* مبلغ استعمال الضمان: حيث يجب الأخذ بعين الاعتبار الدفع الجزئي المنفذ
* مطابقة الوثائق:فيجب استبعاد أي تدخل من الضامن في تقرير شرعية طلب الدفع
ويكون طلب دفع الضمان من طرف المستفيد متبوعا مباشرة بطلب دفع الضمان المقابل.
وأمام طلب الدفع الذي يبديه الضامن،لا يمكن للضامن المقابل أن يمنع ذلك بآي استثناء مسحوب من العقد التجاري،إلا إذا كان طلب الضامن فيه غش أو تلاعب ظاهر.
ب- طلب دفع الضمان من طرف وكيل المستفيد:
يتم هذا حالة تصفية أملاك المستفيد، وللحفاظ على حقه يعمد القاضي إلى تنصيب إداري أو مصف ليتدخل بصفته وكيل المستفيد ليطالب بالدفع أو التمديد، لا يمكن للضامن الاعتراض على طلب التمديد أو الدفع نظرا لشرعية التدخل، بالإضافة إلى أن الوكيل مؤهل لممارسة كل حقوق المستفيد المفلس
ج- التزامات البنك:
إضافة إلى طابع الضمان عن الطلب الأول فان التزامات البنك الضامن والمقابل مستقلة عن العقد الأصلي، وهذا الفصل الذي يجبر على دفع الضمان يضع البنك في وضعية غير مريحة عند استعمال الضمان.
* الضمان وزبونه (لمستفيد): ٌالضامن ملزم بان يدفع لزبونه لمستفيد حتى ولو وجدت حوادث تعيق الدفع، حيث يجب على الضامن الوفاء بالتزاماته اتجاه المستفيد على الرغم من أي مانع يقوم به معطي الإجراء المستعجل المطلب الثالث: كيفية تنظيم الضمانات
إن الضمانات مستنبطة من التعاملات في ميدان التجارة الخارجية والتي أساسها هو المنافسة الحادة والقائمة بين المتعاملين والتوفيق بين المصالح المتعارضة لكل الأطراف ومحاولة سد الفراغات القانونية في ميدان الضمان، ثم إنشاء قواعد تنظيمية لتكون الفاصل بين التعاقدين في قضاياهم وكذا الرجوع إليها لإصدار الأحكام حيث أننا نميز بين نوعين من التنظيمات.
الأول: خاص بالتنظيم الدولي:الذي نميز في إطاره بين أعمال:
· غرفة التجارة الدولية
C .C. I ).
· لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي:C. N. U .D. C. I) ) والتيمن هدفها الأساسي تزويد المتعاملين بالقواعد الموحدة التي تشكل إطار ترجع إليه كل الأطراف.
الثاني:خاص بالتنظيم الداخلي الجزائري.
ا لفرع الأول:التنظيمات الدولية:
1-القواعد الموحدة لغرفة التجارة الدولية((C.C.Iالمتعلقة بالضمانات عندالطلب:
للضمانات دور كبير في التجارة الدولية وما يعود بالفائدة على المؤسسات وحسن تسيير نشاطاتهم مما استوجب من التجارة الدولية إصدار قواعد تنظيمية تتمثل:
- القواعد الموحدة للضمانات التعاقدية(وثيقة رقم 325) في أوت 1978
- القواعد المحددة المتعلقة بالضمانات تحت الطلب(وثيقة رقم 458) في سنة 1991.
1-1 القواعد الموحدة للضمانات التعاقدية:
وضعت لتجنب طلبات الدفع الغير مبررة أو طلبات الدفع التعسفيةC. C. I وهذا لحماية مصالح كل الأطراف، وقد أدرجت هذه القواعد في أول منشور ل C. C. I في أوت 1978 حول الضمانات التعاقدية التي تؤكد على الطابع المستقل للضمان، غير انه تثبت أن هذه النصوص متعلقة بالضمانات المستندية أي أنها تحمل في طابعها ما يمكن أن يلبي الطلبات المختلفة للمتدخلين حيث المختلفة بينت آن كل طلب للدفع ليعدل إلا إذا كان مصحوبة بقرار قضائي من المحكمة إضافة على رسالة قبول خطي من المصدر، يطلب فيها بتحريك رفع الضمان.
