القانون التجاري
*- هو مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة
*- القانون التجاري ينظم علاقات معينة تنشأ نتيجة القيام بأعمال معينة تدعى الأعمال التجارية.
*- التجارة اقتصاديا هي تداول وتوزيع الثروات. أما التجارة قانونيا هي العمليات الإنتاجية فالصانع هو التاجر.
*- القانون التجاري فرع من فروع القانون الخاص لأنه ينظم علاقات معينة بين الأفراد ( العلاقات التجارية).
*- القانون التجاري ينظم نشاط طائفة معينة هم التجار. * البيئة التجارية تتطلب السرعة والثقة.
*- إن الصفقات التي يبرمها التاجر لا تكون بقصد الاستعمال الشخصي أو بقصد الاحتفاظ بها وإنما لإعادة بيعها لتحقيق الربح. وتعقد هذه الصفقات مرارا وتكرارا بأسلوب سريع.
*- ظهرت عادات وتقاليد معينة التزمت بها طائفة من التجار اضطر المشرع الى تقنينها في مجموعة خاصة بالتجارة والتجار وبدأت تزداد وتتطور حتى وضع لها كيان خاص مستقل.
* القانون المدني هو الشريعة العامة لجميع الأفراد وتصرفاتهم والقانون التجاري هو استثناء من أصل عام وهو ليس مستقل عن القانون المدني.
التطور التاريخي للقانون التجاري: القانون التجاري ظهر على اثر الصراعات بين التجار والإقطاع في أوربا وكان التجار يهدفون الى تحقيق الاستقلال عن الإقطاع فظهرت محاكم قنصلية لفصل النزاع بينهم وظهر قانون خاص بهم هو القانون التجاري.
خصائص القانون التجاري:
1- ذاتية القانون التجاري فهو وليد البيئة التجارية لأن الحاجات الاقتصادية خلقت فئة من المعاملات أي الأعمال التجارية وفئة من الأشخاص وهم التجار.
2- السرعة وهي عماد التجارة تجنبا لهلاك البضائع أو طمعا في الربح.
3- الائتمان وهو احترام الحقوق ( حقوق الدائن وضماناته ).
نطاق وتحديد دائرة مجال تطبيقه ( مضمونه):
1- النظرية الشخصية: تعتبر القانون التجاري قانون مهني فالتاجر هو أساس القانون التجاري أي القانون التجاري يطبق فقط على كل من هو تاجر فقط فالتاجر هو كل شخص يجهز وسائل مادية وبشرية قانونية لمباشرة الحرفة التجارية.
النقد: تمنع الأشخاص الذين يزاولون الأعمال التجارية دون احتراف من الخضوع لأحكام القانون التجاري.
2- النظرية الموضوعية: العمل التجاري هو المعيار المحدد للقانون التجاري سواء قام به تاجر أو غير تاجر.
النقد: لا مجال لحصر الأعمال التجارية بسبب صعوبة وضع معيار ثابت يقاس عليه العمل التجاري.
3- موقف المشرع الجزائري: اتخذ أساس تطبيق القانون التجاري النظرية المادية ( المادة2) التي حددت الأعمال التجارية مع إضافة بعض أحكام النظرية الشخصية ( المادة 4 والمادة1 ).
مصادر القانون التجاري: كلمة مصدر تعني منبع أي المصدر التاريخي أو المادي أو الموضوعي.
І- المصادر الرسمية:
1- التشريع: على القاضي أن يرجع إليه أولا ويتمثل في :
أ- المجموعة التجارية: وهي قواعد وأحكام القانون التجاري الصادرة عام 1975.
ب- المجموعة المدنية: وهي قواعد وأحكام القانون المدني الصادر عام 1975 باعتباره الشريعة العامة في حالة عدم وجود الأحكام في المجموعة التجارية.
2- الشريعة الإسلامية: تعد المصدر الرسمي الثاني ومستقاة من القرآن والسنة والإجماع والقياس.
3- العرف: هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية تصبح حينها قوة ملزمة فيمل بينهم شأنها شأن التشريع لكنه غير مكتوب لأنه قانون تلقائي لا إرادي عكس التشريع . فهو نوع من الاتفاق الضمني فهو يستمد قوته من إيمان الجميع. لأن القانون التجاري أصلا نشأ عرفا ولم يدون إلا في الفترة الأخيرة وهو وطني أو محلي.
والعرف مصدر عدة قواعد وأحكام مثل عمليات البنوك.
Π- المصادر الاحتياطية: هي التي يتمتع القاضي إزاءها بسلطة اختيارية إن شاء رجع إليها دون إلزامية إتباعها على خلاف المصادر الرسمية وهي:
1- القضاء: مجموعة الأحكام الصادرة من مختلف المحاكم في المنازعات التي عرضت عليها ومدى الحجية التي تتمتع بها هذه الأحكام
السابقة القضائية: وهي الأحكام التي تصدر في المسائل القانونية الجديدة ذات الأهمية البالغة التي لم يرد حلها في القانون.
2- الفقه: مجموعة آراء الفقهاء في هذا النوع من القانون شأن تفسير مواده فالفقهاء يقومون باستنباط الأحكام القانونية من مصادرها بطرق علمية نتيجة تكريس جهودهم لأنه لا يعتبر مصدر وإنما مجرد شرح للقانون لكنه يساعد كثيرا في تطوير مواد القانون التجاري.
يعتمد القاضي ترتيبا على:
1- النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة التجارية.
2- النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة المدنية.
3- مبادئ الشريعة الإسلامية الشريعة الإسلامية
4- العـــــادات التجــــــــارية. العـــــــــــــرف
5- النصـــــــــوص التجـــــــــارية المفســــــــــــرة.
6- النصـــــــــوص المـــــدنيـــــــة المفســــــــــــرة.
*لماذا لم يرتب المشرع مصادر القانون التجاري مثلما رتب مصادر القانون المدني؟
لأن هناك قوانين مكملة ومثالها قانون رقم 90-22 هو مكمل للقانون التجاري تابع لأول مصدر.
* حالات النزاع:
1- إذا وجد نزاع على القاضي ووجد قاعد آمرة في القانون التجاري وقاعدة أخرى آمرة في القانون المدني فيطبق القاعدة الآمرة في القانون التجاري لأن الخاص يقيد العام ولا يلغيه.
2- إذا وجد نزاع على القاضي أن القاعدة في القانون التجاري مكملة وفي القانون المدني آمرة فيطبق القاعدة المكملة في ق. ت لأن الخاص يقيد العام.
3- قاعدة مدنية مكملة وقاعدة عرفية ــــ نطبق العرف لأن القيمة القانونية للعرف تستدعي العرف على القاعدة المدنية باعتبار أن القاعدة المدنية المكملة تكمل إرادة الأطراف.
*- فالمصادر ترتب كالتالي: قاعدة تجارية آمرة. - قاعدة مدنية آمرة. - قاعدة عرفية. - عادة اتفاقية. - قاعدة مدنية مكملة.
علاقة القانون التجاري بالقوانين الأخرى:
*- يتصل القانون التجاري بعلم الاقتصاد إذ أن النشاط الاقتصادي واتساعه أدى الى خلق قواعد قانونية جديدة في المجال التجاري مثل عقود النقل والتأمين وعمليات البنوك وأصبح القانون التجاري قانون الأعمال( أعمال تجارية، اقتصادية صناعية.....) الذي يتسم بالسرعة والائتمان وليس فقط قانون التجارة.
*- القانون التجاري له صلة وثيقة بالقانون الدولي فهو ينظم العلاقات التجارية الخارجية ( يحكم المعاملات التي تنشأ بين أفراد الدول ورعايا الدول الأخرى كالتصدير والاستيراد.) وكذا إبرام الاتفاقيات التجارية الدولية خاصة بكثرة وسائل النقل
*- علاقة القانون التجاري بالقانون الضريبي حيث تخضع الأرباح التجارية والصناعية الى ضريبة خاصة.
*- وكذا علاقته بالقانون الجزائي فبالنسبة للجرائم والمخالفات التي تمس التجارة كجرائم الإفلاس وتزوير براءات الاختراع والتقليد والاعتداء على الاسم والعنوان التجاري.
*- أما علاقته بالقانون الاجتماعي وتشريعات العمل فإن عمال المتجر يخضعون لكافة قوانين الضمان الاجتماعي وتحديد ساعات العمل والأجر..........
الأعمال التجارية
إن أحكام القانون التجاري تسري على كل من التاجر والأعمال التجارية. وتنقسم هذه الأعمال الى أعمال تجارية بحسب:
موضوعها ( المادة 2) ، الشكل ( المادة 3 ) ، بالتبعية ( المادة 4) ، ومختلطة.
طبيعة التعداد القانوني لها:
أ- النظرية التقليدية: وردت الأعمال على سبيل الحصر لا المثال. فكل عمل لم يرد على التعداد يعد عمل مدني فالقانون التجاري هو قانون استثنائي.
ب- النظرية الحديثة: وردت الأعمال على سبيل المثال أي جواز التوسع بالاجتهاد والقياس طبقا للأمر رقم 96/27.
ضوابط العمل التجاري: أي المعيار ينظم الحالات المنصوص عليها في القانون التجاري:
І- المعيار الاقتصادي: ( الموضوعية).
1- معيار المضاربة: تقوم التجارة على المضاربة وتحقيق الربح والهدف من التجارة هو تحقيق الربح بعد تحويل المنتوج والخدمة وتداولها ونقلها. وكل عمل يسعى الشخص من ورائه الى تحقيق الربح والمضاربة إلا ويعد عملا تجاريا ويكسب الشخص صفة التاجر وبالتالي يخضع الى قواعد القانون التجاري. فالتجار يسعون للربح عن طريق المضاربة على الغير.
النقد: ليس لهذا المعيار سلطة مطلقة فإن استطاع القاضي تطبيقه منع الصفة التجارية لأعمال التعاونيات الاستهلاكية لماذا ؟ لأنها تشتري بقصد إعادة البيع ولكن بدون قصد الربح لأنها قامت بعمل تجاري( شراء من أجل البيع) فإنها لاتقصد الربح ذلك أنها تضيف الى سعر الشراء نسبة ضئيلة جدا لتغطية جزء من النفقات. وكذلك الحال بالنسبة للجمعيات الخيرية تشتري من أجل الإعانة لا من أجل البيع بقصد الربح. فالقاضي منع الصفة التجارية عن بعض الأعمال الأخرى التي تحقق أرباحا ولم تبرر مثل المهن الحرة( المهندس، الطبيب، المحامي...) . وما يمكن قوله أن هذا المعيار صحيح لكن تطبيقه بصفة عامة يؤدي الى تعميم قانون الأعمال على كل الأعمال وهذا مالم نشاهده عمليا.
مثال قوم التاجر في بعض الأحيان ببيع بضاعته بسعرها أو بخسارة من أجل التخلص من المنافسة أو لجلب العملاء في هذه الحالة العمل تجاري رغم أنه لم يتوفر فيه نية الربح.
2- معار الوساطة أو التداول: حسب هذا المعيار يكتسب العمل الصفة التجارية إذا كان هدفه هو تحريك البضاعة من المنتج الأول الى المستهلك. مثال المصنع ينتج أي يشتري مواد أولية من أجل تحويلها، والناقل الذي ينقل البضاعة أو الوسيط( السمسار) هذه الأعمال تجارية بمعنى ذلك عمل المنتج والمستهلك لا يكتسب الصفة التجارية لأنه بالنسبة للمنتج البضاعة لم تدخل بعد دائرة التداول بينما للثاني التاجر المنتوج خرج لدائرة التداول أما بالنسبة للمستهلك المنتوج خرج من دائرة التداول.( المشرع لم ينظم المهن الحرة وبالتالي تطبق عليها القواعد العامة)
نقد: حتى هذا المعيار له نصيب معتبر من الحرية والصحة لأن معظم الأعمال التجارية تهدف الى نقل البضاعة من المنتج الى المستهلك ولكن هناك لأعمال لها نفس الغرض ورغم ذلك لا تكتسب الصفة التجارية( التعاونيات الاستهلاكية، الجمعيات الخيرية) وبالتالي تطبيقه بصفة مطلقة يؤدي الى إدماج أعمال أخرى ضمن قائمة الأعمال
Π- المعيار القانوني:
- المقاولة: المادة 549 ق.م " أن يتعاقد أحد مع آخر بأن يصنع له شيء مقابل أجر أي عمل مقابل آخر". فحسب أنصار هذا المعيار لا يكتسب العمل الصفة التجارية إلا إذا تم في إطار مقاولة.
- المقاولة في القانون التجاري: هو مشروع اقتصادي يقتضي توفر آلالات ،رأس مال، عمال وعنصرالتنظيم والاستمرار
- متى نكون أمام مقاولة تجارية ؟ - عندما يكون هناك محل تجاري فالحرفي ليس له محل تجاري وإنما له مقاولة حرفية.
- وتطبيقا لهذه النظرية ذهبت المحاكم إلى الافتراض بأن كل الأعمال التي يقوم بها التاجر هي في مصلحة حرفته بل ولم يكفي بذلك إذ أنها افترضت بأن كل الأعمال التي يقوم بها التاجر في ممارسة تجارته لها طابع تجاري. ولعل هذا المعيار أكثر مصداقية لأن حتى ولو أن المشرع عدد بعض الأعمال التجارية المنفردة هذه الأعمال لا تكسب الشخص صفة التاجر إلا إذا تمت مباشرتها في إطار مقاولة هذا ما جاء في المادة01 " يعد تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له."
فالعمل التجاري: هو ذلك النشاط الذي يهدف الى الوساطة في التداول بقصد المضاربة وتحقيق ربح على أن يتم ذلك في شكل مقاولة بالنسبة للأعمال التي يشترط المشرع فيها ذلك.
- العمل التجاري نشأ نشأة ذاتية أحكامه كانت لا تطبق إلا على طائفة معينة من الأفراد ( التجار) دون غيرهم حتى ولو قام بها غير التاجر. ــــــــــــــــــــــــــــ النظرية الشخصية ــــــــــــــــــــــــــــــــــ
وبعد صدور المجموعة التجارية الفرنسية سنة 1807 والتخلص من نظام الطوائف تأسس القانون التجاري على النظرية المادية يسرد الأعمال التجارية ( المادة 632 فرنسي والمادة 02 جزائري) بتعداد هذه الأعمال على سبيل الموضوع وهو وفقا للقضاء والفقه وارد على سبيل المثال يمكن الإضافة بالاجتهاد والقياس لأن الحياة التجارية متعددة ومحددة بطبيعتها كأعمال الفنادق، الإعلانات، عمليات التأمين البري والبحري والجوي. ـــــــــــــــــــــ النظرية المادية ــــــــــــــــــــــــــ
كيف نميز بين الأعمال المدنية والتجارية ؟
1- معيار المضاربة: ( قصد الربح) عند ليون كان
المضاربة من أهم خصائص التجارة فكل عمل هدفه تحقيق الربح والسعي إليه هو عمل تجاري.
النقد: قد تدخل أعمال مدنية كثيرة في التجارة كالمهن الحرة ( المهندس، الطبيب، المحامي......).
2- معيار التداول: عند تالير
أي تداول الثروات لأن الصفة التجارية تنكب على الأعمال التي تقع على السلع والبضائع والنقود والصكوك... المتداولة بين المنتج والمستهلك طالما أن هناك حركة كأعمال السمسرة، الوكالة بالعمولة، النقل ......
3- معيار المقاولة: عند فيفان وأوسكارا
فالتجارة أساس الاحتراف أي تكرار القيام بالعمل وهو معيار لتمييز العملين فالتجارة هي التي يباشرها التاجر ذلك أن الشخص يستمد صفة التاجر من الحرفة التي يتداولها.
الرأي الراجح: الراجح أن نهتدي بكلها فما من شك أن العمليات التجارية تتصلب جانب من السعي وراء الربح والمضاربة
كما تحتوي على فكرة الوساطة وتداول الثروات بأن يقدم بها على سبيل الاحتراف.
ضوابط التفرقة بين العمل المدني والتجاري:
- الأهمية العملية للتفرقة بين العملين: إذا كان العمل التجاري هو أساس تطبيق أحكام القانون التجاري فإنه يبدوا واضحا أن التشريعات تقصد بذلك وضع أحكام خاصة بهذا العمل تختلف عن ذلك التي تحكم العمل المدني وتبدوا أهمية التفرقة في
العمـــــــــــل التجــــــــــــــاري العمـــــــــــل المـــــــــــــــدنـــــــي
وســائل
الإثبــات قوام التجارة السرعة والثقة والائتمان تخضع لوسائل الإثبات فقد أجاز المشرع الإثبات بكافة الطرق مثل البينة، الدفاتر التجارية وكاستثناء قد يشترط المشرع الكتابة للإثبات كعقد الشركة أو عقد البيع للسفينة أو رهن محل تجاري. تخضع لقيود معينة في الإثبات كضرورة اشتراط الكتابة في إثبات التصرف القانوني المادة 133 ق.م كما تخضع لقاعدة عدم جواز الاحتجاج بتاريخ المحررات العرفية على غير المتعاقدين المادة 238 ق.م ولا يمكن لشخص أن يثبت دليلا لنفسه.
- هي عملية معقدة تحتاج الى إجراءات شكلية.
الاختصاص
القضائي. أسند المشرع النظر في الأعمال التجارية الى تخصيص دوائر معينة يخصص فيها قضاة للفصل في المنازعات التجارية داخل المحاكم والمجالس القضائية المختصة لكنه تخصص إداري وفي الاختصاص المحلي وكاستثناء في المادة ق.ج يقضي المشرع على أنه في المواد التجارية يكون الاختصاص لمحكمة المدعى عليه أو المحكمة المتفق عليها ولا يسري هذا الاستثناء على الإفلاس والتسوية القضائية والدعاوى المرفوعة ضد الشركة.
- غالبية الدول أنشأت محاكم تجارية وأخرى مدنية تنظر في العمل التجاري ( الجزائر). الأعمال المدنية يكون النزاع فيها منظورا في المحاكم العادية سواء في نظام وحدة الاختصاص القضائي أو نظام مبدأ التخصيص.
- غالبية الدول أنشأت محكاكم مستقلة تجارية عن المحاكم المدنية.
المهلة القضائية. ميعاد الوفاء له أهمية خاصة بالنسبة للدائن التاجر لأن تأجيله هو إضاعة للوقت وضياع فرصة كبيرة له وهي غير مطلقة. يجوز للقاضي أن يقضي إذا لم يمنعه نص أن يمنح المدين أجل معقول أو آجال ينفذ فيها التزاماته حتى يحسن وضعه
الإفلاس الإفلاس نظام خاص بطائفة معينة هم التجار وهو تصفية أموال التاجر تصفية جماعية إذا ما تخلف عن دفع ديونه بغرض توزيعها على جماعة الدائنين ( قسمة الغرماء). لا يوجد نظام الإفلاس في المسائل والالتزامات المدنية بل في حالة تخلف المدين عن أداء ديونه العادية والتي يحكمها نظام الإعسار المدني.
حوالة الحق لا يشترط شيئا من ذلك إذ تجوز بمجرد التوقيع على الأوراق التجارية ( على الحقوق الثابتة) بما يفيد ذلك انتقالها ( تداول السفتجة، الشيك، السند ) المادة 241 ق.م : لا يحتج بالحوالة قبل المدين أو قبل الغير إلا إذا رضي بها المدين أو أخبر بها بإعلان غير قضائي.
انتقالها يتم بصعوبة وبرضا المدين.
صفة التاجر المادة1 ق.ت يمكن إثباتها بكافة الطرق ولقاضي الموضوع سلطة استنباط القرائن الدالة على ذلك. من يباشر الأعمال المدنية لا يعد تاجرا.
النفاذ المعجل المسائل التجارية أحكاها دائما مشمولة بالنفاذ المعجل حتى ولو كانت قابلة للاستئناف. الأحكام لا تكون قابلة لذلك جبرا مادام الطعن فيها بالاستئناف جائزا.
الفائدة القانونية غير محدد ما بين 5 الى 10 % محددة من 4 % فأقل.
التضامن يلزم المدينون بديون تجارية للتضامن لتحقيق الائتمان التجاري ( لا محل للتضامن ).
- فهو مفروض قانونا. لا يفترض وإنما يكون بناءا على اتفاق أو نص قانوني ( المادة 217 ق.م) فهو غير مفروض.
الأعذار إمكانية التقاضي عن هذه الأعذار وإمكان عمله بخطاب عادي أو عند حلول الأجل أي يستطيع الدائن إعلان المدين عند حلول موعد الوفاء. بورقة من أوراق أعوان القضاء يتم الأعذار إذ عند حلول موعد الوفاء يجب تنبيه المدين بخطاب رسمي.
النقد البحث عن الربح هو عمل تجاري لكن قد ينتفي الربح وهو عمل تجاري. العمل الذي لا يحقق ربحا هو عمل مدني.
مادي ــــ آلات. بشري ــــ العمال.
قانوني ــــــ رأس المال. /
عناصره - الاستمرارية. - تنظيم محكم. - التكرار. /
تنقسـم الأعمال التجارية وفقا للتشريع الجزائري الى:
І- الأعمال التجارية بحسب الموضوع وهي: المادة 02 ق. ت
І/1- أعمال تجارية منفردة: وهي الأعمال التي يعتبرها المشرع تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها حتى ولو باشرها الشخص مرة واحدة ورد ذكرها في المادة 02. وتشمل:
1- الشراء بقصد البيع: م2 " يعتبر عملا تجاريا كل شراء للعقارات إعادة بيعها " .
- يعتبر الشراء بقصد البيع أكثر الأعمال التجارية وقوعا في الحياة العملية التي تهدف الى الربح والمضاربة . كما يعتبر الفقه البيع اللاحق للشراء عملا تجاريا لأنه الهدف أو الغاية من الشراء.
- لا تثبت الصفة التجارية للشراء إلا إذا توفرت نية البيع.
شروط هذا العمل:
أ- أن تقع عملية الشراء: *- أي تم فعلا الشراء لها وعملية البيع اللاحق للشراء هو عمل تجاري حتى ولو كان سابقا لعملية الشراء مادام أنه تم فعلا الشراء للشيء.
*- يكفي أن يقع الشراء فعلا سواء كان سابقا أو لاحقا للبيع.
*- ولا بد أن الشراء يجب أن يتم بمقابل أو بالمقايضة أو مبلغ من النقود.
- الأعمال الخارجة عن دائرة الشراء: وتخرج من المعاملات التجارية أعمال المنتج الأول كالمزارع والمهن الحرة والإنتاج الذهني.
*- لكن من يبيع محصول غيره من المزارعين بكميات كبيرة ويقصد تحقيق الربح والإفادة من فروق أسعار المحصولات أومن يقوم بتربية الماشية بقصد تسمينها وإعادة بيعها دون أن تكون مخصصة لخدمة الزراعة وتسهيلها تعتبر عملا تجاريا
*- المزارع الذي يملك آلة الطحن الغلال يستغلها لطحن غلال غيره بحيث تعوض أعماله الصناعية عملياته الزراعية تعد عملا تجاريا. أي الأعمال الصناعية تفقد تبعيتها عن الزراعة.
*- أما المهن الحرة فلا تعد تجارية بل مدنية حتى ولو قام بها مرارا وتكرارا لكن إذا تغذى عمله الذي يقوم به الى جانب عمله الأساسي فيعد العمل الثانوي تجاريا فالطبيب ( مدني) ويقوم بعمل الصيدلة الى جانب الطب فهو تجاري.
*- الإنتاج الذهني: لا يعد عملا تجاريا بل مدنيا. فإذا اشترى المؤلف أوراقا لبيع مؤلفاته لا يعد عمل تجاري لأن المهنة الرئيسية ( التأليف) تغلب عمله الثانوي. إذ تعتبر الأعمال المتعلقة بالإنتاج الذهني مدنية لصاحبها فلا تعد كذلك لمن يتوسطها كدار النشر إعادة بيعها فتعد إليهم تجارية.
ب- أن يقع الشراء على منقول أو عقار: المادي والمعنوي على حد السواء ( م2).
ج- قصد البيع: توافر نية البيع وقت عملية الشراء ذاتها قد يسبق البيع عملية الشراء.
د- توافر نية تحقيق الربح: الفقه يضيف هذا الشرط الرابع أي أن يقصد المشتري من وراء ذلك تحقيق ربح سواء حققه أو لم يحققه.
2- الأعمال المصرفية: ( م2 ) بوصف أعمال المصرف أو عمليات البنوك أعمالا تجارية فعقود إيداع النقود أو الصكوك وتأجير الخزائن الحديدية وفتح حسابات الودائع النقدية والتحويل المصرفي والقروض وفتح الاعتمادات بأنواعها تعد أعمالا تجارية بصرف النظر عن طبيعتها أي سواء كانت عمليات البنوك مدنية أو تجارية.
- لكن تعد من جانب البنك تجارية أما من جانب العميل فالأمر يختلف (تاجر أو غير تاجر)
3- أعمال الصرف: ( م2 ) تعد عملا تجاريا وهو نوع من أنواع البنوك يقوم بها الصيارفة المتخصصين أو البنوك.
*- الصرف هو مبادلة نقود وطنية بأجنبية مقابل عمولة والصرف نوعان أحدهما يدوي يتم بين المتعاقدين فورا و النوع الآخر الصرف المسحوب يتم هذا النوع في البنوك بخطاب من المستلم الى مراسله في بلد آخر.
4- السمسرة: هي الوساطة في التعاقد مقابل عمولة وينتهي عمل السمسار بمجرد تلاقي الإيجاب والقبول فلا شأن له
بمتابعة تنفيذ العقد أو تسليم الثمن أو المبيع فليس هو بوكيل فهو عمل تجاري منفرد بصرف النظر عن طبيعة العمل إن كان مدني أو تجاري ( السمسرة ليست هي الوكالة العادية).
5- الوكالة بالعمولة: هي نوع من أنواع التوسط في إتمام الصفقات. فالتاجر غالبا ما يستعين بطائفة من الأشخاص لتصريف بضائعه والتوسط بينه وبين غيره من العملاء أو التجار.
*- الوكيل بالعمولة يقوم بهذه المهمة لعدة تجار دون أن يرتبط مع أي منهم بعقد عمل.
*- يختلف عن الوكيل العادي الذي يعد الطرف الأصلي . فالوكيل التجاري هو الممثل التجاري ≠ الوكيل بالعمولة.
*- تصرفات الوكيل آثارها قانونية.
الفرق بين الوكالة بالعمولة وأعمال السمسرة:
- طريقة إبرام الاتفاقية في الوكالة العادية يقوم الوكيل بالتصرفات القانونية دون المادية باسم ولحساب الأصيل بحيث إذا تمت صحيحة تذوب مسؤولية الوكيل. ومعناه إذا ظهرت بعد ذلك مشاكل( عيوب خفية) أو عدم ملائمة الشيء المبيع يتحمل الوكيل الآثار القانونية المترتبة عن ذلك.( يسأل عن إبرام العقد ولا يسأل عن التنفيذ إذا تمت صحيحة).
- أما بالنسبة للوكالة بالعمولة فيتصرف الوكيل باسمه الخاص ولحساب الموكل . فالوكيل يسأل عن إبرام العقد وتنفيذه.
- أما بالنسبة للسمسار فهو شخص يسمح بتلاقي القبول والإيجاب( العرض والطلب) دون أن يكون طرفا في العقد فهو لا يسأل عن إبرام العقد ولا على تنفيذه لأنه لم يكن طرف فهو يستحق عمولة إذا تم البيع.
І/2- أعمال تجارية بطريق الاحتراف أو المقاولة( المشروعات التجارية): وهي أعمال لا تعتبر تجارية إلا إذا قام بها الشخص بصفة متكررة.
*- ويعتبرها المشرع تجارية إذا ما باشرها على وجه الاحتراف في شكل مشروع منظم تصبح حرفته المعتادة.
*- المقاولة: هي مباشرة نشاط معين في شكل مشروع اقتصادي له مقوماته الأساسية هي غالبا عدد العمال والمواد الأولية يضارب علها صاحب المشروع. إذا ما باشرها شخص تدعى " مشروع فردي " وقد يشترك معه اثنان أو أكثر على شكل شركة أو تابع للدولة مثل مؤسسات التسيير الاشتراكي.
شروطها: - رأس المال. - عمال. -الاحتراف ( التكرار، الاستمرارية، التنظيم والمضاربة، الربح).
*- وردت المقاولات في القانون التجاري على سبيل المثال فيجوز للقضاء أن يضيف غيرها بطريق القياس وفقا للمتغيرات الاقتصادية والاجتماعية.
- فالعمل التجاري عن طريق المقاولة لا يكتسب الصفة التجارية إلا إذا توفر فيه شرطان.
1- تتطلب تنظيم مسبق للوسائل لمزاولة النشاط بصفة مستمرة.
2- يترتب عن التنظيم الاستمرارية( أي مباشرة العمل على شكل حرفة " تكرار" والأصل أن احتراف هذه الأنشطة في إطار منظم يتم عن طريق المضاربة.
أهم المقاولات:
أ- مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات: إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكل المشروع يعد عملا تجاريا. فاحتراف وارد على المنقولات( كتأجير السيارات) ووارد على العقارات( تأجير فندق أو عقار للطب) ويعد القائم بها تاجرا يخضع لالتزامات التجار.
ب- مقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح: هي مقاولات الصناعة التي تقوم بتحويل المواد الأولية أو النصف مصنوعة الى سلع مصنوعة صالحة لإشباع حاجيات الأفراد كصناعة السكر من القصب ( تعديل الأشياء) .
*- يعتبر لاعتبار الصناعة عملا تجاريا أن يكون مهما بوجود مضاربة على الآلات وعمل العمال أما إذا تم بواسطة الشخص نفسه أو بمعاونة عدد قليل أو أفراد أسرته فتخرج من دائرة القانون التجاري لأنه أقرب الى طائفة الحرفين كالنجار واللحام والحداد......
الأصل أن الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح أعمال مدنية لأن محل هذه الأعمال لم يدخل بعد دائرة التداول فالمنتج يقوم ببيع أشياء لم يشتريها من قبل.
*- ويقصد بها تلك المشاريع التي تحترف إنتاج المواد الأولية أو تحويلها الى سلع مخصصة لإشباع حاجات الأفراد مثل تحويل السكر. ومثل هذه المقاولات تتخذ الصفة التجارية شريطة أن تتخذ شكل مشروع اقتصادي أي تكرار العمل في إطار منظم مسبقا ففكرة المقاولة تبعث الى فكرة الاحتراف. ثانيا المضاربة على هذا التنظيم أي على العمال والآلات. ولا شك أن هذين المعيارين يسمحان تمييز الصانع عن الحرفي.
- الصانع: الذي يمارس نفس النشاط في إطار تنظيم حرفي بسيط.
- الحرفي: عرفه القانون " بأنه ذلك الشخص المقيد في سجل الصناعة التقليدية" والحرفي يمارس نشاط إنتاج أو تحويل أو ترميم أو صيانة أو أداء خدمة يطغى عليها العمل اليدوي ( القانون96/01 المؤرخ في 10/01/1996).
ولقد قرر المشرع عدم تجارية عمل الحرفي لأنه أقرب الى بيع الإنتاج والمهارة الشخصية منه الى المضاربة.
- فالحرفي شخص مستقل يختلف عن العامل المأجور ويمارس نشاطه في مشروع بسيط ومتواضع سماه القاضي بالمشروع الحرفي. ويمارس الحرفي مهنة يطغى عليها المجهود العضلي اليدوي فهو شخص يشغل مواهبه الشخصية وخبرته المهنية وبهذا يختلف عن الصانع والتاجر. فبالنسبة للتاجر فيقتصر دوره عادة على الشراء من أجل البيع والمضاربة على الفرق بين ثمن الشراء والبيع. بينما يكون مدخول رزق الحرفي أساسا من مجهوده العضلي. أما الصانع فهو مثل الحرفي يقوم بنفس الأعمال التي يقوم بها الحرفي لكن يرتكز على آلالات وعمال ومجموعة كبيرة من الأموال وأساس رزقه ليس مجهوده العضلي وإنما المضاربة على الآلات والعمال.
- ولا يمنع من اعتبار الشخص حرفي إذا استعان ببعض الآلات وعدد من العمال ولقد تعرض القانون في تحديد المقاولة الحرفية.
1- عدد العمال: أجاز المشرع في القانون الذي سبق ذكره للحرفي الاستعانة في لأعماله ببعض العمال ولقد ميز بين المشاريع الحرفية.
- الحرفي الفردي: 12 عامل ـــــــــ أقل من هذا العدد حرفي قديما. كما تقضي المادة11 من القانون المذكور أنه يمكن للحرفي الفردي أن يلجأ في ممارسة نشاطه الى مساعدة عائلية( زوج، أصول، فروع) ويربطهم عقد تمهين وهم من 01 الى 03.
- التعاونية الصناعية التقليدية والحرف: وهي شركة مدنية يكونها شخصين على الأقل ولها رأس مال غير فان تقوم على حرية انضمام وأعضائها يتمتعون جميعا بصفة الحرفيين.
أ- المقاولة الحرفية: يعطي القانون السابق الذكر المتعلق بالحرف مفهوم واسع للحرفي معتمدا أساسا على الكفاءة الحرفية
فالحرفي هو مقاول صغير وعمله ليس تجاريا بل حرفيا مدنيا مرتكز أساسا على الخبرة الفنية للشخص ويشترط أن تكون
الخبرة للأشخاص سائدة وتعاونه ولا تحل محله.
- تمييز المقاولة الحرفية عن المشروع التجاري: فصل المشرع بين نوعين من المقاولات الحرفية:
أ/1- مقاولة الصناعة التقليدية: يقصد المشرع تلك الحرف العريقة( كترميم المساجد) مستعملين في ذلك الطرق الحديثة ويقصد بها كل مقاولة مكونة حسب الأشكال المنصوص عليها في القانون التجاري تمارس أحد نشاطات الصناعة التقليدية وتتشكل من عدد غير محدد من العمال يشرف عليهم حرفي أو حرفي معلم ولا يشرف عليها مقاول لكي لا يصبح عملا تجاريا. ولهذا فهذه الحرف أعمال مدنية حتى وإن جاءت في شكل تجاري.
- ويقصد بالصناعة التقليدية كل صنع يغلب عليه العمل اليدوي ويستعين فيه الحرفي أحيانا بآلات لصنع أشياء نفعية أو تزينيه ذات طابع تقليدي وتسمح بنقل مهارة عريقة.
أ/2- مقاولة الحرفية لإنتاج المواد والخدمات: وهي كالسابقة مقاولة تنشأ بأحد الأشكال المنصوص عليها في القانون التجاري تزاول حرفة الإنتاج أو التحويل أو الصيانة أو التصليح أو أداء الخدمات مثل هذه المقاولة تعد مدنية حرفية حتى ولو شغلت عددا من العمال المأجورين لا يتجاوز عددهم10 لا يحسب ضمنهم رئيس المقاولة والمساعدة العائلية ممتهنون لا يتجاوز عددهم 03. فالمقاولة الحرفية المؤسسة حسب الشروط السابقة تعد عملا مدنيا وإن جاءت في شكل تجاري ومسجلة في السجل التجاري مثل هذه المقاولات تسمى في الفقه الأجنبي" شركات تجارية بحسب الشكل ذات الموضوع المدني." هذه المشاريع أخرجها المشرع من نطاق تطبيق القانون التجاري.
2- من حيث الآلات: يحتاج الحرفي عادة الى مساعدة الآلات لتنفيذ عمله حتى ولو كان يطغى عليه المجهود العضلي اليدوي ومعنى ذلك أنه يقوم ( شخصيا وبيديه بالعمل) والأموال التي يحصل عليها لا تسمى أموال تجارية وإنما أجور وأرباح وليست أرباح تجارية ثمار المضاربة وللقيام بعمله اليدوي أن لا تلعب هذه الآلات الدور الرئيسي في مزاولة النشاط فإن استعمل " أساسا مكينات آلية للإنتاج بالسلسلة فتنزع عنها صفة المقاولة الحرفية لكي تصبح مشروع تجاري.
ملاحظة: الحرفة لا تتجاوز10 عمال+ حرفي. عمل تجاري إذا كان11 عامل+ حرفي من بين العمال شريك للحرفي الأول
ج- مقاولات البناء أو الحفر أو تمهيد الأرض: تعد أعمالا تجارية أيا كان نوع الأشغال والأهمية كإنشاء المباني والجسور.والطرق والترميم..........
*- إذا اقتصر عمل المقاول على مجرد الإشراف على العمال الذين أحضرهم صاحب العمل فإن عمله يظل مدنيا. أما إذا اتفق مع صاحب الأرض على توريد العمال اللازمين للإنشاءات العقارية يعد عمله تجاريا.
د- كل مقاولة للتوريد أو الخدمات: أن يتعهد شخص بتسليم كميات معينة من السلع بصفة دورية لشخص آخر نظير مبلغ معين مثل احتراف توريد الأغذية للمدارس أو الجيش أو توريد الفحم للمصانع أما توريد الخدمات مثل استثمار الحمامات واستغلال الملاهي والنوادي وتعد هذه الأعمال تجارية طالما احترفها الشخص.
ه- مقاولات استغلال المناجم أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض: إذ يعتبر المشرع صور الاستغلال الأول للطبيعة عملا تجاريا كاستخراج المعادن من باطن الأرض ( بترول) وأعماق البحار أو منتوجات الأرض ( الرخام) وآلات من أجل حفر الحجارة والأرض أو أدوات الاستخراج لتحقيق الربح كالملابس والمواد الكيماوية ( استغلال بحيرة لتربية السمك وبيعه).
و- مقاولات استغلال النقل والانتقال: كنقل البضائع وانتقال الإنسان بوسائل النقل ولا تعد تجارية إلا إذا باشرها الشخص احترافا وتكرارا مع وجود المضاربة على العمال والسيارات بقصد تحقيق الربح.
- ثار خلاف حول نشاط نقل المسافرين باستعمال سيارة الأجرة الذي يتولى بنفسه قيادتها فهل هذا العمل يعد تجاريا؟ (مقاولة نقل أم مقاولة حرفية) ؟
فذهب فريق من الفقه الى اعتبار صاحب سيارة الأجرة تاجرا لأنه 1- تتوفر فيه معيار مقاولة النقل وهي الوساطة والمضاربة وبالتالي هو عمل تجاري( الوساطة بين السيارة والزبائن) والمضاربة( العمل بأجرة) 2- ولأن الشخص صاحب السيارة يقتصر دوره في السياقة فقط فدوره وقيمة العمل هي ثانوية بالمقارنة مع المجهودات التي تقوم بها السيارة ويعتبر بالتالي عمله حرفي.
الرأي1: سهل التطبيق إلا أنه غير منطقي لأن سيارة الأجرة ليست بالحافلة فصاحب الحافلة يعد تاجرا لأن استغلال المقاولة تفترض وجود معاونين فضلا على توظيف رؤوس أموال ضخمة لشرائها.
الرأي2: الأقرب الى المنطق فيعتبره المشرع عملا مدنيا أو مقاولة حرفية إذا استعمل سيارة واحدة يقودها بنفسه وبالتالي تنتفي في هذا الشخص فكرتي الوساطة والمضاربة.
ع- مقاولات استغلال الملاهي العمومية أو الإنتاج الفكري: فمن شأن المقاهي تسلية الجمهور بمقابل كدور السينما والمسرح والسيرك وسباق الخيل ( يضاربون على أعمال الممثلين أو المؤلفين" شراء منقول معنوي هو الفيلم "). فصاحب دار العرض عمله تجاري بينما الممثل عمله مدني.
*- يعتبر تجاريا الإنتاج الفكري إذا تم على سبيل المشروع كأن يقوم ناشر بشراء حقوق المؤلف في إنتاجه الأدبي لأجل نشره وبيعه وتحقيق الربح.
ص- مقاولات استغلال المختزن العمومية: وهو عمل وثيق الصلة بالحياة التجارية وتعد الخزائن من دعائمها الأساسية
وهي محلات واسعة يودع التجار فيها بضائعهم مقابل أجر مع إيصال ( سند المخزن) وهو صك يمثل البضاعة.
ض-مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني / جملة / تجزئة: رأى المشرع حماية للجمهور المتعاملين مع المحلات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني فأخضعهم لأحكام التجار حتى ولو كانت البيوع تتم مدنيا شرط أن ترد في مشروع.
غ- مقاولات التأمين: والتأمين عملية يحصل أحد الأطراف لصالحه أو لصالح غير حالة تحقق خطر ما على أداء من طرف آخر( المؤمن)مقابل أداء من المستأمن هو القسط ففكرة التأمين تقوم على أساس توزيع الخسائر التي يصاب بها البعض نتيجة تحقق خطر معين كخطر الوفاة أو المرض .... وتوزيع نتائجه على الجماعة. ويقوم على التأمين مشروع له مقوماته المادية والفنية والبشرية. فكل مشروع يباشر نشاط التأمين تعتبر أعماله تجارية باستثناء التأمين التعاوني والاجتماعي وعمل المؤمن عليه.
ملاحظة: نكون أمام مقاولة تجارية إذا وردت في القائمة. أما إذا لم ترد في القائمة فنطبق المعايير( المضاربة، الوساطة، التداول).
Π- الأعمال التجارية بحسب الشكل وهي: تنص المادة03 ق. ت يعد عملا تجاريا بحسب شكله وأهمها:
1- التعامل السفتجة ( الكمبيالة): السفتجة كلمة عربية أما الكمبيالة فقد شاعت في مصر تحريفا للعبارة الأسبانية
Efftra di cambio أي ورقة الصرف وهي عبارة عن ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص يدعى الساحب الى شخص آخر يدعى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين لإذن شخص ثالث هو المستفيد.
*- الكمبيالة تتضمن ثلاث أطراف:
أ- الساحب: يصدر الأمر بالدفع.
ب- المسحوب عليه: يتلقى الأمر بالدفع.
ج- المستفيد: يصدر الأمر بالدفع لصالحه ولا يحتفظ بالكمبيالة حتى ميعاد الاستحقاق بل يتنازل عنها للغير بطريق التظهير ( الحامل)
*- تجمع بين الأطراف الثلاثة علاقة قانونية سابقة فالساحب دائن للمسحوب عليه بمبلغ ( حق الساحب هو يدعى بمقابل الوفاء) كما أن الساحب هو مدين للمستفيد.
*- تعد الكمبيالة ورقة تجارية بحسب الشكل مهما كانت صفة ذوي الشأن تجارا أو غير تجار وأيا كان غرضها مدني أو تجاري.
مضمونها: المادة 390 ق. ت أوردت ما تشمل عليه السفتجة:
1- تسمية السفتجة. 2- أمر غير معلق على قيد أو شرط بدفع مبلغ معين. 3- اسم المسحوب عليه.
4- تاريخ الاستحقاق. 5- مكان الدفع. 6- اسم المستفيد. 7- تاريخ إنشاء السفتجة ومكانها. 8- توقيع الساحب.
مثال للسفتجة: صورة لها
سعيدة في 01 / 11 / 1980
الى ( اسم المسحوب عليه ) التاجر بسكيكدة ساحة الشهداء رقم 10.
ادفعوا بموجب هذه السفتجة ( اسم المستفيد ) بسكيكدة
مبلغ 10 ألاف دينار في 01 /02 / 1981
إمضاء ( الساحب )
2- الشركات التجارية: المادة 03 ق. ت تعد أعمالها تجارية بحسب الشكل والمادة 544 ق. ت أن يحدد طابعها إما شكلها أو موضوعها ونص المادة 03 ق. ت تؤكد بوضوح تجارية كل ما يتعلق بعقود الشركات التجارية.
3- وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها: أي تلك المكاتب التي تؤدي خدمة للجمهور لقاء أجر معين أو نظير نسبة معينة من قيمة الصفقة . وخدمتها متنوعة كالتخديم والإعلان والسياحة والوساطة في الزواج.... فهي عبارة عن بيع للخدمات أو الجهود بقصد تخفيف الربح وهذه الأعمال هي تجارية شكلا مهما كان طبيعته ويخضع عملائها لالتزامات التجار.
4- العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية
بيعا أو شراءا ) هي أعمال تجارية حسب الشكل والمحل التجاري وهو مجموعة من الأموال المادية والمعنوية التي يستخدمها التاجر في حرفته كالبضائع وأثاث المحل والاسم التجاري والشهرة وعنصر العملاء.
5- كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية: طبقا للمادة 03 ق. ت تضفي الصفة التجارية على كل العقود المتعلقة بالتجارة البحرية والجوية كإنشاء السفن أو الطائرات أو شرائها أو بيعها أو الرحلات أو أدوات هذه المعدات.
Ш- الأعمال التجارية بالتبعية: وهي أعمال تعتبر مدنية بحسب أصلها لكنها تكتسب صفة تجارية لصدورها من تاجر أثناء مباشرته للعمليات التجارية ( المادة 4 ق. ت) .
*- تدعى الأعمال التجارية بالتبعية لأنها تستمد أساسها التجاري من تبعيتها لصفة القائم بها مثل يقوم التاجر ببعض الأعمال التي يباشرها أي فرد التي تعتبر مدنية بحسب أصلها إلا أنه يقوم بها بدافع تسهيل وتكملة أعماله التجارية وزيادتها وزيادة أرباحه كشرائه لشاحنة لنقل البضائع أو توصيل عماله ولشراء الأثاث إذ تعد هذه الأعمال تجارية وإذا قام بها غير تاجر فتحتفظ بطابعها المدني.
*- ابتكر الفقه نظرية التبعية وكان ذلك لمصلحة التاجر لكي يخضع في كل أعماله المتعلقة بتجارته لنظام واحد وهو القانون التجاري ولمصلحة المتعامل مع التاجر لكي يستفيد من التسهيلات والضمانات التي يوفرها القانون التجاري.
- نظرية التبعية تعمل باتجاهين ترجع العمل التجاري مدني والعكس. مثلا الميكانيكي عمله مدني وشرائه لبعض الآلات الغيار من أجل بيعها فهو في الأصل تجاري إلا أنه يصبح مدني بالتبعية.
إلا أن الميكانيكي في حالة شرائه للدجاج مثلا وبيعه فهو تجاري لأنه لا علاقة بين العمل الثانوي( الدجاج) وحرفته الأولى ففكرة الارتباط تمنع تطبيق نظرية التبعية.
شروط تطبيق نظرية التبعية:
أ- أن يكون القائم بالأعمال تاجرا( مكتسبا لصفة التاجر)
ب- أن يكون العمل متعلق بالتجارة أو أ، يكون ناشئا بين تعاملات تجارية.
الأساس الذي قامت عليه نظرية الأعمال التجارية بالتبعية
1- الأساس المنطقي: يقتضي المنطق السليم ضرورة أعمال التاجر المتعلقة بتجارته وحده متماسكة كلها بقانون واحد وقضاء واحد فكلها تخضع للقانون التجاري لتسهيل أعمال التاجر التجارية.
*- فالأخذ بهذه النظرية يؤدي الى تفادي عيوب تعداد الأعمال التجارية وإغفال بعضها.
النقد: فهناك بعض الأعمال المكملة للحرفة التجارية ومع ذلك لم ينص على تعدادها صراحة مما يبعدها أصلا عن أحكام القانون التجاري.
2- الأساس القانوني: تجد هذه النظرية أساسها القانوني في المادة 4 ق. ت. التي يشترط أن يكون أو تتم هذه الأعمال بين تاجرين لكن يكفي بأن يكون أحد الأطراف تاجرا متى يعد عمل أحدهم تجاري كما أن تكون تلك الأعمال متعلقة بممارسة تجارته بأن اعتبرها القضاء كلها تجارية إلا إذا أثبت التاجر مدنيتها.
تطبيقات نظرية التبعية:
1- عقود التاجر وتعهداته: أصبغ القاضي صبغة الأعمال التجارية بالتبعية على معظم العقود التي يقوم بها التاجر كشراء الأثاث، تأمين البضاعة والمحل، تزين المتجر، استئجار شركة أو شقة أو غرفة في فندق من أجل إسكان المدير أو الموظفين. إلا أن هذه القاعدة غير مطلقة فهناك أعمال مدنية أصلا تحتفظ بهذه الصبغة مثل عقد الزواج أو الطلاق ولو كان بين شركتين( تاجر وتاجرة) ،عقد الهبة أصله تبرعي والوصية. ولكن يثور الخلاف حول بعض العقود التي هي أصلا تبرعية مثل الكفالة( وهي عقد يلتزم بمقتضاه شخص بضمان دين بين الدائن والمدين) وهي نوعان عينية وشخصية.
والكفالة أصلها تبرعي ولكن بتطور الحياة الاقتصادية ارتأت بعض الآراء أن لا تكون تبرعية مثلا شريك في شركة يضمن شريكه فهنا ليست تبرعية بل هي مصلحة مادية. والفقه اعتبر الكفالة تجارية إذا اقترنت بالربح والمضاربة واعتبر القضاء الكفالة تجارية في 03 حالات:
أ- إذا كانت الكفالة تضمن الوفاء بالأوراق التجارية ( السفتجة أو الشيك) وتسمى الكفالة في هذه الحالة بالضمان الاحتياطي
وهي كفالة بموجبها يلتزم شخص أجنبي الوفاء بالديون الثابتة في الأوراق التجارية( عمل تجاري بحسب الشكل).
ب- إذا كان الكفيل والمكفول تجار وكانت للكفيل مصلحة في الدين المكفول( كل عمل بين التجار عمل تجاري بالتبعية).
ج- إذا كانت الكفالة متصلة بنشاط الكفيل التجاري( عمل تجاري بحسب الموضوع).
- عقود العمل: يعتبره غالبية الفقه والقضاء تجاري للمزيد في حماية العامل كما يجوز للعامل طلب تطبيق إفلاس رب العمل في حالة عجزه عن دفع الأجور.
- إذن: تعد عقوده وتعهداته تجارية مالم تتعلق بأعمال مدنية فعقود شراء سيارة لنقل بضائع المتجر أو العملاء أو الأشياء الأخرى فهي تجارية كما أن تعهداته والعقود المتعلقة بأعمال مدنية فهي تظل مدنية كعلاقات التاجر بأسرته كعقد الزواج أو شراء سيارة لحياته الشخصية أو لأسرته.
2- نظرة التبعية والمسؤولية غير العقدية: لا يقتصر تطبيق نظرية التبعية فقط على عقود التاجر بل تشمل المسؤولية غير العقدية كالمسؤولية الناشئة عن العمل الضار كالتزام التاجر بالتعويض نتيجة أفعاله الضارة أو من تابعيه أو الحيوانات أو الآلات التي يستخدمها طالما أنها تساعد نشاطه التجاري أو التزامه بتعويض تاجر آخر أو صاحب مصنع بسبب تقليده....
3- نظرية الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية قياسا على الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية: قياس على الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية فإنها تفقد تجاريتها إذا صدرت من غير تاجر لأمور مدنية كالطبيب الذي يبيع الدواء في مكان لا توجد به صيدليات فهي أعمال مدنية بالتبعية.
IV- الأعمال التجارية المختلطة: *- هي الأعمال التي يقوم بها الأفراد تعتبر تجارية بالنسبة لأحد الأفراد ومدنية بالنسبة للطرف الثاني كالبائع التاجر يبيع للجمهور بالتجزئة عمله تجاري ومدني للمستهلك.
*- يعد العمل المختلط صعوبة فيما يتعلق بالمحكمة المختصة بالنظر في النزاع والقانون الواجب التطبيق.
*- القضاء استقر على أنه ينظر بالنسبة للمحكمة عمل المدعى عليه.
- إذا كان عمل المدعى عليه مدنيا والمدعى تجاريا فالمحكمة هي المحكمة المدنية.
- إذا كان العكس فالمحكمة المدنية والتجارية.
*- أما القانون الواجب التطبيق فإنه ينظر الى طبيعة النزاع وليس المحكمة المختصة إذا كان مدنيا فالقانون مدني حتى ولو كانت المحكمة التجارية.
*- إذا أراد المدعى التاجر الذي يعتبر العمل تجاريا من جانبه أن يثبت دعواه في مواجهة المدعى عليه غير التاجر الذي يعتبر عمله مدني.فإنه يجب على المدعى أن يتبع في ذلك طرق الإثبات التجارية.
*- أما إذا أراد المدعى ( عمله مدني) أن يواجه المدعى عليه ( التاجر) فإنه يتبع في ذلك طرق إثبات التجارية.
*- لا محل لاعتبار الرهن تجاري من طرف ومدني من طرف آخر فهو يخضع لقواعد واحدة ذات صفة واحدة. وفي هذه الحالة ينظر القاضي الى صفة الدين المضمون بالنسبة للمدين وليس لصفة الأشخاص المتعاقدة لأن المدين هو الملزم بالدفع فإذا كان الدين المضمون تجاري بالنسبة للمدين فيعتبر الرهن تجاري بالنسبة إليه ويخضع لأحكام القانون التجاري والعكس صحيح بالنسبة للقانون المدني.
الإثبات: مبدئيا تسري قواعد الإثبات المدنية على الطرف المدني والتجارية على التاجر ففي المواد التجارية فالإثبات حر أما في المواد المدنية فهو مقيد. أما إذا كان العمل مختلط وكان المدعى هو التاجر فوجب عليه الخضوع لقواعد الإثبات المدنية( متسلسلة ومقيدة بين ورقة رسمية، ورقة عرفية، الإقرار، اليمين، الشهود، القرائن.). أما إذا كان المدعى عليه هو التاجر فوجب الخضوع لقواعد الإثبات التجارية( مبدأ حرية الإثبات)
التــــــــــاجــــــــــــر
*- عرفته المادة الأولى من القانون التجاري على أنه يعد تاجرا كل من يشتغل بالأعمال التجارية ويتخذها حرفة ( مهنة ) معتادة له ــــــ قبل التعديل
*- التاجر لا بد له أن يرتبط بالعمل، فاحتراف العمل التجاري هو الذي يكسب صفة التاجر.
*- للتاجر شروط هي:
1- أن يباشر هذه الأعمال على وجه الاحتراف: لكي يكتسب الشخص صفة التاجر يجب أن يمارس أعمال تجارية( من حيث الموضوع) وأن يمارسها( في إطار حرفة) والحرفة هي ممارسة العمل في إطار منظم يسمح التكرار والاستمرارية في إطار مقاولة.
- الفرق بين الحرفة والمهنة: حسب الفقه أن المهنة لا تشترط المقاولة فالسمسار مثلا لا توجد له مقاولة.
- وتتميز الحرفة عن الاعتياد فالحرفة تؤدي الى الاعتياد والاعتياد ينقصه التنظيم الذي يبعث النشاط الى مستوى الحرفة وتبدأ الحرفة من يوم ممارسة أول عمل له علاقة بالحرفة وعادة ما يكون من ضمن الأعمال التحضيرية أي تلك التصرفات التي يقوم بها التاجر قبل بداية ممارسة تجارته لتجهيز مشروعه ولقد ثار خلاف حول تجارية هذه الأعمال إذا فشل المشروع.
المذهب1: يرى بأن الأعمال التحضيرية ليست تجارية لأن الشخص عندما ينوي مباشرة التجارة فإنه لا ينوي اكتساب صفة التاجر كما أنه لم يباشر بعد أي أعملا تجارية بحسب الموضوع.
المذهب2: فيعتبر الأعمال التحضيرية تجارية إلا أنها لا تكسب الشخص صفة التاجر لأن هذه الأعمال قصد الشخص من ورائها هي أعمال تجارية إلا أن الشخص ليس تاجرا لأنه لا يقوم بأعمال تجارية بحسب الموضوع.
- متى تنتهي الحرفة التجارية ؟ تنتهي الحرفة عن الكفاية من ممارسة التجارة بالشطب من السجل التجاري أو الوفاة.
2- أن يقوم بالأعمال التجارية لحسابه الخاص ( الاستقلالية): لاكتساب صفة التاجر يجب أن يمارس الشخص الأعمال التجارية لحسابه الخاص ومعنى ذلك أنه يجب عليه أن يكون مستقل في ممارسة نشاطه بأن يتحمل النتائج المترتبة عنه. فعن طريق المخالفة العامل أو الشريك في شركات التضامن، المدير، الموظف الذين يمارسون بالفعل أعمال تجارية ويتخذونها حرفة معتادة لهم لا يكتسبون صفة التاجر لوجود علاقة التبعية والشريك كذلك لا يعتبر تاجرا فيما عدا الشريك في شركة التضامن.
إشكال: يمكن للشخص أن يمارس التجارة مستترا وراء شخص آخر ومستخدم اسم مستعار بحيث يبدوا الشخص الظاهر
كأنه هو التاجر فمن هو الشخص الذي يعتبر تاجرا ؟
المذهب1: يستند على المادة01 حرفيا ويقول أن الشخص المستتر هو الذي يعتبر تاجرا لأن التجارة تمارس لحسابه الخاص.
المذهب2: التجارة لا بد لها من مقاولة والمقاولة لا بد لها من تنظيم( القيد في السجل التجاري) ولذا فالقيد يتعامل مع الشخص الظاهر لأنه هو الوحيد المسجل في السجل التجاري وكل الرخص مسجلة باسمه الخاص.
القضاء: أضفى الصفة التجارية على الشخصين فالأول يمارس التجارة لحسابه الخاص والثاني لأنه تلاعب بثقة المتعاملين مع التجار بشرط أن يكون الشخص الظاهر عالما بذلك. فالشخص الحقيقي يعتبر تاجرا أما الشخص الظاهر لا يعتبر تاجرا إلا في حالة علمه بالتجارة كعلم الزوجة أن زوجها قام بأخذ اسمها من أجل التجارة.
3- أن يكون متمتعا بالأهلية اللازمة لعمل التجارة:
القواعد القانونية للقاصر المرشد والمرأة المتزوجة:
І- القاصر المرشد: المادة05 ق. ت من هذا النص يتبين أن القاصر وإن كان مرشدا فلا يجوز له أن يمارس التجارة متى توفرت فيه شروط هي:
1- أن يكون بالغ 18 سنة كاملة.
2- أن يحصل على الإذن من وليه( الأب أو الأم في حالة غياب الأب وفي حالة غيابهما فالقاضي تطبيقا للقاعدة " القاضي ولي لمن لا والي له".
3- أن يكون هذا الإذن مسبقا أي أنه يسبق عن مزاولة أي عمل تجاري.
4- أن يكون الإذن مكتوب فالكتابة ركن لاكتساب الشخص الأهلية( الإذن في ورقة رسمية).
5- أن يكون الإذن المكتوب مقيد في السجل التجاري.
ملاحظة: القاصر الذي لم يبلغ18 سنة حتى وإن بلغ سن التمييز في القانون التجاري تعتبر تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا
( الأصل) حماية المشرع للقاصر عكس القانون المدني الذي يعتبره بطلانا نسبيا( إجازة الولي).
Π- المرأة المتزوجة: *- المادة 8 ق. ت تكتسب صفة التاجر إذا ما باشرت عملا تجاريا على وجه الاحتراف وتتصرف في أموالها لحاجات تجارية وتخضع لذلك الالتزامات التجار.
أجاز المشرع لها ممارسة التجارة ولم يشترط مؤهلات خاصة كما اشترطها على الرجل ولم يعلق التشريع أهلية المرأة المتزوجة على إذن زوجها. والمرأة سواء كانت متزوجة أم غير متزوجة حرة لممارسة التجارة ولكن بشرط أن تكون بالغة سن الرشد. ولكن إذا كانت متزوجة فلا يجوز أن تجزئ تجارة زوجها تطبيقا للمادة07 ق.ت " لايعتبر زوج التاجر تاجرا إذا كان يمارس نشاطا تجاريا تابعا لنشاط زوجها. ولا يعتبر تاجر إلا إذا كان يمارس نشاطا تجاريا منفصلا." معنى ذلك أن زوج التاجر إذا اقتصر دوره في تجزئة تجارة الزوج لا يكتسب صفة التاجر والسبب في ذلك اجتماع بهدف حماية الأسرة لأن التجارة فيها مخاطر وقد تقضي على ذمة الشخص فحاول المشرع في هذه الحالة أن يحمي أحد الطرفين ليتكفل بالأسرة فإن وقع أن اشتغلت الزوجة مع زوجها في تجارة واحدة هناك 03 حالات:
أ- إذا كانت هي صاحبة المشروع( صاحبة رؤوس الأموال) وهي التي تسير وتعطي الأوامر وزوجها يساعدها في تنفيذها تكتسب صفة التاجر وهو يعد عاملا مأجورا يخضع لقانون العمل.
ب- نفس الحل يسري إذا كان الزوج( الرجل) هو صاحب المشروع.
ج- إذا كان الزوج والزوجة شريكان في مشروع مشترك في هذه الحالة يقال بأن الزوجين شركاء في شركة.
ملاحظات:
*- صفة التاجر يمكن إثباتها بكافة الطرق ولقاضي الموضوع سلطة استنباط القرائن الدالة على هذه الصفة .
*-التاجر يعتبر محترفا إذا باشر بالقيام بمهنته بصفة مستمرة متكررة يكتسب منها رزقه.
*- إذا قام بعمله بصفة عارضة ( متذبذبة) لا يعد تاجرا حتى ولو طبقت عليه أحكام القانون التجاري باستثناء إذا كانت طبيعة العمل يقضي بذلك وكذا أن تكون مصدر رزقه مثل ( محصول زراعي كل موسم )
*- لا أثر لتعدد الحرف كاحتراف التجارة بجوار مهنة أخرى طالما توافرت شروط التاجر وأنهم يخضعون للجزاء المنصوص عليه في قوانين المهنة.
*- حتى يمكن للشخص أن يباشر تجارة بجوار المهن الممنوعة من ذلك كالأطباء بشرط أن يمارس التجارة باستمرار وتكرارا فما من شك في اكتسابهم لصفة التاجر وخضوعهم لواجبات التاجر. وذلك حماية للغير الذي يعتمد على الوضع الظاهر.
*- يشترط لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص من مباشرة الأعمال التجارية باحتراف ولحسابه الخاص بأن يكون مستقلا عن غيره بتحمل الخسارة والربح ويخضع للضرائب لكن في نظر القانون لا يعد تاجرا لأن صفة التاجر محددة بواسطة القانون ويعطي لصاحبها مركزا قانونيا لا يتمتع به من يباشر أعمال تخالف القانون.
*- يلزم أن يكون الشخص أهلا لاحتراف التجارة وهي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به
شرعا.
*- يكون الشخص المعنوي أهلية في الحدود التي يعنيها عقد إنشائه ( المادة 50 ق.م) أو يقررها القانون له ومتى احترف الشخص المعنوي أعمال تجارية اعتبر تاجرا مع مراعاة أهليته في ذلك.
*- المادة 40 ق.م " سن الرشد للشخص الطبيعي 19 سنة " وفي القانون التجاري أيضا 19 سنة كاملة .
*- لا يحترف أقل من 19 سنة التجارة باستثناء إلا إذا حصل على إذن من أبيه أو أمه أو قرار من مجلس العائلة ( المادة 5 ق. ت) مصدق عليه في المحكمة ومكتوب لطلب تسجيله في السجل التجاري ويصبح راشدا كامل الأهلية في تصرفاته التجارية.
*- إذا كانت علاقة التاجر تبعية ناشئة عن عقد عمل فلا يعد تاجرا لأنه يعمل لحساب غيره.
*- الوكيل بالعمولة ( فناني المسارح) والسماسرة يعتبران تجار لأنهم يعملون لحسابهم الشخصي.
*- قد يحدث أن يباشر الشخص باسم شخص آخر ( التجارة المستترة) مختفيا ويلجأ لمثل هذه الطرق بحكم طبيعة عمله كالأطباء ويمكن مع ذلك شهر إفلاسه طالما أن أمواله هي التي توظف.
*- أما الشخص الظاهر فهو ليس تاجرا من الناحية القانونية ومع ذلك يعتبره الفقه تاجرا ويجوز مطالبته بشهر إفلاسه طالما أنه يتعاقد باسمه الشخصي ولا عبرة في كونه يعمل لغيره وذلك حماية للوضع الظاهر التي تقوم عليه التجارة
*- إذا باشر التاجر تجارة محرمة من طرف القانون كتجارة المخدرات فهو تاجر ( طبقا لرأي الفقهاء) لأنه يعتبر عمل مشروع في نظر الغير حسن النية وكحماية لهم فهو بعد تاجرا يخضع لنظام الإفلاس.
*- لكن مسؤولية هذا القاصر تكون فقط في الأموال المخصصة للتجارة ولا تتعدى ما كان محددا ومصرحا بالاتجار به.
*- أوردت المادة 06 ق. ت قيدا على تصرفات القاصر فيما يتعلق بالتصرف في العقارات فلا تصرف فيها سواء اختياريا أو جبريا حتى يتم إشباع أشكال الإجراءات المتعلقة ببيع أموال القصر أو عديمي الأهلية ( المادة 89 ق. الأسرة).
التزامات التاجر:
*- إذا توافرت في الشخص شروط اكتساب صفة التاجر يصبح متمتعا بمركز قانوني متميز عن باقي الأفراد
*- يعتبر في حكم القانون تاجرا.
*- تجعل هذه الصفة صاحبها ملتزما بعدة التزامات، نص المشرع الجزائري على التزامات التاجر بــ:
1- القيد في السجل التجاري 2- مسك الدفاتر التجارية.
3- إضافة الى ذلك عدم القيام بأعمال تعد منافسة غير مشروعة وذلك حماية للتجارة وسمعة التاجر.
4- يخضع للضرائب خاصة الضرائب على الأرباح التجارية والصناعية.
*- يتمتع التاجر بمزايا خاصة مقصورة على طائفة التجار وهي : - الترشح، الانتخابات للغرف التجارية. الحق في الاسم التجاري، الحق في تعويض الاستحقاق، الحق في تجديد الإيجار،
І- القيد في السجل التجاري: السجل التجاري هو عبارة دفتر يقيد فيه كل التجار وكل الأنشطة التجارية التي تمارس على التراب الوطني. واستعمل هذا السجل من طرف الدولة التي كانت تريد تنظيم اقتصادها الوطني وضبط سياستها الاقتصادية التي تسير عليها الدولة ثم استعمل لأغراض أخرى إحصائية وقانونية كثيرة.
- تنظيم السجل التجاري: جاء تنظيمه في قانون90/22 الصادر يوم18/08/1990 المعدل والمتمم عدة مرات في الجريدة الرسمية رقم36 ولقد وضع هذا القانون نوعين من السجل التجاري وبينت النصوص التنفيذية له الشروط التي يجب اتباعها
1- أنواع السجل التجاري:
أ- السجل التجاري المحلي: هو سجل موجود في دائرة المجلس القضائي وهو ملحق للمركز الوطني وتدون فيه كل البيانات المتعلقة بالتجار والأنشطة التي تمارس في دائرة اختصاصها ولقد تغير نظام السجل التجاري 1990 ولقد مر من نظام الترخيص الى نظام التصريح كما هو الحال في المجتمعات الرأسمالية
ب- السجل الوطني المركزي) يشمل كل البانات التي تتضمنها السجلات المحلية ولقد تغيرت الوصاية على هذه السجلات فبعد أن كان مركز السجل التجاري الوطني موضوع تحت رقابة وزارة التجارة عاد تحت رقابة القاضي ثم من جديد عاد تحت رقابة وزارة التجارة.
- المرسوم التنفيذي97/90 المؤرخ في 17/03/1997 ويصدر هذه المراكز المحلية في مجلة تسمى النشرة الرسمية للإعلانات القانونية هدفها الإشهار القانوني تحتوي على كل البيانات المتعلقة بالتحار.
2- شروط القيد في السجل التجاري: يلتزم بالقيد في السجل التجاري: - التجار.
- الأشخاص الذين يمارسون التجارة في الجزائر ولو لم يكتسبوا صفة التاجر( المكاتب المفتوحة والممثلة للتجار)
أ- أن يكون طالب السجل التجاري تاجرا: يلتزم في السجل التجاري كل شخص له صفة التاجر سواء كان شخص طبيعي أو معنوي جزائري أو أجنبي.
استثناء: - أجاز للحرفي أن قيد في السجل التجاري.
- حسم المشرع نطاق القيد إذ فرضه على غير التجار كالفروع أو المكاتب الذين يسجلون في السجل التجاري رغم عدم اكتسابهم صفة التاجر لأن ليس لهم استقلالية مالية
*- في حالة تسيير المحا التجاري في هذه الحالة يقيدان كلاهما صاحب المحل لأنه مالك المحل والمسير المستأجر الذي يمارس أعمال تجارية ويتخذها حرفة معتادة له بصفة مستقلة.
ب- أن يمارس صاحب القيد نشاطه في الجزائر: البيانات تختلف سواء المتعلقة بالشخص الطبيعي أو المعنوي وهناك بيانات أصلية وبيانات لتعديل القيد وبيانات لشطب القيد
1- بيانات أصلية ضرورية للقيد: تختلف إذا كان الشخص طبيعي أو معنوي
أ- إذا كان الشخص طبيعي: فكل المعلومات المتعلقة بحالته العائلية وبيانات متعلقة بنشاطه التجاري وموضوع التجارة.
ب- إذا كان الشخص معنوي: ( الشركات التجارية) بيانات متعلقة بالشخص المعنوي( اسمه، موضوعه، رأس ماله، مركزه) وبيانات شخصية متعلقة بممثليه الشرعيين لكي يكتسبوا صفة التاجر( المادة31)
2- بيانات متعلقة بالتعديل: كل حادث مادي أو قانوني طرأ فيما يتعلق بالبيانات القانونية للتاجر إلا ويكون محل قيد لتعدل البيانات الأصلية.
3- البيانات لشطب القيد: إذا توقف التاجر عن التجارة وجب عليه شطب القيد.
خلاصة: كل البيانات أجبر المشرع على التجار تدوينها في السجل التجاري من أجل تحقيق الثقة في المعاملات التجارية والائتمان فيكفي للغير أن يطلع على صفحاته لكي يعلم المركز القانوني والمالي للتاجر.
أثر القيد في السجل التجاري: القيد في السجل التجاري هو وسيلة للإثبات رغم اعتماد المشرع عليها في بعض الأحيان إلا أنها ليست قرينة قاطعة وهذه الأخيرة يستطع إثبات عكسها في حالة توفرها. فالمشرع الجزائري إذا أراد أن يصل الى اعتبار القيد في السجل التجاري قرينة قاطعة فيجب عليه إدراجها ضمن المادة01 ق.ت ولهذا اعتبر القيد شرط للإثبات في عدة نصوص متصلة بقرينة بسيطة موقوفة على شرط إثبات صحتها بورقة رسمية تثبت صفة التاجر. والدليل على أن القيد مجرد وسيلة إثبات هو ترك الحرفي الخيار من أجل تقيده في السجل التجاري.
*- يحقق القيد السجل التجاري عد ة وظائف وقبل التطرق الى هذه الأخيرة يجب أن نرى وجود نظريتين تأثر بهما المشرع الجزائري.
النظريتان المتعلقتان بالوظائف المترتبة على القيد في السجل التجاري:
1- النظرية الجرمانية: تمنح للقيد في السجل التجاري وظيفة قانونية معتبرة تأخذ فيه أهمية خاصة فالقانون الألماني نظم سجلا تجاريا وضعه تحت رقابة القضاء( قاضي السجل التجاري) هذا الأخير يتولى مهمة التحقيق في صحة البيانات الواجب تدوينها فيه وبالتالي تصبح قرينة قاطعة .
- لكي تحصل على الحجية المطلقة فله أن يقوم بكل التحريات من أجل التأكد من أن البيانات المقدمة صحيحة كما يجوز له أن يحكم بعقوبات ضد من يقدم بيانات غير صحيحة ويترتب على ذلك ما يلي:
أ- القيد قرينة قاطعة على اكتساب صفة التاجر لا يمكن إثبات عكسها( فهو شرط لاكتساب صفة التاجر).
ب- البيانات المدونة تعتبر صحيحة ويمكن الاحتجاج بها لمصلحة الغير ولو كان هذا الأخير يعلم بعدم صحتها أو كان يجهل وجودها فيقال " القيد وسيلة للشهر القانوني"
ج- عن طريق المخالفة لا يجوز للتاجر الاحتجاج ببيانات لم تقيد وذلك حتى ولو كان الغير عالما بها ويعرف هذا المبدأ بالأثر السلبيٍ للقيد في السجل التجاري.
د- يستعمل القيد في السجل التجاري كوسيلة لتفادي اللبس والاختلاط على الجمهور في الأسماء التالية.
2- النظرية اللاتينية: لا تمنح هذه النظرية في عملية القيد سوى أثر إداري إحصائي فالقانون المتعلق بالسجل التجاري الفرنسي الصادر في 1914 يستعمل السجل التجاري كوسيلة لوضع المخططات فقط ومعنى ذلك أن القيد لا يرتب أي أثار قانونية، فلا يستطيع الشخص المقيد فيه خطأ أن يتمسك بصفة التاجر كما يجوز للشخص الغير مقيد أن يكتسب صفة التاجر فالقيد هو مجرد قرينة مادية على اكتساب هذه الصفة.
- القرينة القانونية: إدعاء كامل لا يجوز إثبات العكس لها قوة قانونية وبالتالي عبئ الإثبات يرجع الى المدعى عليه ويسقط في حالة إيجا قرينة قانونية أخرى.
- القرينة المادية: ليست دليل كامل ولا بد أن يكمل بقرائن أخرى لكي تحول القرينة المادية الى قرينة قانونية.
- القرائن المكملة:هي ممارسة الشخص أعمال تجارية ويتخذها حرفة معتادة له بشكل مستقل وبالتالي يكتسب صفة التاجر
وظائف السجل التجاري في الجزائر: تحقق عدة وظائف ولقد تأثر المشرع الجزائري بالنظريتين
І- وظائف عامة:
أ- وظيفة إشهارية: يحقق السجل التجاري وظيفة قانونية كاملة فهي عبارة عن بيانات صحيحة إلا إذا أثبت عدم صحتها ويظهر هذا الدور في المادة14/02 ق.ت ولتحقيق هذه الوظيفة أوجب القانون شهر البيانات والقيود في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية لكي يطلع عليها الجمهور، كما أجاز القانون لمن له مصلحة أن يطلب من المركز الوطني للسجل التجاري مستخلص عن قيود متعلقة بأمر يهمه.
ب- وظيفة إحصائية: يهدف الى القيام بمخطط رسمي مرتكز على بيانات صحيحة.
ج- وظيفة المراقبة: يقوم المراقب بالتأكد من القيود القاطعة من أجل إثبات صفة التاجر المقيد في السجل التجاري.
Π- وظائف خاصة: تترتب آثار قانونية نتيجة القيد في السجل التجاري على التاجر وصفته التجارية وتختلف هذه الآثار بحسب الحالات: - قيد بعض البيانات أو تعديلها أو شطبها. - عدم قيد البيانات وتعديلها. - عدم شطب البيانات في السجل.
1- الآثار القانونية عن القيد لبعض البيانات أو تعديلها أو شطبها: تختلف هذه الآثار اختلاف شديد ومهم باختلاف الشخص ( طبيعي أو معنوي)
أ- بالنسبة للشخص الطبيعي: تقضي المادة18/01 من القانون90/21 المنظم للسجل التجاري بأن القيد في السجل التجاري يثبت الصفة القانونية للتاجر ولا ينظر فيه أو في النزاعات المتعلقة به إلا عن طريق قاضي مختص ويخول هذا القيد الحق في ممارسة التجارة. كما تقضي المادة 21 ق.ت بأن الشخص المقيد في السجل التجاري قرينة على اكتساب الشخص صفة التاجر ووجود نصوص كثيرة متعلقة بهذه النقطة بالذات أجبرت التساؤل عن طبيعة هذه القرينة.
هذه القرينة بسيطة لأن القرينة القاطعة يعبر عنها بقواعد آمرة في القانون ومستحيل نصل الى نتيجة القرينة القاطعة ولو كان هذا الغير المشرع ( المادة الأولى).
إذن: شرط لاكتساب صفة التاجر هو غير ممكن لأن المشرع في عدة مواد يستعمل كلمة تثبت المواد6-18-19-20-21 التي تحدد شروط اكتساب صفة التاجر. فالقرينة لازالت بسيطة في القانون الجزائري وتدعيم الشكلية في القيد في السجل التجاري لم يصل أن يجعل العملية قرينة قاطعة لاكتساب صفة التاجر.
