين :
الحالة الاولى:
وتتمثل في صدور القرار الاداري من شخص عادي لايملك سلطة أدارية، فمتى قام أحد الأشخاص العاديين الذين لايتمتعون بصفة الموظف العام بممارسة أختصاص مقرر لسلطة ادارية فأن القرار الصادر عنه يعتبر معيبا بعيب عدم الأختصاص الجسيم، الأمر الذي يجعله معدوما من أيّة قيمة قانونية ومن ثم لايتوّلد عنه أي أثر قانوني"6" . غير ان القضاء الاداري قد خفف من هذه النتيجة بأعترافه بنظرية الموظف الفعلي ، هذه النظرية التي تأخذ بمظاهر الفرد الذي أصدر القرار الاداري، اذ قد يظهر هذا الفرد بمظاهر الموظف العام ويقوم بأعمال يحترمها المواطنين ،لذلك أعتبر القضاء الاداري أعمال مثل هذا الفرد أعمالا أدارية بالنسبة للأشخاص الذين تظهر فيهم حسن النيّة"7". واذا كانت هذه النظرية من صنع القضاء المذكور فأن تطبيقها في الجزائر يقرره المشرع على وجه الأستثناء وذلك في كل حالة على حدة كما هو الحال في قانون البلدية لسنة 1967 حيث اعتبر كل شخص يتدخل بدون اذن قانوني في ادارة اموال البلدية محاسبا بلديا طبقا للمادتين 280 و281 من هذا القانون .
ومن جانبنا نعارض الفقه الذي يصنف هذه الحالة الاولى من حالات عدم الاختصاص الجسيم أذا ما أستثنينا حالة الموظف الفعلي،لأن القول بأن القرار الذي يصدره شخص عادي لايملك سلطة أدارية هو قرار لحقه عيب عدم الاختصاص الجسيم الذي يجعل أثره القانوني معدوما ومن ثم يتحوّل الى عمل مادي هو قول غير صحيح، نظرا الى أن هذا القرار الذي يصدر عن هذا الشخص لم يكتسب في الاصل مفهوم القرار الاداري الذي يشترط صدوره عن سلطة أدارية ، لذلك فهو ليس بقرار اداري لحقه مثل هذا العيب فحوّله من عمل قانوني الى عمل مادي ، وانما هو في الأصل عمل مادي خاطئ يقيم مسئولية القائم به اذا تكاملت أركانها ، الأمر الذي يجعله خارج نطاق أختصاص قضاء الالغاء لهذا السبب وليس بسبب عيب عدم الاختصاص الجسيم كما يقول.هذا الفقه"8"

ألحالة الثانية :
عندما يصدرالقرار من سلطة ادارية يتضمن أعتداء على أختصاص السلطة التشريعية أو السلطة القضائية ،فأن مثل هذا القرار يعتبره القضاء الاداري معيبا بعيب عدم الاختصاص الجسيم مما يجعله معدوما في نظر هذا القضاء وباطلا في نظر التشريع الجزائري، كما لو قامت الولاية بأصدار قرار اداري يتضمن تعديلا لطريقة وأسلوب اللجان الولائية للمراقبة اللذين نص عليهما قانون الولاية، فأن مثل هذا القرار يكون قد تجاوز نطاق أختصاصه وتضمن أعتداء على أختصاص السلطة التشريعية التي تملك وحدها سلطة تعديل القانون . كذلك الحال اذا اعتدت السلطة الادارية على أختصاص السلطة القضائية ،كما لو أصدرت احدى الوزارات قرارا اداريا يتضمن توجيه عقوبة تأديبية الى أحد موظفي الوزارة وتضمن القرار نفسه الزام الموظف برد المبالغ التي أستولى عليها واستقطاعها من رواتبه، فأن مثل هذا القرار يكون معيبا بعيب عدم الاختصاص الجسيم لأنه تضمن اعتداءا على أختصاص السلطة القضائية التي لها وحدها أختصاص الفصل في المنازعات. وبهذا تقرر الغرفة الادارية بالمحكمة العليا في الجزائر في أحد أحكامها حيث جاء فيه ( ( ...حيث ان المسمى ...أودع لدى كتابة الضبط يوم 7يناير1969 عريضة موقع عليها من محام مقبول يطلب فيها ألغاء قرار أصدره رئيس بلدية بيطام يتضمن طرد الطاعن من قطعة أرض ...وحجز مزروعاته ..وحيث أن الطاعن يدعي دعما لطعنه بوجه مأخوذ من تجاوز السلطة ويحتج بحكم من محكمة باتنة بتاريخ 22/12/1965 يفيد بأن عائلة ...تستغل القطعة الارضية المتنازع عليها منذ زمن لاتعيه الذاكرة... وحيث أن القرار أتخذ بناء على المادة 237 من قانون البلدية التي تحدد أختصاصات رئيس البلدية فيما يتعلق بالنظام العام ...ولكن حيث أنه من المستقر عليه بأنه لايجوز لرئيس البلدية ان يقرر بنفسه العقوبات التي تطبق على من يخالف قراراته ....وحيث أن القرار المطعون فيه يتضمن حجز مزروعات الطاعن ، وحيث أن الحجز عقوبة ،لذا فأن القرار مشوب بتجاوز السلطة ..فقرر الغاء القرار المطعون فيه))"9". وتأكد نفس النهج في حكم هذه الغرفة الصادر في 8/10/1983 حيث جاء فيه (( ...أنه يستخلص من عناصر القضية ولاسيما من القرار المطعون فيه المؤرخ في 13/12/1981 أن لجنة المنازعات التابعة للمجلس الشعبي البلدي في برج الكيفان قد فصلت في نزاع قائم بخصوص الملكية بين أحد الملاك الخواص ومستأجر لأملاك الدولة ....وحيث أنه ليس من سلطات الرئيس والمجلس الشعبي البلدي الحلول محل الجهة القضائية والبت في قضية من قضايا الملكية أو شغل مكان ما يخص المواطنين أذ أن دورهما يجب أن لايتعدى تحقيق المصالحة بين الطرفين...وحيث أن القرار المتخذ على النحو السابق عرضه مشوب بعيب تجاوز السلطة الواضح ويستوجب من اجل ذلك البطلان...لهذا قضي ببطلان القرار ))"10".وبنفس المعنى جاء حكم الغرفة في القضية رقم 25247 بتاريخ 11/7/1981 حيث ورد فيه ((...بأن ألمعاينة لاتكفي البتة في نظر القانون للاستحواذ على مال ومنحه للغير بدون أستصدار حكم قضائي مسبق يضع حدا لحق المالك المنصب على المتجر المذكور...حيث ينجم عن هذا القول بأن قرار منح المحل المتنازع عليه للسيد ...مشوب فعلا بتجاوز السلطة ويجب من أجل هذا أبطاله...لهذه الاسباب يقضي ...بأبطال القرار الولائي)).

ثانيا - عيب عدم الاختصاص البسيط:
أن عدم الاختصاص البسيط يقع دائما في حدود الاختصاصات المنوطة بأجهزة السلطة التنفيذية، فأذا تعدى القرار هذه الحدود أصبح عدم ألاختصاص جسيما .فالسلطة التنفيذية تقوم بتوزيع أختصاصاتها على الهيئات والمصالح والمؤسسات الادارية التي تتبعها سواء كان ذلك في أطار التنظيم الاداري المركزي أو اللامركزي، لذلك يستوجب من هذه الجهات الادارية الالتزام بحدود ألأختصاصات المناطة بها قانونا ، فأن هي خرجت عن هذه الحدود فأن القرارات الصادرة عنها تكون معيبة بعيب عدم الاختصاص البسيط ومعرضة للالغاء لهذا السبب.
أن صور وحالات هذا العيب تتمثل بمايأتي:

الحالة الاولى- عدم ألاختصاص ألمكاني:
أن المشرع قد يلزم بعض الهيئات الادارية بأن تمارس وتباشر الأختصاصات المقررة لها في حدود جغرافية معينة كالولاية والبلدية . وبناء على هذا التحديد الاقليمي لأختصاص الهيئات المذكورة فأن القرارات الأدارية التي تصدر عن هذه الهيئات تعتبر معيبة أذا تجاوزت أختصاصها المكاني المحدد لها وتصبح عرضة للآلغاء"11": كما لو أصدرت أحدى البلديات قرارا أداريا يتضمن أتخاذ تدابير حماية النظام العام داخل حدود هذه البلدية والبلديات المجاورة لها.

الحالة الثانية - عدم الاختصاص الزماني :
تتمثل هذه الحالة في صدور قرار اداري من هيئة ادارية أو أحد أعضائها في وقت لم تكن فيه هذه الهيئة وهذا العضو مختصين بأصداره قانونا . ويحصل ذلك في حالة أصدار قرار اداري من قبل موظف لم يستلم مهامه الوظيفية بعد أو بعد أنتهاء رابطته الوظيفية ، كما قد يحصل ذلك عندما تنقضي المدة القانونية المحدد لأصدار القرار . وبناء على ذلك فأن القرار الاداري الذي يصدر في مثل هذه الأحوال يعتبر معيبا بعيب عدم الاختصاص الزماني الذي يجعله قابلا للطعن بالألغاء أمام القضاء المختص "12".

الحالة الثالثة – عدم الأختصاص الموضوعي :
ويتمثل في الاحوال التي يصدر فيها قرار أداري من هيئة أدارية ليس لها سلطة أصداره من حيث الموضوع نظرا لأختصاص هيئات أخرى فيه. ويشير الفقهاء الى بعض صور عدم الأختصاص الموضوعي على النحو التالي :
(1)- قيام هيئة أدارية بالأعتداء على أختصاص هيئة أدارية أخرى مساوية لها في المركز القانوني ، كما لو صدر قرار اداري من وزير الصناعة يتعلق بأختصاص يعود الى وزير المالية .ففي حكم للغرفة الادارية بالمحكمة العليا في الجزائر تقرر فيه منع وزير الفلاحة والاصلاح الزراعي من التدخل في أختصاصات وزير المالية المتعلقة بأشراف هذا الأخير على مؤسسات التأمين التي أحالها له قانون 8 جوان 1963 ومنحه سلطة حل مجلس الادارة فيها "13".
(2)- أعتداء هيئة ادارية على أختصاص هيئة أدارية أعلى، حيث أنه من المعروف أنه لايجوز للهيئات الادارية الأدنى أن تمارس أختصاصا يقع ضمن أختصاصات هيئات أدارية أعلى منها الا أذا وجد نص بذلك أو تفويض بهذا الأختصاص . لذلك إذا وقع مثل هذا التجاوز فأن القرار يكون معيبا من حيث موضوع الاختصاص بعيب عدم الاختصاص البسيط ، كما لو مارس رئيس المجلس البلدي أختصاصا يعود الى الوالي أو مباشرة الوالي لأختصاص يعود الى وزير الداخلية .
كما يدخل في هذه الصورة أعتداء المرؤوسين على سلطة رؤوسائهم ، كما لو أصدر مدير عام في إحدى الوزارات قرارا إداريا يختص بموضوعه الوزير أو وكيل الوزارة أو يصدر أحد الوزراء قرارا إداريا يختص بموضوعه مجلس الوزراء. وقد وجدت هذه الصورة عدة تطبيقات قضائية لدى القضاء الاداري ، ففي حكم لمجلس الدولة المصري تقرر فيه ((....لايجوز قانونا لأية وزارة تعطيل قرار صادر من مجلس الوزراء لأنه صاحب السلطة الأدارية العليا في البلاد ولايجوز لأيّة سلطة أخرى أدنى وبغير تفويض خاص بذلك أن تقف تنفيذ قراراته أو تعطيلها ))"14".
وفي القضاء التونسي تسلك المحكمة الادارية ذات المسلك ،ففي إحدى القضايا التي يتلخص محتواها في أن المدير العام للأمن الوطني أصدر قرارا إداريا يتضمن إيقاف أحد موظفي المديرية من العمل لمدة ستة أشهر وحجز مرتبه ونقله خارج المنطقة لسوء سلوكه وتطاوله على من هو أعلى منه رتبة ،فتقدم هذا الموظف بدعوى إلغاء هذا القرار مستندا في ذلك الى حرمانه من حق الدفاع عن التهم الموجهة اليه ، غير أن ألمحكمة لاحظت أن القانون الأساسي لموظفي الأمن الوطني ينص على (( أن المدير العام للآمن الوطني يمارس السلطة التأديبية الى جانب وزير الداخلية حسب الجدول المبيّن في الأمر)) (( وحيث يتبيّن من هذا الجدول أن عقوبة الإيقاف عن العمل ترجع بالنظر لوزير الداخلية عندما تتجاوز مدتها 20 يوما ... وحيث تأكد أن المدير العام تجاوز صلاحياته عندما إتخذ القرار المطعون فيه وحيث بات من الثابت على ضوء ماوقع بيانه أن القرار المطعون فيه مشوب بعيب عدم الاختصاص...لهذه الأسباب قررت المحكمة إلغاء القرار ..))"15".


3- إعتداء هيئة إدارية أعلى على إختصاص هيئة إدارية أدنى : أذا كان الأصل أن الهيئة الأعلى تملك جميع الأختصاصات إلا أن هنالك من الأختصاصات التي يخولها القانون مباشرة الى الهيئة الأدنى أو تفّوض إليها بموجب قواعد قانونية أو تنظيمية ، ففي مثل هذه الأحوال لايجوز للهيئة الأعلى أن تمارس إختصاصا يعود الى الهيئة الأدنى ، ومن ثم تكون القرارات الادارية التي تتضمن إعتداء هيئة أعلى على إختصاص أدنى معيبة من حيث الموضوع بعيب عدم الأختصاص وتصبح قابلة للطعن بالألغاء لهذا السبب. ومثالها قيام السلطة الوصية بأصدار قرار إداري يدخل أصلا في أختصاص الهيئة اللامركزية أو قيام الرئيس الاداري بأصدار قرار اداري يدخل أصلا في إختصاص المرؤوس."16".
تلك هي حالات وصور عيب عدم الأختصاص البسيط ،فمتى شاب القرار الاداري هذا العيب في إحدى حالاته وصوره المذكورة اعلاه فأن هذا القرار يصبح محلا للطعن بالألغاء امام الجهة القضائية المختصة.




البند الثالث
أهمية ألتمييز بين عدم الأختصاص الجسيم وعدم الاختصاص البسيط


يرى الفقه الاداري أن أهمية التمييز بين عدم الاختصاص الجسيم وعدم الأختصاص البسيط تكمن في الأثر القانوني المترتب على كل منهما ، حيث يقول هذا الفقه بأن القرار الذي يلحقه عيب عدم الأختصاص الجسيم يكون قرارا معدوما من أيّة قيمة قانونية ومجردا من أي أثر قانوني ، لذلك فأن مثل هذا القرار المعدوم يتحوّل الى عمل مادي ولاتسري بشأنه أحكام الألغاء القضائي للقرار الاداري . ويعزو هذا الفقه فكرة الأنعدام الى جسامة عيب عدم الأختصاص الذي يشكل إغتصابا للسلطة "17". وقد كانت فكرة الانعدام مقتصرة على تطبيقات القضاء الاداري الفرنسي والمصري على القرارات الادارية التي تتعدى فيها السلطة التنفيذية على إختصاص السلطتين التشريعية والقضائية ، إلا أن هذا القضاء أخذ يتوسع في تطبيق فكرة الأنعدام بحيث أصبحت تشمل كذلك القرارات الادارية التي تتعدى فيها سلطة إدارية على إختصاص سلطة إدارية أخرى كما لو أصدر وزير المالية قرارا بتعيين موظف في وزارة التربية والتعليم "18" أو اذا صدر قرار من سلطة مركزية في أمر من الأمور التي جعلها المشرع من إختصاص الهيئات اللامركزية "19"، أو صدر القرار من موظف لايملك سلطة إصدار القرارات الادارية أو إذا صدر القرار من موظف بناء على تفويض باطل أو في مسألة لايجوز فيها التفويض "20".
أما القرار الذي يلحقه عيب عدم الأختصاص البسيط فأن مثل هذا القرار يبقى تصرفا قانونيا إلا أنه بسبب هذا العيب يتم إبطاله وإلغائه من قبل قاضي الألغاء ، وقد أصبحت دائرة عدم الإختصاص البسيط ضيّقة الى حد كبير بسبب توسيع دائرة عدم الإختصاص الجسيم من قبل القضاء الاداري كما أسلفنا أعلاه.
ومن جانبنا نرى أن مثل هذا التمييز بين إنعدام القرار الاداري وبطلانه ينطوي على كثير من التحكم ، فإنعدام القرار أو إبطاله لايترتب عليهما سوى أثر قانوني واحد هو ألحكم على القرار بالأبطال نتيجة لعدم الإختصاص مهما كانت جسامة هذا العيب، وهو إبطال لاينتج عنه سوى إعادة الأوضاع الى ماكانت عليه قبل إصدار القرار . أما القول بأن إنعدام القرار يؤدي الى تحوّل هذا القرار الى عمل مادي ومن ثم سيخرج النزاع حوله من إختصاص قاضي الإلغاء فأن ذلك سيترك الافراد بغير حماية من تعسف الإدارة إذا ما حاولت تنفيذ قراراتها الادارية المنعدمة ، كما أن من شأنه إضفاء حماية أكبر للأفراد أزاء القرارات التي يلحقها عيب يسير ويتركهم بدون حماية أزاء القرارات التي لحقها عيب جسيم "21". يضاف الى ذلك أن قاضي الإلغاء سيرفض قبول الدعوى إذا كان موضوعها قرارا إداريا معدوما وذلك على أساس أن مثل هذا القرار هو عمل مادي لايصلح أن يكون محلا لدعوى الالغاء بينما " من الملائم أن يتقرر الأنعدام بحكم له حجيّة " ، وهو أمر يقتضي قبول دعوى الإلغاء من قبل هذا القاضي لا رفضها ، لذلك " جرى العمل في مجلس الدولة الفرنسي على قبول هذه الدعوى والحكم فيها " "22".
كما أن القضاء الاداري المصري أصبح " لايحرص في جميع الاحوال على إستخدام مصطلح ألإنعدام " "23" بل أخذ يحكم بإلغاء القرار الاداري ويرتب نفس النتائج وإن لحقه عيب عدم الإختصاص الجسيم. ومع ذلك يمكن أن نشير الى ان القضاء الاداري المصري لم يتوقف كليا عن تقرير فكرة الإنعدام في القرارات الادارية بل أن تطبيقاته العديدة تؤكد على أن إتجاه هذا القضاء يتزايد ويتوسع في مجال تطبيق فكرة الأنعدام في القرارات الادارية على نقيض التطبيقات الحديثة لمجلس الدولة الفرنسي التي يلاحظ فيها تقليص إستخدام هذه الفكرة الى حد كبير."24".
وإستنادا الى ماتقدم يمكن القول بأنه إذا كان القضاء الاداري الفرنسي والمصري لازال


منقول







 

مساحة إعلانية
قديم 2011-12-06, 22:21   رقم المشاركة : 62
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث حول ظهور فكرة العقود الإدارية

بحث حول ظهور فكرة العقود الإدارية
بحث حول ظهور فكرة العقود الإدارية

لم تظهر فكرة العقود الإدارية ألا في تاريخ متأخر لا يتجاوز مطلع القرن العشرين , وقد مر تحديد مفهوم نظرية العقود الإدارية وأسسها العامة بتطور استغرق حقبة طويلة من الزمن .
وفي هذا البحث نتناول بالدراسة نشأة نظرية العقود الإدارية , ثم نبحث في استقلال هذه النظرية والتعريف بالعقد الإداري .

