يتبع
مطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة
انطلاقا من الشريعة العامة في القانون المدني و خاصة المواد 416 و ما بعدها فإنه يجوز الإنضمام إلى شركة بتقدم حصة من عمل أو مال أو نقد وهذه الأموال المقدمة تكون رأسمال الشركة الذي بدوره ينقسم إلي حصص.
والأموال العينية المقدمـة إما أن تكـون منقـولات مادية أو معنوية أو عقارات , والمحل التجاري بصفته مال منقول معنوي فإنه يمكن تقديمه للمساهمة في شركة الأمر الذي قد يؤدى إلى نقل ملكية المحل من مقدمه إلى الشركة وخروجه من ضمان دائنيه .
غير أن المادة 422 نصت على أنه يمكن تقديم الأموال العينية على سبيل الملكية أو على سبيل الإنتفاع ، فإذا قدم على سبيل التملك فإنه يشبه عقد بيع للمحل التجاري والفرق بينهما يتجلى في أن صاحب المحل التجاري لم يأخذ ثمنا نقديا مقابل محله لكنه يكتسب حصة في رأسمال الشركة تمنح له حق إحتمالي في جني الأرباح التي قد تسفر عنها الشركة ، و تسري عليه أحكام بيع المحل التجاري .
أما إذا كان تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع فإنه تسري عليه أحكام الإيجار طبقا للمادة 422 من ق م.
و طبقا للمادة 117 من القانون التجاري التي تنص:ً يخضع كل تقديم محل تجاري إلى الشركة للشروط التاليـــــــــــــة :
أ- في حالة ما إذا كان المحل التجاري المقدم يتعلق بشركة في طور التكوين فيكون النشر المقتضي لإحداث هذه الأخيرة كافيا.
ب- أما إذا كان المحل التجاري المقدم يخص شركة مكونة سابقا فإن الحصة المقدمة في هذه الحالة يجب أن تكون محل نشر خاص حسب ما هو مبين في المادتين:79و83 من القانون التجاري.
فإذا انقضت المهل المحددة و لم يطلب شركاء المساهم إلغاء الحصة المقدمة أو الشركة أو إذا لم يصدر إلغاء تعتبر الشركة متضامنة مع مقدم الحصة و ملزمة بأموالها الخاصة و بالدين المترتب على المحل التجاري المقدم....ً
من خلال هذا النص فإنه يجوز تقديم المحل التجاري للمساهمة في شركة في طور التكوين أو في شركة قائمة و قد تدخل المشروع بموجب هذا النص لحماية دائني التاجر المساهم لأن تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قد يخرج المحل التجاري من ضمان الدائنين و ذلك باحترام الإجراءات الخاصة بالشهر كما يهدف إلى حماية الشركاء في الشركة حتى يكونوا على علم بالديون التي تثقل المحل و هذه الإجراءات تمس شكل العقد و إجراءات نشره.
و عليه سنتطرق إلى أثر التعديلات الجديدة على حق الإيجار على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة في طورالتكوين وهو موضوع الفرع الأول و كحصة في شركة قائمة موضوع الفرع الثاني.
الفرع الأول: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين :
إنه من الثابت طبقا للمادة 117 فإنه يجوز تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين وقد يكون إما على سبيل التمليك أي خروج المحل من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل في رأس مالها ، و هنا يكون نشر نقل الملكية للمحل التجاري إلى الشركة ضمن العقود التأسيسية لها ، و هذا كاف للإعتداد به قانونا ، وهو نفس الأمر بالنسبة إلى الإسهام بالمحل التجاري في الشركة على سبيل الإنتفاع به فقط .
ــــ1 ــــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل التمليك لشركة في طور التكوين:
في هذه الحالة و طبقا للمادة 422 ق م فإن المحل التجاري يخرج من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل بقيمته التجارية المحددة في العقد جزء من الرأسمال التأسيسي للشركة الذي هو أساس الضمان للمتعاقدين مع الشركة و خاصة شركات الأموال.
وعليه فإنه عندما يكون عقد إيجار المحل المساهم به مبرم في ضل الأمر 75/59 فإن الشركة تتحصل عند نهاية عقد الإيجار و رفض المؤجر أن يجدد لهم العقد على تعويض إستحقاقي يعوض النقص الحادث في رأسمالها أو تستفيذ من حق التجديد وتبقى مستغلة للمحل التجاري المساهم به في رأس مالها.
غير أنه إذا كان عقد الإيجار مبرم في ضل القانون 05/02 فإنه بنهاية عقد الإيجار تخلي الشركة العقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري دون ، حق في التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي ، وفي هذه الحالة تؤدي نهاية الإيجار إما إلى إنعدام المحل التجاري كلية بفقد عنصر الإتصال بالزبائن إذا كان موقع العقار محل إعتبار في جلب الزبائن ، وهو ما ينتج عنه نقص كبير أو إنعدام قيمة المحل التجاري المساهم به في الشركة ، ولا يستطيع الشركاء في الشركة الرجوع علي صاحب المحل التجاري المساهم به إذا فاتت الأجال المنصوص عليها في المادة 117 و هذا قد يؤدي:
ـــ إما الي نقص في رأسمال الشركة التي هي في طور التكوين عن الحد المطلوب لشكلها القانوني مثل شركة المساهمة {5 مليون دينار طبقا للمادة 594 من القانون التجاري } أو شركة ذات المسؤولية المحدودة {100000 دج طبقا للمادة566 ق ت} و عليه يتوجب علي كل الشركاء إما تعويض النقص الحادث خلال سنة أو تحويل نوع الشركة لما يتوافق و مقدار رأسمالها.
