المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : أقتراح ..لمن هو مهتم با الماجستير


الصفحات : [1] 2

امين83
2011-06-16, 23:25
لماذا لا تكون صفحة مخصصة مثل صحيفة القضاء للمراجعة و تحضير للمسابقة الماجستير و خاصة ان أغلبه تتعلق با لقانون الاداري و المنازعات لان المسابقة تفصلنا عنها مدة شهرين ..........و يبقى مجرد أقراح في انتظر رد

امين83
2011-06-17, 00:12
بســــــــم اللـــــه الرحمــــن الرحيــــــــم
المواضيع المقررة للمسابقة الماجستير في القانون الاداري تشمل كل من :
1- المفاهيم العامة حول مبادئ القانون الأداري
2- الشخصية الأعتبارية .
3-الوصاية
4- القرار الأداري
5- النشاط الضبط الأداري
6- المركزية و اللامركزية و مبدأالتركيز الأداري ....قانون البلدية90/08 و قانون الولاية 90/09 ....في أنتظار التعديل ..الأخير
7- نظرية المرفق العام ...
8- مبدأالمشروعية ..
9- الرقابة الأدارية
10 العقد الأداري و تصرفات الأدارة
11- أجراءات الدعوة الأدارية و النزاع الأداري .....قانون 08/09 المتعلق با الأجراءات المدنية و الأدارية
12- قانون الصفقات العمومية ....طرح في مسابقة الماجستير القانون العام جامعة تلمسان ..2006/2007

amine mobile
2011-06-17, 00:39
والله فكرة جيدة فنفيد ونستفيد

عادل بومهدي
2011-06-17, 00:41
والله فكرة جيدة ان شئتم نتوكل على الله ونبدا

امين83
2011-06-17, 00:49
أسعدني تفاعلكم أخواني ...لذا سوف نركز في أنطلا قتنا في المراجعة في التحضير على مواضيع الحساسة ...مثل القرار الاداري .ثم الضبط .ثم قانون البلدية و الولاية و اجراءات الأدارية وفقا للقانون الأجراءات المدنية و الادارية الذي يحتوي على الميعاد ..و أختصاص المحاكم الادارية ......كل هذا كأول شطر في مراجعتنا .....
ما رايكم ...؟

maouia
2011-06-17, 01:49
, و الله فكرة جميلة جدا على بركة الله و اتمنى التوفيق للجميع

امين83
2011-06-17, 15:39
السلام عليكم
وسائل الادارة ..القرار الاداري ..ماهيته أنواعه أٍركانه تنفيذه و نهايته....
1- القرار الاداري : رغم انه وسيلة شائعة من وسائل الادارة ألا اه لم يحضى با تعريفات الفقه الفرنسي duggil ( القرار هو كل عمل قانون انفرادي يصدر بغرض أوقصد تغيير و تعديل قصد احداث أثر ..في حين ان الفقيه bonar يرى ان القرار الاداري هو كل عمل أرادي انفرادي يحدث تغييرا في الاوضاع القانونية القائمة ...أضافة الى هذا يتدخل الفقيه ريفيرو ..ان القرار هو العمل الذي بمقتضاه تستعمل الادارة سلطة التغييرالانفرادي للاوضاع القانونية كما ذهب مجلس الدولة المصري عل تعريف القرار الاداري على انه سلطة افصاح الادارة عن أرادتها و الملتزمة بما لهامن سلطة و امتيازات با بأصدارالقوانين و اللوائح قصد احداث أثر قانوني معين متى كان ذلك ممكنا و جائزا و كان الباعث أبقاء المصلحة العامة ...
اما التعريف الشامل للقرار الاداري ..: القرار الاداري هو كل عمل قانوني أنفرادي صادر عن جهة تتمتع با امتيازات السلطة العامة و هذا قصد أحداث أثر فانوني..
ألى حد الان هل هناك نقاش أو أسئلة أو أضافات حول القرار الأداري فبل التطرق ..ألى..
2- الاركان .: السبب .الاختصاص الشكل المحل و الغاية ..

maouia
2011-06-17, 18:16
ما هو الفرق بين العمل القانوني و التصرف القانوني و هل هناك اثار لكل منهما ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

"راجية الجنة"
2011-06-17, 19:18
فكرة جميلة
ولكن ليس كل الجامعات شوف تفتح ماجستار اداري
والحقيقة ليس هناك شيء واضح الى غاية جويليا
وفقكم الله

امين83
2011-06-17, 21:11
ما هو الفرق بين العمل القانوني و التصرف القانوني و هل هناك اثار لكل منهما ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

أهمية التفرقة :
]للتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات
1/ التصرفات القانونية :
و هي الأعمال التي تتجه فيها الإرادة إلى إحداث اثر قانوني و تشمل العقد و الإرادة المنفردة سواء كان هذا الأثر هو إنشاء أم نقل أم تعديل أم إنهاء حق من الحقوق .
و لا فرق في إن يكون هذا الأثر إنشاء حق شخصي أو عيني أو تعديله أو إنهائه
والتصرفات القانونية إما أن تكون من جانب واحد مثل الوصية أو من جانبين مثل البيع . والإرادة هي قوام التصرف القانوني لذلك اشترط القانون فيها شروط لا بد من توافرها حتى ينظر إليها كأساس للتصرف القانوني .
هذه الشروط هي :
أن يعبر عنها في العالم الخارجي وهو إما تعبير صريح أو ضمني .
أن يصدر التعبير عن شخص ذي أهلية .
أن يكون الباعث للإرادة مشروعا .
أن تكون الإرادة خالية من العيوب .
2 / الواقعة القانونية:
و هي الأعمال التي لا أثر فيها للإرادة في أحداث اثر قانوني و نميز بين الوقائع المادية كالوفاة و التي لا دخل للإرادة فيها و بين الوقائع الاختيارية إلى حد ما كعدم التقيد بالسرعة القانونية ، و الواقعة التي نعنيها في هذا المجال تنصرف إلى الواقعة المادية سواء كانت من فعل الطبيعة أو من فعل الإنسان بصرف النظر عن نية من صدر عنه الفعل
هي كل حدث يرتب القانون عليه أثرا معينا وهذه الواقعة قد تكون من فعل الطبيعة أو من عمل الإنسان .
أولا : الواقعة الطبيعية
هي التي تحدث بفعل الطبيعة دون أن يكون للإنسان دخل فيها وكثيرا ما يترتب عليها أثار قانونية فتكون سببا في اكتساب الحقوق أو في انقضائها. ومثالها واقعتي الميلاد والوفاة وغير ذلك ....
ثانيا : الواقعة التي من فعل الانسان
هي الأعمال المادية التي تصدر عن الإنسان فتترتب عليها آثارا قانونية بصرف النظر عن نية من صدرت عنه وهي :
(الفعل النافع (الإثراء بلا سبب ) يوجد بصدد شخص يثرى على حساب آخر دون سند قانوني ، لهذا فإن القانون يرتب لمن افتقر حقا يستطيع بمقتضاه أن يرجع على من أثرى على حسابه .
الفعل الضار ويقوم على أركان ثلاثة الفعل والضرر ورابطة السببية بينهما .
وقائع أخرى مثل الإستيلاء ووضع اليد ... إلخ . كل هذه الأفعال يرتب القانون عليها آثارا قانونية مؤداها إنشاء الحقوق .
.الواقعة والتصرف كمصدر للحقوق :-
الحقوق الشخصية : مصادر الحقوق الشخصية قد تكون تصرفات قانونية وهي العقد والإرادة المنفردة أو وقائع قانونية وهي الفعل الضار والفعل النافع والقانون .
الحقوق العينية : نجد أيضا الحقوق العينية قد يكون مصدرها تصرفا قانونيا أو واقعة قانونية . مثال ذلك : العقد هو تصرف قانوني يكون مصدر لحق عيني مثل حق الملكيةللتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات

sabrinne
2011-06-17, 21:22
ana rani 3ekom nchallah nakamlou les compsos bark nchallah ou nekon berabi fikra mliha wallah ou ya3tik saha

maouia
2011-06-17, 21:29
أهمية التفرقة :
]للتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات
1/ التصرفات القانونية :
و هي الأعمال التي تتجه فيها الإرادة إلى إحداث اثر قانوني و تشمل العقد و الإرادة المنفردة سواء كان هذا الأثر هو إنشاء أم نقل أم تعديل أم إنهاء حق من الحقوق .
و لا فرق في إن يكون هذا الأثر إنشاء حق شخصي أو عيني أو تعديله أو إنهائه
والتصرفات القانونية إما أن تكون من جانب واحد مثل الوصية أو من جانبين مثل البيع . والإرادة هي قوام التصرف القانوني لذلك اشترط القانون فيها شروط لا بد من توافرها حتى ينظر إليها كأساس للتصرف القانوني .
هذه الشروط هي :
أن يعبر عنها في العالم الخارجي وهو إما تعبير صريح أو ضمني .
أن يصدر التعبير عن شخص ذي أهلية .
أن يكون الباعث للإرادة مشروعا .
أن تكون الإرادة خالية من العيوب .
2 / الواقعة القانونية:
و هي الأعمال التي لا أثر فيها للإرادة في أحداث اثر قانوني و نميز بين الوقائع المادية كالوفاة و التي لا دخل للإرادة فيها و بين الوقائع الاختيارية إلى حد ما كعدم التقيد بالسرعة القانونية ، و الواقعة التي نعنيها في هذا المجال تنصرف إلى الواقعة المادية سواء كانت من فعل الطبيعة أو من فعل الإنسان بصرف النظر عن نية من صدر عنه الفعل
هي كل حدث يرتب القانون عليه أثرا معينا وهذه الواقعة قد تكون من فعل الطبيعة أو من عمل الإنسان .
أولا : الواقعة الطبيعية
هي التي تحدث بفعل الطبيعة دون أن يكون للإنسان دخل فيها وكثيرا ما يترتب عليها أثار قانونية فتكون سببا في اكتساب الحقوق أو في انقضائها. ومثالها واقعتي الميلاد والوفاة وغير ذلك ....
ثانيا : الواقعة التي من فعل الانسان
هي الأعمال المادية التي تصدر عن الإنسان فتترتب عليها آثارا قانونية بصرف النظر عن نية من صدرت عنه وهي :
(الفعل النافع (الإثراء بلا سبب ) يوجد بصدد شخص يثرى على حساب آخر دون سند قانوني ، لهذا فإن القانون يرتب لمن افتقر حقا يستطيع بمقتضاه أن يرجع على من أثرى على حسابه .
الفعل الضار ويقوم على أركان ثلاثة الفعل والضرر ورابطة السببية بينهما .
وقائع أخرى مثل الإستيلاء ووضع اليد ... إلخ . كل هذه الأفعال يرتب القانون عليها آثارا قانونية مؤداها إنشاء الحقوق .
.الواقعة والتصرف كمصدر للحقوق :-
الحقوق الشخصية : مصادر الحقوق الشخصية قد تكون تصرفات قانونية وهي العقد والإرادة المنفردة أو وقائع قانونية وهي الفعل الضار والفعل النافع والقانون .
الحقوق العينية : نجد أيضا الحقوق العينية قد يكون مصدرها تصرفا قانونيا أو واقعة قانونية . مثال ذلك : العقد هو تصرف قانوني يكون مصدر لحق عيني مثل حق الملكيةللتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات

شكرا على هذه الاجابة يا اخي الكريم و انا كنت اقصدها لاثراء الموضوع لان لها دور كبير عند التطرق لفكرة الغاء و سحب القرار الاداري و اثاره في الحاضر و المستقبل
ممكن رسالة على الخاص
اصل المنزاعات الادارية تنصب في القرار الاداري سواء في دجعوى الالغاء و او التفسير او فخص الشروعية
طيب الله اوقاتكم

هدى02
2011-06-17, 21:59
أخي محمد هدا بالضبط ما كنت أبحث عنه خاصة وانني قررت اجتياز المسابقة في القانون الإداري فنرجو التعاون والله ولي التوفيق والنجاح

aissa2008
2011-06-17, 22:38
السلام عليكم

ربي يوفقكم

رانا هنا من اجل النقاش والدراسة مع بعض خاصة ما تعلق بالقانون الدولي العام

بالتوفيق للجميع

امين83
2011-06-18, 00:03
شكرا على هذه الاجابة يا اخي الكريم و انا كنت اقصدها لاثراء الموضوع لان لها دور كبير عند التطرق لفكرة الغاء و سحب القرار الاداري و اثاره في الحاضر و المستقبل
ممكن رسالة على الخاص
اصل المنزاعات الادارية تنصب في القرار الاداري سواء في دجعوى الالغاء و او التفسير او فخص الشروعية
طيب الله اوقاتكم
الأخت الكريمة أرسلت لك رسالة على الخاص ألا أنني لم أفهم هذه العبارة ...

لن تستطيع إرسال رسالة خاصة إلا للمجموعات التالية :
المستلمين الذين لا ينتمون إلى المجموعات المحددة هم : maouia ,

maouia
2011-06-18, 02:23
الأخت الكريمة أرسلت لك رسالة على الخاص ألا أنني لم أفهم هذه العبارة ...

لن تستطيع إرسال رسالة خاصة إلا للمجموعات التالية :
المستلمين الذين لا ينتمون إلى المجموعات المحددة هم : maouia ,

انا كذلك بعثت لك رسالة خاصة و لكن نفس العبارة على العموم انا محمد و لست بنت و شكرا على التواصل كنت ان ادردش معك لكن ان تعلم شروط المنتدي بعدم كتبابة الاميل و او ال*****ى و انا لا لريد ان اخرق هذا القانون على العموم ربما ياتي يوم نتكلم فيه و ندردش علة مواضيع القانون و الماجيستير
شكرا اخي الكريم
و اطلب من القائمين غلى المتدي فتح مجال الرسائل الخاصة

طيب الله اوقاتكم

mary de l'algerie
2011-06-19, 20:48
السلام على اخوتي الأفاضل أريد فقط أن أشكرك أخي محمد900 على هذا التفاعل و أريد أن أشكرك أيضاعلى موضوع القرار الاداري و الضبط الاداري فهما موضوعان مهمان و الكثير من الطلبة يجدون صعوبة في استيعابهما .
و ربي يقويك دائما على فعل الخير .

hicham bahi
2011-06-19, 21:02
مشكورين على المبادرة

امين83
2011-06-20, 00:33
السلام عليكم
جأتكم اليوم با موضوع ثري ألا و هو الضبط الاداري .
.....
- كلمة بوليس police مشتقة من الكلمة الإغريقية بوليتيا politeia و الكلمة
اللاتينية politia بوليتياء اللتان كانتا تعنيان فن حكم المدينة ومن
الكلمة الإغريقية polis التي تعني المدينة (1) .
يتمثل البوليس أو الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) في إحدى نشطات السلطة الإدارية فيكون الضبط
الإداري وهذا المعنى هو الأهم في القانون الإداري , لأنه يمثل إحدى
النشطات الأساسية لهذه السلطات وهذا النشاط هو مجموع التدخلات الإدارية
التي تجسد في شكل التنظيمات
نجد في الحقيقة عدة تعاريف للبوليس الإداري منها
حسب الدكتور عبد الغني بسيوني عبد الله ( الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري يقصد به مجموع
الإجراءات و الأوامر و القرارات التي تتخذها السلطة المختصة بالضبط من اجل
المحافظة على النظام العام في المجتمع ) (2) .
ويرى الدكتور جمال مطلق الذنيات (يعرف الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري بأنه مجموعة من
الأنظمة و القرارات التي يتطلبها تحقيق أهداف الجماعة بالمحافظة على
النظام العام بعناصره الأساسية الآمن العام و الصحة العامة و السكينة
العامة و الأخلاق و الآداب العامة) (3) .
وكذلك تعريف الأستاذ جين ريفيرو بان ( نقصد بالضبط الإداري مجموعة
التدخلات الإدارة التي تهدف إلى فرض على حرية الأفراد الانضباط المطلوب
للعيش في المجتمع الإطار المحدد من المشرع ) (4) .
وكذلك تعريف الأستاذ اندري دي لوبادر الذي جاء فيه ( إن البوليس الإداري
هو شكل من أشكال تدخل بعض السلطات الإدارية يتضمن فرض حدود على حريات
الفرد بغرض ضمان حماية النظام العام ) (5)
ويمكن أن نستخلص من التعاريف السابقة أن الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري انه هو ذلك الضابط
الذي يقوم بتنظيم وتحديد حريات الأفراد بغية تحقيق المنفعة العامة و ضمان
حماية النظام العام.

- أنواع الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري

-أولا الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري العام
يهدف الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري العام إلى حماية النظام العام للمجتمع و وقايته من
الأخطار و الانتهاكات قبل وقوعها أو وقفها ومنع استمرارها إذا وقعت ,
ويشمل الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري بهذا المعنى العام عناصره الثلاثة الأساسية.
-ثانيا الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري الخاص
يقصد بهذا النوع من الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) صيانة النظام العام في أماكن معينة أوجه بصدد
نشاط معين أو استهداف غرض آخر بخلاف الأغراض الثلاثة لضبط الإداري العام
*الضبط الإداري الخاص بالمكان هو الذي يهدف إلى حماية النظام العام في
مكان أو أماكن محددة حيث يعهد بتولي سلطة الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) في هذه الأماكن إلى سلطة
إدارية معينة
و كمثال على هذا النوع من الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الضبط الإداري الخاص بالسكك الحديدية ,
الذي يتولى تنظمه وزير المواصلات للمحافظة على النظام العام .
*الضبط الخاص بأنشطة معينة ويقصد به تنظم ورقابة ممارسة وجوه معينة من
النشاط عن طريق تشريعات خاصة تمنح الجهات المختصة بالضبط سلطة أكبر من
سلطة الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري العام .
مثلا القوانين الخاصة بالمحلات الخطرة أو المقلقة للراحة .

خصائص الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري

يتمتع الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري بحماة خصائص تميزه عن غيره من النشاطات الإدارة يمكن حصر هذه الخصائص فيما يلي
*الصفة الوقائية : يتميز الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري بالطابع الوقائي فهو يدرأ المخاطر
على الأفراد فعندما تبادر الإدارة إلى سحب رخصة الصيد أو رخصة السياق من
أحد الأفراد فلأنها قدرت أن هناك خطر يترتب على استمرار احتفاظ المعني
بهذه الرخصة , و الإدارة حينما تغلق محلا أو تعاين بئرا معينا أو بضاعة
معينة فإنها تقد بهذه بعملها الإجرائي هذا وقاية الأفراد من كل خطر قد
يداهمهم أيا كان مصدره (1).
*الصفة التقديرية : ويقصد بها أن للإدارة سلطة تقديرية في ممارسة
الإجراءات الضبطية فعندما تقدر أن عملا ما سينتج عنه خطر تعين عليها
التدخل قبل وقوعه بغرض المحافظة على النظام العام (2).
*صفة التعبير عن السيادة : إن فكرة البوليس الإداري تعتبر مظهر من مظاهر
السلطة العمومية و السيادة في مجال الوظيفة الإدارية في الدولة حيث تجسد
فكرة السيادة و السلطة العامة في مجموعة الامتيازات الاستثنائية التي
تمارسها سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري بهدف المحا فضة على النظام العمومي في الدولة
وتحد وتقيد الحريات و القيود الفردية (3).
*الصفة الانفرادية : أن الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري في جميع الحالات يا خد شكل الإجراء
الانفرادي أي شكل أوامر تصدر من السلطة الإدارية أي القرارات الإدارية
سواء كانت هذه القرارات فردية أو تنضمية وبالتالي فلا تلعب إرادة الفرد
دورا حتى تنتج أعمال الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري آثارها القانونية فموقف المواطن إذن
اتجاه أعمال الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري هو الامتثال للإجراءات التي اتخذتها الإدارة في
هذا الإطار و هذا وفقا لما يحدده القانون وتحت رقابة السلطة القضائية(4).
هيئات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري

لعله تبين لنا أن الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري إجراء وان كان القصد منه المحافظة على
النظام العام إلا انه يحمل خطورة معينة بالنظر لصلته بالحريات العامة
وتأثيرها عليها لذا وجب تحديد هيئاته
*رئس الجمهورية : اعترفت مختلف الدساتير لرئس الجمهورية بممارسته مهام
الضبط , فقد خول له الدستور اتخاذ جملة من الإجراءات كإعلان حالة الطواري
والحصار وإقرار الحالة الاستثنائية ...الخ
*رئس الحكومة : لم تشر الأحكام الدستورية صراحة إلى سلطات رئس الحكومة في
مجال الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) لكن يمكن إقرارها على أساس الوظيفة التنظيمية التي يمارسها رئس
الحكومة لأن السلطة التنظيمية في ظل دستور سنة 1989 وكذلك في ظل دستور سنة
1996 .
*الوزراء : الأصل ليس للوزراء حق ممارسة الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري العام لأنها صلاحية
معقودة لرئس الجمهورية ورئس الحكومة , غير أن القانون قد يجيز لبعض
الوزراء ممارسة بعض أنواع الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الخاص , فوزير الداخلية مثلا هو اكثر
الوزراء احتكاكا وممارسة لإجراءات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) على المستوى الوطني سواء في
الحالة العادية أو الاستثنائية .
*رئس المجلس الشعبي البلدي : طبقا لقانون البلدية يمارس رئس المجلس الشعبي
البلدي باعتباره ممثلا لدولة جملة من الصلاحيات ذات العلاقة بالتنظيم
العام .
*الوالي : نصت المادة 96 من قانون الولاية على أن ’الوالي مسؤول عن
المحافظة على النظام و الآمن و السلامة و السكينة العامة’ بغرض مساعدته
على القيام بمهامه في مجال الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) , وضع القانون مصالح الأمن تحت تصرفه
وهذا ما نصت عليه المادة 97 من القانون الولاية.

أغراض الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري ووسائله و حدوده

1- أغراض الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري


يمكن تصنيف أهداف الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري إلى أهداف تقليدية وأهداف حديثة
حيث تنحصر الأهداف لدى الفقه التقليدي في إقرار النظام العمومي في الدولة
وصيانة و إعادته إلى الحالة الطبيعية أو اختل , لكن الفقه الحديث قد أوجد
أهدافا جديدة لا يزال البحث فيها غير متطور ويتجلى بصورة خاصة في كل من
النظام الاقتصادي و النظام الجمالي أو الرونقي للمدينة فاصبحث هذه الأهداف
الحديثة إلى جانب الأهداف التقليدية محالا لتدخل سلطة البط الإداري (1) .
*الأهداف التقليدية :
1)-السكينة : يقصد بها على السلطات المختصة في الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري المحافظة على
حالة الهدوء و السكون في الطرق و الأماكن العمومية في أوقات النهار و
الليل وذلك باتخاذ كل الإجراءات اللازمة حتى لا يتعرض المواطنين لمضيقات
الغير بهذه الأماكن و إزعاجهم في أوقات الراحة بالضوضاء التي تسببها
الأصوات المقلقة مثل مكبرات الصوت , الأجراس , وضوضاء الاحتفالات ...الخ
2)-الآمن العام : يقصد بالآمن العام استتباب الآمن و النظام في المدن
والقرى والأحياء بما يحقق الاطمئنان لدى الجمهور على أنفسهم وأولادهم
وأغراضهم وأموالهم من كل خطر قد يكون عرضة له , من أخطار الكوارث العامة
والطبيعية كالحرائق و الفيضانات و الزلازل وغيرها , لدى تعين على السلطة
العامة توفير كافة الإمكانية واتخاذ كل الإجراءات لضمان الآمن العام
للأفراد في الضر وف العادية والاستثنائية .
3)-الصحة العمومية : ويتمثل موضوعها في النظافة العمومية أو في صيانة
الصحة العمومية بالمعنى الواسع للعبارة و يتحدد مجالها بالسهر على نظافة
الأماكن و الشوارع العمومية وميادين العمل ومراقبة نظافة المياه الصالحة
لسرب ونظافة المأكولات المعروضة للبيع كما يتحدد مجالها في نظافة النباتات
القديمة و الجديدة ونظافة المؤسسات الصناعية و التجارية ومحاربة الأمراض
المعدية وتحسين الضر وف الصحية و العلاجية للمواطنين من سائل للتطعيم
والأدوية...الخ
وكذلك إجراءات لتحقق من سلامة صحة الأشخاص الوافدين من الخارج و السلع المستوردة .
*الأهداف الحديث
كما سبق القول فقد ارتبط مفهوم النظام العمومي بمفهوم الدولة السائد في
مكان ما وزمان ما فالدولة القديمة أي الدولة الحارسة كانت قائمة على
معطيات سياسية واقتصادية واجتماعية وفكرية خاصة تحتاج إلى نظام عمومي خاص
يخدم مصالحها ويحقق أهدافها ولما تطورت الدولة الحديثة أصبحت تدخلية ’ فقد
تطور معها مفهوم النظام العمومي واصبح مضمونها لا يعطي فقط السكينة والآمن
العمومي والسلامة العمومية والصحة العامة , بل توسع ليشمل مجالات أخرى مثل
النظام العمومي الاقتصادي والاجتماعي وكذلك النظام العمومي الجمالي أو
الرونقي للمدينة (1).

وسائل وأساليب الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري

تمارس هيئات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري اختصاصها في إقامة النظام العام ووقاية من أي
تهديد , وذلك عن طريق ما تملكه من وسائل و سلطات تخولها اتخاذ تدابير
ضبطية و تتمثل في القرارات التنظيمية و القرارات الفردية والتنفيذ الجبري
( اللجوء إلى القوة المادية ) إذا توفرت شروط إعمالها
*الوسائل المادية : ويقصد بها الإمكانية المادية المتاحة للإدارة بغرض
ممارسة مهام الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) كالسيارات والشاحنة وعلى العموم كل آلة أو عتاد تمكن
الإدارة من ممارسة مهامها .
*الوسائل البشرية : وتتمثل في أعوان الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري المكلفين بتنفيذ
القوانين والتنظيمات كرحال الدرك والشرطة العامة والشرطة البلدية .
*الوسائل القانونية : لا تتم ممارسة إجراءات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) من جانب الإدارة إلا
وفقا لما حدده القانون وبالكيفية التي رسمها وبالضمانات التي كفلها , فرئس
الجمهورية عندما يمارس بعض الإجراءات الضبطية إنما يستند في ممارسة لهده
الصلاحية على الدستور , وكذلك يباشر الوالي إجراءات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) من منطق القانون
الولاية .
مهما تعددت هيئات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) إلا أن الوسائل القانونية يمكن حصرها فيما يلي :
1) إصدار القرارات أو لوائح الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) : وهي عبارة عن قرارات تنظيمية تصدر عن
الإدارة في شكل مراسيم أو قرارات يكون موضوعها ممارسة الحريات العامة و
ينجم عن مخالفتها جزاءات تحددها النصوص , وتتخذ القرارات بدورها أشكالا
كثيرة منها الحظر أو المنع والترخيص...الخ
2) استخدام القوة : الأصل هو امتثال الأفراد لقرارات الإدارة وخضوعهم
إليها , غير انه وفي حالات معينة يجوز استعمال القوة لمنع نشاط معين لم
يخضع منظموه للقوانين و التنظيمات كما لو أراد الأفراد إقامة مسيرة معينة
ولم يقدموا طلبا للإدارة بذلك أو كان طلبهم قد رفض , وتعتمد الإدارة في
اللجوء إلى للقوة على إمكانيتها المادية والبشرية لصد كل نشاط يؤدي إلى
المساس بالنظام العام .

حدود الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري

ان ترك سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) أو البوليس الإداري بدون حدود يؤدي إلى المساس بحقوق
وحريات الأشخاص وهنا يظهر واضحا الصراع ضرورات النشاط الإداري و نشطات
الأشخاص الواجب احترامها فهو الصراع التقليدي بين السلطة و الحرية .
وبتالي فان سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) ليست مطلقة أي بدون حدود بل هي مقيدة بعدة قيود
تحقق في مجموعها عملية التوازن بين سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري الهادفة إلى إقامة
النظام العمومي والمحافظة عليه وبين مقتضيات حماية الحقوق و الحريات (1) .
*حدود سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري في الظروف العادية : في الظروف العادية تتقيد
سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري باحترام مبداء المشروعية من ناحية وخضوعها لرقابة
القضاء من ناحية أخرى .
1) احترام مبدا المشروعية : ويقصد به بمبد المشروعية خضوع سلطة الضبط
الإداري للقانون في كل ما يصدر عنها منة تصر وفات وما تتخذه من أعمال
وقرارات وفي جميع مظاهر النشاط إلى تقوم به . ويترتب على ذلك بطلان أي
تصرف أو إجراء تتخذه سلطة الإدارة يخالف القانون أو يخرج على قواعده
الملزمة.
2) خضوع سلطات الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري للرقابة : تمارس هده الرقابة أما أمام القاضي
الذي يبث في المسائل الإدارية سابقا أمام القاضي الإداري حاليا أما أمام
القاضي الذي يبث في المسائل العادية سابقا القاضي العادي حاليا .
* اتساع سلطة الضبط (http://www.dzayerna.net/vb) الإداري في الظروف الاستثنائية : كثيرا ما تحدث ظروف
استثنائية غير عادية , مثل الحرب أو الكوارث الطبيعية أو انتشار وباء لا
تكفي السلطات الممنوحة للإدارة في الظروف العادية لمواجهتها , مما يتطلب
إعطائها سلطات أوسع لمواجهة هذه الظروف, ويراقب القضاء الإداري سلطة الضبط
في أثناء الظروف الاستثنائية بطريقة مختلفة عن رقابته لها في ظل الظروف
العادية .
وفي الجزائر فإن دستور 1963 اكتفى بالنص في المادة 59 فقط على السلطات
المتعلقة بالسلطات الاستثنائية حيث جاء فيها ما يلي ’ في حالة الخطر
الوشيك الوقوع يمكن لرئس الجمهورية اتخاذ تدابير استثنائية لحماية استقلال
الأمة و مؤسسات الجمهورية . ويجمع المجلس الوطني وجوبا’
أما دستور سنة 1976 فقد نص على عدة حالات في المواد من 119 إلى 123 والتي
تميز بين الحالات التالية : حالة الطواري , حالة الحصار , الحالة
الاستثنائية وحالة الحرب.
أما دستور 1989 فقد أعاد تبني هذه الحالة في مواده من 86 إلى 91
وقد احتفظ دستور سنة 1996 في مواده من 91 إلى 96 بنفس الحالات .

نورسين.داية
2011-06-20, 07:54
بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا

hicham bahi
2011-06-20, 11:03
ألف شكرررررررر

sizito
2011-06-21, 13:33
يعطيك الصحة اخي الكريم محمد900 و الفكرة جيدة انا عن نفسي قررت باذن الله نشارك فقط في ماجستير القانون الاداري او القانون الدستوري كي لا تختلط عليا الامور كثيرا فنرجو من الله التوفيق للجميع

maouia
2011-06-21, 16:26
المرجو من الاخوة التفاعل و النقاش في المواضيع المطروخة لاثرائها هنا تكمن الفائدة
و شكرا لالاخ محمد 900
1مادا نسمي الدعوى القضائية ضد قرار اداري للضبط العام من قيل رئيس اللدية و اى جهة مختصة ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

2 الضبط الاداري و الحريات العامة ’’’’’’’ موضوع جيد للنقاش ارجو التفاعل معه

محمد تماسين
2011-06-21, 18:54
السلام عليكم : أشكركم جزيلا على هذا الموضوع ، أرجو التواصل معكم .

امين83
2011-06-23, 01:48
السلام عليكم
قانون البلدية و الولاية ......
1- قانون البلدية 08/90 البلدية , أجهزة البلدية أختصاصات رئيس مجلس الشعبي البلدي , ليجان البلدية ..
2- الولاية القانون 09/90 ’ الوالي , أختصاصات الالي با أعتباره ممثل للدولة ..و با أعتباره ممثلا للولاية .. الرقابة أ على الأعمال ’ على الأعضاء ’ على المجلس و التوقيف و الأقصاء و الأقالة ..الحل المجالس البلدية و المجلس الشعبي الولائي و الأستثناءات , المصادقةو الأجال و الميعاد و الحلول الوالي محل أجهزة البلدية ....م 81 و 82 و83 قانون الولاية...
المجال مفتوح للنقاش حول هذا الموضوع ..

karim 2
2011-06-23, 14:52
[quote=محمد900;6321733]
أهمية التفرقة :
]للتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات

1/ التصرفات القانونية :

و هي الأعمال التي تتجه فيها الإرادة إلى إحداث اثر قانوني و تشمل العقد و الإرادة المنفردة سواء كان هذا الأثر هو إنشاء أم نقل أم تعديل أم إنهاء حق من الحقوق .
و لا فرق في إن يكون هذا الأثر إنشاء حق شخصي أو عيني أو تعديله أو إنهائه
والتصرفات القانونية إما أن تكون من جانب واحد مثل الوصية أو من جانبين مثل البيع . والإرادة هي قوام التصرف القانوني لذلك اشترط القانون فيها شروط لا بد من توافرها حتى ينظر إليها كأساس للتصرف القانوني .
هذه الشروط هي :

أن يعبر عنها في العالم الخارجي وهو إما تعبير صريح أو ضمني .
أن يصدر التعبير عن شخص ذي أهلية .
أن يكون الباعث للإرادة مشروعا .
أن تكون الإرادة خالية من العيوب .
2 / الواقعة القانونية:

و هي الأعمال التي لا أثر فيها للإرادة في أحداث اثر قانوني و نميز بين الوقائع المادية كالوفاة و التي لا دخل للإرادة فيها و بين الوقائع الاختيارية إلى حد ما كعدم التقيد بالسرعة القانونية ، و الواقعة التي نعنيها في هذا المجال تنصرف إلى الواقعة المادية سواء كانت من فعل الطبيعة أو من فعل الإنسان بصرف النظر عن نية من صدر عنه الفعل

هي كل حدث يرتب القانون عليه أثرا معينا وهذه الواقعة قد تكون من فعل الطبيعة أو من عمل الإنسان .
أولا : الواقعة الطبيعية
هي التي تحدث بفعل الطبيعة دون أن يكون للإنسان دخل فيها وكثيرا ما يترتب عليها أثار قانونية فتكون سببا في اكتساب الحقوق أو في انقضائها. ومثالها واقعتي الميلاد والوفاة وغير ذلك ....
ثانيا : الواقعة التي من فعل الانسان
هي الأعمال المادية التي تصدر عن الإنسان فتترتب عليها آثارا قانونية بصرف النظر عن نية من صدرت عنه وهي :
(الفعل النافع (الإثراء بلا سبب ) يوجد بصدد شخص يثرى على حساب آخر دون سند قانوني ، لهذا فإن القانون يرتب لمن افتقر حقا يستطيع بمقتضاه أن يرجع على من أثرى على حسابه .
الفعل الضار ويقوم على أركان ثلاثة الفعل والضرر ورابطة السببية بينهما .
وقائع أخرى مثل الإستيلاء ووضع اليد ... إلخ . كل هذه الأفعال يرتب القانون عليها آثارا قانونية مؤداها إنشاء الحقوق .
.الواقعة والتصرف كمصدر للحقوق :-
الحقوق الشخصية : مصادر الحقوق الشخصية قد تكون تصرفات قانونية وهي العقد والإرادة المنفردة أو وقائع قانونية وهي الفعل الضار والفعل النافع والقانون .
الحقوق العينية : نجد أيضا الحقوق العينية قد يكون مصدرها تصرفا قانونيا أو واقعة قانونية . مثال ذلك : العقد هو تصرف قانوني يكون مصدر لحق عيني مثل حق الملكيةللتفرقة بين الوقائع القانونية والتصرف القانوني أهميتها من حيث أن التصرفات القانونية تنفرد ببعض القواعد دون الوقائع كما أن للتفرقة أهميتها من حيث الإثبات



السلام عليكم ورحمة الله
اخي الكريم ما هي اهمية التفرقة بين الواقعة القانونية والتصرف القانوني من حيث الاثبات

karim 2
2011-06-23, 15:02
بالنسبة للمركز القانوني للدائرة
ايضا المديريات التابعة للوزارات على مستوى الولاية

maouia
2011-06-23, 17:59
بالنسبة للمركز القانوني للدائرة
ايضا المديريات التابعة للوزارات على مستوى الولاية


بالنسبة للمراكز القانونية فهذا موضوع حاص جدا

ماذا تعني بالمركز القانوني للدائرة و السوال الذي لريد ان اطرحه عليكم في الشخصية الاعتبارية للدائرة ومدى توفر مقضاة هذه الاخيرة
واظا ان موضوع الشخصية الاعتبارية لم يدرح بعد لنقاش

اما في مايخص موضوع المديريات التنفذية على مستوى الولاية فقد نصت عليها المادة 801 م ق ا م و الادارية الجديدة و اليكم هدا الموضوع في

الإختصاص النوعي للمحاكم الإدارية
الإختصاص النوعي للمحاكم الإدارية :

القاعدة : أنه تفصل المحاكم الإدارية بحكم قابل للإستئناف في جميع القضايا التي إختصاص المحاكم الإدارية حسب قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الجديد :
تكون الدولة أو الولاية أو البلدية أو أحد المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا فيها ،
وتفصل أيضا في دعاوى إلغاء القرارات الإدارية و دعاوى تفسيرية و دعاوى فحص المشروعية للقرارات الصادرة عن كل من :
_ الولاية والمصالح الغير ممركزة للدولة على مستوى الولاية ( ويقصد بذلك الميريات الموجودة على مستوى كل ولاية لأنه بالإضافة لذلك توجد مديريات التي تكون تابعة للوزارة و تسمى بالمديريات المركزية لكن ما تقصده المادة 801 ق إ م و إ هو المديريات الموجودة على مستوى الولاية متلا كمديرية التربية , مديرية الفلاحة ........ والتي لم يكن القانون قبل التعديل يحدد الجهة المختصة للفصل في منازعاتها )
_ البلدية و المصالح الإدارية الأخرى للبلدية
_ المؤسسات العمومية المحلية ذات الصبغة الإدارية
_ دعاوى القضاء الكامل ( منازعات الضريبية , منازعات الصفقات العمومية , منازعات الإنتخابية )
_ القضايا المخولة لها بموجب نصوص خاصة
الإستثناء :
يؤول الإختصاص للمحاكم العادية بالرغم من ان أحد أطراف النزاع شخص من أشخا ص القانون العام يعني هذا ان المشرع لا زال يأخد بالمعيار العضوي للإختصاص القضاء الإداري وذلك في الحالات التالية :
_ مخالفات الطرق
_ المنازعات المتعلقة بكل دعوى خاصة بالمسؤولية الرامية لطلب تعويض الأضرار الناجمة عن مركبة تابعة للدولة أو لأحد الولايات أو البلديات أو المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية ( سواء المحلية أو الوطنية ) المادة 802 ق إ م و إ
الإختصاص الإقليمي أو المحلي:
بالرجوع لنص المادة 803 ق إ م و إ تنص على أن الإختصاص الإقليمي للمحاكم الإدارية يتحدد طبقا للمادتين 37 و 38 وهذا يعني الإختصاص يكون لمحكمة :
1_ موطن المدعى عليه
2_ اخر موطن له إذا لم يكن له موطن معروف
3_ الموطن المختار في حالة إختيار موطن
وفي حالة تعدد المدعى عيهم يؤول الإختصاص الإقليمي للجهة القضائية التي يقع في دائرة إختصاصها موطن أحدهم
حيث أن الإختصاص الإقليمي للمحاكم الإدارية الذي حددته المادة 803 ترفع لديه جميع القضايا الإدارية
إلا أنه ترفع الدعاوى وجوبا أمام المحاكم الإدارية التالية حسب ما نصت عليه المادة 804 في:
1_ مادة الضرائب أو الرسوم محكمة ==> مكان فرض الضريبة أو الرسوم
2_ مادة الأشغال العمومية ==> مكان تنفيذ الأشغال
3_ مادة العقود الإدارية ==> مكان إبرام العقد أو تنفيده
4-مادة المنازعات المتعلقة بالموظفين أو أعوان الدولة أو غيرهم من الأشخاص العاملين في المؤسسات العمومية الإدارية >>>مكان التعيين
5_ مادة الخدمات الطبية ==> مكان تقديم الخدمات
6_ مادة التوريدات أو الأشغال أو تأجير خدمت فنية أوصناعية ==> مكان إبرام الإتفاق أو مكان تنفيده إذا كان أحد الأطراف مقيما به
7_ مادة تعويض الضرر الناجم عن جناية أو جنحة أو فعل تقصيري ==> مكان وقوع الفعل الضار
8_ إشكالات تنفيد الأحكام الصادرة عن الجهات القضائية الإدارية ==> محكمة التي صدر عنها الحكم في موضوع الإشكال
ملاحظة :
الإختصاص النوعي و الإقليمي للمحاكم الإدارية هو من النظام لعام وهذا ما جاء وارد في نص المادة 807 ق إ م و إ هذا يعني أن إثارة عدم الإختصاص النوعي أو المحلي حق للخصوم و حق للقاضي بحيث يجوز للخصوم إثارته في أية مرحلة كانت عليها الدعوى كما أنه يجوز للقاضي إثارته من تلقاء نفسه
فبذلك الدفع بعدم الإختصاص النوعي أو المحلي هو دفع موضوعي وليس دفع شكلي لأن الدفع الشكلي يجب أن يثار قبل أي دفع في الموضوع أو أي دفع بعدم القبول و الدفع الموضوعي يمكن تقديمه في أية مرحلة كانت عليها الدعوى و هذا ماهو عليه الدفع بعدم الإختصاص النوعي و اللمحلي للمحاكم الإدارية

امين83
2011-06-28, 02:31
السلام عليكم
أجراءات الأدارية أمام القضاء الأداري
في الحقيقة كل واضح وجلي في قانون الأجراءات المدنية و الأدارية الجديد 2008 ...
- الأختصاص النوعي و الاختصاص الاقليمي و تنازع الاختصاص مواد 800-808
-في رفع الدعوى م 815 ألى832
-عوارض التحقيق 866 ألى873
-في الفصل في القضية 874
- في الجلسة 884
في الاجراءات المتبعة أمام مجلس الدولة ...901
-في افتتاح الدعوى..904
الهامــــة و الهامــــة جدا.....
1- وقف تنفيد القرارات الادارية م913-914
2- الاستعجال م917 وسلطات قاضي الاستعجالي 919 و الأجراءات
3- طرق الطعن 949 الاستأناف و المعارضة 953 و الطعن با نقد 956 و الأعتراض الغير الخارج عن الخصومة 960 و دعوى التصحيح و ألتماس أعادة النظر...
4- تنفيد الاحكام .م 978
.................................................. ..............................
و المـــجال مفتـــــوح للنقــــاط الحساســة للنقـــــاش ....كما أنني أفضل لو يكون أحتكاك و أسئلة حتى يتسنى لنا الألمام با جميع النقاط المتعلقة با المسائل الأدارية و معرفة اين يكمل النقص.....
الله يوفقنا لما يحب و يرضاه..

hicham bahi
2011-06-28, 09:47
بارك الله فيك

maouia
2011-06-28, 13:17
شكرا اخي الكريم و الله النقاش هو الفائدة
عن طريق طرخ اشئلة

1س الاستعجال في الفضاء الاداري وفق ق ا م والادارية الجديد ????????????????
ما هي ابرز النقاط التي جاءت في القانون الجديد بالنسبة للمادة الادارية ’’
طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-06-28, 15:26
شكرا اخي الكريم و الله النقاش هو الفائدة
عن طريق طرخ اشئلة

1س الاستعجال في الفضاء الاداري وفق ق ا م والادارية الجديد ????????????????
ما هي ابرز النقاط التي جاءت في القانون الجديد بالنسبة للمادة الادارية ’’
طيب الله اوقاتكم
السلام عليكم
أولا: م917 يفصل القاضي با تشكيلة جماعية على عكس القضاء العادي الذي يفصل با قاضي فرد في أول درجة ...أضافة ألى ل ينظر في أصل الحق ..و الفصل يكون في أقرب الأجال نظرا لخوف القضية لا تستوجب الأنتظار أو تكون حالة طارئة ..و هدا ماجاءت به المادة 921 كذلك في وقف تنفيد القرار الأداري مثل حالة التعدي و الاستيلاء و الغلق الاداري
2- يجوز للقاضي الاستعجالي ان يامر با كل التدابير الضرورية لوقف تنفيد القرار الاداري بموجب امر على عريضة و لو بغياب الفرار الاداري المسبق أي أحد طرق الطعن الموازي ..
3- الفصل خلال 48 ساعة من تاريخ تسجيل الطلب ....
4- الاجراءات نفسها وجاهية و كتابية و تحققية ...
5- الاوامر الاستعجالية تبلغ بجميع طرق التبليغ أي با محضر او امانة كتابة الظبط كظرف فأستثنائي ..
6-أمر الاستعجالي تنفيده فور صدوره م935
7- الاجراءات طرق الطعن في الاوامر الاستعجالية : يجوز الطعن با الاستاناف امام مجلس الدولة في الاوامر الاستعجالية في ظرف 15 يوم من تاريخ التبليغ الرسمي ..
أما في حالة الطعن با الاستاناف لعدم الاختصاص النوعي أو رفض دعوى الاستعجال فيقضي مجلس الدولة في غضون 1 شهر من يوم االتبليغ الرسمي

و الله ولي التوفيق

maouia
2011-06-28, 16:24
[QUOTE=محمد900;6456499] السلام عليكم
أولا: م917 يفصل القاضي با تشكيلة جماعية على عكس القضاء العادي الذي يفصل با قاضي فرد في أول درجة ...أضافة ألى ل ينظر في أصل الحق ..و الفصل يكون في أقرب الأجال نظرا لخوف القضية لا تستوجب الأنتظار أو تكون حالة طارئة ..و هدا ماجاءت به المادة 921 كذلك في وقف تنفيد القرار الأداري مثل حالة التعدي و الاستيلاء و الغلق الاداري
2- يجوز للقاضي الاستعجالي ان يامر با كل التدابير الضرورية لوقف تنفيد القرار الاداري بموجب امر على عريضة و لو بغياب الفرار الاداري المسبق أي أحد طرق الطعن الموازي ..
3- الفصل خلال 48 ساعة من تاريخ تسجيل الطلب ....
4- الاجراءات نفسها وجاهية و كتابية و تحققية ...
5- الاوامر الاستعجالية تبلغ بجميع طرق التبليغ أي با محضر او امانة كتابة الظبط كظرف فأستثنائي ..
6-أمر الاستعجالي تنفيده فور صدوره م935
7- الاجراءات طرق الطعن في الاوامر الاستعجالية : يجوز الطعن با الاستاناف امام مجلس الدولة في الاوامر الاستعجالية في ظرف 15 يوم من تاريخ التبليغ الرسمي ..
أما في حالة الطعن با الاستاناف لعدم الاختصاص النوعي أو رفض دعوى الاستعجال فيقضي مجلس الدولة في غضون 1 شهر من يوم االتبليغ الرسمي

و الله ولي التوفيق
[/QUa

شكراعلى المداخلة

ماهي خالات الاستعجال في المادة الادارية
وهل هناك امكانية فرض القاضي على الادارة عمل ما ’’’’
و ما موقف المشرع من الغرامة التهديدية في تنفيذ الحكم او القرار القضائي الاداري

هل يعقل ان القضاء الاستعجالى يتكون من 03 قضاة’’’’’’
ماهي النقائص في المادة الاستعجالية الادارية في رائك باعتبارك دارس قانون ’’’’’’’
طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-06-29, 15:43
لاستعجال في القانون الإداري طبقا بقانون الإجراءات المدنية و الإدارية

