منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب - عرض مشاركة واحدة - بحوث الخاصة اولى جامعي ارجوالتيت
عرض مشاركة واحدة
قديم 2011-11-18, 22:05   رقم المشاركة : 2
معلومات العضو
sarasrour
محظور
 
إحصائية العضو










B10 ارجو الدعاء لي بالفرج والهداية والنجاح لي ولكل من دعا لي

يتبع بحوث الخاصة المدخل
الفصل الثاني
حقيقة القانون الخاص

في هذا الفصل سنلقي الضوء على حقيقة القانون الخاص، حيث سنفرد لذلك مبحثين، سنبدأ في الأول منهما بتحديد المصدر الحقيقي للقانون الخاص وتحديد ماهيته، ثم نحدد في الثاني طبيعة القانون الخاص وأثر هذه الطبيعة ومفهومه على طريقة وضع هذا القانون والتعامل معه.

المبحث الأول
المصدر الحقيقي للقانون الخاص وماهيته

في هذا المبحث سنحاول بيان أساس القانون الخاص ومفهومه، وسنقسّم الدراسة إلى مطلبين نخصّص الأول إلى بيان أساس القانون الخاص، والثاني لتعريف القانون الخاص بمعنى بيان ماهيته.
المطلب الأول
أساس القانون الخاص

بالعودة إلى المظاهر التي تميّز بها القانون وهي المظاهر التي أوضحناها في الفصل الأول من هذه الدراسة، وجدنا بأن هذه المظاهر كلها تجمع على إحالات لجهة أخرى غير المشرّع في عملية تحديد ماهية النص القانوني وتفسيره واستظهار ما ينقصه لغايات تطبيقه.
فقد وجدنا بأن القانون الخاص يتميّز بأنه يسمح بالتوسّع في تفسيره(35) على خلاف ما هو متّبع في القانون بشكل عام، وقد وجدنا أيضاً بأن القانون الخاص يسمح للقاضي بوضع حكم لم يتطرّق المشرّع للبحث فيه من السابق وذلك عن طريق القياس الذي يعطي حكم حالة منصوص عليها لأخرى غير منصوص عليها لاتحاد العلة بينهما(36). وقد وجدنا أيضاً بان المشرّع يترك تفاصيل حكم مسألة معينة ويحيل الأمر إلى العُرف باعتبار العُرف أقدر على حكم المسألة مع أن العُرف من صنع الأفراد في المجتمع وليس من صنع السلطة التشريعية وكان ذلك بمناسبة ما يسمى بالعرف المعاون للتشريع(37)، كذلك وجدنا المشرّع يضع بعض النصوص في القانون الخاص لحكم مسألة على سبيل الاحتياط بحيث يترك أمر حكم المسألة لاتفاق الأفراد في المجتمع باعتبارهم أقدر على وضع الحكم ولا تطبّق القاعدة بما تتضمّنه من حكم إلا إذا لم يتّفق الأفراد على حكم تعاملهم بطريقتهم بمعنى الاتفاق على ما يخالف حكم القاعدة القانونية، وهي القواعد المعروفة باسم القواعد المكملة(38). ومن خلال تتبّع المراحل التي مر بها مبدأ سلطان الإرادة نجد أن القانون يقدّم ما يرضاه الأفراد في تعاملهم عمّا يراه المشرّع عندما يضمنوا اتفاقاتهم أحكاماً غير التي وضعها المشرّع فيما يخص العقود(39).
هذه المظاهر للقانون الخاص أبرزت لنا أن القانون يحل إرادات الأفراد في المجتمع لتحل محله في جانب ممّا يضطلع به القانون، وكأن صناعة القانون الخاص قد اقتسمها الأفراد مع المشرّّع الذي هو السلطة التي تضع القانون، فما هي حقيقة القانون الخاص؟
سبق الفقه إلى استشعار هذه الملاحظة وتحسّسها ومنذ فترة ليست بالقصيرة، فأخذ الفقهاء(40) يضعون تعريفات للقانون الخاص يفسّر الوضع المميّز للقانون الخاص الذي أشرنا إليه ويعرّف التشريع في مجال القانون الخاص بقوله " إنه محاولات تجريبية كاشفة لقانون سائد في التعامل في ظل حُسن النية، قانون يتركز في طبيعة الأشياء، متأصل فيها وفي النفوس البشرية وتتعامل به، وهذا القانون ذاتي (نفسي) مطلق، تحديده بماديّات شيء صعب نوعاً ما، لذلك يجب وضع قاعدة القانون الخاص في مجال الاختبار لمطابقتها لهذا القانون" ومما يؤكد مقولة أن القانون الخاص ليس إلا قواعد يبحث عنها من خلال التجربة للعثور على مطابقة القاعدة لما يريد مجموع الأفراد أن يكون عليهم تعاملهم، تلك الاتجاهات في تفسير أساس القانون، فلقد ورد عند أنصار المدرسة الاجتماعية في تفسير أساس القانون ما يفيد بأنهم لا يقفون عند المصدر الرسمي أو المباشر، وإنما يركّزون الاهتمام على المصدر المادّي والفعلي الذي يحرّك المصدر الرسمي(41). ويضيف أنصار المدرسة الاجتماعية بأنّ مصدر القانون يجب البحث عنه في الوسط الاجتماعي نفسه أي في عناصر الواقع التي تتحرّك وتفرض واقعاً معيناً(42). ويضيف أنصار المدرسة التاريخية بأن مصادر القانون الرسمية لا تزيد عن كونها وسائل لكشف القواعد الموجودة سلفاً والتي هي وليدة التقاليد، وهذا يبرر ما تنادى به هذه المدرسة من أولوية العُرف كمصدر للقانون، وذلك لأنه وسيلة مباشرة للكشف عن القاعدة القانونية الحقيقية، أما التشريع فهو تعبير غير مباشر عن قاعدة القانون(43).
فبالإضافة لما قاله جونو من أن القانون الخاص هو عبارة عن قواعد تجريبية بمعنى تتحرّى إرادة جميع أفراد المجتمع لما يريدون أن يكون عليهم تعاملهم على الوجه الصحيح. فقد تأيدت هذه الفكرة من قِبَل الفقه وبالذات أنصار المدرسة الاجتماعية التي تُحيل القانون من حيث مصدره الأساسي وهو التقاليد الاجتماعية واعتبار التشريع تعبير غير مباشر عن القانون.
ونحن نرى أن ما يقوله أنصار المدرسة الاجتماعية أكثر انطباقاً على القانون الخاص من انطباقه على القانون بكل عام بسبب المؤيّدات الكثيرة التي ذكرناها سابقاً والتي تجعل الأفراد يتقاسمون وضع قاعدة القانون الخاص مع السلطة التي هي المشرّع. بذلك يتحدّد لنا أساس القانون الخاص وما يلقي الضوء على ماهيته، فننتقل تبعاً ذلك فيما يلي لبيان تعريف القانون الخاص.

المطلب الثاني
تعريف القانون الخاص

نستعين على تعريف القانون بحقيقتين استخلصناهما من هذه الدراسة وجرت الإشارة إليهما في المطلب السابق. الحقيقة الأولى هي أن القانون الخاص يرجع مصدره الأساسي إلى نفوس مجموع الافراد في المجتمع على شكل وقواعد فحواها الأحكام غير المختلف عليها فيما بينهم والتي يريدون أن يكون عليها تعاملهم. والحقيقة الثانية هي ما أكده الفقيه جونو بما لا يتعارض مع ما قالت به مدارس فقيهة عريقة(44) في أصل القانون. حيث اعتبر جونو أن القانون الخاص الذي يصدر عن المشرّع ليس إلا قواعد تجريبية توضع على سبيل التجريب لرؤية مدى مطابقتها للقاعدة الأصلية للقانون الخاص والتي يتعرّف عليها من خلال تعامل الأفراد، فإما أن ثبتت صحة القاعدة أو يظهر قصورها مع مرور الزمن(45)، وقد أكّد هذا القول أنصار المدرسة الاجتماعية الذين قالوا عن التشريع بصفة عامة بأنه تعبير غير مباشر عن قاعدة القانون(46).
والحقيقة إننا نبحث هنا عن تعريف للقانون الخاص بشكل عام ولذلك سنتجاوز عن تعريف الشتريع في مجال القانون الخاص الذي قال به جونو لأنّ القانون الخاص لا يقتصر من حيث مصدره على التشريع وإن كان تعريف جونو للتشريع في مجال القانون الخاص يهدي لحقيقة القانون الخاص التي سنوضحها على شكل تعريف، ولذلك سنعمل على تحرّي الدّقة ليشمل هذا التعريف القانون الخاص ككل وأياً كان مصدر قواعده، وعليه يمكن القول بأن القانون الخاص حقيقة هو "مجموعة القواعد غير المختلف عليها والتي تستقر في نفوس الأفراد في المجتمع ويريدون أن يكون تعاملهم مبنياً عليها وتتحوّل إلى قواعد قانونية بمجرد اعتبارها نتاجاً لأحد مصادر القانون المختلفة". وهذا التعريف يقود إلى نتائج ليست بالقليلة تجعل طبيعة القانون الخاص مختلفة عمّا هو مستقر تقليدياً عن القانون بشكل عام ومنه القانون الخاص، وهذه الطبيعة وهذا المفهوم للقانون الخاص يؤثران بشكل جوهري على التعامل مع القانون الخاص من حيث طريقة وضعه أو التعرف على قواعده والتعامل معها، وهذا ما سيكون موضوع بحثنا في المبحث التالي .

المبحث الثاني
طبيعة القانون الخاص

سنفرد لهذا المبحث مطلبان الأول نحدد فيه طبيعة القانون الخاص تبعاً للتعريف السباق، ثم نستعرض آثار مفهوم القانون الخاص وطبيعته .

المطب الأول
طبيعة القانون الخاص

وفقاً للتعريف السابق فإن القانون الخاص حقيقةً يعتبر قانوناً من صُنع أفراد المجتمع باعتباره أحكاماً يريدون هم أن يكون تعاملهم مبنياً عليها، وبناءً عليه فإن هذه الأفكار الموجودة على شكل أحكام في أذهان أفراد المجتمع تتأثّر بثقافتهم وتقدّم الزمان الذي يؤثّر في تطوّر تعاملهم ولذلك هو قانون متطور لا يكمن الإحاطة به ورصده بنصوص تشريعية لمدة زمنية طويلة. وعليه فإن عملية التشريع في مجال القانون الخاص تعتبر غير معبّرة حقيقة عن قواعد القانون الخاص وتؤدي به إلى الجمود والتخلف عن حكم تعاملات أفراد المجتمع مع بعضهم بعضاً. وأكثر من ذلك فإنّ هذه القواعد الموجودة في نفوس الأفراد تعتبر غير محدّدة بنصوص وقد لا يعرفها الكثير من أفراد المجتمع ولكنها لا تختلف عمّا هو موجود في أنفسهم من رغبة لما يجب أن يكونو عليه تعاملهم لو وجه إليهم السؤال للإفصاح عن هذه الرغبة، ويحكم تشابه القاعدة ووحدتها في نفوس جميع أفراد المجتمع أنها من نتائج ثقافتهم المتجانسة ووليدة حاجاتهم المتشابهة بالنسبة لتعامل معين. وعليه فإن هذا القانون سيكون مختلفاً من أمّة إلى أخرى باختلاف الثقافات واختلاف سبل الحياة ووسائلها من حيث مدى التقدّم والتطوّر الذي يتفاوت من مجتمع أو من أمّة إلى أخرى، ويعزّز ما تقول به قاعدة تغيّر الأحكام تبعاً لتقدّم الزمان المعروفة، وتخلف التشريع عن حكم تعامل الناس على أرض الواقع بعد مرور الزمن عليه، ويؤكد ذلك تغيّر الأعراف من منطقة إلى أخرى وتعدّدها كلّما اختلف الناس في ثقافاتهم واختلاف مجتمعاتهم عن بعضها بعضاً. وعليه فلا بد من تقرير عدم إمكانية توحيد القانون الخاص عالمياً إلا إذا أردنا أن نضع قانوناً غير القانون الخاص حقيقية. وبناءً على هذا المفهوم للقانون الخاص أيضاً يمكن القول بأنه لا يمكن التعرّف عليه حقيقة إلا من خلال معرفة الأحكام من قبل مجموع الناس دون اللجوء إلى النيابة عنهم لوضع هذا القانون وإلا فإننا نعود إلى مسالة القواعد التي توضع على سبيل التجريب لرؤية مدى مطابقتها للقانون الخاص الحقيقي من خلال تعامل الناس وثبات صلاحية الحكم أو قصوره عن أداء المطلوب.

