السلام عليكم لا ادري ربما يفيدكي هذا
المبحث الأول : أسا س الـتـفرقة بين القانـون العام و القانون الخاص .
إن توسع القانون العام بات يشمل معظم قواعد القانون الخاص وذلك لتدخلالدولة في تنظيم العلاقات الخاصة وتقيد من الحريات الفردية بقواعد لا يجوز مخالفتها .
و يقسم الفقهاء القانون إلى أقسام مختلفة تختلف باختلاف وجهة النظر أشهرها إلى قانون عام و قانون خاص و قوانين تكون مشتركة بين الفرعين أطلق عليها تسميت القانون المختلط و ذلك باعتبار أن قواعده مزيج بين القواعد التي تنيمي إلى القانون العام و أخرى تنتمي إلى القانون الخاص
فالمعيار الذي يمكن الأستناد إليه هو أنه في القانون العام تكون الدولة طرفا في العلاقة القانونية باعتبارها صاحبة السيادة الأولى والتي تهتم بتنظيم المسائل التي ترتبط بالصالح العام
أما القانون الخاص فهو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات الأفراد بعضهم ببعض أو بينهم و بين الدولة باعتبارها شخصا معنوي اعتباري
فالمشروعات العامة التي تباشرها الدولة عن طريق المؤسسات العامة ، تخضع إدارتها و نظامها القانوني والمالي للقانون العام ، و لكن ابرام العقود سواء الإجار أو البيع يحكمها القانون الخاص فتظهر الدولة في هذه العلاقة كشخص عادي
المبحث الثاني : القـــانـــون الــعـــــام و فــــــروعه
باعتبار الدولة منظمة للقواعد القانونية و تملك السلطة القدرة على الإهتمام بالمسائل التي تنظم الصالح العام فقواعد القانون العام هي مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي تكون الدولة طرفا فيها باعتبارها صاحبة سيادة وسلطان وسواء أكانت هذه العلاقات بين الدولة وبين غيرها من الدول أم بين الدولة وبين الأشخاص العاديين
ينقسم القانون العام إلى عدة فروع نتطرق لها من خلال المطالب الست الآتية
المطلب الأول : القــانـــون الـــدولي الـعــــــام
يتمثل القانون الدولي العام في مجموعة القواعد التي تنظم علاقات الدولة بغيرها من الدول في وقت السلم أو وقت الحرب، كما تنظم العلاقة بين الدول والمنظمات الدولية فتبين الشروط اللازم توافرها لقيام و حقوقها باعتبارها صاحبة سيادة فالعرف الدولي و المعاهدات الدولية والأمم المتحدة مصدر للقانون الدولي كما يطلق عليه مصطلح القانون العام الخارجي ، و تطبق جراء مخالفته جزاءات نص عليه ميثاق الأمم المتحدة كـ :
- قطع العلاقات الدبلوماسية و فرض الحصار
- استعمال القوة المسلحة ( قوة حفظ السلام الدولي )
المطلب الثاني : القــانون الد سـتــوري
هو القانون الأساسي في الدولة و أعلى درجة في النظام القانوني ويضم مجموعة القواعد التي تحدد شكل نظام الحكم في الدولة ( جمهوري أم ملكي ) والسلطات المختلفة بها (وهي التشريعية والتنفيذية والقضائية ) من حيث تكوينها واختصاصاتها، وعلاقاتها بعضها ببعض، كما تحدد حقوق الأفراد قبل الدولة (كحرية التملك وحرية الرأي وحرية العقيدة، وحرية التنقل، والحرية الشخصية والمساواة بين الأفراد في الحقوق والواجبات
المطلب الثالث : القــانــون المـا لي
وهو مجموعة القواعد التي تنظم مالية الدولة فتبين مواردها ومصروفاتها وإجراءات التوازن بينهما
كما يتضمن القواعد الإدارية المالية للدولة فيتعرض لميزانيتها و الضرائب والقروض و كيفية تحصيلها و توزيعها و بصفة عامة يبين النفقات و الإيرادات
المطلب الرابع : القانون الإداري
وهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم كيفية مباشرة السلطة التنفيذية في الدولة لوظيفتها الإدارية وهو ينظم العديد من المسائل كتشكيل الجهاز الإداري للدولة (الوزارات والمصالح الحكومية) وينظم علاقة الحكومة المركزية بالإدارات والهيئات الإقليمية (كالمحافظات والمجالس البلدية) كما أنه يبين كيفية الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الدولة وبين الأفراد وجهة القضاء التي تختص بها و كيفية أستغلال السلطة التنفيذية للأموال العامة
المطلب الخامس : قانون الضمان الإجتماعي
يتضمن مجموعة من القواعد و منصوصات تحدد نظام الضمان الإجتماعي الذي يستفيد منه العمات خلال حالات الإصابات في العمل ، والمرض ، و العجز و الشيخوخة و التقاعد على شكل تعويض في مقابل اشتراك هؤلاء العمال لدى صندوق الضمان الإجتماعي و ذلك بدفع أقساط شهرية محسوبة بنسبة معينة من مرتب كل منهم ، ويتمتع صندوق الضمان الإجتماعي في تحصيل الأقساط الإشتراكية بجميع مميزات السلطة العامة
المطلب السادس : القانون الجنائي
يتضمن القانون الجنائي الجانب العقابي و الجزائي زينقسم إلى قانون العقوبات و قانون الإجرءات الجزائية
الفرع الأول : قانون العقوبات
هو مجموعة القواعد التي نحدد أنواع الجرائم من جناية و جنحة و مخالفة و تبين أركان الجريمة و عقوباتها و يعد التشريع المصدر الأساسي و الوحيد للقانون الجنائي إذ تقضي المادة الأولى من قانون العقوبات * لا عقوبة و لا جريمة بدون نص *
بمعناه العام القواعد القانونية التي تحدد الأفعال المعتبرة كجرائم يعاقب عليها قانونا والعقوبات المقررة لها، والإجراءات التي تتبع في تعقب المتهم ومحاكمته وتوقيع العقاب عليه إذا ثبت إجرامه
الفرع الثاني : قانون الإجراءات الجزائية
فهو كما هو واضح من أسمه، قانون إجرائي يحتوي على القواعد التي تبين الإجراءات التي يجب اتخاذها، عند وقوع جريمة إلى حين توقيع العقاب فيبين الإجراءات الخاصة معينة لضبط الجاني أو المتهم و القبض عليه و التفتيش إلى الحبس الإحتياطي و التحقيق الجنائي ومن ثم المحامة و تنفيذ العقوبة ، كما يتضمن بيان إجراءات الطعن في الأحكام .
المبحث الثالث : القــانــون الخـــاص و فـــــروعه
هو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة إذا دخلت هذه الأخيرة في العلاقة باعتبارها شخصاً قانونيا عاديا وليس باعتبارها صاحبة سيادة وسلطان. ينقسم القانون الخاص إلى الفروع التي سنتطرق إليهم من خلال المطالب الآتيــة :
- القانون المدني
- القانون التجاري
- القانون الدولي الخاص
المطلب الأول : القـــانـــون الـمــــدني
عبارة عن قواعد تنظم العلاقات بين الأشخاص و هو أصل القانون الخاص و تفرعت عنه لقوانين الأخرى كالقانون التجاري و قانون التأمين و قانون الأسرة و الميراث و فانون الملكية و يعتبر الأصل العام بالنسبة لها
و يشمل القانون المدني قواعد خاصة بالأحوال الشخصية كالأهليةالمطلوبة لاكتساب الحق بالإلتزام
أما المسائل المتعلقة بالأسرة خصص لها تشريع خاص بمقتضى القانون 84 – 11 المؤرخ في 9 جوان 1984 الذي أوجد قانون الأسرة
ويتضمن أيضا القواعد المتعلقة بالأحوال العينية فخصص الكتاب الثاني من القانون المدني للالتزامات و مصادرها و أثارها و إنقضائها كما نظمت فيه مجموعة من العقود
أما الكتاب الثالث فقد خصص للحقوق العينية الأصلية ، خيث تعرض لكيفية اكتساب الملكية و الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية كحق الارتفاق و حق الانتفاع و حق الإستعمال
أما الحقوق العينية التبعية وهي الرهن الرسمي و الرهن الحيازي و حق التخصيص و حقوق الإمتياز خصصت في الكتاب الرابع من القانون المدني.