المبحث الأول
نشأة العقود الإدارية
حظيت مشكلة تحديد نشاط السلطة العامة باهتمام كبير من رجال القانون والإدارة، واختلف هذا الاهتمام تبعاً للأفكار السياسية التي يؤمن بها كل منهم .
ولعل أبرز مذهبين كان لهما التأثير في هذا المجال هما المذهب الفردي الحر والمذهب التدخلي المعاصر ، حيث وضع كل منهما أسلوباً محدداً لدور الدولة ووظيفتها في مختلف المجالات وفقاً للفلسفة السياسية التي يؤمن بها .
وكان لانتصار مفهوم الدولة التدخلية وتوسيع مجال نشاط السلطة العامة في نهاية القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين ، وانتشار المرافق العامة المهنية والاقتصادية الفضل في خلق مبادئ قانونية جديدة هي مبادئ القانون الإداري تتميز عن قواعد القانون الخاص وتتماشى مع طبيعة نشاط الإدارة وهدفها ولا تغفل في الوقت نفسه حقوق الأفراد وحرياتهم ، وساهم في ذلك بشكل كبير مجلس الدولة الفرنسي الذي يعود له الفضل في تأسيس العديد من نظريات القانون الإداري ومنها نظرية العقود الإدارية .
وقد طبقت مصر أحكام العقود الإدارية عقب إنشاء مجلس الدولة في عام 1964 واختص مجلس الدولة بنظر منازعات العقود الإدارية بصدور القانون رقم 9 لسنة 1949.

المبحث الثاني
استقلال نظرية العقود الإدارية
نشأ الكثير من الجدل حول الطبيعة القانونية للعقود التي تبرمها الدولة مع الغير ، وقد دار هذا النقاش بين قدسية الالتزامات التعاقدية وبين امتيازات الدولة التشريعية والإدارية التي تمارس من خلال أجهزتها لتحقيق المصلحة العامة .( )
ولا شك أن العقد الإداري ناتج عن توافق ارادتين على إنشاء الالتزام شأنه شأن عقود القانون الخاص وفي هذا المعنى يتضح أن العناصر الأساسية في كلا العقدين واحدة، فيجب أن يتوافر الرضا ويجب أن يكون صحيحاً وصادراً من الجهة الإدارية المختصة ، وسليماً من العيوب.
ألا فيما يتعلق بالأهلية ، فأحكامها في العقد الإداري ليست كما هي عليه في العقد المدني لاختلاف أهلية الإدارة عن أهلية الشخص الطبيعي في الحكم .( )
كما يتميز العقد الإداري في أن الإدارة تكون دائماً طرفاً فيه ، وأن تكوينه وأن كان يتم بتوافق إدراتين لا يكون بمجرد إفصاح فرد معين من أعضاء السلطة الإدارية عن أرادته و إنما يتكون من عدة أعمال قانونية ، يشترك فيها أكثر من عضو من أعضاء السلطة الإدارية ، لأن الاختصاصات الإدارية لا ترتكز في يد واحدة. ( )
كذلك يجب أن يتوافر السبب في العقود الإدارية مثلما هو الحال بالنسبة لعقود القانون الخاص مع ضرورة أن يكون الباعث الدافع في العقود الإدارية هو تحقيق المصلحة العامة .
وكما هو الشأن في عقود القانون الخاص يجب أن يكون السبب موجوداً ومشروعاً وألا عد العقد باطلاً . من جهة أخرى يشترط في محل العقد الإداري أن يكون محدداً أو قابلاً للتحديد ومشروعاً . ( )
والمحل يتمثل في الحقوق والالتزامات التي ينشئها العقد على طرفيه كما هو الحال في عقود القانون الخاص مع ضرورة الذكر بأن محل العقد الإداري يتميز بمرونة خاصة توفرها الامتيازات الممنوحة لجهة الإدارة والتي تخولها تعديل التزامات المتعاقدين في بعض الأحيان تحقيقاً للمصلحة العامة .
وبسبب التشابه الكبير بين الأركان في هذين العقدين ، لم يتفق الشراح على موقف واحد إزاء استقلال نظرية العقد الإداري عن النظرية التقليدية لعقود القانون الخاص ، وقد برز اتجاهان :
الاتجاه الأول :
ذهب الأستاذ Dugit إلى أنه لا يوجد فرق أساسي بين العقد المدني والعقد الإداري لأنهما متفقان في عناصرهما الجوهرية فالعقد الإداري يتمتع دائماً بالخصائص نفسها والآثار عينها .
وعلى هذا الأساس لا يوجد عقد إداري متميز عن العقود التي تبرم بين الأفراد ولكن يوجد اختلاف في الاختصاص القضائي فقط إذ يرفع النزاع أمام القضاء الإداري لأن الإدارة تبرز في العقد بصفتها سلطة عامة وبقصد تسيير مرفق عام وإدارته . والفرق بين هذه العقود والعقود المدنية يشبه تماما الفرق بين العقد المدني والعقود التجارية التي تخضع للمحاكم التـجارية لاستهدفها أغراضـا تجارية . ( )
الاتجاه الثاني:
يمثل هذا الاتجاه الذي يختلف عن السابق طائفـة من الفقـهاء منهم الأستاذ . Jeze ( ) و de laubadere .( ) اللذان ذهبا إلى أن النظام القضائي في القانون الإداري نظام خاص مستقل عن نظام القانون الخاص لاختلاف منابعهما ومصادرهما القانونية الأساسية ، كما أن العقود الإدارية تختلف هي أيضاً عن عقود القانون الخاص من حيث نظام منازعاتها والقواعد الأساسية التي تختلف بصورة عامة عن قواعد القانون المدني وتناقضها أحياناً ، وهذه الخصوصية تمليها متطلبات المصلحة العامة التي تهدف العقود الإدارية إلى تحقيقها .
والحق أنه لا يمكننا التسليم بما ذهب إليه الاتجاه الأول وأن كان ينطوي على حقيقة مفادها وجود نقاط توافق كبيرة بين العقود الإدارية وعقود القانون الخاص ، ألا أن هذا التوافق لا ينفي وجود نظام قانوني متميز يخضع له العقد الإداري ، ينبذ الفكرة القائلة بوحدة العقد سواء إبرام بين الأفراد أم بينهم وبين الدولة.
ففي الوقت الذي تكون فيه المصالح متكافئة والمتعاقدان متساويين في عقود القانون الخاص نجد أن المصلحة العامة في ظل عقود القانون العام تتميز بالأولوية إذ تقدم المصلحة العامة للإدارة على المصلحة الخاصة للأفراد .( )
والإدارة بهذه الحال وبوصفها قائمة على تحقيق المصلحة العامة تتمتع بحقوق و امتيازات لا يتمتع بها المتعاقد معها تخولها حق مراقبة تنفيذ العقد وتوجيه المتعاقد نحو الأسلوب الأصلح في التنفيذ ، وحق تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة ، دون أن يستطيع المتعاقد أن يتمسك بقاعدة أن العقد شريعة المتعاقدين يضاف إلى ذلك بعض الحقوق و الامتيازات الأخرى التي لا مثيل لها في عقود القانون الخاص ، التي لا تهدر مصلحة المتعاقد وإنما تجعل مصلحته ثانوية بالنسبة للمصلحة العامة .( )
المبحث الثالث
التعريف بالعقد الإداري
اختلف القضاء و الفقه في وضع تعريف محدد للعقود الإدارية، وقد حاول القضاء الإداري في فرنسا ومصر والعراق حسم هذا الخلاف بتحديد المبادئ الرئيسية للعقود الإدارية.
وفي ذلك عرفت المحكمة الإدارية العليا في مصر العقد الإداري بأنه" العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره، وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام، وذلك بتضمين العقد شرطاً أو شروطاً غير مألوفة في عقود القانون الخاص".( )
وقد أيد جانب كبير من الفقهاء في مصر هذا الاتجاه، منهم الدكتور سليمان محمد الطماوي، الذي ذهب إلى أن العقد الإداري" هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو تنظيمه، وتظهر في نية الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام، وآية ذلك أن يتضمن شروطاً استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص أو يخول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام" . ( )

ويبدو أن الرأي الغالب سواء في مصر أم العراق قد أستقر على أن العقد يكتسب صفته الإدارية إذا توافرت فيه ثلاثة عناصر هي :
1- أن يكون أحد طرفي العقد شخصاً معنوياً.
2- أن يتصل هذا العقد بمرفق عام .
3- أن تختار الإدارة وسائل القانون العام .

منقول







قديم 2011-12-06, 22:24   رقم المشاركة : 63
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث حول إبرام العقــود الإداريـــة

بحث حول إبرام العقــود الإداريـــة
بحث حول إبرام العقــود الإداريـــة


لا تملك الإدارة حرية واسعة عند التعاقد، مثلما هو الحال في إبرام الأفراد عقودهم. إذ فرض المشرع جملة من القيود و الإجراءات تلتزم الإدارة بأتباعها حفاظاً على المصلحة العامة و المال العام.
وقد أكدت محكمة القضاء الإداري المصرية هذا الاتجاه عندما قضت" من حيث أن الأصل في كيفية إبرام العقود الإدارية و التي يشتد فيها القيد على حرية جهة الإدارة عند تعاقدها يرجع إلى أن الشارع هو الذي يستقل ببيان طريقة إبرام العقود العامة وهو في هذا السبيل يسعى إلى إدراك هدفين كبيرين الأول: تحقيق أكبر وفر مالي للخزينة العامة ، وهذا يستلزم بداهة التزام جهة الإدارة اختيار المتعاقد الذي يقدم أفضل الشروط والضمانات المالية والثاني : مراعاة المصلحة الإدارية ويتطلب تبعاً لذلك تمكين جهة الإدارة من أن تختار أكفاً المتقدمين لأداء الخدمة التي تحرص هي على تحقيقها ".( )
وسنتناول في هذا الفصل طرق وأساليب اختيار المتعاقد مع الإدارة ثم نبحث في إجراءات التعاقد وفقاً لما ورد بهذه اللائحة وفي مبحثين.


المبحث الأول
طرق إبرام العقود الإدارية

تتبع إدارة أساليب عدة في إبرام عقودهما الإدارة.وفي هذا المجال بينت لائحة العقود الإدارية طرق أساسية لإبرام العقود الإدارية أوردتها المادة العاشرة من اللائحة هي:
1- المناقصة .
2- الممارسة .
3- التكليف المباشرة.
4- المزايدة العامة .
أولاً : المناقصة :
يقوم نظام المناقصة على أساس وجود عدد من الراغبين في التعاقد مع الإدارة، يتنافسون فيما بينهم لتقديم العطاءات تختـار الإدارة أفضلها سعراً وشروطاً. ( )
وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب عندما تريد الحصول على الخدمات و السلع مثلما وهو الحال في العقود الأشغال العامة و التوريد، ولا يجوز العدول عن أسلوب المناقصة إلا في حالات خاصة.
إذ ورد في المادة الحادية عشر "تبرم عقود الأشغال، وعقود التوريد وغيرها من التوريد وغيرها من العقود الإدارية – بصفة عامة – بطريقة المناقصة العامة ولا يجوز العدول عن طريق المناقصة العامة إلى طريق آخر من طرق التعاقد .. إلا لمقتضى يستند إلى أحكام هذه اللائحة."
وتقوم المناقصة على ثلاثة مبادئ رئيسية هي:
1- الإعلان عن المناقصة .
2- حرية المنافسة.
3- المساواة بين المتنافسين.
1.الإعلان عن المناقصة :
إعلان الإدارة عن رغبتها بالتعاقد شرط ضروري لضمان فرص متساوية للراغبين بالتعاقد تتيح لهم تقدير كلفة المشروع موضوع العقد ونوع الخدمات المراد تقديمها وشروطها.
إذا يتوجب على الإدارة أن تضع مواصفات تفصيلية كاملة وجداول الكميات التي تبين للأفراد البنود و الإجراءات الواجب اتباعها في تنفيذ العقد و الجزاءات التي يمكن توقيعها على المتعاقد في حالة الإخلال بأحكامه أو التأخر في تنفيذه.إضافة إلى صفة المناقصة وشروط العقد العامة.( )
وتتولى لجنة العطاءات الإعلان عن المناقصة بناء على قرار الجهة المختصة بعد التحقق من صدور الأذن من الجهة المختصة.
2.حرية المنافسة :
من مقتضيات هذا المبدأ إعطاء الحق لكل المقاولين أو الموردين المنتمين للمهنة التي تختص بنوع النشاط الذي تريد الإدارة التعاقد عليه، أن يتقدموا بعطاءاتهم بقصد التعاقد مع أحدهم وفق الشروط التي تضعها هي. ( )
ولا يجوز للإدارة أن تبعد أياً من الراغبين في التعاقد و المنتمين إلى هذه المهنة من الاشتراك في المناقصة.
ويقوم أساس المنافسة الحرة في نظر الأستاذ De Laubadere على فكرة الليبرالية الاقتصادية القائمة على حرية المنافسة، وفكرة المساواة بين الأفراد في الانتفاع من خدمات المرافق العامة.( )
بالإضافة إلى أن هذا المبدأ يقوم على أساس وقوف الإدارة موقفاً حيادياً إزاء المتنافسين، فهي ليست حرة في استخدام سلطتها التقديرية بتقدير فئات المقاولين التي تدعوها وتلك التي تبعدها.( )
إلا أن هذا المبدأ لا يسري بإطلاقه،إذ ترد علية قيود تقتضيها المصلحة العامة،تسمح للإدارة إبعاد بعض الراغبين بالتعاقد مؤقتا أو نهائيا من التعاقد مع الإدارة.

3.المساواة بين المتنافسين:
يقوم هذا المبدأ على أساس أن جميع المتقدمين بعطاءاتهم يكونوا على قدم المساواة مع بقية المتنافسين، وليس للإدارة أن تقيم أي تمييز غير مشروع بينهم فلا تطلب من أحدهم ما لا تطلبه من غيرهم.( )
إلا أن هذا القيد لا ينبغي تعميمه، إذ أن الإدارة تستطيع أن تفرض شروطاً إضافية على المتقدمين إليها تضمن توفر خبرات خاصة أو تطلب وثائق أو شهادات معينة لا تتوفر إلا لفئة معينة من الراغبين في التعاقد.
ناهيك عن أن الإدارة تملك إعفاء بعض المتقدمين من بعض الشروط كإعفاء الشركات الوطنية من التأمين الابتدائي الواجب تقديمه أو شرط توافـر القدرة المالية .
و المناقصات تقسم على أنواع منها المناقصة العامة و المناقصة المحدودة :
المناقصة العامة هي تلك التي يعلن عنها لجميع الراغبين في التعاقد مع الإدارة دون تعيين، وهي القاعدة العامة في المناقصات وتقوم على أساس المبادئ الأساسية التي سبق ذكرها. وعرفتها لائحة العقود الإدارية بأنها هي التي يعلن عنها لجميع أدوات التنفيذ بقصد الوصول إلى أصلح عرض .."( )
و المناقصة العامة أما أن تكون مناقصة داخلية أو محلية وأما أن تكون مناقصة دولية وتتبع في المناقصة المحلية إجراءات المناقصة العامة ذاتها من حيث وجوب المساواة بين المتقدمين وحرية المنافسة فضلاً عن الإجراءات الأخرى، لكن المناقصة تختلف في أن المشاركة فيها تقتصر على الشركات المحلية و المقاولين المحليين الذين يختارون من بين المقيدة أسماؤهم في السجلات المعدة لذلك وهي على ذلك يعلن عنها بالنشر في وسائل الأعلام المحلية.
في حين يعلن عن المناقصة العامة أو الدولية عن طريق النشر في وسائل الإعلام المحلية و العالمية، ويتعلق هذا النوع من المناقصات ببعض العقود المهمة التي تتطلب قدراً عالياً من الخبرة، التي لا تتوفر في الشركات المحلية، فيسمح باشتراك الأفراد و الشركات الأجنبية.
أما المناقصات المحدودة، فهي المناقصات التي يقتصر الاشتراك فيها على جهات أو أشخاص يختارون عن طريق قائمة تعدها الإدارة بأسمائهم ولا يحق لمن هم خارج هذه القائمة المشاركة إلا في حالات استثنائية.( )
وهذه القائمة تعد بناء على توافر شروط معينة تقررها الإدارة من حيث المقدرة المالية للشركات أو خبرتها الفنية في الأعمال المماثلة، وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب في حالات الضرورة ولاعتبارات تعود إلى طبيعة المشروعات التي ترغب الإدارة بإنجازها، و التي تتطلب قدرة من الخبرة و الكفاية، مثلما هو الحال في إنشاء الجسور و الأنفاق و المصافي ... ألخ .
ثانياً : الممارسة :
يمكن للإدارة أن تلجأ إلى طريق أخر في إبرام عقودها هو طريق الممارسة، ويتم بتقديم العروض أو الاتصال بجهات أو أشخاص متخصصين و التفاوض معهم للوصول إلى أفضل الشروط و الأسعار للتعاقد.( )
ويتميز هذا الأسلوب باختصار الإجراءات الطويلة التي يستغرقها غالباً طريق المناقصة، بالإضافة إلى طابع العلنية من خلال معرفة جميع الراغبين بالتعاقد بالأسعار التي يقدمها المنافسون، و التفاوض العلني للوصل إلى الاتفاق، مثلما هو الشأن بالنسبة لعقود القانون الخاص.

