[abbes8]

الفـرع الأول: شـروط الصحـة

إن شروط الصحة بعضها إتفق عليها الفقهاء المسلمين والبعض الآخر غير متفق عليها و سنتاولها وفقا للتقسيم التالـي:

أ

–الشـروط المتفـق عليهـا

: وهذه الشروط هـي

1- المحليـة: ومعناه أنه لا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريما مؤبدا أو مؤقتا
2- شـرط الصيغة المؤبدة: وهي أن لا يكون الزواج مؤقتا أو زواج متعة.
3- أن لا يكون أحد الزوجين مريضا مرضا مخوفا: ويقصد بالمرض المخوف ما يتوقع منه الموت.

ب

–الشروط الغير المتفق عليها:

1- شـروط الشهود: ذهب جمهور الفقهاء إلى أن حضور الشهود عقد الزواج هو شرط صحة بينما المالكية لم تعتبره شرط صحة وإنما إعتبرته شرط نفاذ أي شرط عند الدخول وجعلت إعلان الزواج شرط صحة ويجب ألا يتفق الزوج والشهود على كتمان الزواج عن الناس والجماعة (3).
2- أن يكون كل من العاقدين راضين ومختارين ولم يكونا تحت الإكراه وهذا شرط عند الجمهور غير الحنفية.

الفـرع الثـانـي: أثر تخلف شروط الصحة

لقد رتب جمهور الفقهاء على تخلف شرط من شروط الصحة فساد عقد الزواج وبالتالي لا يحل الدخول بالرأة وإذا تم الدخول يجب التفرقة بينهما سواءا إختيارا أو جبرا وكذا عدم إقامة حد الزنا عليهما لوجود الشيهة، ويدفع لها الزوج مهر المثل، وتثبت حرمة المصاهرة، والعدة من وقت الفرقة حتى يبرأ الرحم، كما يثبت الولد الناتج عن الزواج الفاسد لأبيه أما الحنفية فترى بأنه إذا تخلف شرط من شروط الصحة فإن العقد يكون فاسدا إلا إذا كانت المحلية أصلية فالعقد يكون هنا باطل (1).

المطلـب الثـانـي: شـروط النفاذ وأثـر تخلفهـا

إذا توافرت في العقد شروط الإنعقاد وشروط الصحة إنعقد العقد صحيحا لكن لكي يكون نافذ أو ليرتب آثاره يجب أن تتوافر فيه شروط النفاد وهذه الأخيرة تعرف أنها تلك الشروط التى لا تنفذ أحكام العقد على من عاقديه بغير وجودها (2).

الفـرع الأول: شـروط النفــاذ

1- أن تكون لمتولي إنشاء العقد ولاية إنشائية فإذا قام ناقص الأهلية بإبرام العقد فلا يكون نافذا ويكون موقوف على إجازة وليه مثلا أو الغير الكامل الأهلية الذي يتولى زواج غيره دون وكالة منه ففي هذه الحالة العقد يكون موقوفا على إجازه غيره.
2- أن لا يخالف الوكيل موكله فيما وكله به: فإذا خالف الوكيل الوكالة فإن العقد الذي أبرمه بقي موقوف النفاذ على إجازة الموكل.
3- ألا يكون العاقد وليا أبعد مع وجود الولي الأقرب المقدم عليه: فهنا إذا أبرم الولي الأبعد عقد الزواج للمولى عليها فيكون هذا العقد موقوفا حتى إجازة الولي الأقرب.

الفـرع الثـانـي: أثـر تخلف شروط النفاذ

يذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه إذا تخلف شرط النفاذ في عقد الزواج كان العقد صحيحا إلا أنه لا

يرتب آثاره إلا إذا أجيز من طرف الذي له حق الإجازة وإذا تم الدخول وأجيز رتب العقد آثاره أما إذا تم الدخول دون إجازة فإنه تترتب عليه نفس الآثار عن الزواج الفاسد الذي تخلف أحد شروط الصحة (3) وهناك إستثناء بالنسبة للشافعية و الحنابلة الذين ذهبوا إلى أن زواج الفضولي لا يستدعي الإجازة لأنه باطل (4).

