ركن الرضا في العقد

[lanez]

مقدمــــــــــــة


يعتبر العقد من أكثر المصادر شيوعاً بين الأطراف لذا فقد عنيت بـه النصوص القانونية وبينت أركانه وشروط صحته وإنهائه ما بين قواعد عامة تتعلق بالنظام العام وأمور خاصة تتعلق بإرادة الأطراف.
ومن بين هذه الشروط اللازمة المتعلقة بالأطراف لصحة العقد شرط الرضا،ووجود الإرادة لكل من طرفي العقد لذلك يمكن طرح الإشكالية التالية: إلي أي مدى يمكن اعتبار وجود الإرادة والتعبير عنها شرط من شروط توافر الرضا في العقد؟ وكيف يمكن حدوث تطابق الإرادتين لكي يتوافر هذا الركن ؟


المبحث الأول:شروط وجود الإرادة والتعبير عنها
المطلب الأول: شروط توافر الإرادة والتعبير عنها


» يرى علماء النفس في تحليلاتهم للإرادة كظاهرة نفسية أنها تمر بمراحل أربع، الأولى منها هي مرحلة التصور وفيها يستحضر الشخص العمل القانوني الذي يريد إبرامه، والثانية مرحـلة التدبر وفيها يوازن الشخص بين شتى الاحتمالات والنتائج، والثالثة هي.... التصميم وفيها يبت الشخص في الأمر،وهذه المرحلة هي جوهر الإرادة أو هي الإرادة نفسها. والرابعة مرحلة التنفيذ التي ينقل فيها الشخص إرادته من كامن نفسه إلى العالم الخارجي فيفصح عن إرادة معينة تتجه إلى إحداث أثر قانوني معين«(1)

ويشترط في »الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا،هو صدورهــا من شخص لديه إرادة ذاتية يعقد بها القانون بنية إحداث اثر قانوني معين،فإذا كان الــشخص قادر على أن يرضى جرى البحث عن أمر آخر هـو توافـر النيــة لدى هذا الـشخص في ترتيب اثر قانوني،إذ قد يكون هازلا أو مجاملا،وفي كلتا الحالتين لا يكون ملتزما،وقد تنعدم الإرادة لدى الشخص فعلا كمن فقد الوعي لسكر أو مرض أو غيبة عقلية،كما انه قد تتحقق الإرادة الذاتية لدى الشخص فعلا ولكنها لا تكون منتجة لأثرها القانوني لعدم اعتداد القانون بها، ذلك أن القانون لا يعتد إلا بإرادة الشخص المميز،فلا ينعقد العقد مع فاقد التمييز كالطفل غير المميز والمجنون، وكذا في حالات انعدام الإرادة أو عدم جديتها وقاضي الموضوع هو الذي يقرر توافر النية أو عدم توافرها«.(2)