مقدمة :
التطور الذي طرأ على النظام القضائي الجزائري بعد دستور 1996 جسد صراحة الازدواجية القضائية ففصل بين القضاء العادي والقضاء الإداري وبغض النظر عن مزايا هذا الفصل فإنه كان يجب تدعيم هذا التطور بنصوص قانونية لرفع اللبس والغموض على كثير من المفاهيم والتي تسببت في عدة إشكالات في القضاء ، ولعل أبرز هذه النصوص قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد .
إن ترسيخ الازدواجية القضائية كان يتطلب إفراد إجراءات تقاضي خاصة لكل من القضاء العادي والقضاء الإداري وبذلك يتجسد الفصل بصفة وصورة لا لبس فيها ، ومن مظاهر هذا الفصل الذي نلمسه في قانون 08-09 الفصل بين الاستعجال في القضاء العادي والقضاء الإداري ، ولا يخفى على أي دارس في ميدان القانون مدى الأهمية التي أعطاها المشرع في هذا القانون للاستعجال في القضاء الإداري فقد خصص له بابا كاملا من ستة فصول .
إن التركيز على الاستعجال في القضاء الإداري لم يكن وليد الأسباب المذكورة سابقا فقط بل للدور الذي يمكن أن يلعبه في توازن العلاقة بين الإدارة والأفراد المُخاطبين بقراراتها وتصرفاتها القانونية والمادية وما ينتج ذلك من تصادم بين أعمال الإدارة أثناء سعيها لتحقيق المصلحة العامة والمصلحة الخاصة للأفراد وحرياتهم .
و لا شك أن تناول الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد قد شهد تطورا مهما : فكيف كان هذا التطور عموما مقارنة بقانون الإجراءات المدنية السابق ؟ وما هي ملامح هذا التطور في القضاء الإداري من خلال هذا القانون الإجرائي الجديد ؟
للإجابة على هذه الإشكالية ستُتبع خطة عرض بسيطة تتمثل في :
المبحث الأول : مكانة قضاء الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 1- نظرة عامة حول الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق
المطلب 2- الاستعجال في القضاء العادي من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 3- الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المبحث الثاني : مظاهر تطور الاستعجال في القضاء الإداري على ضوء قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 1- تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال
المطلب 2 – ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال
المطلب 3- تحديد حالات الاستعجال
الخاتمة
المبحث الأول : مكانة قضاء الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
في هذا المبحث سيتم التطرق للاستعجال في القانون 08-09 عبر التطرق للاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق والاستعجال في القضاء العادي والقضاء الإداري في القانون الجديد .
المطلب 1- نظرة عامة حول الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق :
خص المشرع الاستعجال بمادة وحيدة فقط من بين مواد قانون الإجراءات المدنية السابق اشتملت على القضاء العادي والإداري ، إذ نصت على أحكامها المادة 171 والتي يُستفاد من مضمونها أن الدعوى الاستعجالية في المواد الإدارية هي إجراء قضائي يطلب من خلاله المدعي من القاضي الإداري المختص وهو رئيس المجلس القضائي الأمر باتخاذ أحد احد التدابير الاستعجالية التحفظية أو التحقيقية المؤقتة والعاجلة حماية لمصالحه قبل تعرضها لأضرار أو مخاطر يصعب أو يستحيل تداركها وإصلاحها أو تفاديها مستقبلا ، أو معاينة وقائع يُخشى اندثارها مع مرور الزمن .
كما تجدر الإشارة أن أحكام هذه المادة لم تحدد على سبيل الحصر تدابير الاستعجال في المواد الإدارية بل ذكرت أهمها وتركت للقاضي الإداري الاستعجالي المختص سلطة تقدير الأمر بها متى ثبت لزوميتها وذلك في حدود ضوابط اختصاصه النوعي والمتمثلة في :
* وجوب توفر حالة الاستعجال بمعنى أن عنصر الاستعجال حال و قائم .
* أن تكون التدابير الاستعجالية المطلوبة من المدعي لا تمس أصل الحق
* أن لا يتعلق التدبير الاستعجالي بالنظام العام ولاسيما عنصر الأمن العام .
* أن لا يؤدي التدبير الاستعجالي المطلوب إلى وقف تنفيذ قرارات إدارية باستثناء المتعلقة منها بحالة الاعتداء المادي أو الاستيلاء الغير شرعي أو الغلق الإداري .
ومن التدابير الاستعجالية التي نصت عليها المادة 171 من قانون الإجراءات المدنية السابق كما يلي :
1- الأمر بتوجيه إنذار عن طريق كاتب الضبط الذي يحرر محضرا يفرغ فيه مضمون الإنذار ( فيما بعد أصبح المحضر القضائي هو من يوجه الإنذار ) .
2- الأمر بإثبات حالة كتدبير تحفظي موضوعه معاينة أو وصف وقائع أو حالات مادية وقعت أو على وشك الوقوع يُخشى ضياع معالمها بفوات الزمن ، ويتم ذلك بواسطة محضر قضائي أو خبير .
3 - الأمر بصفة تحفظية بوقف تنفيذ قرار إداري يشكل حالة اعتداء مادي أو حالة غلق إداري التي أضافها المشرع من خلال القانون 01-05 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية السابق .
و الملاحظ مما سبق أن طريقة تناول المشرع للاستعجال في القانون السابق كان تناولا مشوبا بنقائص وبعمومية وعدم تفصيل واضحين ، وهو ما استدعى تداركها في القانون اللاحق .
المطلب 2 – الاستعجال في القضاء العادي من خلال قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الجديد :
خصص المشرع لاستعجال في القضاء العادي قسم من سبعة مواد (299-305) بالإضافة إلى مواد متفرقة ، وإن كان قد حدد الجهة المختصة بالنظر في أوامر الأداء والأوامر على العرائض وهو رئيس المحكمة ، لكنه لم يحدد صراحة في هذا القسم الجهة المختصة بأوامر الاستعجال ، لكن من صياغة المادة 300 : ( يكون قاضي الاستعجال مختصا أيضا في المواد التي ينص القانون صراحة على أنها من اختصاصه ، وفي حالة الفصل في الموضوع يحوز الأمر الصادر قوة الشيء المقضي فيه .) فهل يعني هذا أن قاضي الموضوع هو قاضي الاستعجال تبعا للاختصاص النوعي .
وأشارت المادة 299 إلى أنواع التدابير الاستعجالية في القضاء العادي وهي :
* الإجراء المتعلق بالحراسة القضائية .
* أي تدبير تحفظي غير منظم بإجراءات خاصة على غرار إثبات حالة ما أو معاينة .
وحدد القانون إجراءات رفع دعوى استعجاليه عن طريق عريضة افتتاحية ( المادة 299 ) وبدون تحديد أجل للفصل و الاكتفاء بعبارة في أسرع وقت ، أما أجال الاستئناف والمعارضة فهي 15 يوم ، وكان الأجدر بالمشرع تحديد أجال الفصل من باب أولى حتى يتواءم ذلك مع ظرف الاستعجال ، لأن عبارة في أسرع وقت عبارة فضفاضة تحمل أكثر من تفسير .
واحتفظ القانون طبعا بالقواعد العامة للاستعجال وهي :
* لا يمكن بأي حال أن يمس الأمر الاستعجالي بأصل الحق .
* النفاذ المعجل للأمر الاستعجالي غير قابل للمعارضة أو الاعتراض .( المادة 303 )
وجاءت المادة 305 لتعطي القاضي الاستعجالي سلطة الحكم بالغرامات وتصفيتها وهو عامل قوي ورادع لتنفيذ الأوامر .
المطلب 3 - الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد :
التطور اللافت الحاصل على مستوى قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد والذي انعكس بوضوح في مجال الاستعجال و لاسيما القضاء الإداري ، إذ لأول مرة في تاريخ القوانين الإجرائية نشهد هذا الكم المعتبر من المواد الذي ينظم الاستعجال ويحدد إجراءاته بدقة وحالاته ويُعطي أهمية غير مسبوقة لحرية الأفراد والانتهاكات التي قد تلحقها جراء قرارات الإدارة كون هذه الأخيرة تتمتع بامتيازات السلطة العامة التي تخول لها اتخاذ قرارات بصفة انفرادية على عكس المواطن الذي يقف في مركز ضعف لأنه مُخاطب ومُطالب بالانصياع ،وعليه يمكن قراءة هذه الإضافة على أنها كسر لذلك الحاجز النفسي الذي ترسخ في نفوس المواطنين عبر الحقب الماضية والأفكار المسبقة التي كانت تشير لعدم خضوع الإدارة للقضاء وإن خضعت فإن ذلك سيكون شكليا فقط ، وإعطائهم القدرة وفتح المجال لمتابعة الإدارة على تجاوزاتها وطبعا يشمل ذلك قضاء الاستعجال .
وكتمهيد للمبحث الثاني فإن مضمون هذا التطور يمكن أن نلخصه فيما يلي :
- انتقال سلطة البت في الأمور الاستعجالية الإدارية إلى تشكيلة جماعية التي تنظر في دعوى الموضوع .
- توسيع صلاحيات وسلطات قاضي الاستعجال في تناول الدعوى الإدارية الاستعجالية .
- تحديد إجراءات وشروط وآجال وطرق الطعن في الدعوى الاستعجالية الإدارية .
- تحديد حالات الاستعجال .
المبحث الثاني : مظاهر تطور الاستعجال في القضاء الإداري على ضوء قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد :
مظاهر عدة تدل على تطور الاستعجال في القانون الجديد خاصة القضاء الإداري هذه المظاهر
تتمثل في :
* تعزيز صلاحيات القاضي الاستعجالي الإداري
* ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال
* تحديد حالات الاستعجالات
المطلب 1 – تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال :
قبل التطرق لصلاحيات قاضي الاستعجال يجب التنويه إلى أن الفصل في الدعوى الاستعجالية الإدارية يتم بواسطة التشكيلة الجماعية المنوط بها البت في الموضوع ، ويقول الأستاذ خلوفي رشيد في هذا الصدد أن فكرة التشكيلة الجماعية تناقض عنصر الاستعجال ويفرغ فكرة القضاء الاستعجالي من محتواه ، وعلى عكس ما ذهب إليه الأستاذ خلوفي يمكن القول أن النظر في الاستعجال من طرف نفس التشكيلة الجماعية التي تبت في الموضوع يعطي لتدابير الاستعجال أكثر تناسب خاصة وانه يسمح بتوفر رؤية شاملة وكافية حول النزاع ، أما مسألة تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال فنلمسها من خلال الآتي :
* صلاحية إيقاف تنفيذ قرار إداري متى ظهر لقاضي الاستعجال من التحقيق وجود وجه مثار يحدث شك جدي حول مشروعية القرار بشرط أن يكون هذا القرار الإداري موضوع طلب إلغاء كلي أو جزئي ، وعلى القاضي الاستعجالي الفصل في طلب الإلغاء في أقرب أجل ، ويعتبر لاغيا أثر الأمر الاستعجالي الذي يقضي بوقف التنفيذ عند الفصل في الموضوع .( المادة 919 )
* لقاضي الاستعجال عندما يأمر بوقف تنفيذ قرار إداري خاصة إذا كانت الظروف الاستعجالية متوفرة أن يتخذ أي تدبير ضروري للحفاظ على الحريات الأساسية المنتهكة من أحد الهيئات الخاضعة في تقاضيها لجهات القضاء الإداري ولاسيما إذا كانت هذه الانتهاكات تشكل مساسا خطيرا وغير مشروع بالحريات ، وعلى قاضي الاستعجال الفصل في هذه الحالة في أجل 48 ساعة من تسجيل الطلب . (920)
* عندما يتعلق المر بحالة تعدي أو استيلاء غير شرعي أو غلق إداري يجوز لقاضي الاستعجال اتخاذ أمر وقف تنفيذ القرار المطعون فيه .
* لقاضي الاستعجال إمكانية تعديل في أي وقت التدابير الاستعجالية التي سبق أن اتخذها بناءا على طلب كل من له مصلحة عند بروز مقتضيات جديدة وله أيضا أن يضع حدا لها .
المطلب -2 : ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال :
إن لضبط الإجراءات دور مهم في تسهيل التقاضي أمام المواطنين وفيه تسهيل أيضا لعمل القاضي ، وقد تم ضبط الإجراءات على النحو التالي :
أ- العريضة الخاصة بالدعوى الاستعجالية الإدارية : يشترط لقبولها أن تستوفي شروط معينة وهي :
* أن تتضمن عرضا موجزا للوقائع والأسباب المدعمة للطابع الاستعجالي للقضية .
* إرفاقها بنسخة من عريضة دعوى الموضوع تحت طائلة الرفض .
وتبلغ هذه العريضة للخصوم رسميا وتُمنح لهم أجال قصيرة لتقديم المذكرات الجوابية أو الملاحظات
ب – التحقيق : يُستدعى الخصوم من طرف القاضي في أقرب جلسة بعد أن تقدم إليه طلبات مؤسسة ، ويختتم التحقيق عندما تنتهي الجلسة إلا إذا قرر القاضي تأجيل اختتام التحقيق وفي حالة التأجيل يعاد افتتاح التحقيق من جديد .
وكانت المادة 843 قد نصت على أنه إذا تبين لرئيس تشكيلة الحكم أن الحكم يمكن أن يكون مؤسسا على وجه مثار تلقائيا ، يُعلم الخصوم قبل جلسة الحكم بهذا الوجه ويحدد أجل يقدم فيه الخصوم لتقديم ملاحظاتهم على الوجه المثار دون خرق أجال اختتام التحقيق ، واستثنت هذا المادة الأوامر ، لكن المادة 932 أجازت لقاضي الاستعجال إخبار الخصوم بالأوجه المثارة الخاصة بالنظام العام خلال الجلسة .
ج – في صدور الأمر الاستعجالي : بعد تقديم العريضة مستوفية لشروطها واستكمال التحقيق يصدر القاضي الاستعجالي أمر يجب أن يتضمن إشارة إلى المادتين 931 و932 المذكورتين آنفا ، ويبلغ لأطراف الدعوى بكل الوسائل في أقرب أجل ، وللأمر الاستعجالي أثر فوري من تاريخ التبليغ الرسمي أو التبليغ للمحكوم عليه ، وللقاضي إمكانية أن يقرر تنفيذه فور صدور ، وعلى أمين ضبط الجلسة بأمر من القاضي تبليغ الأمر ممهورا بالصيغة التنفيذية في الحال إلى الخصوم مقابل وصل استلام متى اقتضت ظروف الاستعجال ذلك .
د – في آجال وطرق الطعن :
تنص المادة 936 على أن الأوامر الصادرة تطبيقا لأحكام المواد 919 و921 و 922 غير قابلة لأي طعن ، ويُقصد بهذه الأوامر :
* الأمر القاضي بوقف تنفيذ قرار إداري تشوبه إحدى الوجوه التي تشكك جديا في مشروعيته وبالتالي إمكانية إلغائه .
* الأمر الصادر بمناسبة حالة استعجال قصوى أو حالة تعدي أو استيلاء غير شرعي أو غلق إداري .
* الأمر بتعديل الأوامر تدابير الاستعجال المتخذة أو وضع حد لها .
الحكمة من عدم قابلية هذه الأوامر الاستعجالية للطعن كونها تتضمن مجرد تدابير تحفظية مؤقتة سرعان ما ينتهي أثرها عند الفصل في دعوى الموضوع .
أما الأوامر القابلة للطعن فهي :
* الأوامر الصادرة طبقا لأحكام المادة 920 قابلة للطعن بالاستئناف أمام مجلس الدولة خلال 15 يوم التالية للتبليغ الرسمي أو العادي و على مجلس الدولة الفصل خلال 48 ساعة .
* الأوامر القاضية برفض الدعوى بسبب أن الطلبات غير مؤسسة أو لعدم الاختصاص النوعي ويكون الطعن فيها بالاستئناف أمام مجلس الدولة الذي عليه الفصل خلال شهر واحد .
* الأوامر القاضية بمنح تسبيق مالي للدائن قابلة للاستئناف أمام مجلس الدولة خلال 15 يوم من تاريخ التبليغ الرسمي .
المطلب 3- تحديد حالات الاستعجال :
تطرق القانون 08/09 ولاسيما في الشق المتعلق بالإجراءات الإدارية إلى حالات الاستعجال بالتفصيل
وهو ما لم يتوفر في القانون السابق ، وتتمثل هذه الحالات في :
* الاستعجال الفوري : و يتضمن الحالات التالية :
أ- حالة استعجال خاصة بالحريات الأساسية : ونصت عليه المادة 920 وفيه يأمر القاضي بكل التدابير الضرورية للمحافظة على الحريات الأساسية المنتهكة انتهاكا خطيرا من الأشخاص العمومية أو الهيئات الخاضعة في تقاضيها لجهات القضاء الإداري .
ب – حالة استعجال خاصة بإيقاف تنفيذ قرار إداري : عندما يطلب مدعي من قاضي الاستعجال إيقاف تنفيذ قرار إداري ، ويتبين للقاضي أن هناك وجه أو أوجه تبعث على الشك الجدي في مشروعية هذا القرار . ( المادة 919)
ج – حالة استعجال تحفظي : وفي هذه الحالة يتخذ قاضي الاستعجال بموجب أمر على عريضة - حتى في حالة غياب القرار الإداري المسبق - تدابير تحفظية دون عرقلة تنفيذ قرار إداري . ( المادة 921)
* حالة استعجال إثبات حالة : بموجب أمر على عريضة يأمر قاضي الاستعجال بتعيين خبير للقيام بمهمة إثبات وقائع من شأنها أن تؤدي إلى نزاع أمام القضاء ، يمكن للقاضي الأمر بهذا الإجراء ولو في غياب القرار الإداري المسبق . ( المادة 939 )
* حالة استعجال خاصة بتدابير التحقيق : لقاضي الاستعجال و بعريضة مقدمة له الأمر بكل تدابير ضرورية متعلقة بالخبرة أو التحقيق ، ولو في حالة غياب القرار الإداري المسبق ، على أن تبلغ العريضة حالا للمدعى عليه وتحديد آجال الرد . ( المادتين 940 و 941 )
* حالة استعجال متعلقة بتسبيق مالي : وتتعلق بطلب الدائن من القاضي أن يمنحه تسبيقا ماليا بشرط أن يكون الدائن قد رفع دعوى موضوع في هذا الشأن وأن يكون الدين غير متنازع عليه في هذه الحالة يمكن للقاضي أن يأمر له بتسبيق مالي وله أن يخضعه لتقديم ضمان ، وعند استئناف هذا الأمر أمام مجلس الدولة يمكن لهذا الخير إيقاف تنفيذ هذا الأمر إذا كان سيؤدي إلى نتائج لا يمكن تداركها ، كما يمكن له أن يقضي بهذا التسبيق المالي بنفس الشروط السابقة .
* حالة الاستعجال المتعلقة بالمادة الجبائية : كل ما يتعلق بجباية الضرائب والرسوم وتبعاتها ، ولم يتطرق القانون 08-09 بالتفصيل لهذه الحالة بل أحالها على قانون الإجراءات الجبائية . ( المادة 948 )
* حالة الاستعجال المتعلقة بإبرام العقود والصفقات : طبعا المقصود هنا بالعقود الإدارية والصفقات العمومية ، ويتلخص مضمون هذه الحالة أن عندما يكون هناك إخلال بالتزامات الإشهار أو المنافسة المتبعة في إبرام العقود الإدارية والصفقات العمومية ، ولكل متضرر من هذا الإخلال أو ممثل الدولة على مستوى الولاية إذا كان العقد أو الصفقة ستبرم من طرف جماعة إقليمية أو مؤسسة عمومية محلية إخطار المحكمة الإدارية بواسطة عريضة حتى قبل إبرام العقد أو الصفقة ، وعليه يكون في إمكان المحكمة الإدارية أن تأمر المتسبب في الإخلال بتحمل التزاماته وتحدد له أجل للامتثال وتقرنه بغرامة تهديدية عند انتهاء الأجل ، وللمحكمة الإدارية أيضا عند إخطارها الأمر بتأجيل إمضاء العقد حتى تنتهي الإجراءات على أن لايتعدي هذا التأجيل مدة 20 يوم من إخطارها بالطلبات المقدمة ، على أن تفصل في هذه الطلبات في نفس المدة . ( المادتين 946 و947 )
الخاتمــة :
أعطى قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد لموضوع الاستعجال في القضاء الإداري حقه من الاهتمام والتجديد مقارنة بقانون الإجراءات المدنية السابق الذي اتسم بالعمومية وعدم الكفاية في التناول .
على مستوى التجديد نجد المشرع قد أحال الاستعجال في المواد الإدارية على تشكيلة جماعية هي نفس التشكيلة التي تنظر في الموضوع ، وضبط الإجراءات المتبعة لرفع دعوى استعجاليه إدارية وشكل العريضة التي تُرفع بموجبها والشروط اللازم توفرها حتى تكون مقبولة ، وحدد الآجال التي يفصل فيها القاضي لبعض حالات الاستعجال ونص على باقي الحالات على الفصل في أقرب الآجال وذلك مراعاة لخصوصية الاستعجال ، والجديد مس أيضا تحديد حالات الاستعجال والتدابير التي تتخذ بموجب كل حالة ، أما طرق الطعن وإجراءاته فتناولها المشرع بنوع من التفصيل يرفع كل لبس وغموض و يسهل إجراءات التقاضي بالنسبة للمتقاضين ويسهل الفصل للقاضي .
كما أن الاهتمام بالحريات الأساسية التي قد تطالها انتهاكات جراء قرارات إدارية والنص على تدابير للمحافظة عليها هو من صلب دولة القانون ، ويبقى الوقوف على التطبيق السليم لهذه المواد الخاصة بالاستعجال في الفترة القادمة هو الفيصل النهائي للحكم على مدى النجاح الحقيقي لارتقاء فكرة الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد .

badi09
2011-06-29, 16:30
السلام عليكم
اخواني ماهي مقياس متلعة بالماجستر يعني ماهي المقايس المقررة لامتحان ماجستير وشكرا

chahrazed-m
2011-06-29, 23:23
السلام عليكم

شكرا اخي على المبادرة فعلا محتاجين لها كثيرا
انا ايضا مقررة اني ندخل في الاداري
وان شاء الله ربي يوفقنا

والموضوعات التي طرحت كلها مفيدة وفي الصميم
سجلوني من المراجعات معكم فقط اكمل ترتيب اموري واكون دائمة الحضور

maouia
2011-06-29, 23:35
welcome sister

chahrazed-m
2011-06-29, 23:50
شكرا اخي

فقط تذكرت ماهي المراجع التي سنعتمد عليها للمراجعة؟؟

لكي نجمعها الان

انا لدي كتب عوابدي عمار وعمار بوضياف

امين83
2011-06-30, 00:29
لاستعجال في القانون الإداري طبقا بقانون الإجراءات المدنية و الإدارية

مقدمة :
التطور الذي طرأ على النظام القضائي الجزائري بعد دستور 1996 جسد صراحة الازدواجية القضائية ففصل بين القضاء العادي والقضاء الإداري وبغض النظر عن مزايا هذا الفصل فإنه كان يجب تدعيم هذا التطور بنصوص قانونية لرفع اللبس والغموض على كثير من المفاهيم والتي تسببت في عدة إشكالات في القضاء ، ولعل أبرز هذه النصوص قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد .
إن ترسيخ الازدواجية القضائية كان يتطلب إفراد إجراءات تقاضي خاصة لكل من القضاء العادي والقضاء الإداري وبذلك يتجسد الفصل بصفة وصورة لا لبس فيها ، ومن مظاهر هذا الفصل الذي نلمسه في قانون 08-09 الفصل بين الاستعجال في القضاء العادي والقضاء الإداري ، ولا يخفى على أي دارس في ميدان القانون مدى الأهمية التي أعطاها المشرع في هذا القانون للاستعجال في القضاء الإداري فقد خصص له بابا كاملا من ستة فصول .
إن التركيز على الاستعجال في القضاء الإداري لم يكن وليد الأسباب المذكورة سابقا فقط بل للدور الذي يمكن أن يلعبه في توازن العلاقة بين الإدارة والأفراد المُخاطبين بقراراتها وتصرفاتها القانونية والمادية وما ينتج ذلك من تصادم بين أعمال الإدارة أثناء سعيها لتحقيق المصلحة العامة والمصلحة الخاصة للأفراد وحرياتهم .
و لا شك أن تناول الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد قد شهد تطورا مهما : فكيف كان هذا التطور عموما مقارنة بقانون الإجراءات المدنية السابق ؟ وما هي ملامح هذا التطور في القضاء الإداري من خلال هذا القانون الإجرائي الجديد ؟
للإجابة على هذه الإشكالية ستُتبع خطة عرض بسيطة تتمثل في :
المبحث الأول : مكانة قضاء الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 1- نظرة عامة حول الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق
المطلب 2- الاستعجال في القضاء العادي من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 3- الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المبحث الثاني : مظاهر تطور الاستعجال في القضاء الإداري على ضوء قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
المطلب 1- تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال
المطلب 2 – ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال
المطلب 3- تحديد حالات الاستعجال
الخاتمة
المبحث الأول : مكانة قضاء الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد
في هذا المبحث سيتم التطرق للاستعجال في القانون 08-09 عبر التطرق للاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق والاستعجال في القضاء العادي والقضاء الإداري في القانون الجديد .
المطلب 1- نظرة عامة حول الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية السابق :
خص المشرع الاستعجال بمادة وحيدة فقط من بين مواد قانون الإجراءات المدنية السابق اشتملت على القضاء العادي والإداري ، إذ نصت على أحكامها المادة 171 والتي يُستفاد من مضمونها أن الدعوى الاستعجالية في المواد الإدارية هي إجراء قضائي يطلب من خلاله المدعي من القاضي الإداري المختص وهو رئيس المجلس القضائي الأمر باتخاذ أحد احد التدابير الاستعجالية التحفظية أو التحقيقية المؤقتة والعاجلة حماية لمصالحه قبل تعرضها لأضرار أو مخاطر يصعب أو يستحيل تداركها وإصلاحها أو تفاديها مستقبلا ، أو معاينة وقائع يُخشى اندثارها مع مرور الزمن .
كما تجدر الإشارة أن أحكام هذه المادة لم تحدد على سبيل الحصر تدابير الاستعجال في المواد الإدارية بل ذكرت أهمها وتركت للقاضي الإداري الاستعجالي المختص سلطة تقدير الأمر بها متى ثبت لزوميتها وذلك في حدود ضوابط اختصاصه النوعي والمتمثلة في :
* وجوب توفر حالة الاستعجال بمعنى أن عنصر الاستعجال حال و قائم .
* أن تكون التدابير الاستعجالية المطلوبة من المدعي لا تمس أصل الحق
* أن لا يتعلق التدبير الاستعجالي بالنظام العام ولاسيما عنصر الأمن العام .
* أن لا يؤدي التدبير الاستعجالي المطلوب إلى وقف تنفيذ قرارات إدارية باستثناء المتعلقة منها بحالة الاعتداء المادي أو الاستيلاء الغير شرعي أو الغلق الإداري .
ومن التدابير الاستعجالية التي نصت عليها المادة 171 من قانون الإجراءات المدنية السابق كما يلي :
1- الأمر بتوجيه إنذار عن طريق كاتب الضبط الذي يحرر محضرا يفرغ فيه مضمون الإنذار ( فيما بعد أصبح المحضر القضائي هو من يوجه الإنذار ) .
2- الأمر بإثبات حالة كتدبير تحفظي موضوعه معاينة أو وصف وقائع أو حالات مادية وقعت أو على وشك الوقوع يُخشى ضياع معالمها بفوات الزمن ، ويتم ذلك بواسطة محضر قضائي أو خبير .
3 - الأمر بصفة تحفظية بوقف تنفيذ قرار إداري يشكل حالة اعتداء مادي أو حالة غلق إداري التي أضافها المشرع من خلال القانون 01-05 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية السابق .
و الملاحظ مما سبق أن طريقة تناول المشرع للاستعجال في القانون السابق كان تناولا مشوبا بنقائص وبعمومية وعدم تفصيل واضحين ، وهو ما استدعى تداركها في القانون اللاحق .
المطلب 2 – الاستعجال في القضاء العادي من خلال قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الجديد :
خصص المشرع لاستعجال في القضاء العادي قسم من سبعة مواد (299-305) بالإضافة إلى مواد متفرقة ، وإن كان قد حدد الجهة المختصة بالنظر في أوامر الأداء والأوامر على العرائض وهو رئيس المحكمة ، لكنه لم يحدد صراحة في هذا القسم الجهة المختصة بأوامر الاستعجال ، لكن من صياغة المادة 300 : ( يكون قاضي الاستعجال مختصا أيضا في المواد التي ينص القانون صراحة على أنها من اختصاصه ، وفي حالة الفصل في الموضوع يحوز الأمر الصادر قوة الشيء المقضي فيه .) فهل يعني هذا أن قاضي الموضوع هو قاضي الاستعجال تبعا للاختصاص النوعي .
وأشارت المادة 299 إلى أنواع التدابير الاستعجالية في القضاء العادي وهي :
* الإجراء المتعلق بالحراسة القضائية .
* أي تدبير تحفظي غير منظم بإجراءات خاصة على غرار إثبات حالة ما أو معاينة .
وحدد القانون إجراءات رفع دعوى استعجاليه عن طريق عريضة افتتاحية ( المادة 299 ) وبدون تحديد أجل للفصل و الاكتفاء بعبارة في أسرع وقت ، أما أجال الاستئناف والمعارضة فهي 15 يوم ، وكان الأجدر بالمشرع تحديد أجال الفصل من باب أولى حتى يتواءم ذلك مع ظرف الاستعجال ، لأن عبارة في أسرع وقت عبارة فضفاضة تحمل أكثر من تفسير .
واحتفظ القانون طبعا بالقواعد العامة للاستعجال وهي :
* لا يمكن بأي حال أن يمس الأمر الاستعجالي بأصل الحق .
* النفاذ المعجل للأمر الاستعجالي غير قابل للمعارضة أو الاعتراض .( المادة 303 )
وجاءت المادة 305 لتعطي القاضي الاستعجالي سلطة الحكم بالغرامات وتصفيتها وهو عامل قوي ورادع لتنفيذ الأوامر .
المطلب 3 - الاستعجال في القضاء الإداري من خلال قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد :
التطور اللافت الحاصل على مستوى قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد والذي انعكس بوضوح في مجال الاستعجال و لاسيما القضاء الإداري ، إذ لأول مرة في تاريخ القوانين الإجرائية نشهد هذا الكم المعتبر من المواد الذي ينظم الاستعجال ويحدد إجراءاته بدقة وحالاته ويُعطي أهمية غير مسبوقة لحرية الأفراد والانتهاكات التي قد تلحقها جراء قرارات الإدارة كون هذه الأخيرة تتمتع بامتيازات السلطة العامة التي تخول لها اتخاذ قرارات بصفة انفرادية على عكس المواطن الذي يقف في مركز ضعف لأنه مُخاطب ومُطالب بالانصياع ،وعليه يمكن قراءة هذه الإضافة على أنها كسر لذلك الحاجز النفسي الذي ترسخ في نفوس المواطنين عبر الحقب الماضية والأفكار المسبقة التي كانت تشير لعدم خضوع الإدارة للقضاء وإن خضعت فإن ذلك سيكون شكليا فقط ، وإعطائهم القدرة وفتح المجال لمتابعة الإدارة على تجاوزاتها وطبعا يشمل ذلك قضاء الاستعجال .
وكتمهيد للمبحث الثاني فإن مضمون هذا التطور يمكن أن نلخصه فيما يلي :
- انتقال سلطة البت في الأمور الاستعجالية الإدارية إلى تشكيلة جماعية التي تنظر في دعوى الموضوع .
- توسيع صلاحيات وسلطات قاضي الاستعجال في تناول الدعوى الإدارية الاستعجالية .
- تحديد إجراءات وشروط وآجال وطرق الطعن في الدعوى الاستعجالية الإدارية .
- تحديد حالات الاستعجال .
المبحث الثاني : مظاهر تطور الاستعجال في القضاء الإداري على ضوء قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد :
مظاهر عدة تدل على تطور الاستعجال في القانون الجديد خاصة القضاء الإداري هذه المظاهر
تتمثل في :
* تعزيز صلاحيات القاضي الاستعجالي الإداري
* ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال
* تحديد حالات الاستعجالات
المطلب 1 – تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال :
قبل التطرق لصلاحيات قاضي الاستعجال يجب التنويه إلى أن الفصل في الدعوى الاستعجالية الإدارية يتم بواسطة التشكيلة الجماعية المنوط بها البت في الموضوع ، ويقول الأستاذ خلوفي رشيد في هذا الصدد أن فكرة التشكيلة الجماعية تناقض عنصر الاستعجال ويفرغ فكرة القضاء الاستعجالي من محتواه ، وعلى عكس ما ذهب إليه الأستاذ خلوفي يمكن القول أن النظر في الاستعجال من طرف نفس التشكيلة الجماعية التي تبت في الموضوع يعطي لتدابير الاستعجال أكثر تناسب خاصة وانه يسمح بتوفر رؤية شاملة وكافية حول النزاع ، أما مسألة تعزيز صلاحيات قاضي الاستعجال فنلمسها من خلال الآتي :
* صلاحية إيقاف تنفيذ قرار إداري متى ظهر لقاضي الاستعجال من التحقيق وجود وجه مثار يحدث شك جدي حول مشروعية القرار بشرط أن يكون هذا القرار الإداري موضوع طلب إلغاء كلي أو جزئي ، وعلى القاضي الاستعجالي الفصل في طلب الإلغاء في أقرب أجل ، ويعتبر لاغيا أثر الأمر الاستعجالي الذي يقضي بوقف التنفيذ عند الفصل في الموضوع .( المادة 919 )
* لقاضي الاستعجال عندما يأمر بوقف تنفيذ قرار إداري خاصة إذا كانت الظروف الاستعجالية متوفرة أن يتخذ أي تدبير ضروري للحفاظ على الحريات الأساسية المنتهكة من أحد الهيئات الخاضعة في تقاضيها لجهات القضاء الإداري ولاسيما إذا كانت هذه الانتهاكات تشكل مساسا خطيرا وغير مشروع بالحريات ، وعلى قاضي الاستعجال الفصل في هذه الحالة في أجل 48 ساعة من تسجيل الطلب . (920)
* عندما يتعلق المر بحالة تعدي أو استيلاء غير شرعي أو غلق إداري يجوز لقاضي الاستعجال اتخاذ أمر وقف تنفيذ القرار المطعون فيه .
* لقاضي الاستعجال إمكانية تعديل في أي وقت التدابير الاستعجالية التي سبق أن اتخذها بناءا على طلب كل من له مصلحة عند بروز مقتضيات جديدة وله أيضا أن يضع حدا لها .
المطلب -2 : ضبط الإجراءات المتبعة في الاستعجال :
إن لضبط الإجراءات دور مهم في تسهيل التقاضي أمام المواطنين وفيه تسهيل أيضا لعمل القاضي ، وقد تم ضبط الإجراءات على النحو التالي :
أ- العريضة الخاصة بالدعوى الاستعجالية الإدارية : يشترط لقبولها أن تستوفي شروط معينة وهي :
* أن تتضمن عرضا موجزا للوقائع والأسباب المدعمة للطابع الاستعجالي للقضية .
* إرفاقها بنسخة من عريضة دعوى الموضوع تحت طائلة الرفض .
وتبلغ هذه العريضة للخصوم رسميا وتُمنح لهم أجال قصيرة لتقديم المذكرات الجوابية أو الملاحظات
ب – التحقيق : يُستدعى الخصوم من طرف القاضي في أقرب جلسة بعد أن تقدم إليه طلبات مؤسسة ، ويختتم التحقيق عندما تنتهي الجلسة إلا إذا قرر القاضي تأجيل اختتام التحقيق وفي حالة التأجيل يعاد افتتاح التحقيق من جديد .
وكانت المادة 843 قد نصت على أنه إذا تبين لرئيس تشكيلة الحكم أن الحكم يمكن أن يكون مؤسسا على وجه مثار تلقائيا ، يُعلم الخصوم قبل جلسة الحكم بهذا الوجه ويحدد أجل يقدم فيه الخصوم لتقديم ملاحظاتهم على الوجه المثار دون خرق أجال اختتام التحقيق ، واستثنت هذا المادة الأوامر ، لكن المادة 932 أجازت لقاضي الاستعجال إخبار الخصوم بالأوجه المثارة الخاصة بالنظام العام خلال الجلسة .
ج – في صدور الأمر الاستعجالي : بعد تقديم العريضة مستوفية لشروطها واستكمال التحقيق يصدر القاضي الاستعجالي أمر يجب أن يتضمن إشارة إلى المادتين 931 و932 المذكورتين آنفا ، ويبلغ لأطراف الدعوى بكل الوسائل في أقرب أجل ، وللأمر الاستعجالي أثر فوري من تاريخ التبليغ الرسمي أو التبليغ للمحكوم عليه ، وللقاضي إمكانية أن يقرر تنفيذه فور صدور ، وعلى أمين ضبط الجلسة بأمر من القاضي تبليغ الأمر ممهورا بالصيغة التنفيذية في الحال إلى الخصوم مقابل وصل استلام متى اقتضت ظروف الاستعجال ذلك .
د – في آجال وطرق الطعن :
تنص المادة 936 على أن الأوامر الصادرة تطبيقا لأحكام المواد 919 و921 و 922 غير قابلة لأي طعن ، ويُقصد بهذه الأوامر :
* الأمر القاضي بوقف تنفيذ قرار إداري تشوبه إحدى الوجوه التي تشكك جديا في مشروعيته وبالتالي إمكانية إلغائه .
* الأمر الصادر بمناسبة حالة استعجال قصوى أو حالة تعدي أو استيلاء غير شرعي أو غلق إداري .
* الأمر بتعديل الأوامر تدابير الاستعجال المتخذة أو وضع حد لها .
الحكمة من عدم قابلية هذه الأوامر الاستعجالية للطعن كونها تتضمن مجرد تدابير تحفظية مؤقتة سرعان ما ينتهي أثرها عند الفصل في دعوى الموضوع .
أما الأوامر القابلة للطعن فهي :
* الأوامر الصادرة طبقا لأحكام المادة 920 قابلة للطعن بالاستئناف أمام مجلس الدولة خلال 15 يوم التالية للتبليغ الرسمي أو العادي و على مجلس الدولة الفصل خلال 48 ساعة .
* الأوامر القاضية برفض الدعوى بسبب أن الطلبات غير مؤسسة أو لعدم الاختصاص النوعي ويكون الطعن فيها بالاستئناف أمام مجلس الدولة الذي عليه الفصل خلال شهر واحد .
* الأوامر القاضية بمنح تسبيق مالي للدائن قابلة للاستئناف أمام مجلس الدولة خلال 15 يوم من تاريخ التبليغ الرسمي .
المطلب 3- تحديد حالات الاستعجال :
تطرق القانون 08/09 ولاسيما في الشق المتعلق بالإجراءات الإدارية إلى حالات الاستعجال بالتفصيل
وهو ما لم يتوفر في القانون السابق ، وتتمثل هذه الحالات في :
* الاستعجال الفوري : و يتضمن الحالات التالية :
أ- حالة استعجال خاصة بالحريات الأساسية : ونصت عليه المادة 920 وفيه يأمر القاضي بكل التدابير الضرورية للمحافظة على الحريات الأساسية المنتهكة انتهاكا خطيرا من الأشخاص العمومية أو الهيئات الخاضعة في تقاضيها لجهات القضاء الإداري .
ب – حالة استعجال خاصة بإيقاف تنفيذ قرار إداري : عندما يطلب مدعي من قاضي الاستعجال إيقاف تنفيذ قرار إداري ، ويتبين للقاضي أن هناك وجه أو أوجه تبعث على الشك الجدي في مشروعية هذا القرار . ( المادة 919)
ج – حالة استعجال تحفظي : وفي هذه الحالة يتخذ قاضي الاستعجال بموجب أمر على عريضة - حتى في حالة غياب القرار الإداري المسبق - تدابير تحفظية دون عرقلة تنفيذ قرار إداري . ( المادة 921)
* حالة استعجال إثبات حالة : بموجب أمر على عريضة يأمر قاضي الاستعجال بتعيين خبير للقيام بمهمة إثبات وقائع من شأنها أن تؤدي إلى نزاع أمام القضاء ، يمكن للقاضي الأمر بهذا الإجراء ولو في غياب القرار الإداري المسبق . ( المادة 939 )
* حالة استعجال خاصة بتدابير التحقيق : لقاضي الاستعجال و بعريضة مقدمة له الأمر بكل تدابير ضرورية متعلقة بالخبرة أو التحقيق ، ولو في حالة غياب القرار الإداري المسبق ، على أن تبلغ العريضة حالا للمدعى عليه وتحديد آجال الرد . ( المادتين 940 و 941 )
* حالة استعجال متعلقة بتسبيق مالي : وتتعلق بطلب الدائن من القاضي أن يمنحه تسبيقا ماليا بشرط أن يكون الدائن قد رفع دعوى موضوع في هذا الشأن وأن يكون الدين غير متنازع عليه في هذه الحالة يمكن للقاضي أن يأمر له بتسبيق مالي وله أن يخضعه لتقديم ضمان ، وعند استئناف هذا الأمر أمام مجلس الدولة يمكن لهذا الخير إيقاف تنفيذ هذا الأمر إذا كان سيؤدي إلى نتائج لا يمكن تداركها ، كما يمكن له أن يقضي بهذا التسبيق المالي بنفس الشروط السابقة .
* حالة الاستعجال المتعلقة بالمادة الجبائية : كل ما يتعلق بجباية الضرائب والرسوم وتبعاتها ، ولم يتطرق القانون 08-09 بالتفصيل لهذه الحالة بل أحالها على قانون الإجراءات الجبائية . ( المادة 948 )
* حالة الاستعجال المتعلقة بإبرام العقود والصفقات : طبعا المقصود هنا بالعقود الإدارية والصفقات العمومية ، ويتلخص مضمون هذه الحالة أن عندما يكون هناك إخلال بالتزامات الإشهار أو المنافسة المتبعة في إبرام العقود الإدارية والصفقات العمومية ، ولكل متضرر من هذا الإخلال أو ممثل الدولة على مستوى الولاية إذا كان العقد أو الصفقة ستبرم من طرف جماعة إقليمية أو مؤسسة عمومية محلية إخطار المحكمة الإدارية بواسطة عريضة حتى قبل إبرام العقد أو الصفقة ، وعليه يكون في إمكان المحكمة الإدارية أن تأمر المتسبب في الإخلال بتحمل التزاماته وتحدد له أجل للامتثال وتقرنه بغرامة تهديدية عند انتهاء الأجل ، وللمحكمة الإدارية أيضا عند إخطارها الأمر بتأجيل إمضاء العقد حتى تنتهي الإجراءات على أن لايتعدي هذا التأجيل مدة 20 يوم من إخطارها بالطلبات المقدمة ، على أن تفصل في هذه الطلبات في نفس المدة . ( المادتين 946 و947 )
الخاتمــة :
أعطى قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد لموضوع الاستعجال في القضاء الإداري حقه من الاهتمام والتجديد مقارنة بقانون الإجراءات المدنية السابق الذي اتسم بالعمومية وعدم الكفاية في التناول .
على مستوى التجديد نجد المشرع قد أحال الاستعجال في المواد الإدارية على تشكيلة جماعية هي نفس التشكيلة التي تنظر في الموضوع ، وضبط الإجراءات المتبعة لرفع دعوى استعجاليه إدارية وشكل العريضة التي تُرفع بموجبها والشروط اللازم توفرها حتى تكون مقبولة ، وحدد الآجال التي يفصل فيها القاضي لبعض حالات الاستعجال ونص على باقي الحالات على الفصل في أقرب الآجال وذلك مراعاة لخصوصية الاستعجال ، والجديد مس أيضا تحديد حالات الاستعجال والتدابير التي تتخذ بموجب كل حالة ، أما طرق الطعن وإجراءاته فتناولها المشرع بنوع من التفصيل يرفع كل لبس وغموض و يسهل إجراءات التقاضي بالنسبة للمتقاضين ويسهل الفصل للقاضي .
كما أن الاهتمام بالحريات الأساسية التي قد تطالها انتهاكات جراء قرارات إدارية والنص على تدابير للمحافظة عليها هو من صلب دولة القانون ، ويبقى الوقوف على التطبيق السليم لهذه المواد الخاصة بالاستعجال في الفترة القادمة هو الفيصل النهائي للحكم على مدى النجاح الحقيقي لارتقاء فكرة الاستعجال في قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد .
شكر الأخت على تقديم في مستوى ..في حين أن القضاء الأستعجالي كثيرا ما يطرح في مسابقات الماجستير و مسابقات التوظيف .....

امين83
2011-06-30, 00:49
المرجو من الاخوة التفاعل و النقاش في المواضيع المطروخة لاثرائها هنا تكمن الفائدة
و شكرا لالاخ محمد 900
1مادا نسمي الدعوى القضائية ضد قرار اداري للضبط العام من قيل رئيس اللدية و اى جهة مختصة ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

2 الضبط الاداري و الحريات العامة ’’’’’’’ موضوع جيد للنقاش ارجو التفاعل معه
السلام عليكم
نسمي الدعوى دعوى الالغاء القرار الاداري الصادر عن ...:
1- الولاية , البلدية و الهياة دات الصبغة الادارية ...المادة 801 الفقرة 1 من قانون الاجراءات المدنية و الادارية ....عريضة أمام المحكمة الادارية في غضون 4 أشهر من تاريخ التبليغ الشخصي أو الجماعي للقرار الأداري مادة 829 ....كما ان هناك تظلم خلال 2 شهرين قبل التوجه للطعن امام المحكمة الادارية ..
2- لابد أن تكون وسائل الضبط الأداري مشروعة في حين قيد القضاء عدم تعطيل الحريات العامة بحيث أن الإراط الأدارة في الضبط يولد ألغء لهذه الحريات بحيث أن الأدارة لابد أن لا تلجألطرق قاسية لمواجهة ضبط النظام العام و هذا مايسمى با الظروف الملائمة مع جسامة التدخل لضبط الظرف القائم ...مثلا عدم أطلاق النار ...بل أيقاف يفي با الغرض ..
أما في الظروف الأستثنائية فهي السبب المباشر في مساس با حقوق و حريات الأفراد التي يكفلها الدستور فهنا لابد أن يتدخل المشرع لظبط ما أدا كان الظرف أستثنائي أم لا ...فهنا هناك حلين ...
هو أصدار قوانين في الظروف الأستثنائية بعد وقوعها و يسمى هذا الأسلوب با أسلوب الحماية حقوق الأفرادو حرياتهم التاني وجود قوانين سلفا تطبق في حين وقوع الرف الأستنائي ..أي وقوع ظرف فجائي لم يكن في الحسبان ...كما أن الدستور يرخص للسلطة التنفيدية با أعلان حالة ظروف الأستثنائية و العمل با مقتضى القانون ...أي الأسلوب الأول وقائي أي عند حدوث الظرف هناك قوانين تستصدر من ظرف أستثنائي سابق على عكس الأسلوب الثاني الذي يتسم با عنصر المفاجأة و يكون أكثر أنتهاكا للحقوق و الحريات العامة

maouia
2011-06-30, 01:55
شكرا اخي الكريم على هذه التوضيحات القيمة و الاجرائية الخاصة

روادني سؤال اريد تحليله اداريا و دستوريا
ما الفرق بين حالة الطوارء و الحصار و الظروف الاستثانية ’’’’’’’’’’’’’’’’’’ فهي من الظبط العام كلها و تقيد الجريات

ارجو التفاعل موضوع جيد
طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-06-30, 14:19
شكرا اخي الكريم على هذه التوضيحات القيمة و الاجرائية الخاصة

روادني سؤال اريد تحليله اداريا و دستوريا
ما الفرق بين حالة الطوارء و الحصار و الظروف الاستثانية ’’’’’’’’’’’’’’’’’’ فهي من الظبط العام كلها و تقيد الجريات

ارجو التفاعل موضوع جيد
طيب الله اوقاتكم
السلام عليكم
أليك ما تبحثين عنه ...طالعيه جيدا ربما يكون هناك أستفسار ...
تأتي أهمية هذا الموضوع من جانبين مهمين :

1-جانب المحافظة على الدولة وكيان الدولة من الزوال وذلك بحفظ النظام العام فيها والأمن العمومي، والسلم الاجتماعي.

و2- جانب صيانة الحقوق والحريات العامة للأفراد والجماعات ووضع الضمانات القانونية الكفيلة بذلك.
ولما كانت الدولة قد تواجه ظروفا غير عادية تتطلب مواجهتها اتخاذ إجراءات قانونية مشددة، قد تمس الأفراد في أشخاصهم وفي أموالهم، وهي مضطرة لذلك، فلامناص من إيجاد التوازن بين الوظيفتين المهمتين.
والأسانيد القانونية التي ترتكز عليها السلطة في تقرير حالة الطوارئ، والحالات غير العادية الأخرى، والتي ترتكز على نظرية الضرورة المعروفة، كمبرر لفرض حالة الطوارئ وحالة الحصار أو حالة الاستعجال.
وفي المقابل عرضت الدراسة لأنواع الرقابة المختلفة التي تستعمل لكبح جماح السلطة التنفيذية وهي تستعمل الإجراءات الاستثنائية في مواجهتها لخطر حال أو وشيك الحدوث.
وركزت الدراسة على الوضع في الجمهورية الجزائرية حيث أعلنت حالة الحصار منذ منتصف عام 1991، ثم تلاها إعلان حالة الطوارئ من بداية عام 1992، ومازالت سارية المفعول. مقارنة مع الوضع في جمهورية مصر العربية، والجمهورية الفرنسية، لاستخلاص القواعد الكفيلة بضبط هذه المسألة والاستفادة من التجارب العَملية الناجعة.
وحاول الباحث ربط النظريات القانونية بالواقع، والوقوف على الآثار القانونية والاجتماعية والسياسية لاستخدام السلطات الاستثنائية، من خلال استعراض مسرح الأحداث الأليمة التي شهدتها الجزائر في السنوات الأخيرة.
فعلى الصعيد القانوني، يرى الباحث أن نصوص الدستور الجزائري، بالرغم من أنها تمتلك تجربتين هامتين بين يديها، وهي التجربة الفرنسية العريقة في هذا المجال، بحكم العلاقات التاريخية بين البلدين، والتجربة المصرية التي عرفت تطورا هاما في مجال القضاء الدستوري والقضاء الإداري، بيد أن التجربة الجزائرية في رأينا لم تستفد كثيرا من هاتين المدرستين العريقتين، بالرغم من أنها أخذت عن الدستور الفرنسي، وسايرت المشرع المصري في كثير من نصوصها القانونية، ولكن لأسباب سياسية وواقعية مرت بها الدولة الجزائرية منذ استقلالها في عام 1962، لم تتمكن من وضع آلية قانونية واضحة لتسيير الحالات الاستثنائية.
وتعرض الباحث لوسائل الدفاع عن المشروعية، ولاسيما أمام اتساع نطاق صلاحيات السلطة التنفيذية بسبب فرض حالة الطوارئ، وحاول الوقوف على مدى كفايتها، ومدى قدرتها على الوقوف في وجه قرارات الإدارة العامة وتصرفات السلطة القائمة، وكذلك التجاوزات الخطيرة التي شهدتها الساحة تحت وطأة قوانين الحصار والطوارئ.
ولضمان حقوق الأفراد تحت هذه الظروف غير العادية قد تُستخدم كل أنواع الرقابة المختلفة، كالرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة، والرقابة الإدارية الذاتية التي تستعملها الإدارة العامة، للمحافظة على وجودها من جهة، والمحافظة على حقوق المواطنين من جهة أخرى، والتزام الحدود القانونية المسطرة.
و أن دور الرقابة الدستورية على القوانين مهم وإن كان غير كافٍ وليس له فاعلية كبيرة، كما أن الرقابة السياسية لا تفي بالغرض المطلوب.
و في الأخير إلى أن الرقابة القضائية كفيلة بضمان حماية حقوق وحريات الأفراد، وفي المقابل حريصة على صيانة كيان الدولة ومرافقها.
وبعد الدراسة والبحث والتحليل، توصل إلى النتائج التالية :
1. فيما يتعلق بالأحكام الدستورية المتعلقة بحالة الطوارئ والحالات الاستثنائية الأخرى
إعادة النظر في أحكام المادة 91 وما بعدها من دستور 1996 وإعادة صياغتها، بإضافة:
- التنصيص الواضح على مبدأ التأقيت الأولي، أي تحديد المدة الأولى لحالة الطوارئ، وحالة الحصار كما هو الحال في الدستور الفرنسي، والدستور المصري، ودستور فلسطين، وبعض دساتير الدول الأخرى ذات الديمقراطيات العريقة؛
- معالجة الفراغ الدستوري الذي يتمثل في مصير اللوائح التنفيذية (المراسيم الرئاسية) التي لا يتم عرضها على البرلمان، واعتبارها لاغية، على غرار ما هو معمول به في الدستور المصري؛
- نص الدستور على أن حالة الحصار تنظم من خلال قانون عضوي، ويمكن أن يعالج هذا القانون كثيرا من الفراغات القانونية الخطيرة، لذلك يجب إصدار هذا القانون وتضمينه القواعد المستخلصة من التجربة العملية التي شهدتها الجزائر؛
- أن يقرر الدستور صراحة أن المراسيم التنفيذية التي تصدر تطبيقا لمرسوم إعلان حالة الطوارئ أو الحصار تخضع للرقابة القضائية لجهاز القضاء الإداري؛
- التفريق بين مرسوم إعلان حالة الطوارئ والمراسيم التنفيذية التطبيقية، بحيث لا تخضع للرقابة القضائية إلا هذه الأخيرة، وهذا لا يمنع من إخضاع قرار إعلان حالة الطوارئ للرقابة البرلمانية والرقابة الدستورية.
2. فيما يتعلق بنظام الرقابة على دستورية القوانين
نظام المجلس الدستوري أصبح غير ذي فاعلية، فإما أن يُعاد النظر في تشكيلة المجلس حيث يطعم بعدد كافٍ من القضاة المتخصصين، وإعادة النظر في صلاحياته وإبعاد هيمنة رئيس الدولة عليه، ومنح حق الإخطار لجهات أخرى، كنسبة من عدد نواب الغرفتين، أو نسبة من المواطنين المعارضين للقانون، إلى جانب رئيس الجمهورية، ورئيسي الغرفتين البرلمانيتين، وإما يؤخذ بنظام المحكمة الدستورية على غرار ما هو جار في جمهورية مصر العربية حيث يصبح من حق أي فرد أو جماعة رفع دعوى عدم دستورية النص القانوني، وإثارة عدم دستورية النص القانوني، كما ينبغي معالجة ظاهرة العكوف عن تقديم المراسيم الرئاسية والتنظيمية لفحص مشروعيتها، وهذا بأن تقوم جهة الاختصاص من تلقاء نفسها بفحص مشروعية النص القانوني.
3. فيما يتعلق بالرقابة القضائية على أعمال الحكومة
- لابد من دعم القضاء الإداري والإسراع بفتح المحاكم الإدارية، وإعادة النظر في القوانين المنظمة لها، ولا سيما القانون المتعلق بالمحاكم الإدارية، والقانون العضوي المتعلق بمجلس الدولة، وتوسيع اختصاصات وصلاحيات هذا الأخير؛
- دعم تجربة مجلس الدولة الفتية والاستفادة من التجارب الناجحة، كالتجربة الفرنسية والتجربة المصرية والتجارب الأخرى؛
- جمع اجتهادات المجلس الأعلى، واجتهاد مجلس الدولة الفرنسي المتعلقة بالجزائر، واجتهاد الغرفة الإدارية لدى المحكمة العليا، إلى جانب قرارات الغرف الإدارية، وقرارات مجلس الدولة الجزائري لتسهيل الاستفادة منها من قبل القاضي الإداري من جهة، والباحثين وذوي المصلحة من جهة أخرى.
4. فيما يتعلق بالرقابة البرلمانية
نص الدستور الجزائري على آليات الرقابة البرلمانية، وهي نفس الآليات التي تتضمنها الدساتير الحديثة ولكن ما ينقص هذه الآليات في النظام القانوني الجزائري هو انعدام الجزاء عن الأخطاء التي قد ترتكبها الوزارة أو الحكومة. ولذلك يجب أن يتضمن الدستور آلية لتسليط الجزاء عند ثبوت مسؤولية الوزير ومسؤولية الحكومة، كما هي الحال في الدستور الكويتي مثلا. وحينما لا يقتنع البرلمان بإجابة الوزير، يمكن للبرلمان سحب الثقة منه عبر إجراءات تحدد في الدستور وفي القانون العضوي الذي ينظم العلاقة بين البرلمان والحكومة.
الدستور الجزائري أغفل التعرض للأوامر الرئاسية التي لم تُعرَض على البرلمان مما يستوجب الاشتراك، والأخذ بما هو معمول به في أغلب الدول الديمقراطية من أنه إذا لم تعرض على البرلمان في الآجال المحددة في الدستور تعتبر لاغية.
وفيما يتعلق برقابة البرلمان على قرار إعلان حالة الطوارئ واحترام المدة الأولية والمدد والآجال القانونية لفرض حالة الطوارئ، فإنه يجب إعادة النظر في الأحكام الدستورية المتعلقة بذلك، والتأكيد على التأقيت، وعلى موافقة البرلمان على تمديد حالة الطوارئ أو الحصار، وكذلك على النص على إمكانية دعوة البرلمان لهذه الغاية من أغلبية معينة من أعضاء الغرفتين كأن الثلثين مثلا.
5. فيما يتعلق بقوانين الطوارئ
يجب وضع ضوابط قانونية شكلية وموضوعية من خلال الإسراع بإصدار القانون العضوي المتعلق بحالة الطوارئ والحصار الذي ينص عليه الدستور في المادة 92، والتأكيد على:
- أن تكون حالة الطوارئ والحصار مؤقتة؛
- الالتزام بحماية الحقوق والحريات الفردية والجماعية، ومعاقبة مخالفة ذلك بصرامة؛
- إخضاع الإجراءات الاستثنائية لرقابة القضاء؛
- استبدال الاعتقال الإداري، بالحبس المؤقت كإجراء استثنائي يخضع للرقابة القضائية؛
- محاكمة الموقوفين والمشتبه فيهم أمام المحاكم المدنية العادية، ومنع إحداث محاكم عسكرية أو خاصة، واعتبار أي محاكمة من هذا النوع باطلة ومخالفة للدستور وللقانون؛
- منع حشد المعتقلين في مراكز امن خاصة، ولا توقيف إلا بمعرفة النيابة العامة؛
- ضمان حق الآخرين في التعبير عن أرائهم العقائدية والسياسية، في حدود القانون؛
- ضمان عدم السماح للإدارة بتوقيف الصحف والجرائد إلا بمعرفة الجهة القضائية المختصة؛
- استبدال إجراء الإقامة الجبرية بإجراء الوضع تحت الرقابة القضائية المنصوص عليه في قانون الإجراءات الجزائية؛
- ضمان حق المواطنين في إلغاء الإجراءات الاستثنائية وإنهاء حالة الطوارئ والحصار، بانقضاء المبررات التي آدت الى تقريرها.
6. فيما يتعلق بمعالجة الآثار الناجمة عن حالة الحصار وحالة الطوارئ
- أن يضمن القانون حق المتضررين من الطعن في قرارات السلطة التنفيذية في جميع الأحوال؛
- ضمان التعويض عن الأضرار المادية والمعنوية التي تتسبب فيها جهة الإدارة؛
- تضمين قانون العقوبات نصوصا تعاقب على المساس بحقوق الإنسان وحريات؛.
- وضع القواعد الأساسية التي تحكم مسألة حدود المحافظة على النظام العام، والأمن الاجتماعي.
7. فيما يتعلق بإلغاء حالة الطوارئ في الوطن العربي
- لابد على الشعوب العربية من إعلان حالة الطوارئ سلميا على قوانين الطوارئ، وتكثيف البحث العلمي والقانوني في هذا المجال؛
- تنظيم الندوات والمؤتمرات العلمية والسياسية لبيان إضرار قوانين الطوارئ وأثرها على التنمية الاقتصادية والسياسية للمجتمع، وفي زيادة سوء العلاقة بين الحاكم والمحكوم؛
- توعية الشعوب العربية بضرورة اللجوء إلى الحلول السياسية والقضائية، والنضال السلمي للمطالبة برفع حالة الطوارئ وإلغاء القوانين الاستثنائية.
- إن كان أحيانا مفروضا على الدولة فرض الحالة الاستثنائية حفاظا على الأمن العام، فان الشعوب لا تطلب أكثر من معاملتها معاملة إنسانية، ورفع حالة الطوارئ بعد زوال مبرراتها القانونية والعملية؛
- فرض حالة الطوارئ لمدة طويلة يؤدي إلى التخلف السياسي عن بلوغ الحكم الراشد المنشود la bonne gouvernance بحيث يمنع الشعب من التعبير عن رأيه وإرادته بحرية، مما يتنافى والديمقراطية، وقد يؤدي حتى لتدخل الدول العظمى في شؤوننا الداخلية الأمر المرفوض رفضا قطعيا؛
- إن حالة الطوارئ تعرقل الحقوق السياسية والاجتماعية والإعلامية في المجتمع، مما يؤثر على التطور الاجتماعي والسياسي، والعودة للشرعية الدستورية يمكن أن تكفل التعامل مع الأوضاع الحالية.
والخلافات السياسية يمكن أن تحل عن طريق الحوار الحضاري ضمن أطر قانونية متفق عليها
و الله ولي التوفيق

badi09
2011-06-30, 17:06
السلام عليكم
اخواني لادا لا نسطر برناماج في شهر جويلية واوت ونحدد وقت الالتقاء ونبدا الدراسة فيه ما رايكم

maouia
2011-06-30, 17:32
شكرا اخي الكريم انا اسمي محمد
يااخ محمد 900 اود في المستقبل عند منتقشة تى موضوع نتبع الطريق الاكاديمية في

