المبحـث الثانـي: ركن الولاية في عقد الـزواج وأثر تخلفـه
أخد المشرع الجزائري بما ذهب إليه المذهب المالكي وأعتبر الولي على الزوجة ركن من أركان عقد الزواج ونظم هذا الركن في المواد 09
–11 –12 –13 –32 –33 من قانون الأسرة وسنتعرض لهذا الركن في النقاط التالية:
المطلـب الأول: تعريف الولايـة وأقسامها ودليل شرعيتها
المشرع الجزائري لم يعرف الولاية في الزواج ولم يحدد أقسامها ولا دليل شرعيتها وهذا ما يؤدي بنا إلى الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية.
الفـرع الأول: تعريـف الولايـة
ونتعرض إلى تعريف الولايـة لغة وإصطلاحا
أ- الولايـة لغـة:
هي سلطة يملكها المرء على شيء من الأشياء ومنها أخذت كلمة الوالي الذي له سلطة ونفوذ على قطر معين (1).
ب- الولايـة إصطلاحا:
ويقصد بها الفقهاء " تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونه" (2) ويعرفها الإمام أبو زهرة بأنها "القدرة على إنشاء عقد الزواج نافذا من غير الحاجة إلى إجازة من أحد" (3).
الفـرع الثـانـي: أقسـام الولايـة فـي الـزواج
يقسم الفقهاء الولاية في الزواج إلى قسمبن ولاية إختيار و ولاية إجبار.
أ
–ولايـة الإجبـار:
وهي الولاية الكاملة لأن الولي يقوم بإنشاء عقد الزواج دون أن يشاركه فيه أحد وهي تثبت كما إتفق عليه جمهور الفقهاء على الصغير و الصغيرة والمجنون و المجنونة وزاد على ذلك الشافعي والإمام مالك وأحمد بن حنبل على أن البكر حتى ولو كانت بالغة فتكون عليها ولاية الإجبار مادامت لا تزال يكرا أما لمن تثبت هذه الولاية فقد اختلفوا فيها، فالحنفية ترى بأنه تثبت للعصبة وذوي الأرحام أما الشافعي فقد ثبتها للأب أو للوصي الذي جعل له الأب ولاية الزواج وهذا ما ذهب إليه أحمد إلا أن الوصي إشترط أن يكون الأب قد حدد الزوج (4) .
ب- ولايـة الإختيار (الإستحباب):
وهي الولاية التى تثبت على المرأة البالغة، العاقلة الثيب لما ذهب إليه الجمهور في حين الحنفية ذهبت إلى أن المرأة البالغة الراشدة العاقلة لاولاية عليها وتبرم عقد زواجها بنفسها وبعباراتها ويستحب أن يتولى وليها ذلك فقط وأن يكون راضيا بذلك وإستبدلت الولاية بشرطين يجب أن
تراعيهما الفتاة البالغة العاقلة التى تريد التزوج وهما الكفاءة ومهر المثل وأعطى للولي حق المطالبة بفسخ العقد إذا تزوجت الفتاة بمن هو غير كفىء لها وإذا كان العقد بأقل من مهر المثل جاز له المطالبة برفع المهر إلى غاية مهر المثل وإلا طالب بفسخ العقد.
الفـرع الثـالث: دليـل شرعيـة الولايـة في الـزواج
يستدل جمهور الفقهاء على وجوب الولاية في الزواج بآيات وأحاديث كثيرة منها قوله تعالى في الآية 282 من سورة البقرة '' وأنكحوا الأيامى منكم
…" وقوله تعالى في الآية 230 من سورة البقرة '' ولا تنكحو المشركين حتى يؤمنوا '' وقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' لا نكاح إلا بولي '' وكذا قول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل، باطل، باطل وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها، فإن إشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له '' وروي عن أبو هريرة أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال '' لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التى تزوج نفسها '' هذه الأدلة التى أتى بها جمهور الفقهاء الذين يقولون بوجوب الولاية في الزواج أما الذين يرون أن الولاية لا تكون إلا على القصر والمجانين دون البالغة العاقلة فقد إختلفوا في تفسير تلك الآيات والأحاديث واستدلوا بالآية الكريمة قوله تعالى '' فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره …'' وغيرها من الآيات وكذا الحديث النبوى الشريف '' الأيم أحق بنفسها من وليها '' ويقصدون بالأيم من لبس لها زوجا سواءا كانت يكرا أم ثيبا.
المطلـب الثـانـي: شـروط الولـي
لم يحدد المشرع الجزائري الشروط التى يجب أن تتوافر في الولي ولهذا يجب الرجوع إلى ما حدده فقهاء الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ويمكن تقسيم هذه الشروط إلى قسمين:
الفـرع الأول: الشروط المتفق على وجوب توفرها في الولي
إتفق الفقهاء المسلمين على شروط يجب أن تتوفر في الولي وهي كالتالي:
1- أن يكون الولي بالغا عاقلا حرا: يجب أن يكون الولي كامل الأهلية أي أن لا يكون فاقدا للأهلية ولا ناقصها
2- إتحـاد الدين بين الولي والمولى عليها: فإتحاد الدين تتفق المصلحة بين الولي والمولى عليها ويستثنى من هذه الشروط من له ولاية عامة القاضي والحاكم والمالك بالنسبة للأمة الكافرة.