ثالثا: التكليف المباشر :
تملك الإدارة أيضاً حرية التعاقد مع الجهات بصورة مباشرة دون اتباع إجراءات خاصة، بإصدار أمر الشراء أو التكليف بالأعمال مباشرة من المختص بتوقيع العقود في الوحدات الإدارية، وفق ما يسمى بطريقة التكليف المباشر، وتلجأ الإدارة لهذا الأسلوب في أحوال معينة استثناء.
رابعاً المزايدات :
تسلك الإدارة طريق المزايدة في إبرام العقود الإدارية المتعلقة ببيع الأشياء التي تستغني عنها الإدارة أو التي يتقرر بيعها وفقاً للقانون، وتتم عن طريق تقديم عطاءات أو عروض للشراء أو بطريق المناداة للوصول إلى أعلى الأسعار.( )


المبحث الثاني
إجراءات التعـــاقـــد

يمر التعاقد في العقود الإدارية بأربع مراحل، حددها المشروع في لائحة العقود الإدارية وأوجب اتباعها وهي :
المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد.
المرحلة الثانية : تقديم العطاءات.
المرحلة الثالثة : فظ المظاريف و البت فيها.
المرحلة الرابعة : إبرام العقد .
المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد.
يتطلب القانون أن تستكمل الإدارة بعض الإجراءات الشكلية قبل إبرام العقد وأهمها :
1- الاعتماد المالي.
2- دراسة الجدوى .
3- الحصول على تصريح بالتعاقد.
1) الاعتماد المالي :-
الإدارة لا تستطيع التعاقد أو إجراء أي تصرف يرتب عليها التزامات مالية، ما لم يتوفر لديها الاعتماد المالي اللازم، كذلك تلتزم الإدارية أن بعدم تجاوز حدود هذا الاعتماد المالي. ويترتب على مخالفة الإدارة لهذا الالتزام مسئوليتها القانونية.
وقد أوجبت المادة الثامنة من لائحة العقود الإدارة تراعي الجهات الإدارية حدود الاعتماد قبل إبرام أي عقد من العقود الإدارية باستثناء الأعمال أو المشروعات التي تتم بالجهد الذاتي أو التطوعي أو العمل الجماعي المنظم، ولا يجوز التعاقد على أي عمل أو مشروع غير مدرج بالخطة أو الميزانية. كما لا يجوز التعاقد إلا في حدود الاعتمادات المدرج بالخطة و الميزانية للعمل موضوع العقد.
وهنا لابد من التساؤل حول مآل العقد الذي يبرم مخالفاً لشرط توافر الاعتماد المالي أو متجاوزا لحدوده .
وفي هذا المجال نجد أن القضاء و الفقه الإداريين قد أستقرا على اعتبار تصرف الإدارة بإبرام عقودها الإدارية بهذه الظروف يكون صحيحاً وملزماً لإطرافه( ) مع ما يشكله من استحالة تنفيذ الإدارة لالتزاماتها المالية في مواجهة المتعاقد معها مما يرتب مسئوليتها القانونية.

وقد بررالقضاء الاداري القضاء ذالك بضرورة حماية الأفراد في تعاقدهم مع الإدارة كون علاقتهم مع الإدارة فردية وليست تنظيمية مع وجوب عدم زعزعة الثقة الإدارية.
ووفقاً للقواعد العامة في التعاقد لا يمنع تعاقد الإدارة في هذه الحالة، من مطالبة المتعاقد فسخ العقد لعدم تنفيذ الإدارة التزاماتها المالية المستحقة لصالحها مع التعويض إذا كان لها مقتضى .
2) دراسة الجدوى :
يوجب المشرع قبل المباشرة بأي إجراء من الإجراءات التعاقد دراسة موضوع العقد وإجراء استشارات متعددة في سبيل إنجاز المشروعات وفقاً للمواصفات المطلوبة في الخطة مع مراعاة حدود الاعتماد المالي المخصص.
ونعتقد أن هذه الضوابط لا تعدو أن تكون توجيهات للإدارة تستنير بها قبل الإقدام على التعاقد ومع نص المشرع على وجوب اتباعها، لا يترتب على مخالفة ذلك اعتبار العقد باطلاً.إذ أن دراسة الجدوى من التعاقد في هذين النصين لا تبلغ حد الاستشارة الإلزامية أو الأذن بالتعاقد. ولا يترتب على مخالفة الإدارة لهذه الضوابط إلا مسئوليتها أمام السلطة الإدارية العليا.
3)التصريح بالتعاقد :
يشترط قبل إبرام العقد الإداري الحصول على أذن الجهة المختصة التي يحددها القانون، وبعكس ذلك لا يجوز للإدارة مباشرة أي إجراء من إجراءات التعاقد .
ويترتب على ذلك أن العقد الذي تبرمه الإدارة دون الحصول على الأذن معدوما من الناحية القانونية ولا يجوز تصحيحه بصدور إذن لاحق.
وعلى ذلك لا تتوافر الرابطة التعاقدية بين الإدارة و الطرف الأخر، ويملك هذا الأخير المطالبة بالتعويض الذي لحق به على أساس المسئولية التقصيرية إذا كان له مقتضى.
المرحلة الثانية : تقديم العطاءات :
خلال المدة التي يحددها الإعلان يتقدم الراغبون بالتعاقد بعطاءاتهم، ولا يعتد بالعطاءات بعد هذه المدة.
إلا إذا قررت لجنة العطاءات تمديد مدة قبول العطاءات لأسباب تتعلق بقلة عدد العطاءات المقدمة بالنسبة لأهمية المشروع، أو عندما تطلب مد الميعاد أغلبية الشركات أو المنشآت التي دعيت للمناقصة أو طلب ذلك عدد كبير من الشركات أو المنشآت الراغبة في التقدم للمناقصة.
محتويات العطاء:
وإذا تم تقديم العطاء فيجب توافر مجموعة من المعلومات و المواصفات التي يتعلق بعضها بالراغب بالتعاقد بينما يتعلق القسم الأخر بالمشروع موضوع المناقصة. وهذه المعلومات ينبغي أن تكون واضحة ودقيقة بشكل لا يسمح بوجود لبس أو تفسير خاطئ.
وقد استقر التعامل على وجوب احتواء العطاء على ما يأتي : أولاً : اسم ولقب وعنوان الراغب بالتعاقد وتوقيعه شخصياً على العطاء. وإذا كان مقدم العطاء شركة فيجب تقديم عقد تأسيس هذه الشركة ونوعها ومقدار رأس مالها .

ثانياً : بيان طريقة وأسلوب إنجاز المشروع ونوع المكائن و الآلات التي يعتزم الراغب بالتعاقد استعمالها في التنفيذ
ثالثا : قائمة تتضمن الأعمال المماثلة التي قام به مقدم العطاء.

رابعاً: الوثائق التي تؤيد أن مقدم العطاء غير محروم من التعامل مع الجهات الإدارية أو مستبعد من التقدم للتعامل معها وأنه لم يسبق أن أدين بجناية أو جنحة مخلة بالشرف أو الأمانة
خامساً: قائمة بالأسعار التي يقترح الراغب بالتعاقد، التعاقد بها.
سادساً: أن يرفق مع العطاء التأمين الابتدائي أو المؤقت.
ولا يلتفت إلى العطاءات غير مصحوبة بهذا التأمين في الكثير من التشريعات وبعضها يستعيظ عنه بخطاب ضما وهذا الشرط يضمن جدية التقدم للمناقصة، وهو من الشروط الأساسية للنظر في العطاء، ومع ذلك يجوز لمقتضيات المصلحة العامة وبموافقة الجهة طالبة التعاقد النظر في العطاءات غير مصحوبة بالتأمين ابتدائي، إذا ما قدم صاحب العطاء أشعار من المصرف بمباشرته إجراءات إصدار التأمين.

التزام المتقدم بالعطاء بالبقاء على أيجابه :
استقر القضاء و الفقه على أن إعلان الإدارة عن المناقصة يعد دعوة الإدارة.( )
وقد درجت دفاتر الشروط العامة التي تحيل إليها العقود الإدارية وترفق في الغالب مع العطاءات المقدمة من الراغب بالتعاقد، على النص على التزام مقدم العطاء بالبقاء على أيجابه حتى نهاية المدة المحددة لسريان العطاءات.
وذهب مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في 9-7-1919 في قضية Crande إلى وجوب التزام مقدم العطاء بعطائه وعدم سحبه حتى ولو لم يتضمن دفتر الشروط هذا المبدأ إذ ورد فيه" منذ لحظة تقديم العطاء يلزم المتقدمون نهائياً تجاه البلدية، وبناء على ذلك فادعاء السيد Crande بأنه أبدى رغبته بسحب عطائه أمر لا قيمة له".( )
واتبعت محكمة القضاء الإداري المصري الاتجاه ذاته في حكمه الصادر في 24-2-1957 عندما قررت أن المدعي في وقائع هذه الدعوة قصد الارتباط بعطائه إلى الوقت الذي تفتح فيه المظاريف، ويخطر صاحب العطاء بقبول عطائه من عدمه.( )
ويلتزم المتقدم بالبقاء على أيجابه حتى تعلن نتيجة المناقصة إذ يتحرر مقدموا العطاءات جميعاً باستثناء من ترسو عليه المناقصة الذي يظل ملتزماً بعطائه إلى أن يتم اعتماد المناقصة.
وقد استقر الفقه و القضاء على أن التزام مقدم العطاء بالبقاء على أيجابه مصدره إرادته المنفردة.( )
ومن هؤلاء الفقيه De laubadere الذي ذهب إلى أن الالتزام الناتج عن العطاء إنما هو في الحقيقة، التزام انفرادي ويؤيد رأيه ذلك بقوله :" أن بعض فقهاء القانون الخاص يرون أن المتقدم بالعطاء في القانون المدني يلتزم بالعطاء عندما يحدد مدة لذلك يلتزم خلالها. فأن لم يحدد مدة جاز له سحب عطائه متى شاء عكس ما يحصل في المناقصات العامة حيث لا يستطيع المتقدم للتعاقد مع الإدارة سحب عطائه ".( )
المرحلة الثالثة : فض المظاريف و البت فيها :
وفي اليوم المحدد لفض المظاريف تقوم اللجنة المركزية للعطاءات أو اللجنة الفرعية لها بفتح صندوق العطاءات في تمام الساعة الثانية عشر، لفحص كل عطاء على حدة بعد ترقيمه و التحقق من سلامة الأختام، ثم يقرأ اسم مقدم العطاء وقيمته الإجمالية بحيث يسمعه الحاضرون من مقدمي العطاءات ويدون ذلك بمحضر الجلسة .
بعد ذلك يجري إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً و الأقل سعراً من بين العطاءات الأخرى، كقاعدة عامة. ومع ذلك يجوز للجنة أن ترسي المناقصة على مقدم أنسب العروض ولو لم يكن أقلها سعراً لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة، مع ضرورة أن تتمثل هذه الأسباب بعوامل جدية تتعلق بطبيعة الأعمال موضوع المناقصة وقيمتها ومواصفاتها، على أن لا يكون الفارق في الأسعار بين أنسب العروض المقدمة وأقلها سعراً كبيراً ويجب أن يكون قرار اللجنة باعتماد هذا العطاء مسبباً.( )
كذلك أذا كان العطاء الأقل سعراً مصحوباً بتحفظات فيجوز للجنة أن تفاوض صاحب العطاء لينزل عن تحفظاته كلها أو بعضها، فإذا رفض جاز التفاوض مع من يليه من مقدمي العطاء. أما إذا تساوت الأسعار بين عطائين أو أكثر فأنه يجوز تجزئة المقادير أو الأعمال موضوع المناقصة بين مقدميها إذا كان ذلك في الصالح العام. ( )
المرحلة الرابعة :إبرام العقد

إرساء المناقصة لا يعني إلزام الإدارة بإبرام العقد مع من رسى عليه العطاء فلا يعد قرار الإرساء آخر إجراءات التعاقد وإنما هو إجراء تمهيدي ينتهي بصورة قرار باعتماد الإرساء من الجهة المختصة.( )
لا نزاع في أن للجهات الإدارية السلطة تقديرية في إبرام العقود بعد فحص العطاءات وإرسائها على المتعهدين، ذلك أن تطرح المناقصة في السوق وتقديم العطاءات عنها وفحصها وإرسائها على صاحب أفضل عطاء كل ذلك ما هو إلا تمهيد للعقد الذي تبرمه الحكومة مع المتعهد ومن ثم فهي تملك كلما رأت أن المصلحة العامة تقضي بذلك إلغاء المناقصة و العدول عنها دون أن يكون لصاحب العطاء أي حق في إلزامها بإبرام العد أو المطالبة بأي تعويض عن عدم إبرامه.

منقول







قديم 2011-12-06, 22:27   رقم المشاركة : 64
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث حول نهاية العقود الإدارية

بحث حول نهاية العقود الإدارية
بحث حول نهاية العقود الإدارية


تنتهي العقود الإدارية بالطرق الطبيعية لانتهاء العقود في ظل القانون الخاص، أما بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنها، أو بانقضاء مدتها وقد تنتهي العقود الإدارية نهاية طبيعية أو مبتسرة قبل أجلها الطبيعي.
وسنتناول في هذا الفصل هاتين الطريقتين لانتهاء العقود الإدارية في مبحثين ، نخصص الأول للبحث في انقضاء العقود الإدارية بالطريق العادي، ونبين في المبحث الثاني حالات الانقضاء المبتسر .


المبحث الأول
الانقضاء العادي للعقد الإداري


ينقضي العقد الإداري مثلما هو الحال في عقود القانون الخاص بتنفيذ موضوعه أو بانتهاء المدة المحددة له:
أولاً – انقضاء العقد بتنفيذ الالتزامات المترتبة على طرفيه تنفيذاً كاملاً :
يينقضي عقد الأشغال العامة بتنفيذ تلك الأشغال واستلام المتعاقد الثمن، كذلك ينتهي عقد التوريد بإتمام تسليم البضائع محل التوريد واستلام المتعاقد الثمن من الإدارة .

ثانياً : انقضاء العقد الإداري بانتهاء المدة المحددة له:
متى كان العقد محدد المدة فإن انتهاء هذه المدة يستتبع انتهاء العقد، مثلما هو الحال في عقود الالتزام. وهذه هي القاعدة بالنسبة للعقود فورية التنفيذ .


المبحث الثاني
الانقضاء المبتسر للعقد الإداري



بالإضافة إلى الانقضاء العادي للعقد الإداري، من الجائز أن ينقضي العقد نهاية مبتسرة قبل أوانه في حالات معينة .

أولاً: الفسخ باتفاق الطرفين:
قد يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء العقد قبل مدته أو أتمام تنفيذه، ويكون الإنهاء في هذه الحالة اتفاقنا يستند إلى رضا الطرفين وتطبق على الفسخ هذا أحكام الإقالة في عقود القانون الخاص .
وقد يكون إنهاء العقد بهذه الطريقة مصحوبا بالتعويض عما فات المتعاقد من كسب نتيجة لإنهاء العقد قبل أوانه،إذا ما اتفق المتعاقدان على ذلك.

ثانياً : الفسخ بقوة القانون:
ينقضي العقد بقوة القانون في حالات معينة تطبيقاً للقواعد العامة ومنها :
1- هلاك محل العقد: ينقضي العقد بقوة في حالة هلاك محله، إلا أنه يجب التمييز بين ما إذا كان الهلاك بسبب خارج عن إرادة الطرفين وبين ما إذا كان الهلاك بسبب راجع للإدارة ففي الحالة الأولى ينقضي العقد دون أن يتحمل أي من الطرفين تعويضاً بسبب الإنهاء .
أما في حالة الثانية فإن الإدارة تعوض المتعاقد عن هذا الإنهاء المبتسر الذي تسببت فيه للعقد، إلا إذا كان هلاك محل التعاقد تنفيذاً لإجراء عام كهدم دور آيلة للسقوط كان المتعاقد ملتزماً بصيانتها، إذا توافرت شروط نظرية عمل الأمير.
2- إذا تحققت شروط معينة منصوص عليها في العقد ويتم الاتفاق على أن العقد يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه في حالة تحققها فينقضي العقد اعتباراً من هذا التاريخ.
3-إذا تحققت أسباب معينة منصوص عليها في القوانيين واللوائح فعندئذ يتم أنفساخ العقد من تاريخ تحققها .
ثالثاً: الفسخ القضائي :
قد يتقرر فسخ العقد الإداري بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد معها في حالات معينة.
أ- الفسخ القضائي بسبب القوة القاهرة:
تؤدي القوة القاهرة إلى إعفاء المتعاقد من تنفيذ التزاماته إذا ما ثبت أن تحققها بسبب أجنبي لا دخل فيه ولم يكن في وسعه توقعه .
ويتبين من نص هاتين المادتين أنه إذا ما تحققت القوة القاهرة فإن العقد يعد مفسوخا من تلقاء نفسه ولا تستطيع الإدارة أن ترغم المتعاقد على التنفيذ،وإذا التجأ المتعاقد إلى القضاء للحصول على حكم بأن استحالة التنفيذ ترجع إلى سبب أجنبي فأن الحكم في هذه الحالة يقرر الفسخ ولا ينشئه.( )
ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي معززاً رأيه ببعض أحكام مجلس الدولة إلى أنه يتعين على المتعاقد أن يلجأ إلى القضاء للحصول على حكم بانفساخ العقد للقوة القاهرة في حين تستطيع الإدارة إنهاء العقد بقرار منها استناداً منها إلى القوة القاهرة ويكون الفسخ هنا فسخاً إدارياً .((
2- الفسخ القضائي كجزاء للإخلال بالالتزامات العقدية :
أن حق الفسخ بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد، لإخلال الطرف الآخر بتنفيذ التزاماته مضمون للطرفين ما دامت الإدارة تملك حق فسخ العقد بقرار إداري استناداً إلى خطأ المتعاقد في تنفيذ التزاماته العقدية، فلا تلجأ إلى القضاء لتقرير الفسخ إلا لكي تضمن عدم رجوع المتعاقد عليها بالتعويض إذا تبين أن قرارها بالفسخ مشوباً بالتعسف .
باستثناء حالة طلب إسقاط الالتزام في فرنسا، إذ أن القضاء الفرنسي مستقر على أنه لا يجوز أن يتم الفسخ إلا بحكم قضائي .
أما بالنسبة للمتعاقد فلا بد له من اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بفسخ العقد إذا أخلت الإدارة بالتزاماتها إخلالاً جسمياً، وإذا حكم القضاء بذلك فأن آثار الفسخ ترتد إلى يوم رفع الدعوى .
3- الفسخ في مقابل حق الإدارة في تعديل العقد :
تملك الإدارة كما بيناً سلطة تغيير شروط العقد وإضافة شروط جديدة بما يتراءى لها أنه أكثر اتفاقاً مع الصالح العام ، ويملك المتعاقد في مقابل هذا الحق المطالبة بالتعويض.
وإذا وجد المتعاقد أن التعويض غير كاف لمواجهة الظروف التي أوجدها التعديل، وأن التعديل تجاوز إمكانياته المالية وقدراته الفنية وتسبب في قلب اقتصاديات العقد. فإن للمتعاقد الحق في المطالبة بفسخ العقد قضاء مع التعويض، لإن مرجع الفسخ في هذه الحالة هو تصـرف الإدارة دائماً .