ــــ و إما يؤدي النقص الحاصل من جراء انخفاض قيمة المحل التجاري المساهم به في رأس مال الشركة إلى زعزعة ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال لأن الضمانة الوحيدة لهم هي رأسمالها و عليه يتوجب على الشركاء زيادة رأسمال الشركة لتدعيم الثقة فيها و ذلك إما من أموالهم الخاصة أو اللجوء إلى إكتتاب أسهم جديدة دون أن يكون لهم أن ينقصوا من حصة الشريك المساهم بالمحل التجاري .
ــــ و إما ان يلجأ الشركاء إلى تأجير محل جديد لمواصلة إستغلال المحل التجاري المساهم به للحفاظ على العناصر المعنوية له المتبقية إذا كان موقع العقار ليس له أهمية في جلب الزبائن .
هذا كله من اموال الشركة دون إلزام الشريك المساهم بالمحل التجاري أن يقوم بذلك من أمواله الخاصة لأن المحل التجاري أصبح ملك للشركة و خرج من ذمة التاجر طبقا للمادة 117 من القانون التجاري .
غير أن المشرع أعطى للشركاء حق طلب إبطال إما الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أو طلب إبطال الشركة وذلك خلال الأجال المنصوص عليها بالمادة 117 إذا وجدوا أعباء و ديون تثقل المحل التجاري ، و هذا النص يصلح ان يكون سندا قانونيا يتأسس عليه الشركاء في حالة انتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 من أجل إبطال الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري ، أو إبطال عقد الشركة ككل ، و للقاضي سلطة تقدير مدى جسامة الضرر الذي لحق بالشركاء أو الشركة من جراء النقص الحاصل في قيمة العناصر المعنوية للمحل التجاري في حالة انتهاء عقد الإيجار و طرد الشركة من العقار الذي كان
[1] هذا الموقف أيده القضاء الفرنسي أنظر فرحة زراوي صالح المرجع السابق ص 214
[2] حمدي باشا المرجع السابق ص 59
[3] سمير جميل حسين النقلاوي المرجع السابق ص 147
[4] سمير جميل حسين الفتلاوي المرجع السابق ص 154
[5] ـ فرحة زراوي صالح المرجع السابق ص 227
[6] ـ سمير جميل حسين الفتلاوي المرجع السابق ص155 ، وانظر أيضا أحمد محرز القانون التجاري الجزائري الجزء الرابع ديوان المطبوعات الجامعية طبعة الثانية ص65-66
[7] نادية فضيل المرجع السابق 230
بالنسبة لمحل تجاري أبرم عقد إيجاره في ظل القانون 05-02 فإن الحق في الإيجار قد ألغى بموجب هذا القانون وبالتالي يستثنى هذا العنصر من العناصر المبيعة في عقد البيع .
ويطرح نفس الإشكال إذا أخفى البائع على المشتري إنعدام عنصر حق الإيجار في محله التجاري أو وقع المشتري في غلط بأن تصور وجود هذا الحق في المحل المبيع ، بالإضافة الى مدى ثأثير موقع العقار على العناصر المعنوية الأخرى كما سبق بيانه.
فلو ثار إشكال بين الطرفين حول ذلك فإن القاضي يراعي مدى توافر ذلك التدليس أو الغلط في عنصر الحق في الإيجار ومدى تأثير هذا العنصر على باقي العناصر خاصة عنصري الإتصال بالزبائن والشهرة التجارية ليقدر مدى جسامة الخسارة التي لحقت المشتري وبالتالي إما أن يقضي بالتعويض أو بإبطال العقد إذا بلغت الخسارة حدا من الجسامة لو علمه المشتري لما أتم العقد .
الفرع الثاني : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث البيانات الواردة في عقد البيع :
إن المشرع الجزائري أراد حماية مشتري المحل التجاري ضد غش البائع الذي يحاول رفع ثمن المحل التجاري المبيع و ذلك بتضخيم الأرباح المحققة في السنوات السابقة أو يحاول إخفاء الأعباء التي ترهق المحل التجاري أو إخفاء شروط الإيجار لينال محله ثمنا مرتفعا يوم بيعه لهذا نص في المادة 79 الفقرة الثانية ق ت على أنه يجب أن يتضمن العقد المثبت للتنازل ( البيع ) البيانات التالية :
1 ـ اسم البائع السابق وتاريخ سنده الخاص بالشراء ونوعه وقيمة الشراء بالنسبة لعناصر المعنوية والبضائع والمعدات
2 ـ قائمة الإمتيازات و الرهون المترتبة على المحل التجاري
3 ـ رقم الأعمال التي حققها في كل سنة من سنوات الإستغلال الثلاث ( 03 ) الأخيرة أو من تاريخ شرائه إذا لم يقم بالإستغلال منذ أكثر من 03 سنوات .
