1- المناداة بنظرية الحقوق ذات المرتبة الأولى: يعتقد العديد من الفقهاء أن القيمة القانونية للحقوق و الحريات الواردة في الدستور ليست متماثلة، إذ يمكن القول بوجود حقوق أساسية أو جوهرية أكثر من غيرها، و بعبارة أخرى يميز الفقه بين الحقوق ذات المرتبة الأولى فالثانية فالثالثة. و بصورة تؤدي بالتالي إلى إثبات تدرج بين النصوص الدستورية المتعلقة بهذه الحقوق. و من مقتضى هذا التصور بطبيعة الحال أن التعديل الدستوري لا يجوز له أن ينقض أو يخالف القواعد الدستورية المتضمنة لحقوق ذات مرتبة أولى و يجوز له ذلك بالنسبة للقواعد المتضمنة لحقوق ذات مرتبة تالية، إذ أن القواعد الأولى تعد قيدا على السلطة التأسيسية المنشأة. و لا تنال منها بالتغيير أو الإلغاء إلا السلطة التأسيسية الأصلية فقط.
2- المناداة بسمو القواعد الدستورية المتعلقة بالسيادة الوطنية: توجد في الدستور مبادئ جوهرية لا يمكن المساس بها، و من بينها السيادة الوطنية، حيث تنص المادة 27 من دستور 1963 على ما يلي: "السيادة الوطنية للشعب يمارسها بواسطة ممثلين له في مجلس وطني...."، و تنص المادة الخامسة من دستور 1976:"السيادة الوطنية ملك للشعب يمارسها عن طريق الاستفتاء أو بواسطة ممثليه المنتخبين". أما دستور 1989 فقد نص أيضا في المادة السادسة منه على أن السيادة الوطنية هي ملك للشعب و بين في المادة السابعة من نفس الدستور كيفية ممارسة هاته السيادة. و هو نفس الحال في دستور 1996.
من خلال النصوص السابقة الذكر يتبين أن المشرع الدستوري الجزائري جعل السيادة للشعب، فالسيادة لا ترتد إلى فكرة القانون الطبيعي بل إلى القانون الوضعي (الدستور) كفكرة قانونية، فإذا كانت حيازة السيادة تجد مصدرها في القانون الطبيعي فان القانون الوضعي فقط هو الذي يتولى تحديد مضمونها و حدودها.
إن السيادة ما هي إلا مبدأ يتمتع بقيمة أعلى من القيمة الدستورية العادية، على أساس أن السيادة الوطنية لا تعدوا أن تكون جوهر الدولة ككيان مستقل بالنسبة للكيانات الدولية، دولا كانت أم منظمات و بعبارة أخرى، يقيم الفقه تدرجا بين قواعد الدستور بالنظر إلى تعلقها أو عدم تعلقها بالسيادة الوطنية التي يمتلكها الشعب، و يعطيها من ثم مكانة أعلى على غيرها من القواعد. بهدف الحيلولة بين السلطة التأسيسية المنشأة و بين أن تعدل قاعدة تتعلق بالسيادة الوطنية لأنها قواعد محصنة ضد التعديل، فالسلطة التأسيسية الأصلية فقط هي التي تملك الاختصاص بتعديل القواعد المتصلة بالسيادة الوطنية.
الفرع الثاني: مدى خضوع سلطة التعديل لقيود مستمدة من القانون الدولي
استند الفقه المنادي بالتزام سلطة التعديل باحترام قواعد القانون الدولي عند تدخلها بتعديل دستوري، إلى العديد من الحجج فقواعد القانون الدولي تستند في مجملها إلى قواعد القانون الطبيعي.
و يشير البعض إلى سمو القانون الدولي على القانون الداخلي بما فيها الدستور، بالإسناد إلى طبيعة القانون الدولي ذاته. هذا القانون يلزم الدول في إطار المعاهدات بحقوق و واجبات لا تستطيع الدولة التخلص منها بطريقة غير مشروعة أو غير رضائية و من هنا فان إنكار سمو القانون الدولي لا يعني سوى إنكار وجوده من الأساس، و هو ما لم يقل به أحد من الفقه. فالمعاهدة بالنسبة لأطرافها لا تعدوا أن تكون دستورا ملزما، يتمتع بالسمو على ما عداه من قواعد خاصة بكل دولة دخلت طرفا فيها. فالدولة لا يمكن لها بحال أن تخالف قاعدة هذه المعاهدة، التي لا تكون لها قوة ملزمة إلا من خلال العديد من الإجراءات و القواعد المشتركة و ليس من خلال تصرفات انفرادية مثل قانون داخلي تصدره، حتى و إن كان ذا طبيعة دستورية و ليس مجرد قانون عادي.
كما أن مبدأ سمو القانون الدولي على القانون الداخلي تكرسه النصوص و المحاكم الدولية.
