المبحث الثاني
تمييز التحكيم عن النظم المشابهة له ومعيارية الدولية
المطلب الاول
تمييز التحكيم عن النظم المشابهة له
الفرع الاول: الصلح Transaction و الخبرة EXPERTISE
اولا: الصلح
الصلح عقد ينهي الأطراف به نزاعا قائما أو يتوقيان به نزاعا محتملا وذلك بأن يتنازل كل منهم على وجه التبادل عن حقه وهذا يختلف عن التحكيم كما سيتضح لنا ذلك، بأن تنازل الأطراف عن حقهم ثم إن الأسباب التي تدفع بالأطراف إلى اللجوء إلى كل من الوسيلتين ليست واحدة، ففي حين أنه يمكن الطعن في الحكم الصادر عن هيئة المحكمين وإلغاؤه لعيب في الشكل أو الموضوع فلا يمكن الطعن بسبب الغلط في القانون؛ كما إن الصلح ينهي النزاعات التي يتناولها ويترتب عليه إسقاط الحقوق والإدعاءات التي يتنازل عنها أحد الأطراف نهائيا، إلا أن الحال ليس كذلك بالنسبة للتحكيم كما سيتضح لنا ذلك فيما بعد.
وقد عرف المشرع المصري الصلح في المادة:549 من القانون المدني بأنه:" عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما أو يتقيان به نزاعا محتملا وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من إدعاءاته."في حين عرفه المشرع الفرنسي في المادة 2044 من القانون المدني بأنه:" عقد يحسم به المتعاقدان نزاعا قائما أو يتقيان به نزاعا محتملا"([2])، وبالرجوع إلى النصوص التشريعية نجد أن كلا من الصلح والتحكيم وسيلتان لتسوية المنازعات الإدارية بدلا من القضاء العام في الدولة([3])، فكلاهما يوصل إلى إنهاء النزاع الناشئ بين المتعاقدين، أما عن وجه الاختلاف بينهما فيكمن في عدة نواح:
1- في التحكيم يكون محل العقدهو الالتزام بعدم طرح النزاععلى القضاء واختيار محكم خاص للفصل فيه، أما في الصلح فيكون محل العقد تسوية مباشرة للنزاع فحواها نزول كل من المتنازعين عن بعض ما يدعيه نزولا يكفي به الآخرون.
وقد حكم القضاء البلجيكي بأنه يعد من قبل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما يدعونه بتضحية من جانب كل منهم مع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض على أساس يتم تحديده بدقة من جانبهم([4]).
2- التحكيم لا ينتهي به النزاع بمجرد إبرام عقد الاتفاق على التحكيم وإنما ينتهي بممارسة المحكم المختار لمهمته وإصداره حكما فيه، وهذا الحكم يكون قابلا للتنفيذ الجبري وفقا للإجراءات المقررة في القواعد العامة بمجرد الحصول على أمر تنفيذه.
أما في الصلح فينتهي النزاع بمجرد التنازل المرضي لكل المتنازعين، ولا يتم تنفيذ عقد الصلح إلا إذا تم في صورة عقد رسمي أو تم أمام المحكمة وفقا لنص المادة 103 من قانون المرافعات المدنية والتجارية([5])
ويبقى فارق هام بين التحكيم من جهة والصلح والتوفيق من جهة أخرى إذ ينتهي التحكيم بقرار حاسم قابل للتنفيذ مباشرة بعد وضع الصيغة التنفيذية دون أن تمتد سلطة قاضي التنفيذ في الموضوع، أما الصلح فلا يقبل التنفيذ إلا بعد تصديق القضاء الذي يجعله صالحا لإمكانية وضع الصيغة التنفيذية([6])، والتحكيم اشد خطورة من الصلح لان التجاوز عن الحق في الصلح معلوم قبل تمامه بينما في التحكيم تتعذر معرفة ما يمكن أن يحكم به المحكم.
و الخلاصة أن تمتع المحكم بسلطة قضائية تمكنه من الفصل في النزاع بحكم ملزم لأطرافه هو المعيار الحاسم في التمييز بين التحكيم والصلح فضلا عن أن جوهر الصلح هو التنازل المتبادل من جانب أطرافه عن جزء من الحق الموضوعي بهدف حسم النزاع و هو ما لا يوجد في التحكيم.
ثانيا-الخبرة EXPERTISE
يقصد بالخبرة ذلك الإجراء الذي يعهد بمقتضاه القاضي أو المحكم أو الخصوم إلى شخص ما مهمته إبداء رأيه في بعض المسائل ذات الطابع الفني التي يكون على دراية بها دون إلزام القاضي أو الخصوم بهذا الرأي([7])، وعلى ذلك تختلف الخبرة عن التحكيم في هدفها وكذلك في النظام القانوني الذي يحكمها، فالتحكيم نظام خاص للتقاضي، يقوم خلاله المحكم بحسم النزاع بحكم ملزم للأطراف متى حاز قوة الأمر المقضي به، حتى ولو كان مخالفا لرغباتهم وإرادتهم.