المطـلب الثاني : القـانـــون الــتجـــاري
هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي تنشأ بين الأفراد بسبب احترافهم التجارة أو بسبب قيامهم بأعمال تجارية، فهو إذن الذي ينظم الأعمال التجارية سواء قام بها التجار ( وهم من يحترفون الأعمال التجارية ) أو غيرهم من الأفراد الذين لم يقوموا بهذه الأعمال إلا بصفة عرضية
فيتبين أنه أخذ بمعيارين المعيار الموضوعي و المعيار الشخصي
فالقانون التجاري يطبق على الأعمال التجارية دون اعطاء إعتبارت إن كان الشخص مكتسب لصفة التاجر وهذا عبارة عن المعيار الموضوعي المتضمن في المادة 2 من القانون التجاري
وكذا يتعرض لكيفية إمساك الد فاتر التجارية و التصرفات التجارية الواردة في المحل التجاري و تنظيم الشركات التجارية ، و نظام الإفلاس و التسوية القضائية ، بالإضافة للأوراق التجارية
المطلب الثالث : القانون الدولي الخاص
هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات القانون الخاص ذات العنصر الأجنبي بين الأفراد فيحدد القانون الواجب التطبيق عليها والمحكمة المختصة بنظرها، لذلك فهو يضم بصفة أساسية نوعين من القواعد، الأولى: ويطلق عليها قواعد تنازع الاختصاص (وهي التي تبين المحكمة المختصة بنظر النزاع) و
الثانية: يطلق عليها قواعد تنازع القوانين (وهي التي تحدد القانون الذي يطبق على النزاع) فإذا تزوج مصري من فرنسية وأبرم عقد الزواج في ألمانيا، فأي قانون يكون واجب التطبيق على ما قد ينشأ بينهما من منازعات؟ هل القانون المصري باعتباره بلد الزوج ؟ أم القانون الفرنسي باعتباره قانون بلد الزوجة ؟ أم القانون الألماني باعتباره محل إبرام العقد؟ وأي قضاء يختص بنظر هذه المنازعات ؟ المصري أم الفرنسي أم الألماني ؟ هذه هي المسائل التي يختص بها القانون الدولي الخاص
فهو قانون واجب التطبيق إذ كان أحد العناصر أجنبي سواء من حيث الأشخاص كزواج جزائري من أجنبية أو من حيث الموضوع على سبيل المثال توفي جزائري صاحب أملاك في وطن أجنبي كان مقيم فيه أو من حيث المكان كإبرام العقود في بلاد أجنبية بين أفراد مقيمين
أما أحكام الجنسية فقد فقد استقلت بقانون يبين شروط الإكتسابها و أسباب فقدانها أو سحبها .
أنواع القواعد القانونية:
صنف الفقه القواعد القانونية إلى أنواع متعددة إما بحسب طريقة اصدارها وإما بحسب مضمونها أو بحسب قوتها:
أولا _القواعد القانونية المكتوبة و غير المكتوبة :
تنقسم القواعد القانونية من حيث طريقة صياغتها إلى قواعد قانونية مكتوبة وقواعد غير مكتوبة:
القواعد القانونية المكتوبة :هي الأحكام التشريعية التي تصادق عليها السلطة المختصة و تصدر في شكل مكتوب و ملزم، لتعبرعن ارادة الدولة .
أما القواعد القانونية غير المكتوبة :فهي قواعد العرف التي رغم كونها ملزمة الا انها لا تدون في وثيقة رسمية.
