[sarasrour]

سلام عليكم يا رب اجعلها في ميزان حسناتي واغفرلي ونجحني واهدني ولكل من دعا لي امينبحوثفي المدخل ماهية القانون وخصائصه
________________________________________
خـــــطــــــة الـبـحـــــــث

 مـقـدمــــــة.

 المـبحث الأول: تحديد مفهوم القانون.
 المطلب الأول: أصل كلمة القانون، ومدلولها.
 المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع وبمعناه الضيق.

 المـبحث الثاني: خصائص القاعدة القانونية.
 المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية.
 المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة.
 المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة.

 المـبحث الثالث: التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى.
 المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات.
 المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية.
 المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين.


.مـــــقــــــد مــــــــــة



إن المدخل إلى دراسة أي علم من العلوم، إنما يهدف عادة إلى التعريف بهذا العلم وإعطاء المعلومات الأولية عنه وبيان خصائصه التي تميزه عن باقي العلوم الأخرى وشرح مبادئه العامة وأفكاره الرئيسية بصورة تمهد لدراسة ذلك العلم نفسه فيما بعد. ولا شك أن المجتمع الذي تخلو ربوعه من ظلال القانون سيكون بمثابة غابة يأكل
القوي فيها الضعيف فتتعثر مسيرة الحياة، ويطغى الاضطراب وعدم التوازن فيها. وعلى العكس من ذلك يكون الأمر في المجتمع الذي يعيش تحت ظلال القانون حيث ترى التوازن بادياً فيه، إذ أن تشبع فكر أبناء ذلك المجتمع بمبادئ القانون أضفى عليه صفة الاستقرار تلك، فالإيمان بضرورة وجود القانون وحتمية الامتثال لقواعده دليل على رقي فكر المجتمع وهذا هو شأن دراستنا "لمدخل القانون"، الذي لا يعدو أن يكون دراسة تمهيدية وشرح المبادئ العامة المشتركة في العلوم القانونية لتسهل لنا نحن طلاب العلم معرفة القانون وفهمه وتساعدنا على استيعاب أبحاثنا التي تلقى علينا في مشوارنا الدراسي...ولتحقيق ذلك تطرقنا في بحثنا هذا على تبيان ماهية القانون بدراستنا للقسم الأول من أقسام القانون ألا وهو التعريف بالقانون وبيان خصائصه...حيث أستهل البحث بتحديد مفهوم القانون ثم تطرقنا إلى خصائص القاعدة القانونية خالصين إلى التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى...فتلك أسس و مبادئ لابد من التطرق لها في دراستنا لهذا الموضوع بغية إيضاح الأحكام والمبادئ العامة التي تستند إليها القوانين بكافة فروعها...فالقانون بكل فرع من فروعه يحفظ ويحمي حقوقا متعددة للأفراد والدولة وهو يرمي إلى تنظيم المجتمع تنظيما من شأنه العمل على تحقيق الخير العام للأفراد وكافة المصلحة العامة للمجتمع ويعمل على صيانة الحريات للأفراد ومصالحها الخاصة، فالقانون أمر لابد منه، ولا يتسنى لمجتمـــع من المجتمعات مهما كانـــت درجة ثقافته أن يتملص نهائيا من وضع قواعد يمكنه من خلالها تسيير أموره. بناءاً على ما تقدم من حتمية وجود القانون في المجتمعات نعرف أن هناك أسباباً لنشأة القانون، ولنــــا أن نتساءل لماذا بات وجود القانون ضرورة حتمية في المجتمع البشري؟..












المبحث الأول
تحديد مفهوم القانون

المطلب الأول: أصل كلمة قانون
إن كلمة "قانون" كلمة معربة يرجع أصلها إلى اللغة اليونانية فهي مأخوذة من الكلمة اليونانية Kanun ومعناها العصا المستقيمة أي النظام أو المبدأ أو الاستقامة في القواعد القانونية، وقد انتقلت هذه الكلمة إلى عدة لغات الفرنسية Droit والإيطالية Diricto واللاتينية Directus والإنجليزية Law، مما سبق يتضح لنا أن كلمة القانون تستخدم كمعيار لقياس مدى احترام الفرد لما تأمر به القاعدة أو تنهاه عنه أو انحراف عن ذلك فإن هو سار وفقا لمقتضاه كان سلوكه مستقيما وإن هو تمرد عنها منحنيا غير مستقيم.
مدلول كلمة قانون: يطلق مصطلح القانون على كل قاعدة ثابتة تفيد استمرار أمر معين وفقا لنظام ثابت فهو يستخدم للإشارة إلى العلاقة التي تحكم الظواهر الطبيعية أو للإشارة إلى العلاقة التي تحكم قواعد السلوك فيقال مثلا قانون الجاذبية وقانون الغليان وقانون العرض والطلب إلا أنه في مجال العلوم الاجتماعية وبصفة خاصة في مجال الدراسات القانونية ينصرف اصطلاح القانون بصفة عامة إلى مجموعة القواعد التي تطبق على الأشخاص في علاقاتهم الاجتماعية ويفرض عليهم احترامها ومراعاتها في سلوكهم بغية تحقيق النظام في المجتمع. ويمكن تعريف القانون بمعناه الواسع ثم تعريفه بمعناه الضيق...

المطلب الثاني: القانون بمعناه الواسع و بمعناه الضيق
 القانون بمعناه الواسع: مجموعة القواعد العامة المجردة التي تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع، والمقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها. وهذا التعريف يشمل معه أيضا القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء.
 القانون بمعناه الضيق: هو مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الاجتماعية(1).

المبحث الثاني
خصائص القاعدة القانونية

القاعدة القانونية تعتبر الخلية الأساسية التي يتألف منها القانون بمعناه العام. وهي خطاب موجه إلى الأشخاص في صيغة عامة له قوة الإلزام(2).
المطلب الأول: القانون مجموعة من القواعد الاجتماعية
القانون ظاهرة اجتماعية فلا قانون بلا مجتمع إذ هو تلك المجموعة من القواعد السلوكية التي تنشأ لتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع ليفض ما قد ينشأ بينهم من تضارب ويحل ما عسى أن يثور بينهم من خلافات بحيث أنه إذا لم يوجد مجتمع فلا تقوم الحاجة إلى القانون، ويستوي أن يكون مصدر هذه القواعد هو التشريع أو مصدر قانوني نعترف به. وهذا القانون الموجه إلى الأشخاص إما أن يتضمن أمرا لهم بالقيام بفعل معين، أو نهيا عن القيام به، أو مجرد إباحة هذا الفعل دون أمر به أو نهي عنه. وفى إطار المجتمع الإنساني فإن المقصود بالمجتمع هنا ليس هو مجرد اجتماع عدد من الأشخاص لقضاء حاجة ما كالاستمتاع بمنظر طبيعي، أو مشاهدة عرض معين، ولكن
المقصود بالمجتمع الذي على قدر معين من الاستقرار أي المجتمع السياسي المنظم الذي يخضع أفراده لسيادة سلطة عامة تملك عليهم حق الجبر والقهر حتى ولو لم يتخذ هذا التنظيم السياسي شكل الدولة بمعناها الحديث. كما أن القانون لا يهتم بسلوك الإنسان إلا فيما يتصل بتنظيم العلاقات بين الأفراد داخل المجتمع أي السلوك المتصل بالجماعة دون غيره من أنواع السلوك الأخرى التي ليست لها ذات الصفة.


المطلب الثاني: القاعدة القانونية عامة ومجردة
وتعني أنه يجب أن تكون موجهة للعامة بصفاتهم لا بذاتهم، وإذا كان الغرض منه هو تنظيم الوقائع فإنه يجب أن ينظمها لا بعينها ولكن بشروطها وأوصافها. ومعنى ذلك أن القاعدة القانونية يجب أن لا تخص شخصا معينا بالذات أو تتعلق بحادثة معينة، بل يجب أن تكون قابلة للتطبيق على كل من يمكن أن تتوافر فيهم الصفات والشروط التي تنص عليها. ولا يخل بعمومية القاعدة القانونية أن توجد قواعد تخاطب فئات معينة من الناس كالتجار أو المحامين أو الأطباء أو المهندسين أو الصحفيين. لأن هذه القوانين قابلة لأن تنطبق على فرد في المجتمع إذا توافرت فيه الصفة التي حددتها كشرط لتوجيه الخطاب، كما أنها تخاطب أفراد هذه الفئات بصفاتهم لا بذاتهم.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية ملزمة
أي أن القاعدة القانونية يجب أن تتصف بالصبغة الإلزامية ونقصد بذلك أن يكون للقاعدة القانونية مؤيد أو جزاء، بحيث يجبر الأشخاص على إتباعها ويفرض عليهم احترامها ولو بالقوة عند الاقتضاء. ويتميز الجزاء القانوني بأنه مادي ملموس ويتمثل في كافة الوسائل والإجراءات التي تتخذها الدولة، ممثلة في سلطاتها المختلفة لضمان نفاذ المخالفة أصلاً، أو عن طريق معالجة الوضع الذي أدت إليه المخالفة أو عن طريق ردع من قام بمخالفة القانون وإعادة إصلاحه. وإلزام القاعدة القانونية هو الخاصية التي تميزها عن قواعد الأخلاق والدين. ولهذا نقول بأن القواعد القانونية تكون دائما ملزمة للأشخاص و تبرز خاصية الإلزام في الجزاء الذي يوقع على من يخالف تلك القاعدة القانونية.


المبحث الثالث
التمييز بين القواعد القانونية وغيرها من القواعد الاجتماعية الأخرى

إذا كان القانون يهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فليس هو وحده الذي يهدف إلى ذلك، إذ توجد إلى جواره قواعد أخرى تصبو لتحقيق ذات الهدف أهمها قواعد الدين وقواعد المجاملات وقواعد الأخلاق من ناحية أخرى.
المطلب الأول: القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات
تعتبر قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مبادئ سلوك يراعيها الناس في علاقاتهم اليومية كتبادل التهاني في المناسبات السعيدة مع الأهل والأصدقاء، ومبادلتهم شعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة والكوارث وتبادل التحية عند اللقاء وغير ذلك من العادات المستقرة في ذهن الجماعة. إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء فالغاية من قواعد القانون هي تحقيق المصلحة العامة والحفاظ على كيان المجتمع أما المجاملات فهي علاقات تبادلية لا ترقى إلى تحقيق الخير العام بل تقتصر على تحقيق غايات جانبية يؤدي عدم تحقيقها إلى الانتقاص من المصلحة العامة واضطراب المجتمع. أما من حيث الجزاء فإن الخروج عن قواعد المجاملات يؤدي إلى تدخل السلطة العامة لإجبار الأفراد على احترامها كما هو الشأن بالنسبة للقواعد القانونية.

المطلب الثاني: القواعد القانونية والأخلاقية
قواعد الأخلاق هي قواعد سلوكية اجتماعية يعتبرها غالبية الناس قواعد سلوك ملزمة ينبغي على الأفراد احترامها وإلا استحقوا سخط الناس، فهذه القواعد تهدف إلى فعل الخير والوفاء بالعهود وغيرها من المثل العليا في المجتمع، إن هذه القواعد تختلف عن القواعد القانونية من حيث الغاية والجزاء، من حيث الغاية القانون يهدف إلى تحقيق غاية نفعية هي حفظ النظام داخل المجتمع، أما الأخلاق فهي تهدف إلى تحقيق غاية مثالية لأنها تهدف إلى الارتقاء بالسلوك الإنساني إلى المستوى النموذجي الذي ينبغي أن يكون عليه هذا السلوك، فالقاعدة

القانونية تنظم سلوك الأفراد في المجتمع مستهدفة حفظ النظام والاستقرار ومراعية في ذلك ما هو كائن بالفعل، ومتخذة من الشخص
العادي نموذجا لها، أما قواعد الأخلاق فتهدف إلى السمو بالإنسان نحو الكمال، لذلك فهي ترسم نموذجا للشخص الكامل على أساس ما يجب أن يكون لا على أساس ما هو كائن بالفعل. أما من حيث الجزاء فالجزاء القانوني جزاء مادي، محسوس توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الأخلاقي فجزاء معنوي يتمثل إما في تأنيب الضمير فيوقعه بذلك المرء على نفسه، وإما في سخط الجماعة واحتقارها للمخالف فتوقعه بذلك الجماعة على من يخرج على الناموس الذي وضعته لنفسها.

المطلب الثالث: القاعدة القانونية وقواعد الدين
يقصد بالدين مجوعة الأحكام والأوامر والنواهي التي أقرتها الشرائع السماوية والمنزلة على الأنبياء والرسل قصد تبليغها للناس للعمل بها. وتختلف القواعد القانونية في الدين من حيث الغاية والجزاء فغاية الأحكام الدينية هي أن الدين بالإضافة إلى اهتمامه بتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع فهو ينظم أيضا علاقة المرء بربه، وعلاقة المرء بنفسه، كما أنه يحاسب الإنسان على نواياه المحضة فإن كانت خيرا كتبت لصاحبها خيراً، وإن كانت شرا أحصيت عليه شرا مصداقا لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى.."، أما غاية القانون نفعية لأن قواعده تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد لتحقيق المساواة والأمن بين أفراد المجتمع. أما من حيث الجزاء فإذا كانت كل من قواعد الدين وقواعد القانون لها جزاء يوقع عند مخالفة أي منهما، إلا أن مضمون هذا الجزاء يختلف في الأولى عن الثانية. فالجزاء القانوني جزاء دنيوي - مادي - حال توقعه السلطة العامة، أما الجزاء الديني فهو جزاء في الآخرة (وقد يصاحبه جزاء دنيوي) مؤجل يوقعه الله سبحانه وتعالى على المخالف.


خــــــــــا تمــــــــــة

مما سبق يتضح لنا أن وجود القانون هو أمر ضروري لا يختلف فيه اثنان من أبناء الجنس البشري، إذ أن وجود القانون أمر يتناسب مع سلوكيات البشر في إدارة حياتهم. بل وجود القانون يتجاوز حدود المجتمعات البشرية ليصل إلى عالم الحيوان، فها هي ممالك الحيوانات بكافة أنواعها تراها قد جبلت وفطرت على الحياة المقننة في حين لم تمتلك تلك الجوهرة الثمينة التي يمكنها من خلالها السمو والارتقاء ألا وهي جوهرة العقل، فكيف بذلك الكائن الذي قد ألقيت بين يديه هذه الجوهرة فهو لم يكن مفطوراً على حب الحياة المنظمة المقننة فحسب، بل كان بمقتضى تملكه للعقل قادرا على سن القوانين التي تنظم حياته على شكل مجموعة من القواعد العامة التي تنظم سلوك الإنسان في علاقته بغيره من بني البشر، يتجل ذلك في احتياج الإنسان إلى القانون لكونه مدني بالطبع، أي ميله إلى الحياة الاجتماعية ونفوره من الحياة الفردية يفرض عليه إنشاء علاقات مع الآخرين، ومع تشعب هذه العلاقات واصطدام مصالح البعض بمصالح البعض الآخر، تصبح الحاجة ملحة إلى وسيلة يمكن من خلالها تنظيم هذه العلاقات. إذن فالقانون ضروري في حياة المجتمع مهما كانت ثقافة ذلك المجتمع و سواء كان بدائياً أم متوسطاً أم مثالياً في ثقافته و أخلاقه، فهو لا غنى له في كل الأحوال عن القانون.

المـــــــــراجــــــــــع

إسحاق إبراهيم منصور: نظريتا القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية، الجزائر، 1993.
هشام القاسم، المدخل إلى علم القانون، دمشق، 1978.
موقع: www.annabaa.org، حيدر البصري، مقال «القانون بين ضرورتي الوجود والعمومية ».


Read more: نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBXeNN7t

نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان
مــــقـدمـــــة
المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.
المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.
الفرع الأول: الإلغاء الصريح.
الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.
المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.
الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.
الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.

المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.
المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.
الفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.
الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.
المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.
الفرع الأول: تطبيق القانون الأصلح للمتهم.
الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

الخــــــــاتــمـــــــة.

*********************************

مقـدمـة:

ينصرف معنى القانون الجنائي إلى القواعد التي تحدد سياسة التجريم و العقاب، و تنظم السياسة الإجرامية التي تبين كيفية اقتضاء الدولة لحقها في العقاب بما يضمن التوازن بين حقوق المتهم و حقوق المجتمع. و يتضمن القانون الجنائي بهذا المعنى نوعين من القواعد، النوع الأول و هو عبارة عن قواعد موضوعية تبين ما يعد جريمة و كذا العقوبة المقررة لها، في إطار مبدأ الشرعية بألاّ جريمة و لا عقوبة و لا تدبير أمن إلاّ بنص من القانون، ويعبر عن هذه القواعد بقانون العقوبات و الذي يقسم إلى قسمين اثنين أولهما قسم عام يهتم بدراسة النظرية العامة للجريمة و ببيان الأحكام العامة التي تحكم كلا من الجريمة والعقوبة عن طريق تحديد الأركان الأساسية للجريمة، وأحكام المسؤولية الجنائية، و أنواع العقوبات وظروف تشديدها و ظروف تخفيفها، و القسم الثاني هو قسم خاص يهتم بتحديد وصف الأركان الخاصة بكل جريمة على حدة، و بيان الحد الأدنى و الحد الأقصى للعقوبة المقررة لها.
أما النوع الثاني فهو عبارة عن قواعد شكلية تبين الإجراءات القانونية التي يتعين مراعاتها، و يجب إتباعها طوال مراحل الخصومة الجنائية من مرحلة التحري عن الجريمة، والتحقيق فيها إلى صدور الحكم الجنائي وتنفيذه. و يعبرعن هذه القواعد بقانون الإجراءات الجزائية.