______________________
(1)- أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام ،( الإسكندرية: دار الجامعة الجديدة للنشر،2005)، ص59،60
(2)- العربي بلحاج ، النظرية العامة للالتزام ، (ديوان المطبوعات الجامعية،2001)،ج1، ص 58،59
»إن الإرادة هي ذاتها عمل نفسي لا يعلم به إلا صاحبه وهي لا تتخذ مظهرها الاجتماعي و بالتالي لا يعتد بها القانون إلا بالتعبير عنها والمبدأ العام في انعقاد العقد هو الرضائية فلا يشترط القانون الجزائري مظهرا خاصا أو طريقة خاصـة يتعين أن يتم بـها تعبير الــشخص عن إرادتـه فيكون التعبير عن الإرادة باللفظ أو الكتابـة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع إي شك في دلالته على حقيقــة صاحبه و قد يكون التعبير عن الإرادة صريحا كما قد يكون ضمنيا فالتعبير يكون صريحا إذا قصد به صاحبه إحاطة الغير علما بإرادته بطريقة مباشرة كالكلام أو الكتابة أو الإشارة المفهمة التي لها دلالة بين الناس أو باتخاذ موقف يدل على حقيقة المقصود.كوقوف سيارة الأجرة في موقفها ويكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا كان المظهر الذي اتخذه ليس في ذاته موضوعا للكشف عن الإرادة ولكن مع ذلك لا يمكن تفسيره دون أن يفترض وجود الإرادة كالدائن الذي يسلم الدين للمدين إذ في هذا دليل انه أراد انقضاء الدين ما لم يثبت عكس ذلك«. (1)
وللإرادة مظهران إرادة كامنة وإرادة باطنة وقد تختلف الإرادة الكامنــة عـن الإرادة المعلنـة بسبب غمـوض في التعبير مثلا أو خطأ فيه ، في هذه الحـالة يصح التســاؤل بأي الإرادتين يـؤخذ ، بالإرادة الكامنــة أي الباطنــة أو الإرادة المعلنـة أي الظــاهرة
»فـالمدرسة الألمــانية التي ظهرت في منتصف القــرن التـــاسع عشر فتــرى أن القــانون إنما يعنى بالــظواهر الاجتماعيــة دون الـظواهر النفسيــة وعـلى ذلك يـجب الاعتداد بــالإرادة الظــاهرة أو الإعـلان عن الإرادة لان في هذا مــا يضمن سلامــة المعامــلات واستقرارها ولا يتطلب أصحاب هذه المـــدرسة أن يـأخذ الإعلان شكــلا معينا بل يكتفون بمجرد الإعلان سواء اتخذ طريقا صريحا أو طريقا ضمنيا و متى تم الإعلان وصادف الإعلان مطابقا انعقد العقد و لا يقبل بعد ذلك إثبات مخالفة الإعلان لحقيقة الإرادة«.(2)
»أما المدرسة الفرنسية تعتد بالإرادة الكامنة إي الباطنة كظاهرة سيكولوجية، ومادام الالتزام يستند إلى إرادة الملتزم فالعبرة بإرادته الحقيقية لا العلامة الخارجية التي تدل عليها وإن كانت ضرورية لإنشائه فالتعبير في منطق هذه المدرسة ليس إلا دليلا على الإرادة يقبل إثبات العكس إي أن التعبير لا يؤخذ به ألا بالقدر الذي يتفق فيه مع الإرادة الحقيقية« (3).
»وظاهر من مقارنة هاتين النظريتين أنهما تختلفان اختلافا واضحا من حيث الأساس النظري و الفلسفي غير إن هذا الاختلاف ليس كبيرا من الناحية العملية والقانونية ومع ذلك لا يمكن في العمل الأخذ بإحدى النظريتين بصفة مطلقة وإهمال الأخرى بل يتعين إذا اخذ بإحداهما الاعتداد بما تقضي به الأخرى ولو في حدود معينة وهذا ما قام به المشرع الجزائري في التقنين المدني الذي اخذ بالإرادة الباطنة مع التخفيف من نتائجها كما انه في كثير من الحالات اعتد بالإرادة الظاهرة(4)«.

______________________
(1)- علي علي سليمان ، النظرية العامة للالتزام،( ديوان المطبوعات الجامعية،2003)، ط5؛ ص 59
(2)ـ أنور سلطان، مرجع سبق ذكره ، ص61
(3) - علي علي سليمان ، مرجع سبق ذكره ، ص63
(4) - علي علي سليمان ، المرجع نفسه ، ص63

المطلب الثاني: طرق التعبير عن الإرادة وآثارها

التعبير عن الإرادة له مظهران مظهر صريح ومظهر ضمني.
فالمظهر الصريح نصت عليه المادة 60 من القانون المدني بقولها (يكون التعبير عن الإرادة باللفظ أو الكتابـة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع إي شك في دلالته على حقيقــة صاحبه) فالتعبير الصريح يكون باتخاذ مظهر من مظاهر الكشف عن الإرادة
أما التعبير الضمني فهو التعبير الذي يفهم منه بطريقة غير مباشرة القصد الذي أراده المعبر عن إرادته كبقاء المستأجر في العين المؤجرة بعد انتهاء العقد،وتكون للتعبير الضمني نفس القيمة القانونية للتعبير الصريح إذا لم يتفق الطرفان على أن التعبير بينهما يكون صريحاً.