الفـرع الثانـي: الشروط الغير متفق على وجوب توفرها في الولي
- الـذكـورة
: ذهبجمهور الفقهاء إلى إشتراط الذكورة في الولي وخالفهم أبو حنيفة وأجاز للمرأة أن تكون ولي على الصغير والكبير فاقد الأهلية عند عدم وجود الأولياء الذكور وذهبت المالكية إلى إجازة ولاية المرأة في حالات استثنائية جدا وهي حالة ما إذا تعاق الأمر بوصية من الولي أو إذا كانت مالكة (1).
أما بخصوص ما ذهب إليه المشرع الجزائري فيما يخص هذا الشرط فحسب رأي الشخصي فإنه يتماشى أكثر مع الرأى الذي يشترط الذكورة في الولي و فقا لما ورد في المادة 11 من قانون الأسرة .
المطلب الثالث: الولي ووظيفته وفقا لما هو محدد في قانون الأسرة
بعـد أن حددت المادة 9 من قانون الأسرة بأن ولي الزوجة هو ركن من أركان جاءت المواد 11 و 12 و 13 لتحدد من هو الولي ووظيفته وحدود وظيفته، وبالتالي سأتطرق إلى هذه النقاط كمايلي:
الفـرع الأول: ولـي المـرأة في الـزواج
تنص المادة 11 على أن يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين والقاضي ولي من ولي له من خلال هذه المادة تستنتج أنه المشرع جعل ولي المرأة في الزواج هو أبوها مطلقا بغض النظر أكان للمرأة إبن أم لا و بالتالي فهو قد نهج بما ذهب إليه الشافعية والحنابلة في جعلهم الولاية ابتداء للأب ولو كان لها ابن وذلك بخلاف ما ذهب إليه فقهاء المذهب المالكي وبعض الحنفية في تقديمهم الفروع على الأصول، وبما أن المادة 11 لما سبقت الأصول على الفروع إبتداءا من الأب ثم الأقربون قد كان قصد المشرع الجزائري الأخذ بما ذهبت اليه الشافعية والحنابلة في تقديمهم الأب ثم الأقربون وإن علوا ثم يأتي بذلك الإبن وإبن الإبن وإن نزلوا ولقد إستدلوا الذين سبقوا الأصول في الولاية على الفروع بقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل '' والإبن حسبهم لا ينطبق عليه اسم مولى (1) وهذا بعكس ما ذهب إليه البعض إلى القول بأن المشرع الجزائري قد أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي (2) وإن لم يكن للمرأة ولي على الإطلاق تنتقل هذه الولاية إلى القاضي الذي يعتبر ولي من لا ولي له.
الفـرع الثـانـي: دور الولـي فـي الـزواج
لقد نصت المادتين 11 و 12 فقرة 02 على دور الولي في إبرام عقد الزواج فالولي هو الذي يتولي زواج المرأة وهذا يعني بتوافر رضا طرفي عقد الزواج يجب أن يرضى الولي بهذا الزواج ويقوم بنقل إرادة الزوجة خصوصا وإن حياء المرأة يمنعها من مناقشة أمور الزواج في مجلس العقد وبالتالي فهو الذي يقوم بهذه المهمة وهذا ما يتبين من خلال نص المادة 11، وهو ما عبر عنه الأستاد الغوثي بن ملحة بقوله تذخل الولي تفسره الآداب التى تمنع الفتاة
أو المرأة من منافستها مباشرة الرجل الذي يتقدم للزواج بها في شروط مستقبلهم الذي يجمعهم (3) وهذا ما يعني أنه إضافة إلى رضاه فهو بنقل إرادة موليته سواء كانت بكرا أم ثيب بالغة أم قاصرة.
أما الدور الثاني الذي يمكن أن نستشفه من خلال إطلاعنا على نص المادة 12 فقرة 2 فهو مقصور على الولي الأب ويستعمله فقط على إبنته البكر فقط وذلك بالتحري والحرص دائما على تحقيق مصلحة إبنته بحيث أن المادة 12 فقرة 02 تنص على مايلي '' غير أن للأب أن يمنـع بنته البكر من الزواج إذا كان في المنع مصلحة للبنت '' وهذ الفقرة الثانية جاءت موافقة لما يراه جمهور الفقهاء وخصوصا الأئمة الثلاث دون الحنفية بأن البنت البكر حتى وإن كانت بالغة عاقلة إلا أنها لا تعلم مصالح الزواج لأن علمها به متوقف على التجربة والممارسة وهذا ما يتحقق بالثيابة.