لكن ما هو النطاق الزمني الذي يطبق فيه القانون الجنائي؟ و ما هي المبادئ التي تحكم هذا التطبيق؟

إذا كان قانون العقوبات جزء من التشريع العقابي بمعناه الواسع، و فرع له بمعناه الضيق، فإنّ دراستنا لموضوع نطاق تطبيق القانون الجنائي من حيث الزمان ترتكز أساسا على تطبيق القواعد الجنائية الموضوعية مدعمة ببعض الأمثلة، و قد تناولنا فيها مبحثين اثنين الأول يتعلق بالسريان الزمني للقاعدة القانونية قسمناه إلى مطلبين هما إلغاء القوانين الجزائية، و مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية أما المبحث الثاني فخصصناه لمبدأ عدم رجعية القوانين و قد قسمناه بدوره إلى مطلبين هما مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين و الاستثناءات الواردة على هذا المبدأ.

المبحث الأول: السريان الزمني للقاعدة القانونية.

كلنا يعلم بأن القانون هو مجموعة من القواعد التي تنظم سلوكات الأفراد داخل المجتمع، و من ضمن هذه القواعد تلك التي تحدد الأفعال التي تعتبر جرما و تبين العقوبات و التدابير المقررة لها بغية الحد من الجرائم باستعمال الردع المناسب سواء كانت هذه الأفعال إيجابية أم سلبية، و هي محددة في تقنين خاص، حينما تصدر تصبح نافذة و تطبق على جميع الأفعال الممنوعة التي ترتكب في ظله و هذا هو أساس مبدأ سيادة القانون أو مبدأ شرعية الجرائم و العقوبات. ومن غير المنطقي أن يرتكب شخص فعلا مباحا ثم يسن قانون جديد بعد ارتكابه و يطبق عليه، لأن ذلك يكون خرقا و انتهاكا لمبدأ الشرعية، إذن لا قيمة و لا سلطان للنص القانوني قبل سريانه و بعد إلغائه. و عند غياب أي مؤشر يحدد ميعاد سريان القاعدة القانونية فإنه يتوجب الرجوع إلى النص العام الذي جاء في القانون المدني لاسيما المادة 4 منه التي تنص على أنه تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية. تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها و في النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة.
الأصل العام في تطبيق القانون من حيث الزمان هو أن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليوم التالي لنشره بالجريدة الرسمية أو من التاريخ الذي يحدده نفس القانون لسريان أحكامه، و هي قرينة قطعية على علم الكافة بها فلا يعذر أحد بجهل القانون (المادة 60 من الدستور)، وأن القانون لا تسري أحكامه إلا على الحالات التي تتم في ظله أي بعد إصداره، وأنه لا يسري على ما وقع من الحالات قبل صدوره. فالركن المادي للجريمة يعني كون الفعل المادي للجريمة يقع تحت نص يجرمه وقت ارتكاب الجريمة، أي أن السلوك الإجرامي للفاعل يكون عملاً غير مشروع يعاقب عليه القانون وقت ارتكابه بنص نافذ في القانون، فلا يمكن اعتبار الفعل مادياً في عمل مخالف لقانون سابق جرى أباحته أو إلغاء العقوبة المقررة على ارتكابه بقانون لاحق. و قواعد قانون العقوبات كباقي القواعد القانونية ليست بالنصوص الأبدية بل تنشأ و تعدل و تلغى إن اقتضى الأمر ذلك وفق سريان زمني مضبوط تتحكم فيه ظاهرة تعاقب القوانين، و من آثار هذه الظاهرة إلغاء القانون اللاحق للقانون السابق.


المطلب الأول: إلغاء القوانين الجزائية.

يقصد بإلغاء قاعدة قانونية التوقف التام و النهائي عن العمل بها و بالتالي فإن إلغاء قاعدة قانونية هو قاعدة قانونية في حد ذاتها تنشأ بنفس الطريقة و تمر بالمراحل ذاتها التي أقرها القانون، و قد تتناول في طياتها البديل عن سابقتها و كيفية التطبيق موضحة في ذات الوقت مصير القاعدة الأولى و واضعة الحلول للآثار التي خلفتها و قد تسكت عن ذلك و بهذا نكون أمام صورتين هما:الإلغاء الصريح و الإلغاء الضمني.

الفرع الأول: الإلغاء الصريح.

يكون الإلغاء صريحا متى وجد النص، و صراحته تقتضي الإشارة إلى انتهاء العمل بالقانون السابق وانتفاء إلزاميته، عن طريق استعمال ألفاظ و عبارات واضحة بما لا يدع مجالا للشك أو التأويل، بحيث تكون لحظة انقضاء النص السابق هي ذاتها لحظة نفاذ النص الجديد إذا استبدله المشرع بآخر. و هو ما أشارت له المادة 2 فقرة 2 من القانون المدني بقولها "... ولا يجوز إلغاء قانون
إلا بقانون لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء ...."
و الأمثلة عديدة في هذا المجال منها ما جاء في قانون العقوبات الجزائري عندما ألغى نص المادة 10 من الأمر 66/156 المؤرخ 08 جوان 1966 المعدلة بموجب المادة 01 من القانون 82/04 المؤرخ في 13 فبراير 1982، و اللتان ألغيتا بموجب نص المادة02 من القانون رقم 89-05 المؤرخ في 25 أفريل 1989. فقد كانت المادة 10 وفق الأمر 66/156 تنص على ما يلي: "الاعتقال هو حجز بعض العائدين للإجرام لمدةغير محدودة في إحدى مؤسسات التأهيل الاجتماعي". ثم عدلت بموجب القانون 82/05 فأصبحت تنص على:"الاعتقال هو حجز بعض العائدين للإجرام المذكورين في المادة 60 مدة غير محدد ة في إحدى مؤسسات التأهيل الاجتماعي، غير أنه لا يمكن تطبيق الحجز على النساء مهما يكن سنهن و كذا على الأشخاص الذين يتجاوز عمرهم 60 سنة أو يقل عن 18 سنة وقت ارتكاب الجريمة". ثم ألغيت صراحة بموجب القانون89/05.

الفرع الثاني: الإلغاء الضمني.

يكون الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم، أو في حالة صدور تشريع جديد يعيد تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق على نحو مغاير حيث يستنتج من هذا التعارض ضرورة تطبيق النصوص اللاحقة على حساب النصوص السابقة. و هو ما أشارت له
المادة 2 فقرة 3 من القانون المدني بقولها…" و قد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم."و كمثال على الإلغاء الضمني بإعادة تنظيم مسألة تولى تنظيمها تشريع سابق على نحو مغاير، نص المادة 09 من الأمر 66/156 التي كانت تحصر العقوبات التكميلية في 7 أنواع بقولها:"العقوبات التكميلية هي:
1. الاعتقال،
2. تحديد الإقامة،
3.المنع من الإقامة،
4. الحرمان من مباشرة بعض الحقوق،
5. المصادرة الجزئية
للأموال،
6. حل الشخص الاعتباري،
7.نشر الحكم".
لكن القانون 89/05 في مادته الأولى أعاد تنظيم نفس مسألة بقوله:"العقوبات التكميلية هي:.
1.تحديد الإقامة،
2. المنع من الإقامة،
3.الحرمان من مباشرة بعض الحقوق،
4.المصادرة الجزئية للأموال،
5.حل الشخص الاعتباري، 6.نشر الحكم." حاذفا
النوع الأول و هو الاعتقال.و مثال على الإلغاء الضمني في حالة تعارض قانون جديد مع قانون قديم ما هو موجود في نص المادة 8 من القانون رقم
82-04 المؤرخ في 13 فيفري 1982: "الحرمان من الحقوق الوطنية ينحصر في :
1.عزل المحكوم عليه و طرده من جميع الوظائف و المناصب السامية في الحزب أو الدولة و كذا جميع الخدمات التي لها علاقة بالجريمة.
2. الحرمان من حق الانتخابات و الترشيح و على العموم كل الحقوق الوطنية و السياسية، و من
حمل...الخ" فجملة "المناصب السياسية في الحزب" لم يعد لها معنى في ظل الدستور الجديد الذي سن التعددية الحزبية و بالتالي فلا يمكن للقاضي الحكم بهذا الحرمان لأنه يتعارض ضمنيا مع مبدأ دستوري.

لكن كيف يفسر هذا الإلغاء؟

من أجل الفهم الصحيح و التطبيق الصحيح لقواعد القانون لابد من إزالة التعارض الذي قد يوجد في الظاهر بين قواعد القانون المختلفة و نقول أن التعارض قد يوجد في الظاهر لأنه من غير المعقول أن يوجد تعارض حقيقي بين قواعد القانون بل لابد من إزالة هذا التعارض بحيث لا تبقى إلا قاعدة قانونية واحدة واجبة الإتباع و أهم قواعد إزالة التعارض هي أن القاعدة الأعلى تبطل القاعدة الأدنى المخالفة لها، فقواعد القانون الدستوري لا يتصور مخالفتها من قواعد القانون العادي أو قواعد القانون الفرعي، وكذلك فإن قواعد القانون العادي لا يتصور مخالفتها من قواعد القانون الفرعي و لا أهمية في ذلك لمصدر القاعدة فكل مصادر القانون قادرة على خلق قواعد من درجات مختلفة، فقواعد القانون الدستوري قد تنشأ عن التشريع أو عن العرف أو عن القضاء و يكفي بالنسبة للقضاء أن نذكر أن قاعدة رقابة القضاء الدستورية القوانين هي ذاتها قاعدة دستورية و هي من خلق القضاء ذاته.
و القاعدة الثانية أن القاعدة اللاحقة تلغي القاعدة السابقة المساوية لها أو الأدنى منها في القوة، و لا أهمية لمصدر القاعدة اللاحقة أو مصدر القاعدة السابقة، و تسري في هذا الشأن قواعد تنازع القوانين في الزمان من حيث إكمال الأثر المباشر لهذا القانون و انعدام الأثر الرجعي للقانون الجديد وهو ما سنوضحه لاحقا.
و القاعدة الثالثة أن القاعدة الخاصة تقيد القاعدة العامة المساوية أو الأدنى منها في القوة دون النظر إلى مصدر هتين القاعدتين و دون النظر إلى تاريخ العمل بأي منهما. أما إذا لم تكن إزالة هذا التعارض بأن كانت كل من القاعدتين مساوية للأخرى في الدرجة و معاصرة لها في النشأة و مطابقة لها في المعنى فلا يكون هناك بد من طرح هتين القاعدتين معا إذ لا يمكن تطبيقهما في نفس الوقت و هذا الافتراض ناذر للغاية، إلا ما نتج عن خطأ أو سهو.

المطلب الثاني: مبدأ الأثر الفوري للقاعدة القانونية.

تنص المادة 2 من القانون المدني على ما يلي: " لا يسري القانون إلى على ما يقع في المستقبل ولا يكون له أثر رجعي". و أيدته أيضا المادة 2 من قانون العقوبات بقولها: "لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة".

الفرع الأول: مفهوم مبدأ الأثر الفوري.

يعني مبدأ الأثر الفوري للقانون أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ سريانه أي وقت نفاذه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص المخاطبين به على الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة. فالقانون الجديد يصدر ويطبق على الحاضر و المستقبل، لا على الماضي، ويستخلص من ذلك أن القانون القديم يحكم الحالات التي تمت في ظله، فلا يطبق عليها القانون الجديد. فلو فرضنا أن قانونا جديدا صار نافذا اليوم ونص على تجريم فعل لم يكون مجرما من قبل، فمن البديهي أنه يسري ابتداء من اليوم على كل من يقوم بهذا الفعل المجرَّم، وبالتالي لا يمكن متابعة من قاموا بهذا الفعل في الماضي، و إن كان حتى بالأمس مثلا :لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998 يفرض ضريبة على شراء السيارات، فيكون مشتري السيارة ملزم بأداء تلك الضريبة من أول يوم لسنة 1998، و إلا اتهم بجريمة التهرب الضريبي بعد هذا التاريخ و لكن لا يلزم بأداء هذه الضريبة كل الأشخاص الذين اشتروا سيارة في العام الماضي، وحتى في آخر يوم لسنة 1997.في خضم عدم وجود الضريبة فلا وجود لجرم التهرب الضريبي.

لابد من الإشارة إلى أن هذا المبدأ يخص بشكل أدق القواعد الشكلية أو ما يعرف بالقواعد الإجرائية ويرجع السبب في ذلك أن هدف الإجراءات الشكلية عموما هو إدراك الحقيقة بأسرع وقت دون مساس بالقواعد المتعلقة بالتجريم و العقاب و التي تقصدها الدساتير و القوانين في تقريرها عدم رجعية أحكامها على الماضي و بالتالي فإن المتهم لا يضار قط من سريان هذه القواعد مباشرة عليه، بل أنه على العكس قد يستفيد طالما أن كل تعديل لقاعدة إجرائية مقصود به أصلا محاولة إدراك الحقيقة القضائية في وقت أقصرو بشكل أكثر يقينا، كما أن هذا التعديل لن يكون له تأثير على موقفه القضائي و سلوكه الذي يتوجه إلى الجريمة و العقوبة وليس إلى الإجراءات الجنائية
فالعبرة هي بوقت مباشرة الإجراء و ليس بوقت وقوع الجريمة التي يتخذ الإجراء بمناسبتها، فالقواعد الإجرائية تسري من يوم نفاذها بأثر فوري على القضايا التي لم تكن قد تم الفصل فيها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك. ويكاد الفقه يتفق على أن مضمون القاعدة أو موضوعها هو الفيصل في بيان طبيعتها القانونية فتكون القاعدة موضوعية إذا كان مضمونها أو موضوعها يتعلق بحق الدولة في العقاب سواء من حيث نشأته أو تعديله أو انقضائه بينما تكون القاعدة إجرائية إذا كان موضوعها أو مضمونها يتعلق بالأشكال ة الأساليب و الكيفيات التي ينبغي إتباعها في سبيل اقتضاء هذا الحق أمام السلطة القضائية، بصرف النظر عن موقع القاعدة أي عن ورودها في قانون العقوبات أم الإجراءات الجنائية، و بصرف النظر عن الغاية التي تستهدفها أيسواء كانت في مصلحة الفرد أم في مصلحة الجماعة.

الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ الأثر الفوري.

بالرغم من فرط بداهة هذا المبدأ فقد أورد عليه الشارع استثناءات منها ما يتعلق بالجريمة و منها ما يتعلق بالجزاء إذ أن فورية التطبيق لا تسمح للقانون القديم من تجاوز نطاقه الزمني في التطبيق.
و أهم استثناء لهذا المبدأ هو و جود النص الصريح على مخالفة التنفيذ الفوري للقاعدة القانونية إذ يجوز للمشرع أن ينص في تشريع خاص على تنفيذ القانون في وقت لاحق نظرا لوجود ظروف معينة تعيق تطبيقه مباشرة، هذا النص يجعل من القانون الصادر مجمدا إلى حين و هو دلالة على تطبيقه مستقبلا و ليس فوريا. كما يجوز النص الصريح أن يعطي استثناءا آخر يؤدي إلى رجعية بعض القوانين إلى الماضي لاسيما تلك التي تتعلق بالآجال و مواعيد التقادم التي يكون تمديدها أوتقليصها في صالح المتهم وذلك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه لا يقيد المشرع، بغرض تحقيق مصلحة اجتماعية عامة أو فيما يخص النظام العام.و هو ما سنتعرض له في الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.و كاستثناء آخر انتظار صدور تشريع لاحق يبين كيفية تطبيق القاعدة القانونية الصادرة، والأمر يتعلق في غالب الأحيان بقواعد شكلية تحتاج إلى تكملة بقواعد أخرى ضرورية لها في تبيان طريقة التطبيق أو تضيف إليها ملحقات ضرورية لسير القاعدة القانونية الصادرة و المثال على ذلك بسيط كإصدار قاعدة قانونية تتحدث عن نماذج معينة لم يتم إصدارها بعد ، فيكون نصها كالآتي: "...يكون تحرير المحاضر الخاصة بـ.....طبقا لنماذج محددة بموجب قانون لاحق". ومن ثم لا يمكن تطبيق نص القانون مادام أن القانون المحدد لصفة النماذج لم يصدر بعد..