رابعاً : الفسخ عن طريق الإدارة :
تملك الإدارة في بعض الحالات التي ينص عليها في العقد أو في دفاتر الشوط العامة أو لائحة العقود الإدارية أن تفسخ عقودها الإدارية، دون الحاجة إلى اللجوء إلى القضاء.
كذلك إذا كان العقد مبرماً مع أكثر من متعاقد وتوفي أحد هؤلاء المتعاقدين فتملك الإدارة الخيار بين إنهاء العقد مع رد التأمين وبين تكليف باقي المتعاقدين بالاستمرار في تنفيذه.
ويتم إنهاء العقد في هاتين الحالتين بخطاب مسجل دون الحاجة إلى الالتجاء إلى القضاء أو اتخاذ أي إجراءات أخرى .
ومن جانب أخر للإدارة أن تنهي عقودها الإدارية دون الحاجة لنص في قانون أو الائحة إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك دون وقوع خطأ من جانب التعاقد، مع تعويضه عن ذلك عند الاقتضاء.
وسبق وأن أوضحنا الضوابط الواجب مراعاتها عند إنهاء الإدارة لعقودها للمصلحة العامة .

منقول







قديم 2011-12-06, 22:31   رقم المشاركة : 65
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث بعنوان الفكرة التى يقوم عليها القانون الإداري

بحث بعنوان الفكرة التى يقوم عليها القانون الإداري
بحث بعنوان الفكرة التى يقوم عليها القانون الإداري

سعى الفقه والقضاء نحو إيجاد أساس أو فكرة عامة تصلح أن تكون دعامة تقوم عليها مبادئ ونظريات القانون الإداري وتحديد المعيار المميز لموضوعاته عن موضوعات القوانين الأخرى .
وإذا كان القانون الإداري في معناه التقليدي قد نشأ في ظل النظام القضائي المزدوج فإن البحث عن أساس القانون الإداري يساهم بالإضافة إلى بيان الأساس النظري والفني لأحكام ومبادئ القانون الإداري , إلى وضع الأسس الكفيلة بتعيين الاختصاص بين القضاء الإداري والقضاء المدني خاصة وقد فشل المشرع في تحديد معاني أو موضوع المنازعة الإدارية وإعداد قائمة باختصاص القضاء الإداري , لعدم تمكنه من التنبؤ مسبقاً بمختلف المنازعات ذات الطبيعة الإدارية ، كما أن القضاء الإداري لم يعد جهة قضاء استثنائي كما نشاء ابتداءً إنما أصبح نظام قضائي موزاي لنظام القضاء المدني وله أهميته وأصالته .
وعلى ذلك كان لابد من وضع معيار ثابت ومستقر لتحديد أساس القانون الإداري ، وظهر في هذا المجال عدة نظريات أو معايير رغم تعددها لم تعش طويلاً إنما راح بعضها يغلب على بعض تباعاً واندماج بعضها بالبعض الآخر لسد ما انكشف فيها من نقص أو قصور .
وسنعرض فيما يلي لأهم هذه المعايير …


المبحث الأول
معيار أعمال السلطة وأعمال الإدارة


يقوم هذا المعيار على أساس تقسيم أعمال الإدارة إلى صنفين أعمال سلطة Acte d’autorite وهي الأعمال التي تظهر فيها الإدارة بمظهر السلطة العامة وتتمتع بحق الأمر والنهي وهذا النوع من الأعمال تحكمه قواعد القانون الإداري ويخضع لاختصاص القضاء الإداري .
وأعمال الإدارة العادية Actte de gestion وهي الأعمال التي تباشرها الإدارة بذات الأساليب التي يلجأ إليها الأفراد وفي نفس ظروفهم , وتحكمها قواعد القانون الخاص ويختص بها القضاء العادي لأنها لا تتصف بطابع السلطة .
وقد سادت هذه النظرية حتى نهاية القرن التاسع عشر وكان من أنصارها الفقيه لافيرير Laferrlere وبارتلمي Berthelemy ، واعتمد القضاء الفرنسي عليها فترة من الزمن أساساً وحيداً للقانون الإداري .
إلا أن القضاء الإداري لم يلبث أن هجر هذا المعيار بفعل الانتقادات الموجه إليه ، وكان النقد الأساسي يتمثل في أنه ضيق إلى حد كبير من نطاق القانون الإداري ومن اختصاصات القضاء الإداري ، فطبقاً لهذه النظرية تقتصر أعمال السلطة على القرارات الإدارية والأوامر التي تصدرها سلطات الضبط الإداري لحفظ النظام العام ، وتستبعد من نطاق تطبيقها جميع الأعمال الأخرى من قبيل العقود الإدارية وأعمال الإدارة المادية .
كما أن هذا المعيار وبالرغم من بساطته ووضوحه صعب التطبيق في الواقع أو ليس من السهل التمييز بين أعمال السلطة وتصرفات الإدارة العادية نظراً لطبيعته وتداخل النشاط الإداري .


المبحث الثاني
معيار المرفق العام


ظهر هذا المعيار وتبلور ابتداءً من الربع الأخير من القرن التاسع عشر ، وأصبح الفكرة الأساسية التي اعتمدت عليها أحكام مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع كأساس للقانون الإداري ومعيار لاختصاص القضاء الإداري ، وكان حكم روتشليد Rotchild الصادر عام 1855 وديكستر Dekester الصادر عام 1861 من الأحكام الأولى في تقرير هذه الفكرة .
إلا أن حكم بلانكو Blanco الصادر عام 1873 يمثل في نظر الفقه والقضاء حجر الزاوية في نظرية المرفق العام Theorie de Service Public وتتخلص وقائع هذا الحكم في انه صدمت عربة صغيرة تتبع مصنع تبغ بوردو طفلة فأوقعتها وجرحتها , فرفع والد الطفلة النزاع إلى القضاء العادي طالباً التعويض من الدولة باعتبارها مسؤولة مدنياً عن الخطاء الذي ارتكبه عمال المصنع التابع لها , إلا أن محكمة التنازع قررت أن الجهة المختصة بالنظر في النزاع هي القضاء الإداري وليس القضاء العادي , وقضى بأنه " لا تختص المحاكم العادية أطلاقاً بنظر الدعاوى المقامة ضد الإدارة بسبب المرافق العامة أياً كان موضوعها , حتى لو كانت تستهدف قيام القضاء العادي بمجرد الحكم عليها بمبالغ مالية تعويضاً عن الأضرار الناشئة عن عملياتها دون إلغاء أو تعديل أو تفسير قرارات الإدارة " .
ومن جانب آخر قرر هذا الحكم قواعد جديدة تحكم المسؤولية عن الأضرار التي تسببها المرافق العامة فورد " ومن حيث أن مسؤولية الدولة عن الأضرار التي تسببها للأفراد بفعل الأشخاص الذين تستخدمهم في المرفق العام لا يمكن أن تحكمها المبادئ التي يقررها التقنين المدني لتنظيم الروابط بين الفراد بعضهم وبعض ، وأن هذه المسؤولية ليست عامة ولا مطلقة ، بل لها قواعدها الخاصة التي تتغير تبعاً لحاجات المرفق , ولضرورة التوفيق بين حقوق الدولة والحقوق الخاصة " .
وتطبيقاً لهذه النظرية فإن أساس القانون الإداري واختصاص القضاء الإداري ، إنما يتعلق بكل نشاط تديره الدولة أو تهيمن على إدارته ويستهدف تحقيق المصلحة العامة .
والمرفق العام بهذا المعنى هو النشاط الذي تتولاه الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى مباشرة أو تعهد به إلى جهة أخرى تحت إشرافها ومراقبتها وتوجيهها وذلك لإشباع حاجات ذات نفع عام تحقيقاً للصالح العام . وقد عزز هذا الاتجاه أن وضع العميد (ديجي ) Duguit لأسس نظريته عن المرافق العامة التي كان لها شأن كبير بين نظريات القانون الإداري حتى باتت تقوم على اعتبار المرفق العام ومقتضيات سيره المبرر الوحيد لوجود نظام قانوني خارج عن المألوف في قواعد القانون الخاص .
وقد تجاوزت هذه النظرية الانتقادات التي وجهت لمعيار التفرقة بين أعمال السلطة وأعمال الإدارة العادية ، فشملت جميع نشاطات الإدارة المتصلة مباشرة بالمرافق العامة التي يحكمها القانون الإداري .
ويختص القضاء الإداري في نظر المنازعات الناشئة عنها من قبيل القارات والعقود الإدارية والأعمال المادية سواء أصدرت عن الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى التابعة لها , ما دامت تستهدف من هذه الأعمال إشباع حاجات ذات نفع عام تحقيقاً للصالح العام .
مع ضرورة الإشارة إلى استثنائين محدودين في هذا المجال يتعلق الأول بإدارة الدولة أو الأشخاص التابعة لها لأموالها الخاصة فلا تكون في نكون في هذه الحالة أمام مرفق عام , أما الاستثناء الأخر فيتعلق بعدول الإدارة عن استعمال وسائل القانون العام واستعمالها قواعد القانون الخاص في إدارة نشاط من نشاطاتها وفي هاتين الحالتين تطبق قواعد القانون الخاص, ويختص القضاء العادي بنظر المنازعات الناشئة عنها .
وقد أيد جانب كبير من فقهاء القانون الإداري هذه النظرية كأساس للقانون الإداري الذي أصبح يسمى " قانون المرافق العامة " وأطلق على أنصارها " مدرسة المرافق العامة " .
ومن أبرز فقهاء هذه المدرسة تيسيه Teissier , ديجي Duguit , وبونار Bonnard وجيز Jeze .


أزمة نظرية المرفق العام


رغم النجاح الكبير الذي حققته هذه النظرية كأساس للقانون الإداري ومبادئه وأحكامه ومعياراً لتحديد اختصاصات القضاء الإداري , واحتلالها مركز الصدارة بين النظريات الأخرى خلال الربع الأخير من القرن التاسع عشر وبدايات العشرين , لم تلبث أن تراجعت بفعل تطور الحياة الإدارية , والتغييرات التي طرأت في القواعد التي قامت عليها فكرة المرافق العامة , بتأثير من سياسة الاقتصاد الموجه والمبادئ الاشتراكية وزيادة تدخل الدولة في النشاط الاقتصادي والاجتماعي وما رافق ذلك من ظهور المرافق الاقتصادية والاجتماعية والصناعية والمرافق المهنية المختلفة . ومن الأسباب الأخرى لتراجع نظرية المرفق العام كما اصطلح على تسميتها ظهور مرافق عامة ذات نفع عام يديرها الأفراد أو الأشخاص المعنوية الخاصة .
وأدت هذه التطورات مجتمعة إلى صعوبة تحديد مضمون المرفق العام , مما دعى الفقه والقضاء إلى البحث عن معيار آخر للقانون الإداري , إلا أنه مع ما أصاب هذه النظرية من نقد بقيت أحكام مجلس الدولة الفرنسي تؤكد دور المرفق العام كأساس للقانون الإداري إلا أن هذا الدور لم يعد كافياً أو حجر زاوية كما كان في تحديد نطاق تطبيق القانون الإداري واختصاص القضاء الإداري .



المبحث الثالث
معيار السلطة العامة وأمتياراتها


إزاء الانتقادات الموجة إلى معيار المرفق العام , طرح جانب من الفقه معياراً آخر بديل عنه هو معيار السلطة العامة , ومقتضاه أن فكرة السلطة , هي الأقدر في تحديد نطاق تطبيق القانون الإداري ونطاق اختصاص القضاء الإداري ، ذلك أن العنصر المهم في نظام القانون الإداري المميز له عن القانون الخاص لا يتعلق بالأهداف أو الغايات التي تسعى الإدارة إلى تحقيقها المتمثلة بالمنفعة العامة كما ذهبت نظرية أو معيار المرفق العام، وإنما يقوم على أساس الوسائل التي تستعملها الإدارة في سبيل تحقيق تلك الأهداف، فإذا كانت هذه الوسائل تتميز بسلطات وامتيازات استثنائية لا نظير لها في علاقات الأفراد، كنا أمام نشاط يحكمه القانون الإداري ويختص بالمنازعات الناشئة عنه القضاء الإداري .
وقد أسس هذا المعيار العميد موريس هوريو Hauriou الذي أنشاء مدرسة مناهضة لمدرسة المرفق العام أطلق عليها " مدرسة السلطة العامة " ، ومبادئ هذه النظرية متميزة عن نظرية السلطة العامة التقليدية والتي تفرق بين أعمال السلطة وأعمال الإدارة العادية .
فنظرية السلطة العامة كما ذهب هوريو لا تتعلق بالأوامر والنواهي إنما تشمل كل نشاط إداري تمارسه الإدارة مع استعمالها لوسائل القانون العام غير المألوفة في القانون الخاص .
ومن الجدير بالذكر أن " هوريو " لم ينكر فكرة المرفق العام ، إنما جعلها ثانوية بالمقارنة مع دور السلطة العامة كأساس للقانون الإداري ومعيار لتحديد اختصاص القضاء الإداري , فهو غلب عنصر الوسائل التي تستخدمها الإدارة على عنصر الغاية أو الهدف .

المبحث الرابع
معيار المنفعة العامة


نادى بهذه الفكرة الأستاذ مارسيل فالين Waline الذي كان من أشد المدافعين عن معيار المرفق العام ثم تخلى عنه تحت تأثير الأزمة التي مر بها هذا المعيار ، واقترح محله فكرة المنفعة العامة .
وتقوم هذه الفكرة على أن أساس القانون الإداري ومعيار اختصاص القضاء الإداري إنما يقوم على تحقيق المنفعة العامة والمصلحة العامة ، فالنشاط الإداري يستهدف تحقيق النفع العام وهو ما يميزه عن النشاط الخاص .
وقد اعتمد فالين في تأسيس نظريته على حكم مجلس الدولة في قضية بلدية مونسيجور Commune de Monsegur الصادر في 10/6/1921 وتتلخص وقائع القضية أنه وقع حادث لصغير حرج في كنيسة مونسيجور بسقوط حوض " ماء مقدس " تسبب فيه بتعلقه واثنين من زملائه به ، مما أصابه بعاهة مستديمة تمثلت بقطع ساقه ، وقد حصل والد الطفل على حكم من مجلس الإقليم بإلزام البلدية المسئولة عن صيانة الكنيسة بالتعويض ، وقد استئنفت البلدية هذا الحكم من ناحية أنه منذ عام 1905 لم تعد البلدية مسؤولة عن دور العبادة لانفصال الدين عن الدولة بقانون 9/9/1905 ولم تعد الكنائس منذ هذا التاريخ مرافق عامة ، وبالتالي لا تدخل دعوى التعويض في اختصاص القضاء الإداري .
غير أن مجلس الدولة لم يأخذ بهذا الدفع وأسس قضائه على أنه وأن لم تعد مرافق العبادة مرفقاً عاماً منذ انفصال الدين عن الدولة ، فإن ترك الكنائس تحت تصرف المؤمنين والمكلفين بإقامة شعائر العبادة لممارسة ديانتهم إنما يكون تنفيذاً لغرض ذي نفع عام . وفكرة المنفعة العامة هذه أكثر اتساعاً من فكرة المرفق العام إلا أنها لم تسلم من النقد الشديد من حيث أن جل عمل الدولة إنما يتعلق بتحقيق المنفعة العامة أو المصلحة العامة .
كما أن تحقيق النفع العام ليس حكراً على الدولة وأجهزتها الإدارية ، وإنما قد يساهم الأفراد في تحقيقها وذلك من خلال المؤسسات والمشروعات الخاصة ذات النفع العام وهي مشاريع تخضع لأحكام القانون الخاص ويختص القضاء العادي بالمنازعات الناشئة عنها .
لذلك لم تعش هذه الفكرة طويلاً ولم تصلح أساساً للقانون الإداري ومعياراً لتحديد اختصاص القضاء الإداري لسعتها وعدم تحديدها وسرعان ما تخلى عنها فالين نفسه واتجه نحو معيار آخر .


المبحث الخامس
معيار السلطة العامة الحديث


حاول جانب من الفقه إحياء فكرة السلطة العامة وتجديدها لتصلح أساساً وحيداً للقانون الإداري ومعياراً لتحديد اختصاص القضاء الإداري ، ومن هؤلاء الأستاذ جورج فيدل George Vedel الذي ذهب إلى أن فكرة السلطة العامة لا تعني فقط استخدام الإدارة لامتيازات وسلطات القانون العام باعتبارها سلطة آمره ، وإنما تشمل أيضاً القيود التي تحد من حرية الإدارة وتفرض عليها التزامات أشد من الالتزامات المفروضة على الأفراد في ظل القانون الخاص .
ومن هذه القيود عدم أمكان تعاقد الإدارة إلا بإتباع إجراءات وشروط معينة لا نظير لها في القانون الخاص ، كأتباعها أسلوب المناقصات أو المزايدات عند اختيار المتعاقد معها .
ومن ثم لا يكفي اتصال نشاط الإدارة بمرفق عام حتى تكون بصدد تطبيق القانون الإداري إنما يجب أن تكون لإدارة قد استخدمت في نشاطها امتيازات وسلطات استثنائية لا مثيل لها في القانون الخاص أو التزمت بقيود وحدود غير مألوفة في هذا القانون ، وفي الحالتين يختص القضاء الإداري بالمنازعات الناشئة عن مباشرة هذا النشاط .
وعلى عكس ذلك يختص القضاء العادي ويطبق القانون الخاص على كل نشاط تؤديه الإدارة مستخدمة أساليب مشابهة لتلك التي يستخدمها الأفراد أو لا تتضمن امتيازات أو شروط استثنائية .
وقد صادف هذا المعيار نجاحاً وقبولاً في الفقه والقضاء الإداريين وانحاز إليه فالين بعد أن تخلى عن معيار المرفق العام وبعده معيار النفع العام .