4 ـ الأرباح التي حصل عليها في نفس المدة .
5 ـ وعند الإقتضاء الإيجار وتاريخه ومدته واسم وعنوان المؤجر والمحيل .
ويمكن أن يترتب على إهمال ذكر البيانات المقررة آنفا بطلان عقد البيع بطلب من المشتري إذا كان طلبه واقعا خلال السنة .
ويهدف المشرع من وراء إلزام البائع بذكر كافة هذه البيانات إلى حماية المشتري وتدعيم الثقة في عالم التجارة .
وهذه البيانات الإجبارية والجوهرية فقد تم تعدادها في النص السابق على سبيل الحصر [1] واعتبر المشرع أن كتمان البائع لها يعتبر تدليسا ، غير أنه يفهم من الفقرة الخامسة من المادة السابقة وخاصة عبارة عند الإقتضاء التي لا تعني أن بيانات الإيجار هي ثانوية بل هي إجبارية وتزداد أهميتها بعد سريان القانون 05-02 الذي ألغى حق الإيجار ومدى أهمية هذه البيانات لتحديد تاريخ عقد الإيجار هل هو قبل سريان القانون 05-02 أم بعده و لكي يعلم المشتري العناصر التي سينصب عليها عقد البيع .
وقد كرست المحكمة العليا أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في قرارها رقم 139417 المؤرخ في 27/02/1996 م قض 1996 عدد 02 ص 111 ، والذي جاء في حيثياته " حيث أن بيع المحل التجاري الذي تم خلال سير الدعوى المؤسسة على رفض تجديد الإيجار لا يحتج به في مواجهة المالكين لأنه لم ينعقد إلا بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء الذي بلغ إليه فإن المقابل الوحيد الذي يتلقاه عن ذلك هو التعويض طبقا لمقتضيات المادة 176 ق ت وأن المستأجر بفعله هذا خالف القانون وهو المسؤول عنه إيزاء المشتري طبقا لمقتضيات المادتين 79/05 و 80 من القانون التجاري [2].
رغم أن هذا القرار كرس مدى أهمية البيانات المتعلقة بالإيجار في عقد البيع إلا أن ما يؤخذ عليه أنه قضى بأن البائع ليس باستطاعته التصرف في المحل التجاري بعد إثبات صحة التنبيه بالإخلاء والأصح أن البائع ليس باستطاعته إدراج عنصر الحق في الإيجار في عقد البيع بعد تبليغه بالتنبيه بالإخلاء .
وما يصدق على ما سبق فإنه يصدق أيضا على عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05-02 لأنه ألغى حق الإيجار .
الفرع الثالث : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث إلتزام البائع بالتسليم تقتضي القواعد العامة في القانون المدني وخاصة المادة 367 ق م ج أن البائع يلتزم بتسليم المحل التجاري وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به وذلك في الحالة التي كان عليها وقت البيع .
غير أن المحل التجاري هو مال معنوي لهذا السبب ليس من الضروري أن يضع المشتري يده على المحل ليحتج بحقه عليه في مواجهة الغير ، ويتم هذا التسليم بتمكين المشتري من عنصرين أساسيين ألا وهما الإتصال بالعملاء والشهرة التجارية إضافة إلى العناصر الأخرى الموجودة أثناء التعاقد والمذكورة في العقد .
ويتم تسليم العناصر المعنوية الإستثنائية بالتسجيل مثل حقوق الملكية الصناعية والأدبية ، وبالتسليم المادي للبضائع ، أما بالنسبة للحق في الإيجار فيتم بإخطار المؤجر مالك العقار ببيع المحل التجاري وإنتقال حقوق البائع المستأجر إلى المشتري .
أما بالنسبة لعنصر الشهرة التجارية والإتصال بالزبائن فيكون التسليم بأن يتنازل البائع للمشتري على إحتمال حفظ هؤلاء الزبائن ، وذلك بتسليمه كافة المستندات والمعلومات التي تمكن المشتري من الاتصال بالزبائن والاحتفاظ بهم لمواصلة العلاقة السابقة .
وفي حالة ما إذا كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05-02 و إنتهى أجله عند تسليم المحل التجاري المبيع فإن إحتمال حفظ المشتري لعنصر الزبائن يتناقص كثيرا خاصة إذا كان موقع المحل له تأثير في جلب الزبائن مما يجعل المشتري يواجه خطر فقدان عنصر الزبائن الذي هو أهم عنصر في المحل التجاري ، لأنه ليس في استطاعته إجبار المؤجر على أن يمدد له في عقد الإيجار لكي يستطيع الإتصال بالزبائن وربط علاقات معهم ويعلمهم بنقل المحل التجاري .
هذا قد يحدث كثيرا في البيوع القضائية والبيوع بالتنفيذ الجبري حيث إذا انتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 فلا يجد المشتري طريقة لنقل العناصر المعنوية للمحل التجاري خاصة عنصر العملاء والشهرة التجارية مما يجعل هذا المشتري لا يستلم أي عنصر من العناصر المعنوية للمحل الذي اشتراه سوى الاسم التجاري وهذا ما يؤثر سلبا على هذا النوع من البيوع ، وقد تصبح في أغلبها بدون جدوى .