ومن ثم فان قوانين اللائحة 325 لغرفة التجارة الدولية تظهر جليا أنها لا تتماشى مع مصالح المستوردين بالتالي فان هذه الأخيرة قد ماتت قبل أن تولد في الثمانيات.
1-2- القواعد الموحدة ل: C.C.I المتعلقة بالضمانات تحت الطلب:
تعتبر القواعد رقم 458 لغرفة التجارة الدولية C.C.Iمن القواعد الحديثة 1991، و
.
المعروفة باسم القواعد الموحدة المتعلقة بالضمانات عند الطلب فهي تعتبر أكثر توازنا عن سابقتها، و حتى تكون هذه القواعد مقبولة من كل الأطراف و خاصة المستوردين يجب أن تتناسب مع الجانب الميداني لها، و هذا هو هدف C.C.Iالأساسي.
جاءت القواعد الموحدة المتعلقة بالضمانات عند الطلب المصادق عليها في 13/11/1991م و الموافق عليها من طرف مجلس إدارة غرفة التجارة الدولية في 03/12/1996م لتعكس التطبيقات الدولية للضمان عند الطلب فهدفها الأساسي هو الحماية من التلاعب في استعمال الضمان حيث تبين نوع من التوازن بين مختلف مصالح الأطراف و هذا ما يؤدي إلى حل المشاكل التي كانت غير قابلة للحل من قبل.
2- اتفاقية حول الضمانات C.N.U.C المستقلة الضمان STAND-BY
وافق المجلس العام للأمم المتحدة على هذه الاتفاقية و ذلك في 11/12/1995م، كان الهدف المراد منها هو وضع مجموعة متناسقة من القوانين تحكم بها عملية الضمانات المستقلة و رسالة القرض و هذا من اجل دعم مركز هما و يقينهما القضائي عند استعمالها في عمليات التجارة الخارجية.
بالإضافة فان الاتفاقية مطابقة للحلول المبنية من طرف القواعد المتعلقة بالضمانات عند الطلب و تكمل تطبيقها لأنها تعالج الأسئلة التي لا تدخل حقل تطبيق القواعد )لمتعلق بالضمانات عند الطلب و خاصة طلبات الدفع بالغش أو التلاعب و إجراءات الطعن القضائي في هذه الحالة.
و يجب الإشارة إلى أن هذه الاتفاقية قائمة على العلاقة بين الضامن و المستفيد في حالة الضامن المستقل أو بين المراسل و المستفيد في حالة الضمان المستقل أو بين المراسل و المستفيد في حالة اعتماد الضمان.
و يمكننا تلخيص الأحكام الأساسية لهذه الاتفاقية فيما يلي:
2-1- ميدان تطبيق و استقلالية الالتزام:
توصلت هذه الاتفاقية إلى وضع التزام مستقبلي في التجارة الدولية يتمثل في الضمان و اعتماد الضمان، ولا يخضع هذا الالتزام لأي شرط غير وارد في نصه.
2-2- الطابع المستندي للالتزام:
تحتوي هذه الاتفاقية على الالتزامات ذات الطابع المستندي بمعنى أن واجهات الضامن عندما يقدم له طلب الدفع تنحصر حول فحص هذا الطلب و التحقق من مطابقة الوثائق حسب شروط الضمان.
2-3- تعديل الالتزام:
تعديل الالتزام لا يتم إلا بموافقة المستفيد.
2-4- التحويل و التنازل:
تتميز هذه الاتفاقية في التطبيق من جهة بين تحويل الحق في طلب الدفع(ملكية المستفيد الأصلي) لشخص آخر ، و من جهة أخرى التنازل عن الالتزام إذا يتم الدفع فعلا، ففي هذه الحالة فان الشخص المتنازل له لا يملك إلا حق تسليم المبلغ أما المستفيد الأصلي فهو الذي يملك حق طلب الدفع.