المبحث السادس
معيار الجمع بين المرفق العام والسلطة العامة


إزاء الانتقادات الموجهة لكل معيار من المعايير السابقة وعجزها في أن تكون أساساً وحيداً للقانون الإداري ومعياراً لتحديد اختصاص القضاء الإداري ، لم يعد الفقه والقضاء يتمسكان بفكره واحدة , واتجها نحو الجمع بين فكرتي السلطة العامة والمرفق العام .
وفي هذا المجال حاول الأستاذ De Laubadere تجديد معيار المرفق العام بعد ما أصابه من تفكك نتيجة الأزمات التي تعرض لها وذلك عن طريق الجمع بين فكرتي المرفق العام والسلطة العامة ، لكنه جعل الأولوية للمرفق العام ، ثم يأتي استخدام أساليب القانون العام في المرتبة الثانية لسد الفراغ في المجالات التي عجز معيار المرفق العام عن القيام بدوره فيها .
بينما ذهب الأستاذ شابي Chapus إلى تغليب فكرة السلطة العامة على فكرة المرفق العام فقال أنه يجب أن لا نعتقد أن معيار الشروط المخالفة " السلطة العامة " دائماً معياراً مساعداً ، فالمعيار المأخوذ من الموضوع هو دائماً معيار مبدأ ، ففي كثير من الأحيان يفضل القاضي استخدام معيار الشرط غير المألوف وهذا يكون أسهل أو مناسباً أكثر . وعلى هذا الأساس فإن المرفق العام وأن كان عنصراً مهماً في تحديد أساس القانون الإداري إلا أنه لا يكفي لأداء هذا الدور بعد أن أتضح سعة مفهومة وعدم اقتصاره على المرافق الإدارية فظهرت فكرة المعيار المزدوج التي أيدها جانب كبير من الفقه وأخذ بها القضاء الإداري في فرنسا في أغلب أحكامه . وعلى ذلك فإن أساس القانون الإداري لا يرجع لمعيار واحد من المعايير السابقة , إنما يجب الجمع بين المعياريين المهمين المرفق العام والسلطة العامة ، ومن ثم ليكون العمل إدارياً وخاضعاً للقانون الإداري واختصاص القضاء الإداري ، يجب أولاً أن يكون عملاً إدارياً أو نشاطاً متعلقاً بمرفق عام " نظرية المرفق العام " .
وثانياً : أن تكون الإدارة في هذا النشاط قد استخدمت امتيازات أو وسائل وسلطات استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص " نظرية السلطة العامة " ـ مع ضرورة التنبيه أن السلطة العامة لا تبرز من خلال الامتيازات الممنوحة للإدارة حسب وإنما تشمل القيود الاستثنائية المفروضة عليها في أحيان أخرى

منقول







قديم 2011-12-06, 22:35   رقم المشاركة : 66
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث فى مسؤولية الادارة عن اخطاء موظفيها

بحث فى مسؤولية الادارة عن اخطاء موظفيها
بحث فى مسؤولية الادارة عن اخطاء موظفيها
*مقدمــــــة عامـــــــــة *
يعد موضوع المسؤولية الإدارية من أهم و أ د ق موضوعات القانون الإداري، و ذلك بسبب أ نشطتها التي تقوم بها المرافق و الإدارات العمومية بواسطة أشخاص طبيعيين الممثلين لها في جميع الأصناف :
و عليه لا يمكن تصور قيام المسؤولية الإدارية دون أن يكون القانون الإداري في حالة نشيطة أو متحركة(ETAT-DYNAMIQUE ) و لعل هذا ما سنتطرق له بالتفصيل في عرضنا هذا المتواضع نظرا لشساعة

و فضفضة الموضوع.
كما أن موضوعنا هذا الذي سنتطرق إليه أمام إخواننا و زملائنا في الدرب، ليس من باب الترهيب و إنما من باب التحسيس عملا بالقاعدة الدستورية لا يعذر بجهل القانون (Nul n’est censé d’ignorer la loi).
كما نطلب من الله عز و جل أن يوفقنا جميعا لما فيه خيرا للبلاد و العباد.







عنـوان العــرض : مسؤولية الإدارة عن أ خطاء موظفيها.



مـقدمـــــــــــة عـامــــــــــــة

خطــــة العـــرض



المبحث الأول

- تعريف المسؤولية الإدارية.

* المطلب الأول : - تعريفهـــا لغـــة.

* المطلب الثاني : - تعريفهـــا إصطلاحــــا.



المبحث الثاني

- مراحــــــل المسؤوليــــــــة.

* المطلب الأول : - مرحلــة عــدم المسؤوليــة.

* المطلب الثاني : - مرحلــة المسؤوليــة.



المبحث الثالث

- أســــــس المسؤوليــة الإداريـــة.

* المطلب الأول : - على أســاس الخطـــأ.

* المطلب الثاني : - على أســاس نظريــة المخاطـــر.



المبحث الرابع

- شــروط المسؤوليــة الإداريــة.

* المطلب الأول : - الضــــــــــــــرر.

* المطلب الثاني : - نســـــب الضـــــــــرر.



المبحث الخامس

- النصـوص القانونيـة المتعلقة بقيام المسؤولية.

1



* المطلب الأول : - المسؤوليـــة المدنيــــة.



أ) – في القانون المدني :



1 – المسؤولية عن الأعمال الشخصية.

2 – المسؤولية عن عمل الغير.

3 – المسؤولية عن الأشياء.





* المطلب الثاني : - المسؤوليـــة الجزائيــــــة.





1 – الإختـــــــــــلاس.

2 – الرشــوة في إستغــلال النفـــوذ.

3 – إســاءة إستعمـــال السلطـــة.





* المطلب الثالث : - المسؤولية في التشريع الفرعي لتسيير

المؤسسات العمومية.





1 – التوقـيـف في حالــة متابعــة جزائيـــة.











2



*المبحث الأول : - تعريف المسؤولية الإدارية.

المطلب الأول : - تعريفهــا لغــــة.

إن كلمة مسؤولية يقصد بها لغة، قيام شخص طبيعي ما بأفعال أو تصرفات يكون مسؤولا عن نتائجها.

المطلب الثاني : - تعريفهــا إصطلاحــــــا.

أما إصطلاحا فهي تعني (( تلك التقنية القانونية التي تتكون أساسا من تداخل إرادي ينقل بمقتضاه عبئ الضرر الذي وقع على شخص مباشر بفعل قوانين الطبيعة أو البيولوجيا أو السيكولوجيا أو القوانين الإجتماعية إلى شخص آخر ينظر إليه على أنه هو الشخص الذي يجب أن يتحمل العبئ)).

....م : و يختلف مفهوم المسؤولية، حسب مجالها أو إطارها فقد تكون :
أ) : مسؤولية أذبية نتيجة مخالفة واجب أذبي لا يدخل نطاق القانــــــــون.

ب) : مسؤولية قانونية نتيجة مخالفة إلتزام قانوني.



و عليه فإن المسؤولية هي الإلتزام الذي يقع نهائيا على عاتق شخص بتعويض ضرر أصاب شخص آخر، عملا بالمادة 124 من القانون المدني الجزائري . (2)------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1 - الدكتور عوابدي عمار:الأساس القانوني لمسؤولية الإدارة عن أعمال موظفيها ص7.

2 - المرجع السابق ص7.



3

*المبحث الثاني : - مراحـل المسؤولية الإدارية.

المطلب الأول : - مرحلـة عدم مسؤوليــة الإدارة.

لم تكن المسؤولية الإدارية معترف بها في جميع البلدان في كافة الأنظمة القانونية القديمة، فكانت المحاكم ترفض الإعتراف بمسؤولية الدولة عن الأضرار الناجمة عن نشاطها بإعتبار أن الملك لا يخطئ حسب القاعدة القديمة : " الملك لا يسيء صنيعا "

Le roi ne peut mal faire و بالإنتقال من النظام الملكي إلى النظام الجمهوري لم يغير ذلك من عدم الإعتراف بالمسؤولية الإدارية حيث أن العصمة من الخطأ الملكي قد إنتقل إلى البرلمان الذي يجوز السيادة، و بذلك الشكل إذا تجسد ت فكرة لا مسؤولية الدولة و أضيف أيضا، بأن القواعد الموجودة التي تحكم المسؤولية الخاصة لا يمكن تطبيقها على الدولة. أما التصريخ بمسؤولية المتبوع على أخطاء تابعيهم الذي يوجد سنده القانوني الوحيد في القانون المدن(1)، فلم يجد قبولا من الجميع و خاصة من طرف مجلس الدولة بإعتبارات الدولة هي المتبوع و الأعوان الذين يعملون لحسابها هم التابعون. بذلك نستنتج مسؤولية الدولة عن أعمال الأعوان العموميون

و كانت النتيجة أن الدولة لا تصلح الأضرار الناجمة عن نشاطها.

المطلب الثاني : - مرحلـة مسؤوليـة الإدارة.

إن الثغرة الأولى في عقيدة مسؤولية الإدارة، جاءت مع إعتراف بعض القوانين الخصوصية على الحق في التعويضات، و منها الإعلان عن حقوق الإنسان في سنة 1789 و الذي نص في مادته 17:

" إن الملكية هي حق لا ينتهك و مقدس و ليس لأحد أن يحرم منه إلا إذا دعت لذلك طبعا ضرورة عامة، مثبتة قانونا و ذلك على شرط تعويض عادل و مسبق، و بذلك فالحق بالتعويض كان مطروحا."

و جاء قانون 28 بلفيوز الذي كرس بصورة عارضة مشكلة التعويض في حالة الأضرار الناجمة عن الأشغال العمومية مع منح الإختصاص لمجالس المحافظات في حالة الشكاوى المقدمة ضد متعهد في الأشغال العامة، و بتنظيمه لهذا النوع من المنازعات و ضبطه لكيفيات التعويض، و وضع الأسس التي ستمر عليها فيما بعد مسؤولية الدولة بفعل الأشغال العامة.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1 - المــادة 1384 فقـرة. 4

فالأضرار الناجمة عن الأشغال العامة و نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، تشكل إذا الحالتين الوحيدتين اللتين أصبح التعويض فيها منصوصا عليه قانونا و منظما لمصلحة الأشخاص المعنيين.

و بعد إحترام طويل لمبدأ عدم مسؤولية الدولة و قع تطور في تكريس هذه المسؤولية، حيث جاء هذا التطور مع التنازع حول الإختصاص بين المحاكم القضائية و المحاكم الإدارية. فالمحاكم القضائية كانت صاحبة الإختصاص في أي نشاط للدولة عندما يسبب ضررا بتطبيق قواعد القانون المدني، و جاء مجلس الدولة لإستبعاد كل إختصاص قضائي في مواجهة الإدارة حيث إرتأت محكمة النقض بأن مبادئ القانون المدني تطبق على الإدارة العمومية، بسبب الأضرار التي يسببها أعوانها و تابعيها خلال قيامهم بوظائفهم.

و طالب مجلس الدولة بإختصاصه مرتكزا على أن كل دين على الدولة يسوى إداريا، ويكون بمقتضاه كل شكوى رامية إلى تبيان مديونية الدولة بما فيها المطالبة بتعويض في حالة خروج المسؤولية عن نطاق القاضي القضائي و تعود إلى مجلس الدولة.

و قد أعلنت محكمة التنازع بأن المسؤولية التي يمكن أن تقع على عاتق الدولة عن الأضرار التي أصابت الآخرين من فعل أشخاص تستخدمهم في المرفق العام، لا يمكن أن تحكمها المبادئ الواردة في القانون المدني و الخاصة بالعلاقات بين الأفراد، و بذلك تكون قد قبلت بمبدأ المسؤولية الإدارية الناتجة عن سير مرفق عام. و لكن بإستبعاد قواعد القانون الخاص يمكن إدراك مدى أهمية هذا الإعلان الذي يضع حدا للإعتقاد البدائي بعدم مسؤولية الإدارة و ليحول هذا النقاش إلى أساس هذه المسؤولية.

منقوول







قديم 2011-12-06, 22:43   رقم المشاركة : 67
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث فى دعوى الالغاء بسبب التجاوز فى استعمال السلطة


بحث فى دعوى الالغاء بسبب التجاوز فى استعمال السلطة

دعوى الالغاء بسبب التجاوز فى استعمال السلطة

هي دعوى الإلغاء بسبب التجاوز في استعمال السلطة ؟

تعتبر دعوى الإلغاء وسيلة من وسائل الرقابة القضائية على مشروعية القرارات الإدارية، تكمن الغاية منها في حماية حقوق وحريات الإنسان.

وبالنسبة للموظف العمومي، يكون أحيانا معرضا لأن تلحق به أو بحياته الإدارية بعض الأضرار بسبب ما قد تصدره الإدارة في حقه من قرارات مشوبة بعدم المشروعية.

فحماية له، وصيانة لحقوقه وحرياته من مثل تلك القرارات، أنشأ المشرع تظلما لإخضاع مقررات الإدارة وأعمالها للرقابة القضائية.

وتتخذ الرقابة القضائية لأعمال الإدارة ومقرراتها صورتين :


صورة المشروعية :

وتعني مراقبة نشاط الإدارة وتصرفاتها من حيث مطابقتها القانون أم لا، وكلما تبين عدم المشروعية في عمل الإدارة إلا وحق التظلم منه والطعن فيه بالإلغاء بسبب التجاوز في استعمال السلطة.

صورة المسؤولية :

يقصد بها حق التعويض عن الأضرار الناجمة عن النشاط الإداري واللاحقة بالأفراد.

صورة المسؤولية :

شروط قبول دعوى الإلغاء :

يمكن للموظف المتضرر من قرار إداري مقاضاة إدارته أمام المحاكم الإدارية أو الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى حسب الأحوال، ولكن لا تقبل دعواه إلا بتوفر عدد من الشروط حددها القانون فيما يلي :

الشروط المتعلقة بالقرار المطعون فيه بالإلغاء.

الشروط المتعلقة برافع الدعوى.

الشروط المتعلقة بالآجال.

أن يكون مضرا بمصلحة من مصالح الطاعن.

أولا : الشروط المتعلقة بالقرار المطعون فيه بالإلغاء لا يمكن الطعن في القرارات التي مصدرها الإدارة إلا بتوافر شروط ثلاثة :
1- أن يكون القرار إداريا.

2-أن يكون القرار نهائيا.

3-أن يكون مضرا بمصلحة من مصالح الطاعن.

أن يكون القرار المطعون فيه قرارا إداريا :

لكي يكون القرار قابلا للطعن بالإلغاء لابد أن يصدر فعلا عن سلطة إدارية، فالقرار الإداري هو عمل قانوني يصدر عن السلطة الإدارية بإداراتها المنفردة لإحداث أثر قانوني معين، ويتعين في الغالب أن تتوافر بعض الشروط في القرار الإداري، كأن يكون كتابيا ومؤرخا، وموقعا، لأن هذه العناصر تفيد، على التوالي، في حالة وقوع نزاع على التعرف على فحوى القرار وتاريخ إصداره، ومدى صلاحية الجهة المصدرة له.

وقد يحدث أحيانا أن يكون القرار إداريا، لكنه غير قابل للطعن بالإلغاء بالنظر إلى كونه غير صادر عن سلطة إدارية، وذلك كالقرارات الملكية وأعمال السيادة، وأعمال السلطتين التشريعية والقضائية، وتدخل في هذا النطاق الأعمال المادية الصادرة عن الإدارة التي لا يكون القصد منها تحقيق آثار قانونية معينة، ومثال هذا الصنف عزل موظف صدر في حقه حكم بالسجن لارتكابه جريمة مخلة بالشرف.

ولا تفوت الإشارة إلى أن قانون المحاكم الإدارية استبعد النزاعات المرتبطة بالعقود الخاصة بالإدارة، وترك اختصاص النظر فيها إلى المحاكم العادية.

أن يكون القرار نهائيا :

لا يجوز الطعن في القرار الإداري بالإلغاء إلا إذا اكتسب صفة نهائية، أي أصبح قابلا للتنفيذ دون أن توقفه سلطة إدارية أخرى يكون لها حق التعقيب عليه أو التصديق عليه ومثال ذلك، القرارات التأديبية الصادرة عن المجلس التأديبي فهي تعتبر مجرد مقترحات وليست قرارات نهائية لأنها تخضع إلى تصديق السلطة التي تملك حق التأديب، وبالتصديق عليها من طرف تلك السلطة تصبح قرارات إدارية نهائية يمكن أن تكون موضوعا للطعن بالإلغاء.

أن يكون مضرا بمصلحة من مصالح الطاعن : لا يكون القرار الإداري محل أي طعن بالإلغاء ما لم ينشأ عن إصداره تأثير في المركز القانوني للموظف المعني بالأمر.

أما القرارات التي لا ينشأ عنها أي تأثير في الوضع الإداري والقانوني للموظف، فلا تعتبر في مجال الطعن بالإلغاء.

ومثالها قرار الإدارة بإحالة أحد الموظفين إلى الكشف الطبي.

ثانيا : الشروط المتعلقة برافع الدعوى :

والسؤال هنا : متى يكون الموظف المتضرر من قرار إداري أهلا لممارسة دعوى الإلغاء ؟

القاعدة القانونية العامة هي أن التقاضي لا يصح إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه (الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية).

الأهلية : لا يجوز رفع دعوى بالإلغاء إلا إذا توافرت شروط الأهلية، وتخضع الأهلية المدنية للشخص لقانون الأحوال الشخصية المغربي، وتحدد في 20 سنة، على أن يكون خاليا من عوارض الأهلية، أي أن يكون متمتعا بقواه العقلية ولم يثبت سفهه.

المصلحة : وهي شرط لازم لقبول دعوى الإلغاء، فالقاعدة تقول : حيث لا مصلحة لا دعوى.

ومن أمثالها : أن لكل موظف تتوافر فيه شروط التعيين في وظيفة معينة مصلحة الطعن في قرار التعيين.

الصفة : إن رافع دعوى الإلغاء لا يكفي أن تتوافر فيه شرطا الأهلية والمصلحة في رفع هذه الدعوى فقط، وإنما يجب أن يجوز أيضا على الصفة، أي أن يدعي حقا أو مركزا قانونيا لنفسه، وإلا لم تقبل دعواه.

ولذا ترفض دعوى إلغاء قرار إداري من موظف ليس مقصودا به، ولو كانت لهذا الموظف مصلحة في إلغائه.

كما يمنع التقاضي باسم شخص الطاعن بدون وكالة منه.

ثالثا : الشروط المتعلقة بالآجال : ميعاد رفع الدعوى :

حدد المشرع مدة قانونية لرفع دعوى الإلغاء أمام المحاكم الإدارية أو المجلس الأعلى، يترتب عن عدم احترام حدودها لاكتساب القرار الإداري حصانة ضد الإلغاء وبالتالي سقوط حق الطاعن في الطعن..

وبناء على الفصل 360 من قانون المسطرة المدنية، والمادة 23 من قانون المحاكم الإدارية، فإن دعوى الإلغاء يمكنه رفعها أمام الجهة القضائية المختصة (الغرفة الإدارية أو المحكمة الإدارية) خلال ستين يوما من تاريخ نشر أو تبليغ القرار المطعون فيه، أو من تاريخ العلم اليقيني به كما سار على ذلك الاجتهاد القضائي.

النشر :

عموما يتم نشر القوانين بمختلف درجاتها في الجريدة الرسمية حيث تصبح سارية المفعول بمجرد نشرها، وفي غياب وجود نص عام يحدد كيفيات النشر ووسائله، يمكن أن يتم النشر بأية وسيلة من وسائل الإعلام المرئية أو السمعية أو المكتوبة أو غيرها مما يصح أن تصل به القرارات إلى علم الأفراد.

ولابد من الإشارة إلى أن الاستعانة بهذه الوسائل في النشر لا يكون صحيحا إلا حيث لا يرد نص يوجب النشر في الجريدة الرسمية.