و يعلن بعض الفقه في ذات أن سمو القانون الدولي على الدستور الداخلي قد تم تأكيده بالفعل سواء في التحكيم الدولي أو القضاء الدولي، ففي قضية مونتيجو عام 1875 أرادت كولومبيا أن تتخلص من أحكام معاهدة أبرمتها مع الولايات المتحدة الأمريكية بحجة أن أحكام دستورها تسمو على المعاهدة الدولية و هو ما لم تؤيده هيئة التحكيم. فالدولة لا يمكنها أن تهمل أو تخالف اتفاقا دوليا أبرمته مع دولة أخرى حتى و إن خالف دستورها الداخلي.
و خلاصة الرأي السابق و الذي يؤمن بسمو القانون الدولي على القانون الداخلي بما في ذلك الدستور، و لا تستطيع سلطة التعديل أن تتبنى تعديلا يناقض مبادئ و قواعد القانون الدولي، لأن هذه القواعد تمثل قيدا على السلطة التأسيسية المنشأة، بل إن هذه القيود تمثل قيدا على السلطة التأسيسية الأصلية نفسها، و ذلك إكمالا لمبدأ استمرار الدولة الذي يحول بين السلطة التأسيسية الأصلية و بين أن تتدخل بطريقة ترتب المسؤولية الدولية للدولة .
و بالعودة للدساتير الجزائرية و موقفها من الرأي السابق نجد أن المشرع الدستوري في دستور 1963 يتطرق إلى مبدأ سمو المعاهدات على النصوص الدستورية، و إنما نص في المادة 11 على ما يلي:"توافق الجمهورية على الإعلان العالمي لحقوق الإنسان و تنظم إلى كل منظمة دولية تستجيب لمطامح الشعب الجزائري و ذلك اقتناعا منها بضرورة التعاون الدولي".
أما دستور 1976 فهو كذلك لم ينص على الموقف من المعاهدات الدولية التي تبرمها الجزائر و هل المعاهدة تكتسب قوة الدستور أو أعلى منه. فمن خلال الفصل السابع من نفس الدستور و المعنون بمبادئ السياسة الخارجية وضح المشرع الدستوري موقف الجزائر من المواثيق الدولية و منظمة الوحدة الإفريقية و الجامعة العربية .
أما دستور 1989، فقد كان واضحا في هذا الإطار حيث نصت المادة 123 منه على ما يلي:"المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور، تسمو على القانون". فمن خلال هذه المادة، نجد أن المشرع الدستوري الجزائري لا يعترف بسمو القانون الدولي على نصوص الدستور، و هو نفس الحال مع دستور 1996.
من خلال ما تقدم، فان قواعد القانون الدولي لا تسمو في نظر المشرع الدستوري الجزائري على الدستور و لا تساويه، حتى بالنسبة للمعاهدات الملزمة للجزائر، و التي لا تعدو و أن تماثل في قوتها المجال بين الدستور و القانون العادي. فقواعد القانون الدولي لا تعد مرجعا للرقابة الدستورية، لأنها أدنى من الدستور و لا تعد من ثم قيدا من قيود التعديل الدستوري في الجزائر حيث لا تسمو عليه.
المبحث الرابع: الصياغة القانونية للتعديل الدستوري
ينبغي أن نميز في دراستنا للصياغة القانونية للتعديل الدستوري بين ثلاث مفاهيم، أولها الكتابة القانونية، حيث يميز الفقيه "بهاتيا" بين ثلاثة أنواع من الكتابات القانونية هي الكتابة القانونية الأكاديمية و الكتابة القضائية و الكتابة التشريعية.
و تعني كلمة صاغ في اللغة العربية، "هيأ و رتب"، فيقال:"صاغ الكلام" بمعنى هيأه و رتبه. و يقال:"كلام حسن الصياغة" بمعنى "جيد و محكم". و في الانجليزية يعبر عن كلمة صاغ بالفعل Draft و يقصد بهذه الكلمة في اللغة الانجليزية "شكل و هيأ" Compose, Prépare.
أما المفهوم الثاني فهو الصياغة القانونية، حيث ينطوي مفهومها على شقين رئيسيين، أحدهما متعلق بالشكل أو القالب، و الآخر يتعلق بالأسلوب اللغوي.
فمن حيث الشكل تختلف صياغة كل وثيقة قانونية عن غيرها من الوثائق أما الأسلوب اللغوي الذي تصاغ به كل الوثائق القانونية فهو لا يتغير و يقصد به تلك الخصائص و التراكيب اللغوية المستخدمة في كتابة الوثيقة القانونية.
و يصف الفقيه "ديكرسون" مفهوم الصياغة القانونية بالقانون الوقائي.
أما المفهوم الثالث فهو الصيغة التشريعية، فمن المنظور الضيق للمصطلح، بمعنى صياغة التشريعات، حيث أن هناك ثلاثة أنواع من التشريعات، هي الدستور، التشريع العادي، ثم التشريع الفرعي.