1 المقدمة و 2 طرخ الاشكالية 3 اقتراخ الحطة
4 الخاتمة
و على ما اظن ان اى موضوع يناقش في مبحثين و لكل مبحث مطلبين

اريد ان اشارك الان بموضوع حول الظروف الاستثنائة و اعمال السيادة

الظروف الاستثنائية Les circonstances exceptionnelles :

وهي نظرية قضائية النشأةِ وَضَعَها مجلس الدولة الفرنسي بدأ ً من الحرب العالمية الأولى، و مفادها أن بعض القرارات الإدارية التي تكون في الظروف العادية غير مشروعة فإنها تعتبر مشروعة في ظل الظروف الاستثنائية لأنها تكون حينئذ ضرورية لضمان النظام العام و استمرارية سير المرافق العامة.
و هي تختلف عن الصلاحيات الاستثنائية المخولة لرئيس الجمهورية للحفاظ على أمن الدولة إذا طرأت ظروف تهدد أمن الدولة و سلامتها، مثل :
· حالة الحصار L’état de siège ( المادة 91 من الدستور الجزائري).
· حالة الطوارئ L’état d’urgence( المادة 91 من الدستور الجزائري).
· الحالة الاستثنائية L’état d’exception ( المادة 93 من الدستور الجزائري).
· حالة الحرب L’étatdeguerre ( المادة 95 من الدستور الجزائري).
فنظرية الظروف الاستثنائية تأتي إضافة إلى الحالات القانونية المذكورة.
و مفهوم الظروف الاستثنائية برز بسبب الحرب العالمية الأولى أساسا، و ظهرت بذرته الأولى في شكل " صلاحيات الحرب " التي تتذرع بها الإدارة، ثم توسعت إلى حالات " ما بعد الحرب " ، ثم زحفت شيئا فشيئا إلى وقت السلم بفعل " فترات الأزمات " ، ثم عمّ مفهومها و أصبحت تطبـَّق كلما كان التقيد بأحكام الشرعية العادية يؤدي إلى اضطراب النظام العام.
و عملا بالمبدأ القائل بأن الضرورة تقدر بقدرها فإن صلاحيات الإدارة حتى في ظل الظروف الاستثنائية تبقى خاضعة لرقابة القضاء تفاديا للتجاوزات أو التوسع المفرط، ثم أنه حتى إذا كان تصرف الإدارة تمليه الظروف الاستثنائية فهو يعتبر مشروعا مبدئيا و لكن ذلك لا يعفيها من تعويض الأضرار التي قد تحدث للغير بفعل هذه الصلاحيات الموسعة، و أساس المسؤولية في هذه الحالة ليس هو الخطأ بل المخاطر الناجمة عن التصرف و اختلال مساواة الأفراد في مواجهة الإدارة.
أعمال السيادة Les actes de souveraineté:

و تسمى أيضا أعمال الحكومة، و تتمثل في علاقة السلطة التنفيذية بالسلطة التشريعية ، و العلاقات الدولية .
فالقرارات و التصرفات التي تباشرها السلطة التنفيذية تحت مظلة هذه الاستثناءات لا تخضع لرقابة القاضي الإداري، فهي محصنة في مواجهة أية دعوى قضائية بخلاف حالات السلطة التقديرية و الظروف الاستثنائية التي تتوسع فيها صلاحيات الإدارة و لكن مع بقائها خاضعة للرقابة القضائية .
و هذه النظرية أيضًا قضائية ُالنشأة. و في بداية الأمر كانت هذه الطائفة من الأعمال تشمل كل تصرف إداري يكون وراءه باعث سياسي، و قد هجر القضاء الإداري الفرنسي هذا التفسير مع نهاية القرن التاسع عشر.
ثم وقع التوجه نحو معيار آخر لتحديد هذه الفئة و هو محاولة التمييز بين مهام الإدارة و مهام الحكم غير أن هذه المحاولة لم تثمر، و في الأخير اقتصر الأمر على تحديد هذه الأعمال بصفة حصرية حسب اجتهاد مجلس الدولة و محكمة التنازع، و بذلك أصبحت هناك قائمة قضائية محددة تشمل ما يلي :


أ‌- علاقات السلطة التنفيذية بالبرلمان، كالأعمال المتعلقة بالمبادرة بالقوانين، و مراسيم نشر القوانين، و تعيين أعضاء المجلس الدستوري.
ب‌- العلاقات الخارجية للدولة، و تشمل إعداد المعاهدات الدولية و علاقة الدول فيما بينها و قرارات السفراء بمناسبة عملهم الدبلوماسي.
و على العموم فإن طائفة القرارات التي تندرج تحت لواء العلاقات الخارجية للدولة تطرح مسائل عدة و معقدة، و من ذلك مسائل تنفيذ المعاهدات الدولية خصوصا على المستوى المحلي.
إن النظام القانوني لأعمال الحكومة هو أنها محصنة قضائيا بصفة مطلقة أمام دعوى الإلغاء و فحص المشروعية، و أما عن دعوى التعويض فإن مجلس الدولة الفرنسي يقبلها على أساس مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة.
و إذا كان مبدأ المشروعية يضبط التصرفات الإيجابية للإدارة ، فإنه أيضا يراقب تصرفاتها السلبية أي امتناعها عن التصرف عندما يكون من الواجب عليها قانونا أن تتصرف في حدود الصلاحيات الممنوحة لها ثم تتقاعس و تمتنع عن اتخاذ الإجراءات اللازمة، فيكون امتناعها تصرفا مخالفا لمبدأ المشروعية و يؤدي إلى إبطال الامتناع إلى جانب المسؤولية المدنية لتعويض الأضرار المحتملة.
ففي باب البوليس الإداري ترتكب الإدارة خطأ إذا لم تتخذ الإجراءات اللازمة لمواجهة خطر مُحْدِق يهدد النظام العام أو الأمن أو الصحة العامة، كما أنها تخالف الشرعية إذا امتنعت عن المبادرة بإزالة وضعية مخالفة للقانون باعتبار أن من واجب الإدارة أن تعمل على تنفيذ القوانين، كما أنه من الواجب عليها أن تمُدّ يَدَ المساعدة لتنفيذ الأحكام القضائية عندما يطلب منها ذلك بصفة قانونية.
نتائج مخالفة مبدأ المشروعية :

يترتب على مخالفة مبدأ المشروعية بطلان التصرف الصادر عن الإدارة غير أن هذا البطلان يجب أن تصرح به سلطة عمومية مؤهلة، فالقرار يبقى منتجاً لآثاره إلى غاية التصريح ببطلانه و ذلك عملا بقرينة موافقة تصرفات الإدارة و قراراتها للقانون .
و بالنسبة للقرارات الإدارية فإن البطلان تصرح به السلطة القضائية أو الإدارة نفسها.
و البطلان قد يكون مطلقاً، و قد يكون نسبيا.
فالبطلان المطلق يكون في حالة ما إذا كان القرار مشوبا بعيب فاضح ينزع عنه صفة المشروعية كحالة تعدي جهة ما على صلاحيات جهة أخرى ، أو تعدي الإدارة على صلاحيات القضاء مثلا ، أو أن يكون التصرف ليس له أي سند من القانون ، و يصل الأمر إلى غاية اعتبار هذا القرار و كأنه غير موجود و لا يتحصّن بمرور الزمن فيمكن الطعن فيه و في النتائج المترتبة عنه في أي وقت ( فما بُني على باطل فهو باطل ) ، بل يمكن للقاضي أن يثير البطلان تلقائيا ، بل إن صلاحية التصريح ببطلانه معترف بها حتى للقاضي العادي.
و أما إذا كان البطلان نسبيا أي أن أحد أركان القرار مشوب بعيب فبطبيعة الحال يتعين طرح المسألة على القاضي الإداري الذي يفحص مدى مطابقة القرار لقواعد القانون.الظروف الاستثنائية Les circonstances exceptionnelles :

وهي نظرية قضائية النشأةِ وَضَعَها مجلس الدولة الفرنسي بدأ ً من الحرب العالمية الأولى، و مفادها أن بعض القرارات الإدارية التي تكون في الظروف العادية غير مشروعة فإنها تعتبر مشروعة في ظل الظروف الاستثنائية لأنها تكون حينئذ ضرورية لضمان النظام العام و استمرارية سير المرافق العامة.
و هي تختلف عن الصلاحيات الاستثنائية المخولة لرئيس الجمهورية للحفاظ على أمن الدولة إذا طرأت ظروف تهدد أمن الدولة و سلامتها، مثل :
· حالة الحصار L’état de siège ( المادة 91 من الدستور الجزائري).
· حالة الطوارئ L’état d’urgence( المادة 91 من الدستور الجزائري).
· الحالة الاستثنائية L’état d’exception ( المادة 93 من الدستور الجزائري).
· حالة الحرب L’étatdeguerre ( المادة 95 من الدستور الجزائري).
فنظرية الظروف الاستثنائية تأتي إضافة إلى الحالات القانونية المذكورة.
و مفهوم الظروف الاستثنائية برز بسبب الحرب العالمية الأولى أساسا، و ظهرت بذرته الأولى في شكل " صلاحيات الحرب " التي تتذرع بها الإدارة، ثم توسعت إلى حالات " ما بعد الحرب " ، ثم زحفت شيئا فشيئا إلى وقت السلم بفعل " فترات الأزمات " ، ثم عمّ مفهومها و أصبحت تطبـَّق كلما كان التقيد بأحكام الشرعية العادية يؤدي إلى اضطراب النظام العام.
و عملا بالمبدأ القائل بأن الضرورة تقدر بقدرها فإن صلاحيات الإدارة حتى في ظل الظروف الاستثنائية تبقى خاضعة لرقابة القضاء تفاديا للتجاوزات أو التوسع المفرط، ثم أنه حتى إذا كان تصرف الإدارة تمليه الظروف الاستثنائية فهو يعتبر مشروعا مبدئيا و لكن ذلك لا يعفيها من تعويض الأضرار التي قد تحدث للغير بفعل هذه الصلاحيات الموسعة، و أساس المسؤولية في هذه الحالة ليس هو الخطأ بل المخاطر الناجمة عن التصرف و اختلال مساواة الأفراد في مواجهة الإدارة.
أعمال السيادة Les actes de souveraineté:

و تسمى أيضا أعمال الحكومة، و تتمثل في علاقة السلطة التنفيذية بالسلطة التشريعية ، و العلاقات الدولية .
فالقرارات و التصرفات التي تباشرها السلطة التنفيذية تحت مظلة هذه الاستثناءات لا تخضع لرقابة القاضي الإداري، فهي محصنة في مواجهة أية دعوى قضائية بخلاف حالات السلطة التقديرية و الظروف الاستثنائية التي تتوسع فيها صلاحيات الإدارة و لكن مع بقائها خاضعة للرقابة القضائية .
و هذه النظرية أيضًا قضائية ُالنشأة. و في بداية الأمر كانت هذه الطائفة من الأعمال تشمل كل تصرف إداري يكون وراءه باعث سياسي، و قد هجر القضاء الإداري الفرنسي هذا التفسير مع نهاية القرن التاسع عشر.
ثم وقع التوجه نحو معيار آخر لتحديد هذه الفئة و هو محاولة التمييز بين مهام الإدارة و مهام الحكم غير أن هذه المحاولة لم تثمر، و في الأخير اقتصر الأمر على تحديد هذه الأعمال بصفة حصرية حسب اجتهاد مجلس الدولة و محكمة التنازع، و بذلك أصبحت هناك قائمة قضائية محددة تشمل ما يلي :


أ‌- علاقات السلطة التنفيذية بالبرلمان، كالأعمال المتعلقة بالمبادرة بالقوانين، و مراسيم نشر القوانين، و تعيين أعضاء المجلس الدستوري.
ب‌- العلاقات الخارجية للدولة، و تشمل إعداد المعاهدات الدولية و علاقة الدول فيما بينها و قرارات السفراء بمناسبة عملهم الدبلوماسي.
و على العموم فإن طائفة القرارات التي تندرج تحت لواء العلاقات الخارجية للدولة تطرح مسائل عدة و معقدة، و من ذلك مسائل تنفيذ المعاهدات الدولية خصوصا على المستوى المحلي.
إن النظام القانوني لأعمال الحكومة هو أنها محصنة قضائيا بصفة مطلقة أمام دعوى الإلغاء و فحص المشروعية، و أما عن دعوى التعويض فإن مجلس الدولة الفرنسي يقبلها على أساس مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة.
و إذا كان مبدأ المشروعية يضبط التصرفات الإيجابية للإدارة ، فإنه أيضا يراقب تصرفاتها السلبية أي امتناعها عن التصرف عندما يكون من الواجب عليها قانونا أن تتصرف في حدود الصلاحيات الممنوحة لها ثم تتقاعس و تمتنع عن اتخاذ الإجراءات اللازمة، فيكون امتناعها تصرفا مخالفا لمبدأ المشروعية و يؤدي إلى إبطال الامتناع إلى جانب المسؤولية المدنية لتعويض الأضرار المحتملة.
ففي باب البوليس الإداري ترتكب الإدارة خطأ إذا لم تتخذ الإجراءات اللازمة لمواجهة خطر مُحْدِق يهدد النظام العام أو الأمن أو الصحة العامة، كما أنها تخالف الشرعية إذا امتنعت عن المبادرة بإزالة وضعية مخالفة للقانون باعتبار أن من واجب الإدارة أن تعمل على تنفيذ القوانين، كما أنه من الواجب عليها أن تمُدّ يَدَ المساعدة لتنفيذ الأحكام القضائية عندما يطلب منها ذلك بصفة قانونية.
نتائج مخالفة مبدأ المشروعية :

يترتب على مخالفة مبدأ المشروعية بطلان التصرف الصادر عن الإدارة غير أن هذا البطلان يجب أن تصرح به سلطة عمومية مؤهلة، فالقرار يبقى منتجاً لآثاره إلى غاية التصريح ببطلانه و ذلك عملا بقرينة موافقة تصرفات الإدارة و قراراتها للقانون .
و بالنسبة للقرارات الإدارية فإن البطلان تصرح به السلطة القضائية أو الإدارة نفسها.
و البطلان قد يكون مطلقاً، و قد يكون نسبيا.
فالبطلان المطلق يكون في حالة ما إذا كان القرار مشوبا بعيب فاضح ينزع عنه صفة المشروعية كحالة تعدي جهة ما على صلاحيات جهة أخرى ، أو تعدي الإدارة على صلاحيات القضاء مثلا ، أو أن يكون التصرف ليس له أي سند من القانون ، و يصل الأمر إلى غاية اعتبار هذا القرار و كأنه غير موجود و لا يتحصّن بمرور الزمن فيمكن الطعن فيه و في النتائج المترتبة عنه في أي وقت ( فما بُني على باطل فهو باطل ) ، بل يمكن للقاضي أن يثير البطلان تلقائيا ، بل إن صلاحية التصريح ببطلانه معترف بها حتى للقاضي العادي.
و أما إذا كان البطلان نسبيا أي أن أحد أركان القرار مشوب بعيب فبطبيعة الحال يتعين طرح المسألة على القاضي الإداري الذي يفحص مدى مطابقة القرار لقواعد القانون.

maouia
2011-06-30, 17:35
اريد التواصل معك اخي محمد 900 و لكن لا ايد ان اخترق قوانين المنتدى

ارجو من الاخوة المشرفين ان يفاحو لنا فرصة التواصل عن طريق البريد الخاص
او هل يمكن وضع *****ي على هده الصفحة
طيب الله اوقاتكم

amine mobile
2011-06-30, 21:45
مشكورين أخ محمد 900 و الأخ maouiai لي استفسار
في حالة ما إذا صدر قرار من مديرية تنفيذية هل يرفع الدعوى ضد الولاية لأنها تتمتع بالشخصية المعنوية أم ترفع ضد المديرية نفسها فالمادة 801 غير واضحة ، فنحن نعلم أن المديريات التنفيذية لاتتمتع بالشخصية المعنوية؟؟؟؟؟؟

chahrazed-m
2011-07-01, 09:09
الأخ maouiai ابعث للاخ محمد ايمايلك او س ك ا ي ب في التقييم

لان المنتدى لا يسمح بالرسائل الخاصة الا الى المشرفين

maouia
2011-07-01, 10:49
my brother end sisters my email is

maouia_frmaouia@yahoo.fr

ishak_blida
2011-07-01, 13:43
انا ارى انكم تركزون فقط على القانون الاداري غير انا لكل واحد منا تفوق نوعا ما في اختصاصه فارجو نكم التطرق لمختلف الاختصاصات وارجو ان لايزعجكم راي

chahrazed-m
2011-07-01, 15:05
نركز على الاداري لاننا ننوي المشاركة في ماجستير اداري
وشكرا على النصيحة

maouia
2011-07-01, 15:20
اداري + دستوري + منازاعات
و الله ولي التوفيق
طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-01, 15:33
مشكورين أخ محمد 900 و الأخ maouiai لي استفسار
في حالة ما إذا صدر قرار من مديرية تنفيذية هل يرفع الدعوى ضد الولاية لأنها تتمتع بالشخصية المعنوية أم ترفع ضد المديرية نفسها فالمادة 801 غير واضحة ، فنحن نعلم أن المديريات التنفيذية لاتتمتع بالشخصية المعنوية؟؟؟؟؟؟
نعم اخي سؤال في محله لان أغلب الاسئلة توضع في شكل قضايا ..
في حين المادة 801 الفقرة 2....-الولاية و المصالح الغير ممركزة للدولة على مستوى للولاية ..لاحظ جيد في الفقرة المديريات التنفيذية هي مقاطعات تابعة للهياةالمركزية ..مثلا وزارة الصحة و مديريات الصحة المتواجدة في 48 ولاية ...
في حين لربما لاحظت ان في كل مديرية تنفيدية هناك ممثل قانوني يمثل المديرية في المنازعات التي تكون فيها الادارة المعنية طرفا فيها ..من الناحية النظرية من الناحية التطبيقية أنا أعمل في مديرية في أيطار عقود الأدماج حاملي الشهادات و هناك ممثل قانوني يمثل المديرية أمام القضاء .في حال نشوب نزاع تكون فيه الأدارة طرفا فيها ...
و المادة 804 تنص على ان كل منازعة تكون فيها أحدى الادارات العمومية المحلية طرفا فيها الضرائب الصحة او الاشغال العمومية دو ن الولاية ...
نجد في العريضة ان الدعوى ضد الولاية ..لكن هي في الحقيقة ضد مصالح الولاية و هي المديرية ....

امين83
2011-07-01, 15:55
أخواني اخواتي ...ماجستير أداري فيها مقياسين ..1- أداري و المنازعات ..و الثاني .الله أعلم هذا الأحد سوف يكون عندي الخبر الأكيد حول المقياس الثاني .....و هو غالبا يكون في القانون الدولي العام أو الدستوري ...كما أنني أشك با نسبة كبيرة يكون في الأجراءات المدنية و الأدارية ..
كما أنه مازال لدينا الوقت الكافي للمراجعة فلابد من اتمام المواضيع الخاصة با الاداري ...لذا قلت الرقابة الادارية و مبدا المشروعية ....

maouia
2011-07-01, 18:21
شكرا اخي محمد900 وكل الاخوة و الاخوات على العموم انا لديا خبرة في الماجيستير اكثر من 11مرة ولكن لم يفتح الله بعد كنت وفي مرتين في القائمة الاحتياطية مرة في جامعة تيارت و مرة في جامعة بلعباس
نساءل الله ان يوفقنا العام هدا و يوفق كل الاخوة انشاءالله
بالنسبة لمقياس الدولة و المؤسسات في الجزائر العاصمة عادة السوءال يكون في الاداري او الدستوري او المنازعات و السنوات الاخيرة اغلب الاسئلة كانت في االدستوري
و لبد علينا ان نحتار مواضيع حساسة و جيدة و مادة دسمة
كل واحد من يختار 03 مواضيع في كل من الاداري و الدستوري و المنازاعات و نيجب عليهم
والله الموفق
طيب الله اوقاتكم s k y p : maouia5750

امين83
2011-07-02, 15:31
السلام عليكم
مبدأ المشروعية و دور القاضي الاداري . موضوع مهم وقد طرح سؤال .ماجستير 2007 كليو الحقوق تلمسان
أردت تحميل كتاب عمار بوضياف حول مبدأ المشروعية لكن لم أستطع لكن سأحاول ...

امين83
2011-07-02, 15:52
اليكم ما وجدت في المشروعية ...الاستاد و الدكتور عمار بوضياف
المبحث الأول
تعريف مبدأ المشروعية نطاقه شوطه ومصادره
إن الحديث عن القضاء الإداري ودوره في حماية مبدا مشروعية الأعمال الإدارية يفرض أولا التطرق لهذا المبدأ وإبراز أهميته القانونية. لذا فضلنا التطرق أولا لمبدأ المشروعية اعتبارا أن كل المنازعات الإدارية تدور حوله. وأن دور القاضي الإداري هو الحافظ الأمين على هذا المبدأ وهو من يتصدى لكل محاولة إدارية من شانها المساس بهذا المبدأ أو النيل منه.
وقسمنا هذا المبحث إلى أربعة مطالب:
المطلب الأول
تعريف مبدأ المشروعية
إن السمة البارزة للدولة الحديثة أنها دولة قانونية تسعى إلى فرض حكم القانون على جميع الأفراد في سلوكهم ونشاطهم، وكذلك فرضه على كل هيئات الدولة المركزية و المحلية وسائر المرافق العامة. ومن هنا تبرز العلاقة بين مفهوم الدولة القانونية و مبدأ المشروعية ، ذلك أن إلزام الحكام و المحكومين بالخضوع لقواعد القانون، و تحكم هذا الأخير في تنظيم و ضبط سائر التصرفات و النشاطات، لهو مظهر يؤكد قانونية الدولة أو وجود ما يسمى بدولة القانون .
ويقصد بمبدأ المشروعية الخضوع التام للقانون سواء من جانب الأفراد أو من جانب الدولة. و هو ما يعبر عنه بخضوع الحاكمين و المحكومين للقانون و سيادة هذا الأخير و علو أحكامه و قواعده فوق كل إرادة سواء إرادة الحاكم أو المحكوم. [1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
إذ لا يكفي أن يخضع الأفراد و حدهم للقانون في علاقاتهم الخاصة، بل من الضروري أن تخضع له أيضا الهيئات الحاكمة في الدولة على نحو تكون تصرفات هذه الهيئات و أعمالها و علاقاتها المختلفة متفقة مع أحكام القانون و ضمن إطاره.
وإذا كانت دراسات تاريخ القانون قد أثبتت أن الأفراد منذ قيام الدولة، و من قديم الزمان يخضعون للقانون على الوضع الغالب، بحكم تبعيتهم لسلطة تملك أمرهم، و توقع عليهم الجزاء عند المخالفة ، غير أن خضوع الهيئة الحاكمة للقانون لم يكن أمرا مسلما به في العصور القديمة، و التي أعفت الدولة نفسها من الخضوع للقانون محاولة فرضه بالنسبة للأفراد [2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn2).
ويعد مبدأ المشروعية أحد أهم مبادئ القانون على الإطلاق، لما له من أثر على صعيد علم القانون ككل بمختلف فروعه و أقسامه العامة و الخاصة . وكلما ظهر مبدأ المشروعية و بدت آثاره و معالمه و نتائجه كلما اختفت مظاهر الدولة البوليسية.

ذلك أن مبدأ المشروعية يمثل الضابط العام للدولة في علاقاتها المختلفة مع الأفراد. فلا يجوز لها طبقا لهذا المبدأ أن تأتي سلوكا مخالفا للقانون بإصدار قرار غير مشروع.وإن بادرت إلى فعله تعين على القضاء بعد رفع الأمر إليه التصريح بإلغاء هذا القرار محافظة على دولة القانون.

و يمثل مبدأ المشروعية من جهة أخرى صمام آمان بالنسبة للحقوق و حريات الأفراد. و هو الحصن الذي يكفل صيانتها و حمايتها من كل اعتداء . فلو أخذنا على سبيل المثال حق الملكية و هو حق من حقوق الإنسان كفله الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في المادة17 منه. و ثبته العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية. و هو حق ثابت أيضا في دساتير الدول على اختلاف نظامها السياسي، و مكرس في القوانين المدنية ، فإن الاعتداء على هذا الحق بمباشرة إجراء نزع الملكية للمنفعة العامة من قبل أحد الجهات الإدارية المخولة و دون مراعاة جوانب إجرائية ، فإن قرار النزع على النحو صدر مخالفا لما قرره القانون، بما يصح معه نعته بالقرار الغير مشروع . ومآل القرار الغير مشروع هو البطلان و الإلغاء إما من جانب سلطة إدارية أو سلطة قضائية.
ومن هنا تبين لنا أنه لولا مبدأ المشروعية لضاع حق الملكية، بل و كل حق أي كانت طبيعته.لذلك ذهب الفقه في فرنسا إلى إبراز دور القاضي الإداري في الربط بين القرار المطعون فيه، وبين القواعد القانونية باعتباره الحارس الأمين لقواعد القانون من أن تنتهك نتيجة عمل من أعمال الإدارة.[3] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn3)
و لا يكفل مبدأ المشروعية حماية حقوق الأفراد فقط ، بل يحمي أيضا و يصون حرياتهم. ذلك أن السلطة الإدارية إن كان معترف لها في كل الأنظمة القانونية باتخاذ إجراءات الضبط للمحافظة على النظام العام ، فإن ممارسة هذه السلطة مقيد بمراعاة مبدأ المشروعية . فلا يجوز للسلطة الإدارية اتخاذ إجراءات الضبط خارج إطار و دواعي النظام العام. فإن ثبت ذلك تعين النطق بإلغاء القرار الإداري، إما من جانب القضاء بعد رفع الأمر إليه، أو من جانب السلطة الإدارية ( الولائية أو الرئاسية) .
وتأسيسا على ما تقدم فإن دولة القانون تبدأ بتكريس مبدأ المشروعية في أرض الواقع على نحو يلزم كل هيئات الدولة بمراعاة حكم القانون في نشاطاتها و تصرفاتها و في علاقاتها المختلفة . إذ ما الفائدة أن ينظم القانون علاقات و روابط الأفراد و تتحرر هيئات الدولة من الخضوع إليه. إن مثل هذا الأمر إذا كرس في أرض الواقع لنجم عنه العودة بالمجتمع البشري إلى مراحله الأولى و التي سادت فيها الدولة البوليسية. من أجل ذلك ذهبت الدراسات الدستورية إلى تقسيم الدول من حيث خضوعها لمبدأ المشروعية إلى حكومات و دول استبدادية و أخرى قانونية.
ولم يخفي مجلس الدولة الفرنسي في العديد من قراراته وجود علاقة متينة بين دعوى الإلغاء وبين مبدأ المشروعية. فهذه الدعوى بالتحديد هي تمكن القاضي الإداري من أن يمارس دوره في المحافظة على مبدأ المشروعية وسلامة الأعمال الإدارية وملائمتها لقوانين الدولة. من ذلك قراره بتاريخ 17 فبراير 1950 القضية رقم 86949.
وتكريسا لمبدأ المشروعية في أرض الواقع أقر المشرع المصري مبدأ خضوع الإدارة للقانون في مختلف قوانين مجلس الدولة كان آخرها القانون رقم 47 لسنة 1972. حيث قضت المادة العاشرة منه بأن يختص القضاء بإلغاء القرارات الإدارية المخالفة لمبدأ المشروعية وكذالك التعويض عن الأضرار الناجمة عنها. وعلى ضوء ذلك أكد القضاء المصري بسط رقابته على أعمال الإدارة حتى في حالات الضرورة.إذ ذهبت المحكمة الإدارية في حكم لها بجلسة 27/3/2004 الطعن 7943/46 ق أوضحت من خلاله أن وصف الخطر الذي يبيح استخدام السلطات المنصوص عليها في المادة 74 من الدستور لم يكن محقا وقت صدور القرار المطعون فيه بإلغاء ترخيص إحدى المجلات والتحفظ على أموالها ومقرها وبالتالي ما كان يسوغ اتخاذ الإجراء الوارد بها.[4] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn4)
وليس المشرع المصري فقط هو من أقر خضوع الإدارة في أعمالها لرقابة القضاء،بل المشرع الجزائري، والتونسي، والمغربي، وسائر التشريعات العربية الأخرى.كما تبنت مبدأ خضوع الإدارة للقانون مختلف الأنظمة القانونية على اختلاف طبيعة نظامها القضائي.

المطلب الثاني
نطاق مبدأ المشروعية و مجاله
أولا: من حيث تدرج القواعد
لا يقصد بمبدأ المشروعية خضوع الدولة للقانون بمعناه الضيق كمجموعة نصوص رسمية صادرة عن السلطة التشريعية ، وإنما المقصود به خضوعها للقانون بالمفهوم العام و الشامل و الواسع الذي يضم مختلف القواعد القانونية في الدولة، بدءا بالقواعد الدستورية و القواعد الواردة في المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و قواعد القانون العادي بل و نصوص التنظيم أو ما يطلق عليه باللوائح.

و يمتد سريان مبدأ المشروعية ليشمل كل مصادر المشروعية من قواعد مكتوبة و غير مكتوبة . فيشمل التشريع لما يحتويه من قواعد متدرجة من حيث القوة و الإلزام من قواعد الدستور و المعاهدات و التشريع العادي و اللوائح.
وتأكيدا لذلك ذهبت محكمة القضاء الإداري في مصر إلى القول أن ما انعقد عليه الإجماع من أن الدولة إن كان لها دستور مكتوب وجب عليها التزامه في تشريعها وفي قضائها وفيما تمارسه من سلطات إدارية، وتعين اعتبار الدستور فيما يشمل عليه من نصوص وفيما ينطوي عليه من مبادىء هو القانون الأعلى الذي يسمو على جميع القوانين والدولة في ذلك إنما تلتزم أصلا من أصول الحكم الديمقراطي هو الخضوع لمبدأ سيادة التشريع. وهذا ما قضت به محكمة القضاء الإداري في مصر في حكم تاريخي صادر عنها في 21 يونيه 1952 الطعن رقم 109.[5] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn5) . وذات الأمر أكدته محكمة العدل العليا في الأردن في قرارها رقم 63/66 وقرارها 107/64[6] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn6).
ولم تحد المحكمة الإدارية في تونس عن المبادىء السابقة في أحكام وقرارات كثيرة منها القرار الصادر بتاريخ 2 ديسمبر 1980 القضية عدد 365 تس. والقرار التعقيبي بتاريخ 14 جويلية 1983 القضية عدد 212. والقرار التعقيبي بتاريخ 26 مايو 1983 القضية عدد 191[7] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn7).
كما يشمل مبدأ المشروعية المصادر الأخرى لمبدأ المشروعية كالعرف والمبادىء العامة للقانون . وهذا ما يمكن التعبير عنه بنطاق مبدأ المشروعية من حيث تدرج النصوص القانونية .
ثانيا : من حيث سلطات الدولة
أما عن سريان المبدأ من حيث سلطات و هيئات الدولة فمبدأ المشروعية ملزم لكل الهيئات و هياكل الدولة بصرف النظر عن موقعها أو مركزها أو نشاطها و حتى طبيعة قراراتها .
فالمبدأ ملزم :
أ- للسلطة التشريعية :
إن السلطة التشريعية في كل الدول منوط بها اقتراح القوانين ومناقشتها و المصادقة عليها بحسب ما تقره القواعد الواردة في الدستور و في قوانين الدولة . فهي إذن محكومة حال قيامها بالعملية التشريعية بمبدأ المشروعية . فإذا حدد لها الدستور مجالا للتشريع فليس لها أن تتجاوزه. وإذا حدد لها نصابا معينا لاقتراح القوانين فوجب الخضوع له. وإذا حدد لها القانون جهة داخلية معينة تمارس سلطة تسيير الهيئة التشريعية وتبين قواعد عملها و العلاقة فيما بينها وبين الحكومة و رسم الجوانب الإجرائية للعملية التشريعية و جب في كل الحالات الخضوع لهذه القواعد سواء كان مصدرها الدستور أو القانون .
ب- للسلطة التنفيذية :
إن السلطة التنفيذية في كل الدول هي السلطة الأكثر امتلاكا للهياكل و الأكثر استخداما للأعوان العموميين . وهي سلطة مكلفة بتنفيذ القوانين و إشباع حاجات الأفراد و المحافظة على النظام العام. و هي الأخرى ملزمة في عملها بمراعاة مبدأ المشروعية.
فإذا كان القانون يجيز لها مثلا نزع الملكية للأفراد لمقاصد عامة ، أو اتخاذ إجراءات الضبط، أو الإشراف على العمليات الانتخابية و تنظيمها أو تقديم الرخص و غيرها، فإنها في كل هذا النوع من الأعمال وجب أن تخضع لمبدأ المشروعية . وأن أي خروج و انتهاك لقاعدة قانونية من جانبها ينجم عنه بطلان التصرف.

ونسجل للقضاء المصري إصداره لقرار تاريخ باعتقادنا لأنه لم يلتزم فيه بتطبيق القانون فقط، بل ذهب باتجاه الدعوة لتصويب النصوص الدستورية. ويتعلق الأمر بالقرار الصادر عن المحكمة الإدارية العليا في جلسة 6/9/2005 والتي أرست من خلاله مبدأ عاما أن القاضي الإداري هو الحارس الأمين على مبدأ المشروعية. وقالت المحكمة في ذات القرار" إن مبدأ المشروعية لا يتفق وتحصين قرارات لجنة الانتخابات المشرفة على انتخاب رئيس الجمهورية من رقابة القضاء باعتبارها قرارات إدارية مما يختص القضاء الإداري بفحص مشروعيته، إلا أن القاضي الإداري التزاما منه بمبدأ المشروعية أعلن التزامه بتطبيق النص الدستوري الذي حصن قرارات تلك اللجنة." و ذهبت المحكمة للدعوة لتصويب النص الدستوري وتعديله بما يجعل للقضاء الإداري ولاية كاملة تشمل كل القرارات الإدارية تطبيقا لمبدأ المشروعية وحفاظا على حقوق الأفراد بقولها " والمحكمة إذ تقضي بذلك ، فإنها تهيب بالمشرع الدستوري أن يعيد النظر جديا في نص المادة 76 من الدستور في ضوء ما تقدم بحيث يرجع النص إلى الأصل العام والمبادىء المستقرة في شأن عدم تحصين أي قرار من رقابة القضاء الإداري"[8] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn8)
ونسجل للمحكمة الإدارية بمصر العديد من القرارات المهمة من ذلك قرارها بتاريخ 25/02/2005 الطعن 7711/47 ق حيث انطلقت المحكمة من نص المادة 41 من الدستور التي لا تجيز منع الأفراد من التنقل والسفر إلا بأمر من القاضي المختص أو من النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون.ونظرا لوجود فراغ تشريعي ناجم عن الحكم بعدم دستورية القانون الذي كان ينص على سلطة وزارة الداخلية في المنع من السفر،فإن ما تصدره النيابة العامة من قرارات منع السفر دون وجود قانون ينظم هذه السلطة يجعل ما تصدره النيابة مجرد إجراء فاقد لسنده الدستوري والقانوني[9] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn9).
ومارس القضاء الإداري في مصر كما في دول أخرى دور حماية الحقوق الفردية منها حق الملكية باعتباره حقا دستوريا وحقا مدنيا. ففي قرار للمحكمة الإدارية بمصر بتاريخ 18/01/1998 الطعن 288 لستة 33 ق ذهبت المحكمة إلى القول " ومن حيث أن قضاء هذه المحكمة جرى على أنه وفقا لأحكام الدستور والقانون فإنه بالنسبة لنزع ملكية العقارات اللازمة للمنفعة العامة، يتعين مراعاة قاعدة أساسية أساسها الموازنة بين مصلحة الدولة وحقها في الاستيلاء على العقارات المملوكة ملكية خاصة لمشروعاتها العامة وبين حق الملكية الخاصة لذوي الشأن من ملاك هذه العقارات. وتتمثل هذه القاعدة الجوهرية في أن تكون العقارات بالحتم والضرورة لازمة للمنفعة العامة بحيث يجب أن يكون المشروع المحقق للمنفعة العامة في حاجة حقيقية وضرورية لهذه العقارات..."[10] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn10)
ج- للسلطة القضائية :
إذا كان منوط بالسلطة القضائية في كل الدول الفصل في الخصومات و المنازعات المعروضة عليها طبقا للإجراءات و بالكيفية التي حددها القانون، فإن هذه السلطة هي الأخرى مكلفة بالخضوع لمبدأ المشروعية في أعمالها . فإذا كان القانون قد رسم قواعد الاختصاص النوعي و نظم عمل جهات قضائية معينة كأن وزع الاختصاص بين جهات القضاء العادي و الإداري ، فإنه لا يجوز لجهة قضائية ذات طبيعة إدارية مثلا أن تفصل في خصومة مدنية هي من اختصاص المحاكم المدنية.
فكأنما مبدأ المشروعية يلزم كل سلطة من السلطات بأن تعمل في إطار قانوني محدد فإن حادث عنه، عد عملها غير مشروع و نجم عنه البطلان . من أجل ذلك تدخل المشرع ضابطا مجال اختصاص السلطات الثلاث المذكورة بقواعد جزائية تكفل قانون العقوبات بتحديدها[11] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn11).
و بهدف تفعيل مبدأ المشروعية أقرت مختلف الأنظمة القانونية أطرا رقابية معينة كالرقابة على دستورية القوانين التي تمارسها المحاكم الدستورية أو المجالس الدستورية. و الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة من خلال آليات الأسئلة الشفوية و المكتوبة و من خلال لجان التحقيق. و الرقابة الإدارية التي تمارسها الوزارات المختلفة و الهيئات و اللجان الخاصة بالكيفية التي حددها القانون. والرقابة القضائية التي تمارسها المحاكم على اختلاف درجاتها . و الغرض الأساس من خلال ممارسة كل هذه الأشكال من الرقابة هو العمل على تجسيد دولة القانون في أرض الواقع و التي لا يمكن أن تتحقق إلا من خلال مبدأ المشروعية.

المطلب الثالث
شروط تطبيق مبدأ المشروعية
إذا كان مبدأ المشروعية يحتل مكانة مميزة كأحد أهم مبادئ القانون إطلاقا ، فإن تجسيده في أرض الواقع يفرض توافر ثلاثة شروط ينجم عن تخلف أحدها غياب ما يسمى بمبدأ سيادة القانون و بالتالي اختفاء معالم و مظاهر الدولة القانونية. و هذه الشروط هي :
- الأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات.
- التحديد الواضح لسلطات و اختصاصات الإدارة.
- وجود رقابة قضائية فعالة.
1- الأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات :
يقصد بمبدأ الفصل بين السلطات توزيع السلطات الأساسية في الدولة على هيئات مختلفة بحيث لا يجب أن تتركز هذه السلطات في هيئة واحدة بما ينجم عن ذلك من آثار قانونية بالغة الخطورة . ذلك أنه ما إن اجتمعت السلطات الثلاث في يد هيئة واحدة إلا و ترتب على ذلك حدوث انتهاك و تعسف . فلا يتصور إذا اجتمعت السلطات و تركزت في يد الهيئة التنفيذية فصارت لها على هذا النحو يد في التشريع و أخرى في القضاء وثالثة في التنفيذ، أن تسلم هذه الأخيرة بخضوعها للجزاء أو وقوفها للحساب أمام القضاء و هو جهاز تابع لها. من أجل ذلك ذهب الفقيه مونتسكيو إلى القول أن السلطة توقف السلطة. بمعنى أن تعدد السلطات كفيل بإحداث نوع من الرقابة على كل سلطة حتى لا تتفرد بالقرار بما يؤدي في النهاية إلى احترام مبدأ المشروعية.


2- التحديد الواضح لاختصاصات الإدارة :
لا يمكن أن يتحقق مبدأ المشروعية في أرض الواقع إلا إذا كانت أعمال و صلاحيات السلطة الإدارية أو التنفيذية واضحة و محددة . و يعود سر تحديد صلاحيات السلطة التنفيذية دون سواها إلى أن صلاحيات السلطة التشريعية واضحة و عادة ما يتكفل دستور الدولة بتبيان القواعد العامة لممارسة العمل التشريعي. و يتولى القانون تفصيل هذه القواعد . كما أن صلاحيات ووظائف السلطة القضائية واضحة و محددة فهي التي تتولى الفصل في المنازعات و الخصومات بما يقره القانون و طبقا للإجراءات المعمول بها.
ويبقى الإشكال بالنسبة للسلطة التنفيذية أو الإدارية اعتبارا من أنها السلطة الأكثر علاقة و احتكاكا بالإفراد، و أكثرها من حيث الأعوان العموميين، و من حيث الهياكل، بما يفرض تحديد مجال التعامل و الاختصاص تحديدا على الأقل في أصوله و أحكامه العامة بما يكفل احترام مبدأ المشروعية و بما يضمن عدم تعسف الجهات الإدارية .
ومن هنا فإنه ينجم عن تحديد اختصاص الجهات الإدارية المختلفة المركزية و الإقليمية و المرفقية توفير المناخ المناسب و الأرضية الملائمة لإعمال و تجسيد مبدأ المشروعية.
وتبعا لذلك فإن مبدأ المشروعية يوجب ضبط الإدارة باختصاص معين فيلزمها بالقيام بأعمال معينة ضمن إطار محدد. و هذا ما يدخل تحت عنوان التنظيم الإداري . فتسعى الدولة إلى ضبط اختصاصات الجهات الإدارية إن السلطة الإدارية في كل الدول تباشر نشاطات واسعة و متنوعة بقصد تحقيق المصلحة العامة . فهي من تتولى إنشاء المرافق العامة بقصد إشباع حاجات الأفراد المختلفة. وهي من تكفل المحافظة على النظام العام بعناصره الثلاثة الأمن العام و الصحة العامة و السكينة العامة . وهي من وضع القانون بين يديها وسائل للقيام بسائر أنشطتها سواء وسيلة القرار أو وسيلة العقد.
فإذا قامت الإدارة بإصدار قرارات خارج نطاق اختصاصاها عد عملها هذا غير مشروع و كذلك الحال في حال ابتعادها عن الهدف ألا و هو تحقيق المصلحة العامة.
المختلفة محاولة منها جبرها على احترام مبدأ المشروعية . وحتى لا تتخذ الإدارة من وسيلة القرار الإداري ذريعة لتحقيق مقاصد غير مشروعة مستغلة بذلك الطابع التنفيذي له[12] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn12).
3- وجود رقابة قضائية فعالة :
سبق القول أن مبدأ المشروعية يفرض توزيع الاختصاص بين أجهزة الدولة المختلفة بحيث تبادر كل سلطة إلى القيام بالأعمال المنوطة بها و المحددة في القواعد الدستورية أو قواعد القانون أو حتى النصوص اللائحية. و يفترض بعد رسم قواعد الاختصاص أن ينجم عن مخالفة قاعدة ما جزاء توقعه السلطة القضائية. إذ ما الفائدة من رسم حدود كل سلطة دون ترتيب أثر قانوني وجب تطبيقه عند المخالفة.
وعليه ، فإن مبدأ المشروعية يفرض من جملة ما يفرضه وجود سلطة قضائية تتولى توقيع الجزاء على المخالف في حال ثبوت التجاوز أو الخرق للقانون . فلو تصورنا أن السلطة الإدارية أصدرت قرارا غير مشروع فقامت بفصل موظف عن وظيفته دون تمكينه مثلا من ممارسة حق الدفاع عن نفسه، أو دون تمكينه من الإطلاع على ملفه التأديبي أو دون تبليغه لحضور الجلسة التأديبية ، فإنها في مثل هذه الحالات تجاوزت القانون وأعتبر قرارها غير مشروع[13] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn13). ويعود للقضاء المختص التصريح بعدم مشروعية القرار و من ثم إلغاءه لذات السبب بعد رفع الأمر إليه.

وعليه حق لنا وصف القضاء بأنه الدرع الواقي لمبدأ المشروعية. و هو من يحفظ مكانته و هيبته و يفرض الخضوع له . وهذه كلها تمثل معالم و مظاهر دولة القانون.