ولا يختلط الاتفاق على الاستعانة بالخبرة بالاتفاق على التحكيم فالخبير لا يصدر قرارات وإنما هو يبدي رأيا فنيا يظل للأطراف حق قبوله أو المنازعة فيه، والعودة لطلب تقارير خبرة أخرى من آخرين، أما في التحكيم فالمحكم يصدر قرار يحسم النزاع ويلزم الأطراف ويحوز حجية الشيء المقضي به، فلا يملك الأطراف العودة لطرح النزاع على محكمين آخرين أو رفع دعوى قضائية، وحتى في حالة إتفاق الأطراف على إضفاء الطابع الجبري على رأي الخبير، فيظل لازما الإلتجاء للقضاء الفصل في موضوع النزاع وفقا لرأي الخبير أما قرار المحكم يقبل التنفيذ مجرد وضع الصيغة التنفيذية عليه دون حاجة لحكم قضائي يفصل في الموضوع الذي حسمه قرار التحكيم([8]).
ويجب أن لا يعتد بالتسمية التي يطلقها الخصوم على الشخص الذي يعهدون إليه بمهمة التحكيم أو الخبرة، وذلك لأن الخصوم قد يعهدون بمهمة تحكيمية إلى شخص ويطلقون عليه اسم الخبير والعكس أيضا بأن يعهدوا بمهمة الخبرة إلى شخص ولكن يسمونه محكما، ومن ثم يجب عدم الاعتماد بهذه التسمية المطلقة، وإنما العبرة دائمة بطبيعة المهمة التي تناط بهذا الشخص والتي يمكن الكشف عنها من خلال الواقع وظروف القضية([9]).
وعليه فإن عملية الخبرة ليس هدفها حسم نزاع معين، وإنما هدفها إعطاء رأي متخصص بصدد مشكلة ما، في حين أن الهدف من العملية التحكيمية هو حسم النزاع برأي ملزم للخصوم([10]).
الفرع الثاني: الوكالة MANDAT و التوفيق
اولا: الوكالة
الوكالة أو الإنابة هي عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل و باسمه ويجب أن يتوفر فيها الشكل الواجب توفره في العمل القانوني، والوكيل ملزم بتنفيذ الوكالة دون أن يتجاوز الحدود المرسومة، ولا يقوم الوكيل كقاعدة عامة إلا بما يمكن أن يقوم به الموكل وبالمقابل نجد أن المحكم مستقل تمام الاستقلال عن الخصوم، فبمجرد الاتفاق على التحكيم تصبح للمحكم صفة القاضي ولا يمكن للخصوم التدخل في حكمه بل إن حكمه يفرض عليهم.
بيد أن أحد الفقهاء قد ذهب إلى القول بأن المحكم وكيل عن الخصوم أو هو بمثابة وكيل عن الخصم الذي إختاره عضوا في هيئة التحكيم([11])، والواقع فإن هذا المفهوم يفرغ نظام التحكيم من مضمونه، فالمحكم ليس وكيلا يدافع عن مصالح من إختاره، فهو لا يلتزم بتعليمات من إختاره ولكنه على العكس من ذلك يباشر سلطة القضاء،ومن ثم فالمحكم قاض وليس وكيلا عن الخصوم أو عن الخصم الذي إختاره([12]).
ثانيا: التوفيق Conciliation
أنه في حالة نشوء خلاف بين الطرفين في تنفيذ عقد دولي قد يفضل أحدهما أن يلجأ إلى محاولة للتوفيق بين الطرف الأخير بدلا من الدخول في تحكيم قد تتأثر به علاقتهما مستقبلا، فالتوفيق هو قبول الأطراف تكليف موفق أو موفقين حل النزاع، ويتولى الموفق تحديد حل وسط يقبله الطرفان المتنازعان.
والتوفيق أسلوب من أساليب تسوية الخلافات التجارية الدولية بطريقة ودية وتوجد أنظمة للتوفيق تقضي بأن أي نزاع ذي أي صفة دولية يمكن تسويته بترتيبات ودية بواسطة اللعبة الإدارية للتوفيق بغرفة التجارة الدولية، وفي أثناء عملية التوفيق وإجراءاته لا يجوز أن يلجأ أي من الطرفين إلى التحكيم أو إلى محكمة عادية لأنه مرتبط بضرورة إستكمال التوفيق إلى أن ينجح حتما أو تفشل إجراءاته، ولكن لا يوجد مايمنع أي من الطرفين إتخاذ إجراءات وقتية للمحافظة على حقوقه.
وقد نظم المشرع المصري التوفيق وأحكامه كوسيلة لحسم بعض المنازعات التي تكون الوزارات والأشخاص الإعتباريين طرفا فيها بالقانون رقم:7/2000 الخاص بإنشاء لجان التوفيق، ويتفق التوفيق مع التحكيم من حيث أن كليهما يهدف إلى حل النزاع كما أن المسائل التي يجوز أن يرد عليها التحكيم هي التي يجوز الإتفاق على التوفيق في شأنها، وهي المسائل التي تقبل الصلح.
ويختلف التوفيق عن التحكيم من حيث أن طريق التحكيم ملزم فمن بدأه وأقدم على أول خطوة فيه يلزم بالسير فيه إلى النهاية، فلا يملك التراجع في منتصف الطريق، كما يختلفان من حيث أن قرار التحكيم نهائي وملزم للأطراف فيلزمان بالتقيد به، كما لا يجوز لهما كقاعدة عامة، الطعن فيه، أما قرار الموفق فلا يلزم الأطراف إذ يملك أيهما رفضه أو عدم التقيد به، فهو مجرد توصية أو إقتراح([13]).
المطلب الثاني
التحكيم الوطني والتحكيم الدولي والتحكيم الأجنبي