2-5- انقضاء حق طلب الدفع:
تتمثل العناصر التي تؤدي إلى انقضاء حق طلب الدفع في:
* تصريح من المستفيد لتحرر الضامن من الالتزام.
* إلغاء التزام الضامن.
* التسديد التام للمبلغ المبين في الالتزام.
2- 6- صلاحية الالتزام:
تاريخ إنهاء الالتزام يمكن أن يكون
* تاريخ محدد أي آخر يوما من التاريخ المحدد في الالتزام.
* إذا كان التزام مستندي يحدد تاريخ الانتهاء صراحة في هذا الالتزام.
في غياب أي ذكر للحالات السابقة ، يحدد تاريخ ب 6 سنوات ابتداءا من تاريخ اصدرا الالتزام.
2-7- طلب الدفع و فحصه:
عد طلب دفع الضمان يجب على المستفيد تقديم طلب خطي مع كل الوثائق اللازمة و المطابقة لشروط الالتزام عند الضامن، و لهذا الخير مدة 7 أيام كحد أقصى لفحص الطلب و تقرير الدفع أو لا.
2-8- طلبات الدفع بالغش أو التلاعب:
يكون طلب الدفع بغش إذا كان تبرر الدفع غير مقنع، خاصة عند وفاء المصدر بالتزاماته على أكمل وجه آو عند طلب الضامن (الذي دفع بسوء نية) دفع الضمان المقابل.
2-9 - المقاييس القانونية المؤقتة:
تمنح هذه الاتفاقية لمعطي الأمر و إمكانية الحصول على مقاييس قانونية مؤقتة لتوقيف الدفع و لكن هذه المقاييس مخالفة للمبدأ الأساسي للضمانات المستقلة المتمثلة في الدفع عند أول طلب من المستفيد إذا جاءت هذه الاتفاقية مكمل للحلول حول الأسئلة التي بقيت بدون إجابة حيث تأخذ بعين الاعتبار متطلبات تطبيق التجارة الخارجية.
الفرع الثاني: التنظيمات الجزائرية
إن الطابع التجاري الخارجي الجزائري استيرادي أكثر منه تصديري بغض النظر عن المحروقات، و من ثم فان الجزائر لها معاملات كثيرة مع العالم الخارجي و عليه كان لابد من تجسد سياسة متينة توفر الحماية و الرعاية الكافية للمتعاملين الاقتصاديين في الجزائر من مخاطر المعاملات التجارية الخارجية.
من جهة سياسة قادرة على مواكبة التطور السريع التي تشهد الساحة الاقتصادية العالمية مع التفتح الاقتصادي و النشاط الكبير التي استحوذ ته مختلف الأسواق العالمية و عليه فان الجزائر مرت في مجال الضمانات على عدة مراحل لتصل إلى مرحلة التوحيد الشامل لنصوص الضمانات و الضمانات المقابلة و بقوانين تنظيمات مكملة لها.
1- توحيد نصوص الضمان المضاد:
شهدت الضمانات عدة مراحل قبل توحيدها حيث كانت في البداية في شكل ضمانات مستقلة ظهرت بمرسوم رقم145-82 هذا الخير الذي يشترط على المتعاملين العموميين الجزائريين اكتتاب ضمانات عند إمضائهم لعقود تجارية.