هناك فرق كبير بين السكوت والتعبير الضمني. » فالتعبير الضمني وضع ايجابي يستنتج منه حتما ما يدل عليه من موافقة أما السكوت فلا يدل لا على قبول ولا على رفض ، ولذلك يقول علماء الشريعة الإسلامية (لا ينسب لساكت قول) «(1)، فالسكوت أمر سلبي، لا يقترن بأي مسلك أو موقف، فضلاً عن أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة أو إشارة.

والسكوت لا يمكن أن يُعدّ طريقاً للتعبير عن الإيجاب. ذلك أن الإيجاب عرض، والعرض لا يمكن أن يستفاد إلا بفعل إيجابي محدد موجّه إلى الغير.

أمّا فيما يتعلق بالقبول، فالقاعدة، كذلك، أن القبول لا يمكن أن يستفاد من مجرد السكوت، إذ لا ينسب إلى ساكت قول. وكقاعدة عامة من غير المتصور أن يكون السكوت »تعبيراً عن الإرادة وقد صدرت بذلك أحكام عديدة في مصر وفرنسا ولكن أورد القانون استثناء على هذا الأصل جعل فيه السكوت دليلا على القبول ، ونصت المادة 68 على ثلاثة أمثلة يصلح السكوت فيها دليلا على القبول«(2)

1ـ »إذا كانت طبيعة المعاملة أو العرف التجاري أو غير ذلك من الظروف ،تدل على أن الموجب لم يكن لينتظر تصريحا بالقبول، والمثال على ذلك ما جرت عليه عادة المصارف من إرسال بيان لعميلها«(3) بالحساب الجاري، فإن عدم اعتراض العميل على هذا البيان، في وقت مناسب، يُعدّ اعتماداً له.




___________________
(1) - علي علي سليمان، المرجع نفسه ، ص31
(2) - علي علي سليمان، المرجع نفسه ، ص31
(3) - علي علي سليمان، المرجع نفسه ، ص31

2ـ إذا كان الإيجاب لمصلحة من وجّه إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه البيان يُعدّ قبولاً.
»مثال ذلك،أن يهب شخص لأخر شيئا منقولا بدون مطالبته بعوض، فسكوت الموهوب له يعتبر قبولا لان الهبة لمصلحته المحضة «،(1) أو أن يَعِد شخص آخر بأن يبيع له ما له، بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته في ذلك،
في ظرف مدة محددة. فيسكت هذا الأخير، فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن الوعد مفيد له فائدة بحتة، ولا يلزمه بأي التزام. أو كعارية استعمال تعرض على المستعير فيسكت فيعتبر سكوته في هذه الحالة قبولاً. حيث أن الإيجاب يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه إليه. وبصفة عامة فكل سكوت تقترن به ظروف تدل على الرضا يعتبر قبولا .

3ـ »إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاملين كتاجر اعتاد إرسال بضاعة إلى
عميل دون أن ينتظر ردا ، فيعتبر سكوت العميل قبولا«. (2)


المبحث الثاني : تطابق الإرادتين في العقد
المطلب الأول : اقتران الإرادتين في العقد


يُعَدّ التراضي ركن العقد الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد العقد. غير إنه يلزم أن يكون هذا التراضي سليماً، أي أن تكون إرادة كل من طرفي العقد، قد خلت من أي عيب يعيبها، من غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال. فإذا شاب رضاء أي من المتعاقدين عيب من هذه العيوب، كان العقد قابلاً للإبطال لمصلحته.