و من الشائع أن مصطلح التشريع يقصد به فحسب التشريع العام (الدستور، القوانين، اللوائح).
فالصياغة التشريعية ليست مجرد شكلا من أشكال الصياغة القانونية، إنما تعتبر أصعب من الصياغة القانونية بسبب تعقد المشكلات التي تتناولها و النزاعات التي تصاحب عملية تبني التشريعات، و عدم المعرفة الكافية بالجمهور الذي تسري عليه تلك التشريعات و صفة الدوام التي تميزها، و في عام 1955 أوضح "ديكرسون" أن الصياغة التشريعية هي أصعب شكل من أشكال الصياغة القانونية. و رغم أن المشكلات الأساسية في الصياغة التشريعية و الصياغة القانونية متماثلة، فان المشكلات التشريعية أكثر تعقيدا من الناحية الفنية، و أكثر أهمية من الناحية الاجتماعية.
من خلال ما تقدم ندرس فيما يلي عناصر الصياغة القانونية و الصيغ الآمرة و بناء الجمل القانونية ثم نتطرق للوضوح و انتقاء الكلمات و استخدام علامات الترقيم.و سوف نتناول بالدراسة للدستور الجزائري لعام 1996، حيث نحاول التمعن في نصوص الدستور و الملاحظات التي نخرج بها من خلال الأصول العامة للصياغة القانونية و هل توفرت في نصوص الدستور و هذا لا يمنع للإشارة إلى بعض نصوص دساتير 1963 و 1976 و 1989 و مدى توفر شروط الصياغة القانونية للوثيقة الدستورية.
المطلب الأول: عناصر الصياغة القانونية
يعد الفقيه كود من أوائل من كتبوا عن موضوع الصياغة القانونية حيث يقسم الصياغة القانونية إلى المخاطب بالحكم القانوني (الفاعل القانوني) ثم الفعل القانوني ثم وصف الحالة. و نتناول هذه العناصر بالدراسة و التحليل.
الفرع الأول: المخاطب بالحكم القانوني (الفاعل القانوني)
يقصد بالفاعل القانوني، الشخص الذي يخول حقا أو امتياز سلطة أو يفرض عليه التزاما أو مسؤولية. و في رأي كود:"لا يمكن تخويل حق أو امتياز أو سلطة، و لا يمكن فرض أي التزام أو مسؤولية إلا على شيء ما". و يعتبر الشخص الذي يجوز له أو لا يجوز له، أو يجب عليه أن يفعل شيئا ما، أو يخضع لشيء ما، هو الفاعل القانوني.
و من المبادئ التقليدية في الصياغة القانونية أن يكون فاعل الجملة في صيغة المفرد بدلا من صيغة الجمع، حيث يقول الفقيه "مارتينيو": "إن استخدام صيغة المفرد بدلا من صيغة الجمع أمر مهم لعدة أسباب هي ما يلي:
1- أن صيغة المفرد تجعل عملية التشريع أكثر بساطة لأنه لن يكون داع للقلق حول الانتقال العارض بين المفرد و الجمع في الأسماء أو الأفعال.
2- إن صيغة المفرد تخصص أثر الحكم المصاغ بحيث يسري ذلك الحكم على فرد بعينه بدلا من أن يسري على مجموعة مجهولة الهوية.
3- إن صيغة المفرد توضح أن الحكم يسري على كل فرد في الفئة التي يطبق عليها الحكم و ليس فقط الفئة كمجموعة منفصلة."
و رغم أن العديد من الصائغين الماهرين قد تبنوا منذ أمد طويل استخدام صيغة المفرد فانه لا يزال هناك عدد من صائغي التشريعات يستخدمون صيغة الجمع.
و يشترط أيضا أن يكون الفاعل منفي، فمن الشائع أنه لحظر القيام بعمل ما يستخدم صيغة الفاعل المنفي و من أمثلة ذلك ما ينص عليه التعديل الدستوري الأمريكي الرابع حيث جاء فيه:"لا يجوز لأية ولاية أن تسن أو تطبق أي قانون ينتقص من الامتيازات و الحصانات الممنوحة مواطني الولايات المتحدة".
و مثال الفاعل المنفي في دستور 1996 ما نصت عليه المادة 42 الفقرة الرابعة: "لا يجوز للأحزاب السياسية اللجوء إلى الدعاية الحزبية التي تقوم على العناصر المبينة في الفقرة السابقة..." .
و يرى "ديكرسون" أن صيغة الفاعل المنفي، من الناحية الفنية، لا تعني سوى"ما من أحد عليه أن يفعل...." بينما يقصد من هذه الصيغة أن تعبر عن معنى:"يحظر على أي شخص أن يفعل...".