ووبمقارنة القواعد القانونية المكتوبة بغير المكتوبة : يتضح لنا أن القواعد المكتوبة واضحة المعنى فلا تكلف القاضي جهدا كبيرا في تطبيقها ، بعكس القواعد القانونية غير المكتوبة التي تفتقد المادة المكتوبة . مما يصعب على القاضي تحيدد المقصود منها.
ثانيا ـ القواعد القانونية الموضوعية و الشكلية :
من حيث مضمون القاعدة القانونية، اتجه جاني من الفقه الانجلوسكسوني الى تقسيم القواعد القانونية الى قواعد موضوعية وقواعد شكلية، وهذا خلافا لما اتجه اليه نظام الكومون لو من تقسيم القانون الى عام وخاص بحسب وجود الدولة طرفا في العلاقة التي ينظمها القانون بصفتها صاحبة سيادة وسلطة.
* القواعد القانونية الموضوعية:هي القواعد القانونية التي تتضمن بيان بالحقوق التي يتمتع بها الافراد و الواجبات المفروضة عليهم . مثل قواعد القانون المدني وقواعد قانون العقوبات وقانون العمل والقانون التجاري والقانون الاداري........
و هي تشتمل علي نوعين من الاحكام :
1) الاحكام التي تترتب علي التصرفات الارادية للشخص كالعقد و الهبة و الوصية .
2) الاحكام التي يقررها المشرع ابتداءا دون الرجوع الي ارادة الشخص و تنحصر في الجزاءات التي يتضمنها القانون .
* ماهية القواعد الشكلية :
هي القواعد التي تحدد الاشكال و الضوابط التي يجب مراعاتها عند اقتضاء حق أو أداء التزام ، فهى قواعد اجرائية لا تقرر حق و لا تفرض جزاء . بمعنى هي قواعد وضعت من اجل حماية الحق الموضوعي الذي نصت عليه القواعد الموضوعية، وبالتالي فإن كل قاعدة موضوعية لا بد لها من قواعد اجرائية تبين لنا كيفية تطبيقها وكيفية حمايتها في حالة الاعتداء عليها، مثل قانون الاجراءات المدنية والادارية و قانون الاجراءات الجزائية .
ونشير الى انه ليس بالضرورة ان تستقل القواعد الاجرائيو أو الشكلية بتنظيم خاص ووانما يمكن ان تقنن هذه القواعد مع القواعد الموضوعية، ولذلك قد نجد في قانون العمل مثلا النص على بعض الاجراءات كبيان كيفية رفع الدعوى وبيان جهة الاختصاص في رفعها، كذلك الحال بالنسبة للقلنون التجاري الذي نجد فيه الكلام عن نظام الافلاس واجراءات شهر افلاس التاجر المتوقف عن دفع ديونه المستحقة.
ثالثا ـ القواعد القانونية الآمر و المكملة :القواعد القانونية بصفة عامة قواعد ملزمة إلا أن درجة الالزام تختلف حسب ما تعطيه للافراد من حرية الاخذ بمقنضاها من جهة ومن حيث حريتهم في الاتيان بغيرها.
وعليه، فإنه من حيث القوة الملزمة للقاعدة القانونية، فقد ميز الفقه بين نوعين من القواعد، قواعد آمرة، وقواعد مكملة أو مفسرة. بمعنى أنه يوجد نوعين من القواعد : قواعد وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الاساسية وهذا النوع تضعة الجماعة بنفسها ولا يجوز للأفراد الخروج عليها أو مخالفتها (قواعد آمرة )
وقواعد تحكم الروابط بين الافراد وتتصل بمصالح فردية خاصة، وهذا النوع لا تستأثر الجماعة بوضعه مما يجعله يفتقر الطابع الالزامي ويجوز للأفراد الخروج عليه ومخالفته وفقا لارادتهم (قواعد مكملة).