المبحث الثاني: مبدأ عدم رجعية القوانين.

من بين أبرز المبادئ و أهمها على الإطلاق مبدأ عدم رجعية القوانين الجنائية لكن ما المقصود بهذا المبدأ و ما هي الاستثناءات الواردة عليه؟

المطلب الأول: مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين.

يسري النص الجنائي من تاريخ نفاذه فلا تطبق أحكامه إلا على الأفعال التي ترتكب بعد تاريخ نفاذه، أما الأفعال التي ترتكب قبل تاريخ النفاذ فلا يشملها.وهو ما سنوضحه في هذا المطلب بإبراز مفهوم مبدأ عدم رجعية القوانين من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد و من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.

الفرع الأول: من حيث توقيت العمل بالقانون الجديد.

نصت المادة الثانية من قانون العقوبات على أنه لا يسري قانون العقوبات على الماضي،كما تضمن الدستور الجديد أيضا النص على هذه القاعدة التي عرفت باسم عدم رجعية أحكام قانون العقوبات، و بمقتضى هذه القاعدة لا يجوز أن يحكم على شخص بعقوبة لفعل كان مباحا وقت ارتكاب.

كما لا يجوز أيضا أن يحكم على شخص بعقوبة أشد من التي كانت محددة لها وقت ارتكابها و تستند هذه القاعدة المقررة في الدستور و في المادة الثانية من قانون العقوبات على مبدأ الشرعية. فتوقيع عقوبة على فعل كان مباحا وقت ارتكابه معناه تجريم فعل بغير نص تشريعي، كما أن توقيع عقوبة اشد من تلك المحددة في النص الساري وقت ارتكاب الجريمة معناه تطبيق عقوبة بغير نص تشريعي، و هو ما يخالف مبدأ الشرعية. و على ذلك فقاعدة عدم رجعية نصوص قانون العقوبات هي نتيجة حتمية ومنطقية لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات. و قد نص الدستورالمصري في مادته 188 على انه تنشر القوانين في الجريدة الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصدارها و يعمل بها بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشرها إلا إذا حددت لذالك ميعادا آخر.كما قرر بالمادة 187 انه "لا تسري أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها و لا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها.
المبدأ إذن، أن أحكام القاعدة الجنائية لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها، و منذ تلك اللحظة يفرض القانون الجديد سلطانه على كافة الجرائم التي تقع ابتداء من هدا التاريخ.ومن جهة أخرى، فالدستورالأردني و قانون العقوبات حددا متى ينفذ القانون الجديد بعد نشره في الجريدة الرسمية و المدة هي ثلاثين يوما من تاريخ نشره و اليوم الأول لايحتسب. و العبرة هي بوقت العمل بالقانون الجديد لا بتاريخ إصداره.
وينص الفصل الرابع من القانون الجنائي المغربي على انه لا يؤاخذ أحد على فعل لم يكن يعتبر جريمة بمقتضى القانون الذي كان ساريا وقت ارتكابه.
ويشير الفصل الخامس إلى انه لا يسوغ مؤاخذة أحد على فعل لم يعد يعتبر جريمة بمقتضى قانون صدر بعد ارتكابه. فإن كان قد صدر حكم بالإدانة، فإن العقوبات المحكوم بها، أصلية كانت أو إضافية، يجعل حد لتنفيذها.و تنص المادة الأولى من القانون الجنائي السودان على انه:يسمي هذا القانون " القانونالجنائي لسنة 1991م " ويعمل به بعد شهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية. ويطبق القانون الذي كان معمولاً به في وقت ارتكاب الجريمة (المادة الرابعة).

الفرع الثاني: من حيث توقيت ارتكاب الجريمة.

هناك بعض الجرائم التي لا يثير تحديد وقت ارتكابها أدنى صعوبة لأنها ترتكب وتتم في لحظة واحدة من الزمان. فمن يطلق النار على غريمه فيخر على الفور صريعا لا يتردد أحد في تحديد وقت ارتكاب الجريمة لأنها تبدأ و تتم في لحظة زمنية واحدة.فتحديد وقت ارتكاب الجريمة خلال سريان النص الجنائي لا يثير صعوبة بالنسبة للجريمة الوقتية، فالفعل يبدأ و ينتهي خلال فترة زمنية وجيزة، فالصعوبة تظهر في تلك الجرائم التي يتراخى أمدها في التنفيذ، تلك الجرائم التي استقر العرف على تسميتها بالجرائم الزمنية لانطوائها على عنصر زمني يباعد بين الفعل و النتيجة في أغلب الأحوال و هي ما يغرف بالجرائم المستمرة كإخفاء الأشياء المسروقة، و الحبس بدون وجه حق ووضع جرعات من السم على فترات زمنية متباعدة، الهدف منها قتل الشخص أو المريض
بعد مدة ما...الخ.
و هناك نوع آخر من الجرائم تسمى الجرائم الاعتيادية، كالتسول فينبغي أن يتكرر الفعل في ظل القانون الجديد حتى يمكن القول بان الجريمة وقعت بعد نفاذه.
و هناك ملاحظة هامة مؤداها أن الاتفاق الجنائي على الجرائم المستمرة أو المتتابعة يطبق عليه القانون الجديد و لو كان أشد على المتهم، طالما أن الجريمة المستمرة قد وقعت بعد العمل به.من جهة أخرى
ظهرت ثلاث نظريات بخصوص تحديد وقت ارتكاب الجريمة :
* نظرية السلوك:طبقا لهده النظرية تكون العبرة في تحديد وقت الجريمة بوقت إتيان السلوك.
* نظرية النتيجة: طبقا لها تكون العبرة بوقت وقوع النتيجة، والجريمة تعتبر مرتكبة فقط في ذلك الحين.
*نظرية مختلطة: لا تعتد بالفعل أو النتيجة أيهما فقط، بل تعتد بهما معا، فتأخذأحيانا بوقت ارتكاب الفعل و أحيانا أخرى بوقت وقوع النتيجة.

المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم رجعية القوانين.

هناك استثناءين على هذا المبدأ هما تطبيق القانون الأصلح للمتهم و حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

الفرع الأول: تطبيق القانون الأصلح للمتهم.

المبدأ بالنسبة لقواعد القانون الجنائي هو عدم رجعية القوانين و هو يعد من النتائج المباشرة لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات الذي يشكل ضمانة هامة لحماية الحرية الفردية للمواطن و الذي يقضي منطوقه بسريان القانون الذي يحكم الجرم وقت ارتكابه، لكنه بالنظر إلى أن هذه القاعدة قد تقررت فقط لمصلحة الفرد وصيانة لحريته فان المنطقي هو جواز سريان النص الجديد بأثر رجعي إذا كان هذا النص أصلح للمتهم .بالنسبة للتشريع الجزائري بعد أن نصت المادة الثانية من قانون العقوبات على قاعدة عدم رجعية قوانين العقوبات، استثنت فيما بعد القوانين التي تكون أقل شدة بالمتهم بمعنى أن قانون العقوبات إذا كان أصلح للمتهم، فانه ينطبق على أفعال وقعت قبل نفاذه و يستبعد بالتالي القانون الذي كان ساريا وقت وقوع الفعل الجنائي. و حسب نص المادة الرابعة من القانون الجنائي السوداني فإنه في حالة الجرائم التي لم يصدرفيها حكم نهائي تطبق أحكام هذا القانون إذا كان هو الأصلح للمتهم. في التشريع المغربي و في حالة وجود عدة قوانين سارية المفعول، بين تاريخ ارتكاب الجريمة والحكم النهائي بشأنها، يتعين تطبيق القانون الأصلح للمتهم.و بناءا على هذا، هناك شرطان يجب توافرهما لتطبيق القانون الأصلح للمتهم و هما:
1- التحقق من صلاحية القانون الجديد للمتهم:
إن مسالة تحديد القانون الأصلح للمتهم بين قانونين أو أكثر تعتبر مسالة قانونية بحتة يقررها القاضي باعتباره القائم على تطبيق القانون و ذلك دون أخذ رأي المتهم أو محاميه.و تطبيقا لذلك فان القانون الذي يؤدي تطبيقه على متهم معين يتمتع مثلا بظروف مخففة أو يؤدي إلى عدم توقيع العقاب أوتخفيفه أو وقف تنفيذه يعتبر هدا القانون هو الأصلح للمتهم بصرف النظر عما إذا كان تطبيقه في حالات أخرى يؤدي إلى التشديد على متهمين آخرين-كل جريمة ومجرم على حدة- مثلا اعتبار القتل دفاعا عن المال دفاعا مشروعا بعد ما كان يعتبر جريمة.أو مثلا حيازة سلاح بدون ترخيص يصبح عملا غير مجرم في ظل القانون الجديد في حين انه مجرما في ظل القانون القديم.
2- صدور القانون الجديد الأصلح للمتهم قبل صدور حكم نهائي:
حتى يستفيد المتهم من القانون الأصلح يجب أن يصدر هدا القانون قبل النطق بالحكم النهائي على المتهم، أما إذا صدر حكما نهائيا على المتهم فلا يستفيد من القانون الجديد، احتراما لحجية الأحكام النهائية و للمبادئ الأساسية للقانون، إلا إذا كان القانون الجديد قد رفع عن الفعل صفة التجريم نهائيا وأصبح الفعل لا يشكل جريمة هنا يضحى بحجية الحكم النهائي تحقيقا للعدالة و المنطق.و تنص المادة الخامسة من القانون الجنائي المصري على انه إذا صدر قانون بعد حكم نهائي (يقصد حكم بات) يجعل الفعل الذي حكم على المجرم من أجله غير معاقب عليه يوقف تنفيذ الحكم و تنتهي آثاره الجنائية. و يكون القانون الجديد قد ألغى الجرم إذا صار بعد القانون الجديد غير معاقب عليه كإلغاء نص التجريم، و يترتب على مثل هدا القانون عدم إمكان البدء في تنفيذ العقوبة التي كانت قد صدرت أو عدم الاستمرار فيهذا التنفيذ إذا كان قد بدأ أو إزالة ما نفذ منها إذا أمكن، كرد مبلغالغرامة مثلا.

الفرع الثاني: حالة النصوص التفسيرية المرتبطة بقانون قديم.

إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في القانون القديم فإن ذلك التشريع الجديد يسري بأثر رجعي يمتد لتاريخ صدور القانون القديم، وذلك لأن التشريع التفسيري ليس إلا موضحا للنصوص القديم فهو مكمل لها وكأنه جزء منهن، فالتفسير التشريعي هو التفسير الذي يصدر عن المشرع نفسه، حيث يتدخل لتفسير المقصود من قاعدة قانونية معينة سبق أن أصدرها. فالنص المفسر جزء لا يتجزأ من النص الذي تم تفسيره و يشكلان تكليفا واحدا.لا يعتبرإصدار القوانين أو النصوص التفسيرية إصدارا لقانون جديد لأنها تتحد مع القانون الأصيل في نفس النطاق الزمني و بهذا ينسحب العمل بها إلى تاريخ ذاك القانون الأصيل الذي صدرت تفسيرا له. و هكذا لا يجب أن يعتبر تطبيق القانون التفسيري على وقائع سابقة خروجا على مبدأ - عدم الرجعية- طالما أنالقانون التفسيري في انسحابه على الماضي لم يتجاوز وقت نفاذ القانونالأصيل الذي صدر تفسيرا له.فالقاضي إذا وجد أن القانون التفسيري تضمن أحكاما جديدة لم يأت بها قانون سابق تعين عليه أن يخضعه لقاعدة عدم الرجعية.


الخــاتـمــة:

إن تطبيق القانون الجنائي من حيث الزمان له دلالات تنم عن رغبة المشرع فيإعطاء القواعد القانونية الصفة الفورية إضافة إلى قوتها الإلزامية و وجوباحترامها من قبل كل الأشخاص و لاسيما الذين يحاولون التملص من دائرةالقانون تحت طائلة التعرض للعقوبات المناسبة.و إلغاء القوانين الجزائية يهدف عموما إلى إضفاء الشرعية على ما كان من المفترض أن يشكلحماية لحقوق المواطن من كافة أنواع التعسف و الغبن، حتى و إن أصبح تعددالجرائم شائعا مع تطور الزمن مما يستدعي قيام السلطات التشريعية بسن وتعديل أحكام عدة لكبح جماح الذين يتمردون على القانون.و إذا كانت القاعدة القانونية تتمتع بعدم رجعيتها فانه يلاحظ في استثناءات هدا المبدأبأنها عادلة إلى حد يسمح لفئات معينة من المحكوم عليهم بأحكام متفاوتة بالاستفادة من التدابير المخففة أو حمايتهم من أخرى هي أشد وطأة عليهممقارنة بالأحكام التي صدرت بحقهم.و على العموم و كرأي شخصي فانه يجبتفصيل الأحكام التي يستفيد من تدابيرها أشخاص معينون دون غيرهم من الذيناعتادوا على ارتكاب الجرائم ولا تثنيهم عنها مراسيم العفو الرئاسي أو
تطبيق القانون الأصلح للمتهم.
كما ينبغي الفحص الدقيق و المراجعة المستمرة للقوانين العقابية لما لها من أثر كبير في إصلاح المجتمعات، فأيخطأ غير مقصود قد يكلف الآخرين ثمنا باهظا، و لابد من توخي الحيطة والحذر
عند القيام بالتعديلات بما لا يمس بمصالح المجتمع و الأفراد منتهجين فيذلك سياسة ناجعة تنم عن الحكمة و بعد البصر وفق لقوانين نابعة من ثقافتنا نحن و مطبقة على الزمن الذي نعيش فيه، لا قوانين مستوردة من أزمنة غيرنا.
Read more: الشخص المعنوي أو الاعتباري - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBYlf2Hw