فالتراضي هو تطابق الإيجاب والقبول كتعبيرين عن إرادتي طرفي العقد ، وعلى هذا نصت المادة 59 ق.م على أن العقد يتم بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين دون الإخلال بالنصوص القانونية فلكي يوجد الرضا ، لابد وان توجد إرادتان قد عُبر عنهما ، وان تتطابق إحداهما مع الأخرى متجهة إلى إحداث نفس الأثر القانوني، ويتضح من خلال نص هذه المادة أن العقد يتم» بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد ، وعادة يتعاقب التعبير عن هاتين الإرادتين المتطابقتين فيصدر الإيجاب أولا ثم يتبعه قبول مطابق له «(3)



_________________________
(1)- علي علي سليمان ، المرجع نفسه، ص 31
(2)- العربي بلحاج ، مرجع سبق ذكره ، ص 61
(3)- انو سلطان ، مرجع سبق ذكره، ص59




» فتوافق الإرادتين أو التراضي هو اقتران الإيجاب بقبول مطابق له ذلك انه يلزم لقيام العقد وفقا للمادة 59.ق.م أن يصدر تعبير عن إرادة شخص هو الإيجاب ، الذي يتضمن عرضا منه ، وان يصدر تعبيرا يقابله عن إرادة شخص أخر هو القبول الذي يأتي مطابق للإيجاب ، وان يقترن هذان التعبيران أو هاتان الإرادتان«(1)
لذلك سنتطرق للإيجاب و القبول تم توافق الإيجاب والقبول في فروع ثلاثة .


الفرع الأول : الإيجاب
»الإيجاب هو تعبير لازم بات عن إرادة شخص يتجه به إلى شخص آخر يعرض عليه رغبته في إبرام عقد معين بقصد الحصول على قبول هذا الأخير، فإذا حصل على القبول انعقد العقد «.(2)



» وفي كثير من الحالات ينعقد العقد" بناء على دعوة موجهة من احد الطرفين ، وقد تكون هذه الدعوة غير موجهة إلى شخص معين بالذات بل إلى الناس كافة ، كالإعلان عن البضائع عن طريق الصحف أو العرض في وجهات المحلات التجارية ، ما دام هذا الإعلان لا يتضمن بيانا بالثمن ، وكإعلان المؤسسات التجارية و الصناعية عن حاجتها إلي موظفين أو إلى عمال و كالإعلان في الصحف عن بيع عقارات .... الخ ، وقد تؤدي هذه الدعوة إلى الدخول فيما يتعلق بقيمة المبيع ومشتملاته وكيفية دفع الثمن... الخ إذا كان العقد بيعا مثلا « (3) .



» وقد تؤدي هذه الدعوة إلى الدخول في مفاوضات وقد تنتهي هذه المفاوضات إلى مجرد مشروع لا يمكن أن تترتب عليه أية مسؤولية عقدية ، كما انه يمكن كذلك أن تنتهي المفاوضات إلي إيجاب يطابقه قبول فينعقد العقد«. (4)

حتى يكون العرض إيجاباً يجب أن يتوافر فيه الشرطان التاليان :




______________________
(1)- العربي بلحاج ، المرجع نفسه ، ص67
(2)- رمضان ابو السعود مصادر الالتزام ،( الإسكندرية: دار الجامعة الجديدة للنشر،2007)،ص 67
(3)- انو سلطان، مرجع سبق ذكره ،ص71،72
(4)- العربي بلحاج مرجع سبق ذكره، ص68


1- يجب أن يكون العرض جازماً : أي أن تتوفر لدى الموجب نية قاطعة وجادة لإحداث أثر قانوني معين , أما إذا لم توجد هذه النية فنكون أمام دعوة للتفاوض .
»وهذا يظهر في عرض السلع في واجهات المحلات التجارية ، فان كان عرضها مقرون ببيان أثمانها اعتبر ذلك إيجابا موجبا إلى الجمهور ، واعتبر طلب الشراء الذي يتقدم به احد أفراد الجمهور قبولا ينعقد به العقد، أما إذا كان العرض خاليا من الأثمان اعتبر مجرد دعوة للتفاوض وكان طلب الشراء حتى بعد الاستعلام عن الثمن إيجابا فحسب يحتاج إلى قبول من التاجر حتى ينعقد العقد« (1)