و تجسد ذلك في القانون المدني الجزائري في شكل المادة 24 التي تنص على انه: <على المتعامل الجزائري السهر على جمع كل الضمانات اللازمة التي تسمح له بتنفيذ صفقة في أحسن الظروف> و عليه راح المتعاملون إلى اختيار أنواع الضمانات و بالتالي نصوص الضمانات كما يحلو لهم، هذا ما أدى إلى نزاعات و مواجهات مع شركائهم من جراء عدم الاستعمال الأنسب للضمانات خاصة فبما يتعلق بالنصوص، هذه الحالة لم تكن لتستمر لأنها كانت تمس سمعة البنوك الجزائرية كبنوك ضامنة و عليه عملت هذه الأخيرة بالموازاة مع وزارة المالية على إعداد لائحة رقم 532 بتاريخ 05 جوان 1985 و التي تبعت بلائحة 171 بتاريخ 21 جانفي 1989 المتعلقة بالإصلاح فيما يخص نصوص الضمانات و كذا نصوص الضمانات المقابلة و ذلك بتوحيدها بالنسبة للمستفيد و للبنوك الأجنبية و كذا خاصية الدفع الأول طلب المستفيد.
و قد سجلت عدة ردود فعل من المتعاملين الأجانب جراء هذا التوحيد و التي وصفت:
"بأنها وضعت على ساس جد صارمة فيما يخص الأجانب، الجزائريون يشترطون الاحتفاظ كامل السيادة على تسيير الملفات".
و في سنة 1991 صدر المرسوم 434- 91 المعدل للمرسوم 145- 82 الذي أصبحت التعاملات بالضمانات مرتبطة بإلزامية التغطية من طرف بنك أجنبي من الدرجة الأولى بالنسبة للمتعاملين الجزائريين و هو المرسوم الذي منع التعامل الكلي بالضمانات المباشرة. لكن رغم المجهودان و التحسينات المبذولة من طرف السلطات المعنية فان النصوص التي تسجل فيها الضمانات مازالت تسجل فجوات و تغيرات تتطلب تدخل البنك الجزائري لكون هيئة نقدية مستقلة.
2- تنظيمات بنك الجزائر:
من جراء بعض المشاكل و بعض الشكاوى من البنوك التجارية الأجنبية المتعلقة بالضمانات تحت الطلب، قام بنك الجزائر كونه السلطة النقدية الأولى في الجزائر بنشر قانون رقم 93- 03 المؤرخ في 03 جانفي 1993 المتعلق بإرسال الضمان و الضامن المقابل، ثم اتبع بأمر تطبيقي تحت رقم 94- 05 المؤرخ في 02 جانفي 1994، لقد سمحت هذه القوانين بملئ عدة ثغرات قضائية و ذلك بعدة توضيحات في الأمور التالية:
2-1- المجال التطبيقي: و يتعلق الأمر بالضمانات المقبلة التالية:
· ضمان المناقضة.
· ضمان التسبيق.
· الضمان الجمركي و ضمان إدارة الجمارك.B.E.A
2-2- إجبارية التغطية: و هذا يلزم بنك الجزائر البنوك التجارية المعتمدة لديه أنهم لا يقومون بأي عملية ضمان مقابل صادر من بنك من الدرجة الأولى معترف به دوليا.
2-3- منع تشكيل المؤونة: إن إرسال لأي عقد ضمان المقابل من طرف البنوك التجارية المعتمد لصالح المتعاملين الاقتصاديين لا يجب له في أي حالة أن يصحب بإيداع أو تشكيل مؤونة نقدا بالعملة الصعبة.
2- 4- مدة الصلاحية: إن عقد الضمان و الضمان المقابل تبقى صالحة ابتداءا من تاريخ استحقاقها، حيث لا يزد عن 6 أشهر بعد هذا التاريخ الذي هو من اجل أكمال كل التعهدات المغطاة بالعقود.
2-5- إلزامية التصريح: إن تنظيم الضمانات حتى المتعلقة بمدة الصلاحية يجب أن تكون قبل شيء مرسله من طرف البنك الضامن المحلي، إذ أن المتعاملون الاقتصاديون المختصون بما يملكون مدة 10 أيام ابتداءا من تاريخ التسليم للقيام بعملية التصريح.
2-6- العمولات، النفقات ووضع التنفيذ: طبقا للتنظيمات الحالية، يكون من الواجب على البنوك الوسطية المعتمدة انو تعيد إلى الوطن العمولات و النفقات التي استخدمت في
1- معلومات مقدمة من طرف بنك .