الشخص المعنوي أو الاعتباري

الخطـــة
مقدمــــــــــــة:
المبحث الأول: مفهوم الشخص الإعتباري
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري
المطلب الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المبحث الثاني : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
المطلب الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المطلب الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
المبحث الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
المطلب الأول : أنواع الشخص المعنوي
المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي
الخاتمــــــــة :
مقــدمـة
لقد أصبح من المسلمات في نظر القانون العام الحديث أن يعترف بالشخصية القانونية لكل إنسان، فكل شخص أصبح في نظر القانون شخصا بكل ما يترتب على ذلك من أثار . و لكن اعتبارات عديدة دعت إلى الاعتراف بالشخصية القانونية لغير الأشخاص الطبيعيين ، إما لمجموعة من الأفراد وإما لمجموعة من المصالح ، ومن هنا جاءت فكرة الشخصية الاعتبارية أو المعنوية .
و بالتالي فالشخص المعنوي هو مجموعة أشخاص او مجموعة أموال تتكاتف و تتعاون او ترصد لتحقيق غرض و هدف مشروع بموجب اكتساب الشخصية القانونية .
- و لقد ثار خلاف فقهي واسع حول طبيعة هذه الأشخاص المعنوية هل هي حقيقية أم مجرد افتراض .
فقد ذهب رأي إلى القول بأن الشخصية المعنوية هي مجرد افتراض قانوني مخالف للحقيقة
بالمقابل ذهب فريق أخر من الفقه إلى القول بأن الشخصية المعنوية حقيقة موجودة قانونا و فعلا و ليست افتراض.
فما مفهوم الشخص المعنوي او الاعتباري؟
وللإجابة عن هذه الاشكالية يجب علينا التطرق للخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم الشخص الإعتباري
المطلب الأول : تعريف الشخص الإعتباري
يمكن تعريف الشخص الاعتباري بأنه (مجموعة الأشخاص والأموال التي تهدف إلى تحقيق غرض معين ويعترف القانون لها بالشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق ذلك الغرض)
ويجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصية القانونية حكما أي بنص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمنا انها ليست أشخاصا طبيعية وإنما يمنحها المشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكن من أن تمارس حقوقا وتلتزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواء للمجتمع كله او لطائفة من طوائفه
ومن التعريف الذي أوردناه نلاحظ أنه يقوم على ثلاث عناصر هي :
أ/ أن الشخص الاعتباري يتكون من مجموعة أشخاص أو أموال أومجموعة من الأشخاص والأموال معا .
ب/ أنه يتمتع بشخصية قانونية مستقلة عن المجموعات المكونة له بناء على نص في القانون
ج/ أن يكون قيام الشخص الاعتباري لتحقيق هدف اجتماعي يتحدد في قانون إنشائه .
المطلب الثاني : مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
أولا : بدء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
ـ بالنسبة للدولة تبدأ شخصيتها الإعتبارية من يوم تكامل عناصرها الثلاثة من شعب
و إقليم و حكومة ذات سيادة ،واعتراف الدول بها كعضو في المجتمع الدولي و فرد
من أشخاص القانون الدولي العام .
ـ و بالنسبة للولاية من تاريخ صدور قانون إنشائها الذي يحدد إسمها و مركزها و
استقلالها المالي و شخصيتها القانوني
ـ و بالنسبة للبلدية بصدور قرار إنشائها من وزير الداخلية إذا كانت البلدية تضم
أجزاء من ولايتين أو أكثر أو من الوالي إذا كانت داخلة في نطاق ولايته .
ـ بالنسبة للمؤسسات الإشتراكية و التعاونيات و الشركات و الدواوين و الجمعيات العامة تبدا حياتها القانونية بصدور قانون إنشائها
ـ أما بالنسبة للجمعيات و الشركات و المؤسسات الخاصة فإن القانون يشترط عقب صدور قانون إنشائها ،القيام بشهرها عن طريق تسجيلها في السجلات الخاصة بالتوثيق في الشهر العقاري ،وكذلك نشر قانون إنشائها و تسجيلها بالصحف اليومية حتى يمكن
الإحتجاج بها في مواجهة الغير
ثانيا : إنتهاء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
تنتهي حياة الشخص الإعتباري على النحو التالي :
ـ بالنسبة للدولة تزول شخصيتها بزوال أحد عناصرها الثلاثة .
ـ بالنسبة للولاية والدائرة و البلدية بصدور قانون إلغائها أو إدماجها في وحدة إدارية أخرى و تصدر قوانين الإلغاء و الإدماج من السلطة المختصة بالإنشاء .
ـ بالنسبة للمؤسسات العامة و ما في حكمها تنقضي شخصيتها القانونية بإدماجها في مؤسسة عامة أخرى أو بإلغائها بقانون تصدره السلطة التي أنشأتها .
ـ بالنسبة للشركات و الجمعيات و المؤسسات الخاصة تنتهي حياتها بأحد الأسباب التالية :
• حلول أجل إنقضائها ،السابق تحديده في قانون إنشائها .
• تحقيق الغرض من إنشائها .
• إتفاق الشركاء على حلها .
• إشهار إفلاسها .
• صدور حكم قضائي بحل الشخص الإعتباري .
• صدور قانون بإلغائها من السلطة التي أصدرت قانون إنشائها
المبحث الثاني : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري وخصائصه
المطلب الأول : طبيعة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
لقد ثار خلاف فقهي و فكري حول تكييف طبيعة الشخصية المعنوية، حيث ظهرت الآراء والمذاهب الآتية :
أ/ المذهب المنكر لوجود الشخصية المعنوية : يرى أصحاب هذا المبدأ أن لا فائدة إطلاقا من الإعتداد بهذه الفكرة إذ يمكن الإعتماد في الحفاظ على المصالح الجماعية إلى الأفكار و المفاهيم التقليدية المألوفة مثل : التضامن الإجتماعي،الملكية المشتركة...و غيرها.
ب/ مذهب الإفتراض والخيال (المجاز) : حيث يعتبر أصحاب هذا المذهب أن الإنسان(الشخص الطبيعي) هو الشخص القانوني الوحيد القادر على إكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات ، وما الشخص المعنوي إلا مجرد إفتراض ومجاز من باب تمكين مجموعة الأشخاص أو الأموال من أداء مهامها الجماعية وتحقيق الأغراض الموجودة من أجلها .
ج/ مذهب الحقيقة والواقع : يرى أصحابه أن الإعتراف بالشخصية القانونية(المعنوية)
لمجموعة الأشخاص والأموال ، كما هو الحال بالنسبة للأفراد ، إنما يقوم اعتبارا من
أنها القدرة المجردة لإكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات بغض النظر عمن تستند إليه
هذه القدرة ( إنسان(فرد) ، أو مجموعة ( أفراد و أموال )
المطلب الثاني : خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
أولا : أهلية الشخص الاعتباري : نتعرض لأهلية الوجوب ثم لأهلية الأداء
أ/ أهلية الوجوب :
طالما أن الشخص الاعتباري يتمتع بالشخصية القانونية كالشخص الطبيعي فإنه لابد أن يتمتع كذلك بأهلية وجوب أي صلاحيته لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات، ونظرلاختلاف الشخصية الطبيعية عن الشخصية المعنوية فتكون حقوق الشخص المعنوي والتزاماته مختلفة عن الحقوق والالتزامات الخاصة بالشخص الطبيعي، فلا تثبيت للشخص المعنوي الحقوق والالتزامات الملازمة لطبيعة الإنسان، فلا تكون له حقوق
الأسرة، كما لا تثبت له حقوق الشخصية التي تهدف إلى حماية الكيان المادي للشخص كالحق في سلامة الجسم، كما أنه لا يرث، باستثناء الدولة إذ تؤول إليها أموال من لا وارث له أو التي تخلى عنها الورثة وهذا ما نصت عليه المادة 180 من قانون الأسرة بقولها : << ..فاذا لم يوجد أصحاب فروض أو عصبة آلت التركة إلى ذوي الأرحام، فإن لم يوجدوا، آلت إلى الخزينة العامة .>>
ب/ أهلية الأداء :
وهي صلاحية الشخص لمباشرة الأعمال والتصرفات القانونية بنفسه، والشخص الاعتباري ليس له تمييز بحكم طبيعته إذ ليست له بذاته إرادة، لهذا ذهب رأي في الفقه إلى القول بأن الشخص المعنوي ليس منعدم الأهلية، بل له أهلية ولكن لا يستطيع العمل إلا بواسطة ممثله كما هو الأمر بالنسبة للشخص الطبيعي عديم التمييز .لكن يجب ألا يفهم من عدم إمكانية الشخص المعنوي القيام بعمله إلا بواسطة ممثله، إنعدام الأهلية لديه، إذ القانون يعتبر الإدارة التي يعبر عنها ممثل الشخص المعنوي، والأعمال التي يقوم بها، بمثابة إرادة وعمل الشخص المعنوي .
وقد يتولى تمثيل نشاط الشخص المعنوي، فرد او شخص، كرئيس الدولة مثلا، أو الوالي
كما قد تتولاه هيئة كالمجالس المحلية والجمعيات العمومية
ثانيا : الإسـم :
للشخص المعنوي إسم يميزه عن غيره، فقد يكون إسم الشركاء أو أحدهم أو إسما منبثقا من غرض الشخص المعنوي، وإذا كان الشخص الاعتباري يمارس التجارة، فيمكن أن يتخذ إسما تجاريا ويعد حقه في هذا الجانب ماليا، ويجوز له التصرف فيه، ولكن ليس بصفة مستقلة عن المحل التجاري ذاته . وحق الشركة على اسمها حق مالي، أما حق الجمعية أو المؤسسة الخاصة على اسمها طالما لا تهدف إلى تحقيق الربح فيعد حقا أدبيا من حقوق الشخصية .
ثالثا : الموطـن :
يتمتع الشخص المعنوي بموطن مستقل عن موطن أعضائه، وهذا الموطن هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارته، ويقصد بمركز الإدارة المركز الرئيسي وليس حتما أن يكون مركز الاستغلال ولقد نصت المادة 547/1 تجاري على ما يلي :<< يكون موطن الشركة في مركز الشركة >>
رابعا : الحـالـة :
يقصد بالحالة، الحالة السياسية إذ لا يمكن أن تكون للشخص المعنوي حالة عائلية.
والسائد هو أن جنسية الشخص المعنوي تتحدد بالدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الفعلي.
فمتى اتخذ الشخص المعنوي بلدا معينا مركز لإدارته تثبت له جنسية هذا البلد، ويخضع
نظامه القانوني، لقوانين الدولة التي يوجد فيها مركز إدارته الرئيسي الفعلي، ولقد اعتبر
بعض الفقهاء أن الجنسية بالنسبة للشركة أهم من الجنسية للشخص الطبيعي ذلك لأنه إذا
كان من الممكن وجود شخص عديم الجنسية، فمن غير المتصور وجود شركة بدون جنسية فمن الضروري أن تكون لها جنسية
خامسا : الذمـة المالية :
للشخص المعنوي شخصية قانونية مستقلة عن شخصية أعضائه او مؤسسيه فذمته المالية
مستقلة عن ذمة أعضائه ومؤسسيه، وديون الشخص الإعتباري تضمنها حقوقه، ولا يجوز لدائني الأعضاء أو دائني المؤسسين التنفيذ بحقوقهم على اموال الشخص المعنوي، ولا يجوز لدائني الشخص المعنوي التنفيذ على الأموال الخاصة للأعضاء والمؤسسين لأن أموالهم لا تدخل في ذمة الشخص المعنوي، فلا تعد ضمانا عاما
سادسا :مسؤولية الشخص الاعتباري:
إن طبيعة الشخص المعنوي الخاصة والتي جعلته لا يستطيع القيام بالتصرفات القانونية
بنفسه بل بواسطة نائبه أو ممثله ، تثير أيضا تحديد مسئولية الشخص المعنوي عندما يترتب على هذه التصرفات أو عن أعمال ممثله أو نائبه ضررا يلحق الغير .
فبخصوص المسئولية المدنية ، فالشخص الاعتباري يكون مسئولا عن عمل ممثله ما دام هذا الأخير يكون قد سبب ضررا للغير بسبب النشاط الذي يقوم به لحساب الشخص الاعتباري .ويكون مسؤولا مسئولية المتبوع عن أعمال تابعه .
أما فيما يتعلق بالمسئولية الجنائية ، فإنه إذا كان من المستحيل تطبيق العقوبات الجسمانية على الشخص المعنوي فانه من الممكن أن تطبق عليه العقوبات التي تتلائم مع طبيعته
كالمصادرة و الغرامة المالية والحل ….
المبحث الثالث : أنواع الشخص المعنوي وعناصر تكوينه
المطلب الأول : أنواع الشخص المعنوي
أولا : الشخص المعنوي العام :
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون
الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 من القانون المدني . فللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب وإقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادةالأولى من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي .
-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من الولاية
ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة العامة للبلدية بمقتضى القانون .
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية أو المؤسسات. فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحي أو المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجدد للقواعد الخاصة المطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص في المادة الثانية على أن: >> المؤسسات العمومية الاقتصادية أشخاص معنوية تخضع لقواعد القانون التجاري. >>
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة :
هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود
بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد .
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص الطبيعية والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض
منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أغراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة...
-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأ عن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي أو تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية
شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب الإعتبار الشخصي دورا أساسيا، وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها:<< للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسئولون
من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة>>.
ب/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها، وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين، ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها، ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله .
2/ مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من
أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف .
ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع
الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا
إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية
أ‌- المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عمل ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .
ب‌- الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك
وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة .
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه فيالوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخيروقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف
وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف .
والمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه:<< حسب العين عن التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير>>
المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخص المعنوي

لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي :
وهو اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي:
<< الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر المساهمة في
نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد، بهدف اقتسام الربح الذي ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك>> .
ثانيا : العنصر المادي :
يجب توافر مجموعة من الأشخاص أو مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع
الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض
المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصر أساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال .
ثالثا : العنصر المعنوي :
يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي :
قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر، وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لإكتساب الشخصية المعنوية .
1/الرسمية : لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة
إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي:
<< يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >> كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي: << تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة >>
2/ الشهر : قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها. كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي:
<<لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري>>، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني

3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي : اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها .أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية وقد نصت المادة 49 من القانون مدني على ما يلي:<< ..وكل مجموعة يمنحها القانون الشخصية الاعتبارية >> .
الخـاتـمـة
خلاصة القول أن الشخصية المعنوية لها عنصران احدهما مادي أو موضوعي ، ويقصد به مجموعة من الأفراد أو الأموال التي تهدف إلى تـحقيق غرض مشروع على سبيل الاستمرار ، وثانيهما شكلي و هو اعتراف المشرع أو الدولة بالشخصية المعنوية ، وقد يتم هذا الاعتراف صراحة و قد يتم ضمنا .
Read more: بحث حول : حدود القانون - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBZ0SWjR