1- الأستاد محمد مصطفى شلبي –المرجع السابق، رقم 321 و 322 .
2- الإمام ابو زهرة –المرجع السابق، 40 .
3- الأستاد محمد مصطفى شلبي –المرجع السابق، ص 323 –324 .
4- الدكتور وهية الزجيلي- المرجع السابق، ص 76.

المطلـب الـرابـع: شـروط اللـزوم وأثـر تخلفهـا

ذهب الفقهاء المسلمين إلى أن عقد الزواج يكون لازما إذا ما إستوفى شروط الإنعقاد والصحة والنفاذ وليس لأحد الزوجين أو الغير حق فسخه بعد تمامه نتيجة عدم توفر شرط من شروط اللزوم ويمكن تعريف هذه الأخيرة بأنها '' تلك الشروط التى يتوقف عليها بقاء العقد مستمرا مرتبا لجميع آثاره '' (1) وعرّفت كذلك بأنها تلك الشروط التى '' لا يكون لأحد الزوجين أو غيرهما ممن يتعدى إليه ضرر العقد حق نسخه بعد تمامه '' (2) .

الفــرع الأول: أنـواع شـروط اللــزوم

1- شـرط الكفـاءة فـي الــزواج:

ويقصد بالكفاءة في الزواج هو أن يكون الزوج كفىء للزوجة أي مساويا ومقاربا لها في أمور مخصصة بحيث لو إختلفت كانت الحياة الزوجية غير مستقرة لما يلحق الزوجة أو أوليائها من التعير والأذى (3) والأمور التى يجب أن تتوافر في الزوج كي تتحقق الكفاءة إختلف فيها الفقهاء فالمالكية ترى بأنها يجب أن تكون في الدين أما الشافعية تراها في الدين والنسب والحرفة والحرية والخلو من العيوب المثبطة للخيار أما الحنابلة فلقد إنقسموا إلى ثلاثة آراء منهم من يراها في الدين فقط كالمالكية وهناك من جعلها في الدين والنسب وأما الرأي الثالث يضيف الحرفه إلى جانب الدين والنسب وذهبت الحنفية إلى أنه يتوجب التساوي والتقارب في النسب، الإسلام، الحرية، لحرفة، المال، و يذهب جمهور الفقهاء المسلمين بأن عدم توفر شرط الكفاءة إثارته حق للمرأة إذا ما زوّجها وليها بدون إذنها ممن ليس كفىء لها، وأضافت الحنفية حق إثارة عدم وجود هذا الشرط للولي إذا ما تزوجت المرأة البالغة العاقلة نفسها ممن ليس بكفىء لها بدون إذن وليها.

2- شـرط خلو الـزوج من العيوب الجنسيـة والأمراض:

إذا تبين للزوج أو الزوجة أن أحدهما قد غرر بالآخر مثلا كأن تدعي الزوجة بأنها غير مريضة أو بكر في حين هي مصابة بمرض جنسي أو غير بكر فهنا العقد لا يكون لازما في حق المغرور ويحق له فسخ عقد الزواج (4).

3- شـرط عـدم عتـق المولـي أمته بعد تزوجها:

وهذا يعني أنه إذا زوّج السيد أمته ثم أعتقها فهنا هذا العقد الذي أبرمه المولى غير لازم في حقها بعدما أصبحت حرة و يجوز لها التمسك بفسخه.

الفـرع الثـانـي: أثـر تخلـف شـروط اللــزوم

ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه إذا تحقق في العقد أركانه و شروطه و تخلفت إحدى شروط اللزوم فيكون العقد صحيحا، نافذا إلا أنه لا يكون لازما فيجوز لمن له حق التمسك بفسخ عقد الزواج أي أن يطلب فسخه، فإذا كان طلب الفسخ قبل الدخول ورأى القاضي بفسخ العقد فهنا العقد لا يرتب أي أثر من آثار الزواج أما بعد
الدخول '' فيرتب العقد آثاره المترتبة على كل العقود الصحيحة والنافذة و اللازمة إلى أن يفسخ العقد ومن تلك الاثار نجد '' ثبوت النسب، نفقة العدة، المهر المسمى أو مهر المثل، وحرمة المصاهرة، العدة (1).