ولا يحتج بالنشر إلا بالنسبة للقرارات التنظيمية، وقد قضت الغرفة الإدارية بأنه إذا كان القرار الإداري يعني عددا محدودا من الأفراد تعرف هويتهم فإن النشر لا يصلح للاحتجاج عليه ولابد من التبليغ.

التبليغ : إذا كان الأمر يتعلق بقرارات فردية فإن ميعاد الطعن فيها يبدأ من تاريخ تبليغها إلى من يهمه الأمر.

ولا يعتبر التبليغ بالبريد المضمون صحيحا إلا إذا كان مصحوبا بشهادة الإشعار، بالتسليم موقعا عليها من طرف المرسل إليه، وإلا اعتبر بالتبليغ لاغيا.

العلم اليقيني : يبدأ سريان ميعاد الطعن بالإلغاء من تاريخ العلم اليقيني الذي يحصل في الحالة التي يكون فيها الموظف المعني بالأمر عالما بفحوى القرار المطلوب إلغاؤه، وتاريخ صدوره، وتعليله، فمثل هذا العلم اليقيني يقع على عاتق الإدارة.

وقف الميعاد في حالة طلب المساعدة القضائية : يتوقف ميعاد رفع دعوى الإلغاء عن السريان بسبب طلب المساعدة القضائية، على أن يستأنف من جديد بعد توصل المعني بالأمر بالجواب على طلبه الذي يكون قد أودعه لدى كتابة الضبط بالمجلس الأعلى أو بالمحكمة الإدارية.

قطع الميعاد في حالة التظلم الإداري : يجوز للطاعن أن يوجه إلى الإدارة تظلما تمهيديا لإعطائها الفرصة للتراجع عن قرارها، ويعرف هذا النوع من الطعن بالتظلم الإداري، وقد يأتي على صورتين : إما طعن استعطافي إن وجه إلى مصدر القرار، أو طعن رئاسي إن وجه إلى رئيس مصدر القرار.

ويؤدي تقديم التظلم الإداري إلى قطع الميعاد المحدد لرفع دعوى الإلغاء، وبالتالي إسقاط المدة التي مضت من حساب ميعاد رفع الدعوى على أن يشرع في حساب ميعاد جديد كامل يبدأ من تاريخ توصل المعني بالأمر بقرار رفض التظلم الإداري صراحة أو ضمنا.


منقول







قديم 2011-12-06, 22:52   رقم المشاركة : 68
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


Mh51 بحث فى مبدأ المشروعية فى اعمال الادارة

بحث فى مبدأ المشروعية فى اعمال الادارة
بحث فى مبدأ المشروعية فى اعمال الادارة
Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
بسم الله الرحمن الرحيم
Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
الفهرس
المدلول القانوني للمبدأ : 4
نطاق مبدأ المشروعية : 6
Le pouvoir discrétionnaire : السلطة التقديرية 6
Les circonstances exceptionnelles : الظروف الاستثنائية 8
actes de souveraineté أعمال السيادة : 9
نتائج مخالفة مبدأ المشروعية : 11
contrôle de la légalité 12 Le : أشكال الرقابة على أعمال الإدارة
أولا – الرقابة السياسية : 12
ثانيا - الرقابة الإدارية : 12
ثالثا - الرقابة القضائية : 12
أوجه الطعن بالإلغاء من أجل تجاوز السلطة : 14
القضاء الموحد و القضاء المزدوج : 15
المراجع : 19
2 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
المقدمة
العمل المشروع هو الموافق للقانون في دولة ما أيا من كان القائم به، و بالتالي
فإن احترام المشروعية في مجتمع ما أو دولة ما يقصد بها خضوع التصرفات و
السلوكيات إلى قواعد قانونية عامة تسري على كافة الأفراد ، و يكون هذا المسلك
مِ  ما يدعم كيان الدولة و يساعد على تطور المجتمع في جو من الأمن الاجتماعي.
و الحضارات البشرية تتباهى بما يسودها من عدل و مشروعية وتفتخر بتطبيق
قوانينها على الكافة دون تمييز سواء كانوا حكاما أو محكومين .
و المتتبع لتطور المجتمعات يلاحظ أن تطبيق القوانين في مختلف الحضارات و
الشعوب إنما كان يقتصر على المحكومين فقط ، بل على البعض منهم فقط لأن
أصحاب النفوذ ( السياسي أو الديني أو المالي ) كانوا فوق القانون ، و كان الحكام
يعتبرون أنفسهم لا يخطئون فلا يقدمون حسابا على أعمالهم لأ  ي كان سواء للشعب
أو لأية سلطة كانت ، و صدق رسول الله صلى الله عليه و سلم إذ يقول:
النَّاس قَبَلكُ  م أَنَّه  م كَانُوا إ َذا سرقَ فِيهِ  م الشَّرِيفُ تَركُوه ، وإِ َذا ) أَ  ما ب  عد فَإِنَّما أَ  هَلك
سرقَ فِيهِ  م ال  ضعِيفُ أََقاموا عَليهِ اْلحد ، وَالَّذِي نَْفسِي بِيدِهِ لَ  و أَ  ن فَاطِم َ ة ابَن َ ة مح  مدٍ
سرَق ْ ت لََق َ ط  عتُ ) يدها و مع تطور البشرية تو  سع مفهوم المشروعية ليطَال
الحكام والمحكومين على حد سواء ، و أصبح معيار تصنيف الدول حاليا هو مدى
خضوع الحكام لمبادئ القانون بمفهومه الواسع ، فهناك دول يسود فيها خضوع
الحكام للشرعية فتُسمى دولا ديمقراطية ، وفي مقابلها هناك الأنظمة المستبدة (
الديكتاتورية ) التي ترفض خضوع حكامها للقانون .
و حتى في الدول المصنفة على أنها ديمقراطية فإن الأمور نسبية فقط أمام
الأساليب المستعملة س  را وعلانية للمراوغة وتحاشي تطبيق القانون تحت ذرائع
ذات صبغة قانونية ( كالاستثناءات والقوانين الخاصة ) أو بأساليب غير مشروعة
لا تُعد و لا تُ  حصى ( كاستغلال النفوذ و الرشوة والضغوط المختلفة ...) .
المدلول القانوني للمبدأ :
و من الناحية النظرية يرى فقهاء القانون الإداري أن دراسة القضاء الإداري كلّه
تنطلق من دراسة مبدأ المشروعية أي مبدأ سيادة القانون لأن القضاء الإداري إنما
3 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
يهدف إلى مراقبة مدى مطابقة تصرفات الإدارة ( السلطة التنفيذية ) للقانون .
و يعرفه الدكتور محمد رفعت عبد الوهاب بأنه " يعني بوجه عام سيادة أحكام
القانون في الدولة، بحيث تعلو أحكامه وقواعده فوق كل إرادة سواء إرادة الحاكم
أو المحكوم ".
أي أن على السلطات الإدارية عند اتخاذها أي قرار أن تلتزم بالقانون بمفهومه
الواسع، سواء كان ذلك بمناسبة إصدارها لقرارات فردية أو تنظيمية أو عند
إبرامها للعقود، و بذلك فمبدأ المشروعية هو القيد الذي يحد و ينظم سلطات الإدارة
و صلاحياتها الواسعة و هو مطابق من حيث المعنى لمصطلح دولة القانون.
و النظام القانوني المطلوب خضوع تصرفاتِ الإدارةِ له يشمل مجموع القواعد
القانونية في الدولة فهو يتضمن :
Constitution et lois الدستور و القوانين الدستورية
.constitutionnelles
التي تتم المصادقة internationaux Les traitésü المعاهدات الدولية
عليها من طرف الدولة.
مجاله محدد في الدستور، فهو محدد على سبيل الحصر ü و ) Les lois القانون
في الدستور الجزائري في المواد 122 و 123 منه ) .
تنفيذ ü بمفهومه الواسع، و مجاله هو ( Règlements التنظيم ( اللوائح
القوانين و أيضا المواضيع غير المخصصة للقانون بموجب الدستور (المادة 125
من الدستور الجزائري ).
ü و هو موضوع جدل و خلاف فقهي . ،La coutume العرف
و ، Les principes généraux du droit المبادئ العامة للقانون ü
هي مجموعة مبادئ ليست محددة في نصوص معينة و لكن القضاء يعتبر أن على
الإدارة احترامها و إلا كان تصرفها مخالفا للشرعية ، و قد ظهر هذا الاتجاه لدى
مجلس الدولة بعد الحرب العالمية الثانية أمام المخاطر التي أصبحت تهدد الحريات
العامة بفعل الإدارة ، و يمكن ذكر بعض هذه المبادئ :
Le principe des droits de la défense* مبدأ حقوق الدفاع
4 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
Le principe d’égalité مبدأ المساواة
continuité des Le principe de مبدأ استمرارية المرافق العامة
services publics
La possibilité de الإدارة * مبدأ إمكانية الطعن القضائي ضد قرارات
former un recours *******ieux contre les actes de
l’administration
L’intangibilité des droits* مبدأ استقرار الحقوق المكتسبة
acquis
Non-rétroactivité des actes* مبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية
administratifs
Toute peine mérite salaire* مبدأ كل مجهود يستأهل أجرا
مبدأ حق الأجانب في التمتع بحياة عائلية عادية . *
و غيرها من المبادئ التي لم يستقر العمل بها بصفة متواترة .
نطاق مبدأ المشروعية :
و مبدأ المشروعية يتنازعه تيّاران متعاكسان.
فإذا كان الاتجاه إلى حماية حقوق الأفراد يدفع إلى التوسع قدر الإمكان في مفهوم
مبدأ المشروعية فإن هناك اتجاها معاكسا يرى بأن السلطة الإدارية بحاجة إلى
حرية الحركة من أجل تحقيق أهدافها و بالتالي فإن هناك حدوداً لمبدأ المشروعية
بحيث يكون للإدارة مجالٌ للتصرف دون أن تتسلط عليها الرقابة، و يتجلى ذلك
في المجالات التالية التي لا تزال خارج سلطان هذا المبدأ :
: Le pouvoir discrétionnaire السلطة التقديرية
و هي أن يكون للإدارة حرية التدخل و اختيار التصرف الملائم ، وأبرز مجالاتها
ما هو مخول للإدارة في باب الحفاظ على النظام العام.
Pouvoir lié ou و السلطة التقديرية تقابلها السلطة المقيدة
فالإدارة إذا كانت صلاحياتها غير مقيدة في مجال ما compétence liée
فمعناه أن القانون لا يلزمها بالتصرف وفق منهج معين و بالتالي فإن امتناعها عن
التصرف، أو اختيارها لحل دون آخر ، يكون تصرفا مشروعا و تعقيب عليها في
5 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
ذلك.
و أما إذا كانت سلطتها مقيدة فمعناه أنه إذا تحققت شروط محددة مسبقاً فإن على
الإدارة أن تتصرف بقوة القانون على نحو محدد، و ليس أمامها أية حرية للوقوف
موقفا مخالفا لما نص عليه القانون، و أظهر مثل على ذلك هو تسليم رخصة البناء
إذا توافرت الشروط المطلوبة.
و تظهر أهمية الفرق بين الحالتين في حالة الطعن القضائي ضد قرار الإدارة، فإذا
كانت سلطتها تقديرية امتنع على القاضي أن يناقش هذه السلطة ، و أما إذا كانت
سلطتها مقيدة فإن القرار الإداري المخالف يكون معرضا للإلغاء بسبب مخالفة
القانون.
مع العلم أنه حتى إذا كانت سلطة الإدارة تقديرية فإن ذلك لا يمنع القضاء من
مراقبة مشروعية القرار من ناحية أركانه و جوانبه الأخرى، بالإضافة إلى قيام
القضاء الإداري الفرنسي مؤخرا ببسط رقابته حتى في حالة السلطة التقديرية
للإدارة و ذلك اعتمادا على فكرتين :
الأولى : حالة الخطأ الفاضح ، و ذلك إذا كان هناك خطأ جسيم في التقدير
. Erreur d’appréciation
و أوضح ، contrôle de proportionnalité الثانية : مراقبة التناسب
ما يكون ذلك في حالة العقوبات التأديبية المسلطة على الموظفين و مدى تناسبها
مع الخطأ المهني، و قد تطورت فكرة التناسب إلى مبدأ قانوني عالمي ( فرنسا و
ألمانيا و سويسرا و بعض الهيئات العالمية ).
: Les circonstances exceptionnelles الظروف الاستثنائية
وهي نظرية قضائية النشأةِ وضعها مجلس الدولة الفرنسي بدأ مًن الحرب العالمية
الأولى، و مفادها أن بعض القرارات الإدارية التي تكون في الظروف العادية غير
مشروعة فإنها تعتبر مشروعة في ظل الظروف الاستثنائية لأنها تكون حينئذ
ضرورية لضمان النظام العام و استمرارية سير المرافق العامة.
و هي تختلف عن الصلاحيات الاستثنائية المخولة لرئيس الجمهورية للحفاظ على
أمن الدولة إذا طرأت ظروف تهدد أمن الدولة و سلامتها، مثل :
6 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
المادة 91 من الدستور الجزائري). ) L’état de siège • حالة الحصار
المادة 91 من الدستور الجزائري). )L’état d’urgence • حالة الطوارئ
المادة 93 من الدستور ) d’exception L’état • الحالة الاستثنائية
الجزائري).
المادة 95 من الدستور الجزائري). ) L’état de guerre • حالة الحرب
فنظرية الظروف الاستثنائية تأتي إضافة إلى الحالات القانونية المذكورة.
و مفهوم الظروف الاستثنائية برز بسبب الحرب العالمية الأولى أساسا، و ظهرت
بذرته الأولى في شكل " صلاحيات الحرب " التي تتذرع بها الإدارة، ثم توسعت
إلى حالات " ما بعد الحرب " ، ثم زحفت شيئا فشيئا إلى وقت السلم بفعل " فترات
الأزمات " ، ثم عم مفهومها و أصبحت تطبَّق كلما كان التقيد بأحكام الشرعية
العادية يؤدي إلى اضطراب النظام العام.
و عملا بالمبدأ القائل بأن الضرورة تقدر بقدرها فإن صلاحيات الإدارة حتى في
ظل الظروف الاستثنائية تبقى خاضعة لرقابة القضاء تفاديا للتجاوزات أو التوسع
المفرط، ثم أنه حتى إذا كان تصرف الإدارة تمليه الظروف الاستثنائية فهو يعتبر
مشروعا مبدئيا و لكن ذلك لا يعفيها من تعويض الأضرار التي قد تحدث للغير
بفعل هذه الصلاحيات الموسعة، و أساس المسؤولية في هذه الحالة ليس هو الخطأ
بل المخاطر الناجمة عن التصرف و اختلال مساواة الأفراد في مواجهة الإدارة.
:Les actes de souveraineté أعمال السيادة
و تسمى أيضا أعمال الحكومة، و تتمثل في علاقة السلطة التنفيذية بالسلطة
التشريعية ، و العلاقات الدولية .
فالقرارات و التصرفات التي تباشرها السلطة التنفيذية تحت مظلة هذه الاستثناءات
لا تخضع لرقابة القاضي الإداري، فهي محصنة في مواجهة أية دعوى قضائية
بخلاف حالات السلطة التقديرية و الظروف الاستثنائية التي تتوسع فيها صلاحيات
الإدارة و لكن مع بقائها خاضعة للرقابة القضائية .
و هذه النظرية أيضا قضائية اُلنشأة. و في بداية الأمر كانت هذه الطائفة من
الأعمال تشمل كل تصرف إداري يكون وراءه باعث سياسي، و قد هجر القضاء
7 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
الإداري الفرنسي هذا التفسير مع نهاية القرن التاسع عشر.
ثم وقع التوجه نحو معيار آخر لتحديد هذه الفئة و هو محاولة التمييز بين مهام
الإدارة و مهام الحكم غير أن هذه المحاولة لم تثمر، و في الأخير اقتصر الأمر
على تحديد هذه الأعمال بصفة حصرية حسب اجتهاد مجلس الدولة و محكمة
التنازع، و بذلك أصبحت هناك قائمة قضائية محددة تشمل ما يلي :
أ- علاقات السلطة التنفيذية بالبرلمان، كالأعمال المتعلقة بالمبادرة بالقوانين، و
مراسيم نشر القوانين، و تعيين أعضاء المجلس الدستوري.
ب- العلاقات الخارجية للدولة، و تشمل إعداد المعاهدات الدولية و علاقة الدول
فيما بينها و قرارات السفراء بمناسبة عملهم الدبلوماسي.
و على العموم فإن طائفة القرارات التي تندرج تحت لواء العلاقات الخارجية
للدولة تطرح مسائل عدة و معقدة، و من ذلك مسائل تنفيذ المعاهدات الدولية
خصوصا على المستوى المحلي.
إن النظام القانوني لأعمال الحكومة هو أنها محصنة قضائيا بصفة مطلقة أمام
دعوى الإلغاء و فحص المشروعية، و أما عن دعوى التعويض فإن مجلس الدولة
الفرنسي يقبلها على أساس مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة.
و إذا كان مبدأ المشروعية يضبط التصرفات الإيجابية للإدارة ، فإنه أيضا يراقب
تصرفاتها السلبية أي امتناعها عن التصرف عندما يكون من الواجب عليها قانونا
أن تتصرف في حدود الصلاحيات الممنوحة لها ثم تتقاعس و تمتنع عن اتخاذ
الإجراءات اللازمة، فيكون امتناعها تصرفا مخالفا لمبدأ المشروعية و يؤدي إلى
إبطال الامتناع إلى جانب المسؤولية المدنية لتعويض الأضرار المحتملة.
ففي باب البوليس الإداري ترتكب الإدارة خطأ إذا لم تتخذ الإجراءات اللازمة
لمواجهة خطر م  حدِق يهدد النظام العام أو الأمن أو الصحة العامة، كما أنها تخالف
الشرعية إذا امتنعت عن المبادرة بإزالة وضعية مخالفة للقانون باعتبار أن من
واجب الإدارة أن تعمل على تنفيذ القوانين، كما أنه من الواجب عليها أن تمد يد
المساعدة لتنفيذ الأحكام القضائية عندما يطلب منها ذلك بصفة قانونية.
نتائج مخالفة مبدأ المشروعية :
8 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
يترتب على مخالفة مبدأ المشروعية بطلان التصرف الصادر عن الإدارة غير أن
هذا البطلان يجب أن تصرح به سلطة عمومية مؤهلة، فالقرار يبقى منتجاً لآثاره
إلى غاية التصريح ببطلانه و ذلك عملا بقرينة موافقة تصرفات الإدارة و قراراتها
للقانون .
و بالنسبة للقرارات الإدارية فإن البطلان تصرح به السلطة القضائية أو الإدارة
نفسها.
و البطلان قد يكون مطلقاً، و قد يكون نسبيا.
فالبطلان المطلق يكون في حالة ما إذا كان القرار مشوبا بعيب فاضح ينزع عنه
صفة المشروعية كحالة تعدي جهة ما على صلاحيات جهة أخرى ، أو تعدي
الإدارة على صلاحيات القضاء مثلا ، أو أن يكون التصرف ليس له أي سند من
القانون ، و يصل الأمر إلى غاية اعتبار هذا القرار و كأنه غير موجود و لا
يتح  صن بمرور الزمن فيمكن الطعن فيه و في النتائج المترتبة عنه في أي وقت (
فما بني على باطل فهو باطل ) ، بل يمكن للقاضي أن يثير البطلان تلقائيا ، بل
إن صلاحية التصريح ببطلانه معترف بها حتى للقاضي العادي.
و أما إذا كان البطلان نسبيا أي أن أحد أركان القرار مشوب بعيب فبطبيعة الحال
يتعين طرح المسألة على القاضي الإداري الذي يفحص مدى مطابقة القرار لقواعد
القانون.
contrôle de la légalité Le : أشكال الرقابة على أعمال الإدارة
يمكن تصنيف أنواع الرقابة التي تتعرض لها أعمال الإدارة إلى ثلاثة أنواع :
• الرقابة السياسية .
• الرقابة الإدارية .
• الرقابة القضائية .
أولا – الرقابة السياسية :
و تتمثل في رقابة المجالس النيابية حسبما هو محدد في الدساتير، و تتجسد في
الاستماع و الاستجواب أو السؤال الكتابي أو مناقشة بيان السياسة العامة أو إنشاء
لجان تحقيق .
9 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
و يندرج ضمن الرقابة السياسية أيضا مراقبة الأحزاب و الجمعيات المدنية و
وسائل الإعلام .
ثانيا - الرقابة الإدارية :
و تتمثل في الرقابة الداخلية التي تمارسها الإدارة نفسها وفق طرق وأساليب
Recours gracieux مختلفة مثل المراجعة الذاتية بناء على طعن ولائي
أمام م  صدِر القرار نفسه، أو رقابة السلطة الرئاسية داخل الهرم الإداري سواء
أو ،Recours hiérarchique بصفة تلقائية أو بناء على تظلم رئاسي
رقابة الوصاية في حالة اللامركزية للتحقق من مدى مشروعية التصرف و
مطابقته للقانون .
ثالثا - الرقابة القضائية :
و تتمثل في إخضاع تصرفات الإدارة إلى رقابة السلطة القضائية فيما يتعلق بمدى
مشروعية أعمالها .
و الأنظمة القضائية نوعان :
القضاء الموحد و القضاء المزدوج :
أ - نظام القضاء الموحد :
وفيه يتولى القضاء العادي الفصل في كل المنازعات المدنية والجزائية و الإدارية
طبقا لنفس القوانين ، و هو المعمل به في الدول الأنجلوسكسونية ( إنكلترا و
الولايات المتحدة الأمريكية .. ) وليس في ظل هذا النظام قوانين خاصة بالإدارة
أو امتيازات في التقاضي بينها و بين الأفراد كقاعدة عامة ، و القاضي في هذا
النظام يملك سلطات مطلقة في مواجهة الإدارة فلديه سلطة الإلغاء والتعديل و
مراقبة الملاءمة ، و له أن يوجه للإدارة ما يشاء من أوامر لإجبارها على احترام
المشروعية و يحكم عليها بالتعويض لجبر الضرر الذي تتسبب فيه ، فسلطاته تجاه
الإدارة ليست محدودة بقيود أو موانع مثل القاضي الإداري في نظام القضاء
المزدوج.
ب - نظام القضاء المزدوج :
و يقصد به أن الوظيفة القضائية في الدولة لا تسند إلى جهة قضائية واحدة بل
10 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
تسند إلى جهتين مختلفتين و مستقلتين عن بعضهما وتطبق كل منهما قوانين خاصة
بها ، إحداهما تتولى القضاء العادي للفصل في خصومات الأفراد المدنية و
الجزائية ، و الثانية تتولى الفصل في المنازعات الإدارية التي تثور بين الأفراد و
الإدارة العامة وفقا للقوانين التي تحكم سير الإدارة العامة في مختلف المجالات ،
والدولة التي عرفت نشأة هذا النظام هي فرنسا ، و منها انتشر إلى العديد من دول
العالم منها من كانت خاضعة للاستعمار الفرنسي (كدول المغرب العربي و بعض
الدول الإفريقية و لبنان ) و منها من أخذت به طواعية ( كمصر و بلجيكا و
إيطاليا ...).
و الأساس التاريخي لنشأة نظام قضائي إداري متميز عن القضاء العادي هو العداء
الشديد الذي ظهر بين رجال الثورة الفرنسية وجهاز القضاء الذي كان معاديا لكل
إصلاح ( دفاعا عن الامتيازات التي كانت تتمتع بها بعض الفئات) ، و لذلك
24 أوت 1790 الذي قرر فصل – أصدرت الثورة الفرنسية قانون 16
الوظائف القضائية عن الوظائف الإدارية و منع القضاة من التدخل في العمل
الإداري .
و في البداية تولت الإدارة نفسها الفصل في المنازعات الإدارية ، ثم خلال السنة
الثامنة للثورة تم إنشاء مجلس الدولة على يد نابليون بونابرت الذي أسندت له
مهام:
• صياغة مشاريع القوانين .
• تقديم الفتوى و الاستشارة للإدارة .
• اقتراح الحلول للمنازعات التي تعرض في شكل تظلمات ، ثم تطورت هذه
كجهة استئناف ( déléguée Justice ) المهمة إلى الفصل في المنازعات
منذ قانون 24 مايو 1872 الذي ( Le ministre-juge ) لقرار الوزير
فوض المجلس بذلك و أنشأ محكمة التنازع .. ثم قرر مجلس الدولة بمبادرة منه
عام 1889 قبول الدعوى التي رفعت مباشرة أمامه دون سبق عرض النزاع
و بذلك انتهى كل أثر ( Cadot 1889/12/ على الوزير المختص (قضية 13
للإدارة القاضية و أصبح المجلس هو قاضي المنازعات الإدارية .
11 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
و بقي مجلس الدولة هو القاضي العام للمنازعات الإدارية إلى غاية صدور
1953 الذي جعل من مجالس الأقاليم محاكم إدارية هي صاحبة /9/ مرسوم 30
الولاية العامة في المنازعات الإدارية .
فأصبح مجلس الدولة هو قاضي أول و آخر درجة بالنسبة لبعض القضايا ، و
بمثابة جهة استئناف لأحكام المحاكم الإدارية ، و بمثابة جهة نقض بالنسبة
لقرارات بعض الهيئات مثل مجلس المحاسبة .
و أمام ازدياد حجم القضايا و تباطؤ وتيرة الفصل من طرف المجلس بعد ثلاثة
1987 الذي أنشأ المحاكم الإدارية /12/ عقود من ذلك صدر قانون 31
و جعل قراراتها ( d’appel Cours administratives ) الاستئنافية
قابلة للطعن بالنقض أمام مجلس الدولة .
و في ظل ازدواجية القضاء إذا طرحت المسألة أمام القضاء المدني العادي فإنها
تكون في شكل مسألة أولية يتعين إحالتها أمام القاضي الإداري المختص، و يكون
حكمه مقصورا على الأطراف أي ذا حجية نسبية و لا يتجاوز النزاع المطروح.
و أما إذا طرحت مسألة مشروعية القرار الإداري على القاضي الجزائي فلقد
استقر العمل على أن يتولى القاضي الجزائي الفصل في الدعوى برمتها بما فيها
من مسائل أولية و دفوع، بما في ذلك مراقبة مشروعية القرارات الإدارية .
و أما طرح المسألة بصفة مستقلة و مباشرة أمام القضاء فذلك يكون أمام القاضي
excès Le recours pour ) الإداري عن طريق دعوى تجاوز السلطة
Francis-Paul التي يعرفها الأستاذ بينوا فرانسيس بول ( de pouvoir
بأنها ذلك الطعن القضائي الذي يطلب فيه الطاعن من القاضي الإداري Bénoit
أن يراقب مشروعية قرار إداري فردي ، و أن يصرح بإلغائه إن كان ذلك القرار
غير مشروع .
و يوضح الأستاذ في إطار حديثه عن القيمة الكبيرة لدعوى تجاوز السلطة بأنها
من صنع مجلس الدولة ( الفرنسي ) دون أن يعتمد على أي نص قانوني، فهي
ثمرة العمل القضائي الإداري من أجل ضمان خضوع الإدارة للمشروعية فعلياً.
و في البداية كانت المراقبة تنصب على الاختصاص و الجوانب الشكلية للقرار
12 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
الإداري ثم توسعت لتطال صميم القرار و صلبه مع نهاية القرن التاسع عشر، ثم
شملت كل نواحي القرار خلال القرن العشرين ما عدا جانب الملاءمة
الذي بقي خارج مجال الرقابة القضائية. Opportunité
أوجه الطعن بالإلغاء من أجل تجاوز السلطة :
في البداية كان مجلس الدولة الفرنسي يراقب اختصاص من أصدر القرار، ثم
توسعت المراقبة فتناولت احترام الإجراءات، أي أن الرقابة كانت تتعلق بالجانب
الخارجي للقرار، ثم توسعت المراقبة لتصل إلى التأكد من أن الهدف المنشود من
إصدار القرار ذا نفع عام ( مراقبة الانحراف بالسلطة ).
و في مرحلة لاحقة شملت المراقبة خرق القوانين، ثم وصلت إلى صميم العمل
الإداري و هو البحث في الباعث وراء إصدار القرار و لكن مع الحذر و الاحتياط
من المساس بالسلطة التقديرية للإدارة.
فيمكن تقسيم عيوب القرار التي يتناولها قاضي المشروعية بالفحص تنقسم إلى
قسمين :
أ – فحص المشروعية الخارجية ، و تشمل : عدم الاختصاص و الإجراءات و
الشكل.
ب – فحص المشروعية الداخلية ، و تشمل : الانحراف بالسلطة و الغلط في
القانون و السبب.
فأهم أوجه الطعن هي إذن :
و الاختصاص هو الصلاحيات : L’incompétence * عدم الاختصاص
التي يخولها المشرع للعون الإداري للقيام بتصرفات قانونية باسم الجهة الإدارية
التي يتبعها و داخل نطاق إقليمي محدد.
و هذا الوجه من النظام العام، فلا يمكن الاتفاق على مخالفته و يمكن للقاضي أن
يثيره تلقائياً.
و ذلك عندما يكون اتخاذ Le vice de procédure عيب الإجراءات
مشروطا باحترام إجراءات محددة بالنص الذي يمنح الاختصاص أو * القرار
النصوص التنظيمية المنبثقة عنه، كالقيام بتحقيق ما، أو احترام آجال معينة، أو
13 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
الحصول على رأي جهة محددة، شريطة أن يكون الخلل جوهريا.
كان في السابق مختلطا * و قد : Violation des formes عيب الشكل
بعيب الإجراءات، و هو يتناول القواعد الشكلية التي يجب أن يحترمها القرار
الإداري مثل التسبيب و الإمضاء، شريطة أن يكون الخلل جوهريا أيضاً.
و هو اتخاذ القرار Détournement de pouvoir الانحراف بالسلطة
خارجة عن الغرض الذي يقصده المشرع حين أسند الاختصاص لتلك * لأهداف
الجهة، فالمقصود بالسلطة هنا هو الاختصاص،والانحراف بالسلطة قد يكون
لأسباب سياسية أو عقائدية أو نفعية.
فقد يكون الهدف من القرار هو تفضيل فرد على آخر، أو تحقيق نفع تجاري
لمصدر القرار ، أو التحايل من أجل عدم تنفيذ حكم قضائي.
يقصد بها الأسباب التي تهدف إليها النصوص التي تمنح * الخطأ في الأسباب : و
الاختصاص سواء بصفة صريحة أو ضمنية، و هذا الخطأ قد يكون في الوقائع (
مثل نسبة فعل ما لموظف و هو لم يرتكبه )، و قد يكون ) ( Erreur de fait
أي في التكييف القانوني للوقائع من طرف ( Erreur de droit) في القانون
الإدارة ، أو في تفسير القانون.
مع ملاحظة أن أوجه الطعن هذه كلها قد تتداخل أحيانا و يصعب التمييز بينها بهذا
الوضوح، و لكن يبقى الوصف الجامع لها هو " الانحراف بالسلطة ".
المستشار نجيمي جمال.
14 Le principe de la légalité مبدأ المشروعية
المراجع :
• القضاء الإداري – الدكتور إبراهيم عبد العزيز شيحا – منشأة المعارف –
. الإسكندرية 2006
• الوسيط في مبادئ و أحكام القانون الإداري – د. إبراهيم عبد العزيز شيحا –
. الدار الجامعية – بيروت 1997
• الوجيز في المنازعات الإدارية – الدكتور محمد الصغير بعلي – دار العلوم –
. عنابة 2002
• القضاء الإداري – الدكتور محمد رفعت عبد الوهاب – منشورات الحلبي
. الحقوقية – بيروت 2005
administratif français – Francis-Paul Le droit •
. Bénoit – Dalloz Paris 1968
de droit administratif – Pierre-Laurent Frier Précis •
.2004 – 3e édition – Montchrestien
• قانون المنازعات الإدارية – الأستاذ خلوفي رشيد – ديوان المطبوعات الجامعية
. بالجزائر – الطبعة الثانية 2005
• مبادئ القانون الإداري – الدكتور سليمان الطماوي – دار الفكر العربي –
. القاهرة 2007
administratif – Yves Gaudemet Traité de droit •
2002 ،