الفرع الرابع : أثر التعديلات الجديدة على عقد البيع من حيث ضمان البائع العيوب الخفية :
بناءا على قواعد الشريعة العامة في القانون المدني فإن البائع يضمن العيوب الخفية في المحل التجاري المبيع كالعيب في الشهرة أو الإتصال بالعملاء ، كما لو ساءت سمعة المحل التجاري ، أو إنفض العملاء عنه ، كما يضمن العيب الخفي في أحد عناصر المحل التجاري [3].
ويضمن البائع العيوب الخفية التي تنقص من قيمة المحل أو تؤدي إلى إنقاص منفعته ، أما العيوب غير المؤثرة فقد جرى العرف على التسامح فيها ويكون العيب جسيما إذا لحق عنصرا لازما لاستغلال المحل التجاري مثل الرخص الإدارية أو شهادات براءات الاختراع إذا كانت لازمة لاستغلال المحل أو إذا لحق عقد الإيجار فسخ أو إبطال خصوصا عندما يكون موقع العقار له أهمية في كسب العملاء ، أو عندما ينتهى عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05-02 وكان المستأجر لا يعلم بذلك فللمشتري أن يطلب فسخ العقد ورد الثمن وكذلك التعويض عما لحقه من ضرر .
خاصة في هذه المرحلة الانتقالية التي يظن المشتري أن عقد الإيجار مبرم في ظل الأمر 75/59 ولا يراقب عقد الإيجار معتقدا أن له الحق في التجديد أو التعويض الإستحقاقي وهو ما يعتبر عيب في أحد عناصر المحل قبل إبرام عقد البيع تنقص من قيمة المحل لو علمه المشتري لما أتم البيع أصلا .
والجدير بالذكر إن البائع ملزم بضمان البيانات الواردة في عقد البيع و المنصوص عليه قانونا في المادة 79 من القانون التجاري و هو إمتداد لالتزام البائع بضمان العيوب الحفية و من بين أهم البيانات الإجبارية البيانات المتعلقة بالإيجار كما سبق بيانه فلو كان عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05 /02 و البائع أوهم المشتري أنه مبرم في ظل الأمر 75/59 فإنه يعتبر عيب ينقص من قيمة المحل التجاري لإنعدام حق الإيجار ،أو لتأثير هذا العيب على العناصر الأخرى خاصة عنصر الاتصال بالزبائن و الشهرة التجارية الأمر الذي قد يؤدي إلى تلاشي المحل التجاري كليه إذا طرد المشتري من العقار المستغل فيه المحل التجاري و كان هذا العقار له أهمية كبيرة بالنسبة لجلب العملاء و الحفاظ عليهم.
غير أنه و نظرا لاشتراط المشرع الرسمية في عقود الإيجار المبرمة في ظل القانون 05/02 فإن المشترى يفترض علمه بعقد الإيجار أو بإمكانه الإطلاع على عقد الإيجار الرسمي ببذل عناية الرجل العادي وذلك إما بالاتصال بالمؤجر أو بالموثق محرر العقد ومنه فإن علمه مفترض إلا إذا أثبت للقاضي أن البائع قد أخفى عليه عقد الإيجار و مدته وتاريخ إبرامه أو أن البائع أكد له أن عقد الإيجار ابرم قبل القانون 05/02 ؛ وانه له الحق في الإيجار، وهنا للمشترى الحق في طلب فسخ العقد أو التعويض عما أصابه من ضرر وما فاته من كسب من جراء طرده من المحل المؤجر وذلك حسب أهمية عنصر الحق في الإيجار بالنسبة للعناصر الأخرى وبالنسبة للمحل التجاري ككل ، و للقاضي سلطة تقدير ذلك و هذا مستوحى من نص المادة 80 من القانون التجاري التي تنص "...يكون البائع ملزما بضمان ما ينشأ عن بيانات غير صحيحة حسب الشروط المقررة في المادتين 379 , 376 من القانون المدني على الرغم من كل شرط مخالف في العقد...." .
و في حالة ما إذا كان المشترى يعلم بأن عقد الإيجار مبرم في ظل القانون 05/02 غير أنه أقدم على الشراء لأن البائع ضمن له أن المؤجر سوف يجدد له عقد الإيجار عند نهايته لكن المؤجر رفض التجديد عند نهاية العقد و طلب من المشترى أن يخلى المحل ، فهنا إ ذا كان ضمان البائع واردا في عقد البيع فإنه يعتبر شرط تعاقدي يجب أن ينفذه وإلا فللمشترى الحق أن يطالب بالتنفيذ بعد إنذاره طبقا للمادة 190 القانون المدني أو يطلب الفسخ أو التعويض حسب أهمية عنصر الإيجار بالنسبة للمحل التجاري ، ولا يعتبر من قبيل ضمان العيوب الخفية بل من قبيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية ، أما إذا كان ضمان البائع بأن المؤجر سوف يجدد للمشترى غير وارد في عقد البيع و أدعى به المشتري أنه شفاهة فهنا لا يأخذ به القاضي لا كضمان لعيب خفي ولا كمخالفة للالتزام تعاقدي .