و يقترح الفقيه "ديكرسون" استخدام صيغة "ما من أحد" للتعبير عن الحظر. حيث و استنادا لهذا الرأي يمكن تعديل الفقرة السابقة من المادة 42 من الدستور الجزائري لتصبح"ما من حزب سياسي أن يلجأ إلى الدعاية الحزبية....".
و يفضل أيضا في الصياغة القانونية للتعديل الدستوري تجنب استخدام الصفات النكرة للفاعل إلا في حالات معينة ففي أغلب الأحوال، يجب استخدام أداة التنكير بدلا من استخدام الصفات النكرة مثل "أي"، أو "كل" أو "ما من شخص" و غالبا ما تستخدم الصفات النكرة السابقة الذكر في حين يكون الأصح هو استخدام أداة التنكير.
كما يجب تجنب وضع أداة التعريف "ألـ" قبل الفاعل المعرف، حيث تستخدم أداة التعريف قبل الاسم لتشير إلى شخص أو شيء سبق الإشارة إليه أو ذكره. إضافة إلى تجنب استخدام الضمائر، فقد يكون الفاعل في الجملة ضميرا، و في هذه الحالة يجب على الصائغ القانوني أن يتوخى الحرص بسبب احتمال حدوث غموض حول الاسم الذي يشير إليه الضمير و لننظر إلى الأمثلة التالية من دستور 1996، حيث تنص المادة 3 على:"اللغة العربية هي اللغة الوطنية و الرسمية" و كذلك المادة 3 مكرر:" تمازيغت هي كذلك لغة وطنية، تعمل الدولة لترقيتها و تطويرها بكل تنوعاتها اللسانية المستعملة عبر التراب الوطني".
بالإضافة إلى المادة 7 فقرة 2 تنص على:"يمارس الشعب سيادته بواسطة المؤسسات الدستورية التي يختارها" .
و من الأسباب التي أدت إلى الحاجة إلى تجنب استخدام الضمائر، هو وجود كلمات مميزة لكل جنس (ذكر و أنثى) و حتى الآونة الأخيرة كان الصائغون يستخدمون بشكل شبه دائم ضمير المذكر فقط للإشارة إلى الجنسين ، مالم يكن من غير الممكن أن يكون الفاعل مذكر، و فيما يلي بعض القواعد التي يمكن أن تكون مفيدة في هذا الخصوص:
1. استخدام المصطلحات المحايدة من حيث الجنس.
2. تجنب استخدام الضمير تماما، و هو الخطأ الذي وقع فيه المشرع الجزائري من خلال العديد من المواد التي تتضمن في محتواها ضمائر بالجملة.
3. تكرار استخدام الاسم بدلا من الضمير.
4. استخدام الضمير المحايد، عندما يكون الاسم السابق يشير إلى كيان قانوني مثلا البلدية، الولاية...و لكن إذا كان الاسم السابق لا يمكن أن يكون إلا بئرا، ففي هذه الحالة لا يمكن استخدام الضمير المحايد.
الفرع الثاني: الفعل القانوني
يعرف جورج كود الفعل القانوني بأنه:"ذلك الجزء من الجملة الذي يعبر عن حق أو امتياز أو سلطة أو التزام أو مسؤولية تخول أو تفرض على الفاعل القانوني، و الذي يقال فيه أن شخصا ما يجوز له أو لا يجوز له، أو يجب عليه أو لا يجب عليه، أن يفعل أو لا يفعل أي تصرف، أو يخضع لفعل ما".
و يرى الفقيه كود أن الفاعل القانوني و الفعل القانوني الكامل هما العنصران الجوهريان لكل جملة قانونية، و بدونهما لا يمكن كتابة أي قانون، و حتى يومنا هذا لا يزال رأي كود صحيحا إلى حد كبير. و لننظر إلى المثال التالي من دستور 1996 حيث تنص المادة 101 فقرة 3 على ما يلي:
أما عن زمن الفعل القانوني فيرى الفقيه كود أن استخدام زمن المضارع البسيط في صياغة التشريعات يحقق ميزتين رئيسيتين، هما:
1/ تفادي الحاجة إلى استخدام تراكيب معقدة جدا عند توضيح الحالات و الشروط التي يسري فيها الفعل القانوني، و هو ما يحدث غالبا في التراكيب الشرطية، و ما تتضمنه من استخدام أزمنة المستقبل، و المستقبل التام، و الماضي.
2/ يقتصر استخدام زمن المضارع البسيط على الوقائع بينما تخصص صيغة "يجب" للتعبير عن الالتزامات القانونية فقط.
و من المزايا الأخرى لاستخدام زمن المضارع البسيط في الصياغة القانونية أنه يجعل من السهل على القارئ فهم التشريع الأساسي (الدستور) أو القاعدة لأنه لا تكون هناك حاجة للانتقال الذهني من صيغة المضارع إلى صيغة المستقبل، كما أن استخدام زمن المضارع سيجعل التشريع أو القاعدة أقصر لأنها ستستخدم كلمات أقل من صيغة المستقبل. و في معظم الحالات يمكن تفادي استخدام الفعل في زمن الماضي أو المستقبل.