Tome 1 – 16e édition – Editions Delta


منقول







قديم 2011-12-17, 10:48   رقم المشاركة : 69
معلومات العضو
abdou patron
عضو جديد
 
إحصائية العضو









abdou patron غير متواجد حالياً


افتراضي

اريد بحث حول القوانين العضوية
جازاكم الله







قديم 2011-12-31, 15:32   رقم المشاركة : 70
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي

تقسيمــــــــــات القانــــــــــــون
خطة البحث
المقدمة
الإشكالية
المبحث الأول : تقسيمات القانون من حيث طبيعته(قانون عـام و قانون خـاص )
*المطلب الأول : القـــانـــونالــعـــــام :
- الفرع الأول : القــانـــون الـــدولي الـعــــــام
- الفرع الثاني : القــانون الد سـتــوري :
- الفرع الثالث : القــانــون المـا لي :
- الفرع الرابع : القانونالإداري :
- الفرع الخامس : قانونالضمان الإجتماعي :
- الفرع السادس : القانون الجنائي :
* المطلب الثاني : القــانــونالخـــاص:
- الفرع الأول : القـــانـــون الـمــــدني :
- الفرعالثاني : القـانـــون الــتجـــاري :
- الفرعالثالث: القانون الدوليالخاص :


المبحث الثاني : تقسيمات القانون من حيث صورته(قواعد قانونية مكتوبة وغيرمكتوبة)
* المطلب الأول : قواعد قانونية مكتوبة :
* المطلب الثاني : قواعدقانونية غير مكتوبة:
المبحث الثالث :تقسيمات القانون من حيث تنظيمه للحقوق (قواعد قانونية موضوعية وشكلية)
* المطلب الأول : القواعد القانونية الموضوعية:
* المطلب الثاني : القواعد القانونية الشكلية
المبحث الرابع : تقسيمات القانون من حيث قوتهالإلزامية ( قواعد قانونية آمرة أو ناهية، وقواعد قانونية مفسرة أو مكملة )
* المطلب الأول : قواعد قانونية آمرة أو ناهية :
* المطلب الثاني : قواعد قانونية مفسرة أو مكملة :
الخاتمـــــــة :












المقدمـــــــة :

القانون مجموعة من القواعد والأسس التي تنظممجتمعًا ما. ويُعد القانون واحدًا من بين أكثر النظم الاجتماعية الأساسية أهميةوضرورة. ولا يمكن لأي مجتمع أن يعيش إذا كان كل أفراده يفعلون مايروق لهم دونمراعاة لحقوق الآخرين، أو إذا كان أعضاؤه لا يعترفون بأن عليهم التزامات معينة فيمواجهة بعضهم بعضًا. وهكذا، يقرر القانون القواعد التي تحدد حقوق أي شخصوالتزاماته. ويضع القانون، أيضًا، الجزاءات التي توقع على من يخالف هذه القواعد،ويبين كيفية تطبيق الحكومة لتلك القواعد والجزاءات. وبالرغم من ذلك، يمكن للقواعدالتي تطبقها الحكومة أن تتغير. ففي الواقع، تُعدل القوانين بصورة متكررة لكي تعكسالمتغيرات التي تطرأ على حاجات المجتمع واتجاهاته.
و قد قسم الفقهاء القواعد القانونية علميا إلى عدة أنواع، تختلف باختلاف زوايا النظر إليها فما هي التقسيمات القانونية ؟






المبحث الأول : تقسيمات القانون من حيث طبيعته (قانون عـام و قانون خـاص )


المطلب الأول : القـــانـــونالــعـــــام :
باعتبار الدولة منظمة للقواعد القانونيةو تملك السلطة القدرة على الإهتمام بالمسائل التي تنظم الصالح العام فقواعد القانونالعام هي مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي تكون الدولة طرفا فيهاباعتبارها صاحبة سيادة وسلطان وسواء أكانت هذه العلاقات بين الدولة وبين غيرها منالدول أم بين الدولة وبين الأشخاص العاديين
ينقسم القانون العام إلى عدة فروعنتطرق لها و هي :
الفرع الأول : القــانـــون الـــدولي الـعــــــام
يتمثل القانون الدولي العام في مجموعةالقواعد التي تنظم علاقات الدولة بغيرها من الدول في وقت السلم أو وقت الحرب، كماتنظم العلاقة بين الدول والمنظمات الدولية فتبين الشروط اللازم توافرها لقيام وحقوقها باعتبارها صاحبة سيادة فالعرف الدولي و المعاهدات الدولية والأمم المتحدةمصدر للقانون الدولي كما يطلق عليه مصطلح القانون العام الخارجي ، و تطبق اجزاءمخالفته جزاءات نص عليه ميثاق الأمم المتحدة كـ :
- قطع العلاقات الدبلوماسية وفرض الحصار
- استعمال القوة المسلحة ( قوة حفظ السلام الدولي)



الفرع الثاني : القــانون الد سـتــوري :
هو القانون الأساسي فيالدولة و أعلى درجة في النظام القانوني ويضم مجموعة القواعد التي تحدد شكل نظامالحكم في الدولة ( جمهوري أم ملكي ) والسلطات المختلفة بها (وهي التشريعيةوالتنفيذية والقضائية ) من حيث تكوينها واختصاصاتها، وعلاقاتها بعضها ببعض، كماتحدد حقوق الأفراد قبل الدولة (كحرية التملك وحرية الرأي وحرية العقيدة، وحريةالتنقل، والحرية الشخصية والمساواة بين الأفراد في الحقوق والواجبات