الفرع الخامس: أثر التعديلات الجديدة على عقد بيع المحل التجاري من حيث التزام البائع بعدم التعرض و عدم المنافسة:
انطلاقا من نص المادة 371 من القانون المدني التي تنص ً يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير ....ًإن هذا النص ألزم بائع المحل التجاري بضمان حق الانتفاع الهادئ و الكامل للمشتري و ذلك بضمان عدم التعرض القانوني و المادي الصادر من البائع نفسه ، وكذا التعرض القانوني الصادر من الغير و الذي من شأنها المساس بحقوق المشتري على المحل التجاري المبيع أو بالضمانات الممنوحة له سواء على أحد عناصر المحل التجاري أو كل العناصر الواردة في عقد البيع .
ومن أهم صور عدم التعرض الشخصي للبائع هو عدم المنافسة [أو المنافسة غير المشروعة]غير أن الأمر75/59 لم يتضمن نص خاص يمنع بائع المحل التجاري من منافسة المشتري بفتح محل تجاري مماثل [4] وهو ما أدى بالمتعاقدين إلى إدراج بعض الشروط في عقد البيع لحماية المشتري و منها شرط عدم المنافسة أو ما يسمى أيضا بشرط عدم إنشاء تجارة مماثلة [5] إلا أن هذا لا يجب أن يكون مطــلقا وشــاملا لكل أنواع التجارة بل يجب أن يكون محددا من حيث الزمان والمكان و نوعية النشاط حتى لا يكون فيه مساس بالحقوق الدستورية للبائع التي منها حرية التجارة .
و في حالة إدراج شرط شامل و مطلق فقد اختلف الفقه في حكمه فهناك من يرى أن الشرط باطل و العقد صحيح و هناك من يرى أن مدة المنع من مزاولة تجارة مماثلة من طرف البائع لا تتجاوز العشر 10 سنوات و لا تزيد عن عشر 10 كيلو مترات تحيط بالمحل التجاري المبيع من جوانبه الأربع و أن يقتصر على نوع التجارة الممارسة في المحل المبيع [6].
و عليه فإنه يجب أن يكون شرط عدم المنافسـة مح ـــــــــ دد من حيــث الزمان والمكان و نوع النشاط في عقد البيع ، غير أنه توجد بعض الأنشطة المماثلة التي من شأنها أن تؤثر على نشاط المحل التجاري المبيع والتي إن دفع بها المشتري في دعوة المنافسة غير المشروعة أمام القاضي فلهذا الأخير سلطة تقديرية واسعة في قبول هذا الدفع أو رفضه بعد تكييف النشاط هل هو مماثل للنشاط السابق أم لا .
و شرط عدم المنافسة الذي هو من شروط الضمان فإنه من الحقوق الشخصية للمشتري و التي تنتقل إلى كل من تنتقل إليه ملكية المحل التجاري ، و هذا الشرط يفرض على البائع وخلفه الامتناع عن منافسة المشتري بأنفسهم أو عن طريق أسماء مستعارة و كذالك عن طريق المساهمة أو تأسيس شركة تمارس نفس النشاط .
و التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 قد تطرح بعض الإشكالات على القضاء في مجال التزام البائع بعدم التعرض و شروط عدم المنافسة في حالة إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل هذا القانون و رفض المؤجر تجديد العقد للمشتري فهنا تظهر بعض الفرضيات التي نوردها في ما يلي:
ـــ 1 ـــ إذا ما أعاد صاحب العقار فتح المحل التجاري بنفس النشاط السابق و استخدم فيه البائع أو أحد ورثته كعمال في المحل الجديد فهنا البائع ليس ملزما بشرط عدم المنافسة الوارد في عقد البيع لأنه ليس طرفا فيه كما أن البائع أو ورثته لم يمارسوا النشاط التجاري لحسابهم أو بأسمائهم بل مجرد عمال و هم بذلك قد احترموا الشرط التعاقدي، غير أنه بالنسبة للزبائن فإنه لم يتغير شيء في المحل التجاري المبيع ، فنفس الشخص الذي اعتادوا التعامل معه بنفس النشاط في نفس المكان ، الأمر الذي من دون شك سيخلق خلطا بين المحلين و يؤثر على المحل المبيع و يفقده زبائنه و يسبب خسارة كبيرة للمشتري الذي لا يستطيع أن يتأسس في دعواه لرفع هذه المنافسة على مخالفة الشرط التعاقدي ، بل عليه أن يتأسس على التزام البائع وورثته بعدم التعرض المادي طبقا لنص المادة 371 من القانون المدني ليطلب الفسخ أو التعويض حسب درجة الضرر الحاصل من ذلك.