و لا يميل الصائغ القانوني عادة إلى استخدام زمن الماضي في اللغة القانونية لكنه يتعرض لإغراء شديد لاستخدام زمن المستقبل، و من الطبيعي أن يفكر الصائغ القانوني من منظور المستقبل لأن كل ما يكتب اليوم لن يؤثر إلا عل أحداث تقع في المستقبل، و حتى إذا كان الصائغ يفكر من منظور الإجراء الذي ستتخذه الجهة الوصية، فانه عندما تتصرف تلك الجهة فإنها ستفعل ذلك في يوم معين لتنظيم أفعال في المستقبل بعد ذلك اليوم و لا يعد استخدام زمن المستقبل أمرا صحيحا لأنه يتجاهل المبدأ الأساسي و هو أن التشريع حسب نوعه دائما يتحدث في الوقت الذي يطبق فيه على وقائع محددة. و بالنسبة للتشريع فان ذلك الوقت هو دائما "الآن" لأي حكم نافذ.
و عندما يضع القانون أو الدستور شرطا لتحقق الحكم القانوني فانه لا داعي لاستخدام أزمنة متعددة لتوضيح هذا المعنى.
و من بين المبادئ الهامة في الصياغة القانونية استخدام صيغة المبني للمعلوم و يعد استخدام هذه الصيغة أساسيا مالم تكن هذه الصيغة غير ملائمة لكن لماذا يعتبر استخدام المبني للمعلوم أمرا مهما في الصياغة القانونية؟ الإجابة تتمثل في أن صيغة المبني للمعلوم تحقق مزايا من بينها تحديد الفاعل القانوني و إجبار الصائغ القانوني على أن يدرس الفعل في الجملة الذي ينشئ الميزة أو العبء، أما الميزة الأخيرة فهي أن استخدام صيغة المبني للمعلوم عادة، تكون فيها الكلمات أقل من صيغة المبني للمجهول.
كما يجب على الصائغ القانوني استخدام صيغة الإيجاب بدلا من النفي، بقدر الإمكان . و هناك كلمات تسبقها مقاطع بادئة تفيد معنى النفي بطبيعتها مثال ذلك: ينكر، يحرم، يرفض، يحظر و يوضح الفقيه "ويديك" و يديك أن استخدام صيغة النفي بينما يمكن استخدام صيغة الإيجاب يتضمن عادة استخدام النفي المتعددة و يعني ذلك استخدام أداة النفي "لا" قبل كلمة تفيد معنى النفي بطبيعتها و من أمثلة ذلك المادة 13 من الدستور الجزائري لعام 1996 حيث تنص: "لا يجوز البتة التنازل أو التخلي عن أي جزء من التراب الوطني".
الفرع الثالث: وصف الحالة
نادرا ما يسري الحكم القانوني على جميع الأوضاع و الظروف، و إنما يسري الحكم القانوني عادة على حالة معينة. و يعتبر تحديد هذه الحالة و إدراجها في الحكم القانوني جانبا هاما من عمل الصائغ القانوني.
و يقصد بالحالة الظروف التي ينطبق عليها الحكم و التي عند التعبير عنها بوضوح في الجملة تجعل القانون أكثر وضوحا و دقة. و من أمثلة ذلك ما نص عليه المشرع الدستوري في نص المادة 51 من دستور 1963 حيث جاء فيها ما يلي: "إذا لم يصدر رئيس الجمهورية القوانين في الآجال المنصوص عليها فان رئيس المجلس الوطني يتول إصدارها".
فمن خلال هذه المادة، توضح عبارة "إذ لم يصدر رئيس الجمهورية القوانين في الآجال المنصوص عليها"، الظروف التي يمكن أن تؤدي إلى عدم إصدار القوانين من طرف رئيس الجمهورية. و بعبارة أخرى فانه في حالة عدم وجود هذه الظروف، لن يتول المجلس الوطني إصدار القوانين.
و تنص المادة 117 من الدستور الجزائري لعام 1976 المعدلة بالقانون 79-06 و المتضمن التعديل الدستوري على ما يلي:"إذا استحال على رئيس الجمهورية أن يمارس مهامه بسبب مرض خطير مزمن، تجتمع اللجنة المركزية للحزب وجوبا، و بعد التأكد من حقيقة هذا المانع...".
و تنص المادة 82 من دستور 1996 على ما يلي: "إذا لم تحصل من جديد موافقة المجلس الشعبي الوطني، ينحل وجوبا...".