الفرع الثالث : القــانــون المـا لي :
وهو مجموعة القواعد التي تنظم مالية الدولةفتبين مواردها ومصروفاتها وإجراءات التوازن بينهما ,كما يتضمن القواعد الإداريةالمالية للدولة فيتعرض لميزانيتها و الضرائب والقروض و كيفية تحصيلها و توزيعها وبصفة عامة يبين النفقات و الإيرادات
الفرع الرابع : القانونالإداري :
وهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم كيفية مباشرة السلطةالتنفيذية في الدولة لوظيفتها الإدارية وهو ينظم العديد من المسائل كتشكيل الجهازالإداري للدولة (الوزارات والمصالح الحكومية) وينظم علاقة الحكومة المركزيةبالإدارات والهيئات الإقليمية (كالمحافظات والمجالس البلدية) كما أنه يبين كيفيةالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الدولة وبين الأفراد وجهة القضاء التي تختص بها وكيفية أستغلال السلطة التنفيذية للأموال العامة
الفرع الخامس : قانونالضمان الإجتماعي :
يتضمن مجموعة من القواعد و منصوصات تحدد نظام الضمانالإجتماعي الذي يستفيد منه العمات خلال حالات الإصابات في العمل ، والمرض ، و العجزو الشيخوخة و التقاعد على شكل تعويض في مقابل اشتراك هؤلاء العمال لدى صندوق الضمانالإجتماعي و ذلك بدفع أقساط شهرية محسوبة بنسبة معينة من مرتب كل منهم ، ويتمتعصندوق الضمان الإجتماعي في تحصيل الأقساط الإشتراكية بجميع مميزات السلطةالعامة
الفرع السادس : القانون الجنائي :
يتضمن القانون الجنائيالجانب العقابي و الجزائي زينقسم إلى قانون العقوبات و قانون الإجرءاتالجزائية
1) قانون العقوبات : هو مجموعة القواعد التي نحددأنواع الجرائم من جناية و جنحة و مخالفة و تبين أركان الجريمة و عقوباتها و يعدالتشريع المصدر الأساسي و الوحيد للقانون الجنائي إذ تقضي المادة الأولى من قانونالعقوبات * لا عقوبة و لا جريمة بدون نص *بمعناه العام القواعد القانونية التيتحدد الأفعال المعتبرة كجرائم يعاقب عليها قانونا والعقوبات المقررة لها،والإجراءات التي تتبع في تعقب المتهم ومحاكمته وتوقيع العقاب عليه إذا ثبتإجرامه
2 ) قانون الإجراءات الجزائية : فهو كما هو واضح منأسمه، قانون إجرائي يحتوي على القواعد التي تبين الإجراءات التي يجب اتخاذها، عندوقوع جريمة إلى حين توقيع العقاب فيبين الإجراءات الخاصة معينة لضبط الجاني أوالمتهم و القبض عليه و التفتيش إلى الحبس الإحتياطي و التحقيق الجنائي ومن ثمالمحامة و تنفيذ العقوبة ، كما يتضمن بيان إجراءات الطعن في الأحكام .

المطلب الثاني : القــانــونالخـــاص:
هو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات بين الأفراد أوبينهم وبين الدولة إذا دخلت هذه الأخيرة في العلاقة باعتبارها شخصاً قانونيا عادياوليس باعتبارها صاحبة سيادة وسلطان. ينقسم القانون الخاص إلى الفروع التي سنتطرقإليهم من خلال المطالب الآتيــة :
- القانون المدني
- القانون التجاري
- القانون الدولي الخاص


الفرع الأول : القـــانـــون الـمــــدني :
عبارة عنقواعد تنظم العلاقات بين الأشخاص و هو أصل القانون الخاص و تفرعت عنه لقوانينالأخرى كالقانون التجاري و قانون التأمين و قانون الأسرة و الميراث و فانون الملكيةو يعتبر الأصل العام بالنسبة لها
و يشمل القانون المدني قواعد خاصة بالأحوالالشخصية كالأهليةالمطلوبة لاكتساب الحق بالإلتزام
أما المسائل المتعلقة بالأسرةخصص لها تشريع خاص بمقتضى القانون 84 – 11 المؤرخ في 9 جوان 1984 الذي أوجد قانونالأسرة
ويتضمن أيضا القواعد المتعلقة بالأحوال العينية فخصص الكتاب الثاني منالقانون المدني للالتزامات و مصادرها و أثارها و إنقضائها كما نظمت فيه مجموعة منالعقود
أما الكتاب الثالث فقد خصص للحقوق العينية الأصلية ، خيث تعرض لكيفيةاكتساب الملكية و الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية كحق الارتفاق و حقالانتفاع و حق الإستعمال
أما الحقوق العينية التبعية وهي الرهن الرسمي و الرهنالحيازي و حق التخصيص و حقوق الإمتياز خصصت في الكتاب الرابع من القانونالمدني.
الفرعالثاني : القـانـــون الــتجـــاري :
هو مجموعةالقواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي تنشأ بين الأفراد بسبب احترافهم التجارةأو بسبب قيامهم بأعمال تجارية، فهو إذن الذي ينظم الأعمال التجارية سواء قام بهاالتجار ( وهم من يحترفون الأعمال التجارية ) أو غيرهم من الأفراد الذين لم يقوموابهذه الأعمال إلا بصفة عرضية
فيتبين أنه أخذ بمعيارين المعيار الموضوعي والمعيار الشخصي
فالقانون التجاري يطبق على الأعمال التجارية دون اعطاء إعتبارتإن كان الشخص مكتسب لصفة التاجر وهذا عبارة عن المعيار الموضوعي المتضمن في المادة 2 من القانون التجاريوكذا يتعرض لكيفية إمساك الد فاتر التجارية و التصرفاتالتجارية الواردة في المحل التجاري و تنظيم الشركات التجارية ، و نظام الإفلاس والتسوية القضائية ، بالإضافة للأوراق التجارية
الفرعالثالث: القانون الدوليالخاص :
هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات القانون الخاص ذاتالعنصر الأجنبي بين الأفراد فيحدد القانون الواجب التطبيق عليها والمحكمة المختصةبنظرها، لذلك فهو يضم بصفة أساسية نوعين من القواعد، الأولى: ويطلق عليها قواعدتنازع الاختصاص (وهي التي تبين المحكمة المختصة بنظر النزاع) والثانية: يطلقعليها قواعد تنازع القوانين (وهي التي تحدد القانون الذي يطبق على النزاع) فإذاتزوج جزائري من فرنسية وأبرم عقد الزواج في ألمانيا، فأي قانون يكون واجب التطبيق علىما قد ينشأ بينهما من منازعات؟ هل القانون الجزائري باعتباره بلد الزوج ؟ أم القانونالفرنسي باعتباره قانون بلد الزوجة ؟ أم القانون الألماني باعتباره محل إبرامالعقد؟ وأي قضاء يختص بنظر هذه المنازعات ؟ الجزائري أم الفرنسي أم الألماني ؟ هذه هيالمسائل التي يختص بها القانون الدولي الخاص . فهو قانون واجب التطبيق إذ كان أحدالعناصر أجنبي سواء من حيث الأشخاص كزواج جزائري من أجنبية أو من حيث الموضوع علىسبيل المثال توفي جزائري صاحب أملاك في وطن أجنبي كان مقيم فيه أو من حيث المكانكإبرام العقود في بلاد أجنبية بين أفراد مقيمين ، أما أحكام الجنسية فقد فقداستقلت بقانون يبين شروط الإكتسابها و أسباب فقدانها أو سحبها .


المبحث الثاني : من حيث صورتها (قواعد قانونية مكتوبة وغيرمكتوبة )
تنقسم القواعد القانونية من حيث طريقة صياغتها إلىقواعد قانونية مكتوبة وقواعد غير مكتوبة:


المطلب الأول : قواعد قانونية مكتوبة :
إذا كان مصدر القاعدة القانونية هو التشريع سواء كان هو الدستور أو قانونا عاديا كالقانون المدني أو القانون الجنائي أو التجاري ... ، أو أمرا، أو مرسوما، أو قرارا، أو لائحة صدرت بناء على قانون، وتعتبر جميعها من قبيل القواعد القانونية المكتوبة لأنها تصدر وتنشر بالجريدة الرسمية، وتعلن للأفراد في صورة مكتوبة، وهي قد صدرت من الهيئة التشريعية.

المطلب الثاني : قواعدقانونية غير مكتوبة:
إذا نشأت أو تقررت القاعدةالقانونية من غير طريق السلطة التشريعية، أو السلطة التنفيذية المختصة قانونا بإصدارها، فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد القانونية غير المكتوبة، ومثالها قواعد العرف، التي رغم كونها ملزمة الا انها لا تدون في وثيقة رسمية.




المبحث الثالث :تقسيمات القانون من حيث تنظيمه للحقوق (قواعد قانونية موضوعية وشكلية )
من حيث مضمون القاعدة القانونية، اتجهجاني من الفقه الانجلوسكسوني الى تقسيم القواعد القانونية الى قواعد موضوعية وقواعدشكلية، وهذا خلافا لما اتجه اليه نظام الكومون لو من تقسيم القانون الى عام وخاصبحسب وجود الدولة طرفا في العلاقة التي ينظمها القانون بصفتها صاحبة سيادةوسلطة.


المطلب الأول : القواعد القانونية الموضوعية:
هي القواعد القانونية التي تتضمن بيانبالحقوق التي يتمتع بها الافراد و الواجبات المفروضة عليهم . مثل قواعد القانونالمدني وقواعد قانون العقوبات وقانون العمل والقانون التجاري والقانونالاداري........و هي تشتمل علي نوعين من الاحكام :
1 )الاحكام التي تترتبعلي التصرفات الارادية للشخص كالعقد و الهبة و الوصية .
2 ) الاحكام التي يقررهاالمشرع ابتداءا دون الرجوع الي ارادة الشخص و تنحصر في الجزاءات التي يتضمنهاالقانون .


المطلب الثاني : القواعد القانونية الشكلية :
هي القواعد التي تحدد الاشكال و الضوابطالتي يجب مراعاتها عند اقتضاء حق أو أداء التزام ، فهى قواعد اجرائية لا تقرر حق ولا تفرض جزاء . بمعنى هي قواعد وضعت من اجل حماية الحق الموضوعي الذي نصت عليهالقواعد الموضوعية، وبالتالي فإن كل قاعدة موضوعية لا بد لها من قواعد إجرائية تبينلنا كيفية تطبيقها وكيفية حمايتها في حالة الاعتداء عليها،مثل قانون الإجراءاتالمدنية والإدارية و قانون الإجراءات الجزائية .ونشير إلى انه ليس بالضرورة أنتستقل القواعد الإجرائية أو الشكلية بتنظيم خاص وإنما يمكن أن تقنن هذه القواعد معالقواعد الموضوعية، ولذلك قد نجد في قانون العمل مثلا النص على بعض الإجراءات كبيانكيفية رفع الدعوى وبيان جهة الاختصاص في رفعها، كذلك الحال بالنسبة للقانون التجاريالذي نجد فيه الكلام عن نظام الإفلاس وإجراءات شهر إفلاس التاجر المتوقف عن دفعديونه المستحقة.












المبحث الرابع : تقسيمات القانون من حيث قوتهالإلزامية ( قواعد قانونية آمرة أو ناهية، وقواعد قانونية مفسرة أو مكملة )
. القواعد القانونيةبصفة عامة قواعد ملزمة إلا أن درجة الإلزام تختلف حسب ما تعطيه للأفراد من حريةالأخذ بمقتضاها من جهة ومن حيث حريتهم في الإتيان بغيرها.
وعليه، فإنه من حيثالقوة الملزمة للقاعدة القانونية، فقد ميز الفقه بين نوعين من القواعد، قواعد آمرة،وقواعد مكملة أو مفسرة. بمعنى أنه يوجد نوعين من القواعد : قواعد وثيقة الصلة بكيانالمجتمع ومصالحه الأساسية وهذا النوع تضعه الجماعة بنفسها ولا يجوز للأفراد الخروجعليها أو مخالفتها (قواعد آمرة)
وقواعد تحكم الروابط بين الأفراد وتتصل بمصالحفردية خاصة، وهذا النوع لا تستأثر الجماعة بوضعه مما يجعله يفتقر الطابع الإلزاميويجوز للأفراد الخروج عليه ومخالفته وفقا لأرادتهم (قواعد مكملة) .

المطلب الأول : قواعد قانونية آمرة أو ناهية :
* ماهيةالقواعد الآمرة : يقصد بالقواعد الآمرة règle impérative هي تلك القواعد التي تأمربسلوك معين، أو تنهي عنه بحيث لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره،و كل اتفاق على خلافها يكون باطلا ً ، مثال ذلك أحكام المواريث وقانون الاسرة.و مثلالقواعد التي تحرم القتل و السرقة ، و القواعد التي تبين المحرمات من النساء ، وتلك التي تفرض الخدمة العسكرية الاجبارية .

والتمييز يبني فيه علي اساسدلالة العبارة التي تمت بها صياغة النص فتكون آمرة عندما نستخدم لفظ : لا يجوز،يحظر، يقع باطل، يعاقب – يقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك، "لا يجوز الاتفاق على خلافذلك"
الرجوع إلى صياغة نص القاعدة القانونية، فعادة ً ما يعبر المشرع عن كونالقاعدة القانونية قاعدة آمرة عن طريق:
أ-النص صراحة ً على عدم جواز الاتفاق علىخلاف ما جاء بالمادة من أحكام
ب- النص على أن الخروج على المادة يقع باطلاً :

المطلب الثاني : قواعد قانونية مفسرة أو مكملة :
وهي تلك القواعد التيتبيح للافراد إما الاخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين الاطراف علىاستبعاد ما تقضي بها ، فهي لا تمثل قيودا علي حرية الأفراد حيث يجوز الاتفاق عليمخالفتها لأنها لا تمس مصالح المجتمع الأساسية، وتسمي في الفقه مفسرة ومكملةومتممة. وسميت بالمكملة لان تطبيقها يعد استكمال لارادة الافراد .
- والنطاقالرحب لتلك القواعد هو مجال المعاملات المالية كتحديد وقت تسليم المبيع ومكانالتسليم وطريقة الوفاء بالثمن
- وكذلك القواعد التي تحدد نصيب الشركاء في الشركةمن الربح والخسارة وطريقة توزيع الارباح .
ومدى الإلزام فيها : هي قواعد ملزمةشأنها في ذلك شأن القواعد الآمرة ، أما مسألة إفساح المجال أمام الافراد للاتفاقعلي مخالفتها فمقصود به أن يتاح للافراد فرصة أكبر للمرونة في التعامل مادام ذلكيحقق مصلحتهم .
و هكذا يعتبر عدم اتفاق الافراد علي مخالفة القاعدة المكملةقرينة قانونية علي أن ارادتهم انصرفت الي اختيار حكمها فتكون ملزمة لهم عندئذ تماماكالقاعدة الآمرة .
وعليه، فإن هذه القواعد هي قواعد قانونية كاملة، ويظهرالالزام فيها عند عدم وجود اتفاق علي مخالفتها حيث يجب اتباعها وتطبيق أحكامها ،كما تلزم القاضي نفسه بتطبيقها.
وتكونالقاعدة القانونية مكملة عندما تستخدم ألفاظ الإباحة والجواز مثل: يجوز، يباح ، لا يمنع .
" "ما لم يوجد اتفاق يقضي بخلاف ذلك"
"و لو اتفقالأطراف على خلاف ذلك" " ما لم يوجد عرف بخلاف ذلك"








الخاتمـــــــة :

و كخاتمة لموضوع بحثنا هذا المتواضع و بعد التطرق إلى ذكر أهم عناصره يجدر بنا الإشارة إلى القول بأن القانون القانون ينظم سلوك الأشخاص في المجتمع، غير أن القانون لا يسلك سبيلا واحدا، بل تتعدد مسالكه ن فهو قد ينظم هذا السلوك على نحو معين لا يرتضي بغيره بديلا. وقد ينظمه على نحو يترك فيه الأفراد حرية تنظيمه على وجه قانوني آخر، و عليه نجد في بعض القواعد القانونية أن القانون يقيد حرية الأفراد بحيث بمنعه من مخالفة نصوصها و حينئذ تكون هذه القواعد آمرة، أما في بعضها الآخر فنجد أن القانون يمنح الفرد نوعا من الاختيار في تنظيم نشاطه، و حينئذ نكون أمام القواعد المكملة.
ولقد جرت هذه التقسيمات على القواعد القانونية قصد تبسيط دراسة و فهم القانون .







قديم 2012-01-01, 11:21   رقم المشاركة : 71
معلومات العضو
amine dr16
عضو جديد
 
إحصائية العضو









amine dr16 غير متواجد حالياً


افتراضي

شكرا للافتدة ...بحث ههم







قديم 2012-01-01, 23:07   رقم المشاركة : 72
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو









sarasrour غير متواجد حالياً


افتراضي

بوركت اخي لا تنسونا بالدعاء







قديم 2012-10-20, 23:19   رقم المشاركة : 73
معلومات العضو
magician10
عضو جديد
 
إحصائية العضو









magician10 غير متواجد حالياً


افتراضي

السلام عليكم أرجوا الافادة من الاخوة و الاخوات الكرام


بحث حول القاعدة القانونية (طبيعة الالزام و أنواع الجزاء)


جازاكم الله خيرا







قديم 2012-11-09, 16:45   رقم المشاركة : 74
معلومات العضو
alvaro198648
عضو فعّال
 
الصورة الرمزية alvaro198648
 

 

 
إحصائية العضو









alvaro198648 غير متواجد حالياً


افتراضي

من فضلكم اريد بحث حول العلم و المعرفة ( منهجية سنة اولى حقوق عااااااااااااااااااااااااااااااجل يارك الله فيكم







قديم 2012-12-13, 18:29   رقم المشاركة : 75
معلومات العضو
tatiana
عضو جديد
 
الصورة الرمزية tatiana
 

 

 
إحصائية العضو









tatiana غير متواجد حالياً


Hot News1

من فضلكم اريد بحث في مادة المدخل للعلوم القانونية حول المدرسة الواقعية و هي من المصادر المادية للقانون

افيدوني من فضلكم







 

الكلمات الدلالية (Tags)
اولى, بحوث, حقوق

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع



الساعة الآن 17:02

المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية


Powered by vBulletin® Copyright ©2000 - 2014, Jelsoft Enterprises Ltd. TranZ By Almuhajir
2006-2013 © www.djelfa.info جميع الحقوق محفوظة - الجلفة إنفو (خ. ب. س)
Protected by CBACK.de CrackerTracker