المطلب الرابع

مصادر مبدأ المشروعية

سبق البيان أن المقصود بمبدأ المشروعية ليس خضوع الدولة أو الإدارة للقانون بمعناه الضيق باعتباره مجموعة قواعد تضعها السلطة التشريعية ، بل المقصود به القانون بمعناه الواسع بما يشمله من قواعد مكتوبة و غير مكتوبة.
ومن هنا يمكن تصنيف مصادر المشروعية إلى قسمين رئيسيين هي المصادر المكتوبة و تشمل الدستور والمعاهدات والتشريعات العادية والتنظيمات أو اللوائح. و المصادر غير المكتوبة و تشتمل العرف و المبادئ العامة للقانون وهو ما سنفصله في المطالب التالية:

الفرع الأول
المصادر المكتوبة
يقصد بالمصادر المكتوبة مجموعات مدونة تحتوي على قواعد قانونية ملزمة تتفاوت في درجة قوتها القانونية .
و المصادر المكتوبة هي الدستور و المعاهدات و التشريعات العادية و اللوائح أو التنظيمات أو التراتيب كما يطلق عليها في تونس .
أولا الدستور :
يعتبر الدستور القانون الأسمى و الأعلى في كل دولة و يمثل قمة هرم النصوص القانونية وأعلاها مرتبة وأكثرها حجية على وجه الإطلاق . ويستمد الدستور علو مرتبة من مصدرين أساسيين أحدهما موضوعي و الآخر شكلي.
و يتمثل المصدر الموضوعي في أن الدستور يتكفل بضبط و تحديد أهم وأخطر علاقة ألا و هي علاقة الحكام بالمحكومين . وترتيبا على ذلك عاد له صلاحية تنظيم عمل السلطات الثلاث التشريعية و التنفيذية و القضائية. كما يتضمن إلى جانب ذلك الإعلان عن مجموع الحقوق و الحريات التي يتمتع بها الأفراد داخل الدولة.
أما المصدر الشكلي فيقصد مساهمة الشعب بصفة مباشرة في إقرار الوثيقة الدستورية و هذا باعتمادها بطريق الاستفتاء، و هو الأسلوب الغالب في ظل الدولة الحديثة أو المعاصرة . بل حتى ولو انتخب الشعب جمعية تأسيسية و كلفت بصياغة الدستور، فإن الشعب بهذا الطريقة يكون قد ساهم مساهمة غير مباشرة في صياغة الدستور .
ولقد ثار الخلاف في الفقه بشأن القيمة القانونية لديباجة الدساتير. فذهب البعض إلى القول أن المبادئ المذكورة في ديباجة الدساتير لها قيمة أعلى من قيمة القواعد الدستورية ذاتها، و هذا من منطلق أنها تتضمن المبادئ العامة و التوجيهات الأساسية التي بنيت عليها قواعد الدستور ذاته.
وذهب البعض الآخر إلى تصنيفها بنفس درجة القواعد الدستورية ذاتها فلها من الحجية و الإلزام ما للقاعدة الدستورية. وأنكر عليها فريق ثالث التصنيف الدستوري وألحقها بالقوانين العادية انطلاقا من فكرة أساسية أنها لو كانت على قدر من الأهمية و العلو لتمت الإشارة إليها في شكل قواعد موضوعية ولألحقت بالقواعد الدستورية و تمتعت بقدسيتها.
وهناك من رجال الفقه من أنكر القيمة الدستورية و القانونية لديباجة الدستور مكتفيا بوصفها بالمبادئ الفلسفية و السياسية فهي لا تخرج عن كونها مجرد أهداف وآمال يسعى من وضعوا الدستور تحقيقها و الوصول إليها[14] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn14) .
وبرأينا الخاص فإن هذه المبادئ العامة الواردة في ديباجة الدستور لا يمكن فصلها عن القواعد الموضوعية أو القواعد الدستورية فهي جزء أساسي في الوثيقة الدستورية و تتمتع بذات الحجية. و لا يصح بنظرنا أن تضفى عليها قيمة قانونية أعلى من الدستور و هذا لسبب بسيط أن قواعد الدستور تحتل قمة هرم النصوص الرسمية. و لا يصح من جهة أخرى اعتبارها في موضع القانون العادي لأن في ذلك إسقاط من قيمتها القانونية و تنزيل من مرتبتها.
2- المعاهدات :
تعتبر المعاهدات مصدرا لمبدأ المشروعية و هذا بعد أن يتم التصديق عليها من جانب السلطة المختصة داخل الدولة. وفور التصديق عليها تصبح المعاهدة جزءا من التشريع الداخلي، بل إن بعض الدساتير كالدستور الجزائري يعترف لها بطابع السمو على القانون[15] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn15). وطالما احتلت المعاهدة درجة عليا ضمن هرم النصوص الرسمية سواء كانت أسمى من القانون أو تعادله و تماثله في القوة، فإن بنودها و موادها ملزمة للسلطات المعنية داخل الدولة .
3- القوانين العادية :
لعل أهم مصادر مبدأ المشروعة وفرة من حيث القواعد هي القوانين بحكم كثرتها و اختلاف موضوعاتها. فكثيرة هي النصوص القانونية التي تضعها السلطة التشريعية و تمس جهة الإدارة أو تنظم علاقاتها مع الأفراد كقانون الوظيفة العامة و قانون نزع الملكية للمنفعة العامة و القانون المنظم لرخص البناء و غيرها . فهذه المنظومات القانونية أيا كان موضوعها متى صدرت و تم نشرها أصبحت ملزمة للجهات الإدارية المختصة و ملزمة أيضا للأفراد فيما يتعلق بوضعيتهم و مركزهم.
والقانون إذا صدر لا يجوز إلغاءه أو تعديله إلا بقانون يماثله في الرتبة . فلا يجوز للسلطة التنفيذية إلغاء أو تعديل نص قانوني. و هذا ما قضت به محكمة القضاء الإداري بمصر بقولها : " مما لا جدال فيه أن القانون لا يعدل إلا بقانون آخر و أنه لا يجوز تعديل قانون بقرار من مجلس الوزراء ...."[16] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn16)
4- التنظيمات أو اللوائح أو التراتيب :
وهي عبارة عن قرارات تنظيمية تتضمن قواعد عامة و مجردة و لا تخص مركزا بذاته تصدر عن الجهة الإدارية المختصة . وتشترك اللائحة مع القانون في أن كل منها يصدر بشكل عام و مجرد . و يختلفان خاصة من زاوية التدرج أو الحجية. فاللوائح تحتل مكانة أدنى من القانون العادي . وتنقسم اللوائح إلى أنواع منها اللوائح التنفيذية و اللوائح المستقلة و لوائح الضرورة و اللوائح التفويضية.
الفرع الثاني
المصادر غير المكتوبة
أولا: العرف
يقصد بالعرف ما جرى عليه العمل من جانب السلطة التنفيذية في مباشرة صلاحياتها الإدارية بشكل متواتر وعلى نحو يمثل قاعدة ملزمة واجبة الإتباع .
ذلك أن إتباع السلطة الإدارية لنمط معين من السلوك بشأن عمل معين بوتيرة واحدة وبشكل منتظم خلال مدة زمنية معينة مع الشعور بالإلزام ينشئ قاعدة قانونية عرفية. وهو ما أكده القضاء الإداري في كثير من المنازعات[17] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn17).
ومن التعريف أعلاه نستنتج أن للعرف ركن مادي وآخر معنوي.
أركان العرف
أ-الركن المادي:
ويتمثل في اعتياد الإدارة إتباع سلوك معين بصفة متواترة ومنتظمة خلال مدة زمنية معينة. فإذا اتبعت الإدارة سلوكا معينا فترة من الزمن ثم أعرضت عن إتباعه له في فترة أخرى، لا نكون بصدد عرف إداري وهذا نتيجة غياب صفة التواتر والاستمرارية .
ب- الركن المعنوي
ويقصد به أن يجري الاعتقاد لدى الإدارة وهي تتبع سلوكا معينا أنها ملزمة بإتباعه وأن الابتعاد عنه يعرضها للمسؤولية ويجعل عملها معيبا من حيث المشروعية. ومن المفيد التذكير أن العرف يشترط لتطبيقه من جانب الإدارة، أو القاضي ألا يكون مخالفا للنظام العام. وهو ما اعتبره البعض ركنا رابعا يجب توافره لاعتبار القاعدة عرفية.
ويجدر التنبيه أن الإدارة غير ملزمة بالاستمرار وفي جميع الحالات بإتباع سلوك معين ولا يجوز لها العدول عنه، بل تستطيع أن تغير أسلوبها ونمط سلوكها كلما دعت الحاجة إلى ذلك. ولا يعد عملها هذا مخالفا للعرف. وسلطة التعديل هذه اعترف بها القضاء الإداري. وهو ما أكدته المحكمة الإدارية العليا بمصر بقولها:
"...والعرف الإداري أصطلح على إطلاقه على الأوضاع التي درجت الجهات الإدارية على إتباعها أو مزاولتها نشاط معين وينشأ من استمرار الإدارة التزامها لهذه الأوضاع والسير على مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجب الإتباع ما لم تعدل بقاعدة أخرى مماثلة..."[18] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn18)
ولقد حكم كثير من رجال الفقه على أن العرف في المجال الإداري يمارس دورا ثانويا ولا يلعب دورا بارزا في الكشف عن قواعد القانون الإداري على غرار الدور الذي يلعبه في مجال القانون المدني والتجاري مثلا. وهو الرأي الذي نميل إليه خاصة وأننا لم نجد بحسب بحث معمق أجريناه من خلال أحكام القضاء الإداري الجزائري أن هذا الأخير طبق قاعدة عرفية على نزاع معين.
وينقسم العرف إلى عرف مفسر وآخر مكمل، وبعض الدراسات أضافت العرف المعدل نوضح ذلك فيما يلي:
1-العرف المفسر:
يفترض هنا في هذه الحالة وجود نص قانوني أو تنظيمي غامض يحتوي مثلا على مصطلحات تحمل أكثر من تفسير، فيأتي العرف المفسر فيزيل هذا الغموض دون أن يضيف حكما جديدا للقاعدة الغامضة أو يحذف منها حكما قائما وموجودا غاية ما في الأمر أنه اقتصر على تفسير ما غمض من النص وهذا في حال إتباع الإدارة سلوكا منظما متوترا مدة زمنية طويلة.
وينبغي الإشارة أن العرف المفسر لا يمكن اعتباره مصدرا لمبدأ المشروعية الإدارية إلا إذ سكت المشرع أو المنظم على إصدار نص لاحق يفسر النص القديم. أي عند انعدام التفسير المكتوب نلجأ للقاعدة العرفية المفسرة فنبحث في سلوك الإدارة لترجمة هذا الغموض.
وإذا كنا نؤيد تطبيق كل من العرف المكمل والعرف المفسر، غير أننا لا نؤيد تطبيق ما يسمى بالعرف المعدل بصورتيه الإضافة والحذف. لأن التشريع متى صدر يجب أن يظل ساريا واجب النفاذ والتطبيق إلى أن يتم تعديله أو إلغاءه بالطرق والإجراءات التي حددها القانون. والقول بخلاف ذلك فيه إهدار للتشريع وتلاعب بحجية النصوص.
فالقول بوجود عرف معدل بالإضافة أو عرف معدل بالحذف، يعني أن القاعدة العرفية تطاولت في كلا الوضعيتين على تشريع قائم فحملته ما لم يرد فيه (في حالة الإضافة ) وحذفت منه شيئا موجودا أو قائما (في حالة الحذف) .
ولقد سبق الحديث عن أركان العرف ورأينا أن من شروط القاعدة العرفية أن لا تصطدم مع تشريع، فكيف يمكن تصور وجود قاعدة قائمة لم تعدل ولم يتم إلغاؤها، وتأتي القاعدة العرفية فتلغي هذه القاعدة التشريعية بحجة أن الإدارة لم تطبق التشريع خلال مدة زمنية طويلة وعلى سبيل الاستمرارية والتواتر.
2-العرف المكمل:
تهدف القاعدة العرفية المكملة إلى تنظيم موضوع سكت عنه المشرع أو المنظم. فنحن إذن أمام حالة فراغ بشأن النص الرسمي المكتوب، فتأتي القاعدة العرفية فتكمل هذا النقص. وهنا يبرز دورها كمصدر من مصادر المشروعية الإدارية بشكل أوضح وبمساهمة أكبر خلافا لدور العرف المفسر الذي اكتفى بتفسير ما غمض من النص المكتوب.
3-العرف المعدل:[19] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn19)
ورد في الكثير من مراجع القانون الإداري عند الحديث عن مصادر هذا القانون تسمية العرف المعدل، وقسم هذا الأخير إلى نوعين:
أ-العرف المعدل بالإضافة :
نكون أمام عرف معدل بالإضافة إذا لم يتطرق التشريع لمسألة معينة وجاء دور العرف ليقدم إضافة جزئية للتشريع، فالعرف هنا أضاف قاعدة جديدة لم يرد ذكرها في النص الرسمي.
ب-العرف المعدل بالحذف:
ويتمثل في هجر جهة الإدارة لنص تشريعي لمدة طويلة حيث تولد شعور لديها ولدى الأفراد أن هذا النص المهجور غير ملزم للإدارة وللأفراد.
التمييز بين العرف الإداري والعرف المدني:
إذا كان العرف يشكل مصدرا رسميا لكل من القانون الإداري والقانون المدني، إلا أن الاختلاف بين العرف الإداري والعرف المدني قائم ويمكن حصره فيما يأتي:
1-من حيث مصدر الإنشاء (سلطة الإنشاء):
إن الإدارة في القانون الإداري هي التي تنشئ القاعدة العرفية فسلوكها هو محل اعتبار لا سلوك الأفراد. بينما العرف المدني ينشأ من خلال إتباع الأفراد أنفسهم لقاعدة ما، خلال مدة زمنية معينة بشكل منتظم وغير متقطع مع شعورهم بإلزامها.
2-من حيث موضوع القاعدة:
إن موضوع القاعدة العرفية في المجال الإداري تتعلق دائما بالمصلحة العامة وبالخدمة العامة، بينما القاعدة العرفية في المجال المدني تتعلق أساسا بالمصلحة الخاصة للأفراد الخاضعين لهذه القاعدة.
وجدير بنا الإشارة أن تسامح الجهة الإدارية بشأن عدم تطبيق قانون معين لا ينشئ في كل الحالات قاعدة عرفية. فلو تصورنا مثلا أن السلطة التشريعية في الدولة صادقت على قانون يمنع التدخين في الأماكن العمومية وبادر رئيس الجمهورية لإصداره في الجريدة الرسمية، وتم توزيعه على الجهات المعنية بالتطبيق، فلو حدث أن جهة ما ولتكن وزارة النقل على مستوى المطارات مثلا تساهلت في تطبيق هذا القانون ولم تخضع المخالفين للنص المذكور للجزاءات التي حددها القانون ولو مدة طويلة، فلا يمكن الاحتجاج بهذا السلوك مهما طال على أنه يشكل قاعدة عرفية لأن القول بذلك يعني أن العرف أعدم التشريع وأبطل مفعوله وفي هذا طعن في مشروعية القاعدة العرفية .
ثانيا المبادىء العامة للقانون
يقصد بالمبادىء العامة للقانون مجموعة القواعد القانونية التي ترسخت في وجدان وضمير الأمة القانوني ويتم اكتشافها واستنباطها بواسطة المحاكم، وهي تختلف عن المبادىء العامة المدونة في مجموعة تشريعية كالقانون المدني. لأن مصدر هذه الأخيرة هو التشريع لا القضاء. ولعل السؤال يطرح من أين تستمد مجموع المبادئ العامة التي أقرها القضاء في المواد الإدارية قوتها القانونية؟
لقد احتدم النقاش في الفقه على أشده بشأن هذا الأمر، ونستطيع رده إلى أربعة آراء:
الرأي الأول: أساس المبادئ العامة هي القواعد المكتوبة:[20] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn20)
ذهب رأي في فقه القانون الإداري إلى أن المبادئ العامة في المجال الإداري التي يرسخها القضاء تستمد قوتها الملزمة من مجموع المبادئ المحددة في المواثيق والدساتير، خاصة وأن هذه الأخيرة حوت الكثير من القواعد التي تهم الإدارة بشكل عام كمبدأ المساواة أمام القضاء ومبدأ المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة وحق الدفاع وغير ذلك.
تقدير الرأي الأول:
لقد أصاب المدافعون عن القواعد المكتوبة كأساس للمبادئ العامة في المجال الإداري ولو جزئيا في وجهة نظرهم. غير أنه لا يمكن الاعتماد عليها كليا، والأخذ بها بصفة مطلقة، وذلك بسبب أن القواعد المكتوبة والواردة في المواثيق والدساتير، لا يرد فيها عدا وحصرا كل المبادئ العامة، بل أنها حوت البعض منها كمبدأ المساواة في الالتحاق بالوظيفة وحق الدفاع وغيرها. ولم يرد فيها ذكر لمبادئ أخرى هي على غاية من الأهمية كمبدأ حسن سير المرافق العامة، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومبدأ تدرج العقوبات وغيرها.

الرأي الثاني
ذهب جناح في الفقه إلى القول أن أساس القوة الملزمة للمبادئ العامة يعود إلى فكرة القانون الطبيعي كفكرة جوهرية في علم القانون تدور حولها مجموع قواعده وأحكامه.
تقدير الرأي الثاني:
آخذ كثير من رجال الفقه على هذه النظرة والتأصيل أنها جاءت في غاية من الإطلاق والعمومية والتجريد، كما أن مبادئ القانون الطبيعي قد تخالف القواعد المحددة في القانون الإداري .
الرأي الثالث: العرف أساس المبادئ العامة
ذهب الفقيه مارسيل فالين أن المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها الملزمة من العرف، فالقواعد العرفية هي التي تضفي على المبادئ العامة الصفة الملزمة خاصة حينما يتعود القضاة على تطبيق هذه القواعد ويعملون على ترسيخها[21] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn21).
تقدير الرأي الثالث:
إن هذا الرأي لا شك يخلط بين العرف كمصدر مستقل لمبدأ المشروعية، وبين المبادئ العامة باعتبارها مجموعة أحكام ترسخت في وجدان الجماعة، وعمل القضاء الإداري على إظهارها بحكم الدور الإنشائي للقاضي الإداري، وهذا بسبب الاختلاف الكبير في الدور بين القاضي العادي والقاضي الإداري. فالقاضي العادي عادة ما تكون إرادته مقيدة بالنص، فهو ملزم بتطبيقه على الخصومات المعروضة عليه، بينما القاضي الإداري وضعه يختلف تماما فهو من جهة يواجه بمحدودية دور التشريع، ودور العرف، وهو ما يفرض عليه وضع القاعدة أولا ثم تطبيقها ثانيا. لذلك رأى غالبية الفقه أن القاضي الإداري على وضعه هذا يكون مفوضا من قبل المشرع لأن يسن قاعدة خاصة تحكم المنازعة التي بين يديه إذا انعدم بشأنها نص أو عرف.
ولقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لقانون مجلس الدولة في مصر رقم 63 لسنة 1955 عن الطبيعة الإنشائية للقضاء الإداري بقولها:" يتميز القضاء الإداري بأنه ليس بمجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني، بل هو في الأغلب قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشأ بين الإدارة في تسييرها للمرافق العامة وبين الأفراد"[22] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn22)
ولا يقلل من دور القضاء الإداري أنه قد يلجأ لقواعد القانون المدني مثلا أو بصفة عامة لمجموع النصوص التي تشكل النسيج القانوني الذي يحكم المجتمع، لأن السلطة التقديرية تظل بيد القاضي الإداري فهو وحده من يقدر مدى صلاحية القاعدة القانونية لتحكم صورة من صور النشاط الإداري.
المبحث الثاني
ضمانات مبدأ المشروعية ودور القضاء الإداري
بغرض تكريس مبدأ المشروعية على أرض الواقع وجب تحريك وتفعيل آليات الرقابة المختلفة سواء السياسية أو الإدارية أو البرلمانية أو القضائية حتى تمارس كل جهة دورها في إلزام الإدارة بالخضوع للقانون، وبالتالي الوصول إلى الهدف الأسمى ألا وهو إقامة الدولة القانونية.
وسنتولى باختصار إعطاء لمحة وجيزة عن كل نوع من أنواع الرقابة
1-الرقابة السياسية:
وهي الرقابة التي يمارسها الرأي العام والمؤسسات أو التنظيمات السياسية وما يعرف بالجماعات الضاغطة. وطالما نحن بصدد الحديث عن المشروعية الإدارية فإن رقابة هذه الجهات ستنصب بالأساس على الإدارة وتتركز حول عمل من أعمالها أو قرار صادر عنها. فرقابة الرأي العام أو الجمهور هي رقابة شعبية يمارسها المواطنون بفئاتهم وطوائفهم المختلفة وانتماءاتهم الحزبية، وهذا من خلال موقف معين إزاء مسألة معينة تخص الإدارة.
ويعبر الرأي العام عن موقفه بالاحتجاج أو الاستياء أو التنديد والسخط والرفض لممارسات أو سلوك أو تصرفات إدارية. وقد يكون ذلك من خلال الإضراب أو العصيان المدني أو باستعمال وسائل الإعلام. والهدف من هذا الموقف هو حمل الحكومة (الإدارة) على التخلي عن موقف معين أو تغيير إجراءات معينة سبق وأن اتخذتها[23] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn23).
أما رقابة الأحزاب والجماعات الضاغطة تمارسها الأحزاب والمنظمات الفاعلة في المجتمع من خلال هياكلها النظامية وبالوسائل المشروعة بغرض الضغط على الجهة الإدارية لحملها على التراجع عن موقف اتخذته أو قرار أصدرته. وقد تلتقي الرقابة السياسية بغيرها من أنواع الرقابة الأخرى كالرقابة البرلمانية فيسعى الحزب إلى تحريك ممثليه في البرلمان للضغط على الحكومة بشأن مسألة معينة.
2-الرقابة الإدارية[24] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn24).
وهي الرقابة التي تباشرها الإدارة نفسها فهي رقابة ذاتية وتتم صورها بأحد الشكلين فقد تمارس سلطة الرقابة على القرارات مثلا الإدارة مصدرة القرار ذاته. وقد تمارس الرقابة جهة إدارية خارجية عادة ما تكون سلطة الوصاية الإدارية والتي قد تبادر إلى سحب القرار أو تعديله أو تعليق سريانه.
وتتميز الرقابة الإدارية أنها لا تنصب فقط على مشروعية العمل، بل على ملائمته أيضا لظروف المكان والزمان. فهي رقابة شاملة . والأصل عدم خضوعها لشكليات وإجراءات ما لم يقض القانون بخلاف ذلك. كما تتميز الرقابة الإدارية بالسرعة وبساطة الإجراءات بما يمكن من تحقيق غايتها في آجال معقولة.
ويعاب عن الرقابة الإدارية أنها رقابة غير حيادية وغير موضوعية. وأنها تجعل من جهة الإدارة خصما باعتبارها مصدرة القرار أو من صدر عنها العمل المطعون فيه. وحكما باعتبارها هي من تفصل في التظلم أو الشكوى المرفوعة إليها.و ما يؤكد وجود هذه الظاهرة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية لا تلتزم بالرد على التظلمات المرفوعة أمامها[25] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn25) وتجعل المواطن معلقا ينتظر الإجابة إلى غاية انتهاء الأجل المحدد قانونا، بما يمكنه من اللجوء للقضاء المختص بعد انتهاء هذا الأجل[26] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn26).
3-الرقابة البرلمانية:
يمارس البرلمان في غالبية النظم القانونية رقابته على الحكومة. وتختلف آليات الرقابة ومظاهرها حسب طبيعة النظام الدستوري السائدة في الدولة .وتتجسد معالم هذه الرقابة في حق ممثلي الشعب بصرف النظر عن انتماءاتهم الحزبية في طرح أسئلة شفوية أو كتابية لعضو الحكومة (الوزير) للإجابة عنها. فإذا أصدرت جهة إدارية قرارا بالإمكان أن ينتقل رد الفعل الناتج عن صدوره على مستوى البرلمان. فيسأل الوزير عن أسباب إصداره وأهدافه. وقد يعلن بفعل الضغط الممارس عليه تراجع وزارته عن القرار محل المساءلة.
فالرقابة البرلمانية لها عظيم الأثر في جبر وإلزام الجهات الإدارية المختلفة على التقيد بالقانون، ومراعاة مبدأ المشروعية في تصرفاتها وأعمالها خاصة إذا ما وضعنا بعين الاعتبار أن جلسات البرلمان تتم بصفة علنية وتنقل مجرياتها عن طريق وسائل الإعلام، الأمر الذي من شأنه أن يجعل الضغط مزدوج الأثر في قاعة البرلمان من جهة، وضغط الصحافة والرأي العام من جهة أخرى.
وتتجلى الرقابة البرلمانية في إنشاء لجان مؤقتة تكلف بالتحقيق حول مسائل عامة، فإذا ما أثيرت حول جهة إدارية شبهة قائمة جاز لأعضاء البرلمان تشكيل لجنة للتحقيق في الأمر.
4-الرقابة القضائية:
إذا كان مبدأ المشروعية الإدارية مسيجا بجملة من أشكال الرقابة الإدارية والسياسية والبرلمانية وأن لكل من هذه الأنواع جهاتها وإجراءاتها ونطاقها، فإن وجود رقابة قضائية تمارس على أعمال الإدارة المختلفة المادية والقانونية أمر لابد منه لتأكيد سيادة القانون على الحاكمين قبل المحكومين.
فلا ينبغي أن يتخذ من مبدأ الفصل بين السلطات حجة وذريعة للقول مثلا أنه ليس من حق القضاء التدخل في شؤون الإدارة، لأن مثل هذا الطرح إذا ما أثير فمن شأنه أن يفكك كل معالم دولة القانون أو الدولة القانونية .
إن الدولة القانونية تبدأ من فكرة أن كل عمل أو قرار من الممكن عرضه على جهة القضاء المختص لفحصه وتقدير مشروعية ورقابته. وقد يؤدي الأمر إلى إلغاءه مع ترتيب أثار الإلغاء. إذ ما الفائدة التي يجنيها المواطن إذا كانت حقوقه ثابتة بموجب نصوص دستورية وقانونية كحق الملكية مثلا، إذا لم نعترف له باللجوء للقضاء في حال خرق الإدارة للقانون ونزعها لملكية دون مراعاة الجوانب الإجرائية، ودون التقيد بالنصوص الرسمية التي تحكم عملية النزع. لا شك أن تصورا من هذا القبيل ينجم عنه العودة بالمجتمع البشري إلى مراحله السابقة والقديمة حيث كانت الدولة وهيئاتها لا تتقيد بالقواعد ولا تلتزم بضابط أو إجراء.
وتأسيسا على ما تقدم فإن الرقابة القضائية تحتل مكانة متميزة ضمن أشكال وصور الرقابة. فالفرد هو من يدافع عن مصلحته ويسارع إلى عرض دعواه على جهة القضاء بعد استيفاء جملة الإجراءات المنصوص عنها قانونا.
إن الدعاوى الإدارية المختلفة سواء دعوى الإلغاء[27] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn27) أو دعوى التفسير[28] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn28) أو دعوى الفحص[29] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn29) أو دعوى التعويض وغيرها من الدعاوى الأخرى تمثل ضمانة أساسية لمبدأ المشروعية الإدارية. وتمكن جهة القضاء المختص من ممارسة رقابته على جهة الإدارة، ومن ثم التصريح في حال ثبوت الخرق بإعدام القرار المطعون فيه أو إقرار مسؤولية الإدارة مع التعويض عن العمل الضار وغير ذلك من القرارات القضائية. وينظر القضاء الإداري في الدعاوى المرفوعة أمامه بصفة مستقلة فلا سلطان للإدارة وينبغي الإشارة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية قد تتطاول على أحكام القضاء وتتمرد على تنفيذها رغم أن المشرع فتح السبيل القانوني أمام صاحب الحق في اللجوء للقضاء الجزائي كما هو الحال في مصر والجزائر. غير أنه ورغم فتح هذا السبيل ، إلا أن الملاحظ في كثير من الأنظمة العربية أن الإدارة قد لا تمتثل لأحكام القضاء خاصة إذا تعلق الأمر بدعوى الإلغاء[30] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn30).
المبحث الثالث
خصوصية المنازعة الإدارية ودور القضاء الإداري

يساهم القضاء الإداري في الدول العربية بدور في غاية من الأهمية في مجال مراقبة مشروعية الأعمال الإدارية وحماية حقوق وحريات الأفراد وهذا من خلال فصله في القضايا المعروضة عليه ويستمد القضاء الإداري هذه الأهمية من وظيفة الطبيعة كونه الجهاز الرسمي الذي يفرض حكم القانون على جميع الهيئات وأيا كان مركزها وموقعها وطبيعتها كما يفرض حكم القانون على الأفراد وهو مايؤدي في النهاية إلى إقامة دولة القانون ودولة المؤسسات ودولة الحقوق والحريات ولا يمكن تكريس هذه المفاهيم في أرض الواقع دون دور للقضاء الإداري .
وإذا كانت مختلف القوانين العربية اعترفت للإدارة بسلطة إصدار قرارات إدارية وأن هذه القرارات تتمتع بالطابع التنفيذي وأن الإدارة لا تحتاج إلى اللجوء لسلطة أخرى ولتكن القضاء لتنفيذ قراراتها فإن الدساتير العربية أيضا اعترفت من جهة أخرى للفرد بحقه في اللجوء للقضاء لرد المظالم ووضع حد لكل تعسف قد يلاقيه من جانب الإدارة خاصة وأنه الطرف الضعيف في العلاقة بما يفرض بسط حماية له من كل اعتداء.
وإذا كان القضاء العادي ممثلا في المحاكم العادية والابتدائية وجهات الاستئناف وقضاء النقض هو الآخر يصون مبدأ المشروعية بصفة عامة ويحفظ الحقوق المقررة قانونا . وكذلك القضاء الدستوري يتولى حماية مبدأ دستورية القوانين والأنظمة فإن القضاء الإداري يظل مع ذلك يتمتع بخصوصية لا نجدها في غيره من القضاء وتتجلى هذه الخصوصية فيما يلي :
1-أن المنازعة الإدارية أحد أطرافها سلطة إدارية وقد تكون سلطة مركزية أو إدارية محلية أو مرفق عام ذو طابع إداري . فالنزاع لا يتعلق بأشخاص القانون الخاص كما هو الحال بالنسبة للقضاء المدني بل نزاع أحد أطرافه سلطة عامة ، وبذالك تميزت المنازعات الإدارية عضويا عن الخصومة المدنية .
2-يتعلق موضوع النزاع بمسألة لها علاقة بالمصلحة العامة . فلو تصورنا أن النزاع يدور حول نزع ملكية للمنفعة العامة ، أو فصل موظف عن وظيفة ، فإن القرار الإداري وإن مس مركزا قانونيا فرديا ، إلا أنه يتعلق المصلحة عامة اقتضت إصدار قرار النزاع أو قرار العزل ، وهو يميز المنازعة الإدارية من حيث الموضوع عن الخصومة المدنية التي يحكمها مبدأ المساواة بين الأطراف
3-يمارس القاضي الإداري سلطات واسعة في مجال المنازعات الإدارية ، فهو من يوجه الإجراءات وقد يأمر الإدارة بإفادة جهة القضاء بوثائق ومستندات حتى أن البعض أطلق على القاضي الإداري بأمير الإجراءات ، وهذا خلاف للقاضي المدني الذي يوجهه الأفراد تطبيقا للمبدأ القائل "الخصومة ملك للخصوم".
4-إذا كان القاضي المدني على الوجه الغالب الأعم يطبق القانون على الوقائع المعروضة عليه ، ويجد الحل في القاعدة القانونية ، فإن القاضي الإداري في كثير من الحالات يمارس دور القاضي المبدع المنشئ للقاعدة ثم الطبق لها وهو دور في غاية الأهمية . وحسبنا أن الإشارة أن القانون الإداري كأحد أهم فروع القانون العام هو من منشأ قضائي ولو الدور الرائد للقضاء الإداري ليعرف نشأة ولا تطور كالذي نشهده في الكثير من الأنظمة القانونية خاصة تلك التي تنبت نظام القضاء المزدوج.
5-أن القانون الواجب التطبيق على الخصومة المدنية هو القانون الخاص وهذا الأخير يعترف بأنه قانون التوازن والمساواة فلا يستطيع المشرع مثلا أن يفاضل مصلحة خاصة عن مصلحة مماثلة كأن يفضل مصلحة البائع على المشتري أو المؤجر على المستأجر وغيرها. بينما القانون الواجب التطبيق على المنازعة الإدارية هو القانون العام . وهذا الأخير وصف بأنه قانون السيطرة والخضوع . فمهما يكن من أمر المساواة بين الإدارة والفرد أمام القضاء تظل الإدارة تتمتع بامتيازات السلطة العامة ، والدليل أن لجوء الفرد للقضاء الإداري طالبا إلغاء قرار إداري لا يترتب عنه وقف سريان القرار المطعون فيه ، بل تمتد أثاره إلى غاية إلغاءه قضاءا ما لم تقرر السلطة القضائية المختصة توقيف سريانه إلى غاية ..... في دعوى الموضوع .
6-أن القاضي الإداري هو أكثر القضاة عرضة للمخاطر بحكم خصوصية المنازعة المعروضة عليه فأمام القاضي الإداري يقف رئيس الدولة والوزير الأول والوزير والمدير المركزي والمحافظ أو الوالي وغيرهم من أصحاب النفوذ وقد يتصدى القاضي الإداري لعمل الإدارة فيصرح إما بإلغاء قرار إداري بعد تنفيذه ، أو يصرح بحق المتضرر في الحصول على تعويض يلزم جهة الإدارة ونح من نفوذها وتعسفها والمقصد العام هو تكريس مبدأ المشروعية وإقامة الدولة القانونية وحفظ الحقوق والحريات ولا يتعرض القاضي المدني لضغط مماثل في القوة لأنه يفصل في مسائل تتعلق بالمصلحة الخاصة وأشخاص القانون الخاص.



المبحث الرابع سلطات الإدارة ودور القضاء الإداري في الرقابة عليها


ذهبت غالبية النظم القانونية للاعتراف لجهة الإدارة بممارسة سلطتها التقديرية . كما ألزمتها في حالات معينة باتخاذ القرار بمضمون معين . وهو ما يطلق عليه بالسلطة المقيدة للإدارة . وسنتولى فيما يلي التفرقة والتمييز بين هذين السلطتين :


أ- السلطة التقديرية[31] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn31):
ابتداءا نقول إن مناط التمييز بين الإرادة الحرة للإدارة (السلطة التقديرية) والإرادة المقيدة (السلطة المقيدة) تحددها النصوص القانونية أو التنظيمية . فقواعد القانون أو التنظيم هي التي تبرز لنا متى نكون أمام إرادة حرة أو إرادة مقيدة .
فحين يترك القانون للإدارة حرية تقدير الظروف وتكييف الوقائع المعروضة أمامها ولا يلزمها بإصدار قرار محدد بمضمون معين خلال مدة معينة . فهي في هذه الحالة تتمتع بسلطة تقديرية وأبرز مثال على ذلك القرارات الضبطية . فالدستور وكذا القانون منحا جهة الإدارة ( رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو الوزير أو الوالي أو رئيس البلدية) كامل الحرية في إصدار القرار الضبطي حسب الظروف وما تقتضيه من إجراءات .
فقد يقتضي الظرف الأمني التشديد في إجراءات الضبط بهدف المحافظة على أمن الأشخاص وممتلكاتهم. فيصدر القرار ويعلن عن وضع استثنائي . وقد يكون الظرف أقل خطورة فيكفي لمواجهته إقرار حالة الطوارئ .
وتتمتع الإدارة أيضا بقدر من الحرية فيما يخص قرارات الترقية فموقعها يؤهلها من معرفة الموظف المعني بالترقية وقدراته ومؤهلاته ومدى التزامه وأدائه الوظيفي . ولها أن تقدر عما إذا كان يستحق هذه الترقية من عدمها . كما تتمتع الإدارة بسلطة تقديرية في توقيع الجزاءات التأديبية وتكييف الأخطاء الوظيفية .
غير أن تمتع الإدارة بقدر معين من الحرية لا يعني تفردها بشكل مطلق باتخاذ القرار وأن لا رقيب عليها، ذلك أن السلطة المطلقة لا تولد إلا تعسفا . ثم أن مفهوم دولة القانون يفرض إخضاع مجموع قرارات الإدارة من حيث الأصل إلى رقابة القضاء إلا إذا قدر القضاء أن بعض الأعمال تخرج عن ولاية رقابته .
وبناءا على ذلك فإن القرارات الضبطية تخضع للرقابة القضائية، ويمكن للقضاء إلغاء قرار ضبطي إذا تبين له تعسف الإدارة في إصداره . وذات الأمر ينطبق فيما يخص القرارات التأديبية إذ يجوز مقاضاة الإدارة بشأنها. وهو ما سنعالجه عند تفصيل دعوى الإلغاء.
وتتمتع الإدارة بقدر من الحرية بخصوص تقييم كفاءة وأداء الموظف المعني عما إذا كان يستحق التثبيت في منصب عمله من عدمه . وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص توزيع المهام بين الموظفين، وتنظيم المصالح، ومنح الإجازات، وسلطة التنقيط ووضع العلامات الخاصة بالموظفين.
وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص تعيين موظف في وظيفة تجعله على صلة بأحد أقاربه . فهذا القانون الجزائري ممثلا في المادة 28 من المرسوم 85/59 المتعلق بالقانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات والإدارات العامة الملغى) حظر على الإدارة تعيين شخص يكون على صلة بوظيفته مع أحد أقاربه من الدرجة الثانية. غير أن ذات النص منح جهة الإدارة رخصة تستغلها في حالات الضرورة واعترف لها بممارسة السلطة التقديرية .
إن السلطة التقديرية للإدارة تجد أساسها وتبريرها في أن المشرع عند سنه للنصوص القانونية بشكل عام ومجرد، لا يمكن أن يحيط علما بمجمل الوقائع بما تحمله من احتمالات مختلفة، وحالات متباينة، وفروع وجزئيات متداخلة، لذلك نجده يعترف للإدارة بقدر من الحرية اعتبارا من أنها الأقرب ميدانيا والأكثر اتصالا بالحياة اليومية الجارية والأكثر علما بالمعطيات والملابسات الغير مشمولة بالنص .
وجدير بنا القول أن السلطة التقديرية وإن كان ينجم عنها الاعتراف للإدارة بقدر من الحرية في أداء العمل الإداري، ولا تكبل إرادتها كما هو الحال بالنسبة للسلطة المقيدة، إلا أنه من عيوب السلطة التقديرية أنها قد تستغل للمساس بحريات الأفراد وحقوقهم .
ب السلطة المقيدة للإدارة:
إذا قيد القانون إرادة الإدارة وألزمها باتخاذ القرار بتوافر ظروف واجتماع عناصر ووقائع معينة كنا أمام إرادة مقيدة . فحين يلزم القانون الراغب في الحصول على رخصة بناء الاتجاه والتقرب من جهة إدارية حددها النص، كما تكفل بتبيان الملف المطلوب وشروط الاستفادة من قرار الإدارة وألزمها بالتصريح بموقفها بشأن الملف المقدم، إن قبولا أو رفضا، فإنه بذلك يكون قد قيد إرادتها مما يسهل على القاضي عند رفع الأمر إليه إخضاعها للرقابة من منطلق أن إرادتها مقيدة .
إن الإرادة المقيدة للإدارة على حد قول رئيسة مجلس الدولة الجزائري هي الوضعية التي تكون فيها الإدارة ملزمة بالتصرف أو برفض التصرف عندما تتوفر بعض الشروط ذات الصلة بالواقع أو القانون. فسلوكها مفروض عليها كإحالة موظف بلغ سن التقاعد[32] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn32). لذلك قضت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا في الجزائر أن عدم مراعاة الإدارة المعنية للمهلة القانونية بشأن رخص البناء يعد تجاوزا للسلطة[33] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn33).
كما أن إرادة الإدارة تكون مقيدة في مجال الاختصاص ولا تملك أي سلطة تقديرية . إذ أن قواعد الاختصاص قواعد آمرة يضعها المشرع لتنظيم العمل الإداري ويتكفل وحده بتوزيع الاختصاص بين الهياكل الإدارية المختلفة المركزية والمحلية والمرفقية .
وتكون إرادة الإدارة مقيدة أيضا في مجال الأشكال والإجراءات والآجال، فلا تملك مخالفتها أو استبدال قاعدة بقاعدة، أو إجراءا بإجراء، أو الزيادة في المدة أو تقليصها . وكذلك تكون إرادة الإدارة مقيدة بشأن الغاية، فلا تستطيع بعملها الإداري إلا أن تستهدف تحقيق المصلحة العامة، فإن حادت عنها كان عملها مشوبا بعيب الهدف . فحين يقرر القانون أحكاما للترقية تبنى فقط على معيار التجربة دون غيرها، فإرادة الإدارة هنا مقيدة فهي ملزمة بأن ترقي الموظف الأقدم فالقديم. وأن كل خروج عن هذه القاعدة يعرضها للرقابة القضائية وإلغاء قراراتها . من أجل ذلك ذهبت محكمة القضاء الإداري بمصر إلى القول:" من المتفق عليه في الفقه الإداري الحديث أنه لا يوجد قرار إداري تستقل الإدارة بتقدير جميع عناصره ومن ثم تختلف درجات التقدير من قرار إلى آخر[34] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn34).
إن السلطة المقيدة للإدارة لاشك أنها تحمي مبدأ المشروعية وتوفر ضمانات أكثر للأفراد من تعسف الإدارة . لكن من جهة أخرى نرى ذات السلطة (المقيدة) تفرض قيودا على الإدارة وتكبل إرادتها وتفقدها مرونة التصرف بما يؤثر سلبا على نشاطها.
وينبغي الإشارة أن مقتضيات المصلحة العامة تفرض الاعتراف للإدارة بالسلطتين معا التقديرية والمقيدة على حد سواء . ذلك أنه لا يجوز بحال من الأحوال أن نعترف للإدارة بالسلطة المقيدة في جميع أعمالها وقراراتها لما في ذلك من أثر بالغ وخطير في تكبيل إرادتها ومحاولة التقليل منها .كما لا يجوز الاعتراف لها في جميع المواضع والحالات بالسلطة التقديرية لما في ذلك من أثر بالغ وخطير على حقوق الأفراد .
ويبقى القضاء هو الجهة التي يلجأ إليها كل فرد للطعن في القرار الإداري. فيمارس القضاء سلطته في مجال الرقابة على أعمال الإدارة وبإمكانه إلغاء قراراتها متى انتهى إلى نتيجة أنها مشوبة بعيب في المشروعية .
المبحث الخامس
تطبيقات قضائية لدور القضاء في تكريس مبدأ المشروعية وحماية الحقوق والحريات
أولا : حالة القضاء الإداري الجزائري نموذجا
ملاحظة يمكن للطلبة الاستدلال بتجارب عربية أخرى
1-تكريس حق الدفاع :
كرس مجلس الدولة مبدأ حق الشخص في اختيار محاميه ولو كان المحامي أجنبيا شريطة أن يختار المحامي الأجنبي مقرا له وهذا يتجلى من خلال قراره المؤرخ في 08-05-2000 ملف رقم 002111 حيث أجاز المجلس لمحامية فرنسية حق المرافعة أمام الهيئات القضائية الجزائرية طبقا لبروتوكول قضائي مبرم بين الجزائر وفرنسا بتاريخ 28-08-1962
2-تكريس حق الملكية :
يعتبر حق الملكية من أقدم الحقوق المدنية وهو حق دستوري . غير أن الدستور الجزائري وإن كان من جهة قد اعترف للفرد بحق الملكية بموجب المادة 52 منه فإنه من جهة أخرى اعترف للسلطة العامة بمباشرة إجراءات نزع ملكيته بتعويض قبلي عادل ومنتصف وهو ما تأكد بموجب القانون رقم ....
وتطبيقا لهذه النصوص تولى القضاء الإداري مهمة الرقابة على جهة الإدارة عند مباشرتها لعملية النزع بغرض المحافظة على حقوق المنزوع ملكيته من ذلك القرار الصادر عن الغرف المجتمعة على مستوى مجلس الدولة بتاريخ 22-07-2003 ملف رقم 008247 (وزير السكن ضد ورثة ج) حيث اعترف المجلس للمنزوع ملكيتهم بتعويض قدره 23.000.000.00 دينار وأقر مجلس الدولة في قرار سابق له بتاريخ 25-06-2002 ملف 012368 (وزير السكن ضد ورثته ش.ع) كما أقر ذات المجلس حق المالكين في استرجاع أملاكهم المنزوعة إذا لم ينفذ قرار النزع خلال مدة 5 سنوات وهذا ما تجلى صراحة في القرار الصادر بتاريخ 15.04.2003ملف 006222 قضية ورثة ق.ع ضد ولاية بتيزي وزو. واحتراما لحق الملكية اعتبرت المحكمة العليا الممثلة في غرفتها الإدارية أن رفض منح رخصة بناء لأسباب غير ثابتة وبعد فوات المدة المحددة قانونا يعد تجاوز للسلطة .
كما اعتبرت ذات الغرفة أن القيام بعملية هدم البيانات مع وجود رخصة بناء يعد تجاوزا للسلطة وأن كل عملية هدم تحتاج إلى صدور حكم قضائي .

3-تكريس حق الترشح للانتخابات الرئاسية :
نصت المادة 21 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان أن لكل فرد الحق في الاشتراك في إدارة الشؤون العامة للبلاد إما مباشرة وإما بواسطة ممثلين يختارونهم . ولقد تجسد هذا الحق في المادة 50 من الدستور الجزائري وكذلك نصوص قانون الانتخابات .
وتطبيقا لحق التقاضي يجوز لكل شخص اللجوء للقضاء للمطالبة بحق ..... القانون وهذا ما دفع بمرشح للانتخابات الرئاسية بتاريخ 15-04-1999 أن يطعن أمام مجلس الدولة ضد قرار صدر عن المجلس الدستوري قضى برفض ملف ترشحه على أساس أنه لم يثبت المشاركة في الثورة التحريرية وحال فصله في هذه القضية أصدر مجلس الدولة قرار بتاريخ 12-11-2001 ملف رقم 002871 وأقر عدم اختصاصه بالفصل في هذا الطعن معتبرا أعمال المجلس الدستوري غير خاضعة لرقابته
4-إقرار حرمة المسكن:
كفلت المادة 12 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان حرمة المسكن وأقرت بصريح العبارة لا يعرض أحد لتدخل تعسفي في حياته الخاصة أو أسرته أو مسكنه .. وهو ما تجسد في المادة 40 من دستور 1996 وإذا كانت المادة 679 من القانون المدني الجزائري أجازت الاستيلاء على الأموال وتخصيصها لمقتضيات النفع واستمرارية المرافق العامة فإن النص ذاته أقر عدم قابلية المحلات المعدة للسكن للاستيلاء.
وتطبيقا لذلك ذهب مجلس الدولة في قرار له صدر بتاريخ 23-09-2002 ملف رقم 006460 قضية (ع س ضد والي الجزائر )أن استيلاء الوالي على محل ذي استعمال سكني مشغول بصفة قانونية يعد تجاوزا للسلطة.
5-تكريس وحماية العمل الجهوي:
اعترفت المادة 20 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان للشخص بحرية الاشتراك في الجمعيات والجماعات السلمية . وهو ما ثبت بموجب المادة 41 من دستور 1996 وبموجب القانون 90-31 المؤرخ في 04-12-1990 والمتعلق بالجمعيات غير أن النشاط الجمعوي محكوم بضوابط من بينها عدم تخويل الجمعية بممارسة النشاطات المربحة وكل خرق لهذا الضبط قد يؤدي الأمر إلى حل الجمعية.
ورجوعا للقرار الصادر عن مجلس الدولة بتاريخ 28-03-2006 ملف رقم 030115 صرح مجلس الدولة لحل الجمعية الرياضية للفروسية فوريا ومصادر أملاكها لفائدة الدولة بعد أن ثبت للمجلس قيام هذه الجمعية بتأجير قطعة الأرض المملوكة للدولة والمخصصة لها.




[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref1) انظر الدكتور محمود محمد حافظ ، القضاء الإداري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993، ص 22.

[2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref2) أنظر الدكتور جورجي شفيق ساري، الأسس والمبادئ العامة للنظم السياسية، أركان التنظيم السياسي، المنصورة مكتبة العالمية، 1988، ص 10.

[3] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref3) MORAND Devellier ,cours de droit administratif ,9e edition ,2005 p 706

[4] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref4) أشار إليه الدكتور محمد منير، دور القضاء الإداري في ترسيخ مبدأ المشروعية من خلال الأحكام القضائية، مطبوعات المنظمة العربية للتنمية الإدارية،2008،ص39

[5] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref5) أنظر مجموعة أحكام القضاء الإداري في عشر سنوات ص 1357

[6] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref6) أشار إليه الدكتور أسامة النعيمات مطبوعات للمنظمة العربية للتنمية الإدارية2007ص6.

[7] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref7) أنظر القاضي عبد الرزاق بن خليفة، إجراءات النزاع الإداري،القانون وفقه القضاء، دار اسهامات في أدبيات المؤسسة،تونس،2007،،ص 56 و57

[8] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref8) أشار لهذه القرار الدكتور محمد منير، المرجع السابق ص 40 وما بعدها.

[9] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref9) أشار إليه الدكتور محمد منير،المرجع السابق،ص40.

[10] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref10) المرجع نفسه والصفحة.

[11] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref11) أنظر على سبيل المثال المواد 116 و117 و118 من قانون العقوبات الجزائري.

[12] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref12) أنظر الدكتور عبد الغني بسيوني عبد الله، القضاء الإداري، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1997، ص 6.

[13] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref13) أنظر الدكتور سليمان محمد الطماوي، القضاء الإداري، قضاء التأديب، دار الفكر العربي، 1995، ص 255

[14] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref14) أنظر الدكتور جورجي شفيق ساري، القضاء الإداري، ، الطبعة الخامسة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003، ص 20 وأيضا محمود محمد حافظ، المرجع السابق، ص 28.

[15] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref15) أنظر المادة 132 دستور الجمهورية الجزائرية لسنة 1996.
ولتفصيل أكثر راجع الدكتور عمار بوضياف، القاضي والمعاهدات الدولية، مداخلة مقدمة للمؤتمر الدولي للقضاء الإداري، جامعة سوسة، 11-12 أفريل 2008.
وضمن فعاليات نفس المؤتمر راجع مداخلات
- Abderrazak Ben khalifa ,le contrôle de conventionalité par le juge Administratif.
- Palrick jacq , le juge Administratif et le traité.

[16] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref16) أنظر الدكتور محمد رفعت عبد الوهاب، القضاء الإداري، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2003، ص 25.

[17] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref17) أنظر الدكتور حسين الدوري، القضاء الإداري ومبدأ المشروعية، ندوة القضاء الإداري، مطبوعات المنظمة العربية للتنمية الإدارية، الدار البيضاء، المغرب، 18، 22 جوان 2007، ص 18.

[18] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref18) أنظر الدكتور عبد الغني بسيوني عبد الله، القانون الإداري، الإسكندرية، منشأة المعارف، 1995، ص 58.
الدكتور رمضان بطيخ، القضاء الإداري ومبدأ المشروعية، مداخلة ألقيت بمناسبة مؤتمر القضاء الإداري، المنظمة العربية للتنمية الإداري ديوان المظالم، الرياض، 11- 22 أكتوبر 2008، ص 9 وما بعدها.
الدكتور عمار بوضياف، مبدأ المشروعية ودعوى الإلغاء، مداخلة ألقيت بمناسبة مؤتمر القضاء الإداري، الرياض، السعودية، 11- 22- 2008، ص 73 وما بعدها.

[19] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref19) هناك أيضا في مصر من رفض فكرة العرف المعدل أنظر على سبيل المثال الدكتور ماهر جبر نضر، الأصول العامة للقانون الإداري، جامعة المنصورة، 2002، ص 96.

[20] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref20) أنظر الدكتور سليمان محمد الطماوي، مبادئ القانون الإداري، دار الفكر العربي، القاهرة، 1976، ص 36.

[21] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref21) أنظر الدكتور ثروت بدوي، القانون الإداري، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002، ص 98.

[22] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref22) أنظر الدكتور محمد عبد الوهاب رفعت ، المرجع السابق، ص 68.

[23] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref23) أنظر الدكتور جورجي شفيق ساري، المرجع السابق، ص 347.

[24] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref24) أثار مصطلح الرقابة غموضا حتى لدى الإداريين أنفسهم فاختلفت إجاباتهم بشأنه لتفصيل أكثر راجع: الدكتور محمد سعيد عبد الفتاح والدكتور محمد فريد الصحن، الإدارة العامة المبادئ والتطبيق، الدار الجامعية، بيروت، 1997، ص 343 وما بعدها.

[25] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref25) لتفصيل أكثر راجع: موسى نورة، التظلم الإداري والصلح، مذكرة ماجستير، المركز الجامعي تبسة الجزائر، 2006، ص 52 وما بعدها.

[26] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref26) أنظر على سبيل المثال المادة 279 من قانون الإجراءات المدنية الجزائري، لسنة 1966.

[27] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref27) لتفصيل أكثر بخصوص دعوى الإلغاء راجع: أحمد يوسف، قضاء الإلغاء أمام مجلس الدولة، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2002، ص 29 وما بعدها.
الدكتور سامي جمال الدين، الدعاوى الإدارية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2005، ص 20 وما بعدها.
محمد أنور حمادة، القرارات الإدارية ورقابة القضاء، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004، ص 7 وما بعدها.

[28] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref28) لتفصيل أكثر بخصوص دعوى التفسير راجع: الدكتور عمار عوابدي، قضاء التفسير في القانون الإداري، دار هومة الجزائر، 2002، ص 92 وما بعدها.

[29] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref29) لتفصيل أكثر بخصوص دعوى فحص المشروعية راجع:
الدكتور عمار عوابدي، دعوى تقدير الشرعية في القضاء الإداري، دار هومة، الجزائر، 2007، ص 7 وما بعدها.

[30] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref30) لتفصيل أكثر بخصوص ظاهرة عدم تنفيذ الإدارة لأحكام القضاء راجع:
الدكتور عمار بوضياف، تنفيذ الأحكام القضائية في المادة الإدارية بين الإطار القانوني والاجتهاد القضائي، مجلة العلوم الاجتماعية والإنسانية، المركز الجامعي تبسة الجزائر العدد 2، 2007، ص 9 وما بعدها.
وأيضا: الدكتورة عائشة سلمان، إشكالية تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مواجهة الإدارة، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 72، أبريل 2007، ص 45 وما بعدها.

[31] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref31) لتفصيل أكثر راجع: الدكتور عمار بوضياف، القرار الإداري، جسور للنشر، الجزائر، 2007، ص 49 وما بعدها.

[32] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref32) فريدة أبركان، رقابة القاضي الإداري على السلطة التقديرية للإدارة، مجلة مجلس الدولة، العدد الأول، 2002، ص 37.

[33] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref33) أنظر قرار المحكمة العليا، الغرفة الإدارية، ملف 68240 بتاريخ 28-07- 1990، المجلة القضائية العدد الأول، 1992، ص 153 وما بعدها.
قرار مجلس الدولة الجزائري، بتاريخ 11- 03- 2003، الغرفة الثالثة، الملف 007736 مجلة مجلس الدولة العدد الثالث، 2003، ص 148.

[34] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref34) أنظر الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط، أعمال السلطة الإدارية القرار الإداري العقد الإداري، الإسكندرية، دار الفكر الجامعي 1989، ص 109.

امين83
2011-07-02, 15:57
اليكم ما وجدت في المشروعية ...الاستاد و الدكتور عمار بوضياف
المبحث الأول

تعريف مبدأ المشروعية نطاقه شوطه ومصادره

إن الحديث عن القضاء الإداري ودوره في حماية مبدا مشروعية الأعمال الإدارية يفرض أولا التطرق لهذا المبدأ وإبراز أهميته القانونية. لذا فضلنا التطرق أولا لمبدأ المشروعية اعتبارا أن كل المنازعات الإدارية تدور حوله. وأن دور القاضي الإداري هو الحافظ الأمين على هذا المبدأ وهو من يتصدى لكل محاولة إدارية من شانها المساس بهذا المبدأ أو النيل منه.

وقسمنا هذا المبحث إلى أربعة مطالب:

المطلب الأول

تعريف مبدأ المشروعية

إن السمة البارزة للدولة الحديثة أنها دولة قانونية تسعى إلى فرض حكم القانون على جميع الأفراد في سلوكهم ونشاطهم، وكذلك فرضه على كل هيئات الدولة المركزية و المحلية وسائر المرافق العامة. ومن هنا تبرز العلاقة بين مفهوم الدولة القانونية و مبدأ المشروعية ، ذلك أن إلزام الحكام و المحكومين بالخضوع لقواعد القانون، و تحكم هذا الأخير في تنظيم و ضبط سائر التصرفات و النشاطات، لهو مظهر يؤكد قانونية الدولة أو وجود ما يسمى بدولة القانون .
ويقصد بمبدأ المشروعية الخضوع التام للقانون سواء من جانب الأفراد أو من جانب الدولة. و هو ما يعبر عنه بخضوع الحاكمين و المحكومين للقانون و سيادة هذا الأخير و علو أحكامه و قواعده فوق كل إرادة سواء إرادة الحاكم أو المحكوم.[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
إذ لا يكفي أن يخضع الأفراد و حدهم للقانون في علاقاتهم الخاصة، بل من الضروري أن تخضع له أيضا الهيئات الحاكمة في الدولة على نحو تكون تصرفات هذه الهيئات و أعمالها و علاقاتها المختلفة متفقة مع أحكام القانون و ضمن إطاره.
وإذا كانت دراسات تاريخ القانون قد أثبتت أن الأفراد منذ قيام الدولة، و من قديم الزمان يخضعون للقانون على الوضع الغالب، بحكم تبعيتهم لسلطة تملك أمرهم، و توقع عليهم الجزاء عند المخالفة ، غير أن خضوع الهيئة الحاكمة للقانون لم يكن أمرا مسلما به في العصور القديمة، و التي أعفت الدولة نفسها من الخضوع للقانون محاولة فرضه بالنسبة للأفراد [2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn2).
ويعد مبدأ المشروعية أحد أهم مبادئ القانون على الإطلاق، لما له من أثر على صعيد علم القانون ككل بمختلف فروعه و أقسامه العامة و الخاصة . وكلما ظهر مبدأ المشروعية و بدت آثاره و معالمه و نتائجه كلما اختفت مظاهر الدولة البوليسية.