المبحـث الثـانـي: الشـروط العامـة لعقـد الزواج في قانون الأسرة

بعد تعرضنا لشروط عقد الزواج في الشريعة الإسلامية وأثر تخلفها نتناول الشروط العامة التى يتطلبها المشرع الجزائري في قانون الأسرة لإبرام عقد الزواج في النقاط التالية:

المطلـب الأول: شـرط أهليـة الـزواج وأثـر تخلفهـا

تعرف أهلية الزواج بأنها '' تمتع الشخص بالحقوق والإلتزامات إبتداءا من اللحظة التى يبلغ فيها الشخص السن المعين للزواج '' (2)، ولقد تطرق الفقهاء المسلمين لهذا الشرط بإسهاب وكذا مختلف التشريعات العربية منها المشرع الجزائري الذي حددها في المادة السابعة من قانون الأسرة وسنفصل هذا الشرط في النقاط التالية:

الفـرع الأول: موقـف الفقـه الإسلامي من أهلية الـزواج:

لم ترد لا آيات ولا أحاديث نبوية تحدد سن الزواج ولكن الفقهاء المسلمين عالجوا هذه المسألة وكانت لهم آراء منها ما هي متفق عليها كعدم إنعقاد زواج الصغير الغير المميز، وكذا إعتبارهم للشخص البالغ العاقل أهلا لإبرام عقد الزواج وإختلفوا حول زواج الصبي المميز، فالحنفية إعتبرته أهلا للزواج وزواجه يكون موقوفا على إجازة وليه أما الجمهور فقد إعتبروه باطلا (3) وإختلفوا أيضا حول سن البلوغ أما جمهور الفقهاء ذهبوا إلى إعتبار سن البلوغ 15 سنة بخلاف المالكية التى إعتبرت نهايته في الثامن عشر ( 18 ) للفتى والفتاة (4) هذا من حيث السن أما من حيث العقل فلقد إتفق الفقهاء على عدم إشتراط العقل لصحة الزواج وإعتبروا تزويج المجنون والمجنونة، للمعتوه و المعتوهة صحيح إلا أنهم إختلفوا حول من يحق له تزويج من هو فاقد لعقله، فالحنفية والحنابلة يرون بأنة يحق للأب أو أي ولي آخر تزويجهم أما المالكية فقد قصرت ذلك على الأب فقط، وذهبت الشافعية إلى إعطاء صلاحية تزويجهم للأب ثم للجد ثم للسلطان و قرنتها بأنه يجب تزويج فاقد العقل بزوجة واحدة.

الفـرع الثـانـي: أهلية الزواج وفقا لقانون الأسرة

حدد قانون الأسرة أهلية الزواج في نص المادة 7 منه بحيث جعلها بالنسبة للرجل 21 سنة والمرأة بثمانية عشرة سنة وأجاز لمن لم يبلغ هذا السن المحدد بالنسبة للجنسين وكان برغب في الزواج فأوجب عليه الحصول على رخصة قبلية من القاضي ومن هذا يستدعي تطرقنا لمسألة الأهلية في الزواج التعرض للنقاط التالية:

أ

–الغايـة مـن إشتراط المشرع لسن 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثـى.

إن النحو الذي إتخذه المشرع الجزائري في تحديده لسن الزواج بالنسبة للذكر بـ 21 سنة، والأنثى 18 سنة كان يقصد من ورائه إعطاء أهمية كبرى لعقد الزواج، فبغض النظر عن البلوغ الجنسي الذي أصبح خصوصا في عصرنا الحالي غير كافي لوحده لإبرام عقد الزواج ولهذا كان يجب تنظيم السن الذي تتحقق من ورائه أهداف الزواج وذلك بتحقيق سلامة الفرد والمجتمع نظرا لما ثبت في الطب وعلم الإجتماع أن زواج الصغار يترتب عليه آثار غير مرغوب فيها وترتب أضرار كثيرة على الجسم والنفس، ومن الناحية الإجتماعية صعوبة الحياة المعيشية الحالية، ولهذا فإن قيمنا ما ذهب إليه المشرع فإنه قد أصاب في تحديد السن الأدنى للزواج، وتحديد سن الزواج من طرف المشرع لم يكن بصفة جامدة بل نجده راعى ما قد يستدعيه الوضع في بعض الأحيان أين تستدعي الضرورة والمصلحة النزول على ذلك الحد ونظم المشرع هذه الحالة عن طريق الإشتراط على من يريد النزول على هذا الحد الحصول على ترخيص من طرف القاضي.