بحث حول : حدود القانون

خطة البحث :
• مقدمــــة
• المبحث الأول: مفهوم القانون وخصائص قواعده المطلب الأول : : تعريف القانون
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
• المبحث الثاني: علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي و العلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي
المطلب الثاني: علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى• الخاتمـــة
مقدمة
إن تواجد شخص في جماعة يفرض وجود تضارب بين مصالحه و مصالح غيره ، وكان من الضروري البحث عن حل ينظم هذه المصالح المتضاربة ، فوضعت قواعد قانونية ملزمة لتنظيم و تحديد واجبات وحقوق كل فرد في الجماعة.
و موضوع بحثنا هو تبيان حدود القانون، والغاية منه التعرف على مفهوم القانون و إحاطة إلى ما قد يساعدنا على الدراسة و الإلمام بمبادئ أولية للقانون إضافة إلى الخصائص المميزة لقواعده وكذا علاقته بمختلف السلوكات و العلوم الإجتماعية الأخرى ، مما يكون لنا لمحة تمهيدية تساعدنا في الدراسات القانونية الأخرى ، فتكون لنا قاعدة مبدئية مساعدة لفهم ما قد يصعب وأخذ صورة عامة عن القانون.
كما يهدف القانون إلى تنظيم المجتمع وضمان المصلحة العامة إضافة إلى التوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين المصلحة العامة. ومنه ما مفهوم القانون ؟ وما هي علاقته بمختلف القواعد السلوكية و العلوم الإجتماعية الأخرى ؟
• المبحث الأول : مفهوم القانون وخصائص قواعده
المطلب الأول : تعريف القانون
إن<< كلمة قانون>> كلمة معربة أصلها يوناني ((kanun معناها العصا المستقيمة، تستخدم في اللغة اليونانية مجازيا للتعبير عن معنى (القاعدة أو القدوة أو المبدأ) ويقصدون بها الدلالة على الإستقامة في القواعد و المبادئ القانونية ، فالقانون < لغة > معناه الخط المستقيم الذي يعتبر مقياسا للإنحراف ، كما قد يقصد بها معاني متعددة و مفاهيم مختلفة ، وتوجد عدة تعاريف للقانون منها :
1) القانون بمعناه الواسع : مجموعة القواعد التي تقرها الدولة لتحكم سلوك الأشخاص فيلزمون بإحترامها ولو بالقوة العامة عند اللزوم ، فهذا التعريف يشمل القانون بالمعنى الضيق وهو التشريع كما يشمل معه القواعد المعمول بها في المجتمع حتى لو كانت من قبيل العرف أو الدين أو الفقه أو القضاء .
2) القانون بمعناه الضيق : مجموعة القواعد الملزمة التي تصدرها السلطة التشريعية لتنظيم علاقات الأفراد ببعضهم أو علاقاتهم بالدولة في أحد مجالات الحياة الإجتماعية ، فهذا التعريف يقتصر على القواعد التي تسنها و تصدرها المجالس النيابية ضمن وظيفتها التشريعية وتكون ملزمة للأفراد في سلوكهم مع بعضهم أو سلوكهم تجاه الدولة ، ولا يشمل القواعد التي يكون مصدرها غير التشريع .(1)
المطلب الثاني : خصائص القاعدة القانونية
تتمتع القاعدة القانونية بخصائص تميزها عن باقي القواعد الأخرى وهي :
الفرع الأول : القاعدة القانونية قاعدة فرض و حكم :
ا)الفرض : هو الظاهرة أو الواقعة التي إن تحققت يترتب عليها أثر معين
ب) الحكم : هو الظاهرة التي تتولد عن الواقعة الأولى أي النتيجة أو الأثر الذي يرتبه القانون على تحقق الفرض
ومثال ذلك :<< ينص قانون العقوبات على أن كل من يقتل نفسا عمدا يعاقب بالسجن أو الإعدام>> هذه القاعدة القانونية تتضمن :
1)الفرض أو الواقعة الأصلية : وهي قتل النفس عمدا
2) الحكم أو الأثر المترتب على وقوع الفرض: هو العقاب بالسجن أو الإعدام
ـ والحكم الذي تتضمنه القاعدة القانونية ثلاثة أنواع :
أ)الحكم الآمر :يعتبر الحكم آمرا إذا كان يوجب القيام بعمل معين على سبيل الإلزام دون التخيير . ومثاله:ما ورد بالمادة 160( فقرة أولى)من القانون المدني حينما نصت على أن :<<المدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به >>(2).
(1). د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق. ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ،الجزائر ، طبعة1999. ص30
(2). أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 11
ب)الحكم الناهي :يكون الحكم ناهيا إذا كان مضمونها الامتناع عن عمل معين. ومثال ذلك :قواعد قانون العقوبات التي تنص :<<على اعتبار أفعال معينة كالسرقة و التزوير و القتل جرائم يعاقب مرتكبها مما يقضي الامتناع عن القيام بها >>
ج)الحكم التخييري :يكون الحكم تخييريا إذا خير الشخص بين فعله أو تركه وهو الفعل المباح. ومثاله :قاعدة القانون المدني <<التي تجيز للمتعاقدين تقدير قيمة التعويض ويسمى هذا الاتفاق بالشرط الجزائي ولكنها لا توجب عليهم هذا التحديد.>>
الفرع الثاني : القاعدة القانونية قاعدة إجتماعية :
موضوع القاعدة القانونية تنظيم سلوك الإنسان في علاقاته و أحكامه بالمجتمع من أجل تحقيق أهداف و مصالح مشتركة. وتهدف القاعدة القانونية إلى تحقيق مصلحة الفرد و الجماعة ، ولهذا تخاطب القاعدة القانونية الإنسان كوحدة داخل تنظيم إجتماعي .
والقانون عندما ينظم سلوك الإنسان لا ينظم سوى سلوكه الخارجي و يستبعد النوايا و المشاعر و الضمائر إلا إذا كان لها مظهر خارجي من قول أو فعل مخالف للقانون يرتب عليها القانون أثرا معينا .(1)
الفرع الثالث : القاعدة القانونية قاعدة عامة و مجردة :
الحكم الوارد في القاعدة ينطبق على أي فرض تشمله و هو ليس خاصا بشخص معين بالذات أو أشخاص معينين بذواتهم فهو ينطبق على كل شخص تتوافر فيه شروط الفرض .
كما أن تجريد القاعدة القانونية يعني سريانها و انطباقها على كل واقعة تظهر فيها أوصاف الفرض، وإذا فرضنا-جدلا- أن القانون موجه لشخص معين وأرتكب مخالفة، ينتهي القانون بتطبيقه على الفرد، فالعمومية والتجريد هما أساس إستمرار القانون. مثلا : القاعدة القانونية التي تحدد شروط من يتولى رئاسة الجمهورية (مادة 73 من الدستور)، ولو كان فردا ،هي عامة و مجردة ، حيث أنها تنطبق على كل من يشغل منصب رئيس الجمهورية . ذلك لأن هذه القواعد لا تخاطب هؤلاء الأشخاص (كالرئيس مثلا) بأشخاصهم أو ذواتهم بل بصفاتهم فهي تتجه إلى الشاغلين لتلك المناصب حاضرا أو مستقبلا
فالتجريد إذن صفة من صفات القاعدة القانونية، والعمومية هي الأثر المترتب على التجريد.(2)
(1) .أ. د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ،نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 ، ص 12
(2) . د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية،الرغاية،الجزائر،طبعة1998،ص16
الفرع الرابع :القاعدة القانونية قاعدة ملزمة :
القاعدة القانونية أمر و تكليف للمخاطب بها وليست مجرد نصيحة أو توصية يعمل بها الفرد أو يتركها وحتى يكفل المجتمع إحترام القواعد القانونية فإنها ترتبط بالجزاء و الإلزام. والإلزام يعتبر من أهم خصائص القاعدة القانونية ، فلكي يلتزم الأفراد بإحترام القواعد القانونية لابد أن تقترن بجزاء .و الجزاء يتميز بأنه مادي محسوس وتوقيعه يتم بواسطة السلطة العامة في المجتمع .والجزاء يترتب على مخالفة القاعدة القانونية يتميزبثلاث صفات :
أ)الجزاء مادي : قد يصيب الجزاء الشخص أو الإنسان في شخصه كالإعدام والسجن أو في ماله كالغرامة. ويختلف الجزاء باختلاف القواعد القانونية :
- فإذا كانت المخالفة جنائية يعاقب المخالف بالعقوبات كالسجن أوالحبس أو الإعدام.
-ومخالفة قواعد القانون الإداري تستوجب جزاءا إداريا يقع على الموظف كالإنذار و الخصم من المرتب أو الفصل من الخدمة.
-ومخالفة قواعد القانون المدني تستوجب جزاءا مدنيا كالبطلان والتعويض والتنفيذ الجبري في حالة إمتناع المدين عن تسديد ثمن المبيع .
ب)تنفيذ الجزاء بواسطة هيئات رسمية : يعني أن تطبيق الجزاء يتم- في حالة النزاع – بواسطة السلطات التنفيذية و محاكم الدولة ،أي عن طريق الهيئات و المؤسسات الشرعية و الرسمية ، ومصدرها جميعا هو القانون .
ج) الجزاء غير مؤجل : الجزاء في القاعدة القانونية حال غير مؤجل ، وهذا ما يؤدي الى تخوف الأشخاص من توقيعه، بينما هو بالنسبة لقواعد الدين أخروي و مؤجل .(1)
(1) .د. فريدة محمدي ، المرجع السابق ، ص19
• المبحث الثاني : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي والعلوم الإجتماعية الأخرى
المطلب الأول : علاقة القانون بقواعد السلوك الإجتماعي :
الفرع الأول : القانون و قواعد الدين
الدين هو عبارة عن القواعد المستمدة من قوة عليا غيبية يؤمن بها الإنسان طمعا في الثواب وخوفا من العقاب الأخروي ومعظم قواعد القانون منذ القدم استمدت من أحكام الدين وكانت سلطة القضاء في يد رجال الدين في العديد من المجتمعات والحضارات.
وتتفق القواعد الدينية مع القواعد القانونية إذ الدين يحرم القتل والسرقة وإيذاء الغير وهذه الأمور يحرمها القانون أيضا، و تعتبر الشريعة الإسلامية مصدرا ماديا لقانون الأسرة ،كما يرجع القاضي لمبادئ الشريعة الإسلامية في حالة عدم وجود نص تشريعي حيث تعتبر مصدرا قانونيا.
وتختلف قواعد الدين عن قواعد القانون في أن جزاء مخالفة قاعدة دينية هو جزاء أخروي لا يوضع لها جزاء دنيوي باعتبارها قواعد دينية ،ولكن إذا تبناها المشرع وادخلها ضمن القواعد القانونية وقرر لها جزاءا فالجزاء هنا دنيوي.
الفرع الثاني : القانون وقواعد الأخلاق
الأخلاق هي المثل العليا في المجتمع وكلما تقدم المجتمع اتسع نطاق هذه القواعد،وقواعد الأخلاق إنما تظهر في مثل الخير والاحترام والصدق والأمانة، وهي تتطلب من الفرد تقديم المساعدة والنصيحة إلى من يحتاج اليها .
وإذا كانت الأخلاق تهدف إلى السمو بالإنسان وترقى به إلى المثالية فإن تحقيق ذلك يسهم في الرقي بالمجتمع وسعادة الأفراد.
إن الكثير من القواعد الأخلاقية ترقى إلى مرتبة القانون كالوفاء بالعقود والوفاء بالديون وعدم الغش والتدليس ، فالقانون في جزء كبير يعتمد على القواعد الأخلاقية ، وكلما ضاقت المسافات والأبعاد بين الأخلاق والدين والقانون ارتقى المجتمع نحو المثالية.
الفرع الثالث: القانون وقواعد المجاملات والعادات والتقاليد
تقوم في المجتمع قواعد سلوك اعتاد الناس على إتباعها، فتعتبر من تقاليد هذا المجتمع مثل التهنئة والعزاء فهي قواعد نشأت في المجتمع وتعود الناس عليها بصفة تلقائية إلى أن يتم التخلي عنها نهائيا لمخالفتها المنطق والمعايير المعاصرة ،وقد ترقى بعض قواعد المجاملات إلى شبه قواعد قانونية كقاعدة إعطاء الأولية للعجزة في وسائل المواصلات .
وتتفق قواعد المجاملات والعادات والتقاليد مع القواعد القانونية لكونها تحكم سلوك الأفراد في الجماعة، كما تختلف عنها من حيث الجزاء، إذ الجزاء على مخالفة قواعد المجاملات و العادات و التقاليد يتمثل في إستنكار الجماعة ، بينما الجزاء على مخالفة القاعدة القانونية جزاء مادي تتولاه السلطة العامة .
المطلب الثاني : علاقة القانون بالعلوم الإجتماعية الأخرى
الفرع الأول : علاقة القانون بعلم الاجتماع
هناك علاقة وثيقة بين القانون وعلم الإجتماع ، فالقانون يعتمد على علم الإجتماع في التعرف على الحقائق و الظواهر الإجتماعية المختلفة ليتسنى له تنظيمها بوضع قواعد السلوك التي تتناسب و تتلائم مع البيئة الإجتماعية التي وضعت من أجلها ، لذلك تختلف القواعد القانونية من مجتمع إلى آخر لإختلاف الظواهر الإجتماعية : فظاهرة قلة السكان في مجتمع معين يواجهها المشرع بقواعد مغايرة لتلك التي يواجه بها ظاهرة الإنفجار السكاني .
ويقدم علم الإجتماع خدمة جليلة للقانون عن طريق التحقيقات أو الإستقصاءات الإجتماعية أو سبر الآراء التي تمكن المشرع وهو يضع القواعد القانونية من التكهن بمدى تقبل هذه القواعد من طرف الأفراد الذين تخاطبهم ، وبذلك يكون القانون مدينا لعلم الإجتماع بكثير من المواد الأولية التي يصنع منها نسيجه .(1)
الفرع الثاني : علاقة القانون بعلم التاريخ
يقصد بالتاريخ هنا تلك التجارب التي مرت بها الإنسانية وعرفتها نظمها القانونية ، وهي كخبرة صقلها الزمن تدخل في الإعتبار عند وضع القواعد القانونية ، إذ هي تشكل تراثا مكتسبا لا يمكن التغاضي عنه أو إستبعاده كليا في مرحلة إنشاء قواعد القانون . فدور التاريخ هو تمكين المشرع من الوقوف على النظم القانونية التي سارت على هديها الأمم السابقة قصد التعرف على مدى نجاحها في التطبيق العلمي ، فيستنير المشرع وهو يضع قواعد القانون بالتجارب الناجحة وذلك بالنظر لمقتضيات العصر وعامل تطور الحياة الإجتماعية .
الفرع الثالث : علاقة القانون بعلم السياسة
تظهر العلاقة بين القانون والسياسة في عدة أنواع :
-حين يؤثر القانون في السياسة وهو يضع قواعد النظام السياسي في المجتمع فيحدد شكل الحكم في الدولة وتنظيم السلطات العامة فيها وتعاونها .
-وتظهر أيضا في مرحلة وضع قواعد قانونية جديدة أو تعديل قواعد قانونية قائمة، إذ يجب للمشرع حينئذ مراعاة الأوضاع و التيارات السياسية السائدة في مجتمعه ، وإلا جاء تشريعه غريبا عن البيئة التي وضع من أجل التطبيق فيها .
-وتظهر في صورة تأثر القانون بالسياسة في مرحلة تطبيق القاعدة القانونية من طرف القاضي ، الذي كثيرا ما يستوحي الأفكار السياسية السائدة في مجتمعه ، وهو بصدد حكمه ليأتي الحكم الذي يصدره موافقا لتلك الأفكار .
(1) .د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999، ص53
الفرع الرابع : علاقة القانون بعلم الإقتصاد
علم الإقتصاد هو العلم الذي يدرس حاجات الأفراد الإقتصادية في شتى مظاهرها من إنتاج وتوزيع وإستهلاك ، أو هو العلم الذي يعنى بخلق وتداول الثروة في المجتمع وهو بهذا المعنى وثيق الصلة بالقانون الذي يستهدف تنظيم علاقات الأفراد بصرف النظر عن طبيعة هذه العلاقات. وعلاقة القانون بالإقتصاد هي علاقة تأثير و تأثر .(1)
ويظهر تأثير القانون في الإقتصاد في عدة جوانب منها :
-تدخل القانون في تنظيم عملية الإنتاج بهدف إعطاء أولوية للسلع الضرورية
-تدخل القانون في تنظيم الإستهلاك مثل رفع أسعار بعض السلع للحد من إستهلاكها
-تدخل القانون في تنظيم التوزيع مثل رفع الأجور رغبة في رفع القدرة الشرائية للعمال
-تدخل القانون في مختلف أوجه النشاط الإقتصادي عن طريق فرض الضرائب و الرسوم
ويظهر تأثير الإقتصاد في القانون في عدة مجالات أهمها :
-أن التطور التكنولوجي وتنوع النشاطات الإقتصادية و إتساعها .إستدعى وضع القواعد القانونية الكفيلة لتنظيمها ومثال ذلك ظهور شركات التأمين بظهور عمليات التأمين
-يؤثر النظام السائد في الإقتصاد على القانون مثلا يكون النظام الإشتراكي هو السائد في القانون عندما يسود نظام الإقتصاد الموجه.
-إن التغيرات الإقتصادية في المجتمع تعكس تأثيرها على النظم القانونية القائمة حتى تتماشى معها مثلا التحول من النظام الرأسمالي إلى الإشتراكي يحدث تغيرات جوهرية فلم تعد الملكية مثلا حقا مطلقا كما كانت في مذهب الإقتصاد الحر بل تحولت إلى وظيفة إجتماعية .
الفرع الخامس :علاقة القانون بعلم النفس
يفيد علم النفس القانون لمعرفة دوافع ارتكاب الجريمة ولردود فعل الشخص بعد ارتكابها .ويستعين القانون بعلماء النفس لمعرفة التدابير الملائمة لإعادة إصلاح المجرمين .
الفرع السادس :علاقة القانون بالفلسفة
أساس القانون هي الفلسفة، وهي أساس جميع العلوم، وفلسفة القانون تبحث عن أصول القانون و أسسه العامة وتستعين في ذلك بعلم القانون المقارن وبتاريخ القانون لتحديد أصل القانون والهدف الذي يصبو إليه (2).
(1) . د. محمد سعيد جعفور، المرجع السابق ، ص56
(2) . د.محمدي فريدة ، المرجع السابق ، ص13


الخاتمة
لقد تطرقنا من خلال هذا البحث إلى ما يمكن أن نميزه من صلات و خصائص قد تترابط فيها القواعد القانونية مع غيرها من العلوم الإجتماعية الأخرى أو قواعد السلوك ، حيث من خلال هذا التمايز أو التداخل نأخذ مفهوما واسعا عن حدود القانون كما يتشكل لنا تصور حول مفهوم القانون بشكل عام.
إذ الإلمام الكلي بحدود القانون كبحث علمي دقيق يحتاج إلى دراسة معمقة مطولة ، ونحن في دراستنا المتواضعة هاته أخذنا مفاهيم مبسطة و أفكار سهلة للوصول إلى الفائدة و إعطاء مدخل يساعد على الدراسات القادمة .
قائمة المراجع المعتمدة
o د. محمد الصغير بعلي .المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون و نظرية الحق)،دار العلوم للنشر و التوزيع ،طبعة 2006 .
o د.إسحاق إبراهيم منصور. نظريتا القانون و الحق ، ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون ، الجزائر ، طبعة1999.
o د. محمدي فريدة ،المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون)، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ، الرغاية ، الجزائر .طبعة 1998 .
o د. محمد سعيد جعفور، مدخل إلى العوم القانونية(الوجيز في نظرية القانون)، دار هومة بوزريعة،الجزائر، طبعة1999 .
Read more: بحث حول تعريف الحق - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBZDpHWS

" بحث حول تعريف الحق"

خـطـة الـبـحـث:

الـمـقـدمـة:

المبحث الأول: تعريف الحق

المطلب الأول: النظريات التقليدية في تعريف الحق

الفرع الأول:
المذهب الشخصي ( النظرية الإدارية )

الفرع الثاني:
المذهب الموضوعي ( نظرية المصلحة )

الفرع الثالث:
المذهب المختلط

المطلب الثاني: النظرية الحديثة في تعريف الحق ( نظرية دابان )

المبحث الثاني: وجود الحق

المطلب الأول: إنكار فكرة الحق ( نظرية دوجي )

المطلب الثاني: إثبات وجود الحق ( نقد النظرية )

المبحث الثالث: تمييز الحق عما يشابهه

المطلب الأول: الحق و الحريات العامة

المطلب الثاني: الحق و الرخصة

الـخـاتـمـة:


الـمـقـدمـة:

القانون عبارة عن مجموعة قواعد تنظم سلوك الأشخاص في المجتمع على وجه الإلزام، وتكون مقترنة بجزاء بقصد فرض احترام الناس لها.
السلوك الذي يهتم القانون بتنظيمه يتمثل في العلاقات القانونية بين أفراد المجتمع بعضهم ببعض، أو بينهم وبين الدولة.
وتنتج هذه العلاقات القانونية حقوقا للبعض تقابلها واجبات تقع على البعض الآخر، ويتولى القانون تنظيم هذه الحقوق والواجبات.
والإشكال المطروح: ما هو مفهوم الحق؟ وما هي النظريات القائلة فيه؟




المبحث الأول: تعريف الحق

لقد اختلف فقهاء القانون في تعريف الحق، حيث حاول كل منهم تعريف الحق حسب انتمائه الفقهي.