ـــ 2 ــــ دائما في حالة مزاولة صاحب العقار أو تاجر آخر لنفس النشاط في المحل المخلى ووظف العمال الذين كانوا يعملون لدى التاجر بائع المحل التجاري فهنا أيضا بالنسبة للزبائن لم يتغير شيئ فنفس العمال الذين كانوا يتعاملون معهم بنفس النشاط وفي نفس المكان وسيبقون على اتصال بالمحل الجديد ، ويعزفون عن المحل الذي تم نقله غير أن المشتري هنا لا يستطيع الرجوع على البائع بشرط عدم المنافسة الوارد في العقد ولا بشرط الضمان طبقا للمادة 372 وما بعدها من القانون المدني لأن البائع لم تبقى له سلطة على العمال بعد أن باع المحل التجاري ، وإنما يستطيع أن يتابع صاحب المحل التجاري الجديد بدعوى المنافسة غير المشروعة وذلك بصورة إغراء العمال الذين يقوم عليهم المحل المبيع للعمل لديه و خلق خلط بين المحلين ، خاصة في بعض الأنشطة مثل المطاعم و محلات الخدمات التي تقوم أساسا على مجهود العامل و نوعية الخدمات و ذلك على أساس المادة 124 من القانون المدني المعدلة بموجب المادة 35 من القانون 05/10 والتي تنص "كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه ويسبب ضررا للغير يلتزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض......"هذا النص الذي يقتضي وجود خطأ و ضرر وعلاقة سببية غير أن هناك بعض الأحكام القضائية فضت بالمنافسة غير المشروعة رغم عدم وجود ضرر كما لو تمثل العمل الذي يقوم به التاجر المنافس في إحداث الخلط بين محله ومحل أخر مملوك لمنافسه [7] كما هو الحال في هذه الفرضيةَََ و هنا للقاضي أن يلزم صاحب المحل التجاري الجديد بإزالة العمل الذي تسبب في إحداث الخلط وله أن يقضي بالتعويض للمشتري إذا أثبت أنه أصابه ضرر من ذلك .
ــــ 3 ــــ غير أنه في حالة أن يفتح صاحب العقار أو يؤجر إلى تاجر آخر يستغل في نفس العقار محل تجاري يمارس نفس النشاط التجاري السابق من دون اعتداء على عنصر الاسم التجاري أو العنوان التجاري أو عناصر الملكية الصناعية والأدبية ومن دون أن يشغل لديه بائع المحل أو ورثته أو عماله فإن تستبعد دعوى المنافسة غير المشروعة حتى ولو أصاب المشتري للمحل التجاري ضرر إلا إذا أثبت أن هناك خطأ منافي للأعراف والعادات التجارية إرتكبه صاحب العقار أو التاجر المِِِِؤجر ، لأن حرية التجارة هي حق دستوري ولا يمكن منع أي شخص من مزاولة أي نشاط تجاري سواء في عقاره أو في عقار يؤجره .
ملاحظة: إن الفرضيات السابقة وإن كانت قائمة في ظل الأمر 75/59 إلا أن التاجر الذي يشتري محل تجاري و يرفض المؤجر صاحب العقار أن يجدد له فإنه كان يتحصل مقابل ذلك على تعويض إستحقاقي يساوي القيمة التجارية للمحل التجاري زائد مصاريف النقل والتحويل ، المبلغ الذي يعوض به المشتري الخسارة التي لحقته من جراء فقده للمحل التجاري الذي إشتراه أو أحد عناصره المعنوية و يستطيع أن ينشأ محلا جديدا. َ
المطلب الثاني : أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة
انطلاقا من الشريعة العامة في القانون المدني و خاصة المواد 416 و ما بعدها فإنه يجوز الإنضمام إلى شركة بتقدم حصة من عمل أو مال أو نقد وهذه الأموال المقدمة تكون رأسمال الشركة الذي بدوره ينقسم إلي حصص.
والأموال العينية المقدمـة إما أن تكـون منقـولات مادية أو معنوية أو عقارات , والمحل التجاري بصفته مال منقول معنوي فإنه يمكن تقديمه للمساهمة في شركة الأمر الذي قد يؤدى إلى نقل ملكية المحل من مقدمه إلى الشركة وخروجه من ضمان دائنيه .
غير أن المادة 422 نصت على أنه يمكن تقديم الأموال العينية على سبيل الملكية أو على سبيل الإنتفاع ، فإذا قدم على سبيل التملك فإنه يشبه عقد بيع للمحل التجاري والفرق بينهما يتجلى في أن صاحب المحل التجاري لم يأخذ ثمنا نقديا مقابل محله لكنه يكتسب حصة في رأسمال الشركة تمنح له حق إحتمالي في جني الأرباح التي قد تسفر عنها الشركة ، و تسري عليه أحكام بيع المحل التجاري .
أما إذا كان تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع فإنه تسري عليه أحكام الإيجار طبقا للمادة 422 من ق م.
و طبقا للمادة 117 من القانون التجاري التي تنص:ً يخضع كل تقديم محل تجاري إلى الشركة للشروط التاليـــــــــــــة :
أ- في حالة ما إذا كان المحل التجاري المقدم يتعلق بشركة في طور التكوين فيكون النشر المقتضي لإحداث هذه الأخيرة كافيا.
ب- أما إذا كان المحل التجاري المقدم يخص شركة مكونة سابقا فإن الحصة المقدمة في هذه الحالة يجب أن تكون محل نشر خاص حسب ما هو مبين في المادتين:79و83 من القانون التجاري.
فإذا انقضت المهل المحددة و لم يطلب شركاء المساهم إلغاء الحصة المقدمة أو الشركة أو إذا لم يصدر إلغاء تعتبر الشركة متضامنة مع مقدم الحصة و ملزمة بأموالها الخاصة و بالدين المترتب على المحل التجاري المقدم....ً
من خلال هذا النص فإنه يجوز تقديم المحل التجاري للمساهمة في شركة في طور التكوين أو في شركة قائمة و قد تدخل المشروع بموجب هذا النص لحماية دائني التاجر المساهم لأن تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قد يخرج المحل التجاري من ضمان الدائنين و ذلك باحترام الإجراءات الخاصة بالشهر كما يهدف إلى حماية الشركاء في الشركة حتى يكونوا على علم بالديون التي تثقل المحل و هذه الإجراءات تمس شكل العقد و إجراءات نشره.
و عليه سنتطرق إلى أثر التعديلات الجديدة على حق الإيجار على تقديم المحل التجاري كحصة في شركة في طورالتكوين وهو موضوع الفرع الأول و كحصة في شركة قائمة موضوع الفرع الثاني.
الفرع الأول: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين :
إنه من الثابت طبقا للمادة 117 فإنه يجوز تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة في طور التكوين وقد يكون إما على سبيل التمليك أي خروج المحل من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل في رأس مالها ، و هنا يكون نشر نقل الملكية للمحل التجاري إلى الشركة ضمن العقود التأسيسية لها ، و هذا كاف للإعتداد به قانونا ، وهو نفس الأمر بالنسبة إلى الإسهام بالمحل التجاري في الشركة على سبيل الإنتفاع به فقط .
ــــ1 ــــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل التمليك لشركة في طور التكوين:
في هذه الحالة و طبقا للمادة 422 ق م فإن المحل التجاري يخرج من ذمة صاحبه ليدخل في ذمة الشركة ويشكل بقيمته التجارية المحددة في العقد جزء من الرأسمال التأسيسي للشركة الذي هو أساس الضمان للمتعاقدين مع الشركة و خاصة شركات الأموال.
وعليه فإنه عندما يكون عقد إيجار المحل المساهم به مبرم في ضل الأمر 75/59 فإن الشركة تتحصل عند نهاية عقد الإيجار و رفض المؤجر أن يجدد لهم العقد على تعويض إستحقاقي يعوض النقص الحادث في رأسمالها أو تستفيذ من حق التجديد وتبقى مستغلة للمحل التجاري المساهم به في رأس مالها.
غير أنه إذا كان عقد الإيجار مبرم في ضل القانون 05/02 فإنه بنهاية عقد الإيجار تخلي الشركة العقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري دون ، حق في التجديد أو الحصول على تعويض إستحقاقي ، وفي هذه الحالة تؤدي نهاية الإيجار إما إلى إنعدام المحل التجاري كلية بفقد عنصر الإتصال بالزبائن إذا كان موقع العقار محل إعتبار في جلب الزبائن ، وهو ما ينتج عنه نقص كبير أو إنعدام قيمة المحل التجاري المساهم به في الشركة ، ولا يستطيع الشركاء في الشركة الرجوع علي صاحب المحل التجاري المساهم به إذا فاتت الأجال المنصوص عليها في المادة 117 و هذا قد يؤدي:
ـــ إما الي نقص في رأسمال الشركة التي هي في طور التكوين عن الحد المطلوب لشكلها القانوني مثل شركة المساهمة {5 مليون دينار طبقا للمادة 594 من القانون التجاري } أو شركة ذات المسؤولية المحدودة {100000 دج طبقا للمادة566 ق ت} و عليه يتوجب علي كل الشركاء إما تعويض النقص الحادث خلال سنة أو تحويل نوع الشركة لما يتوافق و مقدار رأسمالها.
ــــ و إما يؤدي النقص الحاصل من جراء انخفاض قيمة المحل التجاري المساهم به في رأس مال الشركة إلى زعزعة ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال لأن الضمانة الوحيدة لهم هي رأسمالها و عليه يتوجب على الشركاء زيادة رأسمال الشركة لتدعيم الثقة فيها و ذلك إما من أموالهم الخاصة أو اللجوء إلى إكتتاب أسهم جديدة دون أن يكون لهم أن ينقصوا من حصة الشريك المساهم بالمحل التجاري .
ــــ و إما ان يلجأ الشركاء إلى تأجير محل جديد لمواصلة إستغلال المحل التجاري المساهم به للحفاظ على العناصر المعنوية له المتبقية إذا كان موقع العقار ليس له أهمية في جلب الزبائن .
هذا كله من اموال الشركة دون إلزام الشريك المساهم بالمحل التجاري أن يقوم بذلك من أمواله الخاصة لأن المحل التجاري أصبح ملك للشركة و خرج من ذمة التاجر طبقا للمادة 117 من القانون التجاري .
غير أن المشرع أعطى للشركاء حق طلب إبطال إما الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أو طلب إبطال الشركة وذلك خلال الأجال المنصوص عليها بالمادة 117 إذا وجدوا أعباء و ديون تثقل المحل التجاري ، و هذا النص يصلح ان يكون سندا قانونيا يتأسس عليه الشركاء في حالة انتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 من أجل إبطال الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري ، أو إبطال عقد الشركة ككل ، و للقاضي سلطة تقدير مدى جسامة الضرر الذي لحق بالشركاء أو الشركة من جراء النقص الحاصل في قيمة العناصر المعنوية للمحل التجاري في حالة انتهاء عقد الإيجار و طرد الشركة من العقار الذي كان
يستغل فيه المحل المخلى ، نظرا لأن الحصة العائدة للتاجر المساهم بالمحل التجاري أصبحت بدون مقابل أو أن المقابل أقل بكثير من الحصة .