المطلب الثاني
آثار مفهوم وطبيعة القانون الخاص

تبعاً للمفهوم والطبيعة التي ذكرنا للقانون الخاص، فلا بد من الإشارة إلى أن حصر القانون الخاص في نصوص تشريعية تحتاج لثباتها مدة زمنية طويلة يعتبر عملية غير مجدية من حيث موافقة هذه النصوص لحقيقة القانون الخاص، لكن العقبة التي تبرز أمام مقولة الاستغناء عن النصوص التشريعية هي عقبة العنت الذي سيواجه القاضي في العثور على حكم القانون الخاص لمسألة، الأمر الذي يتطلب حلاً توفيقياً أمام هاتين الحقيقتين المتعارضتين، والذي سيتبادر إلى الذهن على الفور هو الحل التشريعي، لكن التشريع حتى يوافق نصوص القانون الخاص لا بد من اتّباع وسيلة غير تلك التقليدية في عملية التشريع. فلا بد من البحث عن النص قبل تشريعه من مصادره الحقيقية وهم أفراد المجتمع فقد تطورت وسائل الاتصال وتقدمت البشرية وتكاد الأميّة تنتهي بعد حين فلا بد من الرجوع إلى الناس ككل في عملية وضع النص التشريعي في إطار القانون الخاص. وأقرب مثال واقعي لما نقول به هو طريقة وضع القانون المدني الألماني، فقد عملت اللجنة التي قامت على إعداد مشروعه على مدى خمسة وعشرين عاماً على الاتصال ومراسلة المختصين والمهتمين في كل مجال وحكم من الأحكام في قطاعات الشعب المختلفة وكانت اللجنة تستشير كل من تراسله بخصوص كل نص حتى استطاعت الحصول على الحلول التي لا يختلف عليها مجموع من اتصلت بهم ولذلك صدر القانون المدني الألماني والذي قارب أن يمضي عليه قرن من الزمان وهو لا يزال من أفضل القوانين المدنية في العالم. وحتى تكون النصوص التي يمكن أن تشرع وهي ليست إلا تجريبية قريبة من القانون الخاص الأصلي فلا بد من اللجوء إلى القواعد العامة أو صنع النظريات العامة القادرة على الاستمرار زمناً لا بأس به على أن تترك التفاصيل لاستنباطها من قبل القضاء وتلعب المحاكم العليا في ذلك الدور الأكبر في تفسير النصوص وخلق المبادئ القانونية.
ولا بد أيضاً من الاعتراف بكل جرأة بأنّ التشريع في مجال القانون الخاص هو بمثابة نصوص تجريبية وبالتالي إعطاء المحاكم قدراً أكبر من الحرية في التعامل مع القانون الخاص والتوسّع في تفسيره، ولا بد أيضاً من تطوير وسائل التفسير لدى القاضي واستغلال التقدّم العلمي ووسائل التكنولوجيا الحديثة للحصول على آراء أكبر عدد ممكن من الناس حول تفسير نص معين في القانون الخاص، وما المانع من إنشاء مجالس محلية واسعة من الأفراد المقيمين ضمن دائرة المحكمة مهمة هذه المجالس إعطاء تفسير للاستئناس به لنصوص القانون الخاص التي تطرح المحاكم السؤال عنها على هذه المجالس. وفكرة الاستعانة بأفراد المجتمع ليست غريبة على القضاء في العالم ومثالها نظام المحلّفين المعوّل به في دول غريبة، مع أن دور المحلّفين أخطر فهو في إطار القانون العام ويتولى الحكم في موضوع القضية وليس مثل ما نقول به وهو إعطاء التفسير لغايات الاستئناس والاسترشاد.
هذا هو القانون الخاص أحكام يرى الناس بمجموعهم أن تعاملهم يجب أن يكون على أساسها وهو ذاتي نفسي لا يمكن حصره في نصوص على وجه الدقة، لذلك يبقى التعامل معه إن أمكن الحصول عليه دون تشريعه في نصوص هو الأفضل، فإن وصلنا إلى ذلك في يوم من الأيام نستطيع القول بأن القاضي عندها سيطبّق القانون الخاص الحقيقي وليس التجريبي .
ولا بد من الاعتراف هنا بأن مقولة أن القانون الخاص هو عبارة عن مجموعة القواعد القانونية التي تحكم العلاقات التي لا تدخل الدولة طرفاً فيها باعتبارها صاحبة سلطة وسيادة وهو تعريف غير دقيق للقانون الخاص وأنه لا يزيد على كونه تكرار لتعريف القانون العام مع تقرير أن القانون الخاص هو غير ذلك. بمعنى أن هذا التعريف لا يزيد على كونه بمثابة القول بأن القانون الخاص هو كل ما عدا القانون العام من قواعد قانونية.


الخاتمة
لقد لفتت هذه الدراسة النظر إلى المفاهيم التقليدية التي استقرّت في فقه القانون والتي استقرّت بشكل يحبس عملية التجديد في مجال العلوم القانونية. فلا بد من محاولة الحثّ على الدراسات المعمّقة التي يمكن لها أن تطلق أسر نظريات القانون من عقالها الذي تسبّبت به المفاهيم التقليدية وعدم محاولة الخروج عليها.
هذا وقد مرّ على الأسلوب التقليدي الذي حكم صنعه القانون زمناً ليس بالذي يستهان به وعلينا أن لا ننظر إلى أن كل ما هو تقليدي مقدّس فلا بد من مواكبة العصر ووسائل التكنولوجيا وتقدّم التعليم والاستعانة بكل ذلك لتحديث صنعة القانون التقليدية التي تتمثّل في وضع النص من قِبَل المشرّع وتفسيره تبعاً لقواعد ثابتة من قِِبَل القاضي وبالتالي تطبيقه، فإذا وجدت الوسيلة لضمان الحصول على قاعدة قانونية بطريقة أفضل تدفع للتقدّم على طريق العدالة فلماذا لا يكون ذلك؟ ولا بد من التوقف قليلاً لتقرير حقيقة لم يعد هنالك مجالاً للشكل فيها وهي أنه لا يمكن اعتبار كل الحشد من القواعد القانونية التي توضع في القانون المدني وغيرها من فروع القانون الخاص وهي قواعد قانون خاص بالمعنى الحقيقي للقانون الخاص ولا حتى بالمعنى التقليدي للقانون الخاص، وقد آن الأوان للتحرّر من عقال الروتين الذي يجري تدريس القانون في كليات الحقوق على أساسه.
ولا بد من الاعتراف أيضاً أن التعريف الذي نطلقه تقليدياً على القانون بالمعنى الاصطلاحي وهو مجموعة القواعد التي تحكم سلوك الأفراد في المجتمع ويجبروا على احترامها بالقوة إذا لزم الأمر، لم يعد (هذا التعريف) يناسب القانون الخاص، لأن هذا التعريف التقليدي يحمل معنى وود القواعد الواضحة المحدّدة في ماديّات كل النصوص ويشعر بأنه صدر عن سلطة وكأنّه غريب على الأفراد ولذلك يجبروا على احترامه بالقوة إذا لزم الأمر. فرغم إمكانية التجاوز عن الدقة للقول بأنّ هذا التعريف يمكن أن يشمل كل القانون، فلا بد من تحرّي الدقة أكثر لأن التعريف يعني بيان ماهية الشيء وذلك ينعكس على طريقة التعامل مع هذا الشيء.