من خلال النصوص الدستورية السالفة الذكر فان الحالة في تلك المواد تعبر عن خلفية جوهرية أو سياقا للأوضاع التي تسري فيها الحكم القانوني، و من ثم يساعد على تحديد الأوضاع و الحالات التي يكون فيها الحكم القانوني نافذا و لا يتم التعبير عن الحالة إلا عندما يكون أداء الفعل القانوني مقصورا على ظروف معينة.
و للتعبير عن الحالة تستخدم صيغة "إذ" في اللغة القانونية، بصيغة رئيسية لوصف الحالة. و عبارة "متى" فالأصل في هذه الأخيرة أنها أداة شرط للزمان غير جازمة و تستخدم "متى" أيضا لوصف الحالة.
إضافة إلى عبارة "في حالة" فهي تستخدم لوصف الحالة في الحكم القانوني خاصة قبل العبارة الاسمية. و مثال ذلك نص المادة 88 فقرة 3 من دستور 1996 حيث تنص على ما يلي: "..... و في حالة استمرار المانع بعد (45) يوما، يعلن الشغور بالاستقالة وجوبا حسب الإجراء المنصوص عليه...." و تضيف الفقرة الرابعة من نفس المادة على:"....و في حالة استقالة رئيس الجمهورية أو وفاته، يجتمع المجلس الدستوري وجوبا و يثبت الشغور النهائي لرئاسة الجمهورية....".
و مما سبق فانه من الأفضل لوصف الحالة في نصوص الدستور و اللغة القانونية بصفة عامة، استخدام صيغة "إذ"، و ينصح الفقيه كود بضرورة التعبير عن الحالة في بداية الجملة لأن كتابة حكم يوحي بأن تطبيقه سيكون عاما ثم تقييد هذا الحكم بعبارات مقيدة للمعنى أو عبارات شرطية من شأنه أن يضلل القارئ، إذ أن القارئ لن يكتشف إلا في نهاية المادة ما إذا كان هذا الحكم واجب التطبيق أم لا، و إذا اكتشف أن الحكم غير واجب التطبيق فانه سيكون قد أضاع وقته و يقول كود: "كلما كان المقصود من القانون ألا يسري إلا في ظروف معينة، فان هذه الظروف يجب وصفها قبل التعبير عن أي جزء آخر من التشريع". و يضيف كود: "لو أن هذه القاعدة قد روعيت لأمكن تجنب تسعة أعشار العبارات الشرطية و العبارات المقيدة للمعنى التي تشوه القانون".
و يلتزم كل الصائغين القانونيين تقريبا و منهم الصائغ و المشرع الجزائريين بهذه القاعدة العامة، غير أنه شأن كل قاعدة عامة هناك استثناءات لتلك القاعدة و مثال ذلك نص المادة 93 من دستور 1996 و التي تنص على ما يلي: "يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية إذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها....".
كما تتضمن نصوص الدستور و القانون بصفة عامة صيغ الشرط و يقصد بهذه الأخيرة الأوضاع التي يجب تحقيقها قبل أن يصبح الحكم القانوني نافذا و يتم التعبير عن الشرط في اللغة القانونية بالأدوات التالية:
1. صيغة الجملة الشرطية إذا.
2. صيغة التقييد الشرطي اللاحق "بشرط أن"، "شريطة أن"، "على أن".
3. صيغة "رهنا بـ".
4. صيغة الشرط المنفي "مالم".
و في هذا الإطار تنص المادة 169 من دستور 1996 على ما يلي: "إذا ارتأى المجلس الدستوري أن نصا تشريعيا أو تنظيميا غير دستوري،يفقد هذا النص أثره، ابتداء من يوم قرار المجلس". و يمكن تحليل عناصر هذه المادة على النحو التالي:
الحالة: إذا ارتأى المجلس الدستوري.
الشرط: أن نصا تشريعيا أو تنظيميا غير دستوري.
الفاعل القانوني: المجلس الدستوري.
الفعل القانوني: يفقد هذا النص أثره، ابتداء من يوم قرار المجلس.
المطلب الثاني: الصيغ الآمرة و بناء الحملة القانونية
يقصد بالصيغ الآمرة الصيغ التي تستخدم في الوثائق القانونية و من بينها الدساتير، لتحديد الواجبات و فرض الالتزامات و خطر القيام بأعمال معينة و تخويل السلطة التقديرية و منح الحقوق و الاختصاصات. أما بناء الجملة القانونية فتتسم في الأغلب، بالطول المبالغ فيه مع ما يتطلبه ذلك من استخدام تراكيب معقدة.
الفرع الأول: الصيغ الآمرة
من المهم دراسة هذه الصيغ لمعرفة القواعد الصحيحة لاستخدامها و تجنب الاستخدامات الشائعة الخاطئة لها و سوف نناقش فيما يلي هذه الصيغ حسب وظائفها في الدساتير الجزائرية، و بصفة عامة فان صيغ الإلزام في اللغة العربية تشمل ما يلي:
1- صيغة "يجب على فلان أن يفعل".