2- يجب أن يكون العرض كاملاً : أي يشتمل على العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه , بحيث يتمكن الموجب له من معرفة مضمونه . فمثلاً إذا كان العقد عقد بيع فيجب أن يشتمل على المبيع والثمن .
فإذا كان الإيجاب ناقصاً , أي لا يشتمل على العناصر الأساسية للعقد , فإنه يغدو دعوة للتفاوض وليس إيجاباً , كأن يعرض شخص بيع منزله في جريدة دون تحديد الثمن .
وتجب الإشارة إلى أن كل عرض للسلع الضرورية في المحلات التجارية إذا وضعت أسعارها هو إيجاب بحكم القانون , أما إذا لم تحدد هذه الأسعار فلا يعد إيجاباً وإنما دعوة إلى التفاوض .

القوة الملزمة للإيجاب :
الأصل في الإيجاب أنه غير ملزم , أي يمكن الرجوع عنه ما دام لم يتم قبوله من الشخص الذي وُجِّه إليه الإيجاب ، لكن متى صدر القبول فلا يمكن الرجوع عن الإيجاب .
وإذا عين الموجب ميعاداً للقبول التزم بالبقاء على إيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد .
والميعاد قد يكون معيناً صراحة في الإيجاب , وقد يستخلص من ظروف الحال ( كما في التعاقد بين غائبين حيث يجب أن يتمتع الموجب له بمدة معقولة للقبول ) , وقد يستخلص الميعاد من طبيعة المعاملة ( كما في البيع بشرط التجربة , حيث يرتبط الموجب بإيجابه طوال المدة التي يحتاج إليها من وجه الإيجاب لإجراء تجربته ) .

- سقوط الإيجاب :
» سقوط الإيجاب معناه اعتبار الإيجاب كان لم يكن،وهو أمر لا يعرض إلا إذا كان الإيجاب قد اتصل بعلم من وجه إليه أي أن السقوط لا يرد إلا على الإيجاب الذي أنتج أثره أما الإيجاب الذي لم ينتج أثره فيرد عليه الرجوع وليس السقوط
وعليه يسقط الإيجاب بتوفر احذ الأسباب التالية« (2)


______________________________
(1)- العربي بلحاج، مرجع سبق ذكره ،ص69
(2)- العربي بلحاج ،المرجع نفسه، ص73


1- إذا رفض الموجب له الإيجاب , ولم لم تنقضِ المدة المحددة لقبوله .
2- إذا قبل الموجب له الإيجاب مع إدخال تعديل فيه : في هذه الحالة يسقط الإيجاب الأول لأنه تعدل , والعرض الثاني يصبح إيجاباً .
3- إذا صدر إيجاب جديد من الموجب له يتعارض مع الإيجاب الأول .
4- إذا رجع الموجب عن إيجابه قبل قبوله , وكان الإيجاب غير مقترن بتحديد ميعاد للقبول .
5- إذا انقضت المدة المحددة لإصدار القبول ولم يقترن الإيجاب به .
6- إذا انفضّ مجلس العقد ولو لم يرجع الموجب عن إيجابه .
المقصود بمجلس العقد : الفترة الزمنية التي تعقب صدور الإيجاب إلى حين القبول
ومجلس العقد ينفض إما بالانصراف أو بالإعراض :
- بالانصراف : كأن يعرض شخص على آخر بيع ساعته فينصرف .
- بالإعراض : كأن يعرض شخص على آخر بيع ساعته فيخوض في حديث غيره .
7- بموت الموجب أو بفقده الأهلية بعد صدور الإيجاب وقبل القبول .
ملاحظة : الإيجاب الملزم لا يسقط بفقد الأهلية أو الوفاة , وإنما ينتقل إلى الورثة .
الإيجاب الملزم هو الإيجاب المقترن بميعاد للقبول .