الهوامش

1. د. توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانوينة، ص 391، مطبعة عيتاني الجديدة، ط4، 1974؛ وقرب ذلك أيضاً د. عبد المنعم فرج الصدة، أصول القانون، ص 273، دار النهضة العربية، ط1978؛ د. عبد المنعم البدراوي، مبادئ القانون، ص 140، دار النهضة العربية، ط1985؛ د. عباس الصراف ود. جورج حزبون، المدخل إلى علم القانون، ص 58، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، ص 1991؛ د. رأفت محمد حماد، المدخل لدراسة العلوم القانونية، ص 241، دار النهضة العربية، ط 1986؛ د. محمد علي عمران، مبادئ العلوم القانونية، ص 179، مكتبة عين شمس، طـ بلا تاريخ؛ د. جعفر الفضلي و د. منذر الفضل، المدخل للعلوم القانونية، ص 50، جامعة الموصل، د. عماد الدين الشربيني، المبادئ العامة للقانون والالتزام، ص 163، مكتبة عين شمس، ط1973.
2. د. سلميان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، الجزء الأول المدخل للعلوم القانونية، ص 329، إيريني للطباعة، 1987.
3. د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 391.
4. د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 391.
5. د. أنور سلطان، المرجع السابق، ص 58، وقرب ذلك د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 424؛ د. عبد المنعم البدراوي، المرجع السابق، 148.
6. ذلك هو المعنى الذي تنصرف إليه كلمة (Interpres) الوسيط، وتسمى العملية التي يقوم بها الوسيط وهي المطابقة بين القانون والواقع (Interpretation) وتعطي في اللغة العربية معنى هو التفسير (مشار في هذا المعنى إلى "ماي" ص 29 هامش 2 من ص9) عند د. توفيق حسن فرج، القانون الروماني، ص 46، الدار الجامعية للطباعة والنشر، ط1985.
7. د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 46.
8. دليل أن التفسير هو للغير بالنسبة لواضع النص أو المتكلم لإصطلاح الفرنسية لمعنى التفسير هو (Interpretation) فالجزء الأول من الكلمة (Inter) بمعنى المتصل أو المتدخل من الخارج. وفي تأكيد معنى أن اللغة السليمة والبيان الدقيق لا يحتاج إلى التفسير وإن الفهم يتأتى بمقدار البيان ما يقوله أبي جعفر محمد ابن جرير الطبري، جامع البيان في تفسير القرآن، المجلد الأول، ص 5 ، 6، دار المعرفة،بيروت، لبنان، ط1987، حيث ورد عنه بعد أن بيّن فضل البيان والتباين منازل درجات الكلام قوله "كان الله تعالى ذكره وتقدست اسماؤه أحكم الحكماء وأحلم الحلماء كان معلوماً أن أبين البيان بيانه وأفضل الكلام كلامه وإن قدر فضل بيانه جل ذكره على بيان جميع خلقه كفضله على جميع عباده فإن كان ذلك كذلك وكان غير مبين منا على نفسه من خاطب غيره بما لا يفهمه عنه المخاطب كان معلوماً أنه غير جائز أن يخاطب جل ذكره أحداً من خلقه إلا بما يفهمه المخاطب ولا يرسل إلى أحد منهم رسولاً إلا بلسان وبيان يفهمه المرسل إليه لأن المخاطب والمرسل إليه إن لم يفهم ما خوطب به وأرسل به إليه فحاله قبل الخطاب وقبل مجيء الرسالة إليه وبعده سواء إذا لم يفده الخطاب والرسالة شيئاً كان به قبل ذلك جاهلاً والله جل ذكره يتعالى عن أن يخاطب خطاباً أو يرسل رسالة لا توجد فائدة لمن خوطب أو أرسلت إليه لأن ذلك فينا من فعل أهل النقص والعبث والله تعالى عن ذلك تعالى ولذلك قال جل ثناؤه في محكم تنزيله وما أرسلنا من رسول إلا بلسان قومه ليبين لهم وقال لنبيه محمد صلى الله عليه وسلم وما أنزلنا عليك الكتاب إلا لتبين لهم الذي اختلفوا فيه وهدى ورحمة لقوم يؤمنون فغير جائز أن يكون به مهتدياً من كان بما يهدي إليه جاهلاً فقد تبين إذا بما عليه دللنا من الدلالة أن كل رسول لله جل ثناؤه أرسله إلى قوم فإنما أرسله بلسان من أرسله وكل كتاب أنزله على نبي ورسالة أرسلها إلى أمة فإنما أنزلت بلسان من أنزله أو أرسله إليه واتضح بما قلنا ووصفنا أن كتاب الله الذي أنزله على نبينا محمد صلى تالله عليه وسلم بلسان محمد صلى الله عليه وسلم وإذا كان لسان محمد صلى الله عليه وسلم عربياً فبين أن القرآن عربي وبذلك ايضاً نطق محكم تنزيل ربنا فقال جل ذكره إنا أنزلناه قرآناً عربياً لعلكم تعقلون وقال وإنه لتنزيل رب العالمين نزل به الروح الأمين على قلبك لتكون من المنذرين بلسان عربي مبين وإذا كان واضحة صحة ما قلنا بما عليه استشهدنا من الشواهد ودللنا عليه من الدلائل فالواجب أن تكون معاني كتاب الله المنزل على نبينا محمد صلى الله عليه وسلم لمعاني كلام العرب موافقة وظاهرة لظاهر كلامها ملائماً". ودليل أن اتفاق الكلام والبيان إلى درجة الكمال يضمن فهم من يوجه إليه الكلام ما قاله العلامة نظام الدين الحسن بن محمد بن حسين القمي النيسابوري، تفسير غرائب القرآن وغرائب الفرقان، بهامش تفسير الطبري، المرجع السابق، المجلد الأول، ص4. والذي ورد فيه "من المعلوم عند ذوي الإفهام أن كلام الملوك ملوك الكلام وبقدر البون بين الواجب الذات والممكن الذات يوجد التفاوت بين كلام الله تعالى وكلام المخلوقات ولا سيما إذا وقع في معرض التحدي الذي يظهر النبي هنالك من المتنبي وهذا شأن القرآن العظيم والفرقان الكريم الذي أخرس شقائق المناطق قضهم بقضيضهم وأوقر مسامع المصاقع فيما بين أوجهم وحضيضهم حتى اختاروا المقارعة بالسيوف على المعارضة بالحروف والمقاتلة بالأسنة على المقاولة بالألسنة والملاكمة باللهاذم على المكالمة اللهاذم ومبارزة الأقران على الإتيان بأقصر سورة من القرآن قال الله تعالى قل لئن اجتمعت الإنس والجن على أن يأتوا بمثل هذا القرآن لا يأتون بمثله، وقال تعالى أم يقولون افتراه قل فأتوا بعشر سور مثله مفتريات وقال تعالى وإن كنتم في ريب مما نزل على عبدنا فأتو بسورة من مثله". وزاد النيسابوري بوصف القرآن وقال " هو حبل الله المتين وهو الذكر الحكيم وهو الصراط المستقيم وهو الذي لا تزيغ به الأهواء ولا تلتبس به الألسنة". والحاجة إلى تفسير القرآن في الوقت الحاضر ليس مرادها عدم دقة لغة خطاب القرآن وإنما دقة هذه اللغة المتناهية، وعدم فهم الناس في هذا الزمان للغة العرب وبعدهم عن هذه اللغة. فتنعكس الآية هنا بالنسبة للحاجة إلى تفسير القرآن حيث يصبح العيب في لغة الناس المخاطبين وليس في اللغة التي استخدمها القرآن .
9. د. أنور سلطان، المرجع السابق، ص 85 .
10. الأستاذ مصطفى الزرقاء، المدخل الفقهي العام، الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد، المجلد الأول، ص 101-102، دار الفكر، ط67-1968، حيث ورد عنده تحت عنوان تغير الزمان "من أسباب تبديل الأحكام الاجتهادية في فقه الشريعة الإٍسلامية اختلاف الأوضاع والأحوال والوسائل الزمنية عما كانت عليه في السابق حينما قررت تلك الأحكام، وذلك إما لتبدل الوسائل الحيوية كحدوث الكهرباء والمعامل الآلية التي غيّرت مجرى الحياة كلها في عصرنا الحاضر راما لفساد طارئ على أخلاق الناس العامة. وقد قرر الفقهاء في هذا المقام تلك القاعدة الشهرية القائلة "لا ينكر تغير الأحكام بتغير الزمان".
11. ولأجل هذه المعضلة كان القرآن الكريم كلام الله تعالى متقناً إلى درجة الكمال ولأجل ذلك كان معجزة للعرب عجزوا عن الإتيان بآية واحدة مثله. ودليل عجز العرب هذا أن البيان والكلام تتفاوت فيه القدرات ولا تصل إلى الكمال إلا في كلام الله سبحانه وتعالى، أنظر هامش (8) صفحة (7) من هذه الدراسة.
12. ورد النص على تحديد مذهب التفسير في القانون المدني المصري في المادة 1/1 من القانون رقم 131 لسنة 1948 التي نصت على أن (تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها". وكذلك ورد النص على تحديد مذهب التفسير في القانون المدني الأردني في المادة 3 حيث نصت على أنه "يرجع في فهم النص وتفسيره وتأويله ودلالته إلى قواعد أصول الفقه الإسلامي". وقواعد التفسير في الفقه الإسلامي ليست بعيدة عما يريد عنه الفقه القانوني في التفسير بل إلى القواعد التي يقول بها الفقه القانوني العربي المعاصر ترجع في أصلها إلى الفقه الإسلامي الذي أجاد في هذا المجال إلى حد بعيد جداً.
13. د. محمد صبحي نجم، شرح قانون العقوبات، القسم العام، ص 16، مكتبة دار الثقافة والتوزيع، ط1991، ود. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 414.
14. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، المدخل للعلوم القانونية، ص 304.
15. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص 276-277.
16. الأستاذ مصطفى الزرقاء، المرجع السابق، ص 130 .
17. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص279-281 .
18. الأستاذ مصطفى الزرقاء، المرجع السابق، ص 75.
19. د. توفيق حسن فرج، المرجع السابق، ص 162-163.
20. الأستاذ مصطفى الزرقاء، المرجع السابق، ص67-75.
21. من أبرز القوانين التي ظهرت إحالة التشريع فيها على العرف، القانون المدني الفرنسي، حيث ورد فيه إحالات في عدد من النصوص المتعلقة بحق الملكية العقارية وحقوق الارتفاق (المواد 645، 663 ، 671، 674). كذلك وردت إحالات إلى قواعد العرف والعادات للاستعانة بها في تفسير نية المتعاقدين، من ذلك المادة (135) مدني فرنسي، وكذلك المادتان (1159 و 1160) اللتان تقضيان بتفسير العبارات الغامضة في العقود طبقا للعادات المتبعة.والمادة (95) مدني مصري التي تحيل على العرف عند الاختلاف على المسائل التفصيلية في العقد والمادة (132) مدني مصري التي تحيل على العرف إذا لم يتفق على درجة الشيء المتعاقد عليه من حيث جودته. وكذلك المادة (239/2) مدني أردني التي تحيل على العرف للتعرف على نية المتعاقدين.
22. كما في التقنين المدني السويسري في مادته الأولى، والتقنين المدني الحديث للجمهورية الصينية في مادته الأولى، كذلك المدني الإسباني في المادة السادسة منه (مشار إليه في هامش 55 من ص 402، د. سليمان مرقس، المرجع السابق).
23. ومثال ذلك العرف المتعلق بتسمية الزوجة باسم زوجها، فقد نشأ هذا العرف واستقر في العمل دون الأستناد إلى نص في القانون الفرنسي، حتى رأى المشرع أن يتدخل بقانون 6 فبراير 1893 الذي نص على استرداد الزوجة لاسم أسرتها في حالة الطلاق. وكذلك العرف المنظم لبعض العلاقات المهنية كتلك التي تلزم خدم الفنادق بتوزيع ما يدفعه الزبائن لهم من إكراميات بالتساوي بينهم" (د. سليمان مرقس، المرجع السابق، ص 405-406).
24. جيني في طريقة التفسير ج1، ص 390-391، نبدة؛ ليبران، ص 459، نبذة (430) وما بعدها (مشار إليهما في "د. سليمان مرقس، المرجع السابق، ص 405").
25. د. أنور سلطان، المرجع السابق، ص36.
26. المادة 456 مدني مصري والمادة 526 مدني أردني.
27. د. سليمان مرقس، المرجع الاسبق، ص 124.
28. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص 48-49 .
29. المادة 134 مدني فرنسي، والمادة 147 مصري، والمادة 221/1/موجبات وعقود لبناني، وكذلك المادة 87 مدني أردني.
30. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص 49؛ الأستاذ السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، ج1، دار إحياء التراث العربي، ط بلا تاريخ، ص 142.
31. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص 50-51 .
32. د. عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق، ص 52؛ الأستاذ السنهوري، المرجع السابق، ص 47-148.
33. الأستاذ السنهوري، المرجع السابق، ص148.
34. أنظر صفحة (16) من هذه الدراسة.
35. أنظر صفحة (19) من هذه الدراسة.
36. أنظر صفحة (21) من هذه الدراسة.
37. أنظر صفحة (21) من هذه الدراسة.
38. أنظر صفحة (22) من هذه الدراسة.
39. Gounot-L’autnomie de la volonte en droit prive-ed 1912. Arthear Rosseau, p. 450.etc.

40. د. نعمان خليل جمعة، دروس في المدخل للعلوم القانونية، ط1978، دار النهضة العربية،
ص94؛ د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 116-118.
41. د. نعمان جمعة، المرجع السابق، ص 95.
42. د. نعمان جمعة، المرجع السابق، ص 88؛ د. توفيق فرج، المرجع السابق، ص 110-116.
43. هامش 43 ص (25) من هذه الدراسة.
44. هامش 40 ص (25) من هذه الدراسة.
45. هامش 43 ص (25) من هذه الدراسة.