المطلب الأول: النظريات التقليدية في تعريف الحق

الفرع الأول:المذهب الشخصي ( النظرية الإرادية )
تزعم هذا المبدأ الفقيه سافينيي Savigny، وينظر إلى الحق من منظور شخصي أي بالنظر على صاحب الحق، فيعرف الحق بأنه: (( قدرة أو سلطة إرادية تثبت للشخص ويستمدها من القانون.))، وجعل هذا المذهب من الحق صفة تلحق صاحبه، لهذا سمي بالمذهب الشخصي.
وقد انتقدت هذه النظرية بسبب أنها تربط الحق بالإرادة، بينما قد يثبت الحق للشخص دون أن تكون له إرادة كالمجنون والصبي غير المميز والجنين، كما قد تثبت للشخص حقوق دون علمه بها كالغائب والوارث الذي تنشأ له حقوق دون تدخله في ثبوتها. وكذلك الموصى له تنشأ له حقوق عن الوصية دون علمه بها، فالحق ينشأ ويثبت لصاحبه دون تدخل إرادته. أما استعمال هذا الحق فلا يكون إلا بالإرادة، ولذا فالصبي غير المميز لا يستعمل حقوقه إلا عن طريق نائبه ( الولي أو الوصي ).
فالمذهب الشخصي يبين كيفية استعمال الحق دون أن يعرفه، كما يتعارض تعريفه للحق باعتباره قدرة إرادية يخولها القانون لشخص معين - مع المنطق- إذ من غير المنطق ومن غير المتصور أن يعرف أمر معين بما ينتج عن وجوده، فالقدرة تنشأ عن وجود الحق، فهي تعبر عن مضمونه.
كما أن هذه النظرية انتقدت على أساس أن هناك بعض الحقوق التي تنشأ لصاحبها دون أن يكون لإرادته دور فيها كالحقوق التي يكون مصدرها المسؤولية التقصيرية، فحق المضرور يثبت دون أن يكون لإرادته دخل فيه.(1)

الفرع الثاني: المذهب الموضوعي ( نظرية المصلحة )

رائد هذه النظرية الفقية الألماني إيهرينغ Ihering ويعرف الحق بأنه مصلحة يحميها القانون، فوفقا لهذا الرأي يتكون الرأي من عنصرين: عنصر موضوعي وآخر شكلي.
ويقصد بـالعنصر الموضوعي: الغاية أو المصلحة التي تعود دائما على صاحب الحق، وقد تكون هذه المصلحة مادية إذا كان الحق ماليا، وقد تكون معنوية إذا كان الحق غير ماليا.
أما العنصر الشكلي: فيتمثل في الحماية القانونية التي يعتبرها ركنا من أركان الحق وهي ضرورية، وتتمثل في الدعوى القضائية التي يدافع بها صاحب الحق عن حقه.

1 - د. محمدي فريدة زواوي، المدخل إلى العلوم القانونية، نظرية الحق، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية، الجزائر1998، ص 5- 6.
ولقد انتقدت هذه النظرية أيضا بأنها تعرف الحق بغايته إلى جانب أنها تعتبر المصلحة معيارا من وجود الحق، بينما الحق ليس كذلك دائما، فإذا كان من المسلم به أن الحق يكون مصلحة فالعكس ليس صحيح. فمثلا فرض الرسوم الجمركية على الواردات الأجنبية حماية للصناعات الوطنية تحقق مصلحة لأصحاب هذه الصناعات، لأن هذه الرسوم تحد من منافسة البضائع الأجنبية لبضائعهم، ورغم ذلك فإن هذه المصلحة لا تعطيهم الحق في فرض تلك الرسوم بأنفسهم.
إلى جانب ذلك فالمصلحة أمر شخصي وذاتي يختلف من شخص إلى آخر، فالمصلحة التي يحصل عليها الشخص من نفس الشيء قد تختلف من شخص إلى آخر حسب هدف كل واحد من الشيء وإذا طبقنا هذه النظرية فالحماية تختلف و تتنوع باختلاف فائدة الأشخاص، مما يؤدي إلى استعصاء تنسيق القواعد القانونية وتوحيدها.
وإذا كان هدف الحق هو المصلحة، فيجب تحديد إطارها لأن القانون لا يحمي إلا المصالح ذات القيمة الاجتماعية الأصلية. والحقيقة هي أن هذا المذهب لم يعرف الحق وإنما عرف هدفه وما يترتب عليه من حماية قانونية.
كما انتقدت هذه النظرية من جهة أخرى بأنها تعتبر الحماية القانونية عنصرا من عناصر الحق، إلا أنه لا يمكن اعتبارها كذلك في جميع الأحوال إذ الحماية تأتي بعد نشأة الحق.

الفرع الثالث: المذهب المختلط

يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه سلطة إرادية وهو في ذاته مصلحة يحميها القانون. فيعرف الحق بالقدرة الإرادية المعطاة لشخص في سبيل تحقيق مصلحة يحميها القانون.
وقد تعرضت هذه النظرية لعدة انتقادات، والتي وجهت للنظريتين السابقتين معا طالما أن التعريف يعتد بهما معا.
حيث لا تجتمع السلطة الإرادية والمصلحة لدى نفس الشخص، فإن مقتضى النظريات المختلطة عدم ثبوت الحق لأحد، كما لو كانت المصلحة ثابتة لعديم الأهلية بدون السلطة الإرادية، بينما تثبت هذه السلطة لنائبه دون أن تتوافر فيه المصلحة المقصودة. كما يعاب على هذا التعريف عدم تحديد لجوهر الحق.(1)

المطلب الثاني: النظرية الحديثة في تعريف الحق ( نظرية دابان )

نتيجة للانتقادات الموجهة للنظرية السابقة ظهرت نظرية أخرى وهي النظرية الحديثة في تعريف الحق، وحمل لواءها الفقيه البلجيكي دابان Dabin، وتأثر بها أغلب الفقهاء. يعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنه: (( ميزة يمنحها القانون لشخص ما ويحميها بطريقة قانونية، ويكون له بمقتضاها الحق في التصرف متسلطا على المال معترف له بصفته مالكا أو مستحقا له.))، والعناصر الأساسية التي نستخلصها من هذا التعريف هي2)
1 - د. فتحي عبد الرحيم عبد الله و أحمد شوقي محمد الرحمن، النظرية العامة للحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001، ص 7.
2 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 7- 8.
1. الحق يعبر عن سلطة يقرها القانون، أي سلطة مطابقة للقواعد القانونية ويترتب على هذا ضرورة احترام الغير لها، فلابد من احترام الغير لهذا الحق. وذلك بالامتناع عن كل ما من شأنه الإضرار باستئثار الشخص بحقه والتسلط عليه. فالحقوق مرتبطة بوجود الالتزامات في مواجهة الغير وليست هناك أهمية لحق معين إذا لم يكن الغير ملزم باحترامه وكذلك الحال إذا لم يمكن صاحبه دفع الاعتداء عليه.
وإذا كانت الحماية القانونية لازمة للحق إذ لابد من تدخل السلطة العامة لحمايته إلا أنها ليست عنصرا من عناصر وجوده، فالحق لا يحمى قانونا إلا إذا كان موجودا حقيقة، فالدعوى -ـ وهي من أهم وسائل الحماية ــ لا يمكن إقامتها إلا للدفاع عن حق موجود ومعترف به.
2. إن الحق يفترض وجود شخص معين يكون صاحبا له، وقد يكون هذا الشخص شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا، ويتمتع الشخص الطبيعي بصلاحيته لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات ويكتسب الشخصية القانونية بمجرد وجوبه وهو محمي قانونا وتكون له حقوق في مرحلته الأولى كالجنين، كما أن للمجنون حقوقا أيضا، وإن كانا لا يستطيعان ممارستها شخصيا. إذ ليس للإرادة دور في ذلك ويمكن للغير ( الولي، النائب ) ممارسة حقوق هؤلاء الأشخاص عن طريق نظام النيابة.
أما الشخص المعنوي فهو افتراض وجود قانوني لتجمع من الأموال أو الأشخاص، فيتحمل الالتزامات ويكسب الحقوق.
3. الحق يرد على قيمة معينة تكون محلا له، وقد يكون هذا المحل شيئا ماديا سواء كان عقارا أو منقولا، كما يمكن أن يكون عملا كالامتناع عن عمل أو القيام بعمل، وقد يكون قيمة معنوية كالإنتاج الفكري أو قيمة ملتصقة بالشخصية كحق الإنسان في سلامة جسمه وحقه في شرفه.
4. يفترض الحق أن تكون لصاحبه سلطة الاستئثار والتسلط على حقه:
*فالاستئثار هو الذي يميز الحق في الواقع يمكن القول بأن الحق ينشئ علاقة بين صاحب الحق ومحله ( مثال ذلك الشيء محل الملكية )، فهذه العلاقة تمثل الاستئثار بمعنى أن الحق هو ما يختص به صاحبه أي ماله. فالحق ليس المصلحة كما يقول إيهرينغ، حتى ولو كان الحق يحميها، وإنما هو الاستئثار بمصلحة أو بمعنى أدق الاستئثار بشيء يمس الشخص ويهمه ليس بصفته مستفيدا أو له أن يستفيد لكن بصفته أن هذا الشيء يخصه وحده.
* أما التسلط فهو النتيجة الطبيعيةللاستئثار ويقصد به سلطة صاحب الحق على ماله. بمعنى أدق: (( السلطة في التصرف الحر في الشيء محل الحق )).
فالتسلط لا يخلط إذن باستعمال الحق، فاستعمال الحق يتضمن سلطة إيجابية تترجم في مجرد دور للإرادة أما سلطة التصرف فهي رخصة في التصرف في الشيء محل الحق من جانب صاحبه بصفته سيدا عليه.(1)
ويختلف ذلك باختلاف أنواع الحقوق، إذ يتسع مجال الاستئثار والتسلط في نطاق الحقوق العينية، إذ تكون للشخص حرية استعمال واستغلال محل الحق كيفما شاء. بينما يضيق بالنسبة للحقوق الملتصقة بالشخص، إذ حق الشخص في إطارها يقتصر على إلزام الغير بعدم المساس بها واحترامها ولا يملك الشخص التصرف في هذه الحقوق ولا التنازل عنها.(2)
- د. نبيل سعد إبراهيم، المدخل إلى القانون، نظرية الحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001.
2 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 8 و ص 9.
والتسلط نتيجة حتمية للاستئثار، ولكن الاستئثار لا يثبت إلا للمالك أي صاحب الحق، أما التسلط أو مباشرة الحق فقد تثبت لشخص آخر كالوصي أو الولي مثلا.

المبحث الثاني: وجود الحق

المطلب الأول: إنكار فكرة الحق ( نظرية دوجي )

هناك من الفقهاء من أنكر وجود الحق وأبرزهم الفقيه دوجي Duguit الذي رفض فكرة الحقوق التي ينشئها القانون، ويرى أن الحق ما هو إلا سيطرة إرادة الشخص صاحب الحق على إرادة الشخص الملزم به. ويعتبر هذا التصور تصورا غير واقعي، إذ من الناحية الواقعية توجد إرادات متساوية.
ففي رأيه أن الشخص الذي يرتكب جريمة مثلا لا يعاقب على أساس مساسه بحق غيره، وإنما يعاقب لأنه خالف قاعدة من قواعد قانون العقوبات. فيكون في مركز قانوني معين... مركز السارق، أو مركز القاتل...
فلا يمكن القول بأن القاعدة القانونية تنشئ حقا لشخص وتحمل آخر بالتزام، إذ القاعدة القانونية لا تضيف لا القليل ولا الكثير من إرادة المكلف بالواجب أو المستفيد من أدائه.(1)

المطلب الثاني: إثبات فكرة الحق ( نقد نظرية دوجي )

تعرضت فكرة دوجي لاتنقادات شديدة، ذلك لأن فكرة الحق باعتبارها سلطة ممنوحة لشخص معين، فكرة موجودة فعلا. ويرى ريبير Ripert أن الحق هو سلطة ممنوحة لشخص، وهذه السلطة موجودة ولا يمكن لأحد إنكارها، إذ تجعل المدين في خدمة الدائن، بل كان في الماضي يجوز للدائن حبس المدين واعتباره أسيراوقتله، كما تجعل العامل في خدمة رب العمل، ويخضع كذلك الابن لأبيه، وتجعل المالك حرا في الاستئثار بملكه وكان من الضروري تحديد سلطته في هذا المجال.
ولكن وجود هذه الحقوق المسيطرة لا يعني تفوق إرادة شخص على إرادة شخص آخر، إذ الإرادات الفردية متساوية في جوهرها، ولكن حدوث وقائع قانونية معينة هو الذي يجعل شخصا ملزما إزاء شخص آخر، كعقد القرض مثلا: يجعل المقترض ملزما في مواجهة المقرض، وكذلك الخطأ كواقعة مادية يجعل محدث الضرر ملزما بالتعويض إزاء صاحب الحق وهو المضرور.
والحقيقة هي أن المركز القانوني ذاته الذي يتكلم عنه دوجي ما هو إلا تصور جديد لفكرة الحق، فلو كان الحق هو القانون ذاته لما كنا بحاجة إلى مراكز قانونية، فإذا كان الأفراد متساوين أمام القانون إلا أن كلا منهم يوجد في مركز خاص به يميزه عن غيره، فقد يكون
1 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 3في مركز المستفيد من القاعدة القانونية أي صاحب الحق، أو في مركز الملتزم بها. ولعل إنكار دوجي فكرة الحق ناتج عن تخوفه من سيطرة أصحاب الحقوق وانتصار المذهب الفردي، ولكن محاربة هذا التعدي يمكن أن تكون عن طريق مراقبة استعمال هذه الحقوق وتقييدها أحيانا، إذ لا يمكن إنكار فكرة الحق مهما كان المبرر.(1

المبحث الثالث: تمييز الحق عما يشابهه

المطلب الأول: الحق والحريات العامة

الحق هو كل ما يثبت للشخص على سبيل التخصيص والإفراد، كحق الشخص في ملكية عين من الأعيان أو حقه في اقتضاء دين من الديون أو حقه في تطليق زوجته...
أما الحرية يعترف بها القانون للناس كافة دون أن تكون للاختصاص الحاجز، وينطبق ذلك على كل الحريات العامة التي يكفلها الدستور كحرية الاعتقاد وحرية التنقل (المادة 47) وحرية المسكن (المادة 40) وحرية التعبير (المادة 41) وحرية الرأي (المادة 36) وغيرها من الحريات العامة.
يتضح من ذلك أن الحرية تختلف عن الحق في عدة أوجه:
1. يرد الحق على أمر محدد وقابل للتحديد، أما الحرية مجرد إباحة للشخص في أن يمارس كل ما لم يمنحه القانون من نشاط.
2. للحق صفة الخصوصية أما الحرية فلها صفة العمومية، فالحرية لا تعرف فكرة الاستئثار أو الاقتضاء، أي كل الأشخاص في نفس المركز القانوني من حيث التمتع بما يتضمنه من سلطات. فالحرية أشبه بطريق عام بينما الحق أشبه بالطريق الخاص.
3. تستند الحرية إلى المبادئ العامة أما الحق فيرتبط بوجود واقعة معينة تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية.
4. ترتبط نشأة الحق بوجود واقعة قانونية تؤدي إلى تطبيق قاعدة قانونية أما الحرية فتستند إلى المبادئ العامة ومن ثم فهي موجودة ولو لم توجد وقائع أو قواعد محددة.(2)

المطلب الثاني: الحق والرخصة

يسوي البعض بين الحرية والرخصة فاعتبروهما مرادفين لنفس المعنى، ولكن الرأي الراجح يرى أن الرخصة هي منزلة وسطى بين الحرية والحق، فمثلا هناك حق الملك وحرية التملك يوجد بينهما مركز متوسط يتمثل في رخصة الشخص أن يتملك، فالشخص له حرية تملك أي شيء من الأشياء، فإذا اشتراه أصبح صاحب حق ملك، وهناك مرحلة وسطى هي تلك التي يعرض عليه شراء الشيء. هنا يكون المشتري قبل قبول الصفقة في مركز خاص
1 - د. محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص 4.
2 - د. محمد حسين منصور، مدخل إلى القانون، القاعدة القانونية، نظرية الحق، رمضان وإخوانه للطباعة والتجليد، ص 38 و ص 39.


أي صاحب رخصة في أن يتملك، فالرخصة تمثل تجاوز الشخص لمرحلة الحرية وتقدمه نحو الوصول إلى الحق، ويقتضي ذلك وجد سبب أو واقعة معينة مستمدة من القانون. غير أن هذا السبب لا يؤدي إلى وجود الحق وإنما ينشأ عنه ما هو دون الحق وهي الرخصة.
مثال ذلك رخصة الموصى له في قبول الوصية، فله أن يقبلها أو يرفضها. وكذلك الرخصة الممنوحة للشفيع في أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها، فالشفيع يملك الشيء المبيع إذا أخذ بالشفعة، وقبل بيع الشريك لنصيبه فإن الشفيع لا يكون له سوى حرية التملك. أما إذا باع الشريك نصيبه يكون هنا للشفيع رخصة التملك حيث يكون له أن يطلب الشفعة أو لا يطلبها.(1)
1 - د. محمد حسين منصور، المرجع السابق، ص 40.