و بالمقابل فإنه يمكن للتاجر المساهم بالمحل التجاري أن يتوقى دعوى إبطال حصته أو الشركة بتقديم مقابل قيمة المحل التجاري المساهم به إذا أدت نهاية عقد الإيجار الى فقد أهم العناصر المعنوية له خاصة عنصر الإتصال بالزبائن أو النقص الحاصل في قيمة المحل من جراء إخلاء العقار المستغل فيه المحل التجاري إذا لم يؤدي ذلك إلى فقد عنصر الإتصال بالزبائن ، و منه يعود رأسمال الشركة إلى نصابه القانوني .
ـــ 2 ـــ حالة تقديم المحل التجاري على سبيل الإنتفاع لشركة في طور التكوين:
طبقا للمادة 422 من القانون المدني فإنه يمكن تقديم المحل التجاري كمساهمة في شركة على سبيل الإنتفاع فقط و تسري عليه أحكام عقد الإيجار ، و منه يعتبر تأجير محل تجاري من التاجر المساهم لفائدة الشركة و يتلقى مقابل ذلك حصة في رأسمال الشركة تخول له الحصول على نسبة من الفوائد بقدر قيمة هذا الإنتفاع ، و بعد نهاية مدة الإنتفاع المتفق عليها في العقد التأسيسي للشركة يرجع المحل التجاري إلى صاحبه و تبقى حصته قائمة مقابل الإنتفاع السابق .
و في هذه الحالة فإن التعديلات الجديدة على حق الإيجار لا تؤثر كثيرا على رأسمال الشركة لأن مدة الإنتفاع هي أصلا مؤقتة و خاصة إذا كانت مساوية أو أقل من المدة المتبقية في عقد الإيجار للمحل التجاري المساهم به ، و هو ما يجب على الشركاء التنبه له عند إبرام عقد الشركة حتى يمكنهم تقييم حصة الإنتفاع بدقة و لا يبالغ فيها .
غير أنه إذا كانت مدة الإنتفاع في عقد الشركة أطول من المدة المتبقية في عقد إيجار المحل التجاري المساهم به في رأسمالها و إنتهى عقد الإيجار و ألزمت الشركة بالإخلاء فإن التاجر المساهم بالمحل التجاري ملزم بأن يأجر عقارا جديدا ليستغل فيه المحل التجاري طيلة المدة المتبقية من حق الإنتفاع و إلا تستطيع الشركة و الشركاء الرجوع عليه بدعوى ضمان عدم التعرض و تلزمه قضاء بذلك و بالتعويض عما أصابها من ضرر و ما فاتها من كسب .
الفرع الثاني: أثر التعديلات الجديدة على تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة قائمة:
في هذه الحالة فإن الشركة قائمة بكل شروطها و مقوماتها المادية و القانونية و خاصة رأسمالها، لكنها تريد أن تزيد في رأسمالها فتقبل مساهمة التاجر بمحله التجاري و تعطى له حصة في رأس المال مساوية لقيمة محله التجاري إذا قدم المحل على سبيل التمليك للشركة أو حصة مساوية لقيمة الإنتفاع إذا قدم المحل على سبيل الإنتفاع فقط.
هنا و إن كانت التعديلات الجديدة على حق الإيجار لا تؤثر كثير على وجود الشركة ككل حتى و لو إنعدم المحل التجاري المقدم كحصة للشركة بزوال عناصره و خاصة عنصر الإتصال بالعملاء في حالة إنتهاء عقد الإيجار المبرم في ظل القانون 05/02 ، دون تجديد أو تعويض إستحقاقي و إخلائهم للعقار الذي كان يستغل فيه المحل التجاري .
غير أن تأثير التعديلات الجديدة يظهر في:
- إلحاق خسارة بالمؤسسة قد تكون كبيرة إذا ما قدر المحل التجاري بمبلغ كبيرعند المساهمة به و هو ما قد يزعزع ثقة المتعاملين مع الشركة خاصة إذا كانت من شركات الأموال.
- أو تتكبد الشركة خسارة إضافية إلى خسارة المحل بأن تتكفل بتأجير عقار جديد ليستغل فيه المحل التجاري بالإضافة إلى مصاريف النقل و التحويل, و تنتظر مدة أخرى من أجل تكوين عناصر جديدة للمحل الجديدة و جلب العملاء له و هو ما قد يفوت عليها فرصة تحقيق أرباح.
- إن حصة المساهم مقدم المحل التجاري تصبح بدون مقابل إذا إنعدم عنصر الإتصال بالعملاء و منه المحل التجاري ككل من جراء تحويل موقعه أو تصبح الحصة تفوق بكثير قيمة المحل التجاري الجديدة بعد تحويله و هو ما يعد إثراء بلا سبب من طرف المساهم مقدم المحل التجاري على حساب الشركاء الأخرين.
- غير أنه في حالة تقديم المحل التجاري كحصة في الشركة للإنتفاع به فقط فإن الخسارة تكون أقل و يجب أن يراعى في تحديد مدة الإنتفاع المدة المتبقية في عقد الإيجار حتى تكون مساوية لها ولا تخسر الشركة شيئ.