المراجع

1. أبي جعفر محمد ابن جرير الطبري، جامع البيان في تفسير القرآن، المجلد الأول، دار المعرفة، بيروت، لبنان، ط1987.
2. د. أنور سلطان، المبادئ القانونية العامة، دار النهضة العربية، ط1974.
3. د. جعفر الفضلي، ود. منذر الفضل، المدخل للعلوم القانونية، جامعة الموصل، ط1987 .
4. Gounot-L’autonomie de la volonte en droit prive-ed 1912. Artheeur Rosseau.
5. د. محمد علي عمران، مبادئ العلوم القانونية، مكتبة عين شمس، ط بلا تاريخ.
6. الأستاذ مصطفى الزرقاء، المدخل الفقهي العام، الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد، المجلد الأول، دار الفكر، ط 67-1968.
7. د. محمد صبحي نجم، شرح قانون العقوبات، القسم العام، ص16، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط1991.
8. د. نعمان خليل جمعة، دروس في المدخل للعلوم التقانونية، دار النهضة العربية، ط1978.
9. نظام الدين الحسن بن محمد بن حسين القمي النيسابوري، تفسير غرائب القرآن ورغائب الفرقان، بهامش تفسير الطبري، المجلد الأول.
10. د. سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، الجزء الأول، المدخل للعلوم القانونية، إيريني للطباعة، ط1987 .
11. د. عبد المنعم فرج الصدة، أصول القانون، دار النهضة العربية، ط 1978 .
12. د. عبد المنعم البدراوي، مبادئ القانون، دار النهضة العربية، 1985 .
13. د. عباس الصراف، و د. جورج حزبون، المدخل إلى علم القانون، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط1991 .
14. د. عماد الدين الشربيني، المبادئ العامة للقانون والالتزام، مكتبة عين شمس، ط 1973 .
15. الأستاذ عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، ج1، دار إحياء التراث العربي، ط بلا تاريخ.
16. د. رأفت محمد حماد، المدخل لدراسة العلوم القانونية، مكتبة عين شمس، ط بلا تاريخ.
17. د. توفيق حسن فراج، المدخل للعلوم القانونية، مطبعة عيتاني الجديدة، ط 1974 .
18. د. توفيق فراج، القانون الروماني الدار الجامعية للطباعة والنشر، ط 1985

آثار الحق
مقدمة
يقوم الحق و ينشأ بناء على واقعة قانونية أو تصرف قانوني قانوني فما هي آثار الحق أو ما مفهومها سواء بالنسبة لاستعمال الحق حمايته و إثباته؟
العرض
الفرع 1: استعمال الحق
لكل شخص مشروعية استعمال حقه وفقا لما اعترف له به القانون و لكن إذا استعمله مضرا بالغير فإنه إذا متعسف في استعماله سواء في الشريعة و القانون
م 690:{ يجب على المالك أن يراعي في استعمال حقه ما تقضي به التشريعات الجاري بها العمل المتعلقة بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة}
ومعايير التعسف سواء في الفقه الإسلامي أو لقانون هي نفسها:
1- قصد الإصرار بالغير .
2- أن يرمي إلى لحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير.
3- البحث على الحصول على فائدة غير مشروعة.
الفرع 2: حماية الحق
الهدف الرئيسي لسن القوانين هو حماية الحق و منه لكل شخص الحق في الحماية لاستئثاراته. سواء بالدفاع الشرعي ، الدفع بعدم التنفيد، وحبس الشيء حتى يوفي المدين بالتزاماته، وأكبر ضمان لحماية الحق هو اللجوء إلى إلى القضاء للمطالبة به في جميع المجالات:
1/ مدنيا : يترتب على الدعوى المدنية صدور حكم إما ببطلان التصرف أو بالتعويض عن الضرر الناجم عنه.
2/ جنائيا: و تكون على كل مساس أو اعتداء على الحقوق سواء بالأشخاص أو الأموال.
3/ إداريا : القانون الجزائري يسمح لصاحب الحق بالطعن في القرارات الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية كدعوى الإلغاء و دعوى التعويض .
الفرع 3: إثبات الحق
الإثبات هو إقامة الدليل أمام القضاء بما حدده القانون و توجد مذاهب مختلفة في أنواع إثبات الحق أما طرق إثبات الحق فهي تكون إما مباشرة بالكتابة و شهادة الشهود و إما الطرق الغير مباشرة و هي التي لا تنصب دلالتها على الواقعة المراد إثباتها و لكن تستخلص عن طريق الاستنباط و هي القرائن الإقرار و اليمين
سأوافيكم بغذن الله عن المزيد عن طرق إثبات الحق
الخاتمة:
الحق مهما كان لصاحبه حرية الإستئثار به فهو مقيد باحترام ضوابطه قانونيا فلا يتعسف في استعماله و له طرق محددة في إثباته قضائيا و حمايته.
المرجع محمد بعلي الصغير :المدخل إلى العلوم القانونية
Read more: بحث حول مصادر الحق - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBf6HXaR

بحث حول مصادر الحق

مقدمـــــــــــة :

لكل حق صاحب , ولكل حق موضوع أو محل , أي الأمر الذي يرد عليه الحق ويشمل أعمالا وأشياء ... كما أن للحقوق مصادر أي الأسباب التي ينشأ بموجبها الحقوق على سند قانون , أواقع قانوني, أو كلاهما معا... ولمناقشة هذه الإشكالية (ما هي مصادر الحق وماهو محله؟ ) ارتأينا تقسيم البحث إلى مبحثين هما :
المبحث الأول : يعالج ( مصادر الحق) ويشمل مطلبين
الاول: الوقائع القانونية
و الثاني : التصرف القانوني .
بينما يعالج المبحث الثاني (محل الحق ) ويشمل مطلبين :
الأول: محل الحق الشخصي .
والثاني : محل الحق العيني

خطة البحث:

مقدمة

المبحث الأول : مصادر الحق

المطلب الأول : الوثائق الوقائع

المطلب الثاني : التصرف القانوني


المبحث الثاني : محل الحـــــــــــق

المطلب الأول : محل الحق الشخصي

المطلب الثاني : محل الحق العيني

خاتمة














المبحث الأول :
مصادر الحق : وتشمل الوقائع القانونية والتصرف القانوني :

المطلب الأول :

ـ الوثائق الوقائع : وهو كل حدث مادي أو كل فعل مادي يترتب عن وجوده أثر قانوني معين , وهو اكتساب شخص لحق ... والوقائع القانونية قد تكون من عمل الطبيعة أو من عمل الإنسان (الأعمال المادية) .
1 ـ الوقائع الطبيعية : وهي حوادث تطرأ بفعل الطبيعة دون أن تكون لإرادة الإنسان دخل فيها , فتكون سببا في اكتساب الحق الذي ينشأ مباشرة بوقوع حادث من الأحداث الطبيعية كالميلاد والوفاة .
فالميلاد: يترتب على قيامه نشوء حقوق قانونية , كالاسم العائلي ـ ثبوت النسب ــوأهلية الوجود .
الوفــاة : حادث مادي يترتب عليه قيام حقوق وراثة المتوفى .
2 ـ الوقائع التي هي من عمل الإنسان (الأعمال المادية) : وهي كل عمل أو فعل يقوم به الإنسان يحدث آثارا قانونية يترتب عليها حقوق, بصرف النظر عما إذا كان قد أراد نشوء حقه أم لم يرده ...
وهذه الأعمال منها الفعل النافع والفعل الضار .

الفعل النافع : وهو فعل يصدر من شخص الذي قد يؤدي إلى إثراء ذمة الغير أو إثراء ذمته , ويرتب عليه القانون آثار, وهذا الفعل الذي يؤدي إثراء ذمة الغير يسمى (الإثراء بلا سبب) والمقصود به إثراء الشخص على حساب شخص آخر دون أن يكون هناك سبب إثراء المثري, أي هو العمل على الاعتناء بذمة الغير بدون سبب قانوني (المادة 141 ق م) وله صورتان :
أ ـ الدفع غيرا لمستحق : وهو أن يدفع شخص لشخص آخر أموالا بدون سبب قانوني معتقدا بأنه مدين لهذا الشخص .
ب ـ الفضالـــــــــــــــــة : وهو قيام شخص بعمل لحساب شخص آخر بدون سبب قانوني كقيام شخص بإصلاح جدار جاره الذي آل إلى السقوط ... ويشترط في الفضولي أن يقوم بعمل عاجل لحساب الغير وأن لا يكون ملزما بل متطوعا .

الفعل الضار : نصت المادة 124 من ق م (كل عمل أيا كان يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه التعويض )...فالفعل الضار إذن : هو كل فعل يقوم به الإنسان ويترتب عليه أضرار للآخرين فيترتب عليه تعويض المصابين بالضرر , وقد تكون مصدر حق بالنسبة لهؤلاء ... ويشترط فيه :
1 ـ أن يكون هناك خطأ ( الإخلال بالالتزام القانوني ) .
2 ـ أن يكون هناك ضررا (إلحاق الضرر بالغير) .
3ـ أن يكون هناك علاقة سببية بين الضرر والخطأ , أي أن تكون هناك علاقة مباشرة بين الخطأ الذي ارتكبه المسؤول , والضرر الذي أصاب المضرور أيا كان نوعه ومقداره .

الحيازة : وهي وضع اليد على العقار أو المنقول ويرتب القانون على هذا العمل آثار هي : حماية وحيازة العقاري , وتقترن حيازة العقار بمدة معينة تعرف بمدة التقادم , فإن كان الحائز حسن النية وله سند صحيح اكتسب ملكية العقار بالتقادم القصير وهو 10 سنوات , وإن كان الحائز سيئ النية , ولم يكن له سند صحيح فلا يكتسب الملكية إلا بعد مرور 15 سنة .





المطلب الثاني :

ـ التصرف القانوني كمصدر للحق : وهو توجيه إرادة الشخص إلى إحداث أثر قانوني معين , فهو إذن إرادة تتجه لإحداث أثر قانوني معين ... وحتى يعتد القانون بهذا التصرف يجب أن يصدر عن إرادة سليمة خالية من أي عيب .
وجوهر التفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني : فالوقائع القانونية قد تتوفر فيها النية , لكن القانون يرتب الآثار ولا يعتد بها(النية) . بينما التصرف القانوني يعتمد على النية ويعتد بها القانون .
أنواع التصرف القانوني : تتعدد التصرفات القانونية بتعد موضوعاتها ومن أهمها :

1 ـ التصرف القانوني الصادر عن جانبين بتطابق إرادتهما كالبيع والإيجار ... أو الصادر عن إرادة واحدة كالوصية ـ والهبة .
2 ـ التصرف القانوني المنشئ للحق كالزواج الذي ينشأ حقوق بين الزوجين لم تكن موجودة من قبل .
ـ أو يكون ناقلا للحق (حيث ينقل الحق من شخص ـ السلف ـ إلى شخص آخرـ الخلف ـ ) .
ـ التصرفات الناقلة للحق العيني كعقد البيع و عقد الإيجار ...
3 ـ التصرف القانوني الكاشف أو المقرر للحق كالقسمة , وهذا التصرف ليس منشئا للحق بل كاشفا ومقررا له , فما هو إلا تعديل لعلاقة قانونية كانت قائمة ...
4 ـ التصرفات القانونية المضافة إلى ما بعد الوفاة حيث لا تنفذ إلا بعد وفاة المتصرف , فهي تصرفات مضافة إلى ما بعد الوفاة كالوصية .
شروط وآثار التصرف القانوني : لكي يوجد التصرف القانوني وينتج آثار يجب أن تتوفر فيه شروط موضوعية وأخرى شكلية .

ـ الشروط الموضوعية : تلعب الإرادة دورا فعالا في وجود التصرف القانوني لذا وجب أن يعبر المتعاقد عن إرادته , ويظهر نيته في ترتيب الأثر القانوني المراد ويتم التعبير عن الإرادة صراحة بالكتابة أو باللفظ أو بالإشارة وتكون الإرادة صادرة عن ذي أهلية وخالية من أي عيب وهي الغلط ــ التدليس ــ الإكراه والاستغلال . كما يشترط أن يكون محل التصرف ممكنا أي موجودا فعلا ومعينا إن كان حقا عينيا , وأن يكون الحق مشروعا .
ـ الشروط الشكلية : هناك بعض التصرفات لا تكون صحيحة إلا إذا تمت في شكل معين فرضه المشرع , أي اشترط تحريرها بالشكل الذي أورده القانون وذلك لحماية المتعاقدين ... وتخلف هذا الشكل يؤدي إلى بطلان التصرف القانوني بطلانا مطلقا (المادة 324 ق م ) ... كما يأمر القانون بإخضاع بعض القوانين إلى شكل رسمي كتحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو عقود تسير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية .

آثار التصرف القانوني : متى توفرت الشروط الشكلية والموضوعية للمتعاقدين لا يجوز نقض أو تعديل العقد إلا باتفاق الطرفين (نصت المادة 106 ق م على: أن العقد شريعة المتعاقدين , فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون ) .
ـ كما لا يمكن للغير اكتساب حق أو تحمل التزام عن عقد لم يبرمه .
ـ وآثار العقد تنتقل إلى الخلف العام لطرفي العقد إذا لم يمنع ذلك الاتفاق أو القانون أو تحول طبيعة العقد دون ذلك .
ـ تنتقل الحقوق إلى الخلف العام دون الالتزامات التي تتحملها التركة دون الورثة لمبدأ ( لا تتركه إلا بعد سداد الدين)
ـ الالتزامات الشخصية التي التزم بها السلف لا تلزم الخلف إلا إذا كانت متصلة بالحق الذي انتقل إليه ,وإذا كان الخلف خاص يجب أن يكون عالما بها


المبحث الثاني :
محل الحـــــــــــق :
مفهوم محل الحق : يقصد بمحل الحق (أو موضوع الحق) كل ما ينصب عليه الحق من أشياء مادية (منقول أو عقار) , أو غير مادية أو عمل ما , سواء بالقيام به أو الامتناع عنه .
إذن فمحل الحق قد يكون عملا كما هو الحال بخصوص الحق الشخصي , وقد يكون شيئا ماديا كما هو الحال بخصوص الحق العيني أو شيء معنوي كما هو الحال في الحق الذهني ...
ويشمل محل الحق : محل الحق الشخصي ومحل الحق العيني .

المطلب الأول :

محل الحق الشخصي : وهو التزام المدين بعمل والامتناع عن عمل أو الالتزام بإعطاء شيء ... إذن محل الحق الشخصي قد يكون عملا إيجابيا أو سلبيا , وفي كلا الحالتين يجب توفر شروط هي :

ـ شرط الإمكان : أي أن يكون باستطاعة المدين القيام به , فإن كان مستحيلا استحالة مطلقة لا يمكن أن يصلح محلا للحق ولا ينشأ التزاما "كأن يتعهد المدين بعلاج شخص تبيٌن أنه قد توفي (المادة 93 من القانون المدني )".
ـ شرط التعيين : يجب أن يكون العمل محدودا أو قابلا للتحديد (المادة 94من ق م ج ) فإن كان العمل هو إنجاز بناء فلا بد أن يكون الدائن والمدين على بينة منه , أي معرفة موقعه ومساحته ومواصفاته ومدة الإنجاز.
ـ شرط المشروعية: أن يكون العمل محل الالتزام مشروعا (المادة 96 ق م ) , فلا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة , فالالتزام بتوريد المخدرات هو عملا باطلا ...
ـ الالتزام بإعطاء شيء : حق شخص موضوعه إعطاء شيء معين كالحق في الجائزة للموعود بها والحق في الهبة والتبرع .
ـ الالتزام بالقيام بعمل : حق شخص موضوعه القيام بعمل , وهذا العمل هو تسليم شيء سواء كان مبيعا أو نقدا , فيعتبر محل للحق , ويكون في هذه الحالة محل الحق عملا إيجابيا ذاتيا هو المعبر عنه بالقيام بعمل من قبيل الأداء . مثل منع لاعب كرة قدم مزاولة هذه الرياضة لحساب نادي آخر , فهنا محل الحق سلبيا ذاتيا وهو المعبر عنه بالعمل السلبي .
وفي الحالات التي يكون فيها محل الحق عملا ذاتيا , أداء كان , أو امتناعا من جانب الملتزم , نقول أن مضمون الحق ومحله مندمجان في بعضهما , فيصبح أداء العمل أو الامتناع عنه هما موضوعا الحق و مضمونا الحق كذلك .
ـ وهنا لابد من التفرقة بين الشيء والمال :
فالشيء سواء كان ماديا أو غير مادي فهو محل للحق وهو كائن في حيز ما في الطبيعة , إذا كان في دائرة التعامل يصبح محلا للعلاقة القانونية ويتخذ وصف المال ...
أما الأموال في عرف القانون تطلق على الحقوق ذات القيمة المالية أيا كان نوع الحق سواء أكان عينيا أو شخصيا أو أدبيا .
ـ وهناك أشياء لا يمكن اعتبارها أموالا كالأشياء الغير قابلة للتعامل فيها كالهواء ـ الضوء ... وأشياء أخرى تخرج عن دائرة التعامل بحكم القانون كالمخدرات ـ النقود المزيفة ـ والأسلحة الغير مرخصة... إضافة إلى الأموال العامة للدولة كالعقارات والمنقولات المخصصة للمنفعة العامة , كذلك تخرج عن دائرة التعامل لأنه لا يمكن التصرف فيها أو الحجر عليها (المادة 639 من ق م ج ) .




المطلب الثاني :

محل الحق العيني : محل الحق في الحقوق العينية يكون الشيء فيها قاعدة مطلقة , فالشيء قد يكون ماديا : وهذا هو موضوع الحق العيني (كمنزل ـ سيارة... ) , وقد يكون غير مادي وهذا هو موضوع الحق الذهني ( كالأفكار ـ الاختراع ... ) ومن هنا يمكن أن نقسم الأشياء إلى مادية أو معنوية ...
الأشياء الماديــــة : هي التي يكون لها كيان ملموس أو محسوس سواء كانت عقارات أو منقولات ...
الأشياء المعنوية :ليس لها كيان ملموس فهي غير محسوسة ماديا كالأفكار ـ المخترعات والألحان
الموسيقية ... وتنص أغلب القوانين على اعتبار الأشياء المعنوية داخله في باب المنقولات .
ــ كما تنقسم الأشياء من حيث طبيعتها إلى : أشياء ثابتة كالعقارات وأشياء غير ثابتة كالمنقولات وقد عرف المشرع الجزائري في المادة 683 من ق م ج العقار بأنه كل شيء مستقر وثابت ولا يمكن نقله دون تلق فهو عقار , وما دون ذلك هو منقول ...
1/ ثبات العقار يخضع كل تصرفاته لإجراءات خاصة هي الشهر العقاري, وهذا مالا ينطبق على المنقولات .
2/ عدم استقرارا لمنقولات يجعل حيازتها معتمدة على توفر السبب الصحيح لهذه الحيازة .
3/ يترتب عن ثبات العقار إقرار الاختصاص المحلي في المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها العقار.
أما تحديد الاختصاص بالنسبة للمنقول فقد حدده المشرع في دائرة لمحكمة مقر المدعى عليه
تقسيم الأشياء حسب طبيعتها إلى عقارات و منقولات :
العقارات : وتنقسم إلى عقارات بالطبيعة وعقارات بالتخصص :
العقارات بالطبيعة : وهو كل شيء مستقر بحيزه وثابت , لا يمكن نقله دون تلف كالأراضي الزراعية ـ المناجم ـ النباتات ـ المزروعات و الأشجار ...
العقارات بالتخصص : وهي كل المنقولات المرصودة لخدمة العقار أو استغلاله ويشترط فيها :
ـ أن يكون منقولا بطبيعته .
ـ أن يكون المنقول ملكا لصاحب العقار .
ـ أن يكون المنقول في خدمة العقار واستغلاله كالموانئ ـ الآلات... فهي عقارات بالتخصيص طالما هي في خدمة العقار( الأرض )
المنقولات : وهي كل ما يمكن نقله من مكان لآخر دون تلف ويشمل : المنقول بالطبيعة ـ المنقول حسب المال ـ والمنقول المعنوي .
أ/ المنقول بالطبيعـــــة : وهو كل شيء يمكن نقله من موقعه دون تلف , فكل الأشياء سواء كان حيوان أو جماد ما دامت ليست عقارات فهي منقولات بطبيعتها .
ب/ المنقول حسب المآل : وهو فقدان العقار لطبيعته فيصير منقولا ,إما بفعل الطبيعة وحدها كالمحاصيل الزراعية أو بالاتفاق على بيع بناء على أساس أنقاض لأنه سيصير منقولا بعد فترة أي عندما ينفصل عن الأرض .
جـ/ المنقول المعــنوي : الأصل في الأشياء المعنوية لا يمكن اعتبارها لا عقارات ولا منقولات , ومع ذلك تعتبر الأشياء المعنوية من المنقولات , وهذا ما نصت عليه المادة 687 ق م ج : التي اعتبرت الأشياء المعنوية من المنقولات ... وتكمن أهمية هذا التقسيم في :
1 ـ ـبعض الحقوق العينية لا ترد إلا على العقار( كالرهن ـ حق الاختصاص ـ حق الارتفاق ـ حق السكن ...) .
2 ـ الشفة ترد على العقار دون المنقولات
3 ـ العقار يكتسب فقط بالتقادم

تقسيم الأشياء من حيث طريقة استعمالها :وتنقسم إلى:
أشياء قابلة للاستهلاك : وهي التي لا يتصور استعمالها إلا عن طريق استهلاكها فهي تستهلك بمجرد استعمالها أي لا تحتمل التكرار في الاستعمال كالمأكولات والوقود .
أما الأشياء الغير قابلة للاستهلاك: فهي تلك التي تقبل الاستعمال المتكرر دون أن تستهلك بمجرد الاستعمال الواحد كالملابس والآلات .
الأشياء المثلية و الأشياء القيمية : كما تنقسم الأشياء إلى أشياء مثلية أشياء قيمية :
تعرف المادة 686 من ق م ج الأشياء المثلية ( التماثل ) التي يقوم بعضها مقام البعض الآخرعند الوفاء والتي تقدر بالميزان ـ المقياس ـ الكيل كالحبوب ...
أما الأشياء القيمية فهي التي بينها تفاوت , ولا يمكن أن يقوم غيرها مقامها عند الوفاء كالأرض ...
وتعرف الشريعةالاسلامية الشيء المثلي : بأنه ما يوجد مثله أو نظيره في السوق...
الشيء النفعي: فهو ما لا يوجد له مثيل في السوق ...
ـ وهذا التقسيم له آثار قانونية منها :
1 ـ تبرأ دفعة المدين عن الالتزام الذي يكون محله أشياء مثلية إذا أوفى بشيء مماثل له في النوع والمقدار ودرجة الجودة ... أما إذا كان محل الالتزام شيئا قيما فالوفاء بالالتزام يتم بإعطاء الشيء المتفق عليه في العقد ولا يجبر الدائن على قبول غيره .
2 ـ هلاك الأشياء القيمة يؤدي إلى انقضاء الالتزام لاستحالة التنفيذ ¸ بينما الأشياء المثلية يحل محلها البعض عند الوفاء لأنها لا تهلك ...
3 ـ المقاصة : جائزة في المثليات وغير جائزة في القيمات .
4 ـ الملكية : تنتقل ملكية المنقول المعين بالذات (القيمي) بمجرد التعاقد , والمنقول المعين بالنوع كالسكر تنتقل ملكيته بالإقرار (تعيين الشيء بذاته وتسليمه لصاحبه ) .
الأشياء الثمرة والأشياء غير المثمرة :
الأشياء المثمرة : وهي التي تنتج بصفة دورية عن أشياء أصلية , فالدار تعتبر أصلا وأجرتها تعتبر ثمارا , الأرض الزراعية أصلا والغلة ثمارا ...
أما الأشياء الغير مثمرة : وهي التي لا يتولد عنها ثمارا ويؤدي فصلها إلى الإنقاص من أصل الشيء كالمعادن... وتبرز أهمية هذا التقدم إلى :
1ـ حق الانتفاع يخول للمالك حق ملكية الشيء ومنتجاته الأصلية , وللمنتفع حق ملكية الثمار .
2ـ الحائز بحسن النية يملك الثمار الشيء , ويبقى الأصل للمالك .