الفرع الثاني : القبول

» لا يكفي الإيجاب وحده لانعقاد العقد ، بل لا بد من وجود تعبير أخر يطابقه وهذا هو القبول« (1) » فالقبول هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الإيجاب فهو الإرادة الثانية في العقد، إذ لا ينعقد العقد إلا باتفاق إرادتين« (2) والقبول باعتباره تعبيرا عن إرادة الموجب لابد أن تتوافر فيه شروط بشان جدية الإرادة واتجاهها إلى إحداث اثر قانوني معين

1ـ مطابقة القبول للإيجاب أي يجب تطابق الإرادتين لانعقاد العقد ،فيجب أن لا يتضمن القبول ما يزيد أو يقيد أو يعدل من الإيجاب , وإلا اعتبر رفضاً يتضمن إيجابياً جديداً .

2ـ صدور القبول قبل سقوط الإيجاب »يجب إن يكون الإيجاب ما يزال قائما ،فإذا كانت هناك مدة للإيجاب صريحة أو ضمنية تعين أن يصدر القبول قبل فوات هذه
المدة أي قبل سقوط الإيجاب وإلا اعتبر إيجابا جديدا كذلك « (3)

______________________
(1)- رمضان أبو السعود، مرجع سبق ذكره، ص 75
(2) -العربي بلحاج، مرجع سبق ذكره ،ص 74
(3)-العربي بلحاج ،المرجع نفسه،ص77

الفرع الثالث : تطابق الإيجاب و القبول

»لكي يتم العقد يجب أن يتطابق الإيجاب والقبول أي أن يكون التعبير عن أرادتي الإيجاب والقبول متطابقتين« (1) إذ لا يكفي لانعقاد العقد صدور الإيجاب والقبول, بل لا بد من تلاقيهما حتى ينشأ العقد وينتج أثره .
» على أن ظروف اقتران القبول بالإيجاب تختلف بحسب ما إذا كان العاقدان يجمعهما
مجلس واحد ، أم يقيمان في مكانين مختلفين «(2)
وهنا يجب التمييز بين التعاقد بين حاضرين والتعاقد بين غائبين :

1- التعاقد بين حاضرين : لا يطرح التعاقد بين حاضرين أي مشكلة , فإذا كان المتعاقدان حاضرين في مجلس واحد , فإن الإيجاب يصل مباشرة وكذلك القبول .... فيكفي أن نعرف أن القابل قد قبل وأن الموجب لم يغير رأيه قبل قبول القابل كي ينعقد
العقد .
2- التعاقد بين غائبين : »هو الذي لا يجمع المتعاقدين فيه مجلس واحد يجعل بينهما اتصالا مباشرا بحيث تكون هناك فترة زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب له وهذه الفترة لا توجد في التعاقد بين حاضرين ، ويقع التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة كالبريد أو البرق أو رسول لا يكون نائبا أو غير ذلك« (3)
إن البحث في تحديد زمان ومكان العقد بين غائبين تتجادله مذاهب أربعة

1- نظرية إعلان القبول : تنص هذه النظرية على أن العقد ينعقد بمجرد أن يعلن القابل قبوله , أي بمجرد أن يعبر عن قبوله , سواء علم الموجب بهذا الإعلان أم لم يعلم ,
لأن العقد – وهو تلاقي الإرادتين – يكون قد تم بهذا الإعلان .

2- نظرية تصدير القبول : ومقتضاها أن العقد يعد منعقداً عندما يصدر القابل الوثيقة المحتوية على قبوله , كأن يضعها في صندوق البريد , أو يسلمها لعامل البرق .

3- نظرية وصول القبول:ومقتضاها أن العقد يعد تاماً عندما تصل الوثيقة المتضمنة
للقبول إلى الموجب .