ذلك أن مبدأ المشروعية يمثل الضابط العام للدولة في علاقاتها المختلفة مع الأفراد. فلا يجوز لها طبقا لهذا المبدأ أن تأتي سلوكا مخالفا للقانون بإصدار قرار غير مشروع.وإن بادرت إلى فعله تعين على القضاء بعد رفع الأمر إليه التصريح بإلغاء هذا القرار محافظة على دولة القانون.

و يمثل مبدأ المشروعية من جهة أخرى صمام آمان بالنسبة للحقوق و حريات الأفراد. و هو الحصن الذي يكفل صيانتها و حمايتها من كل اعتداء . فلو أخذنا على سبيل المثال حق الملكية و هو حق من حقوق الإنسان كفله الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في المادة17 منه. و ثبته العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية. و هو حق ثابت أيضا في دساتير الدول على اختلاف نظامها السياسي، و مكرس في القوانين المدنية ، فإن الاعتداء على هذا الحق بمباشرة إجراء نزع الملكية للمنفعة العامة من قبل أحد الجهات الإدارية المخولة و دون مراعاة جوانب إجرائية ، فإن قرار النزع على النحو صدر مخالفا لما قرره القانون، بما يصح معه نعته بالقرار الغير مشروع . ومآل القرار الغير مشروع هو البطلان و الإلغاء إما من جانب سلطة إدارية أو سلطة قضائية.
ومن هنا تبين لنا أنه لولا مبدأ المشروعية لضاع حق الملكية، بل و كل حق أي كانت طبيعته.لذلك ذهب الفقه في فرنسا إلى إبراز دور القاضي الإداري في الربط بين القرار المطعون فيه، وبين القواعد القانونية باعتباره الحارس الأمين لقواعد القانون من أن تنتهك نتيجة عمل من أعمال الإدارة.[3] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn3)
و لا يكفل مبدأ المشروعية حماية حقوق الأفراد فقط ، بل يحمي أيضا و يصون حرياتهم. ذلك أن السلطة الإدارية إن كان معترف لها في كل الأنظمة القانونية باتخاذ إجراءات الضبط للمحافظة على النظام العام ، فإن ممارسة هذه السلطة مقيد بمراعاة مبدأ المشروعية . فلا يجوز للسلطة الإدارية اتخاذ إجراءات الضبط خارج إطار و دواعي النظام العام. فإن ثبت ذلك تعين النطق بإلغاء القرار الإداري، إما من جانب القضاء بعد رفع الأمر إليه، أو من جانب السلطة الإدارية ( الولائية أو الرئاسية) .
وتأسيسا على ما تقدم فإن دولة القانون تبدأ بتكريس مبدأ المشروعية في أرض الواقع على نحو يلزم كل هيئات الدولة بمراعاة حكم القانون في نشاطاتها و تصرفاتها و في علاقاتها المختلفة . إذ ما الفائدة أن ينظم القانون علاقات و روابط الأفراد و تتحرر هيئات الدولة من الخضوع إليه. إن مثل هذا الأمر إذا كرس في أرض الواقع لنجم عنه العودة بالمجتمع البشري إلى مراحله الأولى و التي سادت فيها الدولة البوليسية. من أجل ذلك ذهبت الدراسات الدستورية إلى تقسيم الدول من حيث خضوعها لمبدأ المشروعية إلى حكومات و دول استبدادية و أخرى قانونية.
ولم يخفي مجلس الدولة الفرنسي في العديد من قراراته وجود علاقة متينة بين دعوى الإلغاء وبين مبدأ المشروعية. فهذه الدعوى بالتحديد هي تمكن القاضي الإداري من أن يمارس دوره في المحافظة على مبدأ المشروعية وسلامة الأعمال الإدارية وملائمتها لقوانين الدولة. من ذلك قراره بتاريخ 17 فبراير 1950 القضية رقم 86949.
وتكريسا لمبدأ المشروعية في أرض الواقع أقر المشرع المصري مبدأ خضوع الإدارة للقانون في مختلف قوانين مجلس الدولة كان آخرها القانون رقم 47 لسنة 1972. حيث قضت المادة العاشرة منه بأن يختص القضاء بإلغاء القرارات الإدارية المخالفة لمبدأ المشروعية وكذالك التعويض عن الأضرار الناجمة عنها. وعلى ضوء ذلك أكد القضاء المصري بسط رقابته على أعمال الإدارة حتى في حالات الضرورة.إذ ذهبت المحكمة الإدارية في حكم لها بجلسة 27/3/2004 الطعن 7943/46 ق أوضحت من خلاله أن وصف الخطر الذي يبيح استخدام السلطات المنصوص عليها في المادة 74 من الدستور لم يكن محقا وقت صدور القرار المطعون فيه بإلغاء ترخيص إحدى المجلات والتحفظ على أموالها ومقرها وبالتالي ما كان يسوغ اتخاذ الإجراء الوارد بها.[4] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn4)
وليس المشرع المصري فقط هو من أقر خضوع الإدارة في أعمالها لرقابة القضاء،بل المشرع الجزائري، والتونسي، والمغربي، وسائر التشريعات العربية الأخرى.كما تبنت مبدأ خضوع الإدارة للقانون مختلف الأنظمة القانونية على اختلاف طبيعة نظامها القضائي.

المطلب الثاني

نطاق مبدأ المشروعية و مجاله

أولا: من حيث تدرج القواعد
لا يقصد بمبدأ المشروعية خضوع الدولة للقانون بمعناه الضيق كمجموعة نصوص رسمية صادرة عن السلطة التشريعية ، وإنما المقصود به خضوعها للقانون بالمفهوم العام و الشامل و الواسع الذي يضم مختلف القواعد القانونية في الدولة، بدءا بالقواعد الدستورية و القواعد الواردة في المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و قواعد القانون العادي بل و نصوص التنظيم أو ما يطلق عليه باللوائح.

و يمتد سريان مبدأ المشروعية ليشمل كل مصادر المشروعية من قواعد مكتوبة و غير مكتوبة . فيشمل التشريع لما يحتويه من قواعد متدرجة من حيث القوة و الإلزام من قواعد الدستور و المعاهدات و التشريع العادي و اللوائح.
وتأكيدا لذلك ذهبت محكمة القضاء الإداري في مصر إلى القول أن ما انعقد عليه الإجماع من أن الدولة إن كان لها دستور مكتوب وجب عليها التزامه في تشريعها وفي قضائها وفيما تمارسه من سلطات إدارية، وتعين اعتبار الدستور فيما يشمل عليه من نصوص وفيما ينطوي عليه من مبادىء هو القانون الأعلى الذي يسمو على جميع القوانين والدولة في ذلك إنما تلتزم أصلا من أصول الحكم الديمقراطي هو الخضوع لمبدأ سيادة التشريع. وهذا ما قضت به محكمة القضاء الإداري في مصر في حكم تاريخي صادر عنها في 21 يونيه 1952 الطعن رقم 109.[5] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn5) . وذات الأمر أكدته محكمة العدل العليا في الأردن في قرارها رقم 63/66 وقرارها 107/64[6] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn6).
ولم تحد المحكمة الإدارية في تونس عن المبادىء السابقة في أحكام وقرارات كثيرة منها القرار الصادر بتاريخ 2 ديسمبر 1980 القضية عدد 365 تس. والقرار التعقيبي بتاريخ 14 جويلية 1983 القضية عدد 212. والقرار التعقيبي بتاريخ 26 مايو 1983 القضية عدد 191[7] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn7).
كما يشمل مبدأ المشروعية المصادر الأخرى لمبدأ المشروعية كالعرف والمبادىء العامة للقانون . وهذا ما يمكن التعبير عنه بنطاق مبدأ المشروعية من حيث تدرج النصوص القانونية .
ثانيا : من حيث سلطات الدولة
أما عن سريان المبدأ من حيث سلطات و هيئات الدولة فمبدأ المشروعية ملزم لكل الهيئات و هياكل الدولة بصرف النظر عن موقعها أو مركزها أو نشاطها و حتى طبيعة قراراتها .
فالمبدأ ملزم :
أ- للسلطة التشريعية :
إن السلطة التشريعية في كل الدول منوط بها اقتراح القوانين ومناقشتها و المصادقة عليها بحسب ما تقره القواعد الواردة في الدستور و في قوانين الدولة . فهي إذن محكومة حال قيامها بالعملية التشريعية بمبدأ المشروعية . فإذا حدد لها الدستور مجالا للتشريع فليس لها أن تتجاوزه. وإذا حدد لها نصابا معينا لاقتراح القوانين فوجب الخضوع له. وإذا حدد لها القانون جهة داخلية معينة تمارس سلطة تسيير الهيئة التشريعية وتبين قواعد عملها و العلاقة فيما بينها وبين الحكومة و رسم الجوانب الإجرائية للعملية التشريعية و جب في كل الحالات الخضوع لهذه القواعد سواء كان مصدرها الدستور أو القانون .
ب- للسلطة التنفيذية :
إن السلطة التنفيذية في كل الدول هي السلطة الأكثر امتلاكا للهياكل و الأكثر استخداما للأعوان العموميين . وهي سلطة مكلفة بتنفيذ القوانين و إشباع حاجات الأفراد و المحافظة على النظام العام. و هي الأخرى ملزمة في عملها بمراعاة مبدأ المشروعية.
فإذا كان القانون يجيز لها مثلا نزع الملكية للأفراد لمقاصد عامة ، أو اتخاذ إجراءات الضبط، أو الإشراف على العمليات الانتخابية و تنظيمها أو تقديم الرخص و غيرها، فإنها في كل هذا النوع من الأعمال وجب أن تخضع لمبدأ المشروعية . وأن أي خروج و انتهاك لقاعدة قانونية من جانبها ينجم عنه بطلان التصرف.

ونسجل للقضاء المصري إصداره لقرار تاريخ باعتقادنا لأنه لم يلتزم فيه بتطبيق القانون فقط، بل ذهب باتجاه الدعوة لتصويب النصوص الدستورية. ويتعلق الأمر بالقرار الصادر عن المحكمة الإدارية العليا في جلسة 6/9/2005 والتي أرست من خلاله مبدأ عاما أن القاضي الإداري هو الحارس الأمين على مبدأ المشروعية. وقالت المحكمة في ذات القرار" إن مبدأ المشروعية لا يتفق وتحصين قرارات لجنة الانتخابات المشرفة على انتخاب رئيس الجمهورية من رقابة القضاء باعتبارها قرارات إدارية مما يختص القضاء الإداري بفحص مشروعيته، إلا أن القاضي الإداري التزاما منه بمبدأ المشروعية أعلن التزامه بتطبيق النص الدستوري الذي حصن قرارات تلك اللجنة." و ذهبت المحكمة للدعوة لتصويب النص الدستوري وتعديله بما يجعل للقضاء الإداري ولاية كاملة تشمل كل القرارات الإدارية تطبيقا لمبدأ المشروعية وحفاظا على حقوق الأفراد بقولها " والمحكمة إذ تقضي بذلك ، فإنها تهيب بالمشرع الدستوري أن يعيد النظر جديا في نص المادة 76 من الدستور في ضوء ما تقدم بحيث يرجع النص إلى الأصل العام والمبادىء المستقرة في شأن عدم تحصين أي قرار من رقابة القضاء الإداري"[8] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn8)
ونسجل للمحكمة الإدارية بمصر العديد من القرارات المهمة من ذلك قرارها بتاريخ 25/02/2005 الطعن 7711/47 ق حيث انطلقت المحكمة من نص المادة 41 من الدستور التي لا تجيز منع الأفراد من التنقل والسفر إلا بأمر من القاضي المختص أو من النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون.ونظرا لوجود فراغ تشريعي ناجم عن الحكم بعدم دستورية القانون الذي كان ينص على سلطة وزارة الداخلية في المنع من السفر،فإن ما تصدره النيابة العامة من قرارات منع السفر دون وجود قانون ينظم هذه السلطة يجعل ما تصدره النيابة مجرد إجراء فاقد لسنده الدستوري والقانوني[9] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn9).
ومارس القضاء الإداري في مصر كما في دول أخرى دور حماية الحقوق الفردية منها حق الملكية باعتباره حقا دستوريا وحقا مدنيا. ففي قرار للمحكمة الإدارية بمصر بتاريخ 18/01/1998 الطعن 288 لستة 33 ق ذهبت المحكمة إلى القول " ومن حيث أن قضاء هذه المحكمة جرى على أنه وفقا لأحكام الدستور والقانون فإنه بالنسبة لنزع ملكية العقارات اللازمة للمنفعة العامة، يتعين مراعاة قاعدة أساسية أساسها الموازنة بين مصلحة الدولة وحقها في الاستيلاء على العقارات المملوكة ملكية خاصة لمشروعاتها العامة وبين حق الملكية الخاصة لذوي الشأن من ملاك هذه العقارات. وتتمثل هذه القاعدة الجوهرية في أن تكون العقارات بالحتم والضرورة لازمة للمنفعة العامة بحيث يجب أن يكون المشروع المحقق للمنفعة العامة في حاجة حقيقية وضرورية لهذه العقارات..."[10] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn10)
ج- للسلطة القضائية :
إذا كان منوط بالسلطة القضائية في كل الدول الفصل في الخصومات و المنازعات المعروضة عليها طبقا للإجراءات و بالكيفية التي حددها القانون، فإن هذه السلطة هي الأخرى مكلفة بالخضوع لمبدأ المشروعية في أعمالها . فإذا كان القانون قد رسم قواعد الاختصاص النوعي و نظم عمل جهات قضائية معينة كأن وزع الاختصاص بين جهات القضاء العادي و الإداري ، فإنه لا يجوز لجهة قضائية ذات طبيعة إدارية مثلا أن تفصل في خصومة مدنية هي من اختصاص المحاكم المدنية.
فكأنما مبدأ المشروعية يلزم كل سلطة من السلطات بأن تعمل في إطار قانوني محدد فإن حادث عنه، عد عملها غير مشروع و نجم عنه البطلان . من أجل ذلك تدخل المشرع ضابطا مجال اختصاص السلطات الثلاث المذكورة بقواعد جزائية تكفل قانون العقوبات بتحديدها[11] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn11).
و بهدف تفعيل مبدأ المشروعية أقرت مختلف الأنظمة القانونية أطرا رقابية معينة كالرقابة على دستورية القوانين التي تمارسها المحاكم الدستورية أو المجالس الدستورية. و الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة من خلال آليات الأسئلة الشفوية و المكتوبة و من خلال لجان التحقيق. و الرقابة الإدارية التي تمارسها الوزارات المختلفة و الهيئات و اللجان الخاصة بالكيفية التي حددها القانون. والرقابة القضائية التي تمارسها المحاكم على اختلاف درجاتها . و الغرض الأساس من خلال ممارسة كل هذه الأشكال من الرقابة هو العمل على تجسيد دولة القانون في أرض الواقع و التي لا يمكن أن تتحقق إلا من خلال مبدأ المشروعية.

المطلب الثالث

شروط تطبيق مبدأ المشروعية

إذا كان مبدأ المشروعية يحتل مكانة مميزة كأحد أهم مبادئ القانون إطلاقا ، فإن تجسيده في أرض الواقع يفرض توافر ثلاثة شروط ينجم عن تخلف أحدها غياب ما يسمى بمبدأ سيادة القانون و بالتالي اختفاء معالم و مظاهر الدولة القانونية. و هذه الشروط هي :
- الأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات.
- التحديد الواضح لسلطات و اختصاصات الإدارة.
- وجود رقابة قضائية فعالة.
1- الأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات :
يقصد بمبدأ الفصل بين السلطات توزيع السلطات الأساسية في الدولة على هيئات مختلفة بحيث لا يجب أن تتركز هذه السلطات في هيئة واحدة بما ينجم عن ذلك من آثار قانونية بالغة الخطورة . ذلك أنه ما إن اجتمعت السلطات الثلاث في يد هيئة واحدة إلا و ترتب على ذلك حدوث انتهاك و تعسف . فلا يتصور إذا اجتمعت السلطات و تركزت في يد الهيئة التنفيذية فصارت لها على هذا النحو يد في التشريع و أخرى في القضاء وثالثة في التنفيذ، أن تسلم هذه الأخيرة بخضوعها للجزاء أو وقوفها للحساب أمام القضاء و هو جهاز تابع لها. من أجل ذلك ذهب الفقيه مونتسكيو إلى القول أن السلطة توقف السلطة. بمعنى أن تعدد السلطات كفيل بإحداث نوع من الرقابة على كل سلطة حتى لا تتفرد بالقرار بما يؤدي في النهاية إلى احترام مبدأ المشروعية.


2- التحديد الواضح لاختصاصات الإدارة :
لا يمكن أن يتحقق مبدأ المشروعية في أرض الواقع إلا إذا كانت أعمال و صلاحيات السلطة الإدارية أو التنفيذية واضحة و محددة . و يعود سر تحديد صلاحيات السلطة التنفيذية دون سواها إلى أن صلاحيات السلطة التشريعية واضحة و عادة ما يتكفل دستور الدولة بتبيان القواعد العامة لممارسة العمل التشريعي. و يتولى القانون تفصيل هذه القواعد . كما أن صلاحيات ووظائف السلطة القضائية واضحة و محددة فهي التي تتولى الفصل في المنازعات و الخصومات بما يقره القانون و طبقا للإجراءات المعمول بها.
ويبقى الإشكال بالنسبة للسلطة التنفيذية أو الإدارية اعتبارا من أنها السلطة الأكثر علاقة و احتكاكا بالإفراد، و أكثرها من حيث الأعوان العموميين، و من حيث الهياكل، بما يفرض تحديد مجال التعامل و الاختصاص تحديدا على الأقل في أصوله و أحكامه العامة بما يكفل احترام مبدأ المشروعية و بما يضمن عدم تعسف الجهات الإدارية .
ومن هنا فإنه ينجم عن تحديد اختصاص الجهات الإدارية المختلفة المركزية و الإقليمية و المرفقية توفير المناخ المناسب و الأرضية الملائمة لإعمال و تجسيد مبدأ المشروعية.
وتبعا لذلك فإن مبدأ المشروعية يوجب ضبط الإدارة باختصاص معين فيلزمها بالقيام بأعمال معينة ضمن إطار محدد. و هذا ما يدخل تحت عنوان التنظيم الإداري . فتسعى الدولة إلى ضبط اختصاصات الجهات الإدارية إن السلطة الإدارية في كل الدول تباشر نشاطات واسعة و متنوعة بقصد تحقيق المصلحة العامة . فهي من تتولى إنشاء المرافق العامة بقصد إشباع حاجات الأفراد المختلفة. وهي من تكفل المحافظة على النظام العام بعناصره الثلاثة الأمن العام و الصحة العامة و السكينة العامة . وهي من وضع القانون بين يديها وسائل للقيام بسائر أنشطتها سواء وسيلة القرار أو وسيلة العقد.
فإذا قامت الإدارة بإصدار قرارات خارج نطاق اختصاصاها عد عملها هذا غير مشروع و كذلك الحال في حال ابتعادها عن الهدف ألا و هو تحقيق المصلحة العامة.
المختلفة محاولة منها جبرها على احترام مبدأ المشروعية . وحتى لا تتخذ الإدارة من وسيلة القرار الإداري ذريعة لتحقيق مقاصد غير مشروعة مستغلة بذلك الطابع التنفيذي له[12] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn12).
3- وجود رقابة قضائية فعالة :
سبق القول أن مبدأ المشروعية يفرض توزيع الاختصاص بين أجهزة الدولة المختلفة بحيث تبادر كل سلطة إلى القيام بالأعمال المنوطة بها و المحددة في القواعد الدستورية أو قواعد القانون أو حتى النصوص اللائحية. و يفترض بعد رسم قواعد الاختصاص أن ينجم عن مخالفة قاعدة ما جزاء توقعه السلطة القضائية. إذ ما الفائدة من رسم حدود كل سلطة دون ترتيب أثر قانوني وجب تطبيقه عند المخالفة.
وعليه ، فإن مبدأ المشروعية يفرض من جملة ما يفرضه وجود سلطة قضائية تتولى توقيع الجزاء على المخالف في حال ثبوت التجاوز أو الخرق للقانون . فلو تصورنا أن السلطة الإدارية أصدرت قرارا غير مشروع فقامت بفصل موظف عن وظيفته دون تمكينه مثلا من ممارسة حق الدفاع عن نفسه، أو دون تمكينه من الإطلاع على ملفه التأديبي أو دون تبليغه لحضور الجلسة التأديبية ، فإنها في مثل هذه الحالات تجاوزت القانون وأعتبر قرارها غير مشروع[13] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn13). ويعود للقضاء المختص التصريح بعدم مشروعية القرار و من ثم إلغاءه لذات السبب بعد رفع الأمر إليه.

وعليه حق لنا وصف القضاء بأنه الدرع الواقي لمبدأ المشروعية. و هو من يحفظ مكانته و هيبته و يفرض الخضوع له . وهذه كلها تمثل معالم و مظاهر دولة القانون.


المطلب الرابع

مصادر مبدأ المشروعية


سبق البيان أن المقصود بمبدأ المشروعية ليس خضوع الدولة أو الإدارة للقانون بمعناه الضيق باعتباره مجموعة قواعد تضعها السلطة التشريعية ، بل المقصود به القانون بمعناه الواسع بما يشمله من قواعد مكتوبة و غير مكتوبة.
ومن هنا يمكن تصنيف مصادر المشروعية إلى قسمين رئيسيين هي المصادر المكتوبة و تشمل الدستور والمعاهدات والتشريعات العادية والتنظيمات أو اللوائح. و المصادر غير المكتوبة و تشتمل العرف و المبادئ العامة للقانون وهو ما سنفصله في المطالب التالية:

الفرع الأول

المصادر المكتوبة

يقصد بالمصادر المكتوبة مجموعات مدونة تحتوي على قواعد قانونية ملزمة تتفاوت في درجة قوتها القانونية .
و المصادر المكتوبة هي الدستور و المعاهدات و التشريعات العادية و اللوائح أو التنظيمات أو التراتيب كما يطلق عليها في تونس .
أولا الدستور :
يعتبر الدستور القانون الأسمى و الأعلى في كل دولة و يمثل قمة هرم النصوص القانونية وأعلاها مرتبة وأكثرها حجية على وجه الإطلاق . ويستمد الدستور علو مرتبة من مصدرين أساسيين أحدهما موضوعي و الآخر شكلي.
و يتمثل المصدر الموضوعي في أن الدستور يتكفل بضبط و تحديد أهم وأخطر علاقة ألا و هي علاقة الحكام بالمحكومين . وترتيبا على ذلك عاد له صلاحية تنظيم عمل السلطات الثلاث التشريعية و التنفيذية و القضائية. كما يتضمن إلى جانب ذلك الإعلان عن مجموع الحقوق و الحريات التي يتمتع بها الأفراد داخل الدولة.
أما المصدر الشكلي فيقصد مساهمة الشعب بصفة مباشرة في إقرار الوثيقة الدستورية و هذا باعتمادها بطريق الاستفتاء، و هو الأسلوب الغالب في ظل الدولة الحديثة أو المعاصرة . بل حتى ولو انتخب الشعب جمعية تأسيسية و كلفت بصياغة الدستور، فإن الشعب بهذا الطريقة يكون قد ساهم مساهمة غير مباشرة في صياغة الدستور .
ولقد ثار الخلاف في الفقه بشأن القيمة القانونية لديباجة الدساتير. فذهب البعض إلى القول أن المبادئ المذكورة في ديباجة الدساتير لها قيمة أعلى من قيمة القواعد الدستورية ذاتها، و هذا من منطلق أنها تتضمن المبادئ العامة و التوجيهات الأساسية التي بنيت عليها قواعد الدستور ذاته.
وذهب البعض الآخر إلى تصنيفها بنفس درجة القواعد الدستورية ذاتها فلها من الحجية و الإلزام ما للقاعدة الدستورية. وأنكر عليها فريق ثالث التصنيف الدستوري وألحقها بالقوانين العادية انطلاقا من فكرة أساسية أنها لو كانت على قدر من الأهمية و العلو لتمت الإشارة إليها في شكل قواعد موضوعية ولألحقت بالقواعد الدستورية و تمتعت بقدسيتها.
وهناك من رجال الفقه من أنكر القيمة الدستورية و القانونية لديباجة الدستور مكتفيا بوصفها بالمبادئ الفلسفية و السياسية فهي لا تخرج عن كونها مجرد أهداف وآمال يسعى من وضعوا الدستور تحقيقها و الوصول إليها[14] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn14) .
وبرأينا الخاص فإن هذه المبادئ العامة الواردة في ديباجة الدستور لا يمكن فصلها عن القواعد الموضوعية أو القواعد الدستورية فهي جزء أساسي في الوثيقة الدستورية و تتمتع بذات الحجية. و لا يصح بنظرنا أن تضفى عليها قيمة قانونية أعلى من الدستور و هذا لسبب بسيط أن قواعد الدستور تحتل قمة هرم النصوص الرسمية. و لا يصح من جهة أخرى اعتبارها في موضع القانون العادي لأن في ذلك إسقاط من قيمتها القانونية و تنزيل من مرتبتها.
2- المعاهدات :
تعتبر المعاهدات مصدرا لمبدأ المشروعية و هذا بعد أن يتم التصديق عليها من جانب السلطة المختصة داخل الدولة. وفور التصديق عليها تصبح المعاهدة جزءا من التشريع الداخلي، بل إن بعض الدساتير كالدستور الجزائري يعترف لها بطابع السمو على القانون[15] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn15). وطالما احتلت المعاهدة درجة عليا ضمن هرم النصوص الرسمية سواء كانت أسمى من القانون أو تعادله و تماثله في القوة، فإن بنودها و موادها ملزمة للسلطات المعنية داخل الدولة .
3- القوانين العادية :
لعل أهم مصادر مبدأ المشروعة وفرة من حيث القواعد هي القوانين بحكم كثرتها و اختلاف موضوعاتها. فكثيرة هي النصوص القانونية التي تضعها السلطة التشريعية و تمس جهة الإدارة أو تنظم علاقاتها مع الأفراد كقانون الوظيفة العامة و قانون نزع الملكية للمنفعة العامة و القانون المنظم لرخص البناء و غيرها . فهذه المنظومات القانونية أيا كان موضوعها متى صدرت و تم نشرها أصبحت ملزمة للجهات الإدارية المختصة و ملزمة أيضا للأفراد فيما يتعلق بوضعيتهم و مركزهم.
والقانون إذا صدر لا يجوز إلغاءه أو تعديله إلا بقانون يماثله في الرتبة . فلا يجوز للسلطة التنفيذية إلغاء أو تعديل نص قانوني. و هذا ما قضت به محكمة القضاء الإداري بمصر بقولها : " مما لا جدال فيه أن القانون لا يعدل إلا بقانون آخر و أنه لا يجوز تعديل قانون بقرار من مجلس الوزراء ...."[16] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn16)
4- التنظيمات أو اللوائح أو التراتيب :
وهي عبارة عن قرارات تنظيمية تتضمن قواعد عامة و مجردة و لا تخص مركزا بذاته تصدر عن الجهة الإدارية المختصة . وتشترك اللائحة مع القانون في أن كل منها يصدر بشكل عام و مجرد . و يختلفان خاصة من زاوية التدرج أو الحجية. فاللوائح تحتل مكانة أدنى من القانون العادي . وتنقسم اللوائح إلى أنواع منها اللوائح التنفيذية و اللوائح المستقلة و لوائح الضرورة و اللوائح التفويضية.
الفرع الثاني

المصادر غير المكتوبة

أولا: العرف
يقصد بالعرف ما جرى عليه العمل من جانب السلطة التنفيذية في مباشرة صلاحياتها الإدارية بشكل متواتر وعلى نحو يمثل قاعدة ملزمة واجبة الإتباع .
ذلك أن إتباع السلطة الإدارية لنمط معين من السلوك بشأن عمل معين بوتيرة واحدة وبشكل منتظم خلال مدة زمنية معينة مع الشعور بالإلزام ينشئ قاعدة قانونية عرفية. وهو ما أكده القضاء الإداري في كثير من المنازعات[17] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn17).
ومن التعريف أعلاه نستنتج أن للعرف ركن مادي وآخر معنوي.
أركان العرف
أ-الركن المادي:
ويتمثل في اعتياد الإدارة إتباع سلوك معين بصفة متواترة ومنتظمة خلال مدة زمنية معينة. فإذا اتبعت الإدارة سلوكا معينا فترة من الزمن ثم أعرضت عن إتباعه له في فترة أخرى، لا نكون بصدد عرف إداري وهذا نتيجة غياب صفة التواتر والاستمرارية .
ب- الركن المعنوي
ويقصد به أن يجري الاعتقاد لدى الإدارة وهي تتبع سلوكا معينا أنها ملزمة بإتباعه وأن الابتعاد عنه يعرضها للمسؤولية ويجعل عملها معيبا من حيث المشروعية. ومن المفيد التذكير أن العرف يشترط لتطبيقه من جانب الإدارة، أو القاضي ألا يكون مخالفا للنظام العام. وهو ما اعتبره البعض ركنا رابعا يجب توافره لاعتبار القاعدة عرفية.
ويجدر التنبيه أن الإدارة غير ملزمة بالاستمرار وفي جميع الحالات بإتباع سلوك معين ولا يجوز لها العدول عنه، بل تستطيع أن تغير أسلوبها ونمط سلوكها كلما دعت الحاجة إلى ذلك. ولا يعد عملها هذا مخالفا للعرف. وسلطة التعديل هذه اعترف بها القضاء الإداري. وهو ما أكدته المحكمة الإدارية العليا بمصر بقولها:
"...والعرف الإداري أصطلح على إطلاقه على الأوضاع التي درجت الجهات الإدارية على إتباعها أو مزاولتها نشاط معين وينشأ من استمرار الإدارة التزامها لهذه الأوضاع والسير على مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجب الإتباع ما لم تعدل بقاعدة أخرى مماثلة..."[18] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn18)
ولقد حكم كثير من رجال الفقه على أن العرف في المجال الإداري يمارس دورا ثانويا ولا يلعب دورا بارزا في الكشف عن قواعد القانون الإداري على غرار الدور الذي يلعبه في مجال القانون المدني والتجاري مثلا. وهو الرأي الذي نميل إليه خاصة وأننا لم نجد بحسب بحث معمق أجريناه من خلال أحكام القضاء الإداري الجزائري أن هذا الأخير طبق قاعدة عرفية على نزاع معين.
وينقسم العرف إلى عرف مفسر وآخر مكمل، وبعض الدراسات أضافت العرف المعدل نوضح ذلك فيما يلي:
1-العرف المفسر:
يفترض هنا في هذه الحالة وجود نص قانوني أو تنظيمي غامض يحتوي مثلا على مصطلحات تحمل أكثر من تفسير، فيأتي العرف المفسر فيزيل هذا الغموض دون أن يضيف حكما جديدا للقاعدة الغامضة أو يحذف منها حكما قائما وموجودا غاية ما في الأمر أنه اقتصر على تفسير ما غمض من النص وهذا في حال إتباع الإدارة سلوكا منظما متوترا مدة زمنية طويلة.
وينبغي الإشارة أن العرف المفسر لا يمكن اعتباره مصدرا لمبدأ المشروعية الإدارية إلا إذ سكت المشرع أو المنظم على إصدار نص لاحق يفسر النص القديم. أي عند انعدام التفسير المكتوب نلجأ للقاعدة العرفية المفسرة فنبحث في سلوك الإدارة لترجمة هذا الغموض.
وإذا كنا نؤيد تطبيق كل من العرف المكمل والعرف المفسر، غير أننا لا نؤيد تطبيق ما يسمى بالعرف المعدل بصورتيه الإضافة والحذف. لأن التشريع متى صدر يجب أن يظل ساريا واجب النفاذ والتطبيق إلى أن يتم تعديله أو إلغاءه بالطرق والإجراءات التي حددها القانون. والقول بخلاف ذلك فيه إهدار للتشريع وتلاعب بحجية النصوص.
فالقول بوجود عرف معدل بالإضافة أو عرف معدل بالحذف، يعني أن القاعدة العرفية تطاولت في كلا الوضعيتين على تشريع قائم فحملته ما لم يرد فيه (في حالة الإضافة ) وحذفت منه شيئا موجودا أو قائما (في حالة الحذف) .
ولقد سبق الحديث عن أركان العرف ورأينا أن من شروط القاعدة العرفية أن لا تصطدم مع تشريع، فكيف يمكن تصور وجود قاعدة قائمة لم تعدل ولم يتم إلغاؤها، وتأتي القاعدة العرفية فتلغي هذه القاعدة التشريعية بحجة أن الإدارة لم تطبق التشريع خلال مدة زمنية طويلة وعلى سبيل الاستمرارية والتواتر.
2-العرف المكمل:
تهدف القاعدة العرفية المكملة إلى تنظيم موضوع سكت عنه المشرع أو المنظم. فنحن إذن أمام حالة فراغ بشأن النص الرسمي المكتوب، فتأتي القاعدة العرفية فتكمل هذا النقص. وهنا يبرز دورها كمصدر من مصادر المشروعية الإدارية بشكل أوضح وبمساهمة أكبر خلافا لدور العرف المفسر الذي اكتفى بتفسير ما غمض من النص المكتوب.
3-العرف المعدل:[19] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn19)
ورد في الكثير من مراجع القانون الإداري عند الحديث عن مصادر هذا القانون تسمية العرف المعدل، وقسم هذا الأخير إلى نوعين:
أ-العرف المعدل بالإضافة :
نكون أمام عرف معدل بالإضافة إذا لم يتطرق التشريع لمسألة معينة وجاء دور العرف ليقدم إضافة جزئية للتشريع، فالعرف هنا أضاف قاعدة جديدة لم يرد ذكرها في النص الرسمي.
ب-العرف المعدل بالحذف:
ويتمثل في هجر جهة الإدارة لنص تشريعي لمدة طويلة حيث تولد شعور لديها ولدى الأفراد أن هذا النص المهجور غير ملزم للإدارة وللأفراد.
التمييز بين العرف الإداري والعرف المدني:
إذا كان العرف يشكل مصدرا رسميا لكل من القانون الإداري والقانون المدني، إلا أن الاختلاف بين العرف الإداري والعرف المدني قائم ويمكن حصره فيما يأتي:
1-من حيث مصدر الإنشاء (سلطة الإنشاء):
إن الإدارة في القانون الإداري هي التي تنشئ القاعدة العرفية فسلوكها هو محل اعتبار لا سلوك الأفراد. بينما العرف المدني ينشأ من خلال إتباع الأفراد أنفسهم لقاعدة ما، خلال مدة زمنية معينة بشكل منتظم وغير متقطع مع شعورهم بإلزامها.
2-من حيث موضوع القاعدة:
إن موضوع القاعدة العرفية في المجال الإداري تتعلق دائما بالمصلحة العامة وبالخدمة العامة، بينما القاعدة العرفية في المجال المدني تتعلق أساسا بالمصلحة الخاصة للأفراد الخاضعين لهذه القاعدة.
وجدير بنا الإشارة أن تسامح الجهة الإدارية بشأن عدم تطبيق قانون معين لا ينشئ في كل الحالات قاعدة عرفية. فلو تصورنا مثلا أن السلطة التشريعية في الدولة صادقت على قانون يمنع التدخين في الأماكن العمومية وبادر رئيس الجمهورية لإصداره في الجريدة الرسمية، وتم توزيعه على الجهات المعنية بالتطبيق، فلو حدث أن جهة ما ولتكن وزارة النقل على مستوى المطارات مثلا تساهلت في تطبيق هذا القانون ولم تخضع المخالفين للنص المذكور للجزاءات التي حددها القانون ولو مدة طويلة، فلا يمكن الاحتجاج بهذا السلوك مهما طال على أنه يشكل قاعدة عرفية لأن القول بذلك يعني أن العرف أعدم التشريع وأبطل مفعوله وفي هذا طعن في مشروعية القاعدة العرفية .
ثانيا المبادىء العامة للقانون
يقصد بالمبادىء العامة للقانون مجموعة القواعد القانونية التي ترسخت في وجدان وضمير الأمة القانوني ويتم اكتشافها واستنباطها بواسطة المحاكم، وهي تختلف عن المبادىء العامة المدونة في مجموعة تشريعية كالقانون المدني. لأن مصدر هذه الأخيرة هو التشريع لا القضاء. ولعل السؤال يطرح من أين تستمد مجموع المبادئ العامة التي أقرها القضاء في المواد الإدارية قوتها القانونية؟
لقد احتدم النقاش في الفقه على أشده بشأن هذا الأمر، ونستطيع رده إلى أربعة آراء:
الرأي الأول: أساس المبادئ العامة هي القواعد المكتوبة:[20] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn20)
ذهب رأي في فقه القانون الإداري إلى أن المبادئ العامة في المجال الإداري التي يرسخها القضاء تستمد قوتها الملزمة من مجموع المبادئ المحددة في المواثيق والدساتير، خاصة وأن هذه الأخيرة حوت الكثير من القواعد التي تهم الإدارة بشكل عام كمبدأ المساواة أمام القضاء ومبدأ المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة وحق الدفاع وغير ذلك.
تقدير الرأي الأول:
لقد أصاب المدافعون عن القواعد المكتوبة كأساس للمبادئ العامة في المجال الإداري ولو جزئيا في وجهة نظرهم. غير أنه لا يمكن الاعتماد عليها كليا، والأخذ بها بصفة مطلقة، وذلك بسبب أن القواعد المكتوبة والواردة في المواثيق والدساتير، لا يرد فيها عدا وحصرا كل المبادئ العامة، بل أنها حوت البعض منها كمبدأ المساواة في الالتحاق بالوظيفة وحق الدفاع وغيرها. ولم يرد فيها ذكر لمبادئ أخرى هي على غاية من الأهمية كمبدأ حسن سير المرافق العامة، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومبدأ تدرج العقوبات وغيرها.

الرأي الثاني
ذهب جناح في الفقه إلى القول أن أساس القوة الملزمة للمبادئ العامة يعود إلى فكرة القانون الطبيعي كفكرة جوهرية في علم القانون تدور حولها مجموع قواعده وأحكامه.
تقدير الرأي الثاني:
آخذ كثير من رجال الفقه على هذه النظرة والتأصيل أنها جاءت في غاية من الإطلاق والعمومية والتجريد، كما أن مبادئ القانون الطبيعي قد تخالف القواعد المحددة في القانون الإداري .
الرأي الثالث: العرف أساس المبادئ العامة
ذهب الفقيه مارسيل فالين أن المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها الملزمة من العرف، فالقواعد العرفية هي التي تضفي على المبادئ العامة الصفة الملزمة خاصة حينما يتعود القضاة على تطبيق هذه القواعد ويعملون على ترسيخها[21] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn21).
تقدير الرأي الثالث:
إن هذا الرأي لا شك يخلط بين العرف كمصدر مستقل لمبدأ المشروعية، وبين المبادئ العامة باعتبارها مجموعة أحكام ترسخت في وجدان الجماعة، وعمل القضاء الإداري على إظهارها بحكم الدور الإنشائي للقاضي الإداري، وهذا بسبب الاختلاف الكبير في الدور بين القاضي العادي والقاضي الإداري. فالقاضي العادي عادة ما تكون إرادته مقيدة بالنص، فهو ملزم بتطبيقه على الخصومات المعروضة عليه، بينما القاضي الإداري وضعه يختلف تماما فهو من جهة يواجه بمحدودية دور التشريع، ودور العرف، وهو ما يفرض عليه وضع القاعدة أولا ثم تطبيقها ثانيا. لذلك رأى غالبية الفقه أن القاضي الإداري على وضعه هذا يكون مفوضا من قبل المشرع لأن يسن قاعدة خاصة تحكم المنازعة التي بين يديه إذا انعدم بشأنها نص أو عرف.
ولقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لقانون مجلس الدولة في مصر رقم 63 لسنة 1955 عن الطبيعة الإنشائية للقضاء الإداري بقولها:" يتميز القضاء الإداري بأنه ليس بمجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني، بل هو في الأغلب قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشأ بين الإدارة في تسييرها للمرافق العامة وبين الأفراد"[22] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn22)
ولا يقلل من دور القضاء الإداري أنه قد يلجأ لقواعد القانون المدني مثلا أو بصفة عامة لمجموع النصوص التي تشكل النسيج القانوني الذي يحكم المجتمع، لأن السلطة التقديرية تظل بيد القاضي الإداري فهو وحده من يقدر مدى صلاحية القاعدة القانونية لتحكم صورة من صور النشاط الإداري.
المبحث الثاني

ضمانات مبدأ المشروعية ودور القضاء الإداري

بغرض تكريس مبدأ المشروعية على أرض الواقع وجب تحريك وتفعيل آليات الرقابة المختلفة سواء السياسية أو الإدارية أو البرلمانية أو القضائية حتى تمارس كل جهة دورها في إلزام الإدارة بالخضوع للقانون، وبالتالي الوصول إلى الهدف الأسمى ألا وهو إقامة الدولة القانونية.
وسنتولى باختصار إعطاء لمحة وجيزة عن كل نوع من أنواع الرقابة
1-الرقابة السياسية:
وهي الرقابة التي يمارسها الرأي العام والمؤسسات أو التنظيمات السياسية وما يعرف بالجماعات الضاغطة. وطالما نحن بصدد الحديث عن المشروعية الإدارية فإن رقابة هذه الجهات ستنصب بالأساس على الإدارة وتتركز حول عمل من أعمالها أو قرار صادر عنها. فرقابة الرأي العام أو الجمهور هي رقابة شعبية يمارسها المواطنون بفئاتهم وطوائفهم المختلفة وانتماءاتهم الحزبية، وهذا من خلال موقف معين إزاء مسألة معينة تخص الإدارة.
ويعبر الرأي العام عن موقفه بالاحتجاج أو الاستياء أو التنديد والسخط والرفض لممارسات أو سلوك أو تصرفات إدارية. وقد يكون ذلك من خلال الإضراب أو العصيان المدني أو باستعمال وسائل الإعلام. والهدف من هذا الموقف هو حمل الحكومة (الإدارة) على التخلي عن موقف معين أو تغيير إجراءات معينة سبق وأن اتخذتها[23] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn23).
أما رقابة الأحزاب والجماعات الضاغطة تمارسها الأحزاب والمنظمات الفاعلة في المجتمع من خلال هياكلها النظامية وبالوسائل المشروعة بغرض الضغط على الجهة الإدارية لحملها على التراجع عن موقف اتخذته أو قرار أصدرته. وقد تلتقي الرقابة السياسية بغيرها من أنواع الرقابة الأخرى كالرقابة البرلمانية فيسعى الحزب إلى تحريك ممثليه في البرلمان للضغط على الحكومة بشأن مسألة معينة.
2-الرقابة الإدارية[24] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn24).
وهي الرقابة التي تباشرها الإدارة نفسها فهي رقابة ذاتية وتتم صورها بأحد الشكلين فقد تمارس سلطة الرقابة على القرارات مثلا الإدارة مصدرة القرار ذاته. وقد تمارس الرقابة جهة إدارية خارجية عادة ما تكون سلطة الوصاية الإدارية والتي قد تبادر إلى سحب القرار أو تعديله أو تعليق سريانه.
وتتميز الرقابة الإدارية أنها لا تنصب فقط على مشروعية العمل، بل على ملائمته أيضا لظروف المكان والزمان. فهي رقابة شاملة . والأصل عدم خضوعها لشكليات وإجراءات ما لم يقض القانون بخلاف ذلك. كما تتميز الرقابة الإدارية بالسرعة وبساطة الإجراءات بما يمكن من تحقيق غايتها في آجال معقولة.
ويعاب عن الرقابة الإدارية أنها رقابة غير حيادية وغير موضوعية. وأنها تجعل من جهة الإدارة خصما باعتبارها مصدرة القرار أو من صدر عنها العمل المطعون فيه. وحكما باعتبارها هي من تفصل في التظلم أو الشكوى المرفوعة إليها.و ما يؤكد وجود هذه الظاهرة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية لا تلتزم بالرد على التظلمات المرفوعة أمامها[25] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn25) وتجعل المواطن معلقا ينتظر الإجابة إلى غاية انتهاء الأجل المحدد قانونا، بما يمكنه من اللجوء للقضاء المختص بعد انتهاء هذا الأجل[26] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn26).
3-الرقابة البرلمانية:
يمارس البرلمان في غالبية النظم القانونية رقابته على الحكومة. وتختلف آليات الرقابة ومظاهرها حسب طبيعة النظام الدستوري السائدة في الدولة .وتتجسد معالم هذه الرقابة في حق ممثلي الشعب بصرف النظر عن انتماءاتهم الحزبية في طرح أسئلة شفوية أو كتابية لعضو الحكومة (الوزير) للإجابة عنها. فإذا أصدرت جهة إدارية قرارا بالإمكان أن ينتقل رد الفعل الناتج عن صدوره على مستوى البرلمان. فيسأل الوزير عن أسباب إصداره وأهدافه. وقد يعلن بفعل الضغط الممارس عليه تراجع وزارته عن القرار محل المساءلة.
فالرقابة البرلمانية لها عظيم الأثر في جبر وإلزام الجهات الإدارية المختلفة على التقيد بالقانون، ومراعاة مبدأ المشروعية في تصرفاتها وأعمالها خاصة إذا ما وضعنا بعين الاعتبار أن جلسات البرلمان تتم بصفة علنية وتنقل مجرياتها عن طريق وسائل الإعلام، الأمر الذي من شأنه أن يجعل الضغط مزدوج الأثر في قاعة البرلمان من جهة، وضغط الصحافة والرأي العام من جهة أخرى.
وتتجلى الرقابة البرلمانية في إنشاء لجان مؤقتة تكلف بالتحقيق حول مسائل عامة، فإذا ما أثيرت حول جهة إدارية شبهة قائمة جاز لأعضاء البرلمان تشكيل لجنة للتحقيق في الأمر.
4-الرقابة القضائية:
إذا كان مبدأ المشروعية الإدارية مسيجا بجملة من أشكال الرقابة الإدارية والسياسية والبرلمانية وأن لكل من هذه الأنواع جهاتها وإجراءاتها ونطاقها، فإن وجود رقابة قضائية تمارس على أعمال الإدارة المختلفة المادية والقانونية أمر لابد منه لتأكيد سيادة القانون على الحاكمين قبل المحكومين.
فلا ينبغي أن يتخذ من مبدأ الفصل بين السلطات حجة وذريعة للقول مثلا أنه ليس من حق القضاء التدخل في شؤون الإدارة، لأن مثل هذا الطرح إذا ما أثير فمن شأنه أن يفكك كل معالم دولة القانون أو الدولة القانونية .
إن الدولة القانونية تبدأ من فكرة أن كل عمل أو قرار من الممكن عرضه على جهة القضاء المختص لفحصه وتقدير مشروعية ورقابته. وقد يؤدي الأمر إلى إلغاءه مع ترتيب أثار الإلغاء. إذ ما الفائدة التي يجنيها المواطن إذا كانت حقوقه ثابتة بموجب نصوص دستورية وقانونية كحق الملكية مثلا، إذا لم نعترف له باللجوء للقضاء في حال خرق الإدارة للقانون ونزعها لملكية دون مراعاة الجوانب الإجرائية، ودون التقيد بالنصوص الرسمية التي تحكم عملية النزع. لا شك أن تصورا من هذا القبيل ينجم عنه العودة بالمجتمع البشري إلى مراحله السابقة والقديمة حيث كانت الدولة وهيئاتها لا تتقيد بالقواعد ولا تلتزم بضابط أو إجراء.
وتأسيسا على ما تقدم فإن الرقابة القضائية تحتل مكانة متميزة ضمن أشكال وصور الرقابة. فالفرد هو من يدافع عن مصلحته ويسارع إلى عرض دعواه على جهة القضاء بعد استيفاء جملة الإجراءات المنصوص عنها قانونا.
إن الدعاوى الإدارية المختلفة سواء دعوى الإلغاء[27] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn27) أو دعوى التفسير[28] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn28) أو دعوى الفحص[29] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn29) أو دعوى التعويض وغيرها من الدعاوى الأخرى تمثل ضمانة أساسية لمبدأ المشروعية الإدارية. وتمكن جهة القضاء المختص من ممارسة رقابته على جهة الإدارة، ومن ثم التصريح في حال ثبوت الخرق بإعدام القرار المطعون فيه أو إقرار مسؤولية الإدارة مع التعويض عن العمل الضار وغير ذلك من القرارات القضائية. وينظر القضاء الإداري في الدعاوى المرفوعة أمامه بصفة مستقلة فلا سلطان للإدارة وينبغي الإشارة أن الإدارة في كثير من الأنظمة القانونية قد تتطاول على أحكام القضاء وتتمرد على تنفيذها رغم أن المشرع فتح السبيل القانوني أمام صاحب الحق في اللجوء للقضاء الجزائي كما هو الحال في مصر والجزائر. غير أنه ورغم فتح هذا السبيل ، إلا أن الملاحظ في كثير من الأنظمة العربية أن الإدارة قد لا تمتثل لأحكام القضاء خاصة إذا تعلق الأمر بدعوى الإلغاء[30] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn30).
المبحث الثالث

خصوصية المنازعة الإدارية ودور القضاء الإداري

يساهم القضاء الإداري في الدول العربية بدور في غاية من الأهمية في مجال مراقبة مشروعية الأعمال الإدارية وحماية حقوق وحريات الأفراد وهذا من خلال فصله في القضايا المعروضة عليه ويستمد القضاء الإداري هذه الأهمية من وظيفة الطبيعة كونه الجهاز الرسمي الذي يفرض حكم القانون على جميع الهيئات وأيا كان مركزها وموقعها وطبيعتها كما يفرض حكم القانون على الأفراد وهو مايؤدي في النهاية إلى إقامة دولة القانون ودولة المؤسسات ودولة الحقوق والحريات ولا يمكن تكريس هذه المفاهيم في أرض الواقع دون دور للقضاء الإداري .
وإذا كانت مختلف القوانين العربية اعترفت للإدارة بسلطة إصدار قرارات إدارية وأن هذه القرارات تتمتع بالطابع التنفيذي وأن الإدارة لا تحتاج إلى اللجوء لسلطة أخرى ولتكن القضاء لتنفيذ قراراتها فإن الدساتير العربية أيضا اعترفت من جهة أخرى للفرد بحقه في اللجوء للقضاء لرد المظالم ووضع حد لكل تعسف قد يلاقيه من جانب الإدارة خاصة وأنه الطرف الضعيف في العلاقة بما يفرض بسط حماية له من كل اعتداء.
وإذا كان القضاء العادي ممثلا في المحاكم العادية والابتدائية وجهات الاستئناف وقضاء النقض هو الآخر يصون مبدأ المشروعية بصفة عامة ويحفظ الحقوق المقررة قانونا . وكذلك القضاء الدستوري يتولى حماية مبدأ دستورية القوانين والأنظمة فإن القضاء الإداري يظل مع ذلك يتمتع بخصوصية لا نجدها في غيره من القضاء وتتجلى هذه الخصوصية فيما يلي :
1-أن المنازعة الإدارية أحد أطرافها سلطة إدارية وقد تكون سلطة مركزية أو إدارية محلية أو مرفق عام ذو طابع إداري . فالنزاع لا يتعلق بأشخاص القانون الخاص كما هو الحال بالنسبة للقضاء المدني بل نزاع أحد أطرافه سلطة عامة ، وبذالك تميزت المنازعات الإدارية عضويا عن الخصومة المدنية .
2-يتعلق موضوع النزاع بمسألة لها علاقة بالمصلحة العامة . فلو تصورنا أن النزاع يدور حول نزع ملكية للمنفعة العامة ، أو فصل موظف عن وظيفة ، فإن القرار الإداري وإن مس مركزا قانونيا فرديا ، إلا أنه يتعلق المصلحة عامة اقتضت إصدار قرار النزاع أو قرار العزل ، وهو يميز المنازعة الإدارية من حيث الموضوع عن الخصومة المدنية التي يحكمها مبدأ المساواة بين الأطراف
3-يمارس القاضي الإداري سلطات واسعة في مجال المنازعات الإدارية ، فهو من يوجه الإجراءات وقد يأمر الإدارة بإفادة جهة القضاء بوثائق ومستندات حتى أن البعض أطلق على القاضي الإداري بأمير الإجراءات ، وهذا خلاف للقاضي المدني الذي يوجهه الأفراد تطبيقا للمبدأ القائل "الخصومة ملك للخصوم".
4-إذا كان القاضي المدني على الوجه الغالب الأعم يطبق القانون على الوقائع المعروضة عليه ، ويجد الحل في القاعدة القانونية ، فإن القاضي الإداري في كثير من الحالات يمارس دور القاضي المبدع المنشئ للقاعدة ثم الطبق لها وهو دور في غاية الأهمية . وحسبنا أن الإشارة أن القانون الإداري كأحد أهم فروع القانون العام هو من منشأ قضائي ولو الدور الرائد للقضاء الإداري ليعرف نشأة ولا تطور كالذي نشهده في الكثير من الأنظمة القانونية خاصة تلك التي تنبت نظام القضاء المزدوج.
5-أن القانون الواجب التطبيق على الخصومة المدنية هو القانون الخاص وهذا الأخير يعترف بأنه قانون التوازن والمساواة فلا يستطيع المشرع مثلا أن يفاضل مصلحة خاصة عن مصلحة مماثلة كأن يفضل مصلحة البائع على المشتري أو المؤجر على المستأجر وغيرها. بينما القانون الواجب التطبيق على المنازعة الإدارية هو القانون العام . وهذا الأخير وصف بأنه قانون السيطرة والخضوع . فمهما يكن من أمر المساواة بين الإدارة والفرد أمام القضاء تظل الإدارة تتمتع بامتيازات السلطة العامة ، والدليل أن لجوء الفرد للقضاء الإداري طالبا إلغاء قرار إداري لا يترتب عنه وقف سريان القرار المطعون فيه ، بل تمتد أثاره إلى غاية إلغاءه قضاءا ما لم تقرر السلطة القضائية المختصة توقيف سريانه إلى غاية ..... في دعوى الموضوع .
6-أن القاضي الإداري هو أكثر القضاة عرضة للمخاطر بحكم خصوصية المنازعة المعروضة عليه فأمام القاضي الإداري يقف رئيس الدولة والوزير الأول والوزير والمدير المركزي والمحافظ أو الوالي وغيرهم من أصحاب النفوذ وقد يتصدى القاضي الإداري لعمل الإدارة فيصرح إما بإلغاء قرار إداري بعد تنفيذه ، أو يصرح بحق المتضرر في الحصول على تعويض يلزم جهة الإدارة ونح من نفوذها وتعسفها والمقصد العام هو تكريس مبدأ المشروعية وإقامة الدولة القانونية وحفظ الحقوق والحريات ولا يتعرض القاضي المدني لضغط مماثل في القوة لأنه يفصل في مسائل تتعلق بالمصلحة الخاصة وأشخاص القانون الخاص.
المبحث الرابع سلطات الإدارة ودور القضاء الإداري في الرقابة عليها