الخاتمة

و في الاخير نستنتج أن للحق مصادر تتمثل في الوقائع القانونية و هي قسمان وقائع طبيعية أو وقائع مادية بفعل الانسان قد تكون أفعال ضارة مما يكسب الغير حقوقا أو قد تكون أشباه عقود أو اعمال نافعة و لكنها خالية من الارادة أما التصرفات القانونية فيعبر عنها بالمصادر الارادية للحقوق و الالتزامات حيث تتجه الارادة الحرة الى إنشائها و هي بدورها قسمان تصرفات تبادلية و تصرفات قانونية بإرادة منفردة
Read more: احكام المفقود والغائب وفق القانون الجزائري - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBfMQ8AK

احكام المفقود والغائب وفق التشريع الجزائري

ظاهرة الفقدان من أهم الظواهر التي انتشرت وذاع صيتها في مختلف المجتمعات. وإذا ما وضعنا الجزائر موضع ملاحظة، نجد أن هذه الظاهرة قد تفشت بكثرة واحتلت مسارح القضاء الجزائري بشكل ملحوظ، وذلك نتيجة لظروف استثنائية مرّت بها الجزائر كالعشرية الأخيرة، أضف إلى ذلك الكوارث الطبيعية من زلازل وفيضانات باب الوادي، وما خلفته من آلاف الموتى والمفقودين.
فمن هو المفقود؟ "ومتى يحكم بفقدانه" وماذا يترتب على ذلك من آثار؟ ثم متى يحكم بموته؟ وماذا يترتب على ذلك من آثار؟.
المفقود لغة: مفعول من فقد الشيء، فقدًا وفقدانا إذا ضاع منه، يقال فقد الكتاب والمال ونحوه إذا خسره وعدمه(1).
واصطلاحا: هو من فقد فلا يعلم مكانه، أو غاب عن أهله وانقطع خبره فلا يعرفون حياته من موته، وهذا المعنى يشمل من خرج من بيته ولم يعد إليه وانقطعت أخباره أي في غيبة ظاهرها السلامة، وكما يشمل من فقد بين الصفوف في المعركة أو من كسرت به سفينة، وغرق بعض أصحابه ولا يعرف أهله هل غرق معهم أم لا. والغيبة التي ظاهرها عدم السلامة كمن فقد إثر غارة للعدو أو زلزال أو نحو ذلك (2).
ولقد عرفت المادة 109 من قانون الأسرة الجزائري المفقود بقولها ((المفقود هو الشخص الغائب الذي لا يعرف مكانه ولا يعرف حياته أو موته ولا يعتبر مفقودًا إلا بحكم)).
بناء على نص هذه المادة، يجب توافر ثلاثة شروط لاعتبار شخص ما مفقوداً:
أولها: عدم التمكن من معرفة مكان هذا الشخص.
ثانيها: عدم التيقن من حياته.
ثالثها: صدور حكم قضائي يقضي بفقده (3)
هذا الأخير لا يصدر إلا إذا سبقته مجموعة من الإجراءات نصّ عليها القانون ورتب على مخالفتها بطلان التصرف، والإجراء القانوني من خلال قانون الإجراءات المدنية في مضمون نصوصه المتعلقة بإجراءات رفع الدعوى، وهذا ما سنتناوله بالدراسة من خلال النقاط التالية:
طلب الحكم بالفقدان: من له الحق في طلب الحكم بالفقدان: تنص المادة 114 من ق. أ. ج على أنه ((يصدر الحكم بالفقدان أو موت المفقود بناء على طلب أحد الورثة أو من له مصلحة أو النيابة العامة)).
فإضافة إلى الورثة، يستطيع كل من له مصلحة أن يطلب صدور الحكم، وكقاعدة عامة يشترط فيمن يستعمل الدعوى القضائية أن تكون له مصلحة، ويشترط في المصلحة الشروط التالية:
أن تكون قانونية، أي تستند على حق قانوني سواء كان ماديا، أو أدبيا معنويا، أو مركزًا قانونيا.
أن تكون قائمة أو حالة، أي أن يكون الحق أو المركز القانوني المراد الدفاع عنه قائما وحالا فعلا، ولا اعتداد بالمصلحة المحتملة (إلا بخصوص الاستثناء الخاص بدعوى منع الأعمال الجديدة) المادة 821 من قانون الإجراءات المدنية.
كذلك يشترط أن تكون المصلحة شخصية مباشرة أي أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق المراد حمايته باستثناء حالات من يقوم مقام غيره كالوكيل والوصي والقيم.
هذا، وإن انعدام الورثة فالمفقود وذوي المصلحة ، تقوم النيابة العامة بطلب الحكم بالفقدان حفاظا على أموال المفقود من جهة، وحفاظا على الصالح العام من جهة أخرى.
إجراءات رفع الدعوى: بعد مرور سنة كحد أدنى على فقدان الشخص، يمكن لكل من له صفة رفع الدعوى أن يرفع دعوى أمام القضاء وذلك باستيفاء مجموعة من الإجراءات يتطلبها القانون.
تتصدر هذه الإجراءات ضرورة تقديم عريضة افتتاحية، وهذا ما جاءت به المادة 12 ق. ا. م بقولها: ((ترفع الدعوى إلى المحكمة إما بإيداع عريضة مكتوبة من المدعي أو وكيله مؤرخة أو موقعة منه لدى مكتب الضبط وإما بحضور المدعي وفي الحالة الأخيرة يتولى كاتب الضبط أو أحد أعوان مكتب الضبط تحرير محضر بتصريح المدعي الذي يوقع عليه، أو يذكر أنه لا يمكنه التوقيع. تقيد الدعوى المرفوعة إلى المحكمة حالا في سجل خاص تبعا لترتيب ورودها مع بيان أسماء الأطراف ورقم القضية وتاريخ الجلسة.
وتقديم العريضة هو إجراء يتطلب وجود شروط في العريضة نفسها نصت عليها المادة 03 من قانون 91-04 المتعلق بالمحاماة حيث تشترط هذه المادة أن تكون العريضة مكتوبة باللغة العربية مقدمة من طرف المدعي أو وكيله أو المحامي كما يشترط في العريضة أن تحتوي على:
اسم ولقب وموطن المدعي.
اسم ولقب وموطن المدعى عليه.
ذكر المحكمة المختصة وتاريخ الطلب.
بعد رفع الدعوى توكل كـل ذي صفـة من أعوان الـدرك أو الشرطة أو المحضر القضائي مهمة معاينة المكان القاطن فيه الشخص المفقود وسماع شهادة الشهود لتنتهي المهمة بتحرير محضر يثبت حالة الفقدان.
إيداع نموذج عن محضر الإثبات: وقد يكون اختفاء الشخص لأسباب غير عادية وظروف غامضة، كأن يكون تمّ اختطافه، ففي هذه الحالة تقوم الجهات المعنية بتحرير بطاقة المعاينة والإثبات التي تتضمن شهادة هذه الجهات، بأن هذا الشخص المفقود تمّ اختطافه،و تحتوي البطاقة على بعض البيانات الخاصة بالمفقود كاسمه ولقبه وتاريخ ومكان ميلاده، ويتم ذكر موضوع وتاريخ المحضر والجهة المرسلة إليها مع تبيان طالب تحرير هذه البطاقة والغرض من هذا الطلب لتنتهي هذه الوثيقة بتوقيع محررها.
إيداع نموذج عن بطاقة معاينة: إضافة إلى هذه الوثائق الرسمية، لا يمكن إنكار الدور الرئيس الذي تلعبه شهادة الشهود في إثبات واقعة الفقدان، وشهادة الشهود كوسيلة للإثبات القضائي هي إخبار أمام القضاء بصدور واقعة من غير الشاهد تثبت حقا لشخص آخر وإثبات حالة الفقدان تعتبر من الوقائع المادية التي يجوز إثباتها بشهادة الشهود(4).
فإذا حضر الشاهد للإدلاء بشهادته، فعليه أن يذكر اسمه ولقبه وسنه وموطنه ومهنته ومدى قرابته أو مصاهرته لأحد الخصوم، وهذا ما نصت عليه المادة 65 فقرة 01 من ق. إ. م كما يجب أن يؤدي اليمين، وإن لم يحلف كانت شهادته باطلة المادة 65 فقرة 02 ق.إ.م، ويستثنى من أداء اليمين القصر الذين لم يبلغوا سن 18 سنة حيث تسمع شهادتهم على سبيل الاستدلال المادة 66 ق.ا.م.
بعد أن يدلي الشاهد بشهادته تدوّن هذه الشهادة في محضر يذيل بتوقيع الشاهد، فإذا امتنع عن التوقيع أو كان له عذر في ذلك أشار له في المحضر(5).
وأخيرًا أشارت المادة 74 ق.ا.م إلى البيانات الواجب توافرها بعد استيفاء الإجراءين السابقين: يقوم المحضر القضائي بتبليغ ميعاد الجلسة للمعنيين، ولقد أوردت المادة 13 ق.ا.م جملة من البيانات يجب أن يتضمنها التكليف بالحضور يتصدرها ذكر اسم مقدم العريضة ولقبه ومهنته وموطنه وتاريخ تسليم التكليف بالحضور، ورقم الموظف القائم بالتبليغ وتوقيع اسم المرسل إليه، محل إقامته ذكر الشخص الذي تركت له نسخة من التكليف بالحضور، ذكر المحكمة المختصة بالطلب واليوم والساعة المحددين المثول أمامها وملخص من الموضوع ومستندات الطلب (6).
وعلى اعتبار أن المفقود شخص مجهول الموطن، يمكن الاستناد إلى نص المادة 23 ق.ا.م في تحديد كيفية حصول هذا التبليغ فقد نصت المادة على أنه يمكن تسليم التكليف بالحضور إما للشخص المطلوب تبليغه، وإما إلى أحد أقاربه أو تابعه أو البوابين أو أي شخص آخر يقيم في المنزل نفسه، وفي حالة عدم وجود موطن فإن التبليغ في محل الإقامة يعدّ بمثابة التبليغ في الموطن، ويجب أن يسلم التكليف بالحضور ضمن ظرف مغلق لا يحمل غير اسم ولقب ومسكن الخصم وتاريخ التبليغ، متبوعا بإمضاء الموظف الذي قام به خدمة للجهة القضائية.
وإذا استحال تبليغ الشخص المطلـوب تبليغـه، فتسلم ورقة التبليغ إما في موطنه وإما في محل إقامته إن لم يكن له موطن معروف في الجزائر.
وعلى هذا الأساس يحضر الأطراف المعنيون في التكليف بالحضور أو من ينوب عنهم كالمحامين والوكــلاء أمام المحكمـة في ميعاد الحضور طبقا لنص المادة 30 ق.ا.م
صدور الحكم بالفقدان: بعد استيفاء جميع إجراءات طلب الحكم بالفقدان وبعد مرور مدة معينة غالبا ما تكون سنة على الأقل من حالة الفقد، يحكم القاضي بالفقدان. ولقد حددت المادة 38 ق.ام شكل الأحكام بقولها: ((تصدر الأحكام في جلسة علنية وتتضمن التصدير التالي: (الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية، باسم الشعب الجزائري) وتذكر فيها أسماء وصفات الأطراف وبيانا بأسانيدهم وتتضمن الإشارة إلى أن المحكمة اطلعت عل أوراق القضية والمواد القانونية التي طبقتها وتعليل الأحكام واجـب، ويشـار إلى أنها صدرت في جلسـة علنية، وتؤرخ الأحكام ويوقع عليها القاضي وكاتب الضبط وتقيد في السجل المنصوص عليه في المادة 12.
آثار الحكم بالفقدان: للحكم بالفقدان أثــران: أولهما متعلق بأموال المفقود وثانيهما متعلق بزوجة المفقود.
فبالنسبة لأموال المفقود: فبمجرد صدور الحكم بالفقدان، يقوم القاضي بحصر أموال المفقود، فإن كان للمفقود وكيل عام تحكم المحكمة بتثبيته إن توفرت فيه شروط الوصاية، وإلا عينت المحكمة وكيلا قضائيا على حسب ما نصت عليه المادة 111 من ق.ا.ج بقولها: ((على القاضي عندما يحكم بالفقد أن يحصر أمــوال المفقود و أن يعين في حكمه مقدما من الأقارب أو غيرهم لتسيير أموال المفقود، ويتسلم ما استحقه من ميراث أو تبرع مع مراعاة أحكام المادة 99 من هذا القانون)).
أمـا بالنسبـة لزوجتـه: فصدور الحكم بفقدان زوجها يكسبها الحق في الطـلاق على ما نصت عليه المادة 112 من ق. أ.ج في قولها " لزوجة المفقود أو الغائـب أن تطلـب الطـلاق بنـاء على الفقـرة الخامسـة من المادة 53 من هذا القانون".
حيث تنص المادة 53 على أنه: "يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية: … الغيبة بعد مضي سنة بدون عذر ولا نفقة".
مما يؤاخذ على نص هذه المادة أننا لو قارنا وضعية المفقود وهذه الفقرة نجدها غير متطابقة، ذلك لأن المفقود معذور حتى يثبت عكس ذلك.
الحكم بوفاة المفقود: بعد صدور الحكم بالفقدان، يستمر البحث والتحري عن المفقود إلى حين مرور مدة من فقدانه، عندها يحق لمن يمسه الأمر أن يطلب من القاضي الحكم بوفاته، وعلى القاضي أن ينظر في ظروف وملابسات الفقدان، فقد تكون ظروف الفقدان ترجح الوفاة وذلك في حالات استثنائية كالحرب أو الكوارث الطبيعية تقابل هذه الظروف ظروف فقدان أخرى لا ترجح فيها الوفاة، وهي الحالات العادية كمن غادر بيته ووطنه وانقطعت أخباره فلم يعد يعرف أحي هو أم ميت؟
1. ففـــي الحالـة العاديـة: واستنادا لنص المادة: 113 من ق.أ.ج: "... وفي الحالات التي تغلب فيها السلامة يفوّض الأمر إلى القاضي في تقدير المدة المناسبة بعد مضي أربع سنوات".
أفاد المشرع من خلال نص مادته أنه في الأحوال العادية يفوّض الحكم بوفاة المفقود للسلطة التقديرية للقاضي بشرط أن لا تقلّ عن أربع سنوات، حيث يلزم القاضي خلالها بالتحري والبحث عن المفقود بكل الطرق التي توصله إلى تحديد حياته من عدمها.
2. أما في الحالات الاستثنائية: فقد نصّ المشرع الجزائري في المادة 113 ق.أ.ج على أنه: " يجوز الحكم بموت المفقود في الحروب والحالات الاستثنائية بمضي أربع سنوات بعد التحري".
ما يؤاخذ على المشرع الجزائري أن هناك حالات يتيقن فيها هلاك المفقود كأن يكون على متن سفينة تغرق، أو طائرة تتحطم، أو تمّ اختطافه من طرف أناس مجهولين فتنقطع أخباره، أو يفقد إثر زلزال عنيف أو فيضانات عارمة كالذي حدث في 10 نوفمبر 2001 في باب الوادي … فهذه كلها تدخل ضمن الحالات الاستثنائية ولا جدوى أن ننتظر أربع سنوات كاملة للحكم بوفاته.
آثار الحكم بوفاة المفقود: للحكم بوفاة المفقود أثران: أحدهما متعلق بأمواله، والآخر بزوجته.
فبالنسبة لأمواله: فبعد الحكم بوفاة المفقود، يترتب أثر مهم هو انتقال ملكية أمواله إلى ورثته فيحكم القاضي بالوفاة يعد شهادة وفاة للمحكوم عليه بواقعة الوفاة الحكمية، فلا يعتبر المفقود ميتا ولا تحرر له فريضة ولا توزع تركته إلا بالحكم بوفاته (7).
وهذا ما نصت عليه المادة 155 من ق.أ.ج:" لا يورث المفقود ولا تقسم أمواله إلا بعد صدور حكم بموته".
وإذا ظهر المفقود حيا بعد قسمة أمواله، فقد نصّ المشرع الجزائري على هذه الحالة في المادة 115 ق.أ.ج بقوله:" … وفي حالة رجوعه أو ظهوره حيا يسترجع ما بقي عينا من أمواله أو قيمة ما بيع منها.
2. أما بالنسبة لزوجته: فتعقد وجوبا عدة الوفاة وهي أربعة أشهر وعشرة أيام من تاريخ الحكم بوفاة المفقود وليس من تاريخ الحكم بالفقدان كما أشارت المادة 59 ق.أ.ج في قولها:" تعتد المتوفى عنها زوجها بمضي أربعة أشهر وعشرة أيام وكذا زوجة المفقود من تاريخ صدور الحكم بفقده "والأصح" من تاريخ صدور الحكم بوفاته. فإذا انتهت عدتها حلت للأزواج.
ولم ينص المشرع الجزائري على مسألة مهمة وهي ظهور المفقود حيا وقد تزوجت زوجته بآخر؟؟.
الهوامش
1. المعجم الوسيط (ص696–697)
2. السياسة الشرعية في الأحوال الشخصية، عبد الفتاح عمرو، ص216.
3. مجلة الموثق، العدد 06 أفريل 1999.
4. الإثبات في المواد المدنية، جميل الشرقاوي، ص 128.
5. الموجز في الطرق المدنية للإثبات في التشريع الجزائري وفق آخر التعديلات، محمد زهدور، ص78.
6. المرجع نفسه.
7. الميراث في القانون الجزائري، صالح جيجيك، ص 143.
Read more: الشخصية القانونية - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBfh80oL