ب

–الترخيص القبلي بالزواج:

كما سبق ذكره فإن المشرع لما إشترط سن معينة لإكتمال أهلية الزواج راعى وضعية وحالة بعض الأشخاص ونص في الشطر الثاني من المادة السابقة على أنه '' …و للقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة '' ومن خلال هذه المادة يمكن دراسة هذاالترخيص في النقاط التالية:

1- مـن حيـث القـاضـي المختـص:

إن المادة السابقة في شطرها الثاني قد نصت على أن القاضي هو المخول بمنح الترخيص بالزواج من دون أن تحدد من هو هذا القاضي هل القاضي المكلف بالأحوال الشخصية أم رئيس المحكمة وبخصوص هذه المسألة نجد رأيين هناك من يجعل منح الترخيص بالزواج من صلاحيات قاضي الأحوال الشخصية نظرا لدرايته وخبرته في هذا المجال، وكذا لأنها مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة في حين يذهب البعض إلى انها من إختصاص رئيس المحكمة وقد جارى هذا الإتجاه الثاني التطبيقات القضائية التى جرت عادة على أن رئيس المحكمة هو المختص بمنح الترخيص بالزواج لمن لم يبلغوا السن القانونية، وفي رأيي الشخصي فإن ما ذهب إليه الإتجاه الثاني الذي خول صلاحية منح الترخيص لرئيس المحكمة هو الذي جانبه الصواب بإعتبار أن منح هذه الصلاحية لرئيس المحكمة يخقق الغاية والمصلحة التي من أجلها وضع الترخيص لما فيه من سرعة لأن الأصل في الخروج عن السن المحدد قانون للزواج هو لتحقيق مصلحة مستعجلة إن لم تكن السرعة في الخروج عن السن القانوني للزواج ربما حدث ضرر ما بأحد الطرفين الذين يريدان الزواج أو بكلاهما، أما عن الدفع الذي يوجهه الرأي الآخر بإعتبار أن القاضي المكلف بالأحوال الشخصية هو الأدرى فإنه غير منطقي لأنه قد يكون رئيس المحكمة هو قاضي الأحوال الشخصية في نفس الوقت.

2- مـن حيـث السـن الأدنـى فـي حالـة منـح الترخيـص:

لم يحدد المشرع الجزائري في الشطر الثاني من المادة 07 من قانون الأسرة التي تناولت الترخيص الحد الأدنى الذي يجب على القاضي في حالة ما إذا قرر منح الترخيص بالزواج أن لاينزل عنه بل ترك له المجال واسع وفقا لسلطته التقديرية الواسعة، إلا أن موقف المشرع الجزائري هنا غير موفق فيما ذهب إليه، لأن الزواج بغير البالغة أو البالغ تنتفي فيه الأغراض من الزواج التي هي أساسا الإنجاب وتكوين الأسرة لا إشباغ الرغبات الجنسية فقط، وكان بالتالي من الأجدر أنه يحدد الحد الأدنى في حالة منع الترخيص مثل ما هو في بعض التشريعات العربية مثل التشريع السوري الذي حدد الحد الأدنى لسن الزواج بـ 15 سنة للذكر و 13 سنة للأنثى (1).

3 - من حيث المعيار الذي تحدد به المصلحة والضرورة:

وفقا لما ذكر أعلاه فإن المشرع الجزائري نص في المادة 7 فقرة 2 على أن القاضي يمنح الترخيص دون أن يقيده بحد أدنى للسن وإنما قيده بأن يراعي المصلحة والضرورة لكنه لم يحدد ما هي هذه المصلحة والضرورة وأي معيار يمكن إعتماده لتحديدهما وترك المجال للقضاء لكي يحدد ما هي هذه المصلحة والضرورة وفقا لسلطته التقديرية وهذا الموقف صائب إلى حد بعيد نظرا لأن مفهوم كل من المصلحة والضرورة يتغير من زمان إلى آخر ومن مكان لآخر وهما مفهومان نسبيان فمثلا ما نصت عليه المادة 326 من قانون العقوبات (2) فهذه الحالة تدخل ضمن المصلحة والضرورة متى رضيت الفتاة الضحية فيما بعد الزواج بالجاني، وهذا على خلاف البعض الذين يذهبون إلى إستبعاد فتطبيق نص المادة 7 فقرة 2 على هذه الحالة مطلقا.