4- نظرية العلم الفعلي بالقبول : ومقتضاها أن العقد يعد تاماً عندما يعلم الموجب فعلاً
بالقبول .


_____________________
(1)- علي علي سليمان ، مرجع سبق ذكره ، ص 33
(2) -العربي بلحاج ، مرجع سبق ذكره ، ص 78
(3)-العربي بلحاج ، المرجع نفسه،ص79
موقف المشرع الجزائري من هذه النظريات :
لقد أخذ المشرع الجزائري بالنظرية الرابعة ( نظرية العلم القبول ) , فعد العقد قائماً بمجرد العلم بالقبول , وذلك في المادة 67 من القانون المدني التي جاء فيها :
( يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان وفي الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول , ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ) .
..... هذه النظرية قاعدة تكميلية , وبالتالي يمكن الاتفاق على ما يخالفها

المطلب الثاني : بعض الصور لتطابق الإرادتين

1ـ النيابة في التعاقد :

» النيابة في التعاقد هي حلول إرادة شخص ( النائب ) محل إرادة آخر ( الأصيل ) في إبرام تصرف قانوني تنصرف آثاره إلى ذمة الأصيل لا إلى ذمة النائب« (1) الذي أبرم العقد .
»وللنيابة أهمية بالغة في الحياة القانونية بل هي ضرورة لقضاء مصالح الأفراد في المجتمع أو سير المعاملات المالية بين الأشخاص فيه،وعن طريقها يحمي القانون الأشخاص غير القادرين على الدفاع عن حقوقهم ورعاية مصالحهم المالية والتجارية« (2) وللنيابة ثلاثة صور هي
النيابة الاتفاقية: وتكون بموجب عقد وكالة بين النائب والأصيل
النيابة القانونية: ويستمد النائب سلطته من نص القانون كنيابة الولي عن الصبي غير المميز ونيابة الوصي عن القاصر
النيابة القضائية: يستمد النائب سلطته بموجب حكم قضائي كنيابة المقدم والقيم
والحارس القضائي
ويشترط للنيابة في التعاقد شروط ثلاثة :

أولا:حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل فيشترط في التعاقد بالنيابة أن تحل إرادة النائب تماما محل إرادة الأصيل ، بحيث يكون التعبير عن الإرادة في العقد صادرا عن إرادة النائب،لا أن ينقل النائب تعبير إرادة الأصيل،وهذا هو الفرق بين النائب والرسول
فالرسول ينقل تعبير إرادة الذي أرسله وليس نائبا عنه

ثانيا : »أن يلتزم النائب حدود النيابة فيجب على النائب أن يتعاقد في الحدود التي وكل فيها دون أن يتجاوزها ، ولا ينصرف اثر العقد إلى الأصيل إلا في هذه الحدود ، فإذا تجاوز النائب الحدود المعينة له في النيابة فان اثر العقد لا ينصرف إلى الأصيل«(3)


_________________
(1)- رمضان أبو السعود ، مرجع سبق ذكره ، ص49
(2)- العربي بلحاج ، مرجع سبق ذكره، ص84
(3)- علي علي سليمان ، مرجع سبق ذكره، ص42

ثالثا: أن يتعامل النائب لحساب الأصيل لا باسمه ، فلكي ينصرف اثر العقد إلى الأصيل يجب ان يبرم الوكيل هذا العقد باسم موكله فلو ابرمه باسمه وكان من تعاقد يعلم بذلك ، انصرف العقد إليه هو لا إلى الأصيل

وتترتب على التعاقد بالنيابة علاقات ثلاث
1ـ »ففي العلاقة بين النائب ومن تعاقد معه ينصرف اثر العقد إلى الأصيل ولا يلتزم النائب بأي التزام ينشأ عن هذا العقد كما انه لا يكسب حق يترتب عليه.