ذهبت غالبية النظم القانونية للاعتراف لجهة الإدارة بممارسة سلطتها التقديرية . كما ألزمتها في حالات معينة باتخاذ القرار بمضمون معين . وهو ما يطلق عليه بالسلطة المقيدة للإدارة . وسنتولى فيما يلي التفرقة والتمييز بين هذين السلطتين :


أ- السلطة التقديرية[31] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn31):
ابتداءا نقول إن مناط التمييز بين الإرادة الحرة للإدارة (السلطة التقديرية) والإرادة المقيدة (السلطة المقيدة) تحددها النصوص القانونية أو التنظيمية . فقواعد القانون أو التنظيم هي التي تبرز لنا متى نكون أمام إرادة حرة أو إرادة مقيدة .
فحين يترك القانون للإدارة حرية تقدير الظروف وتكييف الوقائع المعروضة أمامها ولا يلزمها بإصدار قرار محدد بمضمون معين خلال مدة معينة . فهي في هذه الحالة تتمتع بسلطة تقديرية وأبرز مثال على ذلك القرارات الضبطية . فالدستور وكذا القانون منحا جهة الإدارة ( رئيس الجمهورية أو الوزير الأول أو الوزير أو الوالي أو رئيس البلدية) كامل الحرية في إصدار القرار الضبطي حسب الظروف وما تقتضيه من إجراءات .
فقد يقتضي الظرف الأمني التشديد في إجراءات الضبط بهدف المحافظة على أمن الأشخاص وممتلكاتهم. فيصدر القرار ويعلن عن وضع استثنائي . وقد يكون الظرف أقل خطورة فيكفي لمواجهته إقرار حالة الطوارئ .
وتتمتع الإدارة أيضا بقدر من الحرية فيما يخص قرارات الترقية فموقعها يؤهلها من معرفة الموظف المعني بالترقية وقدراته ومؤهلاته ومدى التزامه وأدائه الوظيفي . ولها أن تقدر عما إذا كان يستحق هذه الترقية من عدمها . كما تتمتع الإدارة بسلطة تقديرية في توقيع الجزاءات التأديبية وتكييف الأخطاء الوظيفية .
غير أن تمتع الإدارة بقدر معين من الحرية لا يعني تفردها بشكل مطلق باتخاذ القرار وأن لا رقيب عليها، ذلك أن السلطة المطلقة لا تولد إلا تعسفا . ثم أن مفهوم دولة القانون يفرض إخضاع مجموع قرارات الإدارة من حيث الأصل إلى رقابة القضاء إلا إذا قدر القضاء أن بعض الأعمال تخرج عن ولاية رقابته .
وبناءا على ذلك فإن القرارات الضبطية تخضع للرقابة القضائية، ويمكن للقضاء إلغاء قرار ضبطي إذا تبين له تعسف الإدارة في إصداره . وذات الأمر ينطبق فيما يخص القرارات التأديبية إذ يجوز مقاضاة الإدارة بشأنها. وهو ما سنعالجه عند تفصيل دعوى الإلغاء.
وتتمتع الإدارة بقدر من الحرية بخصوص تقييم كفاءة وأداء الموظف المعني عما إذا كان يستحق التثبيت في منصب عمله من عدمه . وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص توزيع المهام بين الموظفين، وتنظيم المصالح، ومنح الإجازات، وسلطة التنقيط ووضع العلامات الخاصة بالموظفين.
وتتمتع الإدارة بسلطة تقديرية فيما يخص تعيين موظف في وظيفة تجعله على صلة بأحد أقاربه . فهذا القانون الجزائري ممثلا في المادة 28 من المرسوم 85/59 المتعلق بالقانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات والإدارات العامة الملغى) حظر على الإدارة تعيين شخص يكون على صلة بوظيفته مع أحد أقاربه من الدرجة الثانية. غير أن ذات النص منح جهة الإدارة رخصة تستغلها في حالات الضرورة واعترف لها بممارسة السلطة التقديرية .
إن السلطة التقديرية للإدارة تجد أساسها وتبريرها في أن المشرع عند سنه للنصوص القانونية بشكل عام ومجرد، لا يمكن أن يحيط علما بمجمل الوقائع بما تحمله من احتمالات مختلفة، وحالات متباينة، وفروع وجزئيات متداخلة، لذلك نجده يعترف للإدارة بقدر من الحرية اعتبارا من أنها الأقرب ميدانيا والأكثر اتصالا بالحياة اليومية الجارية والأكثر علما بالمعطيات والملابسات الغير مشمولة بالنص .
وجدير بنا القول أن السلطة التقديرية وإن كان ينجم عنها الاعتراف للإدارة بقدر من الحرية في أداء العمل الإداري، ولا تكبل إرادتها كما هو الحال بالنسبة للسلطة المقيدة، إلا أنه من عيوب السلطة التقديرية أنها قد تستغل للمساس بحريات الأفراد وحقوقهم .
ب السلطة المقيدة للإدارة:
إذا قيد القانون إرادة الإدارة وألزمها باتخاذ القرار بتوافر ظروف واجتماع عناصر ووقائع معينة كنا أمام إرادة مقيدة . فحين يلزم القانون الراغب في الحصول على رخصة بناء الاتجاه والتقرب من جهة إدارية حددها النص، كما تكفل بتبيان الملف المطلوب وشروط الاستفادة من قرار الإدارة وألزمها بالتصريح بموقفها بشأن الملف المقدم، إن قبولا أو رفضا، فإنه بذلك يكون قد قيد إرادتها مما يسهل على القاضي عند رفع الأمر إليه إخضاعها للرقابة من منطلق أن إرادتها مقيدة .
إن الإرادة المقيدة للإدارة على حد قول رئيسة مجلس الدولة الجزائري هي الوضعية التي تكون فيها الإدارة ملزمة بالتصرف أو برفض التصرف عندما تتوفر بعض الشروط ذات الصلة بالواقع أو القانون. فسلوكها مفروض عليها كإحالة موظف بلغ سن التقاعد[32] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn32). لذلك قضت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا في الجزائر أن عدم مراعاة الإدارة المعنية للمهلة القانونية بشأن رخص البناء يعد تجاوزا للسلطة[33] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn33).
كما أن إرادة الإدارة تكون مقيدة في مجال الاختصاص ولا تملك أي سلطة تقديرية . إذ أن قواعد الاختصاص قواعد آمرة يضعها المشرع لتنظيم العمل الإداري ويتكفل وحده بتوزيع الاختصاص بين الهياكل الإدارية المختلفة المركزية والمحلية والمرفقية .
وتكون إرادة الإدارة مقيدة أيضا في مجال الأشكال والإجراءات والآجال، فلا تملك مخالفتها أو استبدال قاعدة بقاعدة، أو إجراءا بإجراء، أو الزيادة في المدة أو تقليصها . وكذلك تكون إرادة الإدارة مقيدة بشأن الغاية، فلا تستطيع بعملها الإداري إلا أن تستهدف تحقيق المصلحة العامة، فإن حادت عنها كان عملها مشوبا بعيب الهدف . فحين يقرر القانون أحكاما للترقية تبنى فقط على معيار التجربة دون غيرها، فإرادة الإدارة هنا مقيدة فهي ملزمة بأن ترقي الموظف الأقدم فالقديم. وأن كل خروج عن هذه القاعدة يعرضها للرقابة القضائية وإلغاء قراراتها . من أجل ذلك ذهبت محكمة القضاء الإداري بمصر إلى القول:" من المتفق عليه في الفقه الإداري الحديث أنه لا يوجد قرار إداري تستقل الإدارة بتقدير جميع عناصره ومن ثم تختلف درجات التقدير من قرار إلى آخر[34] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn34).
إن السلطة المقيدة للإدارة لاشك أنها تحمي مبدأ المشروعية وتوفر ضمانات أكثر للأفراد من تعسف الإدارة . لكن من جهة أخرى نرى ذات السلطة (المقيدة) تفرض قيودا على الإدارة وتكبل إرادتها وتفقدها مرونة التصرف بما يؤثر سلبا على نشاطها.
وينبغي الإشارة أن مقتضيات المصلحة العامة تفرض الاعتراف للإدارة بالسلطتين معا التقديرية والمقيدة على حد سواء . ذلك أنه لا يجوز بحال من الأحوال أن نعترف للإدارة بالسلطة المقيدة في جميع أعمالها وقراراتها لما في ذلك من أثر بالغ وخطير في تكبيل إرادتها ومحاولة التقليل منها .كما لا يجوز الاعتراف لها في جميع المواضع والحالات بالسلطة التقديرية لما في ذلك من أثر بالغ وخطير على حقوق الأفراد .
ويبقى القضاء هو الجهة التي يلجأ إليها كل فرد للطعن في القرار الإداري. فيمارس القضاء سلطته في مجال الرقابة على أعمال الإدارة وبإمكانه إلغاء قراراتها متى انتهى إلى نتيجة أنها مشوبة بعيب في المشروعية .
المبحث الخامس

تطبيقات قضائية لدور القضاء في تكريس مبدأ المشروعية وحماية الحقوق والحريات

أولا : حالة القضاء الإداري الجزائري نموذجا
ملاحظة يمكن للطلبة الاستدلال بتجارب عربية أخرى
1-تكريس حق الدفاع :
كرس مجلس الدولة مبدأ حق الشخص في اختيار محاميه ولو كان المحامي أجنبيا شريطة أن يختار المحامي الأجنبي مقرا له وهذا يتجلى من خلال قراره المؤرخ في 08-05-2000 ملف رقم 002111 حيث أجاز المجلس لمحامية فرنسية حق المرافعة أمام الهيئات القضائية الجزائرية طبقا لبروتوكول قضائي مبرم بين الجزائر وفرنسا بتاريخ 28-08-1962
2-تكريس حق الملكية :
يعتبر حق الملكية من أقدم الحقوق المدنية وهو حق دستوري . غير أن الدستور الجزائري وإن كان من جهة قد اعترف للفرد بحق الملكية بموجب المادة 52 منه فإنه من جهة أخرى اعترف للسلطة العامة بمباشرة إجراءات نزع ملكيته بتعويض قبلي عادل ومنتصف وهو ما تأكد بموجب القانون رقم ....
وتطبيقا لهذه النصوص تولى القضاء الإداري مهمة الرقابة على جهة الإدارة عند مباشرتها لعملية النزع بغرض المحافظة على حقوق المنزوع ملكيته من ذلك القرار الصادر عن الغرف المجتمعة على مستوى مجلس الدولة بتاريخ 22-07-2003 ملف رقم 008247 (وزير السكن ضد ورثة ج) حيث اعترف المجلس للمنزوع ملكيتهم بتعويض قدره 23.000.000.00 دينار وأقر مجلس الدولة في قرار سابق له بتاريخ 25-06-2002 ملف 012368 (وزير السكن ضد ورثته ش.ع) كما أقر ذات المجلس حق المالكين في استرجاع أملاكهم المنزوعة إذا لم ينفذ قرار النزع خلال مدة 5 سنوات وهذا ما تجلى صراحة في القرار الصادر بتاريخ 15.04.2003ملف 006222 قضية ورثة ق.ع ضد ولاية بتيزي وزو. واحتراما لحق الملكية اعتبرت المحكمة العليا الممثلة في غرفتها الإدارية أن رفض منح رخصة بناء لأسباب غير ثابتة وبعد فوات المدة المحددة قانونا يعد تجاوز للسلطة .
كما اعتبرت ذات الغرفة أن القيام بعملية هدم البيانات مع وجود رخصة بناء يعد تجاوزا للسلطة وأن كل عملية هدم تحتاج إلى صدور حكم قضائي .

3-تكريس حق الترشح للانتخابات الرئاسية :
نصت المادة 21 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان أن لكل فرد الحق في الاشتراك في إدارة الشؤون العامة للبلاد إما مباشرة وإما بواسطة ممثلين يختارونهم . ولقد تجسد هذا الحق في المادة 50 من الدستور الجزائري وكذلك نصوص قانون الانتخابات .
وتطبيقا لحق التقاضي يجوز لكل شخص اللجوء للقضاء للمطالبة بحق ..... القانون وهذا ما دفع بمرشح للانتخابات الرئاسية بتاريخ 15-04-1999 أن يطعن أمام مجلس الدولة ضد قرار صدر عن المجلس الدستوري قضى برفض ملف ترشحه على أساس أنه لم يثبت المشاركة في الثورة التحريرية وحال فصله في هذه القضية أصدر مجلس الدولة قرار بتاريخ 12-11-2001 ملف رقم 002871 وأقر عدم اختصاصه بالفصل في هذا الطعن معتبرا أعمال المجلس الدستوري غير خاضعة لرقابته
4-إقرار حرمة المسكن:
كفلت المادة 12 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان حرمة المسكن وأقرت بصريح العبارة لا يعرض أحد لتدخل تعسفي في حياته الخاصة أو أسرته أو مسكنه .. وهو ما تجسد في المادة 40 من دستور 1996 وإذا كانت المادة 679 من القانون المدني الجزائري أجازت الاستيلاء على الأموال وتخصيصها لمقتضيات النفع واستمرارية المرافق العامة فإن النص ذاته أقر عدم قابلية المحلات المعدة للسكن للاستيلاء.
وتطبيقا لذلك ذهب مجلس الدولة في قرار له صدر بتاريخ 23-09-2002 ملف رقم 006460 قضية (ع س ضد والي الجزائر )أن استيلاء الوالي على محل ذي استعمال سكني مشغول بصفة قانونية يعد تجاوزا للسلطة.
5-تكريس وحماية العمل الجهوي:
اعترفت المادة 20 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان للشخص بحرية الاشتراك في الجمعيات والجماعات السلمية . وهو ما ثبت بموجب المادة 41 من دستور 1996 وبموجب القانون 90-31 المؤرخ في 04-12-1990 والمتعلق بالجمعيات غير أن النشاط الجمعوي محكوم بضوابط من بينها عدم تخويل الجمعية بممارسة النشاطات المربحة وكل خرق لهذا الضبط قد يؤدي الأمر إلى حل الجمعية.
ورجوعا للقرار الصادر عن مجلس الدولة بتاريخ 28-03-2006 ملف رقم 030115 صرح مجلس الدولة لحل الجمعية الرياضية للفروسية فوريا ومصادر أملاكها لفائدة الدولة بعد أن ثبت للمجلس قيام هذه الجمعية بتأجير قطعة الأرض المملوكة للدولة والمخصصة لها.

-تكريس وحماية العمل الجهوي:
اعترفت المادة 20 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان للشخص بحرية الاشتراك في الجمعيات والجماعات السلمية . وهو ما ثبت بموجب المادة 41 من دستور 1996 وبموجب القانون 90-31 المؤرخ في 04-12-1990 والمتعلق بالجمعيات غير أن النشاط الجمعوي محكوم بضوابط من بينها عدم تخويل الجمعية بممارسة النشاطات المربحة وكل خرق لهذا الضبط قد يؤدي الأمر إلى حل الجمعية.
ورجوعا للقرار الصادر عن مجلس الدولة بتاريخ 28-03-2006 ملف رقم 030115 صرح مجلس الدولة لحل الجمعية الرياضية للفروسية فوريا ومصادر أملاكها لفائدة الدولة بعد أن ثبت للمجلس قيام هذه الجمعية بتأجير قطعة الأرض المملوكة للدولة والمخصصة لها

أو

http://www.djelfa.info/vb/showthread.php?t=261460

maouia
2011-07-02, 18:15
شكرا اخ محمد و الله موضوع قيم و اغلب الاسئلة تون حول هذه المواضيع العامة . لقد شاركت بموضوع في هذا السياق في هذه الصفحة بعنوان دور القضاء الاداري في حماية حقوق الانسان
طيب الله اوقاتكم

manouchebsm
2011-07-02, 19:23
مشكووووووورين ربي ينوركم

امين83
2011-07-02, 23:03
لقد تطرقنا في موضوع المشروعية الى مفهوم المبدأ الذي يعبر عن خضوع الحاكم و المحكوم الى مبدا سلطان القانون دون تجاوزه من الطرفين ثم خصائص المبدأ تم الى مصادره المكتوبة و الغير مكتوبة ثم الى رقابة الادارية من حيت الادارة المصدرة للقرار أو الهياة الادارية المركزية او الوصية ثم الى رقابة القضاء الاداري و دور القاضي في الفصل في المنازعة الادارية و سلطلة القاضي التقديرية و الظروف المحيطة به .....
لذا سوف نتطرق للموضوع له علاقة بمبدأالمشروعية ألا و هو الاستثناءات الواردة على مبدا المشروعية ...حالة الطوارئ م90 و القوة القاهرة و حالة التعبأة العامة .......
هل كل شيئ واضح الى حد الان .......؟

maouia
2011-07-03, 13:08
اوكي على بركة الله.............................................. ......

ATAHTAWI
2011-07-04, 01:34
معك حق لكن في يجب التركيز على الاختصاصات التي تم قبولها حتى الآن حتى لا تضيع جهودنا في مهب الريح كما العام الماضي

امين83
2011-07-04, 01:58
السلام عليكم
فيما يخص الأستثناءات الوارة على مبدأ المشروعية فلابد با التقيد با النص الدستوري ل
28 نوفمبر1996 :

المادة 91 : يقرر رئيس الجمهورية، إذا دعت الضرورة الملحة، حالة الطوارئ أو الحصار، لمدة معينة بعد اجتماع المجلس الأعلى للأمن، واستشارة رئيس المجلس الشعبي الوطني، ورئيس مجلس الأمة، والوزير الأول، ورئيس المجلس الدستوري، ويتخذ كل التدابير اللازمة لاستتباب الوضع.
ولا يمكن تمديد حالة الطوارئ أو الحصار، إلا بعد موافقة البرلمان المنعقد بغرفـتـيه المجتمعتين معا.
المادة 92 : يحدد تنظيم حالة الطوارئ وحالة الحصار بموجب قانون عضوي.
المادة 93 : يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية إذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها.
ولا يتخذ مثل هذا الإجراء إلا بعد إستشارة رئيس المجلس الشعبي الوطني ورئيس مجلس الأمة والمجلس الدستوري، والاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن ومجلس الوزراء.
تخول الحالة الاستثنائية رئيس الجمهورية أن يتخذ الإجراءات الاستثنائية التي تستوجبها المحافظة على استقلال الأمة والمؤسسات الدستورية في الجمهورية.
ويجتمع البرلمان وجوبا.
تنتهي الحالة الاستثنائية، حسب الأشكال والإجراءات السالفة الذكر التي أوجبت إعلانها.
المادة 94 : يقرر رئيس الجمهورية التعبئة العامة في مجلس الوزراء بعد الاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن واستشارة رئيس المجلس الشعبي الوطني ورئيس مجلس الأمة.
المادة 95 : إذا وقع عُدوان فعلي على البلاد أو يوشك أن يقع حسبما نصت عليه الترتيبات الملائمة لميثاق الأمم المتحدة، يُعلِن رئيس الجمهورية الحرب، بعد اجتماع مجلس الوزراء والاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن واستشارة رئيس المجلس الشعبي الوطني ورئيس مجلس الأمة.
ويجتمع البرلمان وجوبا.
ويوجه رئيس الجمهورية خطابا للأمة يُعلِمُها بذلك.
المادة 96 : يُوقَف العمل بالدستور مدة حالة الحرب ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات.
وإذا انتهت المدة الرئاسية لرئيس الجمهورية تمدد وجوبا إلى غاية نهاية الحرب.
في حالة استقالة رئيس الجمهورية أو وفاته أو حدوث أي مانع آخر له، يخول رئيس مجلس الأمة باعتباره رئيسا للدولـة، كل الصلاحيات التي تستوجبها حالة الحرب، حسب الشروط نفسها التي تسري على رئيس الجمهورية.
في حالة اقتران شغور رئاسة الجمهورية ورئاسة مجلس الأمة، يتولى رئيس المجلس الدستوري وظائف رئيس الدولة حسب الشروط المبينة سابقا.
الكل يتضح من خلال نص الدستوري أن :
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــ
1- يحدد تنظيم حالةالطوارئ با قانون عضوي .

2- الأختصاص الأصيل للرئيس الجمهورية في أعلان حالة الطوارئ و الحصار
3- الأستشارة مجلس الأعلى للأمن الذي يضم الهيأة سالفة الذكر في المادة 91
5- الحالة الأستثنائية يقررها رئيس الجمهورية

6 - حالة التعبئة العامة يقررها رئيس الجمهورية في مجلس الوزراء بعد الأستماع ألى

المجلس الأعلى للأمن واستشارة رئيس المجلس الشعبي الوطني ورئيس مجلس الأمة.
7- يوقف العمل با الدستور في حالة الحرب و يتولى رئيس الجمهورية السلطات الثلات ...
الله يوفقنا لما يحب و يرضاه

امين83
2011-07-04, 02:05
و قد تم رفع حالة الطوارئ با أمر رقم 11-01 الموافق ل23 فيفري 2011 المتظمن رفع حالة الطوارئ ..

maouia
2011-07-04, 15:52
شكرا اخي موضوع قيم
كنت اود اثراء هدا الموضوع و لكن لم اجد غير هدا العنوان وان كان موضوع عام ووفق النضريات العالمية الثلاثة للاستثناءات على مبدا المشروعية
ومن بينها نظرية الاعمال السيادية

أعمال السيادة) أخطر الاستثناءات على مبدأ المشروعية



بسم الله الرحمن الرحيم




إن إطلاق مبدأ المشروعية قد يؤدي إلى نتائج سلبية تضير بالمبدأ نفسه مما يؤثر على الحكمة التي شرع من أجلها هذا المبدأ لذا فقد جرى الفقه والقضاء الإداريين على إيراد ثلاث نظريات ذات تأثير على نطاق هذا المبدأ وهي : السلطة التقديرية , الظروف الاستثنائية , وأخيراً أعمال السيادة.



وقد رأينا التطرق إلى الأخيرة باعتبارها الأخطر من بين هذه الاستثناءات وقد تكون في هذه الآونة كثيرة الاستخدام في كثير من الدول.




والمادة مقتطف من بحثنا المسمى( خضوع السلطة الإدارية للقانون)







أعمال السيادة



تعتبر نظرية أعمال السيادة اخطر استثناء على مبدأ المشروعية ويطلق عليه أيضا أعمال الحكومة وهذه النظرية من ابتكار مجلس الدولة الفرنسي الذي اقرها لأسباب تاريخية اضطرته إلى التخلي عن فرض رقابته على هذه الأعمال تحت ضغط سياسة معينة وقد عرفها – ديلو بادير – بأنها "طائفة من الأعمال الصادرة عن سلطة التنفيذ ليست قابلة لن تكون موضعاً لدعوى الإلغاء أو دعوى التعويض أمام القضاء بجهتيه العادي والإداري " والواضح من هذا التعريف أن هذه النظرية تختلف عن نظرية السلطة التقديرية والظروف الاستثنائية , فنجد أن أعمال السيادة يمكنها الخروج على قواعد المشروعية لأنها لاتخضع لأي نوع من أنواع الرقابة القضائية بينما تقوم نظرية الظروف الاستثنائية على الأخذ بقواعد المشروعية الاستثنائية الخاصة بجانب خضوعها لسلطة الرقابة وكذلك السلطة التقديرية تمثل حرية الإدارة في العمل داخل نطاق مبدأ المشروعية.



معايير تحديد أعمال السيادة:-



أ‌- معيار الباعث السياسي: يعتبر أو المعايير التي ظهرت في فرنسا وأخذ به أيضا إلى حين في أحكام القضاء الإداري المصري.

وبموجب هذا المعيار فإن أي عمل من أعمال السلطة الإدارية متى كان الباعث عليه سياسياً فإنه يعتبر من أعمال السيادة ولا يخضع لرقابة القضاء الإداري.



وقد واجه هذا المعيار عدة انتقادات أدت إلى استبعاده من مجال تحديد أعمال السيادة:




1- أن هذا المعيار أدى إلى توسيع نطاق الأعمال التي تدخل في دائرة عمل السيادة فنتج عن ذلك ضيق نطاق رقابة القضاء على أعمال السلطة التنفيذية.



2- انه معيار غير محدد حيث تستطيع السلطة التنفيذية التذرع بأن الباعث من وراء غالبية ما تصدره من أعمال سياسياً مما يؤدي إلى استبعاد هذه الأعمال من رقابة القضاء.

3- انه يشكل خطورة على حقوق وحريات الأفراد إذ يعجز الأفراد عن الطعن في أعمال السلطة التنفيذية التي تمس حقوقهم وحرياتهم أمام القضاء إذا ما تذرعت هذه السلطة بأنها أصدرت هذه الأعمال بباعث سياسي, لهذه الأسباب فقد هجر مجلس الدولة الفرنسي هذا المعيار من سنة 1875م واتجه إلى الأخذ بمعيار يطلق عليه المعيار الموضوعي الخاص بطبيعة العمل .




ب‌- المعيار الموضوعي الخاص بطبيعة العمل : يقوم هذا المعيار على أساس موضوعي يتمثل في طبيعة العمل الصادر عن السلطة التنفيذية باعتبار أن لها وظيفتين : حكومية وإدارية وبواسطتهما تحدد طبيعة كل عمل فإذا كان العمل صادراً بناء على الوظيفة الحكومية لسلطة التنفيذ فإنه من أعمال السيادة وبالتالي يخرج من رقابة القضاء.

أما إذا كان صادراً بناء على الوظيفة الإدارية لسلطة التنفيذ فإنه من الأعمال الإدارية التي تخضع لرقابة القضاء.



ولكن هذا المعيار رغم أفضليته على سابقه بتضييقه لنطاق أعمال السيادة إلا أنه مأخوذ عليه غموضه وعدم انضباطه كما أنه يصعب التفرقة بين ما يدخل في اختصاص الحكومة وما يندرج تحت اختصاص الإدارة.




وبالتالي فلا يمكن الاعتماد عليه لتفسير النهج القضائي لمجلس الدولة مما جعل الفقه الإداري يستنكف عن التعريف العقلي لأعمال السيادة ويلجأ إلى معيار تجريبي يطلق عليه القائمة القضائية.



ج- معيار القائمة القضائية ( تحديد أعمال السيادة على سبيل الحصر): بمقتضى هذا المعيار يعد من أعمال السيادة ما رأى مجلس الدولة ومحكمة تنازع الاختصاص أنه يجب أن يكون كذلك لأسباب مناسبة أو ملائمة كما يصفها ديلو بادير , فعد الرجوع إلى أحكام القضاء والقائمة القضائية عملا من أعمال السيادة وهذه القائمة تشتمل على أربع مجموعات متنوعة هي:




1- الأعمال المنظمة لعلاقة السلطة التنفيذية بالبرلمان .



2- الأعمال المتصلة بشئون الدولة الخارجية.




3- الأعمال المتعلقة بالحرب.



4- التدابير الخاصة بالأمن الداخلي.




ومن الأمثلة على التجاوز عن أعمال السيادة في الأنظمة العربية ما نص عليه نظام ديوان المظالم السعودي وهو يمثل القضاء الإداري إذ نصت المادة التاسعة منه على (( أنه لا يجوز لديوان المظالم النظر في الطلبات المتعلقة بأعمال السيادة )). مع أن أعمال السيادة المستثناة في هذه المادة محدود ومحصور ولا يقدم عليه إلا في حالات الضرورة القصوى والخطر المحدق , فيمكن التجاوز فيما يتعلق بالشئون الخارجية أو الأمور الداخلية المرتبطة بسياسة الدولة العليا وسلامتها على أنه يكون التجاوز من حيث قضاء الإلغاء لا قضاء التعويض.



وخلاصة القول فإن أعمال السيادة تمثل إستثناءً حقيقياً لسيادة القانون وتجسيداً صارخاً لما يسمى "بالضرورة السياسية العليا" على حساب مبدأ المشروعية , فقاضي الإدارة ليس بوسعه التصدي لأعمال قد تكون خطرة على حرية الأفراد وطمـأنينتهم وعندما تعرض عليه لايملك إلا أن يحكم بعدم الاختصاص.




ومع ذلك فإنه لابد من التسليم بوجاهة أعمال السيادة وبالأخص فيما يتعلق بالشئون الخارجية والأمور الداخلية التي تمس السياسة العليا ويمكن التقليل من خطورة هذه النظرية بالابتعاد عن المغالاة في اللجوء اليها.



المراجع:




1- د. عبد الغني بسيوني , القضاء الاداري , منشأة المعارف , الاسكندرية ,1996م



2- د. مصطفى ابو زيد فهمي , القضاء الاداري ومجلس الدولة , الطبعة الرابعة , منشأة المعارف , الاسكندرية ,1971م

3- د. فهد الدغيثر , دروس في القضاء الإداري السعودي.



المحامي

محمد بن عجير المالكي

امين83
2011-07-05, 02:09
نظرية المرفق العام لربما تكون قضية ..
الـمـرفـق الـعـام

تعريف المرفق العام
أولا: المعيار العضوي
( المرفق العام هو منظمة عامة من السلطات و الاختصاصات،التي تكفل القيام بخدمة معينة تسديها للجمهور على نحو منتظم و مطرد.) (1)
يتضح من خلال هذا التعريف أن المرفق العام جهاز مرتبط بالإدارة العامة و يتمتع بأساليب السلطة العامة .
ثانيا: المعيار المادي
يعرف المرفق العام بأنه كل نشاط يجب أن يكلفه و ينظمه و يتولاه الحكام لأن الاضطلاع بهذا النشاط لا غنى عنه لتحقيق التضامن الاجتماعي و لتطوره،و أنه بحيث لا يمكن تحقيقه على أكمل وجه إلا عن طريق تدخل السلطة الحاكمة.)

ويعرف ايضا نشاط تباشره سلطة عامة بقصد الوفاء بحاجة ذات نفع عام.)
ويعرف ايضا ( مشروع ذو نفع عام،خاضع للهيمنة أو الإدارة العليا للحكام،الذي يهدف إلى إشباع حاجات عامة للجمهور بسبب عدم كفاية أو عدم وجود مشروعات خاصة تحقق هذه الأغراض ،و يخضع لحد أدنى من القواعد الخاصة أي لنظام قانوني خاص و استثنائي.)
الفرع الثاني: عناصر المرفق العام
أولا: المرفق العام مشروع عام
ثانـيـا: المرفق العام مشروع ذو نفع عام
ثالـثـا: المرفق العام مرتبط بالدولة و الإدارة العامة
رابـعـا: المرفق العام هو مشروع يخضع لقانون خاص و استثنائي
أنـواع الـمـرافق الـعـامـة

الفرع الأول: تقسيم المرافق العامة وفقا لأنشطتها
أولا: المرافق العامة الإدارية
مرفق العدالة،مرفق الصحة
مرفق التعليم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الاجتماعية
مرفق الضمان الاجتماعي،مرفق التأمينات،...
ثـالـثـا: المرافق العامة الاقتصادية
من أمثلتها مرفق النقل بأنواعه،البري،البحري،الجوي،و بواسطة السكك الحديدية.
رابـعـا: المرافق العامة المهنية أو النقابية
و كمثال على هذا النوع من المرافق نذكر:نقابة المحامين،نقابة الأطباء،...
لفرع الثاني:تقسيم المرافق العامة وفقا لمداها الإقليمي
أولا: مرافق عامة وطنية
و مثالها مرفق الشرطة
مرفق الجمارك،مرفق القضاء،...
ثـانـيـا: مرافق عامة محلية (ولائية و بلدية)
الفرع الثاني: تقسيم المرافق العامة وفقا لأسلوب إنشائها
أولا: المرافق العامة التي تنشئها الدولة بإرادتها الصريحة
و من الأمثلة عليها مرفق المواصلات،مرفق المناجم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الإجبارية
و مثالها،مرفق الدفاع الوطني،مرفق العدالة،...
طـرق إدارة الـمرفـق الـعـام
الفرع الأول: أسلوب الامـتـيـاز
في هذا الأسلوب تقوم الإدارة بمنح امتياز تسيير المرافق العامة لأحد الأشخاص سواء كان شخص طبيعي أو معنوي،لمدة زمنية محددة بغرض تحقيق الأهداف التي أنشئ من أجلها المرفق العام.
و في هذه الحالة تكون الإدارة قد تخلت عن تسيير المرفق فقط بسبب اتساع نشاطها و كثرة أعبائها،و يتم ذلك بواسطة عقد الامتياز . (5)

الفرع الثاني:تسيير المرفق العام عن طريق المؤسسة العامة
إذا رجعنا إلى تعريف المرفق العام حسب المعيار العضوي نجد أنه عبارة عن مؤسسة عامة و هذه الأخيرة ما هي إلا شخص عام يتمتع بالشخصية المعنوية تقوم الدولة بإنشائه لإدارة المرفق العام،و بالتالي يصبح هذا الشخص المعنوي العام متمتعا بالاستقلال و ذمة مالية خاصة به،كما يكون له حق التقاضي.
نشير في الأخير إلى أن هذه المميزات تعرضنا لها في إطار موضوع التنظيم الإداري
و تحديدا في إطار شرح ما يسمى باللامركزية المرفقية. (6)
الفرع الثالث:أسلوب الإدارة المباشرة
هو أسلوب الاستغلال المباشر و يسمى أيضا بنظام الحصر،و يعد هذا الأسلوب من الأساليب التقليدية حيث تستخدم الإدارة العامة عمالها و أموالها لتسيير المرفق و استغلاله مباشرة
و ترتيبا على ذلك فالعمال هم موظفون عموميين و الأموال هي أموال عامة تخضع لقواعد ميزانية الدولة العامة.
إن أسلوب التسيير أو الاستغلال المباشر للمرفق العام يعكس احتكار السلطة العامة عن طريق الإدارة لجميع النشاطات المختلفة،وقد ظهرت عدة نظريات تختص بهذاالأسلوب منها:
نظرية الموظف الفعلي و نظرية الموظف العام،...
· فبالنسبة لنظرية الموظف الفعلي، فقد ظهرت في القانون الإداري الفرنسي و ذلك بعد
صدور قرار مجلس الدولة.
حيث أنه في فترة الاجتياح الألماني لفرنسا تعطلت كل مرافق بلدية باريس مما دفع ببعض المواطنين إلى تشكيل لجنة تقوم بمهمة تسيير البلدية .
لـكـن و بعد استئناف المسار الانتخابي رفع المنتخبون دعوى أمام مجلس الدولة بحجة أن هذه اللجنة المشكلة من المواطنين قامت باتخاذ قرارات في غياب المنتخبين مع العلم أنها (اللجنة) غير مختصة بهذه الوظيفة.
غير أن مجلس الدولة في قراره المتخذ اعتبر القرارات الصادرة غير معيبة بعدم الاختصاص بسبب وجود الدولة في تلك الفترة تحت ظرف استثنائي، مما يعني أن مجلس الدولة اعتبر المواطنين مختصين فعليا و ليس قانونيا، و لهذا الاختصاص الفعلي شروط تتمثل في وجود ظروف استثنائية و النية الحسنة و هذه الشروط تدخل في إطار السلطة التقديرية لمجلس الدولة.
· أما بالنسبة لنظرية الموظف العام، فهي كما سبقت الإشارة إليه في بداية هذا الفرع أن الموظف الذي تعينه الإدارة لتسيير المرفق مباشرة يسمى الموظف العام و يخضع في الجزائر لقانون الوظيف العمومي.
و تجدرالإشارة في الأخير أن أسلوب الإدارة المباشرة تعرض للعديد من الانتقادات منها:
أنه أسلوب ينشأ عنه في المرافق الاقتصادية مثلا، العراقيل و التعقيدات الإدارية التي تحول دون تحقيق الأهداف الاقتصادية.
يزيد من أعباء الإنفاق المالي و الذي يترتب في الذمة المالية للجماعات المحلية مما يثقل كاهلها.
يجعل من الجماعات المحلية منهمكة في مهام التسيير و التدخل في بعض الأحيان في مجالات ليست من صلاحياتها.
يجعل كل من الدولة و الجماعات المحلية طرفا في الكثير من المنازعات و القضايا نتيجة التدخل في جميع الميادين و على جميع المستويات. (1)
النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
يقصد بالنظام القانوني للمرفق العام مجموعة المبادئ و القواعد و الأحكام القانونية التي تتعلق بكيفية تنظيم و تسيير و مراقبة المرفق العام.
المطلب الأول: أنماط النظم القانونية التي تحكم و تحدد المرافق العامة

يتكون النظام القانوني للمرافق العامة من ثلاث فئات من النظم القانونية و هي على التوالي:
الفرع الأول:النظام القانوني العام للمرافق العامة
يشمل هذا النظام المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تطبق على جميع أنواع المرافق العامة.
الفرع الثاني: النظام القانوني الخاص للمرافق العامة
هو النظام القانوني الذي يشتمل على مجموعة القواعد و الأحكام و المبادئ و الأساليب القانونية التي تتعلق بنوع معين من المرافق العامة مثل: النظام القانوني الخاص بالمرافق العامة الاقتصادية أو الإدارية أو المهنية. (7)
الفرع الثالث: النظام القانوني الأخص للمرافق العامة
يقصد به مجموعة الأحكام و الأساليب القانونية الخاصة بكل مرفق على حدى و الذي يوجد عادة في القانون أو القرار الإداري المنشئ و المنظم لمرفق معين، كما أنه يتضمن أحكام
و أساليب قانونية تحدد أهداف و وظائف المرفق العام .
و توضيحا لذلك فإن النظام الإداري الجزائري اعتمد على هذه الأنماط الثلاثة من خلال:
أولا:المرسوم رقم 84/12 المؤرخ في:22/01/1984 و المتضمن تنظيم و تشكيل الحكومة بكل وزاراتها.
ثانيا: المرسوم رقم 86/57 المؤرخ في:25/03/1986 و المعدل للمرسوم رقم 85/119 المؤرخ في:21/05/1985 المتضمن تحديد المهام العامة لهياكل الإدارة المركزية في الوزارات المختلطة .
ثالثا: المراسيم الخاصة بتحديد هياكل و مهام كل وزارة. (8)
و عليه فإن المرسوم رقم 84/12 يمثل النظام القانوني العام لكل وزارات الحكومة مجتمعة

و داخل هذا النظام العام نجد نظاما خاصا يوضح القواعد القانونية التي تنظم المرافق المختلطة كالنظام القانوني الخاص بتنظيم و تسيير مستشفى الأحداث باعتباره مرفق مختلط بين وزارة الصحة و وزارة الحماية الاجتماعية.
و إلى جانب هذا النظام الخاص هناك نظاما أخص حيث يندرج ضمنه المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تنظم المرافق التي أنشأتها كل وزارة كالمستشفيات و المراكز الصحية التابعة لوزارة الصحة.
السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
قبل الحديث عن السلطة التي يعود لها الاختصاص في إنشاء و تنظيم المرافق العامة لابد من معرفة ماذا نعني بعملية تنظيم المرافق العامة ؟
الفرع الأول: مفهوم عملية تنظيم المرافق العامة
نتيجة للاختلاف الفقهي في القانون الإداري حول تحديد مفهوم تنظيم المرفق العام ظهر مفهومان :
أولا: مـفـهـوم واسـع
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن عملية التنظيم تشمل إنشاء المرفق العام،وظائفه،أهدافه
إدارته و تسييره،الهيئات التي تختص بالتسيير،...
ثانيا: مـفـهـوم ضـيـق
يرى أصحاب هذا الاتجاه أن عملية تنظيم المرفق العام تكون محصورة فقط في الإدارة
و التسيير الداخلي للمرفق العام،و لا تتعداه إلى تحديد الوظائف و الأهداف و الرقابة على المرفق إضافة إلى تعديله.
الفرع الثاني: السلطة التي تختص بإنشاء و تنظيم المرفق العام
تتأرجح سلطة تنظيم المرافق العامة في القانون المقارن بين السلطة التشريعية و السلطة التنفيذية.
و عليه فقد انقسم فقه القانون الدستوري و القانون العام في تحديد أي السلطتين أولى بعملية تنظيم المرافق العامة.
· فبالنسبة لفقه القانون العام،يتجه إلى أن السلطة التشريعية هي صاحبة الاختصاص
و حجتهم في ذلك أن هذه السلطة هي التي تحقق الحماية القانونية للحقوق و الحريات الاقتصادية لمواطني الدولة.
و بالتالي مادامت هذه السلطة هي من يوافق على اعتمادات و موارد المرافق العامة أي على نفقات و إيرادات المرفق فهي الأولى بتنظيمه و إنشائه.
· أما بالنسبة لفقه القانون الدستوري،فيرى ضرورة إسناد عملية تنظيم المرفق العام
للسلطة التنفيذية و تبرير ذلك يعتمد على مبدأ الاختصاص لأن السلطة التنفيذية تضطلع بعملية تنظيم المرافق العامة انطلاقا من اللوائح التنظيمية التي تقوم بإصدارها.
و في ما يتعلق بالجزائر فإن السلطة التنفيذية هي التي تتولى إنشاء و تنظيم المرافق العامة أي أن الدولة في حد ذاتها هي التي تقوم بهذا الإنشاء و التنظيم من منطلق أن إنشاء المرافق العامة يدخل في إطار صلاحيات الدولة التي يخولها لها الدستور.
و ترتيبا على ذلك فقد تم إنشاء العديد من المرافق العامة عن طريق مراسيم و أوامر هذا على الصعيد الوطني،أما على المستوى المحلي فإن الجماعات المحلية تقوم بإنشاء المرافق العامة حسب النصوص الواردة في قانوني الولاية و البلدية ،كما أشرنا إلى ذلك سابقا في أنواع المرافق.
المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة

حتى يحقق المرفق العام المصلحة العامة لجميع المنتفعين فقد أنشأ له الفقه أسس و مبادئ أجمع عليها الفقهاء و استقرت في أحكام القضاء و لمعرفة هذه المبادئ نوضحها حسب
ما يلي :
الفرع الأول: مبدأ انتظام سير المرفق العام
يقضي هذا المبدأ بحتمية استمرار المرافق العامة بشكل منتظم طالما أنه يقدم خدمات للمواطنين تعتبر أساسية لإشباع حاجات عامة لا يمكن بأي حال من الأحوال الاستغناء عنها.
و من هذا المنطلق فأي توقف أو أي خلل في سير المرافق العامة يؤدي إلى شلل الحياة العامة في الدولة .
إن هذا المبدأ القانوني مبدأ أصيل من الواجب تطبيقه سواء نصت عليه النصوص القانونية
و التنظيمية أو لم تنص .
و ترتيبا على ذلك فإن الإدارة لا تقوم ببيع المرافق العامة أو التخلي عنها نهائيا .
إن مبدأ استمرارية المرفق العام يوجب على السلطة العامة تأمين و احترام المرفق العام سواء في مجال الموظفين العموميين حيث تمنع القوانين إضرابهم عن العمل أو توجب تأمين أو انتداب موظف يحل محل الموظف الذي ينقطع عن عمله لسبب من الأسباب،أو في مجال العقود الإدارية حيث تجيز السلطة العامة لنفسها فسخ العقد إذا أصبح تنفيذه مستحيلا بسبب القوة القاهرة أو في مجالات تقضي بعدم جواز التصرف بالأملاك العامة . (9)
إن النتيجة التي يمكن التوصل إليها مما سبق ذكره أن القانون يوجب على السلطة الإدارية المختصة حماية المرفق العام من أجل تحقيق المصلحة العامة و بالتالي فهذا الهدف يحتاج إلى مبدأ الاستمرارية .
و إذا رجعنا للنظام القانوني الجزائري نجد أن دستور 76 و تحديدا في المادة 61 قد نص على ما يلي:
( في القطاع الخاص حق الإضراب معترف به و ينظم القانون ممارسته.) يتضح من خلال هذا النص أن الإضراب غير مسموح به بالنسبة للقطاع العام حفاظا على دوام سير المرافق العامة، و تبقى ممارسته بالنسبة للقطاع الخاص متوقفة على التنظيم القانوني له.
أي أنه لا يتجاوز مدة زمنية محدودة ( لا يكون مفتوحا) و يكون بترخيص مسبق من طرف السلطة العامة .
أما في دستور 96 فقد جاء نص المادة 57 على النحو التالي:
( الحق في الإضراب معترف به،و يمارس في إطار القانون.يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق،أو يجعل حدودا لممارسته في ميادين الدفاع الوطني و الأمن،أو في جميع الخدمات أو الأعمال العمومية ذات المنفعة الحيوية للمجتمع.)
هذا بالنسبة لفكرة الإضراب وضرورة إخضاع هذا الأخير لقيود قانونية حتى يستمر المرفق العام في تأدية خدماته،أما فيما يتعلق بالاستقالة فإن الموظف العام لا ينقطع نهائيا عن العمل بصفة عفوية بل يجب عليه تنظيم هذه الاستقالة وفقا لإجراءات قانونية تضمن له التخلي عن وظيفته دون إحداث خلل في المرفق العام.
الفرع الثاني: مبدأ المساواة أمام المرفق العام
يسمح هذا المبدأ بإعطاء الطابع السيادي للمرفق العام و هو يؤدي إلى احترام وظيفة المرافق العامة التي تقدم خدمات عامة يتساوى في الحصول عليها جميع المنتفعين من هذه المرافق إذا توفرت فيهم الشروط المطلوب توفرها للحصول على خدمات و سلع المرافق العامة و الانتفاع بها .
فهذا المبدأ يكفل لجميع المواطنين الراغبين في الانتفاع بالمرفق العام على قدم المساواة دون تمييز أو تفرقة .
يعرف هذا المبدأ بمبدأ مجانية المرفق العام،على أنه لا يقصد بلفظ المجانية المعنى الحرفي للكلمة بل المقصود بها أن يتساوى جميع المواطنين في الانتفاع بالمرفق العام.
إذن هذا المبدأ لا يتنافى بأن تقوم الدولة بفرض رسوم مقابل الحصول على خدمات من المرفق العام،أو بفرض شروط عامة للوظائف العامة .
لكن لا يجوز للإدارة أن تفرق بين الأفراد الراغبين في الاستفادة من خدمات المرفق العام ما دامت قد توفرت فيهم الشروط القانونية و بالتالي فالمساواة أمام المرفق العام تقتضي ألا تتأثر الإدارة بالاتجاه السياسي أو الاجتماعي للمنتفعين من المرفق العام .
و نشير هنا إلى أن تحقيق مبدأ المساواة أمام المرفق العام يوجب على الإدارة فرض رسوم موحدة لجميع المنتفعين .
غير أن الفقه أورد على هذه القاعدة العامة (قاعدة المساواة) بعض الاستثناءات نذكر أهمها:
· إعفاء العاجزين و المسنين من دفع الرسوم كاملة،أو إعفاء الطلبة الممتازين من دفع المصروفات الجامعية مثلا.
· الاستثناءات المتأتية من ممارسة الإدارة العامة لسلطتها التقديرية حيث تتوفر في مجموعة من الأفراد نفس الشروط للانتفاع بالمرفق العام،لكن الإدارة تفضل البعض على البعض الآخر. مثل:تفضيل الرجال في بعض الوظائف على النساء. (10)
إن النتيجة التي يمكن أن نتوصل لها هي أن مبدأ المساواة يعني أن إنشاء المرفق العام

لا يهدف إلى الربح بل إن القانون يمنع الإدارة بأن تقوم بتحصيل الأرباح نتيجة تنظيمها للمرافق العامة .
و عليه فإن الإدارة العامة تخضع لرقابة القضاء في عملية تطبيق مبدأ المساواة أمام المرافق العامة،مما يعني أن عدم التزام الإدارة بتطبيق هذا المبدأ يعرض المرفق العام الذي لم يسير وفق هذا المبدأ لعملية الإلغاء.

الفرع الثالث: قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير
يعتبر هذا المبدأ من المبادئ العامة و المسلم بها من جانب الفقه و القضاء،فهو بمنح للسلطة الإدارية حق تعديل النظام القانوني الذي يحكم المرافق العامة بما يتناسب مع التطورات التي تمس النشاطات المختلفة للمرافق العامة .
إذن هذا المبدأ يتضمن تنظيم و تسيير المرافق العامة في الدولة حسب العوامل و العناصر الملائمة للواقع و التكيف مع الظروف و المعطيات الطارئة و المستجدة و بالتالي فالمرفق العام يتغير في الزمان و المكان لأن المرفق الذي يعبر عن نشاط عام في الماضي قد لا يعبر عنه في الحاضر .
و مثال ذلك : التجارة الخارجية في الجزائر كانت بموجب دستور 76 تعبر عن مرفق عام لكن بعد دستور 89 لم تعد محتكرة من طرف الدولة،حيث أصبحت عمليات التصدير و الاستيراد تنظم بمشاريع خاصة .
و فيما يتعلق بالمرافق العامة التي تسير عن طريق عقود الامتياز فإن للإدارة الحق في أن تتدخل أيضا في هذه العقود لتعديلها حسب ما يتفق مع الظروف المستجدة من أجل تحقيق المصلحة العامة.
غير أن هذا التعديل يمنح للمتعاقد حق مطالبة السلطة العامة بالتعويض من أجل إعادة التوازن المالي للعقد.
و الله ولي التوفيق

maouia
2011-07-05, 02:53
شكرا اخي الكريم موضوع قيم

هناك موضوع في ميفة سير ا الرافق العامة في حالة الضرورة

wedjdan
2011-07-05, 16:07
رااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااائع .

امين83
2011-07-05, 23:48
الســـــــــــلام عليكـــــــم

العقد الاداري


تعريف العقد الإداري في الجزائر بين عدم وضوح النص القانوني وتدهور المفهوم في ميدان المنازعات
معايير تعريف العقد الإداري على ضوء قانون الصفقات العمومية قبل تعديل 2002
تدهور عقد الصفقة في ميدان المنازعات إصابة خطيرة لمفهوم العقد الإداري
أنواع العقود الإدارية في القانون الجزائري
العقود المسماة
العقود غير المسماة
تعريف العقد الإداري بين التدهور على ضوء تعديل 2002 لقانون الصفقات العمومية
غموض تعديل 2002 والانبعاث بتدهور تام لمفهوم العقد الإداري
الانبعاث المزعوم لتعريف العقد الإداري على ضوء تعديل 2002 لقانون الصفقات العمومية

معايير تعريف العقد الإداري في التشريع الجزائري
تعريف العقد الإداري في القانون المقارن
إن الإدارة حين تبرم عقودا منها ما هو خاضع للقانون لخاص ويسمى الأول :
بالعقود الإدارية actes d autorité a contractuel
ويسمى هذا النوع الثاني acte de gestion simple وطبعا هذا النوع الثاني لا يهمنا لأنه تحكمه قواعد القانون الخاص ويسري عليه ما يسري على العقود التي يبرمها الأفراد لأن الإدارة هنا تنازلت عن امتيازات السلطة العامة الممنوحة لها وبالتالي تساوت إرادتها مع إرادة المتعاقدين معها ، أما النوع الأول من العقود فهو التي تتجلى فيه امتيازات السلطة العامة المحجوزة للإدارة باسم المصلحة العامة وهي ما يعبر عنها في الفقه الإداري للاعتبارات الجوهرية وفي مقدمتها اعتبارات المصلحة العامة (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1) وتتجلى في مجال إختيار الإدارة للطرف المتعاقد معها يدافع أو هدف المحافظة على المالية العامة للدولة بتوفير أكبر وفر وقدر مالي ممكن للخزينة العامة في الدولة ، ومن هنا يكون لها حق انتفاء أحسن متعاقد وتبرز هنا منم خلال العروض المقدمة من المتعاقدين في ميدان الصفقات العمومية
اعتبار المصلحة الفنية : وتبرز هذا في إختيار الإدارة المتعاقدة للطرف الذي تتوفر فيه الكفاءة الفنية العالية والخبرة
اعتبار العدالة القانونية : وتتمثل في ضرورة كفالة حماية حقوق الأفراد وحرياتهم وهو ما نستشفه من ظلال القضاء ومن خلال اجتهاد مجلس الدولة الفرنسي حول هذه الاعتبارات حيث جاء فيه : (( بما أنه لا يوجد أي نص تشريعي فقهي خاصة المادة 24 من المرسوم الصادر 25/07/1960 الذي يبيح لرب العمل إجراء مثل هذا التعديل … فإن عمليات مناسبة موضوع النزاع يشوبها عيب إساءة استعمال السلطة …(2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn2) فالقاضي الإداري طبق اعتبارات العدالة في هذه القضية المتعلقة بالشركة العامة للمياه المعدنية ، حتى في غياب نص قانوني يفرض على الإدارة مثل هذه الاعتبارات،وعليه فإن العقود الإدارية فعلا لها نظام قانوني خاص بها (3) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn3)
وذلك انطلاقا من خضوعها لأحكام القانون العام والذي يفرض مثل تلك الاعتبارات المشار إليها، وفي الوقت نفسه يضع حدا فاصلا بين هذه العقود والعقود الخاصة للقانون الخاص .
ومنه فإن تحديد العقود الإدارية يرتكز على قاعدة معايير وإن كانت منتقدة ولعل أهمها :
1-معيار العضوي : (الشكلي ): وهو من أول المعايير التقليدية التي عرفها القانون الإداري وخاصة العمل الثنائي التعاقدي فعلى أساس هذا المعيار يتم التركيز على الجهة المتعاقدة فيكفي ليكون العقد إداريا أن يكون أحد أطرافه شخصا من أشخاص القانون العام أي شخصا إداريا. وحضور الإدارة بغض النظر عن طبيعة ومحتوى العقد تغطية الطبيعة الإدارية ، وقد ازدهر هذا المعيار مع ازدهار مدرسة السلطة العامة لكنه تراجع أما المعايير الأخرى
2-معيار الاختصاص : وفقا لهذا المعيار يكون العقد إداريا بمجرد أن يعطي القانون الاختصاص القضائي بنظر منازعاته إلى القضاء الإداري ، فكلما عقد المشرع الاختصاص للقاضي الإداري ولو لم يشر المشرع لطبيعة العقد الإداري فالعقد دوما إداري يحكم الاختصاص القضائي ، وهذا المعيار أخذت به بعض التشريعات الاستثنائية في فرنسا ، وتأثر به المشرع الجزائري كثيرا في النصوص التي تنظم العقود الإدارية
1- المعيار الموضوعي :
يركز هذا المعيار على موضوع العقد وطبيعته القانونية بغض النظر أو دون اعتبار للجهة التي أبرمته أو لجهة الاختصاص القضائي ، لكن هذا المعيار وإن كان موضوعيا إلى حد ما لكننا لا نستطيع أن نتصور أننا أمام عقد إداري لا يتوفؤ فيه حضور الشخص المعنوي العام (( الإدارة ))
إن تعريف العقد الإداري بصورة واضحة ودقيقة يخضع لمعيارين أحدهما قانوني والآخر قضائي ، وتعريف العقود بالنظر إلى المعيار القانوني في التشريعات المقارنة هي حالات قليلة جدا وربما استثنائية بالنظر إلى الوضع العام في ظرية العقد الإداري ولعل اهم هذه العقود وفق التشريع الفرنسي يأتي في مقدمتها عقد البيع الإداري في إطار بيع أملاك الدولة العقاري (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn4) (( أي الدومين الخاص )) والمنظمة في الجزائر بموجب القانون 81/01 ،فهذا النوع من العقود لا يحدد فيه المشرع الفرنسي الطبيعة الإدارية لهذا العقد وإنما اكتفى فقط بالإشارة إلى الاختصاص القضائي المعقد للقاضي الإداري ، وهو ما جعل بعض الفقه الإداري ينشئ معيار الاختصاص للتفرقة بين العقد الإداري العقد المدني ، وهناك أيضا العقود الإدارية بطبيعتها ، وهذه زمرة من العقود فتحت شهية مجلس الدولة الفرنسي وجعلت منه يقدم تعريفات على ضوئها للعقد الإداري
المعيار القضائي في التعريف العقد الإداري: وهنا نسلط الضوء على التعريفات القضائية في شأن تعريف العقد الإداري وهو ما يدخل في إطار النظرية التقليدية التي جاء بها الاجتهاد القضائي ثم كرسها الفقه والتي تعتمد على معيارين وهما معيار البند غير المألوف ومعيار المرفق العام
1-معيار البند عير المألوف: فهذا المعيار هو معيار كلاسيكي ، فبموجبه يكون العقد إداريا إذا تضمن بنودا أو شروطا غير مألوفة بالنسبة للشروط التي يتفق عليها الأطراف في القانون المدني ووجود مثل هذه البنود حسب الاجتهاد تعبيرا عن المظهر الأكيد للسلطة العامة بمعنى أن لإدارة كونها تتمتع بامتيازات السلطة العامة ، فلها أن تشترط ما تشاء وأن تلغي العقد دون اللجوء إلى القضاء وان تعديله (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn5) أيضا بصفة انفرادية وجملة هذه الامتيازات هي غير موجودة في القانون المدني ، وهكذا فقد عرف مجلس الدولة البند غير المألوف من خلال القرار المؤرخ في 20/10/1950 حول قضية مؤسسة القرنات والفوسفات جاء فيه : (( البند غير المألوف هو الذي يحوله موضوعه للأطراف المعنية حقوقا وتضع على عتقهم التزامات غربية بطبيعتها من تلك التي أن تقبل بحرية من أي منهم وذلك ضمن إطار القوانين المدنية أو التجارية )) ، وبالتالي معيار البند غير المألوف
حسب هذا التعريف هو صورة واضحة تجسد امتيازات السلطة العامة للإدارة والتي رأيناه من خلال تطرقنا للأعمال الانفرادية الإدارية لا سيما القرار الإداري ، وهذه البنود غير المألوفة حسب الفقيهWALIL يرى أنها بنود غير مشروعة في كتابة tracte de d. adudstiatif أما الفقيهvudel فيرى أنها غير معتادة في القانون المدني وعي بالتالي بنود مشروعة
معيار المرفق العام : إنه وفي حالة غياب البنود غير المألوفة يتبنى الاجتهاد القضائي الفرنسي في تعريف العقد الإداري معيارا آخر هو معيار المرفق العام لأن المرفق العام لا يرتكز على امتيازات السلطة العامة المتعاقدة بل عندما يؤدي العقد لمساهمة شريك للإدارة تنفذ مرفق عام يكون له طابع إداري مما يعني خضوعه لأحكام القانون العام يكون له طابع إداري ولإختصاص القاضي الإداري واعتبر تسيير المرفق العام يكون له طابع إداري لأن المرفق العام يتطلب من الإدارة تسي
وهكذا إذا أنجز العقد مهمة مرفق عام لمصلحة عامة كان العقد إداري وهو ما يستفاد من أن القضاء اعتبر إشراك المتعاقد مع الإداري في تسيير المرفق العام يشترط أن يسير وفق قواعد القانون العام participation directe de contractant a la gestion même du service(1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn6) لكن هذه التعريفات القضائية في نهاية المطاف أدت إلى ما يعرف بأزمة تعريف العقد الإداري بالنظر إلى الانتقادات الفقهية الموجهة إلى هذين المعيارين وعلى ضوء هذه الانتقادات كان ميلاد الاجتهاد الحديث لمجلس الدولة والذي قدم فيه تعريفا شاملا للعقد الإداري : (( هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام وتنظيمه وتظهر فيه الإدارة نية الأخذ بأحكام القانون العام وآية ذلك أ يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص أو ان يتحول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام )) ونستنتج منه أن تعريف قد ربط بين المعيارين المنتقدين انطلاقا من الفروقات الموجودة في العقود الإدارية في السلطة العامة " بند غير مألوف بالإضافة إلى كون الإدارة طرفا في التعاقد المأخوذ من معيار الرفق العام وهكذا تصبح شروطالعقد الإداري هي
· أن يكون أحد الطرفي العقد جهة إدارية
· أن يرتبط ويتصل بمرفق عام من حيث إدارته وتسييره واستغلاله
· اعتماد اتباع وسائل القانون العام في إبر
وفي هذا الصدد نجد أن القضاء المصري هو الآخر قدم تعريفا للعقد الإداري ولكنه مأخوذ من التعريف المقدم من قبل مجلس الدولة الفرنسي حيث جاء فيه (( إن العقد الإداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نية في هذا العقد بالأخذ بأسلوب القانون العام وأحكامه وذلك بتضمين العقد شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص )) (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn7)
ومنه فإن القضاء المصري قد تبنى معيير تعريف العقد الإداري الموجودة في التعريف القضائي الفرنسي
1-ان يكون الشخص معنوي عام طرفا في العقد : وتظهر هذه الأشخاص في الأشخاص التقليدية وهي فيمصر الدولة ، والولاية ( المحافظة والمدينة والقرية والهيئات العامة والمؤسسات العامة ، وهنا نشير أن بعض هذه الأشخاص كان محل جدل وانتهى الأمر بإخراجها من طائفة الأشخاص العامة (2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn8) الطرف العقد الإداري ومنها شركات القطاع ووحداته والتي أصبحت يحكمها القانون الخاص وهنا أيضا يلاحظ الأخذ بمعيار الوكالة من خلال السماح لبعض أشخاص القانون الخاص بإبرام عقود إدارية إذا كانت باسم الدولة ولحسابها أي باسم ولمصلحة الإدارة agissant pour le compte d une collectivité publique وهو ما طبقته المحكمة الإدارية المصرية سنة 1968 في قضية الهيئة العامة للمصانع الحربية وشركة البهنساوي بصفتها وكيلة عن شركة سودايين للمعادن والمناجم ببروكسل
2-أن يتعلق إبرام العقد بتسيير المرفق عام : وهذا يغيب معيار البند غير المألوف والذي فيه خروج عن القواعد العامة المألوفة في القانون الخاص وهو ما ذهبت إليه المحكمة الإدارية العليا المصرية في قرار صادر عنها سنة 1968
ومن هنا فقد بين القضاء الإداري المصري أن العقود التي تبرمها الإدارة ويكون موضوعها نشاط خاص للإدارة لا سيما المتعلقة بإدارة الدومين الخاص ليست عقودا إداري
3-أن يخضع العقد إلى قواعد القانون العام: (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn9)
وهذه تعد أبرز نقطة تميز العقد الإداري عن غيره من العقود المدنية بشكل جوهري وفعال جدا إذ لا يمكن تصور عقد إداري خاضع لأحكام القانون الخاص وحسب الاجتهاد القضائي سواء في فرنسا أو مصر نكون أمام هذا الشرط إذا تضمن العقد شروطا غير مألوفة lauses exorbitantes ومن صورها أن تحتفظ الإدارة لنفسها بامتيازات لا يتمتع بها المتعاقد كسلطة إنهاء العقد بصورة انفرادية أو تعديلية ……إلخ
وقد لا يحتوي العقد على بند غير مألوف ومع ذلك يعتبره القضاء الفرنسي عقدا إداريا بطبيعته إذا كان هذا العقد يؤدي إلى إشراك المتعاقد الإدارة مباشرة في تسيير المرفق العام وفق قواعد القانون العام ، وهكذا يكون تعريف العقد الإداري في القانون المقارن لا سيما التعريف الحديث كان قد جسم الأمر وحل مشكلة أو أزمة تعريف العقد وفق النظرية التقليدية
فهل يتسم تعريف العقد في الجزائر بنفس الوضوح والدقة وهو ما بينه من خلال الفرع الثاني
أما التقسيمات العقود الإدارية في القانون المقارن لا سيما القانون الفرنسي فتخضع لصفتين هما العقود الإدارية بتحديد القانون contact administratif détermine de la loi وإلى عقود إدارية بتحديد القضاء (2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn10) وهي التي قدم بشأنها مجلس الدولة الفرنسي التعريف المشار إليه سابقا وفي هذه الزمرة الأخيرة نجد أن المحكمة الإدارية المصرية قد حاولت استبعاد العقود الإدارية بنص القانون لتبنى نظرية قضائية في تعريف العقد الإداري من خلال القرار التالي حيث جاء فيه : (( فقد أصبح
العقود الإدارية في مصر عقودا إدارية بطبيعتها ووفقا لخصائصها الذاتية لا بتحديد القانون ولا وفقا لإرادة المشرع حتى ولو اعتبر العمل الإداري عملا مركبا (3) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn11)
ما يصطلح عليه بالاتفاقية فقد رجح فيه مجلس الدولة في مصر لا سيما في قضية تخص اصطلاح وتعمير منطقة المعظم حول الاتفاقية المبرمة بين الإدارة وبين المتعاقد بمثابة عقد امتياز وأخضعته الالتفاقية إلى قانون الصادر سنة 1948 إذن فالتقسيم في فرنسا هو تقسيم ثنائي للعقود الإدارية بحكم القانون بحكم طبيعتها أم في مصر فلا يوجد هذا التقسيم في فرنسا المعروف لكون المشرع المصري لم يحدد أنواعا معينة من العقود على سبيل الحصر في قوانين مجلس الدولة المتعاقبة منذ صدور القانون 156 –1955 وجاء فيه ذكر بعض العقود على سبيل المثال ومثلما رأينا سابقا فإن القضاء المصري أصبح يعترف بالعقود الإدارية بطبيعتها بغض النظر عن تصنيفات المشرع لها
فهل نجد هذا المفهوم متداول في العقود الإدارية الجزائرية
ثانيا : العقد الإداري في الجزائر بين عدم وضوح النص القانوني وتدهور المفهوم في ميدان المنازعات
إذا كان تعريف العقد الإداري في القانون المقارن أثار جدلا فقهيا وصل إلى حد الأزمة حول معايير تعريفه فإنه وفي الجزائر ستزداد صعوبة (*) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn12) لأننا نفتش عن تعريف له انطلاقا من النصوص القانونية والتي يأتي في مقدمتها بلا منازع عقد الصفقة وعقد الامتياز نظرا لشهرة هذين العقدين في القانون الإداري والإدارة الجزائرية حيث حاول المشرع إعطاء وأرساء مفاهيم للعقد الإداري فهل وفق المشرع على ضوء النصوص في إرساء نظرية للعقد الإداري في الجزائر ؟
ما هي المعايير المعتمدة من قبله ؟ وما هي أنواع العقود الإدارية التي يعرفها القانون الإداري الجزائري وما مدى احترام سلامة هذه النصوص القانونية من خلال ميدان المنازعات ؟
وعليه وحيث أن عقد الامتياز بالنظر إلى طبيعته لإعطاء تعريف للعقد لأنه خليط من العمل التعاقدي والعمل الانفرادي وعلى هذا الأساس نركز دراستنا هذه على عقد الصفقة العمومية قبل تعديل 2002 في النقاط التالية
فقرة 01 : معايير تعريف العقد الإداري على ضوء قانون الصفقات العمومية قبل تعديل 2002
فقرة 02 : تدهور عقد الصفقة في ميدان المنازعات إصابة خطيرة لمفهوم العقد الإداري
فقرة 01 : معايير تعريف العقد الإداري على ضوء قانون الصفقات العمومية
وقد نصت المادة الأولى من الأمر 67-90 المؤرخ في 17 جوان 1967 وهو النص التأسيسي للصفقات العمومية جاء فيه : (( الصفقات العمومية خطابية تجريها الدولة والمحافظات ( الولايات ) والعملات (البلديات ) والمؤسسات والدواوين العامة وفق الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وذلك بهدف تحقيق أشغال أو توريدات أو خدمات )) انطلاقا من هذا النص يبدو أن المشرع قد استعمل ثلاثية المعايير في تعريفه لعقد الصفقة وهي :
file:///C:/DOCUME%7E1/ADMINI%7E1/LOCALS%7E1/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image001.gif* المعيار الشكلي أشكال العقد
file:///C:/DOCUME%7E1/ADMINI%7E1/LOCALS%7E1/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image002.gif* المعيار العضوي أطراف العقد
file:///C:/DOCUME%7E1/ADMINI%7E1/LOCALS%7E1/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image003.gif* المعيار الموضوعي موضوع العقد
1-المعيار الشكلي : ويعني هذا بنص القانون أن تتم الصفقة العمومية في شكل عقود مكتوبة وفق ما تقتضيه إجراءات الصفقات العمومية ، وفي الواقع نلاحظ أن المشرع قد ركز كثيرا على عنصر للكتابة في عقد الصفقة وفي كل العقود باختلاف انواعها على العموم بل جعل من الكتابة أهم العناصر التي ترتكز عليها تقريبا التشريعات التي تناولت تنظيم العقود سواء الخاضعة منها للقانون العام أو للقانون الخاص. ومن خلال استقراءنا لهذه النصوص يظهر أن المشرع في القانون الخاص تارة يجعل من الكتابة خاضعة للقواعد الآمرة وأحيانا أخرى للقواعد المكملة وذلك لأنه حسب الأصل فالعقود تخضع لمبدأ الرضائية (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn13) واستثناءا منها تخضع لقاعدة الشكلية نظرا لأهمية عملية التعاقد المزمع إبرامها كعقد البيع المنصب على الملكية العقارية في الجزائر فهو عقد شكلي وتوثيقي وأيضا في العقود الإدارية وجدنا أن المشرع أحيانا يفرض الكتابة في شكل قاعدة آمرة وأحيانا قاعدة مكملة وبالتالي فالكتابة مثلما هو متعارف عليه في القانون المدني لا تكون شرطا جوهريا إلا إذا اشترطها المشرع
ونفس الشيء يمكن القول به في العقود الإدارية ففي عقد الصفقة الكتابة شرط وجوب لقيام عقد الصفقة مثلما تشير إليه المادة الأولى من القانون التأسيسي للصفقات العمومية غير آن التشريعات المقارنة في مجال العقود الإدارية لا تشترط الكتابة بالصورة التي اشترطها المشرع الجزائر في العقود الإدارية ومع ذلك فالممارسات العملية جعلت من الكتابة ضرورة حتمية لا يمكن الاستغناء عنها (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn14) ، وذلك باعتبارها إثبات (2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn15) في كل الحالات عند نشوب نزاعات حول تنفيذ العقود الإدارية ، وما يؤكد هذا وجود وثائق إدارية متعلقة بالعقود الإدارية كدفاتر الشروط العامة ودفاتر الشروط الخاصة ، وبالرجوع إلى تاريخ العقد الإداري في النظام القانوني الفرنسي نجد ان هذه الدفاتر كانت مكتوبة ، وكانت بالتالي الملهم الأول أو المحرك الأول لفكرة العقد الإداري
وهو ما ذهب إلى laurent richer في كتابه (( les contrats administratif ))
وتطبيقا لهذا فالمشرع الجزائري استمر في اشتراط عنصر الكتابة في كل النصوص اللاحقة التي نظمت وعدلت من قانون الصفقات العمومية ، فمثلا بعد ما كانت العقود خطية غير عبارة خطية بعبارة عقود مكتوبة في نص المادة 04 من تعديل 1982 لقانون الصفقات العمومية : (( صفقات المتعامل العمومي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع الساري على العقود )) وبالرجوع أيضا إلى نص المادة 15 والمادة 16 من الأمر 75-74 المؤرخ في 12-11-1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري فإنه لا يمكن الاحتجاج بالعقود الإدارية الناقلة للملكية العقارية فيما بين المتعاقدين أو تجاه الغير إلا إذا تم إشهارها (3) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn16) وهو نفس ما ذهب إليه القاضي الإداري بمجلس الدولة (4) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn17) حيث جاء فيه : (( إجراءات الشهر العقاري وأن تسري شرعية العقود التوثيقية ابتدءا من يوم إشهارها في المحافظة العقارية …)) قرار صادر عن مجلس الدولة بتاريخ 14-02-2000 وهكذا تصبح الكتابة في العقود الإدارية مطلوبة وبصورة أكيدة وبنفس الوتيرة في العقود المدنية مما يجعل منها نقط اشتراك بين العقد الإداري والعقد المدني وفي نفس الوقت إشكالية لوجود ومصادقة العقد الإداري في حد ذاته في الجزائر
وهكذا تبدو الكتابة نقطة تطابق بين نظامين قانونيين لعقدين مختلفين وهما العقد الإداري والعقد المدني مما يزرع شكوكا حول مدى مصادقة العقد الإداري ، غير أنه وفي الواقع فقانون السجل العقاري ليس بهذه الخطورة إذ ان إشهار العقد الإداري النصب على الملكية العقارية لا يقتضي وبصورة نهائية الطبيعة الإدارية للعقد الإداري فقط هو شرط إثبات وحجية وذلك حفاظا من المشرع على النظام العام نظرا لأهمية الملكية العقارية في الجزائر والتي كانت محل اهتمامه منذ الاستقلال وهو ما تفسره القوانين المتعاقبة عليها كقانون الأملاك الشاغرة قانون التأميم في إطار الثورة الزراعية ، قانون نزع الملكية العقارية ، قانون التوجيه العقاري قانون أملاك الدولة القانون 90-30 ، قانون التنازل عن الدومين الخاص قانون 81-01 ، وحتى الدستور نفسه اهتم بالملكية العقارية ، وبالتالي الكتابية كشرط عند إبرام العقد وإشهاره لا تنفي الطبيعة الإدارية للعقد ، ولا يسحب الاختصاص من القاضي الإداري حتى في غياب نص المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية وعليه فإن الصفقة العمومية باعتبارها عقد إداري يجب أن تفرغ في الشكل الكتابي المفروض وفق إجراءات الصفقات العمومية وهذا ما قصده المشرع بعبارة التشريع الساري المفعول على العقود فهو لا ينصرف إلى العقود المدنية بدليل المادة 03 من قانون الصفقات العمومية التي تنص على أن : ((الصفقات العمومية عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع …. ومبرمه وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم )) وهنا حتى ولو فرضنا أن المقصود بالتشريع الساري على العقود (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn18) هو عقود القانون الخاص فهذا يعني نماذج هذه العقود ولكن بمجرد أنها تبرم وفق هذا المرسوم فتكون خاضعة لشروط هذا المرسوم كشرط الدفاتر المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية والتي تم تعميمها على كافة العقود الإدارية تقريبا بالإضافة إلى أن هناك دفتر التعليمة الخاصة بكل نوع من أنواع الصفقات العمومية يضاف إليها المهام الملقاة على عاتق لجنة الصفقات العمومية والتي من بينها إعداد ومراقبة هذه الدفاتر كل ذلك يفيد أنها عقود منفردة ومختلفة عن عقود القانون الخاص وإن أشركت معها في عنصر الكتابةومنه فشرط الكتابة في العقد وفقا للقانون الجزائري شرط جوهري وهي على قدر من الأهمية بمكان في العقود الإدارية وأيضا في العقود المبرمجة ، لذلك نص المشرع على ضرورة خضوع كتابة عقد الصفقة لشكل معين وذلك من خلال المهمة الموكلة إلى لجنة الصفقات العمومية ووضع تنظيما خاصا بكيفية تقديم العقود وصياغتها وأشكالها التنظيمية وهو ما نلمسه من خلال المنشور الصادر عن وزير التجارة تحت رقم 82-83 المؤرخ في جويلية 1982(2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn19)
أيضا من خلال نص المادة 12-04 م التنظيم الداخلي للجنة الوطنية للصفقات على انه من مهام الجنة تقديم رأيها في مشاريع العقود النموذجية ومختلف دفاتر الشروط العامة ودفاتر الأحكام المشتركة (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn20) وأيضا النموذج الاتفاقية ونموذج منح امتياز احتكار الدولة للتجارة الخارجية (2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn21) وبالتالي يصبح عنصر الكتابة عنصرا إجباريا في العقود الإدارية و العقود المبرمجة ((3) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn22)
ب- المعيار العضوي : (( critère organique )) : و يعني هذا المعيار ينص القانون أن الصفقات العمومية يجب أن يكون أمد أطرافها شخص من أشخاص القانون العام التقليدي ، حيث أنه وبالرجوع إلى نص المادة 02 من المرسوم 91-431 المؤرخ في 09-11-1991 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية جاء فيه : (( لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على الصفقات المتضمنة إرادات مصاريف الإدارة العمومية والهيئات الوطنية المستقلة(*) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn23) والولايات والصفقات العمومية ذات الطابع الإداري المسماة أدناه (( المصلحة المتعاقدة …)) فهذا النص نستشف كمنه حصر المشرع لأشخاص القانون العام أطراف الصفقة في الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة …إلخ وهي نفس الأشخاص التقليدية المنصوص عليها في المادة 07 من قانون الإجراءات الجزائية وبالتالي فالمؤسسات ذات الطباع التجاري والصناعي مقصاة من نص هذه المادة 02 من قانون الصفقات العمومية وذلك بمفهوم المخالفة لمحتوى هذا النص لكن بموجب قانون 88-01 تم إخراج هذه المؤسسات من نطاق قانون الصفقات العمومية صورة صريحة في المادة غير أن هذا القانون نفسه يعطيها الحق في إبرام عقود إدارية بموجب نص المادة 55 والمادة 56 حيث تنص المادة 55 : (( عندما تكون المؤسسات الاقتصادية مؤهلة قانونا بتسيير مباني ….. وفي هذا الإطار يتم التسيير طبقا لعقد إداري للإمتياز ودفتر الشروط …))
وتنص المادة 55 (( عندما تكون المؤسسة العمومية الاقتصادية مؤهلة قانونا للممارسة صلاحيات السلطة العامة وتسلم بموجب ذلك وباسم الدولة ترخيصات وإجازات وعقود أخرى …..))
إذن هذا القانون يعطي هذه المؤسسات التجارية والصناعية في إبرام عقود إدارية عندما تكون باسم الدولة لحسابها وفي هذا تكريس واضح للمعيار العضوي بواسطة معيار الوكالة هذا الذي هو متمم له وبالتالي فالعقود المبرمة من قبل هذه المؤسسات حين تكون باسم الدولة هي عقود إدارية ولكن هذه العقود هل يمكن أن تكون مبرمة وفق قانون الصفقات العمومية ؟ وعلما وأن الاقصاء المعنية به هذه المؤسسات هو في علاقتها مع الدولة فالعقد إداري ومن هنا هل يمكن بمفهوم المخالفة تطبيقا لأحكام القانون 88-01 أن تبرم الصفقات العمومية قبل 2002 ؟
ودائما في إطار تكريس المعيار العضوي في تعريف عقد الصفقة المشرع بعدما أخرج المؤسسات التجارية من نطاق قانون الصفقات العمومية زاد من تضيقه للأشخاص التقليدية المسموح لها قانونا بأن تكون طرفا في عقد الصفقة وذلك إخراجه لدواوين الترقية والتسيير العقاري بموجب المرسوم 91-147 الخاص بتغيير الطبيعة القانونية لهذه الدواوين ومؤخرا نجد خروج مؤسسة البريد غير أنه وحسب النص التأسيسي للصفقات العمومية 1967 كانت أشخاصا عامة إدارته حيث تنص المادة 01 من المرسوم 91-147 : (( تعتبر دواوين الترقية والتسيير العقاري …. في طبيعتها القانونية إلى مؤسسات عمومية وطنية ذات طابع صناعي وتجاري وهذا المرسوم 91-147 نستشف منه أن هذه المؤسسات في علاقتها مع الدولة هي مؤسسات رئاسية أو وصائية وهو ما يستفاد من المواد 10، 05 ، 13 ، 14 ، 15، 6 ، 8 وبالتالي فعلاقتها مع الدولة هي علاقة إدارية ومع الغير فهي علاقة تجارية ويضع لأحكام المادة 16-07 من نفس المرسوم وعليه ومن خلال كل هذه النصوص (*) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn24) نستنج ما يلي : أن هناك ( تردد للمشرع ) فهل له مبررات ؟
ب –2 تردد المشرع : حول مفهوم الأشخاص العامة والتي يعد حصرها في القانون 1967 متعلق بالصفقات العمومية ثم من خلال القانون 88-01 قام بإخراج المؤسسات التجارية والصناعية وأقصاه من قانون الصفقات العمومية بصفة عامة ثم أيضا أخرج بعض المؤسسات التي كانت تعد إدارية كديوان الترقية والتسيير العقاري وهكذا تمسك المشرع بالمعيار العضوي ومن ورائه حضور الشخص المعنوي العام الإداري تبقى قائما كطرف في العقد هذا التردد خلف حالة الاستقرار للأشخاص أطراف الصفقة فالشخص المسموح له اليوم بإبرام الصفقة العمومية ، إذا يصبح مقصى منها نهائيا ومعفى في الوقت نفسه من امتيازات السلطة العامة المصاحبة دوما للطبيعة الإدارية لا عمل قانوني إداري
ب-3 مبررات المشرع في إخراج بعض الأشخاص التي كانت تمثل أشخاص القانون العام :
- لعل أهم المبررات هي :
1- أ ن طبيعة المرحلة التي نعيشها البلاد فرضت على المشرع إخراج بعض المؤسسات من الأشخاص التقليدية ونزع عنها الطبيعة الإدارية حين إعطاءها الطبيعة التجارية كبعض الدواوين وبعض المؤسسات العمومية فبعض هذه المؤسسات كانت داخلة ضمن القطاع العام وغير متمتعة بالاستقلالية المالية وتخضع في تسييرها إلى الدولة ولما فشل القطاع العام في تسيير هذه المرافق خلال هذه الفترة السابقة جاء المشرع ليبين بعض القوانين في محاولة منه لإعادة الاعتبار للمرفق العام (1) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn25) والذي ثبت سؤ تسييره وفشله بالأساليب والقوانين السابقة وهو أيضا ما أوضحته تعليمة (2) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn26)وزير الداخلية مزيان الشريف في الدباجة وما أكدته من خلال امتياز احتكار الدولة للتجارة الخارجية حيث أصبحت الدولة تنظمها (3) (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn27) وفي هذا السياق جاءت هذه القوانين لتغيير من طبيعة بعض المؤسسات الإدارية وهنا أخرج المشرع هذه المؤسسات كديوان الترقية والتسيير العقاري وغيره كمؤسسة البريد والمواصلات ، وأعطاها الطبيعة الاقتصادية ولعل هذا ما يبرره اتساع نطاق المؤسسات التجارية على حساب المؤسسات التجارية إذن دوافع إعادة الاعتبار للمرفق العام من جهة وطبيعة المرحلة ( اقتصاد السوق ) واتجاه الجزائر نحو محاولة دخولها في المنظمة العالمية للتجارة كل هذا فرض على الدولة وعلى المشرع إعادة هيكلة منظومتها القانونية في ما يتماشى وطبيعة وخصوصيات المرحلة ، وبالتالي ما كنا قد اعتبرناه ترددا من المشرع حول الأشخاص أطراف الصفقة ليس إلا ضرورة اقتصادية بالدرجة الأولى وخدمة للصالح العام للدولة الجزائري ، لكن هذه المبررات لا تنفي تردد المشرع ويبقى هذا التردد هو الوجه الخفي لإشكالات المعيار العضوي كونه أصبح معيارا غير كافي في تحديد وتعريف العمال القانونية ومن هنا كانت الحلول المأخوذة من معيار الوكالة
وهكذا يظل الغموض والتردد يصاحبان المعيار العضوي في تحديد الأشخاص أطراف الصفقة
ج- المعيار الموضوعي : ويعني هذا أن موضوع الصفقة يجب يكون أشغال أو خدمات أو توريدات وهو ما تنص عليه المواد 03/12 من المرسوم 91/434 حيث تنص المادة 03 منه "الصفقات العمومية عقود مكتوبة …. قصد إنجاز أشغال واقتناء المواد والخدمات لحساب المصلحة المتعاقدة "
- فهكذا وانطلاقا من ثلاثية المعايير المعتمدة من قبل المشرع (( عضوي ، شكلي ، موضوعي )) نلاحظ غيابا لمعيار البند غير المألوف مع تردد لمعيار الشخص المعنوي فهنا وبمنطق مجلس الدولة الفرنسي هل أن عقد الصفقة لا يشكل عقدا إداريا لغياب البند غير المألوف ؟ وبالتالي يصبح المعيار الثلاثي في تعريف عقد الصفقة غير كافي من الناحية النظرية لإعطاء تعريف العقد الإداري غير أنه وبتفحص لقانون الصفقات العمومية نجده بنص على دفتر الشروط العامة وكيفية المصادقة عليه من قبل المتعامل المتعاقد وفق قانون الصفقات العمومية
- لكن وإن غاب البند غير المألوف من معايير تعريف عقد الصفقة فإن معيار المرفق العام ورغم عذم النص عليه صراحة من قبل المشرع إلا ان إلقاء نظرة على موضوع الصفقة خاصة الشغال يمكن تصوره متصلا أو متعلقا بالمرفق العام كإبرام صفقة عمومية من اجل إنجاز مدرسة أو ثانوية وهكذا يكون المشرع قد حافظ ولو بصورة غير مباشرة على معايير تعريف العقد الإداري وفق الاجتهاد لمجلس الدولة الذي يعرف العقد الإداري من خلال معايير
هذه المعايير تعرقل نوعا من مهمة التعريف هذه خاصة إشكالات المعيار العضوي وتردد المشرع حوله رغم أنه حاول من خلال إحالة جملة من العقود الإدارية لأحكام القانون الصفقات العمومية في إشارة منه إلى جعل قانون الصفقات العمومية شريعة عامة لمرجعية كل العقد إداري من خلال الإحالة المتكررة إلى هذا القانون من تعميم لدفتر الشوط المتعلقة بالصفقات العمومية على كل العقود وهذا ما جعل الفقيه أحمد محيو في كنابه محاضرات في المؤسسات الإدارية يتبنى تعريف المشرع مما أدى به إلى القول بأن قانون الصفقات العمومية يعطي تعريفا كاملا للعقد الإداري
لكن نظرة المشرع لهذه نجد أنها تتسم بالتأرجح بين الضيق والاتساع لنطاق قانون الصفقات العمومية حيث أنه من جهة يميل إلى العقود لعقد البرنامج وغيره إلى أحكام قانون الصفقات العمومية إلا أنه وفي نصوص أخرى يقصي صراحة بعض العقود من قانون الصفقات العمومية كتلك المستقاة من عقد الصفقة في قانون الصفقة العمومية أيضا في قانون 88-01 حين سمح بمؤسسات تجارية بإبرام عقود إدارية أخرى باسم الدولة فهذه العبارة تفيد عدم اخضاعها لقانون الصفقات العمومية وهنا يكون معيار المادة 07 هو الواجب التطبيق في هذا النوع من العقود 1 إضافة إلى ذلك هناك عقود إدارية بطبيعتها كعقد التوظيف فهو عقد إداري وفقا لقانون الوظيفة العامة [1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn28) عقد القرض العام وعقد الأشغال العامة [2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn29) الذي يحتفظ بطبيعة الإدارية تقريبا في كل التشريعات المقارنة كفرنسا مصر لبنان تونس وذلك لإتصال هذا العقد بالمرفق العام فزمرة هذه العقود حتى وإن لم يرد فيها البند غير المألوف ومع ذلك تبقى عقود إدارية لكون الشرط غير المألوف [3] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn30) يدخل في إطار امتيازات السلطة العامة الممنوحة للإدارية وسواء تضمنه العقد دائما إداري وذلك لكون الإدارة تستطيع لكون وتحت مضلة المصلحة العمة استعمال هذا البند رغم عدم النص في البنود العقد كما أن هناك عقود إدارية بنص القانون "determine par la loi " أي محددة بالقانون مثلما هو معمول به في فرنسا [4] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn31) حول عقود التنازل عن الدومين الخاص الذي أيضا الجزائر أخذت بهذا التصنيف من خلال القانون 81-01 البيع في إطار هذا القانون
ومن هذه الزاوية تلقى عقد الصفقة كنموذج للعقد الإداري مشكوك فيه لأنه ليس النموذج الأوحد في نظرية العقد لوجود عقود إدارية رغم عدم خضوعها لهذا القانون وهكذا عقد الصفقة العمومية بالإشكالات التي طرقتها معايير تعريفه وإن كان أكثرها حدة هو المعيار العضوي ويضاف إليها أنه ليس النموذج الأوحد في العقد الإداري بدليل وجود عقود إدارية مسماة غير خاضعة لهذا القانون الصفقات العمومية إلى جانب عقود أخرى غير مسماة وفيه نكون أمام حالة من الغموض والتردد حول تعريف عقد الصفقة ومن ورائها العقد الإداري أما بالتغاضي عن هذه الاشكالات فيظل إيمان به كعقد إداري قائما بالنظر إلى محتواه الإداري البحت
الفقرة 02 تدهور عقد الصفقة في ميدان المنازعات إصابة خطيرة لمفهوم العقد الإداري
إن القضاء الإداري الجزائري فيما يخص منازعات العقود الإدارية عامة فإنه في العادة يلمح إلى الطبيعة الإدارية وفي أحيان أخرى يصرح بتصريح صريح بذلك كعقود إذعان إدارية 1 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn32) وذلك لاتصالها بالمرفق العام .
أم في ما يخص منازعات الصفقات العمومية فالقرارات المتعلقة بها هي قرارات تكاد نكون شحيحة للغاية ويعود هذا لأمر إثنين أولا ظاهرة عدم تشر الأعمال القضائية في الجزائر والأمر الثاني يعود بلا شك إلى قانون الصفقات العمومية في حد ذاته حيث هذا القانون يفرض إجراءات صارمة على المتعاقدين قبل اللجوء إلى القضاء وكثرا ما يكلل هذه الجهود في إطار الصلح بإنهاء النزاع إنهاء إداريا وهذه نقطة تحسب لمشرع لأنه بذلك يخفف العبء عن كاهل القضاء خاصة بالنظر إلى القضايا التي فصل فيها القاضي الإداري والمتعلقة بالصفقات العمومية فنجد أنه قي البعض منها طبق على النازعات المطروحة أمامه قانون الصفقات العمومية مثلا في قضية مبرمة بين والي ولاية تيزي وزو مؤسسة أجنبية حول صفقة عمومية1 حيث نجد في هذه القضية نجد أن القاضي الإداري قد طبق قواعد القانون العام المشار إليها قي قانون الصفقات العمومية وفي صفقة المبرمة بين طرفين وأيضا في قضية أخرى طبق القاضي الإداري القواعد قانون الصفقات العمومية وهي متعلقة بصفقة عمومية مبرمة بين الوالي ولاية تلمسان والسيد ب.م قي قرار صادر عن المحكمة العليا الغرفة الإدارية سنة 1990 غير منشور جاء في بعض حيثيات القرار :" أنه نتيجة لذلك فإن خلال أحد طرفي الصفقة لا يمكن أن يعاقب عليه إلا من قبل القاضي الإداري وهو القاضي الطبيعي للإدارة وخاصة في مثل هذه الحالات 1 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn33)
ففي هذه القضية صرح القاضي باختصاصه وطبق على القضية قانون الصفقات العمومية وخاصة في باقي الحيثيات
إن احترام القاضي الإداري لقواعد قانون الصفقات العمومية يجسد احترامه لمفهوم عقد الصفقة ومفهوم اعقد الإداري قي حد ذانه وفي الواقع هذه هي المهمة المنوطة به خاصة عندما يتعلق النزاع بصفقة عمومية ولهذا نجد أن الفقيه أحمد محيو في كنابه محاضرات في المؤسسات الإدارية ذهب إلى القول بأنه: (( وعندما يجري العقد وفقا لأحكام قانون الصفقات العمومية فإن هذا القانون هو الذي يطبق بشكل طبيعي )) 2 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn34)
لكن الأمر ليس بهذا التفاؤل فالقاضي الإداري وفي قضية نعتبرها مفارقة غريبة وذلك بمناسبة فصله في قضية تهامي الطاهر والتي تدور حول صفقة عمومية مبرمة بيته وبين والي عنابة نجد أن القاضي الإداري قد طبق على هذا النزاع نظامين قانونين مختلفين أحدهما يخص قانون الصفقات العمومية والآخر يخص القانون المدني لا سيما قيم يتعلق بعقد المقاولة 1 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn35)
وهذا ما يفيد أولا الخلط الذي وقع فيه القاضي الإداري وهو لم يكن في المستوى التفريق بين عقد الصفقة وعقد المقاولة بالرغم من الفرقات الشاسعة بينهما و إن كانت هناك نقاط للتشابه بينهما خاصة في عنصر الإنذار المسبق والذي هو قاعدة شهيرة جدا في القانون الخاص بل هي من النظام العام وتعد شرطا ضروريا لقبول الدعوى القضائية عموما
ويتأكد هذا الخلط حين جمع القاضي الإداري بين قانون الصفقات العمومية والقانون المدني2 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn36) في الحيثية التي أشار فيها إلى المادة 106 واستشهاده بنص هذه المادة في إطار عملية التكييف لم يكن في محله لأنه بامكانه ما يفيد معنى العقد شريعة المتعاقدين من خلال أحكام قانون الصفقات العمومية نفسه ومن خلال بنود الصفقة موضوع النزاع
مما يؤدي بنا إلى القول أن القاضي لم يكن تكييفه موافقا حين جمع بين القانون العام والقانون الخاص فهو إما أنه أراد القول بأن عقد الصفقة العمومية عقد يطابق تماما عقد المقاولة وهذا الفهم خطير للغاية أو أنه أراد أن يعترف بالطبيعة الإدارية لعقد الصفقة حين أشار إلى قانون الصفقات العمومية وبنود الصفقة حتى أنه استهل تعليل القرار بالحيثيات التي تتعلق بقانون الصفقات العمومية ولكنه أراد أن يقول بأن قاعدة الإنذار المسبق تعريفا أيضا التشريعات المدنية ويطبقها القاضي العادي لكن هذا الاشهاد وإن كان بريئا فإنه قد اخلط الأمور والمفاهيم التي تخص العقد المدني والعقد الإداري بل إنه جعل بتكييفه هذا أن عقد الصفقة أصبح عقدا مدنيا (تجاريا ) وبذلك يكون قد تدهور من مفهوم عقد الصفقة وإساءة مفهوم العقد الإداري .
هذا بالنظر لمجموع القضايا التي فصل فيها القاضي الإداري والمتعلقة بالصفقات العمومية نلاحظ أن موقفه من عقد الصفقة العمومية موقف متردد جدا بل أنه في هذه القضية الأخيرة محل النقاش فقد دهور من مفهوم عقد الصفقة وبالتالي بعد اجتهاده بمناسبة هذه القضية اجتهاد شاذ ومع ذلك قد دهور كثيرا من مفهوم عقد الصفقة وقفوا على النص القانوني الذي يلزم القاضي بتطبيق قانون الصفقة في حالة النزاع وبذلك بعد هذا الاجتهاد القضائي إصابة خطيرة لمفهوم العقد الإداري في الجزائر
المطلب الثاني : أنواع العقود الإدارية في القانون الإداري في الجزائر
من خلال ما تطرقنا إليه سابق فإن عقد الصفقة العمومية وعقد الإمتياز يحتلان الصدارة في تصنيفات المشرع للعقود الإدارية إلا انه هناك عقود أخرى مسماة وغير مسماة
أ)- العقود المسماة : من أهمها عقد الصفقة ، عقد الامتياز وقد اشرنا إليهما سابقا
1- القرض العام : وهو من العقود الكلاسيكية يسمى في مصر القرض العام1 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn37) أما في الجزائر فقد أشر إليه أحمد محيو تحت تسمية الدائن العام وهو عقد تستدين الدولة أو أحد الأشخاص القانون العام بموجبه مبلغا من المال وهو عقد له أحكام خاصة تتعلق أساسا بأحكام قانون المالية وهو غير خاضع لأحكام قانون الصفقات العمومية
2-عقد الأشغال العامة 2 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn38):
هو عقد إداري بطبيعته ومتصل بالمرفق العام ويسمىLE MARCHE DE TRAVAUX وهو اتفاق بينالإدارة وأحد الأفراد مقاول عادة قصد القيام ببناء ترميم صيانة مباني أو منشآة عقارية لحساب أحد الأشخاص الإدارية ولمنفعة عامة
2- عقود عمال الخدمات : وهي عقود بين الإدارة والمتعاقدين معها والمشار إليه من خلال المرسوم 66-136 مؤرخ في 02/06/1966 والذي يحدد القواعد القابلة للتطبيق على العاملين المتعاقدين 3 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn39)
3- عقد بيع الإداري : كعقود الدومين الخاص بموجب القانون 81-01 وإن كان يجسد طابع القرار الإداري وعقد البيع بموجب مرسوم 91-454
4- عقد الإذعان الإداري : le contrat d'adhésion وهو عقد تعده الإدارة بصورة انفرادية وما على المتعاقد إلا المصادقة مثلا عن طريق الاكتتاب مثلما هو معمول به من خلال عقد الإذعان المصادق في 1998 والخاص بالمستوردين الخواص للمواد الأساسية 4 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn40)
الاتفاقية المبرمة بين إدارات الدولة 5 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn41) المؤرخة في 19/05/1997 المنجزة بقرار وزاري مشترك ووزارة الصحة من نص الاتفاقية أو مصطلح الاتفاقية
الأكيد أننا أمام اتفاق يحوي شروط تعاقدية ولكنه تم بواسطة قرار وزاري مشترك فما هي طبيعة هذا العمل ؟ فهل نحن أمام عمل انفرادي تنطبق عليه مواصفات القرار الإداري وبالتالي يقبل الطعن عن طريق دعوى تجاوز السلطة أم أنه ثنائي تعاقدي لافتراض وتطابق إرادتين هما وزارتين مختلفتين وزارة الصحة ووزارة السكن لكن ميلاد هذه الاتفاقية كان عن طريق قرار وزاري أي قرار إداري وبالتالي نكون أمام عمل إداري مركب لوجود قرار يحوي بنود اتفاق أي شروط تعاقدية وهو شبيه بدفتر الشروط من حيث التنظيم ويختلف عنه في كون هذا العمل هو البداية الصادرة عن إرادتين تحت تسمية قرار وزاري مشترك وعبارة قرار وزاري مشترك توحي بأنه عمل مركب فهو من ناحية قرار ومن ناحية أخرى يحوي مضمون اتفاق لأي عقد
لكنه عمل وإن كان قد احتوى على جانب تعاقدي اتفاقي فهو لا يحوي عناصر أو معايير تعريف القرار ويظل تبعا لذلك يشكل عملا إداريا مركبا ولكن من نوع خاص ويسمى اصطلاحا بالاتفاقية
ب عقود غير مسماة :وهذه العقود في التشريعات المقارنة تخضع للمعايير القضائية في تعريف العقد غير انه وفي الجزائر يخضع في غياب معايير لتعريف العقد الإداري للمعيار العضوي لحضور الإدارة كطرف في العقد ولعل هذا ما جعل أحمية سليمان يسميها بعقود إدارية أخرى لكونها لا تخضع لقانون الصفقات العمومية وهي عقود غير مسماة أي ليست عقودا إدارية بنص القانون وإنما يعتبر كذلك عملا بالمعيار العضوي المكرس في نص المادة 07 من القانون المدني ، غير أننا نرجح فيها الاعتماد على المعايير القضائية حسب تعريف مجلس الدولة الفرنسي لكونها معايير شاملة لتعريف العقد الإداري في انتظار أن يتبناه الفقه الإداري الجزائري ويوضح موقفه منها صراحة
العقد المبرمج1 (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn42) مثلما عرفته المادة 11 مكرر من الأمر 76-11 بـه اتفاق سنوي أو لعدة سنوات تلتزم بمقتضاه شركة متعاقدة لأن نؤمن قي الفترة المحددة برنامج |أعمال الدراسات أو الأشغال وقد أقرت النصوص اللاحقة إخضاعه لقانون الصفقات العمومية
محتواه تنظيمي جدا لاحتوائه على شروط تنظيمية عامة تسمى بالشروط الجوهرية وهناك شروط تعاقدية تسمى بالشروط التكميلية وهو عقد يطغى فيه الجانب التنظيمي حتى انه لولا وجود الجانب التفاوضي عند إبرامه لعد فورا إداريا ورغم الطبيعة المختلطة فيه إذ أنه عقد إداري اقتصادي إلا أن المشرع رجح فيه الطبيعة الإدارية وأخضعه سنة 1982 لقانون الصفقات العمومية
وبالنظر إلى محتواه وبالرجوع إلى عقد الامتياز وخاصة المرسوم 88-29 والمرسوم 88-01 الخاص باحتكار التجارة الخارجية نجد أن هناك علاقة غير مباشرة بين هذا العقد وعقد الامتياز احتكار التجارة الخارجية، وربما العلاقة هذه تظهر من خلال أن عقد امتياز التجارة الخارجية يكون ضمن خطة الاقتصادية أما عقد البرنامج فيأتي لتنفيذ مخطط حيث لا ينتهي إلا بانتهاء هذا المخطط ويظهر فيه تدخل الدولة وإشرافها ويستمد شرعيته من قانون المخطط أو لبرنامج الاقتصادي والاجتماعي وعلى هذا الأساس فيمكن اعتبار امتياز احتكار الدولة التجارة الخارجية المجسد بواسطة عقد امتياز وفق القانون 89-01 بعد نقلا لمفهوم جديد لعقد البرنامج وهكذا يتحول عقد امتياز احتكار الدولة للتجارة الخارجية إلى عقد ناقل لعقد البرنامج ولكن من خلال أسلوب جديد مفهوم شامل وحاوي لمحتوى عقد البرنامج مع بعض التعديلات فوضتها طبيعة المرحلة ومع ذلك يظل الاختلاف الجوهري بين العقد قائما أبدا
فهكذا ومن خلال تظرقنا لأهم العقود أو لأشهرها تعاملا في الإدارة ة الجزائرية لاحظنا أن العقود المسماة والتي أخضعها المشرع لنظام الصفقات العمومية لا تسمح بإعطاء التعريف للعقد الإداري وإن احتوت على بعض أو جل عناصر هذا العقد
أما العقود الأخرى المسماة وغير الخاضعة للقانون الصفقات العمومية كعقد التوظيف والذي يحكمه قانون الوظيفة العامة وغير من العقود كعقد البيع الإداري وغقد الإيجار الإداري قبل سنة 1998 كانت المحكمة العليا ( الغرفة الإدارية ) قد اعتبرت كلا من عقد الإيجار الإداري والبيع في إطار القانون 81-01 عقود إذعان إدارية
إن هذه الزمرة من العقود هي عقود إدارية بطبيعتها كعقد التوظيف فهو عقد إداري بطبيعته سواء تضمن البتد غير المألوف أم لا لكونه متصل بمرفق عام ويكون الشخص المعنوي العام ( إدارة ) حاضرا فيه
إن هذه العقود رغم أنها إدارية بطبيعتها إلا أنها ليست عقود أكثر شيوعا كأداة تعاقدية في يد الإدارة الجزائرية لكونها تفضل عقود الصفقات وعقود الامتياز وبالتالي يستمر غموض تعريف العقد الإدارية عقود المسماة غير الخاضعة لنظام الصفقات العمومية أم فيما يخص العقود الأخرى غير المسماة ، فالنظرة الفقهية حولها ضيقة أو غائبة ، عكس القانون المقارن حيث يحيل الفقه هذه العقود لأحكام التعريف القضائي للعقدالإداري
المطلب الثالث : تعريف العقد الإداري بين التدهور والانبعاث على ضوء تعديل 2002 لقانون الصفقات العمومية
أولا : غموض تعديل 2002 لقانون الصفقات العمومية يوحي بتدهور عام لمفهوم العقد الإداري
تنص المادة 02 من المرسوم الرئاسي رقم 02/280 مؤرخ في 24 يوليو 2002 المتعلق بالصفقات العمومية 2002 على ما يلي : (( لا تطبق أحكام المرسوم إلا على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطالع العلمي والتكنولوجي والمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة وتدعى في صلب النص ( المصلحة المتعاقدة



غير انه وبالنظر إلى ما تعرف الفقه والقضاء الإداري عليه من حضور أكيد لشخص القانون العام كطرف في العقد للتصريح لوجود عقد إداري فإن هذا التعديل لقانون الصفقات العمومية لسنة 2002 للفقرة من نص المادة 02 يسمح صراحة لغير أشخاص القانون العام بإبرام عقد الصفقة وبحضورهم كأطراف في هذا العقد من خلال عبارة المسماة



(http://www.djelfa.info/vb/#_ftnref42).