2- صيغة "يلتزم فلان بأن يفعل" أو "فلان ملزم بأن يفعل".
3- صيغة "يتعهد فلان بأن يفعل".
4- صيغة "يتعين (ينبغي) على فلان أن يفعل".
5- صيغة "يفعل فلان".
و من أمثلة ما تقدم من الصيغ نص المادة 40 من دستور 1963 حيث جاء فيها يلي: "يؤدي رئيس الجمهورية قبل مباشرته لمهام وظيفته القسم أمام المجلس الوطني بالعبارات التالية..." .
و تنص المادة 75 من دستور 1976 على ما يلي: "يجب على كل مواطن أن يحمي بعمله و سلوكه، الملكية العمومية و مصالح المجموعة الوطنية، و يحترم مكتسبات الثورة الاشتراكية، و يعمل حسب مقدرته لرفع مستوى معيشة الشعب" . و في هذا الإطار أيضا تنص المادة 63 من دستور 1989 على ما يلي: "يجب على كل مواطن أن يحمي الملكية العامة، و مصالح المجموعة الوطنية و يحترم ملكية الغير".
و تنص المادة 72 من دستور 1996: "يمارس رئيس الجمهورية السلطة السامية في الحدود المثبتة في الدستور".
و تتضمن أيضا الصيغ الآمرة، صيغ منح و إبطال السلطة التقديرية و يقصد بها تحويل الفاعل القانوني حرية التصرف في أن يؤدي الفعل القانوني أو لا يؤديه. و تستخدم في اللغة القانونية بصفة عامة الصيغ التالية:
1- يجوز لفلان أن يفعل.
2- مسموح لفلان أن يفعل.
3- فلان حر في أن يفعل.
4- لفلان أن يفعل.
و تعتبر صيغة "يجوز لفلان أن يفعل" أكثر الصيغ شيوعا و أكثرها دقة.و فيما يلي أمثلة على صيغ منح السلطة التقديرية في الدستور الجزائري لعام 1996:
- نص المادة 7 فقرة 4: "لرئيس الجمهورية أن يلتجئ إلى إرادة الشعب مباشرة".
- نص المادة 84 فقرة 4: "للوزير الأول أن يطلب من المجلس الشعبي الوطني تصويتا....".
- نص المادة 116 فقرة 3: "يجوز للمجلس الشعبي الوطني و مجلس الأمة أن يعقدا جلسات مغلقة بطلب من رئيسها، أو من أغلبية أعضائهما الحاضرين أو بطلب من الوزير الأول".
و من الصيغ الآمرة نجد أيضا صيغ الحظر و مثال ذلك نص المادة التاسعة من دستور 1996 حيث جاء فيها: "لا يجوز للمؤسسات أن تقوم بما يأتي:
- الممارسات الإقطاعية، و الجهوية، و المحسوبية،....". و هناك صيغ للحظر نذكر منها صيغة "محظور" ، "ليس"، "غير مسموح"، "يمتنع على"، "يمتنع". و مسألة اختيار الصيغ المذكورة تتعلق بالملائمة مع السياق أكثر مما يتعلق بالمعنى. و تعتبر صيغة "لا يجوز" أنسب هذه الصيغ عندما لا يكون الفاعل محددا في الجملة.
بالإضافة إلى الصيغ المذكورة أعلاه نجد صيغ تخويل السلطة و الاختصاص و صيغ الاشتراط. و من أمثلة صيغ تخويل السلطة و الاختصاص ما تنص عليه المادة 77 من دستور 1996 حيث جاء فيها: "يضطلع رئيس، بالإضافة إلى السلطات التي تخولها إياه صراحة أحكام أخرى في الدستور، بالسلطات و الصلاحيات الآتية...." .
أما عن صيغ الاشتراط فهي التي تفيد أن هناك متطلبا ما ينبغي تلبيته، قبل تحقق الفعل القانوني. و من أمثلة ذلك صيغة "يشترط فيمن يفعل أن يكون....".
و فيما يلي نحاول تسليط الضوء على الاستخدامات الشائعة الغامضة للصيغ الآمرة.
و من بين الصيغ الغامضة لاستخدام الصيغ الآمرة، صيغة "لفلان أن يفعل"، فالأصل في استخدام هذه الصيغة هو أنها تخول للفاعل سلطة تقديرية لتنفيذ الفعل القانوني من عدمه، و بعبارة أخرى فان صيغة "لفلان أن يفعل" ما هي إلا صيغة مختصرة "يجوز لفلان أن يفعل" كما في المثال التالي:
المادة 126 فقرة 2 من دستور 1976: "للمجلس الشعبي الوطني في نطاق اختصاصاته، سلطة التشريع بكامل السيادة...."