* ماهية القواعد الآمرة : يقصد بالقواعد الآمرة règle impérative هي تلك القواعد التي تأمر بسلوك معين، أو تنهي عنه بحيث لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، و كل اتفاق على خلافها يكون باطلا ً ، مثال ذلك أحكام المواريث وقانون الاسرة.و مثل القواعد التي تحرم القتل و السرقة ، و القواعد التي تبين المحرمات من النساء ، و تلك التي تفرض الخدمة العسكرية الاجبارية .
أنواع القواعد القانونية الآمرة :
قواعد آمرة إيجابية: أمر (القاعدة التي تأمر رب العمل بدفع أجرة العامل).
قواعد آمرة سلبية: نهي (القاعدة التي تنهى عن تقاضي الفوائد في القانون المدني).
تطبيقات للقواعد القانونية الآمرة - أمثلة:
القواعد التي تحدد الجرائم والعقوبات المقرر لها.
القواعد التي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها.
القواعد التي تحكم علاقة الدولة بموظفيها.
القواعد التي تنظم الخدمة العسكرية الإلزامية.
القواعد التي تفرض على الأفراد المشاركة المالية في الأعباء العامة (الضرائب / الجمارك).
* ماهية القواعد المكملة :
وهي تلك القواعد التي تبيح للافراد إما الاخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين الاطراف على استبعاد ما تقضي بها ، فهي لا تمثل قيودا علي حرية الأفراد حيث يجوز الاتفاق علي مخالفتها لأنها لا تمس مصالح المجتمع الأساسية، وتسمي في الفقه مفسرة ومكملة ومتممة. وسميت بالمكملة لان تطبيقها يعد استكمال لارادة الافراد .
- والنطاق الرحب لتلك القواعد هو مجال المعاملات المالية كتحديد وقت تسليم المبيع ومكان التسليم وطريقة الوفاء بالثمن
- وكذلك القواعد التي تحدد نصيب الشركاء في الشركة من الربح والخسارة وطريقة توزيع الارباح .
ومدى الالزام فيها : هي قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد الآمرة ، أما مسألة إفساح المجال أمام الافراد للاتفاق علي مخالفتها فمقصود به أن يتاح للافراد فرصة أكبر للمرونة في التعامل مادام ذلك يحقق مصلحتهم .
و هكذا يعتبر عدم اتفاق الافراد علي مخالفة القاعدة المكملة قرينة قانونية علي أن ارادتهم انصرفت الي اختيار حكمها فتكون ملزمة لهم عندئذ تماما كالقاعدة الآمرة .
وعليه، فإن هذه القواعد هي قواعد قانونية كاملة، ويظهر الالزام فيها عند عدم وجود اتفاق علي مخالفتها حيث يجب اتباعها وتطبيق أحكامها ، كما تلزم القاضي نفسه بتطبيقها.
معيار التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة:
- إن التفرقة بين القواعد الآمرة والمكملة امر له بالغ الاهمية، لما يترتب عليه من نتائج تتمثل في أن القواعد الامرة تلغي دور الارادة وحريتها لأن كل اتفاق علي مخالفتها لا يرتب اثرا وذلك خلافا للقواعد المكملة.