عملية الإرسال لحساب البنوك الأجنبية (الضامن المقابل) في عقود الضمانات لصالح المقيمين، فيما يخص وضع التنفيذ الموضوع لصالح المقيمين فان البنك يتوجب عليه إعادة إلى الوطن كذلك المبلغ الكامل وضع التنفيذ لعقوبات التأخر و النفقات الجارية .
أما فيما يخص بوضع التنفيذ المتعلق بغير المقيمين، فيكون المبلغ الشامل او الجزئي للضمان زيادة هذه النفقات.
المبحث الثالث: تقييم الضمانات البنكية
الضمانات البنكية وسيلة للتأكد فهي تعطي للمصدرين الأجانب و المستوردين المحليين الثقة المتبادلة و الحماية لكل منها إلا أن الضمانات البنكية و خاصة تلك التي تكون لأول طلب مزايا و عيوب....
المطلب الأول: ايجابيات الضمانات البنكية لأول طلب
للضمانات البنكية لأول طلب مزايا – ايجابيات- ليس فقط على المستورد و المورد و إنما على الرجل المصرفي كذلك
الفرع الأول: ايجابيات الضمانات البنكية بالنسبة للمصدر
أ- كما نعلم أن الضمانات البنكية أنشئت أساسا لتنوب عن استلام السندات و القيم المالية التي يفرضها المستوردين على المصدرين ضمانات للسير الحسن للعملية، فالنظام إيداع الأموال الذي كان يطبق من طرف المصدرين بما يعرف ب dépôt de valeur كان يعد جد صعب بالنسبة لهم حتى انه لم يكن أبدا اقتصاديا، ثم جاءت الضمانات لتخفيف عنهم عبئ الخزينة فأصبح المصدر يتعامل مع البنوك و يستفيد من سمعتها الجيدة
ب- بسبب المنافسة المفروضة التي تحوم على السوق العالمي الذي أصبح يغلب عليه طابع الشراء فالمصدر مجبرا على قبول ما يمليه شريكه أن تحرير ضمان مقابل عقد الصفقة التي يريدها. كذلك يعتبر بمثابة التعبير عن حسن النية و مصداقية المصدر في تنفيذ التزاماته تجاه المستورد.
ج- بالإضافة كذلك أن الضمانات لأول طلب تسمح للمصدر من التنفيذ السريع للاعتماد المستندي* الذي هو المستفيد منه هذا في حالة ضمانات الوثائق الناقصة (في حالة نقص أي وثيقة مهمة منغلقة بدفع الاعتماد) كذلك نشير بالذكر إلى انه في إمكان المصدر الاستفادة من ضمان الدفع عوض الاعتماد المستندي الذي يعود عليه بالمصاريف بالإضافة على العولمة
* الاعتماد المستندي هو في حد ذاته ضمان بين المصدر و المستورد يكون لصالح المصدر وهذا في حالة انعدام الثقة.
التي تعد منخفضة بالمقارنة إلى التي يفرضها البنك في حالة الاعتماد المستندي.
الفرع الثاني: ايجابيات الضمانات بالنسبة على للمستورد
أ- عند دراسة شروط إنشاء الضمانات البنكية لأول طلب في التجارة الدولية فانه من الواضح أن المستورد يعد المستفيد الأول من هذا الضمان لهذا نقول أن الضمان البنكي جاء ليرجع الكافة أمام المصدر الذي هو بدوره يملك ضمانات من نوع آخر هو الاعتماد المستندي* فالمصدر يعد في أن واحد مستفيدا من الاعتماد المستندي و أمرا لإنشاء الضمان بينما المستورد فالعكس فهو مستفيدا من الضمان و آمر للإنشاء الاعتماد المستندي، أي أن هناك تعامل من حيث المصالح سواء للمستورد أو المصدر.
ب- الضمان يضمن للمستورد التعويض في حالة ما إذا اجل المصدر بأي التزام من التزاماته فالضمانات لأول طلب تمكن المستورد من الاستفادة من تعويض عن طريق بنك الضمان دون النظر على شرعية طالبة أي أن المستورد ليس مجبرا على إدلاء وثائق تبرهن عن صحة طلبه.