شخصية القانونية

مقدمة :
يتميز القانون باستقلالية مفاهيمه، فاصطلاح "الشخص" له معنى قانوني محدد مرتبط بفكرة القانون عن الحق، فالشخصية القانونية لا ترتبط بالإدراك أو الإرادة ولا بالصفة الإنسانية،وإنما ترتبط بالحقوق واجبة الرعاية القانونية ومن تنسب له هذه الحقوق، فالشخص في نظر القانون هو كل من يتمتع بالشخصية القانونية وكتعريف لها هي القدرة أوالإستطاعة على إكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات.
فمن هم الأشخاص القانونية ؟ أو بطريقة أخرى من هم أصحاب الحق ؟ وماهي خصائصهم ومميزاتهم ؟




خطة البحث

مقدمة

المبحث الأول : الشخص الطبيعي
المطلب الأول : تعريف الشخص الطبيعي
المطلب الثاني: مدة الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
الفرع الأول : بدئ الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
الفرع الثاني : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
المطلب الثالث : خصائص الشخصية القانونية للشخص الطبيعي
المبحث الثاني : الشخص الإعتباري( المعنوي )
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري ومدة شخصيته القانونية
الفرع الأول : تعريف الشخص الإعتباري
الفرع الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثاني: طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
الفرع الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
الفرع الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
الفرع الأول : أنواع الشخص المعنوي
الفرع الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي

خاتمة



• المطلب الأول : تعريف الشخص الطبيعي
الشخص الطبيعي هو الإنسان وتتقرر له الشخصية القانونية بمجرد الولادة فبمقتضاها يستطيع إكتساب الحقوق وتحمل الإلتزامات.
• المطلب الثاني: مدة الشخصية القانونية للشخص الطبيعي

أولا: الولادة : تبدأ الشخصية القانونية للإنسان بواقعة قانونية تتمثل في تمام ولادته حيا،أما إذا ما ولد ميتا فلا تثبت له الشخصية القانونية .ويقصد بالميلاد خروج المولود وانفصاله عن أمه إنفصالا تاما.
وتتحقق حياة الجنين وقت الولادة بعلامات مميزة كالبكاء والصراخ، وللقاضي التحقق من ذلك بكافة طرق الإثبات. وقد نصت المادة 26 من القانون المدني على أن : << تثبت واقعة الميلاد والوفاة بالقيد في السجلات المعدة لذلك.وإذا لم يوجد هذا الدليل أو تبين عدم صحة ما أدرج بالسجلات يجوز الإثبات بأية طريقة حسب الإجراءات التي ينص عليها قانون الحالة المدنية >>.(1)
ثانيا : المركز القانوني للجنين : لقد نصت المادة 25/2 من القانون المدني على ما يلي :<< على أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا >>.(2)
ويثبت للحمل أوالجنين الحق في :
أ/الميراث : (حسب المادة 128 من قانون الأسرة)، فإذا كان الجنين هو الوارث وحده توقف له كل التركة أما إذا كان وارث مع غيره فيوقف له نصيب أيهما أكثر أي الذكر أم الأنثى وقد نصت المادة 173من الأسرة على ما يلي :<<يوقف من التركة للحمل الأكثر من حظ ابن واحد أو بنت واحدة إذا كان الحمل يشارك الورثة أو يحجبهم حجب نقصان، فإن كان يحجبهم حجب حرمان يوقف الكل ولا تقسم التركة إلى أن تضع الحامل حملها.>>
ب/ثبوت نسبه لأبيه : إذا كان الزواج شرعيا أو إذا وضع الحمل خلال 10أشهر من تاريخ الإنفصال أو الوفاة وهذا مانصت عليه المادة 43 من قانون الأسرة.
ج/ الحقوق الملازمة للشخصية : كحقه في الحياة وفي عدم التعرض له مثل:الإجهاض
د/الهبة : إذ نصت المادة209أسرة على مايلي:<< تصح الهبة للحمل بشرط أن يولد حيا.>>
ه/ الوصية : تنص المادة 187من قانون الأسرة على ما يلي :<< تصح الوصية للحمل بشرط أن يولد حيا ، وإذا ولد توائم يستحقونها بالتساوي ولو اختلف الجنس .>>(3)



أولا : الوفاة : تنتهي الشخصية القانونية للإنسان بموته فعلا، وهذا ما نصت عليه المادة 25 من القانون المدني . وتثبت الوفاة في السجلات المعدة لذلك وفق قانون الحالة المدنية . وإعمالا للقاعدة الشرعية بألا تركة إلا بعد سداد الديون ، تمتد شخصية الإنسان بعد وفاته إلى أن تصفى ديونه.
ثانيا: الموت الإعتباري أو الحكمي : ويتمثل ذلك في حالة ما إذا كانت الوفاة يقينية كما هو الشأن بالنسبة للغائب والمفقود

(1)- محمد الصغير بعلي ،المدخل للعلوم القانونية نظرية القانون ونظرية الحق ،دار العلوم ،2006 ، ص:134
(2)،(3)- محمدي فريدة زواوي ،المدخل للعلوم القانونية لنظرية الحق ،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ،الجزائر ،2000 .ص:57 . ص:58




أ/ الغائب : حسب المادة110 من قانون الأسرة فالغائب هو الشخص<< الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته أو إدارة شؤونه بنفسه أو بواسطة ، مدة سنة ، وتسبب غيابه في ضرر الغير يعتبر كالمفقود.>>(1)
ب/المفقود : حسب المادة109 من قانون الأسرة فالمفقود هو :<< الشخص الغائب الذي لا يعرف مكانه ولا يعرف حياته أو موته ولا يعتبر مفقودا إلا بحكم.>> وعليه فالمفقود لا يعلم على وجه اليقين أحيا هو أم ميتا، حيث تنقطع أخباره على نحو يرجح وفاته .
- الآثار التي تترتب على الحكم بالفقدان : إذا صدرحكم بفقدان الشخص، فإنه يعتبر مازال حيا سواء بالنسبة لأمواله أو لزوجته طالما لم يصدر حكم بوفاته


- حالات الحكم بموت المفقود : تنص المادة 113 من قانون الأسرة على ما يلي :<< يجوز الحكم بموت المفقود في الحروب والحالات الإستثنائية بمضي أربع سنوات بعد التحري ، وفي الحالات التي تغلب فيها السلامة يفوض الأمر إلى القاضي في تقدير المدة المناسبة بعد مضي أربع سنوات.>>
- الآثار التي تترتب على الحكم بالوفاة :


-ظهور المفقود حيا بعد صدور الحكم بوفاته :