و في المثال المذكور أعلاه، تعني عبارة "للمجلس الشعبي الوطني" تخويل المجلس سلطة التشريع و من ثم يجوز للمجلس الشعبي الوطني التشريع في كل الحالات.
لكن هذه الصيغة يعتريها الغموض في كثير من الأحيان، و تفسر بمعاني مختلفة قد تخرج عن المعنى المراد من استخداماتها و كثير ما يساء استخدام هذه الصيغة لتشير إلى إعطاء حق، و ليس سلطة تقديرية للفاعل ومن أمثلة ذلك ما يلي:
المادة 50 من دستور 1996: "لكل مواطن تتوفر فيه الشروط القانونية أن يَنتَخِبَ و يُنتَخَبْ".
المادة 55: "لكل المواطنين الحق في العمل...."
و في المثال الأول: تعني هذه الصيغة أن للمواطن الحق في أن يَنتَخِبَ و يُنتَخَبْ، و ليس مجرد أن المواطن له حرية التصرف في يَنتَخِبْ و يُنتَخَب أو العكس.
و تكمن المشكلة الرئيسية في استخدام صيغة "لفلان أن يفعل" في أنها يمكن أن تفسر لمعاني مختلفة عن المعنى الذي قصده المشرع الدستوري كما في المثال التالي:
المادة 84 من دستور 1996 فقرة 4: "للوزير الأول أن يطلب من المجلس الشعبي الوطني تصويتا بالثقة و في حالة عدم الموافقة على لائحة الثقة يقدم الوزير الأول استقالة حكومته".
إن هذه الفقرة لا يمكن تفسيرها، وفقا للمعنى الشائع لصيغة "لفلان أن يفعل"، على أن الوزير الأول حر في أن يطلب أو لا يطلب تصويتا بالثقة. و إنما المقصود هنا هو أن الوزير الأول مختص وحده دون غيره بطلب التصويت بالثقة. و إذا أعدنا صياغة الفقرة السابقة من المادة 84 على النحو التالي:
- "يختص الوزير الأول وحده دون غيره بطلب التصويت بالثقة من طرف المجلس الشعبي الوطني...".
فأي الصياغتين أوضح؟ إن مقارنة بين الصياغتين السابقتين تقودنا إلى مقارنة صيغة "لفلان أن يفعل" المستخدمة في المادة 84 السابقة، بصياغة المادة 137 من دستور 1989 و التي تنص على ما يلي:
"يختص القضاة بإصدار الأحكام...."
و كما نلاحظ من صياغة المادة 137 المذكورة أعلاه، استخدمت صيغة "يختص" لتفيد الاختصاص و لا نظن أن أحدا يمكن أن يساوره الشك حول المعنى المراد التعبير عنه في هذه المادة.
و في المثال التالي استخدمت صيغة "لفلان أن يفعل":
المادة 124 فقرة 1: "لرئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر في حالة شغور المجلس الشعبي الوطني، أو بين دورتي البرلمان...".
و في المثال دلالة قاطعة على أن لصيغة "لفلان أن يفعل" و بالتالي يكون أمامنا خياران، الأول تفسيرها بمعنى حق رئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر في حالة شغور المجلس الشعبي الوطني أو بين دورتي البرلمان.
و الثاني، تفسيرها حسب معناها المتعارف عليه و هو إعطاء الفاعل السلطة التقديرية لأداء الفعل. و سواء فسرناها حسب التفسير الأول أو الثاني يكون المعنى أن "لرئيس الجمهورية الحرية في أن يشرع أو لا يشرع بأوامر". و بالطبع لا يمكن قبول هذا التفسير، و إنما المعنى المقصود هنا هو أن رئيس الجمهورية يتولى التشريع بأوامر و بعبارة أخرى، فان الحكم القانوني المنصوص عليه هنا هو تقدير قاعدة و ليس إعطاء سلطة تقديرية للفاعل (رئيس الجمهورية).
و يرى الفقهاء أن صيغة "لفلان أن يفعل" صيغة مبهمة، و من الأفضل عدم الإسراف في استخدامها لأنها قد تحمل أكثر من دلالة و بالتالي تثير الغموض حول المقصود منها. و نظرا لعدم وضوح هذه الصيغة فإنها تؤدي إلى توريط الصائغ القانوني في استخدامها في غير المقصود منها. و إذا كان الغرض من استخدام هذه الصيغة هو إعطاء سلطة تقديرية للمخاطب بالحكم القانوني فان صيغة "يجوز لفلان أن يفعل" تؤدي هذا الغرض بكفاءة كبيرة و بوضوح تام. و إذا كان المقصود منها هو تخويل الحق أو الاختصاص من الأفضل تحديد ذلك بصراحة، كما في صيغة "لفلان الحق في" أو "يختص فلان بعمل"، و لا داعي إطلاقا لاستبدال صيغة واضحة بصيغة مبهمة.