الفـرع الثالث: حـدود دور الولـي في إبرام عقد الزواج
لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 12 فقرة 1 والمادة 13 من قانون الأسرة على الحدود الموضوعة للصلاحيات الممنوحة للولي في تزويجه للتي هي تحت ولايته كما أنه حدد في المادة 12 فقرة 01 إلى من تؤول الولاية في حالة ثبوت تعسف الولي وقبل التطرق إلى موقف قانون الأسرة من هذه المسألة أرى أنه من الأفضل التطرق أولا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين فيها وهي كالتالي:
لقد إتفق الفقهاء على أن مسألة عضل الولي أي أن يمنع ويضلم مولينه إذا أراد أن يتزوجها كفىء بمهر المثل فإن منعها في هذه الحالة يعتبر عضلا وبالتالي يرفع عنها هذا الضلم عن طريق رفع الولاية على الولي وتتنقل مباشرة إلى القاضي ولا تتنقل إلى الولي الآخر الذي يليه (1) ويمكن من خلال إطلاعنا على قانون الأسرة و ما ذهب إليه القضاء فإن حدود دور الوالي في تزويج موليته نقسمه إلى نقطتين أساسيتين وهما:
أ
–حدود سلطة الولي في منع موليته من الزواج ممن رغبت فيه:
وفقا لما ورد في نص المادة 12 فقرة 1 من قانون الأسرة بأنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته مع الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة 9 من هذا القانون '' فكما سبق ذكره فإن إشتراط الولي في عقد الزواج هو مصلحة المولى عليها وبالتالي أعطى له دور في زواج المولى عليها إلا أن هذا الدور المشرع الجزائري وضع له قيد بأن لا يستطيع الولي أي كان أن يمنع موليته من الزواج سواء كانت بكرا أم ثيبا فالمادة جاءت عامة ولم تميز لكنها جاءت غامضة فما هي المعايير لتحديد الزوج الأصلح و كلمة الأصلح لها معنى واسع والقضاء لم يحدد معناها دائما بل حدّد بعض الحالات التى يكون فيها الزوج أصلح للمولى عليها، وفي حالة ما إذا أثبتث البنت بأن الزوج أصلح لها ولا مبرر للمنع فيصبح هنا الأب متعسف في منعه إبنته وبالتالي يحق لهذه الأخيرة أن تلجأ مباشرة إلى القاضي دون أن تعود الولاية للذي يليه في الولاية، وهذا ما كرسته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30 مارس 1993 تحت رقم 90468 (2).
والمادة 12 فقرة 1 تطرح تساؤلا فيما يخص إحالتها الولاية إلى القاضي ولم تحدد من هو هذا القاضي، ونجد الإجابة على هذا التساؤل في التطبيقات القضائية التى إستقرت على أن القاضي المختص بمنح الإذن هو رئيس المحكمة، ولكن في رأيي الشخصي فإن القاضي المقصود في هذه المادة هو قاضي الموضوع لأن تقدير مصلحة المرأة التي تريد الزواج بالأصلح لها هي مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة، ونلاحظ حتى المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية قد منح للولي حق منع موليته من الزواج بغير الكفىء.
ب- حـدود دور الولـى بعـدم إجبـار موليتـه
ناقش فقهاء الشريعة الإسلامية هذه المسألة وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن للولي على المولى عليها البكر البالغة ولاية إجبار أما الثيب فعليها ولاية إختيار وإستحباب أما الحنفية فتجعل ولاية الإستحباب والإختيار على البالغة سواءا كانت بكرا أم ثيبا لأن ولاية الإجبار مناطها نقص العقل أما الشرع الجزائري فلقد تناول المسألة في المادة 13 من قانون الأسرة وخالف ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنفي بحيث نص على عدم جوازية إجبار الولي لموليته على الزواج ولا تزويجها بدون موافقتها دون أن يميز بين البكر والثيب، وعليه فسلطة الولي محدودة و يجب أن يأخد برأي موليته.
إضافة إلى ما سبق فإن المادة 13 من قانون الأسرة لا تميز بين البنت البالغة لسن الزواج أي 18 سنة وبين من لم تلبغ والتي تحصلت على إذن بالزواج من القاضي، وبالتالي فالمشرع هنا قد خالف رأي الفقهاء المسلمين واستغني على ولاية الإجبار على القاصرة و حسنا ما فعل.
المطلـب الرابع: أثـر تخلف ركـن الولـي
ونتعرض إلى أثر تخلف ركن الولي في عقد الزواج في نقطتين أساسيتين هما كالتالي:
الفـرع الأول: موقف فقهاء الشريعة الإسلامية في حالة تخلف الولـي
لقد رتب جمهور الفقهاء المسلمين على تخلف ركن الولي عدم صحة العقد وبالتالي يكون باطل مستدلين في ذلك بالحديث النبوي الشريف '' أيما إمرأة نكحت بغير وليها فنكاحها باطل قالها ثلاث'' (1) أما الحنفية ترى بأنه إذا زوجت الحرة البالغة نفسها بدون إذن وليها سواء كانت ثيبا أو بكرا فزواجها صحيح ونافذ ولازم متى كان القرين كفىء وبمهر المثل، ولا عبرة لرضا أو عدم رضا الولي، ويذهب نفر من الحنفية إلى أن الزواج يكون صحيحا ولا يكون نافذا إلا إذا أجازه الولي.