الـخـاتـمـة:

على ضوء ما تقدم، فإنه يتضح مدى صعوبة وضع تعريف للحق يأخذ في الاعتبار الجوانب المختلفة. وإذا كان لنظرية دابان Dabin في تعريف الحق أثر كبير في الفقه الحديث، لما فيها من مزايا على النحو السابق بيانه، لذلك فإن التعريف الذي نستخلصه مما سبق يقع في نفس هذا الإطار، وهو: (( الحق هو الاستئثار الذي يقره القانون لشخص من الأشخاص، ويكون له بمقتضاه إما التسلط على شيء معين أو اقتضاه أداء معين من شخص آخر )).




قائمة المراجع:

*د. فريدة محمدي زواوي، المدخل إلى العلوم القانونية، نظرية الحق، المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية، الجزائر1998.
*د. محمد حسين منصور، مدخل إلى القانون، القاعدة القانونية، نظرية الحق، رمضان و إخوانه للطباعة والتجليد.
*د. فتحي عبد الرحيم عبد الله و د. أحمد شوقي محمد عبد الرحمن، النظرية العامة للحق، منشأة المعارف، الإسكندرية2001.
*د. نبيل سعد إبراهيم، المدخل إلى القانون، نظرية الحق، منشأة المعارف، الإسكندرية 2001.
القانون الخاص مفهومه وطبيعته
Read more: القانون الخاص مفهومه وطبيعته - منتديات الحقوق و العلوم القانونية https://www.droit-dz.com/forum/showth...#ixzz1eBZjrrph

ملخص

تتميز مجموعة من القواعد القانونية عادة بمميزات وطبيعة خاصة، مما يؤدي إلى اعتبار مجموع هذه القواعد والتي تخص موضوعاً معيناً فرعاً مستقلاً من فروع القانون وتجري معاملته تطبيقاً وتفسيراً بشكل مختلفة، وهذا يعني أن مفهوماً أو تعريفاً خاصاً لهذه القواعد أو لهذا الفرع قد استقر، والقانون الخاص رغم تفسيره المختلف عن القانون عامة، ورغم وجود ما يميّز هذا القانون، فقد ظل يعطي مفهوماً لا يدلّ دلالة واضحة على مفهومه وطبيعته مما اقتضى هذا البحث، حيث سنعمد إلى الميزات الخاصة بالقانون الخاص لتجديدها والاستعانة بها لعلّها تساعد على إعطاء مفهوم جديد وطبيعة جديدة تتناسب مع حقيقة القانون الخاص.

تمهيد :
القانون الخاص يشمله تعريف القانون بالمعنى الاصطلاحي، فيعبّر عن القانون عموماً بالقول عنه بأنه هو مجموعة القواعد التي تنظم سلوك الأفراد في المجتمع ويجبروا على احترامها ولو بالقوة إذا لزم الأمر، في حين أن المعنى الاصطلاحي للقانون الخاص يقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي لا تدخل الدولة طرفاً فيها باعتبارها صاحبة سلطة وسيادة. واعتبار القانون الخاص جزءاً من القانون بشكل عام وباعتبار أن التعريف الاصطلاحي للقانون بشكل عام ينطبق على القانون الخاص تبعاً لذلك، فإن القواعد للتعامل مع القانون بشكل عام باعتبارها مشتملة في الحكم الذي تتضمنه على القانون الخاص أيضاً ستطبق بالنتيجة على كل القواعد القانونية، على القانون الخاص وعلى الفرع الآخر الذي يقابله ويشكلان معاً القانون ككل ألا وهو القانون العام. فالقواعد التي تبيّن وضع القانون عن طريق التشريع وتعديل القانون أو إلغائه سيطبق حكمها على القانونين الخاص والعام على السواء. إلا أن هنالك مظاهر خاصة يتميز بها القانون الخاص والعام على السواء. إلا أن هنالك مظاهر خاصة يتميز بها القانون الخاص تستدعي التوقف للنظر فيها ملياً، فقد تهدي هذه المظاهر التي تجعل القانون الخاص مختلفاً عن القانون بشكل عام إلى مفهوم جديد للقانون الخاص، فيحدد هذا المفهوم ويهدي بدوره إلى طبيعة مختلفة تميز هذا القانون. فإذا حصل هذا فمن المؤكد بأن المفهوم والطبيعة الجديدة للقانون الخاص ستؤدي إلى تغيّر طريقة التعامل مع القانون الخاص. وقد تكون أبرز مظاهر تميز القانون الخاص هي ظاهرة تفسيره المختلفة. فتفسير القانون الخاص يلفت النظر إلى تميز القانون الخاص هي ظاهرة تفسيره المختلفة. فتفسير القانون الخاص يلفت النظر إلى تميز هذا القانون، وهنالك مظاهر أخرى ربما تكون أقل أهمية من مظهر التفسير إلا أن هذه المظاهر تدل على اختلاف القانون الخاص عن القانون بشكل عام إلى حد ما، ولأجل ما ذكرناه كان هذا البحث والذي سوف نقسّمه إلى فصلين نخصّص الأول منهما لبيان مظاهر تميز القانون الخاص، ثم نخصص الفصل الثاني لمحاولة الاستدلال على مفهوم جديد وطبيعة خاصة بالقانون الخاص .

الفصل الأول
مظاهر خاصة بالقانون الأول

المظاهر الخاصة هي التي تميز القانون الخاص عن القانون بشكل عام حيث التعامل مع هذا القانون كتفسير مثلاً والذي يعتبر أظهر وأبرز شيء يميز القانون الخاص ويجعله مختلفاً في تفسيرهعن تفسير القانون بشكل عام، ولذلك سنخصّ التفسير بمبحث مستقل هو المبحث الأول، ويخصص المبحث الثاني في هذا الفصل لمظاهر خاصة بالقانون الخاص ولكنها تأتي في أهميتها بعد التفسير حيث نسميها مظاهر أخرى خاصة بالقانون الخاص.


المبحث الأول
تفسير القانون الخاص

تفسير القانون هو تحديد المعنى الذي تتضمّنه القاعدة القانونية وتبين طاقها، حتى يمكن مطابقتها على الظروف الواقعية التي يثار بصددها تطبيق هذه القاعدة(1)، وهو أيضاً الاستدلال على الحكم القانوني وعلى الحالة النموذجية التي وضع لها هذا الحكم من واقع الألفاظ التي عبّر بها المشرّع عن ذلك(2). وللتفسير أهمية كبرى، إذ أنه تبعاً للطريقة التي تتّبع في تفسير النص القانوني، يمكن الوصول إلى توسيع أو تضييق نطاق تطبيقه، بل إنه ومن الممكن أيضاً وتحت ستار التفسير، التوصل إلى تغيير معنى النص القانوني(3) والكثير من الفقهاء يقصرون التفسير على التشريع(4). ويورد الفقه تفصيلاً لما يمكن أن يتوسع بتفسيره بحيث يعطي القاضي أو المفسّر حرية وقدرة على استنباط الأحكام من النصوص، بينما يقيد هذا الفقه القاضي عند تفسير نصوص أخرى(5)، والمتبع لهذه النصوص التي يفرّق الفقه فيما بينها من حيث طريقة التفسير، يجد أن التوسع في التفسير والذي يمكّن القاضي من التفسير بحرية يتركز في نصوص القانون الخاص، بينما يتم التضييق في سلطات القاضي في التفسير في القانون العام وعلى الخصوص في القوانين الجنائية.
والحقيقية أن هذا الاختلاف المشار إليه آنفاً فيما بين نصوص القانون الخاص ونصوص القانون العام من حيث طريقة التعامل معها عند التفسير، يلقى بظلال تميز القانون الخاص عن القانون العام تميزاً أكثر مما هو معروف، وهذا يستدعي الدراسة والتحليل للتحقق مما يقال عن القانون الخاص في ماهيته وطبيعته، الأمر الذي يقود بالتالي إلى التفكير في صحة التعريف المعطى للقانون الخاص الذي يحدد بدوره ويلقي بالضوء على مصدر القانون الخاص، فإنّ تغيّر هذا التعريف فلربما يتحدّد للقانون الخاص أصلاً ومصدراً غير المعروف الآن. ولمزيد من الدراسة التي ستساعد على فهم تميز القانون الخاص بموضوع التفسير سنقسّم هذا المبحث إلى ثلاثة مطالب نخصص الأول منها لماهية التفسير، والثاني لتحديد دور المشرّع والفقه والقضاء في وضع أصول التفسير، والثالث لدراسة أبلغ مظاهر التوسّع في تفسير القانون الخاص وهو القياس.

المطلب الأول
ماهية التفسير

يقوم التشريع بتدوين المبادئ القانونية العامة، ويخرج منها بالنتائج المباشرة، لكنه لا يستطيع أن ينظم سلفاً كل ما قد يوجد في الجماعة، فقد تستجد حالات لم يتوقعها، كما قد توجد حالات لا يمتد إليها التنظيم التشريعي أصلاً أو لا يمتد إليها بصورة مباشرة. ومن هنا يظهر دون المفسّر الذي يكون عليه أن يعمل على مد القوانين التشريعية إلى تلك الحالات الجديدة، أو التي أغفل المشرّع تنظيمها. و لهذا فإن دور المفسّر في هذا الصدد إنما هو دور الوسيط(6) بين القواعد الثابتة في عبارات وصيغ قانونية وبين الضرورات العملية المتغيرة(7).
وتستعمل كلمة تفسير كلفظ بمعنى تحديد معاني الكلام أو النص التي نطق به أو وضعه إنسان ما. ولذلك فإن وسيلة التخاطب وهي اللغة ووحداتها الألفاظ، إما أن تكون مفهومه وإلاّ تحتاج إلى تفسير، وهي عادة ما تكون كذلك مفهومة بالنسبة لمن يستعمل الألفاظ أو يصدر عنه النص أو القول ليعبّر عن إرادته ويفصح عن مقصوده .
وأما أن تكون غير مفهومة تحتاج إلى تفسير وعادة ما يكون الأمر كذلك بالنسبة للغير، فالغير هو الذي يبذل الجهد للبحث عن هذه الإرادة أو هذا المقصود من خلال الألفاظ، ولذلك فإنه لولا الغير بالنسبة للمتكلم أو واضح النص ما كان هنالك حاجة للتفسير. والحاجة للتفسير تبرز عندما لا يفهم الكلام أو النص بمعناه الدقيق بالنسبة للغير، ويمكن القول بناءً على ذلك أن عدم الدقة في استعمال اللغة وفهمها من قبل المتكلم والسامع أو واضح النص والقارئ هو سبب وجود مشكلة عدم دقة النصوص التي كانت سبباً في وجود التفسير(8). ولم يخف ذلك عن جانب من الفقه عندما قال بأن القاعدة القانونية تحتاج في تطبيقها على فروض الواقع إلى تفسيرها، والتفسير يتناول ما يأتي : أولاً : تحديد معنى القاعدة القانونية إذا شابها الغموض، أو وردت بها ألفاظ في حاجة إلى بيان أو حاجة إلى ضبط المراد منها كلفظ الغش أو لفظ سوء النية…ألخ. ثانياً: تكميل القاعدة القانونية إذا عابها الاقتضاب والإيجاز. ثالثاً: رفع التناقض الموجود بين قاعدتين قانونيتين بالتوفيق بينهما، أو بترجيح إحداهما على الأخرى إذا لزم الأمر. رابعاً: المساهمة في تطبيق القواعد القانونية على الواقع المتغير بجزئياته وتفاصيله(9).
فالتفسير تظهره مشكلتان هما سبب وجوده، الأولى وهي استعمال اللغة بمفرداتها (الألفاظ) للتعبير عن مقصود في ذهن القائل أو الكاتب لنقل هذا المقصود إلى الغير، وبسبب عدم الإجادة في استعمال الألفاظ لتصوير المقصود كلية بحدث سوء الفهم، أو قصوره فنحتاج للتفسير. أما الثانية فهي تقدّم الزمن مع تغيّر الأحوال فيصبح المقصود الذي تمّ التعبير عنه في زمن معين يطابق الواقع بسبب تقدّم الزمان وتغيّر الأحوال فنحتاج للتفسير لبيان فيما إذا كان النص يناسب الواقع الجديد المتغير، إذن المشكلة هي في اللغة وفي تقدّم الزمان وتغيّر الأحوال وهما المتسببان في الحاجة إلى التفسير، والتفسير هو الاستدلال على ما في النص أو القول أو الكلام من معنى أو أحكام بالنسبة للقانون، وتغيّر الأحكام بتغير الزمان قاعدة معروفة في الفقه الإسلامي(10) بالنسبة للأحكام الاجتهادية لدى الفقهاء حيث يتغيّر الحكم لديهم بتغيّر الأحوال والزمان مع أن الدليل والمصدر للحكم نص واحد في القرآن أو الحديث لم يتغيّر، وهذا معناه أو هذه الأحكام عبارة عن تفسير للنصوص القرآنية أو الحديث. ويتّضح بأن مشكلة التفسير تلازم التشريع كمصدر للقانون لأن مادة التشريع هي النص، والنص كلام يستعمل اللغة، واللغة كمفصح وموضّح لفكرة تقصر عن وسائل أخرى تنقل الأشياء بتمامها وكمالها كما هو في حاسة البصر والصور التي تنقلها(11). بالإضافة إلى مشكلة تقدّم الزمان، فما هي الطريقة التي تعامل بها المشرّع والفقه والقضاء وما دقة طريقة كل منهم للخروج من مأزق قصور وسيلة الكلام عن نقلة الفكرة من ذهن المشرّع إلى المخاطب. سنتعرض لبيان موقف هؤلاء من التفسير في المطلب التالي تحت عنوان دور المشرّع والفقه والقضاء في وضع أصول التفسير.
المطلب الثاني
دور المشرّع والفقه والقضاء في وضع أصول التفسير

المعني بوضع أصول التفسير هي الجهات التي يقع على عاتقها واجب التفسير وتتصدّى له وهي المشرّع والفقه والقضاء، ولكل من هؤلاء موقفه من تفسير القانون الخاص، فالمشرّع ابتداء نقول بأنه ليس معنياً بتحديد تفسير معين عند إصداره لكل قانون، فالأصل لدى المشرّع أن يضع نصاً واضحاً يرى أنه مفهوم للقارئ ويعتمد القاضي في تفسيره للقانون على المبادئ العامة المنصوص عليها في القانون المدني(12) في تفسيره لأي نص قانوني بمناسبة تطبيقه سواء كان هذا النص من القانون الخاص أو القانون العام، فالمبادئ العامة في التفسير وأغلبها فقهي وما يرد في القوانين المدنية من بعض النصوص هي الأساس الذي يستند إليه في عملية التفسير. ويعتمد فقه القانون الجنائي(13) على مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات في تضييق التفسير لنصوص القانون الجنائي وعدم الأخذ بالقياس والاجتهاد. ويضيف إلى حالة عدم التوسّع في التفسير في القوانين الجنائية أو عدم الأخذ بالقياس حالة أخرى حينما يكون الحكم الوارد في النص حكماً استثنائياً خرج فيه المشرّع على القوانين العامة عندما يخصّ واقعة بالذكر ويفرد لها حكماً استثنائياً(14).
والحقيقة أن موقف المشرّع لا يختلف عن موقف الفقه والقضاء من التفسير، فالفقه يقوم بعملية التفسير، وكذلك القضاء، وكلمة تفسير لا يتعدى معناها ما يقوم به كل من الققه والقضاء من تحديد لمعنى القانون حين يدرسونه أو يعرض للقضاء فيما يرفع إليه من أقضية، ويتّفق الفقه والقضاء في الطرق التي يسلكانها في التفسير، فهما لا يختلفان إلا في الظروف التي يصدر كل منهما تفسيره في ظلها، فالقضاة يفسّرون لتبين الحكم الذي يطبقونه على المنازعات المعروضة عليهم، فهم يتأثرون بذلك في الظروف الواقعية التي تحيط بهذه المنازعات، ويدخلون في حسابهم ما يؤدي إليه الحل الذي يرونه من نتائج عملية، أمّا الفقهاء فهم يفسّرونالقانون بطريقة مجردة دون ان تكون تحت ايديهم حالات واقعية يراد الفصل فيما يرونه إلى ما يترتّب عليه من نتائج عملية، ولهذا يغلب على تفسيرهم الطابع النظري، على ان هذا لا يعني انعدام الصلة بين الفقه و القضاء فهناك تعاون وثيق يقوم بينهما في تفسير القانون ، وهو تعاون تفرضه طبيعة الأشياء، حيث يستفيد كل منهما من عمل الآخر. فالفقيه ينير الطريق أمام القاضي، وهذا يزوّد الفقيه بصور عملية لم تخطر له، وبذلك يجمع التفسير في الناحيتين بين الأصول النظرية والاعتبارات العملية، وكثيراً ما يحمل أحدهما الآخر على العدول عن رأيه(15).
والحقيقة أن الفقه كان هو صاحب الفضل في وضع الأصول المتقنة، والنظريات المحكمة في التفسير، وهي النظريات المعبّرة عمّا يفعله القاضي الحصيف أفضل تعبير، ويرجع الفضل في البناء الدقيق لهذه النظرية في التفسير إلى الفقهاء المسلمين الذين أوجدوا القياس، وأخرجوا النظرية بصورة مستوفاة منسّقة، ويرجع الفقه الإسلامي في قدرته هذه إلى ما فيه من مبان وأصول ونظريات تأسيسية سمحة خصبة تتسع للاستخراج والاستنتاج في شتى نواحي الاحتياج التشريعي(16). وللفقه يعود الفضل في إيجاد مذاهب التفسير وطرق تفسير النص سواءً كان سليماً أو معيباً. والقضاء يفعل كل ما يقول به الفقه ويتبع طرق التفسير التي وضعها الفقه دون حرج أو تأخير، ويتفق الفقه والقضاء على عدم التوسّع في تفسير القانون العام وعلى الخصوص القوانين الجنائية، لكن أحداً لم يقل حتى الآن بأن هذه التفرقة قد تؤدي إلى اكتشاف حقائق جديدة تتعلق بمفهوم القانون الخاص وطبيعته تبعاً لتميزه في تفسيره الواسع.