- وتعتمد التفرقة بينهما علي وسيلتين : مادية أي صياغة القاعدة القانونية والفاظها - معنوية أي فحوي وروح التشريع
- اولا : المعيار اللفظي : والتمييز يبني فيه علي اساس دلالة العبارة التي تمت بها صياغة النص فتكون آمرة عندما نستخدم لفظ : لا يجوز، يحظر، يقع باطل، يعاقب – يقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك، "لا يجوز الاتفاق على خلاف ذلك"
الرجوع إلى صياغة نص القاعدة القانونية، فعادة ً ما يعبر المشرع عن كون القاعدة القانونية قاعدة آمرة عن طريق:
أ-النص صراحة ً على عدم جواز الاتفاق على خلاف ما جاء بالمادة من أحكام
ب- النص على أن الخروج على المادة يقع باطلاً :
وتكونالقاعدة القانونية مكملة عندما تستخدم الفاظ الإباحة والجواز مثل: يجوز، يباح ، لا يمنع
" "ما لم يوجد اتفاق يقضي بخلاف ذلك"
"و لو اتفق الأطراف على خلاف ذلك" " ما لم يوجد عرف بخلاف ذلك"
"الا أن النصوص قد تخلو من هذه الالفاظ فنلجأ للمعيار الثاني:
ثانيا : المعيار المعنوي أو الموضوعي:أساسه النظر الي مضمون القاعدة القانونية و مدى تعلق حكمها بالنظام العام و الآداب العامة : فإن تعلق حكم القاعدة بالنظام العام والآداب العامة عدت قاعدة آمرة ، و إن لم يتعلق عدت قاعدة مكملة، بمعنى أنه عندما تتعلقالقاعدة بمصالح اساسية للمجتمع توصف بالآمرة وعندما لا تتعدي لغير المصالح الخاصة دون المساس بالصالح العام توصف بالمكملة . ونشير الى انه لايجوز اللجوء إلى المعيار الموضوعي لتحديد طبيعة القاعدة القانونية الآمرة أو المكملة إلا بعد اخفاق المعيار اللغوي في الكشف عن هذه الطبيعة .
ولقد جري الفقه علي تبني مصطلح النظام العام والاداب كاساس وصف القاعدة بالامرة أو المكملة .
# تعريف فكرةالنظام العام و الآداب: يصعب تحديد مفهوم النظام العام والاداب الا أنه يمكن تعريفه بأنه مجموعة متجانسة من المصالح الاساسية التي يقوم عليها كيان المجتمع سواء كانت تتعلق بالمصالح الدينية أو السياسية أو الاجتماعية أو الاقتصادية أو الاخلاقية في المجتمع .أو علي انه مجموعة المصالح العليا للمجتمع والتي تمس كيان الجماعة ويقوم عليها بنيان الجماعة الاجتماعي والسياسي والاقتصادي والخلقي .ولا يشترط أن يكون مجال القواعد الامرة هو القانون العام لتعلقه بالنظام العام بل توجد في القانون الخاص أحكام من النظام العام والاداب بما يمس بكيان الأسرة والشخص.
ومن هذا يمكن القول ان للنظام العام جانبين:
1) جانب مادي : هو مجموعة النظم السياسية و الادارية و المالية لمجتمع ما .
2) جانب أدبي : هو مجموعة القيم الاخلاقية التي يتبناها المجتمع .
ومن ثم فإن قواعد النظام العام و الآداب بجانبيها هي الحد الأدني من القواعد اللازمة للمحافظة علي المجتمع من الاضطراب أو الانحلال ، و لذلك يفرض المشرع علي الجميع احترام هذه القواعد مطلقا .
* نسبية النظام العام و الآداب : يقصد بنسبية النظام العام و الآداب ارتباط قواعده بمتطلبات الزمان والمكان . فمضمون النظام العام و الآداب متغير من مكان إلى آخر و من زمان إلى آخر ، فما يعد من النظام العام و الآداب في مجتمع ما ، في مكان معين و في زمان معين ، قد لا يعتبر كذلك في مجتمع آخر . مثال ذلك :- نظام تعدد الزوجات – دين الربا .
ويرجع أساس نسبية النظام العام و الآداب و الاختلاف بين المجتمعات في تحديد مضمونه إلى المعتقد الديني و المضمون الثقافي بوجه عام و الذي يختلف من مجتمع الى آخر فينعكس ذلك على مضمون النظام العام و الآداب من مجتمع لآخر و من زمان إلى آخر .
* تطبيقات النظام العام و الآداب :
1- في القانون الدستوري : يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تقرر الحرية الشخصية و حرمة المسكن و حرمة النفس و حق التقاضي .
2- في القانون الإداري و المالي يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تنظم عمل الموظف العام و القواعد التي تفرض الضرائب .
3- في القانون الجنائي يعتبر من النظام العام القواعد الاتي تحدد الأفعال المجرمة و العقوبات المقررة لها .
4- في القانون المدني يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تحظر المعاملات الربوية بين الأطراف.