2ـ العلاقة بين النائب والأصيل يحددها إما العقد إذا كانت وكالة اتفاقية وإما القانون إذا كانت النيابة قانونية.
3ـالعلاقة بين الأصيل ومن تعاقد النائب ، فبمجرد إتمام العقد تقوم علاقة مباشرة بين الأصيل و من تعاقد النائب معه« (1)

2ـ التعاقد بالعربون:
»العربون مبلغ من المال (أو منقول من نوع أخر) يدفعه احد المتعاقدين للأخر وقت التعاقد.هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها إما أن العقد قد تم نهائيا وان الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه .وإما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد« (2) ويجب أن يكون العدول خلال المدة المتفق عليها إلا إذا قضى الاتفاق بغير ذلك فإذا عدل من دفع العربون فقده وإذا عدل من قبضه رده ومثله.

3ـ تعاقد الشخص مع نفسه:
يحرم تعاقد الشخص مع نفسه سواء تعاقد لحساب نفسه او لحساب شخص اخر ويرجع تحريم تعاقد الشخص مع نفسه لاعتبارات عملية ذلك أنه يتحكم بإرادته في مصلحتين متعارضتين .وقد يُرجح أحداهما على الأخرى خصوصاً إذا كان أصيلاً عن نفسه ونائباً عن الطرف الأخر،» إذ مما لا شك فيه انه سوف يشتري هذا الشيء بأقل مما يساوي في حين أن مصلحة الموكل ان يبيعه بأحسن سعر ولكن استثناء من هذا الأصيل قد يجيز هذا الأصيل للوكيل ن يشتري هذا الشيء لنفسه وقد يوافق على شراء الوكيل الشيء لنفسه بعد تمام العقد،وقد نصت المادة 77بقولها لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء أكان العقد لحسابه أم لحساب شخص أخر دون ترخيص من الأصيل ، على انه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل
ذلك مع مراعاة ما يخالفه،مما يقضي به القانون وقواعد التجارة« (3).




______________________
(1)- علي علي سليمان ، المرجع نفسه ، ص44
(2)- العربي بلحاج ، مرجع سبق ذكره ، ص91
(3)- علي علي سليمان ، مرجع سبق ذكره ، ص45

الخاتمـــــــــة:



نخلص من كل ما سبق بيانه إلى أن الرضا ركن جوهري في العقد ومن صفاته أنه ثنائي أو أكثر حسب تعداد أطراف العقد وبذلك فهو يختلف عن الإرادة التي هي أحد مكوناته وجزء منه فالإرادة أحد طرفي الرضا الذي يشكل إرادة الأطراف ولقيامه لا يكفي توافر الإرادة لكل طرف بل يجب توافقهما على مآل العقد وهذا ما اشترطه القانون المدني الجزائري في المادة 59 منه التي نصت على : ( يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك
من أوضاع معينة لانعقاد العقد).

وكقاعدة عامة فإن التعبير عن الإرادة لا يخضع لشكل ما، بل يكون إما باللفظ أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه، حتى و إن كان ضمنيا كالبقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الإيجار.

بينما التراضي يبدأ بالإيجاب وهو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، ويقابله القبول الصادر من الطرف الآخر والذي يجب أن يكون باتا أيضا بقصد إبرام عقد بينهما ولكي ينتج الإيجاب أثره، يجب أن يصل إلى علم الشخص الذي وجه إليه
ويجب أن يطابق القبول الإيجاب مطابقة تامة، فإذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه أو يعدل فيه أو يغيره اعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا. و بصفة عامة يمكن القول بأن ” الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا “طبقا لما نص عليه القانون المدني في المادة 64 ( إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا) و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل. غير أن العقد يتم، و لو لم يصدر القبول فورا، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب والقبول، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد”
أما فيما يخص التعاقد بين غائبين (أو التعاقد بالمراسلة) فقد اختار المشرع الجزائري نظرية “وصول القبول”بقوله “يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان وفي الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول.

[houwirou]