المطلب الثالث
القياس

يتحدّد الهدف من التفسير لدى مختلف مذاهب التفسير في البحث عن إرادة المشرّع الحقيقية(17). والحقيقة أن هذا الهدف وهو إرادة المشرّع إذا ما تمّ الحصول عليه، فإننا والحالة هذه نكون قد فسّرنا القانون تفسيراً شافياً وافياً لا غبار عليه، ويتوقف القضاء في تفسير نصوص القانون العام ومنها الجنائية على الخصوص عند الحصول على إرادة المشرّع الحقيقية التي تنبئ بها المعاني التي تتضمنها النصوص(18). إلا أن التفسير في مجال القانون الخاطئ يتخطّى ذلك إلى فحوى النص ودلالته وإشارته، ويتوسع بالتفسير وإعطاء الأحكام للوقائع الجديدة عن طريق القياس فهل يتم ذلك بدافع الضرورة أم أن طبيعة القانون الخاص تسمح بذلك؟ وإن كان الأمر يرجع إلى طبيعة القانون الخاص فما هي هذه الطبيعة الخاصة للقانون إذن؟ ولعلّ توضيح مفهوم القياس بالمعنى الدقيق يعين على الوصول إلى نتيجة .
لخص المزني صاحب الإمام الشافعي فكرة القياس وحجته أبلغ تلخيص فقال : "إن الفقهاء من عصر رسول الله – صلى الله عليه وسلم – إلى يومنا هذا، استعملوا المقاييس في جميع الأحكام في أمر دينهم، وأجمعوا على أن نظير الحق حق، ونظير الباطل باطل فلا يجوز لأحد إنكار القياس، لأنه التشبيه بالأمور والتمثيل عليها"(19). وهو قياس عادي يعطي بموجبه حكم الحالة المنصوص عليها للحالة الأخرى التي لم ينص عليها لاتحاد علة الحكم فيهما، وقياس من باب أولى عندما تكون العلة في الحالة التي لم ينص عليها أوضح وأظهر منها في الحالة المنصوص عليها، وقياس العكس الذي يعطى بموجبه عكس الحكم المنصوص عليه للحالة غير المنصوص عليها لاختلاف العلة فيما بينهما(20).
والقياس باب يطرقه الفقيه والقاضي لاستنباط الحكم وبه يقرّ القاضي العدل ويحكم به، وهو استعمال المنطق والحجة لا ينكره صاحب منطق، فهو باب رحب ومصدر خصب، إلا أن استخدامه اقتصر على القانون الخاص، ومع عدالة الحكم الذي يمكن أن يصدر باستخدام القياس حتى لو كان يفرض عقاب على فرد بمقتضى القياس، إلا أن الفقه واتجاه القانون والمشتغلين به ينكرون استخدام القياس في مجال القانون العام فما دام الحكم بمقتضى القياس عادل سواء كان في قانون عام أو خاص(21)، فلماذا تقتصر عدالته على القانون الخاص في مجال القانون ونستند إلى الشرعية والاستثناء على اعتبار أصل البراءة في القانون النائي في عدم استخدام القياس؟ هل يكون سبب ذلك ما يسوقه الفقه من حجج أم أن التحليل الأبعد من ذلك يجعلنا نبحث في طبيعة القانون الخاص فلعلّها مختلفة وتسمح باستنباط الحكم من القياس لعلة تتعلق بطبيعة هذا القانون.
القياس يخرج سلطة وضع الحكم لأمر من الأمور من المشرّع ويردّها إلى الناس ليقضي بناء على ذلك قضائهم. ومردّ موافقة المشرع على إعطاء هذه السلطة للناس إنهم لن يشرّعوا جديداً وإنما سيماثلون الحكم الذي سيستنبطونه الذي وضعه المشرّع لمسألة نظيرة ومشابهة للمسألة التي سيستنبطون الحكم لها. فلماذا ترد السلطة في وضع الحكم هنا للناس ممثلين بقضائهم، وما علاقتهم بإرادة المشرّع هنا والتي سيضعون حكماً يرون هم أنه مطابقاً لها. إن ذلك يدل دلالة واضحة على أن القانون الخاص من حيث ماهيته وطبيعته ليس مطابقاً للقانون العام، ولربما لا يكون قريباً منه فكيف نجمع بين القانونين بتعريف واحد حينما نعّرف القانون وكيف نجعل مصدرهما واحد حين نحدد مصادر القانون؟

المبحث الثاني
مظاهر أخرى خاصة بالقانون الخاص

كان تفسير القانون الخاص مظهر من مظاهر تميّز القانون الخاص وبشكل واضح، وقد أشار هذا المظهر إلى أن تفسير القانون الخاص يردّ مسألة وضع إرادة المشرّع والمشاركة فيها أو في وضعها إلى الناس، وقد كان هذا المظهر الخاص بالقانون الخاص مدعاة للتفكير بهذا القانون من حيث طبيعته ومفهومه، إلا أن هنالك مظاهر أخرى يتميز بها القانون الخاص تدعو إلى التفكير بطبيعة القانون الخاص ومفهومه أيضاً. ستكون هذه المظاهر الأخرى موضوع هذا المبحث حيث سنخصص لها ثلاثة مطالب، الأول للعرف المعاون للتشريع، والثاني للقواعد القانونية المكملة ، والثالث لمبدأ سلطان الإرادة .

المطلب الأول
العرف المعاون للتشريع

قد يعرض المشرّع لتنظيم موضوع معين، لكنه يحيل في القاعدة التشريعية نفسها على العرف، فيقوم العرف بتفسير وتحديد ما أحال عليه المشرع، والأمثلة على ذلك كثيرة في القانون(22). وتحدّد بعض القوانين وظيفة للعرف بالنص على جواز الالتجاء إليه لسد نقص في التشريع(23). ويقوم العرف بدور مكمّل للتشريع يسد النقص فيه ويكمله(24). ذلك أنه متى كان مسلماً بأن التشريع لا يمكن أن يكون كل شيء في القانون، تعين التسليم بوجود مصادر أخرى لقانون غير مسنون. وأهم هذه المصادر العرف المكمل(25). فإذا كان التشريع في القوانين المدنية في العام يعطي هذه المكانة للعرف لسد النقص في التشريع والعرف ليس إلا نتاج صنع الأفراد أنفسهم لقواعد تحكم تعاملهم، أفلا يستدعي ذلك نظرة للتحقّق من القانون الخاص وطبيعته ومفهومه بما أن العرف المعاون للتشريع يظهر في مجال القانون الخاص حين يكون العرف من صنع الأفراد في المجتمع وليس الهيئات أو السلطات؟

المطلب الثاني
القواعد القانونية المكملة

وهي القواعد التي يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة حكمها(26). ومن قبيل ذلك القاعدة التي تجعل وفاء وتسليم المبيع مستحقين فور العقد وتقضي بأن يكون وفاء الثمن في مكان تسليم البيع(27). هذا النوع من القواعد القانونية يعتبر من أظهر ما يدل على تميّز القانون الخاص حيث وجود هذه القواعد، فالقانون الذي يمثل إرادة المجتمع العليا تنعكس الأمور فيه في هذا النوع من القواعد، حيث يلجأ المشرّع في القواعد المكملة إلى تضمينها إرادة المتعاقدين المفترضة بدلاً من إرادة المجتمع العليا، ويبقى تطبيق هذه القواعد مشروطاً بعدم وجود إرادة المتعاقدين الحقيقية، ويبرر الفقه وضع هذه القواعد بأنها تنظّم النشاط الذي يملك الأفراد تنظيمه بإرادتهم ولا يخضعون فيه لسطان القانون. فالقانون يفرض أن المتعاقدين اتجهت إرادتهما إلى تنظيم علاقتهما على وجه معين، هو في الغالب الوجه الذي جرى عليه التعامل بين الناس، فإذا وجد اتفاق بين الطرفين على ما يجب اتباعه في علاقتهما هذه، كان اتفاقهما الذي يتضمن إرادتهما الحقيقة أولى بالاتباع من القاعدة العامة التي تمثل إرادتهما المفترضة. أما إذا لم يستعمل المتعاقدان سلطان إرادتهما ولم يتفق على الحكم الذي يجب اتباعه في علاقتهما، قامت القاعدة القانونية التي تعبّرعن إرادتهما المفترضة مقام إرادتهما الحقيقية وصارت واجبة التطبيق عليهم(28).
وأغرب ما يمكن أن يقال بمناسبة القواعد المكملة أن آية القانون تنعكس فيها، فالقانون الذي مصدره التشريع يضعه المشرّع ويطبّق على الأفراد وتفسّر نصوصه فإن استعصى أمر الحصول على إرادة المشرّع الحقيقة من خلال النص يلجأ المفسّر لاستظهار إرادة المشرّع المفترضة، بينما الوضع في القواعد المكمّلة أن المشرّع يحيل أولاً على إرادة الأفراد لتنظيم أمر معين إيجاد حكمة فإن غابت إرادتهم يلجأ المشرّع هنا لاستظهار إرادة الأفراد المفترضة .

ألاً يوحي هذا الوضع في القانون الخاص إلى طبيعة خاصة تميّز القانون الخاص وتجعله نسيجاً مختلفاً عن القانون بشكل عام. لأن القانون إن عرّفناه كشيء واحد يتم التعامل مع كامل جزئياته ووحداته(القواعد القانونية) بنفس الطريقة وهذا ما لم يحصل فما دام هنالك اختلاف في معاملة القانون الخاص وعلى وجه التحديد عند تفسير هذا القانون. ألا يستدعي ذلك التوقّف للتحقق فيما إذا كان هذا القانون يتميّز عن القانون بشكل عام من حيث طبيعته ووضعه وطريقة التعامل معه.

المطلب الثالث
مبدأ سلطان الإرادة

يراد بمبدأ سلطان الإرادة أن الإرادة قادرة على أن تنشىء التصرّف القانوني، وتحدّد الآثار التي تترتب عليه. فهو مبدأ ذو شقين: يتعلق الأول منه بالشكل، وهو عبارة عن مبدأ الرضائية الذي يجعل الإرادة وحدها مجرّدة عن أي شكلية كافية لإنشاء التصرف؛ فكل ما هو مطلوب أن يصدر تعبير عن الإرادة. ويتعلق الشق الثاني بالموضوع، ومقتضاه أن تكون الإرادة كذلك صاحبة السلطان في تحديد آثار التصرّف. فتستطيع الإرادة أن تنشئ عقداً لا يعرفه القانون، وأن تجعل من العقد الرضائي عقداً شكلياً أو عينياً(29). وهذا المبدأ نصت على نتيجته بالنسبة إلى العقد التشريعات المختلفة(30).
ويتضح لنا بأن هذا المبدأ يجعل بمقدور الأفراد أن يضمنوا اتفاقاتهم أحكاماً غير التي وضعها المشرّع فيما يخص العقود. وهذا بحد ذاته يدعونا إلى التساؤل عن ماهية القانون الخاص حيث يوجد أثر هذا المبدأ؟ هذه الماهية التي تسمح في أحيان كثيرة لتقديم اتفاقيات الأفراد أو ما يرونه صحيحاً على ما يراه المشرّع .
ويتّضح لنا أيضاً تأكيد هذه الحقيقة التي تقدّم ما يرضاه الأفراد في تعاملهم عمّا يراه المشرّع، من خلال النظر في مبدأ سلطان الإرادة بحد ذاته عندما نتتبع المراحل التي مرّ بها هذا المبدأ.
لقد مرّ مبدأ سلطان الإرادة في مراحل مختلفة، فهو لم يكن معروفاً في أي عصر من عصور القانون الروماني(31)، إذ بدأت العقود فيه شكلية تسيطر عليها أوضاع معينة من حركات وإشارات وألفاظ وكتابة، ورغم أن القانون الروماني وصل في تطوره إلى الاعتراف بأربعة عقود رضائية وهي البيع والإجارة والشركة والوكالة وبعقود أصبحت تعرف بعد ذلك باسم الاتفاقات البريتورية والاتفاقات الشرعية إلا أن هذا التطور لم يبلغ حد الاعتراف بالمبدأ بشكل عام وهذا يقودنا إلى حقيقية وهي أن الشكلية كانت هي الأساس وذلك معناه أن صاحب القدرة على تحديد آثار الاتفاقات هو المشرّع من خلال الاعتراف بالشلكية بمعنى أن دور الأفراد لم يكن معترفاً به في مخالفة أحكام القانون أو إعطائهم الأولوية في تضمين اتفاقاتهم بالأحكام التي سيترضونها قبل اللجوء إلى القاعدة القانونية، كما هو حاصل الآن في القواعد المكمّلة وبالنتيجة التي ينتهي إليها المبدأ.
وفي مرحلة ثانية وفي القرون الوسطى بالتحديد أخذ سلطان الإرادة يقوى بالتدريج، يفضل عوامل مختلفة بيئية واقتصادية وسياسية، وكان جماع الأفكار الاقتصادية والسياسية التي سادت في هذا العصر أن يترك القانون الإرادة تزاول نشاطها، وليس عليه بعد ذلك أن يتدخل لحماية أي طرف، وقد مهّدت هذه الأفكار للنص على مبدأ سلطان الإرادة في القانون المدني الفرنسي، ولذلك يمكن القول بأن هذا المبدأ بلغ أكمل درجات الاعتاد به في القرنين الثامن عشر والتاسع عشر، حتى بلغ أعداد أنصار هذا المبدأ به حداً أرادوا من خلاله جعل الإرادة أساس كل أنواع الالتزامات والنظم القانونية(32).
وفي مرحلة ثالثة تراجع مبدأ سلطان الإرادة بعد القرن التساع عشر وعن التطرف الذي وصل إليه أنصار المبدأ وساتقر الأمر في الوقت الحاضر إلى أنه لا سلطان للإرادة في نطاق القانون العام فقواعده تقوم على اعتبارات تتّصل بالصالح العام وحده. وفي دائرة القانون الخاص نجد دور الإرادة هام جداً في إطار المعاملات المالية وإن كانت في الحقوق العينية أقل منها شأنها في الحقوق الشخصية(33).
والمتتبع لخط سير هذا المبدأ وتطوّره يجد أنه كان غير موجود في العصر الروماني وإن القانون أياً كان مصدره يحكم جميع المعاملات ويقرّر آثارها من خلال الشكلية التي قرّرها، ثم بدأت إرادات الأفراد بعد ذلك تأخذ دوراً في تحديد آثار التصرفات وإلزام أصحابها بعد إصدارها. وبذلك أخذت هذه الإرادات جانباً من الدور الذي كان يضطلع به القانون كاملاً، إلا أن تطوّر سلطان الإرادة هذا كان مقتصراً على القانون الخاص وإنه لا سلطان للإرادة في نطاق القانون العام كما أشرنا سابقاً(34).
هذا المظهر للقانون الخاص وطبيعة هذا القانون تستدعي التأمّل والتساؤل عن ماهية هذا القانون الذي يركن إلى إرادات الأفراد لتحل محله في جانب مما يضطلع به القانون عادة وكأن صناعة القانون الخاص يمكن اقتسامها بين الأفراد في المجتمع وبين السلطة القادرة على وضع القانون. و هذا الوضع الخاص بالقانون الخاص والذي يميزه عن القانون العام يتطلّب منّا وضع التصوّر الصحيح لحقيقة القانون الخاص فالمظاهر التي تميّزه عن القانون بشكل عام تعدّدت وكان أولها التفسير، ومظهر آخر دلّ على أن المشرّع يترك جانباً من مهمته أيضاً يضطلع بها الأفراد في المجتمع بوضعهم لأحكام تعاملاتهم. وعليه فإنّ القانون الخاص لا يوجد بعد ذلك مجال للشك في القول بأنه من طبيعة خاصة وأنه كقانون ربما يختلف من حيث ماهيته وطبيعته عن القانون بشكل عام، هذا الموضوع وتأكيد هذه الماهية والطبيعة للقانون الخاص سيكون موضوع دراستنا في الفصل الثاني من هذه الدراسة.