فالضمان غير مباشر يسمح للمستورد الاستفادة من الضمان و هذا فقط لأول طلب عن طريق البنك المحلي.
الفرع الثالث: ايجابيات الضمانات البنكية بالنسبة للرجل المصرفي
إن الايجابيات التي توفرها هي على الترتيب:
- اقتصادية و قانونية فقانونيا احتوت المادة 13 من القواعد الموحدة للغرفة التجارية الدولية C.C.I ما يلي:
"كل الضامنين و الضامنين المضادين لا يتحملون أية مسؤولية في أي ظروف من الظروف التي يمكن أن تعرقل نشاطهم بسبب قوة قاهرة مشادات اضطرابات مدينة، عصيان، حروب، أو سبب خارج عن نطاقها أو مسؤولياتها"
إضافة إلى انه ليس على البنك أن يستدل في شرعية طلب المستورد أو المصدر إذا نفذ التزاماته فهناك البنك لا يعد مسؤولا و هذا ما يسمح له بالحفاظ على سمعته الدولية و في
حالة الضمان غير المباشر فان البنك الضامن المضاد يحتفظ بمصداقية ليس فقط أمام الشركاء التجاريين و لكن أمام البنوك المراسلة التي يمكنها أن تتخذ إجراءات انتقام في الحال و هذه الأخيرة ترفض تنفيذ الضمان المضاد على الأساس فان أي رفض مقاوم من قبل البنك فيما يخص الدفع سينشأ عنه تأخر في مصالحها، كما انه يسبب أضرار بالنسبة للمستفيدين، إضافة على العمولة التي تعد مكتسبة مقارنة بالمخاطر التي تعد ضعيفة نسبيا.
المطلب الثاني: سلبيات الضمانات البنكية لأول طلب
سلبيات الضمانات لأول طلب هي ايضا تخص المستورد، المصدر و الرجل المصرفي.
الفرع الأول: سلبيات الضمان لأول طلب على المصدر
في البلدان السائرة في طريق النمو كثيرا من المستوردين يقومون بطلب الضمان فقط لعدم إحساسها بالأمان اتجاه نوايا المصدرين أو لنقص تجاربهم في الاتفاقات الدولية و هذا يهدف لحماية مصالحهم و موقعه القانوني، فالضامن البنكي لأول طلب كان يعد وسيلة للحصول على العملة الصعبة آو الحصول على تخفيضات و حسم، ففي الطلب التعسفي من طرف المستفيد الذي يأخذ عدة أشكال أهمها:
1- يمكن للمستفيد أن يطلب تعويض ليس للصفقة التي يتم إنشاء الضمان من اجلها و إنما من اجل صفقة أخرى و هذا مع نفس المتعامل.
2- بطريقة محلية يمكن للمستفيد أن يستعمل الحملة بمعنى التمديد أو الدفع و هذا في الضمان التعهدي يهدف لإبقاء عرض المصدر قائم إلى أن يتم عقد الصفقة في حين يجب على المصدر دفع عمولات بنكية مرتفعة .
3- فيما يخص ضمان استرجاع التسبيق هذا الأخيرة يمكن للمستفيد استعماله كوسيلة ضغط على المصدر فان الظروف السوقية اكسر ملائمة مثلا: تخفيضات في السعر...الخ.
4- فيما يخص ضمان حسن التنفيذ يمكن للمستفيد ان يطلب حقه في الضمان حتى و لو لم يدخل الأمر بالتزاماته تجاه المستورد.
الفرع الثاني: سلبيات الضمان بالنسبة للمستفيد
رأينا أن عقد الضمان مستقل تماما عن العقد الأصلي و من هذا المبدأ يمكن للمستفيد أن يستلم تعويض الطلب الأول، لكن في الظروف الطارئة يمكن أن يواجه المستفيد صعوبة في