• المطلب الثالث : خصائص الشخصية القانونية للشخص الطبيعي

تعريف الاسم :الاسم هو الوسيلة التي يتميز بها الشخص عن غيره . وللاسم معنيان معنى ضيق ويقصد به الاسم الشخصي PRENO والمعنى الثاني يقصد به اللقب أو اسم الأسرة NOM DE FAMILLE OU Patronimique .
- وتنص المادة28/1 مدني على انه :<< يجب أن يكون لكل شخص لقب واسم فاكثر ولقب الشخص يلحق بأولاده .>>


(1) - محمد الصغير بعلي ،المرجع السابق، ص:136
(2)- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:61
(3) اسحاق ابراهيم منصور ،نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر ،1999 .ص:221.220



- وهناك أنواع أخرى للاسم يحميها القانون إذا استعملت بصفة مستمرة وحمايتها تكون بقدر حماية الاسم المدني من ذلك .
اسم الشهرة والاسم المستعار والاسم التجاري
اسم الشهرة :le surnom
- وهو اشتهار الشخص باسم آخر بين الناس واسم الشهرة هو من صنع الناس أي غير هو الذي يطلق على الشخص هذا الاسم واسم الشهرة جدير بحماية القانون.
الاسم المستعار :Pseudonyme
- ويطلقه الشخص على نفسه بقصد تحقيق عرض معين كإخفاء شخصيته في مناسبة معينة
وقد يكون الغرض سياسيا كتسمية رجال المقاومة بأسماء مستعارة لإخفاء أسمائهم الحقيقية والشخص حر في اختيار هذا الاسم وكذلك هذا الاسم يحميه القانون إذا استعمله صاحبه بصفة مستمرة
الاسم التجاري :
- وهو استخدام التاجر اسما يمارس تحته تجارته ويكون مميزا لمحله التجاري، وعنصرا من عناصره وهو حق مالي قابل للتصرف فيه وفقا للمادة 78 تجاري، وسنتعرض فيما يلي للاسم المدني فنبين طريقة اكتسابه ومميزاته وحمايته وفي الأخير طبيعته القانونية .(1)
أولا :الاسم المدني :
أ/ كيفية اكتساب الاسم العائلي:

وهو الطريق الطبيعي لاكتساب الاسم ,فينسب الولد لأبيه إذا كان الزواج شرعيا، أما بعد وفاة الزوج أو الطلاق فينسب الولد إلى أبيه إذا ولد خلا ل عشرة اشهر. وكذلك يثبت النسب بالإقرار أي بإقرار البنوة لمجهول النسب ولو تم ذلك الإقرار في مرض الموت .

- يقوم ضابط الحالة المدنية باختيار اسم للقيط أوللشخص المولود من أبوين مجهولين. المادة 64/4من الأمر70-20 المؤرخ في:19/20/1970 المتضمن الحالة المدنية. (2)

جرت العادة في الدول الغربية على أن تحمل الزوجة لقب زوجها ولا تفقد لقبها العائلي فيصبح لها لقبان تختار بينهما .
ب/كيفية اكتساب الاسم الشخصي:
المادة 64 من قانون الحالة المدنية توجب الأب أو الأم أو من بلغ عن ميلاد الشخص إختيار اسم له من الأسماء الجزائرية وقد وضعت الدولة قائمة إسمية معينة للأشخاص .
ثانيا : مميزات الإسم :
يمتاز الاسم بأنه غير قابل للتصرف أو النزول عنه كما انه لا يخضع لنظام التقادم المكسب أو المسقط.


(1)(2)- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:65.64


ثالثا :حماية الاسم :
يحضى الاسم بحماية قانونية أعطاها له المشرع وتكون الحماية على كافة أنواعه دون تمييز وتكون الحماية على إحدى الاعتداءين :


- إما الإدعاء بعدم أحقيته بهذا الاسم وإما إشاعة عدم الأحقية بين الناس والحماية هنا هي المطالبة بوقف الاعتداء أو التعويض المادة 48 قانون المدني . و تكون بالحبس من 6 اشهر إلى 5 سنوات أو المتابعة بجناية تزوير وهذا ما نصت عليه المادة:249 قانون العقوبات .

رابعا :الطبيعة القانونية للاسم :
- لقد إختلف الفقهاء حول تحديد الطبيعة القانونية للاسم فهناك انه مجرد نظام إداري للبوليس المدني وهناك من يرى انه حق ملكية على حق معنوي وهناك من يراه انه حق وواجب في آن واحد وظهر اتجاه آخر .
- يرى انه حق من حقوق الأسرة وهو الرأي الراجح إذ انه في الغالب ما ينتج صدور الاسم من الانتماء الأسرة .

أولا : تعريفها:
- هي من أهم مميزات الشخصية القانونية فتثبت الحالة السياسية لشخص بانتمائه لدولة وتثبت حالته الدينية من خلال إتباعه لعقيدة معينة .(1)
ثانيا :أنواعها:

- وتعني ارتباط الشخص بالدولة وانتمائه لها ويكون ذلك عن طريق حمل جنسية الدولة ويحملها بطريقتين إما الدم أو الإقليم كما أن جنسية الدم هي جنسية أصلية وفي حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الفعلية آو الحقيقية .

- الإسلام دين الدولة ولا وجود في الإسلام لمثل بعض الامتيازات الممنوحة في طوائف معينة كما هو في بعض البلدان ويترتب على كون الشخص مسلما فإنه يخضع لأحكام التعامل بين المسلمين مع غير المسلمين .(2)

- وهي العلاقة التي تربط الشخص بالعائلة وقد تكون هذه الرابطة قرابة نسب أو قرابة مصاهرة
أ/ أنواع القرابة:

-قرابة مباشرة: وهي التي تربط بين الأصول والفروع أي التي تربط الجد بأبنائه وحفدته .مثل :الإبن لأبيه درجة أولى ،ابن الإبن لجده درجة ثانية. وهكذا...

(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:70.69



-قرابة الحواشي : وهي التي تربط بين الأشخاص الذين يجمعهم أصل واحد دون أن يكون أحدهم فرعا للآخر. مثل قرابة ابن الأخ الشقيق بالعم...الخ.وعند ترتيب درجة الحواشي تعد الدرجات صعودا من الفرع للأصل المشترك ثم نزولا منه الى الفرع الآخر



الجد ( الأصل ولا تحسب درجة )






الأب درجة 2 الأب درجة 3

صعودا
نزولا






الابن درجة 1 الابن درجة 4 (1)

فقرابة ابن العم بابن عمه هي قرابة حواشي من الدرجة الرابعة


-هي تنتج نتيجة الزواج , ويحتفظ فيها كل قريب بدرجة قرابته للزوج الآخر .وقد نصت المادة35 مدني : << يعتبر أقارب أحد الزوجين في نفس القرابة والدرجة بالنسبة الى الزوج الآخر.>>(2)


(1)(2) )- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:73

يتبع  المبحث الأول : الشخص الطبيعي  الفرع الأول : بدئ الشخصية القانونية للشخص الطبيعي  الفرع الثاني : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الطبيعي 1/ بالنسبة لأمواله : لاتقسم أمواله بين الورثة. فلا يعتبر المفقود ميتا إلا من تاريخ الحكم بالوفاةوليس من تاريخ الحكم بالفقدان ،فالمفقود يرث من مات قبل الحكم بوفاته. 2/ بالنسبة للزوجة : تبقى الزوجة على ذمة زوجها لأنه يعتبر حيا، ويجوز لها طلب التطليق وفق المادة 53 من قانون الأسرة :<< يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية : الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر، الغيبة بعد مضي سنة بدون عذر ولا نفقة...>>(2) 1/ بالنسبة لأمواله :يعتبر المفقود بعد الحكم بوفاته ميتا، فتوزع أمواله بين الورثة من تاريخ الحكم بالوفاة 2/ بالنسبة للزوجة : تعتد عدة الوفاة ويجوز لها بعدها أن تتزوج بغيره . 1/ بالنسبة لأمواله :وفق المادة 115 أسرة :<< لا يورث المفقود ولا تقسم أمواله إلا بعد صدور الحكم بوفاته، وفي حالة ظهوره حيا يسترجع ما بقي عينا من أمواله أو قيمة ما بيع منها.>> 2/ بالنسبة للزوجة : فتكون له إن لم تكن قد تزوجت بغيره ، أما إذا كانت قد تزوجت بغيره وكان الزوج الجديد حسن النية ودخل بها بعد انقضاء عدتها فتبقى للزوج الجديد. أما إذا كان الزوج الجديد يعلم بحياة المفقود، أو دخل بها أثناء عدتها ، فإنها تعود للزوج الأول .(3)  الفرع الأول : الاسم : 1.النسب : 2 . القانون : 3. الزوجية : 1.انتحال الاسم دون حق أي التسمي باسم الغير دون إذنه . 2. المنازعة غير المبررة فاستعمال الغير للاسم وهي تأخذ صورتين :  الفرع الثاني: الحالة : 1/الحالة السياسية: 2/ الحالة الدينية : 3/الحالة العائلية : 1/ قرابة النسب : حسب نص المادة 32 من القانون المدني :<<تتكون أسرة الشخص من ذوي قرباه،ويعتبر من ذوي القربى كل من يجمعهم أصل واحد.>> وبذلك تكون إما : 2/قرابة المصاهرة :


Read more: الشخصية القانونية - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBfoNnlO

المطلب الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
 الفرع الأول : أنواع الشخص المعنوي
أولا : الشخص المعنوي العام :
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 مدني . فللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب وإقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادةالأولى من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي .



(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:119.118.117


-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من الولاية ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة العامة للبلدية بمقتضى القانون .
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية أو المؤسسات. فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحي أو المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجدد للقواعد الخاصة المطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص في المادة الثانية على أن:<< المؤسسات العمومية الاقتصادية أشخاص معنوية تخضع لقواعد القانون التجاري.>> (1) .
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة :
هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد .
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص الطبيعية والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أغراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة...
أ-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأ عن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي أو تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب الإعتبار الشخصي دورا أساسيا، وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها:<< للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسئولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة>> (2).
ب/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها، وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين، ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها، ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله .
2/ مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف .
ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية .



(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص: 107.105



أ‌- المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عمل ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .
ب‌- الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك، وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة .(1)
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه في الوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخير وقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ، ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف .
والمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه:<< حسب العين عن التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير>>

 الفرع الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي
لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي : وهو اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي:<< الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد، بهدف اقتسام الربح الذي ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك>> (2) .
ثانيا : العنصر المادي : يجب توافر مجموعة من الأشخاص أو مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصر أساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال .
ثالثا : العنصر المعنوي : يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي : قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر، وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لإكتساب الشخصية المعنوية .
1/الرسمية : لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي: << يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >> كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي: << تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة >>.

(1)(2) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:110.109




2/ الشهر : قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي : <<لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري>>، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني .(1)

3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي : اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها .أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية وقد نصت المادة 49 مدني على ما يلي:<< ..وكل مجموعة التي (2) يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية >> .




(1) - محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص:113
(2) يلاحظ كلمة (التي) زائدة في نص المادة 49 مدني والأصلح هو (..وكل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية )



الخاتمة



قائمة المراجع

• اسحاق ابراهيم منصور ،نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر ،1999 .

• محمدي فريدة زواوي ،المدخل للعلوم القانونية لنظرية الحق ،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ،الجزائر ،2000 .

• محمد الصغير بعلي ،المدخل للعلوم القانونية نظرية القانون ونظرية الحق ،دار العلوم ،2006

لتعسف في إستعمال الحقRead more: التعسف في إستعمال الحق - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBgAT8zZ

لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .
أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .
* معايير التعسف :

يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :
1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :

معناه: و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصده ) إلى إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .
و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .
مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .
إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .
2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :

معناه : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .
مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :

معناه : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .
مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .


* نطاق التعسف :

يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا: