4- مـن حيث الإجراءات الواجب إتباعها لمنح الترخيص:
لم يحدد المشرع الجزائري الإجراءات والوثائق المتطلبة لتقديم طلب منح الترخيص بالزواج ولقد جرت التطبيقات العملية على أن يقدم ولي الطرف القاصر الذي يريد الزواج طلب إلى رئيس المحكمة التى يتواجد بها مسكن صاحب الطلب موقعا ومؤرخا ويذكر فيه التبريرات التى دفعته لتقديم طلب ا لترخيص بالزواج قبل السن القانوني ويرفقه بشهادة ميلاد كل من الطرفين الذين يريدان الزواج مع وصل تسديد الرسوم القضائية، وهناك في بعض الجهات القضائية يطلبون إرفاق الطلب أيضا بشهادة طبية تثبت مقدرة الطرفين على تحمل الأعباء النفسانية والجسمانية للزواج وفي رأيي حسنا ما فعلوا لما تسديه هذه الشهادة من معلومات للقاضي عندما يقدر المصلحة والضرورة لمنح الترخيص.
الفـرع الثـالـث: أثـر تخلف شرط الأهلية وإنعدام الترخيص بالزواج
خصوصا أن المادة 223 من قانون الأسرة نصت بأنه تلغي جميع الأحكام المخالفة لقانون الأسرة مع العلم أنه قبل صدور قانون الأسرة كان القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد تناول هذه المسألة وحدد سن الزواج بـ 18 سنة للذكر و 16 سنة للأنثى ورتب آثار معينة في حالة مخالفة شروط الأهلية أو الترخيص ثم جاء قانون الأسرة ونظم فقط السن المشترطة للزواج دون أن يتعرض إطلاقا إلى جزاء مخالفة هذا الشرط ولهذا لمناقشة هذه المسألة نتعرض للنقاط التالية في عدة آراء وهي كالتالي:
أ
–الــرأي الأول:
يذهب أصحـاب هذا الرأي إلى أنه في حالـة تخلف شرط الأهلية أو الترخيص نطبق القانون المؤرخ في 29 جوان 1963 بإعتبار أن قانون الأسرة حدد سن الزواج وحدده 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثى أي أنه ألغي تحديد القانون الصادر في 29 جوان 1963 فيما يتعلق سن الزواج في حين أنه لم يحدد الآثار التى تترتب على مخالفة شرط السن أو الترخيص وبالتالي فإن عدم تطرق قانون الأسرة لهذه المسألة يعني أنه لم يلغي القانـون الصادر في 29 جوان 1963 فيما يخص آثار تخلف الأهلية أو الترخيص ولهذا فنطبق هذا القانون وبالتالي مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص يجعل عقد الزواج باطل بطلان مطلق قبل الدخول وقابل للإبطال بعد الدخول ومن بين أنصار هذا الرأي نجد الدكتور العربي بلحاج الذي يقول '' يكون الزواج قبل إكتمال الأهلية باطلا بطلانا مطلق ويمكن الطعن فيه من طرف أحد الزوجين أو النيابة العامة أو أي شخص له مصلحـة وفقا لنص الـمادة 3 فقرة 1 من القانون 29 جوان 1963 أما بعد الدخول فيكون قابل للبطلان وفقا لنص المادة 3 فقرة 2 من نفس القانون (1) ولقد أجاز هذا القانون أيضا الزواج في حالة ما إذا كانت الزوجة قد حملت أو زال السبب الذي نشأ عنه البطلان وهو إكتمال أهلية الزوجين، إلا أن هذا الرأي أنتقد من طرف البعض وهو ما سنتعرض له في النقاط التالية:
ب
–الـرأي الثـانـي:
يذهب أصحاب هذا الرأي إلى أن القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد ألغي بقانون الأسرة وفقا لنص المادة 223 منه وعليه لا يمكن تطبيق قانون ملغى ويؤيدون رأيهم هذا بأن المشرع الجزائري لم يعطي القيمة القانونية اللازمة لأهلية الزواج المنصوص عليها في المادة 7 من قانون الأسرة وأن قانون 29 جوان 1963 ملغى كليا لا جزئيا، والدليل على عدم إعطاء المشرع الجزائري في قانون الأسرة للأهلية أو الترخيص أهمية كبيرة هو إجازته لإبرام عقد الزواج عرفيا ثم يثبتونه عن طريق حكم قضائي ومن بين الذين يقولون بهذا الرأي نجد الأستاد الغوثي بن ملحة يقول '' بأنه لا يوجد في التشريع الجزائري أي جزاء بخصوص المسألة (2).
وما يلاحظ أن هذا الرأي الثاني هو الصائب بإعتبار أن نص المادة 222 قانون الأسرة قد نصت على أنه في حالة عدم وجود نص نرجع إلى ما دهبت إليه الشريعة الإسلامية لا إلى القوانين السابقة ولقد تعرضنا لما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية فيما يخص تحديد السن الأدنى للزواج، وهذا الموقف الذي إتخده المشرع الجزائري ضمنيا لا يحمي القصر الذين لا يقدّرون حق التقدير لعواقب الزواج الذي يقبلون عليه وبالتالي كان من الأجدر ترتيب جزاء على مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص المنصوص عليهما في المادة السابعة من قانون الأسرة ولقد ذهبت المحكمة العليا في القرار الصادر عن غرفة الأحوال الشخصية في القرار الغير منشور ملف رقم 96238 بتاريخ 28/09/1993 '' من المقرر شرعا أن عدم توافر أهلية الزواج ينتج عنها بطلان الزواج''.
المطلـب الثـانـي: خلو المرأة من موانع الزواج وأثر مخالفة ذلك
تكون المرأة حلا للزواج بالنسبة للذي يريد أن يعقد عليها إذا كانت غير محرمة عليه مؤبدا أو مؤقتا وإذا تخلف هذا الشرط نجد فقهاء الشريعة الإسلامية وكذا المشرع الجزائري قد رتبوا على ذلك آثار يمكن تناولها في النقاط التالية:
الفـرع الأول: خلو المرأة من موانع الزواج المؤبدة
وهي ما كان سبب تحريمها دائما ولا يزول ولقد تناولها المشرع الجزائري بصفة عامة في نص المادتين 23 و 24 من قانون الأسرة بصفة عامة ثم فصلها في المواد 25 إلى 29 ولقد أخذ برأي الفقهاء وسنتناول هذه المحرمات المؤبدة كمايلي:
أ
–المحرامات بسبب القرابة :
ويقصد بالتحريم لسبب القرابة هو ما كان جزء منها أوكانت هي جزء منه أو كانا معا جزءا ولقد فصلها المشرع الجزائري في نص المادة 25 من قانون الأسرة وهي كالتالي:
1- الأمهات: ويقصد بها من له علاقة ولادة مباشرة كالأم أو غير مباشرة كأم الأم أو أم الأب وإن علو.
2- البنـات: ويقصد بهن فروع الشخص وفروع فروعه وإن نزلوا.
3 –فروع أبوي الشخص وفروع فروعهم: وهم الأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت وإن نزلوا
ب
–المحرمات بسبب المصاهرة:
ويقصد بهذا التحريم ما نتج بسبب الزواج و لقد نص المشرع الجزائري عليها في نص المادة 26 من قانون الأسرة وهي:
1- أصول الزوجة بمجرد العقد عليها: وهذه الحالة لثبوت التحريم لا يشترط الدخول وإنما بالعقد فقط على البنت يحرم على أمهاتها.
2- فروع الزوجة عند حصول الدخول بها: وهنا لا يحرم فروع الزوجة إلا إذا تم العقد وحصل الدخول.
3- أرامل أو مطلقات أصول الزوج وإن علو: وهن زوجات أصول الزوج مهما علو.
4- أرامل أو مطلقات فروع الزوج وإن تزلوا: ويقصد بهذا من كن أزواج للفروع سواء كانوا أبناء أو أبناء الأبناء وإن نزلوا.
ج
–المحرمـات بسبـب الرضـاع:
ولقد تناول المشرع الجزائري المحرمات بسبب الرضاعة في المواد 27 ، 28 و 29 من قانون الأسرة ويمكن تعريف الرضاع بأنه مص الرضيع اللبن من ثدي أنثى آدمية في مدة الرضاع (1) ومن خلال هذا التعريف نستنتج الشروط التى يجب أن تتوافر في الرضاع حتى يحرم الزواج به وهي كما يلي:
1- يجب أن تكون المرضعة إمرأة.
2- يجب أن يكون الرضاع في مدة الحولين أو قبل الفطام وهو ما نجد نص المادة 29 من قانون الأسرة قد تناولته.
3- لا يؤخد بعين الإعتبار كمية اللبن سواء كانت قليلا أو كثيرا فهي وفقا لنص المادة 29 من قانون الأسرة تحرم الزواج أخذا في ذلك بما ذهب إليه المذهب المالكي والحنفي الذين لا يميزان بين مقدار اللبن الكثير و القليل، والأصناف المحرمة رضاعا جاءت محددة وفقا لنص المادة 27 من قانون الأسرة التى جاءت مطابقة تماما للحديث
النبوي الشريف حيث قال الرسول صلى الله عليه وسلم '' يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب '' (1) '' ولقد خالف المشرع الجزائري جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنبلي الذي قصر محرمات الرضاع على محرمات النسب ويمكن تحديد الأصناف المحرمة رضاعا كما يأتي:
الأم بالرضاع مهما علت، الفروع رضاعا، الأخت رضاعا، بنت الأخت رضاعا، بنت الاخ رضاعا، الخالة رضاعا، العمة رضاعا، أم الأخث من الرضاع، أخت الإبن أو البنت من الرضاع.
ولقد وضع المشرع شرط بأن التحريم بالرضاع لا يقع إلا على الطفل الرضيع وحده دون إخوته وأخواته وإعتبره ولدا للمرضعة و زوجها وأخا لأولادها وفقا لنص المادة 27 من قانون الأسرة.
الفـرع الثـانـي: خلـو المـرأة من موانـع الـزواج المؤقتـة.
لقد نص المشرع الجزائري على موانع الزواج المؤقتة في المواد 23 ، 30 و 31 من قانون الأسرة وهذه المحرمات المؤقتة هي كالتالي:
أ
–المحرمـات المؤقتة المنصوص عليها في نص المادة 30 من قانون الأسرة :
وهي كالتالـي:
1- محصنـة: ما دامت المرأة زوجة للغير فهي محرمة على الأخرين.
2- المعتـدة: وهـي المرأة التى كانت زوجة للغير ثم طلقها أو توفي عنها و لا تزال في العدة فهي محرمة إلى غاية نهاية عدتها.
3- المطلقة ثـلاثـا: ويقصد بها تلك المرأة التى يطلقها زوجها ثلاث طلقات فترجع محرمة عليه مؤقتا إلى غاية أن تنكح شخص آخر ثم يطلقها أو يتوفي عنها وبعد ذلك يستطيع الزواج بها، و ما يشترط في زواجها هذا أن لا يكون زواج تحليل لأن جمهور الفقهاء متفقين على أن زواج المحلل غير جائز وكذا ما يجب في زواجها أيضا أن يتم الدخول بها فإن عقد عليها ثم لم يدخل عليها وطلقها أو توفي عنها فإنها لا تحل لمطلقها ثلاث وفقا للحديث النبوى الشريف '' أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة ؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك (2).
4- مـا يـزيـد عـن أربـع زوجـات: متى كان تحت عصمة الرجل أربع نساء فلا يستطيع أن يتزوج بأخرى إلا إذا طلق أو توفت إحداهن وانتهت عدتها .
5- الجمع بين المرأة وأختها أو مع عمتها أو مع خالتها: لقد جارى المشرع الجزائري في منعه الجمع بين المرأة وأختها أو مع عمتها أو مع خالتها ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وذلك من أجل المحافظة على الرحم وعدم قطعه.
ب
–المحرمات المؤقتة المنصوص عليها في المادة 31 من قانون الأسرة:
ذهب المشرع الجزائري في نص المادة 31 فقرة 1 من قانون الأسرة إلى أن المسلمة محرمة مؤقتا على غير المسلم إلى غاية إسلامه، أخذا في ذلك بما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية الذين حرموا زواج المسلمة بغير المسلم مهما كانت ديانته وفقا للآية الكريمة رقم 221 من سورة البقرة التى يقول فيها الله تعالى " ... و لا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولعبد مؤمن خير من مشرك ولوأعجبكم …"
الفـرع الثالـث:أثـر الــزواج بإحـدى المحرمـات
لقد نص المشرع الجزائري على الآثار التى تترتب على الزواج بإحدى المحرمات في المادة 34 من قانون الأسرة وهذه الآثار تتمثل فيما يلي:
- فسخ عقد الزواج قبل الدخول أو بعده: وهذا ما ذهب إليه جمهور الفقهاء المسلمين بعكس المذهب الحنفي الذي يبطل عقد الزواج إذا كانت الحرمة أصلية ويفسخ عقد الزواج إذا كانت الحرمة فرعية.
- ثبوت النسب: أي أن الأولاد الذين ينتجون عن هذه العلاقة الفاسدة يثبت نسبهم لأبيهم وأمهم.
- وجوب الإستبراء: أي يجب على المرأة التى تزوجت في هذا الزواج الفاسد أن تعتد حتى تستبرأ رحمها.
المطلـب الثالث: الشروط المتعلقة بحالة تعدد الزوجات وأثر تخلفها
لقد أباح المشرع الجزائري في نص المادة 8 من قانون الأسرة تعدد الزوجات في الحدود التى وضعها الشرع الإسلامي واضعا بذلك شروط منها ما أتفق عليها من طرف جمهور الفقهاء ومنها ما أختلف فيها ولقد رتب على تخلفها آثار معينة، وهذا ما سنتناوله في النقاط التالية:
الفـرع الأول: الشروط المتطلبة في حالة تعدد الزوجات
1
–شـرط العدد:
وفقا لنص المادة 8 من قانون الأسرة فإن المشرع أباح التعدد في الزوجات لكنه لم يتركه بدون قيد و من بين تلك القيود التى وضعها هي أنه جعله في حدود ما أباحته الشريعة الإسلامية، وبالرجوع إلى ما ذهب إليه الفقهاء المسلمين أنهم حددوا العدد الذي لا يمكن تجاوزه من الزوجات في حالة التعدد بأربع نساء وذلك وفقا للآية الكريمة رقم 3 من سورة النساء التى يقول فيها تعالي '' فإن خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى و ثلاث ورباع وإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما مالكت إيمانكم '' وكذا الحديث النبوي الشريف الذي يؤكد جواز تعدد الزوجات أن قيس بن الحارث قال أسلمت وتحتى ثماني نسوة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقلت له ذلك فقال '' إختر منهن أربع ''.
2- شرط المبرر الشرعي:
إشترط المشرع الجزائري على الشخص الذي يريد أن يتزوج بأكثر من واحدة أن يتوافر لديه المبرر الشرعـي الذي دفعـه إلى ذلك لكنه لم يوضح ما هو المبرر الشرعي لكن كما قال الأستاد عبد العزيز سعد نرجع إلى من مناقشات المجلس الشعبي الوطني لما كان بصدد إعداد قانون الأسرة وكذا منشورات وزارة العدل نجد أنه كان يقصد بالمبرر الشرعي مرض الزوجة الذي يعطلها عن القيام بالشؤون المنزلية والعناية بالأولاد، العقم، التوقف عن إنجاب الأطفال (1).
لقد جارى المشرع الجزائري في إشتراطه لمن يريد التزوج بأكثر من زوجة واحدة فيه العدل وهو ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية دون أن يحدد ما المقصود بنية العدل بين الزوجات وهذا ما يؤدي بنا إلى الرجوع إلى ما ذهب إليه الفقهاء المسلمين لتحديد المقصود بهذا الشرط والذين نجدهم
يحددونه بما يستطاع فيه العدل ألا وهو النفقة، المبيت، حسن المعاشرة أي ما يقصد به العدل الظاهر (1) أما ما لا يدخل تحت قدرة الإنسان ولا يملكه مثل الميل القلبي والمحبة فالزوج غير مكلف به وهذا ما جاء في الآية الكرية رقم 29 من سورة النساء التى يقول فيها تعالى '' ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة وأن تصلحوا وتتقوا فإن الله غفور رحيم ''.
4- شرط إعلام الزوجة السابقة والزوجة اللاحقة:
إشترط المشرع الجزائري على الزوج الذي يود الزواج بأكثر من واحدة أن يعلم كل منهم أو منهن بأنه تزوج بأكثر من واحدة أو أنه متزوج من قبل بالنسبة للزوجة أو الزوجات التى يريد أن يتزوج بهن من دون أن يحدد في نص المادة 8 من قانون الأسرة على كيفية الإعلام ونجد البعض يحملون نص المادة 8 من قانون الأسرة أكثر مما يحتمل بحيث يشترطون أن يعطي الزوج للزوجات اللاحقة معلومات عامة عن وضعيته العائلية وهذا مالا تشترطه المادة 8 .
5- شـرط القـدرة علـى الإنفـاق:
لم يتطرق المشرع الجزائري إلى هذا الشرط وهذا ما يستدعي بنا الرجوع إلى الشريعة الإسلامية لمعرفة ما يقصد به، وحسب جمهور الفقهاء فإن القدرة على الإنفاق يقصد بها أن يكون قادرا على مؤن الزواج وتكاليفه، والقدرة الدائمة على آداء النفقة الواجبة للأزواج مستدلين في ذلك بالحديث النبوي الشريف '' يامعشر الشباب من إستطاع منكم الباءة فليتزوج …..'' (3) والباءة في هذا الحديث يقصد به مؤونه النكاح.
الفـرع الثـانـي: آثـار تخلف الشروط المتطلبة في حالة تعدد الزوجات
إن المشرع الجزائري لما إشترط في نص المادة 8 من قانون الأسرة على الشخص الذي يود الزواج بأكثر من واحدة الشروط السابقة الذكر لم يرتب على تخلفها أي أثر على صحة عقد الزواج وإعتبره صحيحا ونافذا ومنتجا لجميع آثاره ولكنه رتب على تخلف تلك الشروط حق للزوجة في أن تطلب التطبيق نظرا لتضررها من ذلك وهذا ما ورد في نص المادة 53 فقرة 6 التى إعتبرت هذه الحالة من الضرر المعتبر شرعا.
المبحـث الثالـث: الشروط التنظيمية والإدارية لعقد الزواج وأثر تخلفها
إضافة إلى الشروط السابقة الذكر وضع المشرع الجزائري شروط تنظيمية وإجراءات إدارية لإبرام عقد الزواج ورتب على تخلفها في بعض الأحيان آثار معينة وسنتناول هذه المسألة في النقاط التالية:
المطلب الأول: الشروط التنظيمية الخاصة بزواج الأجانب وأثر تخلفها
نصت المادة 31 فقرة 2 من قانون الأسرة على '' يخضع زواج الجزائرين والجزائريات بالأجانب من الجنسين إلى إجراءات تنظيمية ولقد نظم هذه الإجراءات التنظيمية القرار الصادر بتاريخ 11 فيفري 1980 عن وزارة الداخلية والذي ألزم موظف الحالة المدنية أو الموثق قبل قيامه بإبرام عقد الزواج للأجانب إلا بعد حصولهم على رخصة مكتوبة من الوالي ولقد نظم هذا القرار الوزاري منح الرخصة كمايلي:
الفـرع الأول: حالـة زواج الأجانب المقيمين في الجزائر
في حالة ما إذا كان عقد الزواج الذي يراد إبرامه سوف يكون بين أجنبين مقيمان في الجزائر وفقا لنص المادة 10 من الأمر 66/211 المؤرخ في 21/07/1966، فإنه يجب عليهما أن يتحصلا على رخصة بالزواج تمنح لهما من طرف الوالي وذلك عن طريق تقديمهما لطلب موقع من طرفهما يتضمن هويتهما وعنوانهما وكذا المعلومات الواردة في بطاقة إقامتهما وكذا بطاقة الإقامة لكل منهما لمعرفة مدى صلاحيتهما، فإن توفرت تلك الشروط منحت لهما الرخصة.