ب- بالنسبة للشركات التجارية: فلهذه العملية أثر قانوني معتبر إذا تعلق الأمر بشخص معنوي والقيد في السجل التجاري هي شهادة ميلاد الشخص المعنوي فهو شرط ليس لاكتساب صفة التاجر وإنما لوجوده، والشطب هو شهادة وفاة قانونية للتاجر.
2- الآثار القانونية لعدم القيد: التاجر الذي لم يقيد نفسه أو لم يعدل البيانات لا يجوز له التمسك بها في مواجهة الغير فالشخص هنا يمكن أن يكتسب صفة التاجر( شروط موضوعية، ممارسة أعمال تجارية، حرفة بشكل مستقل). ولكن ليس للاستفادة من الحقوق المترتبة عن هذه الصفة القانونية " فالقانون لا يحمي المتلاعبين والمخالفين له فقط وإنما فقط لتحمل واجبات والتزامات التجار( الضريبة، شهر الإفلاس).
3- الآثار القانونية لعدم الشطب من السجل التجاري: يبقى الشخص مكتسب لصفة التاجر حتى ولو توقف عن ممارسة النشاط التجاري وهذا لا يكتسب حقوق وإنما يتحمل التزامات بشرط أن يكون عمدا = لا يحمي القانون الذي يخالفه وفي حالة عدم دفعه للضرائب يشهر إفلاسه.
Π- الالتزام بمسك الدفاتر التجارية:
- أهميتها: أ- تعطي صورة صادقة لنشاط التاجر.
ب- وسيلة للإثبات أمام القضاء.
ج- وسيلة عادلة لربط الضرائب.
د- وسيلة أمان ضمن الإفلاس بالتقصير.
- الأشخاص الملزمون بمسك الدفاتر التجارية: المادة9 ق. ت " كل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر "
- أنـواعـها: الدفاتر التجارية عبارة عن سجلات بالقيد فيها التاجر عملياته التجارية إيراداته، مصروفاته،حقوقه، التزاماته.
ومن هذه السجلات يتضح مركزه المالي وظروفه التجارية.
أ- الدفاتر الإجبارية: المواد 9 و 10 ق. تجاري
أ/1- الدفاتر اليومية: يقيد فيها يوم بعد يوم عمليات المقاولة وتعد من أهم الدفاتر التجارية وأكثرها بيانا لحقيقة المركز المالي للتاجر.
*- هناك دفاتر مساعدة يومية للمشتريات وآخر للمبيعات وآخر لأوراق الدفع والقبض.
أ/2- دفاتر الجرد: تقيد فيه تفاصيل البضاعة الموجودة لدى البائع آخر سنته المالية والميزانية العامة التي توضح مركزه الايجابي والسلبي في نهاية السنة بها خانتان أولها للأصول ( حقوقه) والأخرى للخصوم ( ديونه).
الخصوم الأصول
- رأسمال 200.00 دج
- صندوق البنك 100.00 دج - آلالات وعقارات مخصصة للتجارة 100.00 دج
- بضائع 200.00 دج
- صندوق البنك 50.00 دج
300.00 دج 350.00 دج
الربح: 50.00 دج. وفي حالة وجود خسارة تسجل في الديون حتى يتم نزعها من الأرباح الآتية.
ب- الدفاتر الاختيارية: تقتضي طبيعة العمل التجاري وحاجات التجارة وأهميتها. وعلى سبيل المثال:
ب/1- دفتر المشتريات والمبيعات. ب/2- دفتر الأوراق التجارية.
ب/3- دفتر المخزن الذي يوضع به حركة دخول وخروج البضائع.
ب/4- ملف صور المراسلات التي يرسلها لأعماله التجارية.
*- ومن الناحية القانونية تمثل هذه الدفاتر أوراق عرفية، صادرة من تاجر، وفي حوزته، غير موقعة لا من طرفه ولا من طرف المتعامل معه، بل في كثير من الأحيان لا تكون مكتوبة بيده. وقد يقع فيها أخطاء وتفلت عن انتباهه وذلك بغض النظر عن التاجر سيئ النية الذي يعتمد الكتابة المخطأة والمزورة ولكن رغم هذه الخصائص الاستثنائية بالنظر الى الأحكام العامة تمكن التجار من اعتبار الدفاتر التجارية وسيلة للإثبات ولكي تؤدي هذه المهمة تدخل المشرع في تنظيمها وتحديد الشروط الشكلية الواجب احترامها وتخرج الدفاتر التجارية كدليل للإثبات على القواعد الأصلية لأنها تسمح لأصحابها " تنظيم دليل لأنفسهم وتلزمهم بتقديم دليل ضد نفسه " إذ لا يجوز تقديم دليل من نفسك الى نفسك. ولا يجوز تقديم دليل ضد أنفسنا. وهذا الخروج على القواعد العامة ماهو إلا تكريس لمبدأ الحرية في الإثبات الذي يسري على المعاملات التجارية والذي يخدم مصلحة التجار وكذلك المتعاملين معهم ويمكن التأكد من ذلك في نقطتين.
- استعمال الدفاتر التجارية في خدمة التاجر. 2- استعمال الدفاتر التجارية ضد التاجر.
І- استعمال الدفاتر التجارية كدليل إثبات لمصلحة التاجر: تقضي القاعدة العامة في هذا الشأن بأنه لا يجوز لشخص أن يصطنع دليلا لنفسه وإلا أصبح من الميسور عليه أن يدعي من نفسه أنه دائنا ولا يكلفه ذلك سوى قيد العملية في دفتره التجاري فيترتب عن هذا المبدأ فكل البيانات المدونة في الدفاتر التجارية لا يجوز الاحتجاج به لنفسه ولمصلحته لأنها صادرة عنه بل هي لا تكون مبدأ الثبوت بالكتابة( لأنها غير صادرة عن خصمه) لكن استثناءا لهذه القواعد الثقيلة التي لا تخدم التجار والقيم التجارية أباح المشرع أن تكون الدفاتر التجارية حجة له وذلك في حالتين:
- في حالة نزاع بين تاجرين. - في حالة نزاع بين تاجر وغير تاجر
1- قوة الدفاتر التجارية في حالة نزاع بين تاجرين: كما أباح المشرع استعمال الدفاتر التجارية ضد مصلحة التاجر فقد سمح اللجوء إليها لفائدته هذا ما صرحت به المادة13 ق.ت التي تقضي بأنه يجوز لقاضي قبول الدفاتر التجارية المنتظمة كإثبات بين التجار بالنسبة للأعمال التجارية وقبل تحديد قوة الدفاتر التجارية في الإثبات في هذه العلاقة وجب الكلام عن شروط تطبيقها.
أ- شروط اللجوء الى الدفاتر التجارية: من نص المادة13 ق.ت نستخلص الشروط وهي:
أ/1- أن يكون العمل محل النزاع تجاري بالنسبة للطرفين لأنه إذا كان العمل مختلط فأحد الطرفين يعتبر ضعيف ليست له الوسائل المماثلة لمحاربة دفاتر التجار.
أ/2- أن يكون الطرفين ضمن طائفة التجار والحكمة من ذلك هو أنه يسمح للتجار استعمال دفاترهم التجارية كوسيلة للإثبات.
أ/3- يجب أن تكون الدفاتر التجارية منتظمة أي أنها اتبعت في مسكها الشروط المحددة قانونا فإذا كانت هذه الدفاتر غير منتظمة فلا يمكن تقديمها للقضاء ولا يكون لها قوة الإثبات لصالح من يمسكها.
ب- قوة الدفاتر التجارية في الإثبات: ( البيانات دليل كامل لصاحبها) في هذا النوع من العلاقات وإذا اكتملت الشروط تكون البيانات المدونة في الدفاتر التجارية قرائن وهي دليل كامل لصاحبها والقرينة هنا وسيلة للإثبات حتى وإن زاد التصرف عن 100.000 دج هذا ما يخالف الأحكام التي جاءت بها المادتين333/01 و340/02 ق. م فيعتبر ذلك تكريسا لمبدأ حرية الإثبات في المواد التجارية والعبرة من ذلك هو تسهيل عملية الإثبات بين التجار الذين يكتسبون نفس الوسائل للإثبات لكن القرائن هنا بسيطة يجوز إثبات عكسها فيجوز إثبات عكسها فيجوز للخصم التاجر تقديم بيانات معاكسة لها والموجودة في دفاتره التجارية والأكثر من ذلك ولأن القاعدة القائمة في ميدان التجارة هو حرية الإثبات فقد سمح القاضي للتاجر صاحب الدفاتر أن يثبت عكس ما جاءت به دفاتره رغم أن بعض الفقهاء يرفضون ذلك لأنهم يعتبرون البيانات المدونة فيها إقرارا صادرا منه منه لا يجوز التراجع عنه والسبب في ذلك هو أنه في بعض الأحيان تتسرب الأخطاء في التاجر فهذه القاعدة تسمح بتصليحها.
لكن الأمر جوازي بالنسبة للقاضي معناه أن هذا الأخير غير مجبر للعمل بها فيجوز له رفض كل الدفاتر حتى ولو كانت منتظمة وإجبار المدعى بتقديم دليل آخر غير الدفاتر التجارية كما يمكنه دفتر أحد الطرفين لأنه هذه الأخيرة لا تفقد كل قيمتها في الإثبات فقد استقر القضاء على أنه يمكن للمحكمة لتستخرج منها قرائن تكمل عناصر الإثبات الأخرى المقدمة وذلك تنفيذا لمبدأ حرية الإثبات.
عناصر الإثبات الأخرى المقدمة وذلك تنفيذا لمبدأ حرية الإثبات
- قرائن مادية + شهود+إقرار.........
- قرائن قانونية دليل كامل( البيانات المقدمة في الدفاتر التجارية)
*- لا يجوز الاحتجاج بالدفاتر التجارية على غير التاجر.
2- قوة الدفاتر التجارية في نزاع بين تاجر وغير تاجر: في هذه الحالة تقضي المادة333/01 ق.م " دفاتر التجار لا تكون حجة على غير التاجر" والحكمة من هذه القاعدة هو أن أحد الأطراف في النزاع هو طرف ضعيف لا يملك من الوسائل المماثلة لمحاربة القيود دفاعا عن مصلحته وتطبيقا للمبدأ السابق لا يجوز لشخص تنظيم دليل لنفسه تفرض القاعدة المدنية على التاجر أن يأخذ لأحكام القانون المدني فلا يجوز للتاجر أن يتمسك بدفاتره كوسيلة للإثبات.- ولكن للقاعدة استثناءات
- لكن القاعدة ليست مطلقة فقد ورد في نفس المادة استثناء يقضي بأن" الدفاتر التجارية عندما تتضمن بيانات تتعلق بتوريدات قام بها التاجر يجوز للقاضي توجيه اليمين المتممة الى أحد الأطراف فيما يكون إثباته بالبينة." من هذا النص تظهر شروط تطبيق الحكم وقوة الدفاتر التجارية في هذا النوع من العلاقة( العمل المختلط ــــــ المدعى هو التاجر) ويجب عليه احترام القواعد المدنية.