امين83
2011-07-08, 20:46
السلام عليكم
كيف أحوال المراجعة أتعلمون ان هذا هو الوقت المثالي للمراجعة بقي شهر أوت و منتصف سبتمبر أنشاء الله ....لذا هل هناك أي موضوع ممكن نتناقش فيه في القانون الأداري و المنازعات ...؟ أنا ركزت على الرقابة القضاء الأداري على القرارات الأدارية في الحلات العادية و الأستثنائية و القرارات الصادرة عن نزع الملكية و الأجراءات و الطعون و الاجراءات الكتابية و الوجاهية و التحققية للدعوى الأدارية ...ألخ
الله ولي التوفيق

مجروحة على طول
2011-07-08, 21:56
أرجو المساعدة راني باغية نحضر لماجستير في القانون العقاري مانيش عارفة واش نقرا أنا قريت كلاسيك

امين83
2011-07-08, 22:55
أرجو المساعدة راني باغية نحضر لماجستير في القانون العقاري مانيش عارفة واش نقرا أنا قريت كلاسيك
السلام عليكم
نحن بصدد مراجعة و التحضير لماجستير القانون الاداري و المنازعات الادارية ، اما فيما يخص القانون العقاري أظن ان له علاقة با القانون المدني ...و الأجراءات المدنية وربما حتى المنازعات الأدارية خاصة أذا كان العقار محل نزاع مع احدى الهياة العمومية ...و غالبا تكون قضية ....
الله ولي التوفيق

امين83
2011-07-09, 00:03
السلام عليكم

أليكم قانون الصفقات العمومية

http://www.joradp.dz/FTP/Jo-Arabe/2010/A2010058.zip

و أذا لم تفهمو شيئ طرح أسئلة لأني عملت في مصلحة الصفقات العمومية في أحدى المديريات العمومية ..............كما أحيطكم علما أن الصفقات العمومية طرحت في مسابقة الماجستير تلمسان سنة 2006 ...أو 2007 على ماأظن و قد شاركت فيها....كما ان كذلك موضوع الصفقات العمومية طرح علي كثيرا في مسابقات التوظيف على اساس الشهادة .....
الله يوفقنا

maouia
2011-07-09, 08:22
شكرا اخي وفقك الله

maouia
2011-07-09, 08:45
شكرا اخي محمد نعم التركيز على الرقابة على اعمال الادارة موضوع هام جدا و الغالب تكون الاسئلة على هدا الاساس او الاطار الرقابي الي عدم اهمال كل الدعاوى القضائية الادارية و اجراءاتها -الالغاء- التعويض -دعوى تجاوز السلطة و هده الاخيرة كانت موضوع في ماجيستير بن عكنون سنة 2007 على ما اتذكر

ما رائكم اخواتي في تجليل نظرية سحب القارارت الادارية و التميز بين السحب و الالغاء

هذه مشاركتي و طيب الله اوقاتكم

سحب القرار الإداري
مبحث تمهيدي
إن القرارات الاداريه وبصفه عامه, تعتبر أكثر مرونـة واقل استقرارا من الأعمال القانونية في مجال القانون الخاص , ومـن المسلم به في فقه القانون العام الحديث أن
القرارات الاداريه تخضع لقواعـد مغايره تماما عــن تلك التي يعرفها القانون الخاص, وان هذه القواعد تستجيب بمرونـة لمقتضيات حسن سير المرافق العامة ذلك أن المرفق العام الذي ترجعه إليه غالبيه قواعد القانون الإداري الحديثة , يخضع لثلاث أسس عامه هي :
دوام سيره بانتظام واطراد , وقابليته للتغير والتبديل في كـل وقت , ومساواة المنتفعين أمامه. ومـن هذه الأسس الثلاثة اشتقت معظم أسس وقواعد القانون الإداري الحـديث, ومنها القواعد المتعلقة بامتيازات السلطة الاداريه (1)

وتعد القرارات الاداريه من أهم مظاهر ألامتيازات التي تتمتع بها الســلطة الإدارية والتي تستمدها من القانون العام وأيضا وسيلتها المفضلة فـي القيام بوظائفهـا المتعددة والمتجددة في الوقت الحاضر لما تحققه مـن سرعه وفاعليه في العمل الإداري, وامكانيه البت من جانبها وحدها في أمر مـن الأمور, دون حاجه إلي الحصول علي رضــا ذوي الشأن,أو حتى معاونتهم وذلك بإنشاء حقوق للإفراد أو التزامات عليهم, هذا بالاضــافه إلي قدره الاداره علي تنفيذها تنفيذا مباشرا وبالقوة الجبرية.(2)

يمكن تعريف القرار الإداري بأنه (( إفصاح الإدارة في الشكل الذي يتطلبه القانـون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطه عامــه, بمقتضي القوانين واللوائح وذلك بقصد إحداث مركز قانوني متى كان جائزا وممكنا قانونا ابتغاء تحقيق مصلحه عامه)).

أن القانون الإداري يعترف للاداره العــامة, بســلطة تقديريه أو بقدر مـن حرية
التصرف في مباشره معظم اختصاصاتها ومسئوليتها القانونية - باعتبارها الامينه عـلي المصلحة العامة - مثل هذه السلطة أو هـذا القدر من حرية التصرف يعد بمثابة الشرط الأول لحياة وبقاء كـل أداره, خاصة بعد تعاظم الـدور الذي أصبحت تضطلع به الاداريه العامة في الوقت الراهن, نتيجة تشعب وتداخل مجالات ومسئوليات الدولة الحديثة (3)
ـــــــــــــــــــــ
(1) النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للأستاذ الدكتور / سليمان محمد الطماوي ا الطبعة الرابعة ص656&257
(2)القانون الإداري (النشاط الإداري) الدكتور/عبد العظيم عبد السلام عبدا لحميد والدكتور عبدلرؤؤف هاشم محمد
(3)الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في الرقابة علي ملاءمه قرارات نزع الملكية للمنفعة العامة للدكتور/محمد صلاح عبد البديع السيد
(1)

وتطبيقا من المشرع لهذه السلطة التقديرية التي منحها للاداره , فقد أعطاها الحق في
سحب بعض ما تصدره مـن القرارات , إذا كانت هذه القرارات غـير مشروعه قانونا أو
كانت قرارات غـير ملائمة ابتغاء للصالح العام وحسن سير المرافق العامـة , وللتخفيف
من عـلي عاتق القضاء ,الذي يسهر علـي رقابه مشروعيه القـرارات الاداريه بالإلغاء والتعويض , فمنح الاداره سلطه سحب قراراتها ليقلل بذلك من حالات اللجوء للقضاء من اجل الطعن في هذه القرارات.

ويمكن التظلم من القرارات الاداريه المعيبة, ويكون المتظلم هنا بالخيار سواء بالتظلم
إلي من اصدر القرار المعيب أو إلي رئيسه الاعلي. ويسـمي التظلم الأول بالتظلم الولائي أما التظلم الثاني بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر كما انـه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا للوصول
بـها إلي القضاء , ويعتبر القرار الصادر في التظلم قرارا إداريا تفصح به الجهة الإدارية عن إرادتها الملزمة, والدليل علي ذلك انه يجوز للمضرور من هذا القرار اللجوء للقضاء للطعن فيه بالإلغاء , كما يجوز للجهة مصدره القرار(الجهة الاداري) سحب هذا القرار.

ومما لا خلاف , عليه انه يجوز للجهة الاداريه سحب القرارات الاداريه المعيبة بعيب عدم المشروعية, وذلك مثل القرارات الاداريه التي لا تولد حقوقا أو لاعتبارات عـــدم الملائمة,أما بالنسبة للقرارات الاداريه المشروعة هل يجوز للجهة الاداريه مصدره القرار
إن تســحب هذا القرار المشروع,استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي ونظيره المصري عـلي انه لا يجوز سحب القرار الإداري السليم , إلا وفقا للحدود المقررة في القانون في
هذا الشأن, وهذه القاعدة مبنية علي أسـاس عدم رجعيه القرارات الإدارية.

ونظرا لأهمية موضوع سحب القرارات الإدارية غير المشـروعة , فقد صيغت فـي صوره نظريه متكاملة ذات قواعـد وشـروط , صاغها مجلس الدولة الفرنسي , ونقلها عنه مجلس الدولة المصري.(1)

ويري الدكتور احمد حافظ نجم أن سـحب القرار الإداري غيـر المشروع يعتبر نوعا من الجزاء الذي توقعه الإدارة علـي نفســها بنفسها نتيجة إصدار قرار غير مشروع، توفر بــه علي نفسها تلقي ذلك العقاب مـن القاضي الإداري, فيما لو طعن احد الإفراد إمامه بعدم مشروعيه ذلك القرار , بما يجعله قاضيا بإلغائه لا محالة.(2)

وإذا كان كل من سحب القرار الإداري وإلغائه, يؤديان إلي نتيجة واحده وهي التخلص من القرار المعيـب, إلا أن أسباب سحب القرار الإداري أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء, فهي علاوة علـي احتوائها علي الأسباب التقليدية للطعن بالإلغاء , فإنها تتضمن السحب
لاعتبارات الملائمة ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة, بالاضافه إلي أن اللجوء إلي طريق
ـــــــــــــــ
(1)(2)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي ص51
(2)
التظلم من القرار الإداري المعيب توصلا إلي سحبه, هـو طري سـهل وميســور علي
المضرور من هذا القرار , لأنه يوفر عليه مؤنـه اللجوء للقضاء. (1)

وتتمثل الحكمة الاساسيه من منح المشرع للجهة الاداريه مصدره القرار الحق فــي
سحب هذا القرار , هي الوصول إلي احترام القانون وذلك من خلال التوفيق بين اعتبارين متناقضين.
الأول: تمكين الجهة الاداريه مـن إصلاح ما ينطوي عليه قراراها مــن مخالفه قانونيه
الثاني: ويتمثل فـي وجوب اسـتقرار الأوضاع القانونية المترتبة علـي القرار الإداري,
والسحب بهـذه الصورة يحفظ لمبدأ المشروعية قوته وفاعليته بإذلالـه القرارات الـتي تصدر بالمخالفة له وتدفع الأفراد ألي احترامه. (2)


ومن هذا المنطلق سوف نقسم هذا البحث إلي ثلاث فصول, نتحدث فـي الفصل الأول منـها عن ماهية سـحب القرار الإداري وذلك مـن حيث تعريفه وبيان طبيعته القانونية
والأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه في سحب قراراتها ثم نعقد مقارنة سـريعة بين كلا من السحب والإلغاء، وفي الفصل الثاني نتعرض بالحديث عن أنواع القرارات الاداريه مـن حيث مـدي جواز سحبها ونفرق في هذا الشأن بـين القرارات الاداريه المشروعة ومدي جواز سـحبها والاستثناءات التي ترد عليهـا والقرارات الاداريه غير المشروعة، أما في الفصل الثالث فنتعرض فيه للآثار التي تترتب علي سحب القرار الإداري.
















ـــــــــــــــــــ
(1) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص293
(3)
المبحث الأول
ماهية سحب القرار الإداري

نتناول في هذا الفصل الحديث عن تعريف سحب القرارات الاداريه, ثم نتناول بعد ذلك طبيعة قرار السحب, بالاضافه إلي الحديث حول الأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه
في سحب ما يصدر عنها من قرارات , وأخيرا نتعرض بشيء مـن الإيجاز إلي التفرقة فيما بين سحب القرار الإداري وإلغاءه.

المطلب الأول
تعريف سحب القرار الإداري

اختلف الفقه الفرنسي والمصري, حول تعريف سحب القرار الإداري, وذلك الاختلاف يرجع إلي اختلاف الزاوية التي ينظر كل منهم إلي موضوع سحب القرار الإداري منها , فمنهم مــن ينظر إلي السحب مـن زاوية السلطة التي أصدره القرار بغض النظر عن طبيعة القرار نفسه, في حين ينظر جانب أخـر عند تعريفه لسحب القرار الإداري إلـي الطبيعة القانونية للسحب بجانب السلطة مصدره القرار.

يعرف الأستاذ دلوبادير سحب القرار الإداري: بأنه محو القرارات المعيبة بأثر رجعي
عن طريق مصدرها.(1) يعيب هذا التعريف انه ينكر ما للسلطة الرئاسية من حق سحب القرارات المعيبة التي تصدر مـن السلطة الادني , فهو يقصر الحق في السـحب علي السلطة مصدره القرار أي ما يعرف بالتظلم ألولائي فقط, وهذا هو الاتجاه الغالب فــي الفقه والقضاء الفرنسي, ويري الأستاذ حسني درويش عبد الحميد, تعليقا من سـيادته انه يمكن تحليل هذا الموقف إلي أن الفقهاء يعتبرون إن السـحب , أذا صدر من جانب
السلطة الرئاسية يعتبر إبطالا وليس سحبا .
في حين يتجه الفقه الفرنسي المعاصر إلي تعريف السـحب بأنه إعدام للقرار ومحو آثاره بأثر رجعي عن طريق مصدره أو من السلطة الرئاسية(2)

أما بالنسبة لتعريف سـحب القرار الإداري في الفقه المصري , ذهـب الفقيه الكبير سليمان الطماوي إلي أن السحب هو إلغاء بأثر رجعي(3). ويمتاز هذا التعريف بالسهولة
واليسر , فهو يبين إن السـحب ينطوي علي شقين, الأول هو الإلغاء أي إنهاء الوجود المادي والقانوني للقرار المسحوب , والشق الثاني يبين أن القرار المســحوب ينتهي وتنتهي كل أثاره سواء بالنسبة للمستقبل وكذلك الماضي, فيعيد الأوضاع إلـي ما كانت
ـــــــــــــــ
(1)(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(3)د.سلمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري 1974 ص 378
(4)
عليه قبل صدور القرار .

يعرف الدكتور عبد القادر خليل (1)سحب القرار الإداري بأنه هو عمليه قانونيه تمكن السـلطة الاداريه من أعاده النظر في القرار الذي أصدرته بالنسبة للماضي والمستقبل بأثر رجعي.

ويعرف الدكتور حسني درويش عبد الحميد السحب بأنه رجوع الاداره سواء مصدره القرار الإداري آو السلطة الرئاسـية في قرار أصدرته بالمخالفة للقانون ويكون السحب
بأثر رجعي.(2)

ويعرفه الدكتور احمد حافظ نجم / بانـه إلغاء القرار بأثر رجعي منذ تاريخ صدوره وبالتالي إلغاء كافه الآثار التي ترتبت علي صدوره في الماضي أو التي يمكن إن تترتب مستقبلا علي صدوره . أي إن سحب القرار الإداري يؤدي إلـي اعتبار ذلك القرار كأن لم يصدر أصلا . (3)

وأنا من جانبي أري أن سحب القرار الإداري ((هو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره بالنسبة للماضي و المستقبل)).

ويتضح لنا إن كل التعريفات السابقة, تتفق فـي مضمونها علي مجموعة من النقاط, وان اختلفت أحيانا في ألفاظها فالعبرة كما تقول المحكمة الاداريه العليا بالمعاني وليست بالألفاظ والمباني وهذه النقاط هي:.
1- إن السحب هو محو للقرار الإداري.
2- انه لابد وان يترتب علي السحب إلغاء الآثار المترتبة علــي القرار فيما يتعلق بالماضي, وكذلك التي يمكن أن تترتب في المستقبل.
3- إن السحب يعيد الأوضاع إلي ما كانت علية.









ـــــــــــــــــ
(1) (2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص295
(3)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي 1981 ص44&54
(5)
المطلب الثاني
طبيعة قرار السحب

من الأمور المسلم بها قانونا, أن المشرع قـد أعطي الجهة الاداريه مصدره القرار الحق في ســحب هذا القرار طبقا للإجراءات والقواعد التي يحددها القانون فـي هذا الشأن, إذا رأت أن هــذا القرار مخالف للقانون أو انه غير ملائم للظروف التي صدر
فـي ظلها, وذلك يعتبر تطبيقا لمبدأ الســلطة التقديرية التي منحها المشـرع للإدارة وتحقيقا لمبدأ المشروعية .

وإمعانا من المشرع في السـمو بمبدأ المشروعية , والحفاظ علـي حقوق الأفراد
والوقوف أمام طغيان الاداره وجموحها الذي يتزايد , فقد أعطي لكل ذي شأن الحق في
الطعن في القرارات الاداريه المعيبة , وحدد المشرع طرق هذا الطعن في طريقتين هما
التظلم الإداري والطعن القضائي.
أولا التظلم الإداري:
كما ذكرنا فيما سبق أن هذا الطريق طريق سـهل وميسور علي المضرور , ويكون لذوي الشأن في هذا النوع من التظلم, أن يتقدم بتظلمه للجهة مصدرة القرار أو للسلطة
الرئاسية, ويسمي النوع الأول بالتظلم ألولائي, والنوع الثاني بالتظلم الرئاسي.
ثانيا الطعن القضائي:
هذا هو الطريق الثاني إمام ذوي الشــأن, وهو اللجوء للقضاء طالبا الحكم بإهدار القرار وأثاره القانونية من وقت نشأته وزوال أثاره بأثر رجعي , ويـعيب هذا الطريق
انه وعر المسك شدد الوطأة, ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(1)

ويتضح مما تقدم أن لصاحب الشــأن, الحق في الاختيار فيما بين الطريق القضائي والطريق الإداري(وذلك فيما عدا حالات التظلم الإجباري) كما أن صاحب الشأن لا يحرم من حقه في التظلم الإداري أذا هـو ولج الطريق القضائي, فإذا اختار صاحب الشـأن طريق التظلم ولم يفلح في الحصول علي حقه وطرحت الاداره وجهة نظره واعتبرت أن قرارها متسق مع صحيح القانون, فان له الحق في ولوج الطريق القضائي طالبا الحكم له في مسألته. (2)

ويعتبر القرار الصادر في التظلم, قرارا إداريا تفصح به الجهة الاداريه عـن إرادتها الملزمة في رفض تظلم ذوي الشأن, ويترتب علي ذلك أن لذوي الشأن الحق في الطعن في هذا القرار أمام القضاء, كما يحق للجهة مصدره القرار أو للسـلطة الرئاسية حـق سحبه.

ــــــــــــــــــــــ
(1)(2)في المعني انظر نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص298&299
(6)

وتأكيدا للطابع الإداري للقرار الساحب , قد استقر القضاء الإداري المصري في شأن القرار التأديبي انه ليس حكما قضائيا بل هو قرار إداري يخضع لما تخضع له القرارات
الاداريه من أحكام , وذلك علي الرغم مـن أن الإجراءات التأديبية تسـير علـي غرار الإجراءات المتبعة أمام المحاكم القضائية.

ويتضح لنا مما سبق أن طبيعة القرار الساحب هي طبيعة إداريه , فقرار السحب ما هو إلا قرار إداري يخضع وبصفة عامه إلي ما تخضع له القرارات الاداريه مـن أحكام وهذا ما استقر عليه الفقه في كلا من فرنسا ومصر, وذلك علي خلاف الأحكام القضائية
فهي تتمتع بحجية الشيء المقضي فيه , والتي لا يجوز الطعن فيها إلا وفقا للطرق التي حددها القانون للطعن في الأحكام القضائية.

وفـي هذا المعني يقول العميد سليمان الطماوي (( إن السحب الإداري يتم بقـرار إداري يخضع لكافه القواعد والأحكام المنظمة للقرارات الاداريه . فالقرار المسحوب إذا كان سليما لا يجوز الرجوع فيه إلا وفقا للحدود المقررة في هذا الخصوص, فإذا كـان غير مشروع فانه لا يمكن الرجوع فيه إلا في جلال مدد الطعن )).(1)

وفي هذا المعني يقول احد أحكام القضاء الإداري ( الحكم القضائي هو الذي تصدره المحكمة بمقتضي وظيفتها القضائية ويحسم علي أساس قاعدة قانونيه خصومه قضائية تقوم بين خصمين وتتعلق بمركز قانوني خاص أو عام, ولا ينشئ الحكم مركزا قانونيـا جديدا, وإنما يقرر فـي قوه الحقيقة القانونية وجـود حق لأي من الخصمين أو عـدم وجوده, فيعتبر عنوان الحقيقة فيما قضي به متى حاز قوه الشئ المقضي به. (2)

وكما هو ظاهر فالحكم القضائي هو الذي يكتسـب حجية الشئ المقضي به , وهذه صفه جوهريه تتصل بالإحكام القضائية وحدها أما قرارات السحب الصادرة مـن الاداره فهي قرارات إداريه وليست قرارات قضائية ويرجع ذلك إلي التباين في وظيفة كل مـن القرار الإداري والحكم القضائي. (3)

ونخلص من ذلك كله إلي أن قرارات السحب, سواء كانت صادره من السلطة مصدره القرار أو من السلطة الرئاسية لها, ما هـي إلا قرارات إداريه يجوز الرجوع فيها جلال المدة المقررة للسحب قانونا, وانه يلزم لصحتها الأركان المقررة قانونا لصحة القرارات الاداريه, من حيث الاختصاص والسبب والشكل والغاية والمحل.



ــــــــــــــــــ
(1)الوجيز في القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي طبعه 1974 ص782
(2)أحكام القضاء الإداري (الدائرة الاستئناف) ق562 جلسه 12/3/1980
(3) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص301
(7)
المطلب الثالث
الأساس القانوني لحق الاداره في السحب


من المسلم بــه إن المشرع لم يمنح الجهة الاداريه الحق فــي سحب ما تصدره مــن قرارات, إلا من اجل منحها فرصه لتصحيح الأوضاع المخالفة للقانون ورد تصرفاتها إلي نطاق المشروعية وتحقيق الصالح العام.

ولكن ما هو ذلك الأساس القانوني, الذي يعطي الحق للجهة الاداريه في ســـحب بعض ما تصدره من قرارات, هل هـــو تحقيق مبدأ المشروعية أم تحقيق الصالح العام أم الرغبة فـــي ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, اختلف الآراء الفقهية التي قيل بها لتبرير حــق الاداره في سحب قراراتها المعيبة فردوها إلي عــــده نظريات وذلك علي النحو التالي:
*النظرية الأولي : نظرية المصلحة الاجتماعية .
إن المستقر في القضاء الإداري أن سحب القرارات, قــد شــرع لتمكين الجهة الإدارية مـــن تصحيح خطاء وقعت فيه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون , أما إذا قام القرار الإداري عــــلي أسس صحيحة مستوفيا شروطه القانونية فانه يمتنع علي جهة الاداره سحبه, لانتفاء العلة التي مـــــن اجلها شرعه قواعد السحب وذلك احتراما للقرار واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للصالح العـــــام , وقــــد اجمع الفقه المصري والفرنسي علي أن القرار المعيب يتحصن من السحب والإلغاء, بمرور مدد الطعن القضائي دون الطعن عليه بالإلغاء حيث يصبح القرار في هذه الحالة مشروعا.(1)

ويــري الدكتور عبد القادر خليل, أن المصــلحة العامة هـــــي الأســاس القانوني لحق الاداره فــــــي سحب قراراتها الاداريه, فالمصلحة العامة هدف عام يجب أن تسعي الاداره إلي تحقيقه أثناء مباشره ســـــلطتها وإدارتها للمرافق العامـــة, فان تجاوزته فان تصرفها يـوصم بـــعيب بالانحراف. (2)

فأصحاب هذه النظرية, يذهبون إلي أن الأساس الذي من اجله منحت الاداره الحق فــي سحب قراراتها, هو ضرورة استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد لان في ذلك وبلا شك تحقيقا للصالح العـــام (أو المصلحة الاجتماعية للإفراد) فهم يغلبون مبــــدأ اســتقرار الحقوق والمراكز القانونية علــي, مبدأ المشروعية واحترام القانون لان فـــــــي مراعاتها ضمان حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

*النظرية الثانية : نظريه احترام مبدأ المشروعية
يتزعم هذا الاتجاه العميد ديجي(3) فيذهب سيادته إلي أن الأساس القانوني لحق الاداره في سحب قراراتها المعيبة هـــو مبدأ المشروعية . وعلي هـذا المبدأ يجب علي الاداره أن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)(2)(3)انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص304&305&306
(8)
تلتزم فـــي إصدار قراراتها باحترام مبدأ المشروعية , وان يكون هــــذا المبدأ هو المهيمن
علي كافه تصرفاتها, فإذا هـــي خالفته بالخروج عليه وجب عليها الرجوع فـــــي قراراتها المخالفة للقانون , ولا تثريب عليها إن هي عادت إلي حظيرة القانون في أي وقت.
ويقول العميد ديجي أن هذا المبدأ ليس له , ولا يمكن أن يكون له , ولا يجب أن يكون له , أي استثناء وانطلاقا مــن هذا المبدأ , فلجهة الاداره حـــق الرجوع فــــي قراراتها أو تصحيح الأخطاء القانونية التي تقع فيها في كل وقت وانه ليس لأحد أن يشكو مـن سحبها لقراراتها الاداريه لان هذه السلطة إذا تقررت فـهي مقرره لمصلحه الأفراد , وانه إذا اضر هذا السحب بأحد فيكفي أن يقرر له الحق في التعويض.

وانتهي العميد ديجي إلـــي أن مبدأ المشروعية يجب أن يكون هـو الاعلي ومـن ثم له الاولويه والغلبة دائما, علـــــي مبدأ المساس بالمراكز الفردية المكتسبة كلما حدث تعارض بينهما وحجته فـــــي ذلك , إن القرار الباطل لا يولد حقوقا , وبناء علـــي ذلك يري إمكان سحب القرار الباطل فـــــي كل وقت, تحقيقا لمبدأ المشروعية والقول بغير ذلك يعرض مبدأ المشروعية للخطر, وهو ما لا يمكن التسليم به.

وفي رأيي, إن ما نادي به العميد ديجي لا يمكن التسليم بـه في كافه جوانبه, لأنه يغالي في الدفاع عن مبدأ المشروعية ويجعله اعــلي مـــــن اعتبارات ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, فهو يري أن مــــن حق الجهة الاداريه الحق في السحب في أي وقت وغير مقيده بمده معينه مدام أن القرار معيب. فهذا أن كان من شانه أن يودي إلــــــي احترام مبدأ المشروعية, إلا انـــــه سوف يودي إلــــي زعزعه استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد, ويؤدي إلي الإضرار بالصالح العام في النهاية.

*الأساس المقترح :
في رأيي انه لا يمكن التسليم بأي نظريه مــــن هذه النظريات السابقة منفردة, لان كل منها يدافع عن جانب دون الوضع في الاعتبار الجانب الأخر, فالرأي الأول يدافع عــن مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية, وتغليبه عـلي مبدأ المشــــروعية واحتـرام القانون أما الرأي الثاني فيدافع بقوه عــــن مبدأ المشروعية واحترام القانون, وإهدار مبدأ استقرار الأوضاع إذا تعارض مع المشروعية .

وانـــه يكون من الأفضل الجمع بين المعيارين السابقين, ومحاولة التوفيق فيما بينهم كأســـــاس قانوني سليم لحق الجهة الاداريه فــــي سحب قراراتها المعيبة, فيكون الأساس كالأتي (( ضرورة استقرار المراكز والحقوق القانونية للإفراد مــع الوضع فــــي الاعتبار ضرورة العمل علي احترام مبدأ المشروعية)).
ومن أحكام قضائنا الإداري والذي يؤيد هذه الوجهة من النظر (( من المقرر في قضاء هـــذه المحكمة بان سحب القرارات الاداريه لا يجوز حصوله بعد انقضاء ستين يوما علي صدورها , ولا اعتبار لما تدفع بـــــه الحكومة من أن المسالة لا تعدو أن تكون خطا وقعت فيه عند حساب مدة خدمه المدعي بسبب عدم دقه الموظفين المختصين , فلما استبان لها
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(9)
هذا الخطاء أصلحته ورده الأمر إلي نصابه الصحيح أخذا بالقاعدة الاصليه , إن الخطاء لا يجوز إغفاله والإبقاء عليه وهــــو لا يكسب احـــــد حقا ويضفي عليه مركزا قانونيا جدير بالاحترام , لأنه يقابل هذه القاعدة قاعدة أصليه أخري , هي أحق بالرعاية وأولي بالتقديم ومـــــن مقتضاها كفاله الاستقرار وتوفير الطمانينه لحفظ المراكز القانونية وجعلها بمناي عــــن الزعزعة والاضطراب ولو كانت مشوبة بعد فوات الوقت الذي عينه القانون للطعن عليها من جانب ذي الشأن عن طريق دعوا الإلغاء........)) (1)

وفـــــي حكم آخر لقضائنا الإداري "إذا تحقق بناء علي القرار مــــراكز قانونية فردية تستلزم صالح العمل واستقرار انتظام العاملين وحســن ســير المرافق العامة التي تتولاها الإدارة , إن تستقر تلك المراكز القانونية وتتحصن مـــا دامت قد فاتت علـي الاداره فرصه تصحيحها خلال مده الطعن القضائي" (2)

وفـــي حكم أخر " مـــــن المبادئ المقررة انه لا يجوز لجهة الاداره سحب قرار إداري أصدرته فـــي حدود اختصاصها أو العدول عنه متي ترتب علــــي هذا القرار حق للغير إذا مضـــت المواعيد المقررة للطعن فيــه بالإلغاء إذا بمضي هـــــذه المواعيد يكتســب القرار الإداري حصانه لا يجوز بعدها سحبة أو إلغاؤه لأي سبب كان ولـــــــو كان خطا أو مخالفا للقانون.(3)

ومن استقراء الإحكام السابقة, يتبين لنا بوضوح إن القضاء مستقر علـــي مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمركز القانونية للإفراد, مع الوضع في الاعتبار ضرورة عدم إهمال مبدأ المشروعية واحترام القانون , فوضع ميعاد للطعن فـــــي القرار المعيب أو التظلم منة يعتبر بلا شك توفيق بين الاعتبارات المختلفة .












ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1) (2)القضاء الإداري ق356 ل 7 جلسه 25/5/1954 س8 ص1483 ومشار إلي هذا الحكم في مؤلف الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق في هامش ص 310
(3)القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي ياسين عكاشة ص 950
(10)
المطلب الرابع
التفرقة بين السحب والإلغاء

سوف نتناول فــي هذا المبحث التفرقة فيما بين دعوي الإلغاء, والقرار الســـاحب وذلك في النقاط التالية :
أولا : من حيث التعريف:
*سحب القرار الإداري ((هـو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره, بالنسبة للمستقبل والماضي )) ومــن التعريف يتبين لنا أن الجهة التي تملك سحب القرار الإداري, هي الجهة الاداريه سواء مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها .
أما دعوي الإلغاء (( هـي الدعوي التي يرفعها صاحب الشأن أمام القضاء الإداري المختص, للمطالبة بإلغاء قرار إداري نهائي صـدر مخلفا للقانون)) (1) ومـن التعريف يتبين لنا إن الإلغاء هي دعوي قضائية, يرفعها ذوي الشأن للإلغاء القرار الإداري.

ثانيا: من حيث الطبيعة القانونية:
*بالنسبة لقرار السحب فتعرفنا فيما سبق علي انه قرار إداري, يخضع لما تخضع لـــه تلك القرارات من أحكام, فيجوز للجهة الاداريه سحبه ونحيل إلي ما سبق.
*إما دعوي الإلغاء, فـــهي دعوي قضائية موضوعية تنصب علي القرار الإداري ذاته للمطالبة بإلغائه لعدم مشروعيته , والحكم الصادر فيها حكما قضائيا يتمتع بمـــا تتمتع بــه الإحكام من حجية الشيء المقضي فيه, فلا يجوز الرجوع فيه.

ثالثا :من حيث شروط قبول التظلم أو الطعن:
*بالنسبة لقرار السحب , فيشترط لقبول التظلم المقدم مــن ذوي الشأن أن يكون القرار المراد سحبه مشوبا بعيب عــــــدم المشروعية, وان يتم إجراء السحب في الميعاد المقرر لذلك قانونا .
*أما دعوي الإلغاء , فيشترط لقبولها أن يكون محل الإلغاء قرارا إداريا نهائيا وان يتـم رفع الدعوي فــــي الميعاد المحدد لذلك قانونا وان تتوافر مصلحه مباشره يقرهـا القانون لرافع الدعوي.(2)

رابعا: من حيث أسباب التظلم أو الطعن :
*بالنسبة لقرار السحب, فأسباب سحب القرار الإداري, أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء فهي علاوة علي احتوائها علــي الأســـباب التقليدية للطعن بالإلغاء, فإنها تتضمن السـحب لاعتبارات الملائمة, ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة .
*أما أســباب الطعن بالإلغاء, فهي مقصورة علــي عيوب الاختصاص والشــكل والمحل وعيب الانحراف بالسلطة .(3)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)(2) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص238&251
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(11)
خامسا: من حيث المواعيد:
*بالنسبة لقرار السحب , للاداره إن تسحب القرار المعيب جلال ستين يوما مـن تاريخ صدوره , وفـــي حالة رفع دعوي الإلغاء فيكون للاداره الحق فــي أن تسحب القرار ما لم يصدر حكم في الدعوي ,ولكن حق الاداره في هذه الحالة الاخيره يتقيد بطلبات الخصم في الدعوي أي بالقدر الذي تملكه المحكمة "أي مجلس الدولة". (1)
*أما دعوي الإلغاء , تنص المادة 24 مــن قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنه 1972 في فقرتها الأولي علي إن " ميعاد رفع الدعوي إمـــام المحكمة فيما يتعلق بطلبات الإلغاء ستون يوما مــــن تاريخ نشر القرار الإداري المطعون فيـه في الجريدة الرسمية أو فـــــي النشرات التي تصدرها المصالح العامة أو إعلان صاحب الشأن به".(2)

سادسا: من حيث طريقة رفع التظلم:
*بالنسبة لقرار السحب , وهنا يكون ذوي الشأن بالخيار بين إن يقدم تظلمه إلـي الجهة مصدره القرار ويسمي التظلم فــــي هذه الحالة بالتظلم ألولائي, وإما أن يتقدم بتظلمه إلـــي الجــــهة الرئاسية للجهة مصدره القرار ويســمي التظلم هنا بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر, كما انه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا, للوصول بها إلي القضاء .
*أما دعوي الإلغاء , حددت المادة 25 مــــن قانون مجلس الدولة طريقة رفع الدعوي وهـــي "يقدم الطالب إلي قلم كتاب المحكمة المختصة بعريضة موقعة مـــــن محامي مقيد بجدول المحامين المقبولين أما تلك المحكمة, وتتضمن العريضة عـــــــــدا البيانات العامة المتعلقة باسم الطالب ومـــــن يوجه إليهم الطلب وصفاتهم ومحال إقامتهم موضوع الطلب وتاريخ التظلم مـــــن القرار إن كان مما يجب التظلم منة ونتيجة التظلم وبيان بالمستندات المؤيدة للطلب ويرفق بالعريضة صوره أو ملخص من القرار المطعون فيه, ويعيب هـذا الطريق انه وعر المسك شدد الوطأة ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(3)











ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)مبادئ القانون الإداري دراسة مقارنه الكتاب الثالث أموال الاداره العامة وامتيازاتها للدكتور سليمان الطماوي ص 194
(2) (3) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص303 & ص407
(12)

المبحث الثاني
أنواع القرارات الاداريه من حيث
مدي جواز سحبها

مـن المسلم به في القانون الإداري, أن الجهة الإدارية تملك الحق فــي سحب ما يصدر عنها من قرارات, ولكن المشكلة التي تطرح نفسها علي بساط البحث هـي أي نوع مــــــن القرارات تملك الاداره سحبها, فالقرارات الصادرة مـن الاداره كما نعلم ليسـت علـــي نفس الشاكلة فهناك القرارات السليمة, وهــــي التي صدرت متفقة مـــــع أحكام القانون, وهناك القرارات المعيبة, والتي أصابها عيب مــــن عيوب عــدم المشــروعية , فهل تملك الجهة الإدارية سحب كل مـــا يصدر عنها من قرارات , أم أن هناك قرارات إداريه لا تملك الجهة الاداريه سحبها وان كان الأمر كذلك فما هو السبب من منعها .

ومـــن هذا المنطلق سوف نقسم هذا الفصل إلي مبحثين, نتحدث فــي الأول عـــن نهاية القرارات الاداريه السليمة, ثم نتقل للحديث عن نهاية القرارات الإدارية المعيبة, وذلك فـي المبحث الثاني .

المطلب الأول
سحب القرارات الاداريه المشروعة

ســـوف نسرد الحديث فـــي هــذا المبحث, عن القرارات الإدارية السليمة ومدي جواز ســحبها وذلك مــن خلال ثلاث فروع , نجيب فـي الفرع الأول عـن سؤال مؤداه هل يجوز سحب القرار الإداري الســـليم , وفــي الفرع الثاني نتحدث عــن مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه تقديريه للاداره, وفي الفرع الثالث نتحدث عـن مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد من الجزاء الصادر به القرار.

الفرع الأول
مدي جواز سحب الجهة الإداري للقرار الإداري السليم

*هل يجوز سحب القرار الإداري السليم؟...
القاعدة العامة هـي عـــدم رجعية القرارات الإدارية , فالأصل إن آثار القرار الإداري السليم تمتد إلي المستقبل ولا تنصرف إلـــي الماضي . وذلك حماية للمراكز القانونية التي كانت قائمة قبل صدور القرار.(1)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــ
(1)د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص45
(13)
وذهب العميد سليمان الطماوي فــي تأصيل هذه القاعدة إلي القول." أن القرار الإداري السليم لا يمكن ســـحبه تأسيسا علي مبدأ عدم رجعيه القرارات الاداريه , وذلك أن القرار
الساحب فيما لو أبيح له ســحب القرارات الاداريه السليمة سيكون رجعيا مـــن حيث اعدم
أثار القرار المسحوب مـن تاريخ صدور هذا القرار الأخير , وليس هناك مـن سبب معقول لتحريم الرجعية في حالة القرارات التي تنشئ أو تعدل مراكز قانونية , وإباحتها بالنسبة إلي القرارات التي تلغي مراكز قانونية ".(1)

تقول محكمة القضاء الإداري في احد إحكاما(2) " من حيث أن سحب القرارات الاداريه
قد شـرع لتمكين جهة الإدارة مـــن تصحيح خطا وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار
المراد سحبه صدر مخالفا للقانون . أمــــا إذا قـــام القرار الإداري علـي أســـــس صحيحة
مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي جهة الإدارة سـحبه لانتفاء العلة التي شرعت مـــــن اجلها قواعد السحب , وذلك احتراما للقرار واســتقرارا للأوضاع تحقيقا للمصلحـة العامة "

ونخلص مما سبق, إلــي أن الفقه والقضاء مستقر فـي مصر وفرنسا علي انه لا يجوز ســحب القرارات الإدارية السليمة, وذلك تأسيسا علـي مبدأ عـدم رجعيه القرارات الإدارية وضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية الناشـئة عــن تـلك القرارات . ولكن هناك استثناءات أجازها الفقه والقضاء في هذا الشأن .
أول هــذه الاستثناءات هــي جواز سحب القرارات التأديبية , فلجهة الاداره الحق فــي سـحبها فـــي أي وقت علي أسـاس أنها لا تولد حقوق أو مزايا للغير ولا للاداره , إلا فــي حالات استثنائية نادرة وفي هذه الحالة تتقيد سلطة الاداره في مباشره سلطتها في السحب بالمواعيد المقررة قانونا في هذا الخصوص.
وثاني هذه الاسـتثناءات هــي القرارات المتعلقة بقرارات فصل الموظفين , فقد اســتقر القضاء الإداري في شانها علي حق الجهة الاداريه فـــي سحبها في أي وقت, تأسيسا علي إن مثل هذه القرارات لا تولد حقوقا أو مزايا للغير .(3)

ويعلق الدكتور سلمان الطماوي علي هذه الاستثناء بقوله " ونحن رغــــم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هــذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عـــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخـــــري تتعلق بممارســه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنما تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك
العقوبات قد قامت عليه مـــــن أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للدكتور سلمان الطماوي ص659
(2)المستشار حمدي ياسين عكاشة الرجع السابق ص951&952
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص321
(14)
الترخيص لفرد بفتح محل عــام لمنحه اولويه معينه مثلا ..ومـــن ثم فإننا نري عـدم أباحه
الرجعية فــــي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك"(1)

وأنا من جانبي أوفق الدكتور/ سليمان الطماوي علـي هـــذا الرأي العظيم الــذي يقاوم الرشوة المحسوبية, ويودي إلي حســن تسيير المرافق العامة والارتقاء بالصالح العام إلي اعلي المستويات .

وتأيدا لهذا الرأي أفــتت الجمعية العمومية للقسـم الاسـتشـاري بمجلس الدولـة فـــــي 19يونيه 1955 الفتوى رقم 173 بأنـه لا يجوز ســحب القرارات التأديبية الصـادرة مــن الرؤساء بقولها "إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات
ورؤساء المصالح - فــي فهم القانون الإداري- تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون, أما إذا قام الجزاء التأديبي عـلـــــي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية, فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـــتي شـــرعت مـــن اجلها قواعد الســحب والتظلم , وذلك احتــراما للقرار , واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع عليه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)

كما انه يجوز سحب القرار الإداري السليم في حاله أخري , وهي الحالة التي لا يترتب فيها علي القرار الإداري أي حقوق مكتسبه للإفراد . ففــي هــذه الحالة لا يتوقع أن يصاب الإفراد بأي ضرر مـــن جراء سحب القرار . فتنتفي بالتالي العلة مـن عــدم أجازه السحب.

*هل يجوز إلغاء القرارات الإدارية السليمة بالنسبة إلي المستقبل ؟
للايجابية علي هـذا السـؤال يجب أن نفرق بين نوعين مــن القرارات, وهي القرارات التنظيمية (اللوائح) والقرارات الفردية علي النحو التالي.

أولا: القرارات التنظيمية اللوائح : (3)
من المسلم به في القانون الإداري, إن جهة الاداره تتمتع بالحق فـــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية , وذلك دون التقيد بميعاد , فقد استقر الفقه والقضاء في فرنسا ومصر علي تأكيد تلك القاعدة . باعتبار أن القرارات التنظيمية لا تكســب حقوقا شخصية للإفراد,
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(1)راجع الدكتور سليمان الطماوي المرجع السابق ص 662&663
(2) مشار إليه في المرجع السابق للدكتور سليمان الطماوي هامش ص 663
(3) راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47 وفي هذا المعني راجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص186 والوجيز في القانون الإداري لدكتور سلمان الطماوي ص 621 و نهاية القرار الإداري عن طريق غير القضاء للدكتور حسني درويش عبد الحميد ص 352 وما بعدها
(15)

بـــل تنشئ مراكز قانونيه عـــــامة موضوعيه مجردة , ولا يجوز لشاغلي هــــذه المــراكز الاحتجاج فــــــي مواجهة الاداره بنشوء حـــق مكتسب لهم مــــن تلك القرارات, فالحقوق
المكتسبة لا تنشأ مــن اللوائح بصوره مباشره, وان كان مـن الممكن أن تنشأ من القرارات الفردية الصادرة تطبيقا لتلك اللوائح .

ثانيا: القرارات الفردية :
القاعدة التي يسير عليها مجلس الدولة الفرنسي , والتي ننادي مجلسنا بالأخذ بهـــا, انـــه لا يجوز إلغاء قرار فردي سليم , متي أنشاء حقــا مكتسبا لفرد مـن الأفراد , إلا وفقا للأوضاع التـــي يقررها القانون , ذلك أن المراكز الخاصة التــي تنشا عـــن تلك القرارات الفرديـــة , تطبيقا لقواعد تنظيمية سليمة لا يمكن المساس بهــا أو تعديلها إلا برضاء من نشأت لصالحهم , لهذا فــــان القرارات اللائحية لا يمكن أن تنال مــــن القرارات والمراكز الفردية , لان لكل منها حياته المستقلة . لهذا يقرر الفقهاء أن احترام المراكز الخاصة من الأسس التي تقوم عليها الدولة القانونية كالمشروعية سواء بسواء.(1)
ولكن الصعوبة كلهـا تكمن فـــي تحـديــد مــــدي انطباق هذه القاعدة المسلم بـها فـــي موضوعين, هما القرار الفردي الذي يولــــد حقا, ومــدي جمود أو حصانة هــذه القرارات الفردية التي تولد حقا, وسوف نتناول هذين الموضوعين فيما يلي.

(أ)القرار الفردي الذي يولد حقا:
من السلم به فــي هذا الشأن, أن معظم القرارات الفردية سواء كانت شخصية (ذاتية) أو شرطية يتولد عنها(بالمعني الواسع) حقــوق للأفراد , وبالتــالي لا يمكن إلغاؤها . ولا يخرج مــــن هذا القبيل إلا أنواع خاصة مـــن القرارات مثل القرارات الولائية, وهـي التي تخول الفرد مجــرد رخصة أو تسـامح والقرارات الوقتية, وهــــي التي لا تنشئ إلا وضعا مؤقتا وكذلك ما جري عليه العمل باستمرار فـي أحكام مجلس الدولة المصري, من أن قيد الموظف علي درجة اعلي لا يعدو أن يكون إجراءا تمهيديا للترقية يجوز العدول عنه ولا يكسب حقا (2)
(ب)مدي جمود أو حصانة القرارات الفردية التي تولد حقا:
علمنا سابقا أن من المبادئ الراسخة في مجال سحب القرارات الإدارية, مبدأ ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للأفراد ولكن هذا لا يعني أن تكون حصانة القرارات الفرديـة والمراكز الخاصة مطلقا, لـــهذا فان المقصود بحصانه هــــذه القرارات والمراكز الفردية , انه لا يمكن المساس بها إلا عــــــن طريق قرار فردي مضاد, والذي يصدر وفقا للإجراءات التي نص عليها القانون, وفي الحالات التي سمح بها . (3)

فالطرق المعتاد لنهاية القرار الإداري السليم , هو طريق الإلغـاء أي الانتهاء بالنسبة للمستقبل فقــط . ويمكن حصـر الحالات التي يمكن للاداره العامــــة فيها أن تقوم بإلغــــاء القرارات الاداريه الفردية في ثلاث حالات :
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــ
(1)راجع د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص622
(2)(3) في هذا المعني راجع الدكتور سليمان الطماوي مبادئ القانون الإداري ص 187&188&189&190 والدكتور احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47&48&49
(16)
1-عدم نشوء حقوق مكتسبه للإفراد نتيجة لصدور القرار الإداري
2-القرارات الاداريه ذات الطابع المؤقت بطبيعتها أو بنص القانون
3-إصدار قرار إداري مضاد في الحدود وبالشروط التي رسمها القانون(1)
وأمـا بالنسبة للقرارات التنظيمية, فقـد أعطي القانون للاداره الحق فــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية فـــي أي وقــت, ودون التقيد بمعاد وهـــذه القاعدة مســتقره لدي الفقه والقضاء , وذلك نظرا لطبيعة هذه القرارات.

الفرع الثاني
مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه
تقديريه للاداره

وضع مجلس الدولة المصري قاعدة في هذه الجزئية, مؤداها أن الاداره إذا مارست اختصاصا حــدده القانون بدرجه لا تترك لها أي حرية في التقدير, فانه يكون لها أن ترجع في قراراتها كلما أخطأت في تطبيق القانون, ودون التقيد بالمدة المحددة قانون للسحب, وعلي العكس من ذلك, إذا مارست الاداره اختصاصا تقديريا فانه لا يجوز لها أن ترجع في قرارها المعيب إلا خلال المدة .(2)
ومـن أحكام مجلس الدولة المصري في هذا الخصوص الحكم الصادر في 3/4/1951 ونصه "ومـــن حيث انه لا وجه للتحدي بأنة ليس للاداره حق سحب قراراتها الفردية بعد اكتسابها الحصانة من الطعن عليها بالإلغاء بعـد ستين يوما من تاريخ صدورها لان القرار الصادر بالإعفاء مـــن الخدمة العسكرية نتيجة دفع البدل قبل بلوغ سن الإلزام قرار إداري مبني علي سلطة مقيده يجوز سحبها في أي وقت".(3)

وأيضا الحكم الصادر في 2/6/1953 والذي ينص علي "انه أن كانت المادة 49 مــن لائحة البعثات تنص علي عدم مجاوزة سن الطالب عن 28 فـي أكتوبر الحالي إلا أن للجنة البعثات حق الاستثناء في ذلك وقد أعملت اللجنة فعلا حقها فــي الاستثناء باختيار المدعي بقرارها رغم كبر سنه ومن ثم لا يجوز لها أن تسحب القرار أو تعدل فيه طالما انـه لم يجد من الأسباب الجوهرية ما يدعو إلي العدول عن هذا الاختيار"(4)
وفي هذا الحكم اشترطه محكمة القضاء الإداري انـــه لابد مـــن توافر أسباب جوهريه حــتى يتسنى للجهة الإدارية ســحب قراراتها المبنية علي سلطه تقديرية والعدول عنها .

ويـري الأستاذ الكبير ســلمان الطماوي أن فكره السلطة المقيدة والسلطة التقديرية التي هــي دعامة من دعامات القانون العام الحديث, لا علاقة لها إطلاقا بفكرة السحب, وقد قيل بهـــا لبيان مدي حريــة الاداره في مواجهة القضاء والأفراد كما سنري, أمـا فكرة السحب فإنها تشمل القرارات الاداريه بنوعيها ســواء كانت عناصر التقدير فيها غالبه أو معدومة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ
(1)راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص50
(2)في هذا المعني د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص629
(3)الحكم مشار إليه في مرجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203
(4)الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص957
(17)
بل لعل الطائفة الأخيرة من القرارات هي التي تكون معظم مجال فكرة السحب.ولهذا وجدنا قضاء مجلس الدولة المصري مـــع تمســكه بجوهر قضائه السابق , قـــد بدأ يبرره بفكره أخري غير فكره القرارات المبنية علي السلطة التقديرية والسلطة المقيدة . (1)
ولقد تناول هذه الفكرة المرحوم الأستاذ عبده محرم وكيل مجلس الدولة وصاغها علي النحو التالي : هنــاك مــن القواعد التنظيمية مـــا ينشئ مراكز قانونيه ويحدد بدقه شروط الانتفاع بهذه المراكز , ولكنـه يعلق ذلك علي صدور قرار من الاداره ويكون تدخل الاداره هنــا ضروريا لتفهم حكم القاعدة وضبـط حدودهـــا ومراميها , وتفســير الغامض منها أو لأســـباب أخري يــري المشرع معها إلا ينشـــا المركز أو الوضـع الفردي مباشــرة نتيجة للقاعدة , بـــل للقرار التنظيمي الذي يصــدر تطبيقا لهــا وقد أطلق عليها تسمية القرارات الفردية التنظيمية .
وهناك قواعد تنظيميه أخري تنشئ مراكز دون تعليق ذلك علي صدور قرار فردي من الاداره, ويكون عمل الاداره مقصور علي مجرد تنفيذ الوضع أو المركز الفردي الذي انشأ القاعدة القانونية مباشرة أو"علي تسجيله وشهرة" وأطلق عليها القرارات التنفيذية, وان هـــذه القرارات التنفيذية ليست قرارات إدارية بــل إعمال مـاديه, لان العمل الإداري هــــو تصرف قانوني مـــن جانب واحد أي عمل إداري تتجه فيه الاداره لترتيب اثـر قانوني هــو في الإعمال الاداريه إنشاء وضع أو مركز , وفي الأعمال المدنية إنشاء حـق والعمل الذي يكون مقصور الأثر علي تنفيذ وضع نشا عـــن قاعدة قانونية مباشره ولا ينشئه ولا يعتبر عملا قانونيا....(2)

ويعلق العميد سليمان الطماوي علــــي هذه الفكرة قائلا "ونــحن لا نقر هــــذا التبرير الجديد, الذي هو في حقيقته رجوع إلي فكرة السلطة المقيدة والسلطة التقديرية, فالقواعد التنظيمية ليست معده لإنشاء الحقوق, وهـــذه الحقوق تنشئها القرارات الفردية , ومــا لم تتضمن القواعد التنظيمية أسماء مــــن تطبق عليهم , فهي فـي حاجه دائما باستمرار إلي تدخل الاداره بقرارات فرديه لتحديـــد مـــن تنطبق عليهم القرارات التنظيمية ولا يمكن إن نهبط بعمل الاداره في هذه الحالة إلي حــد الأعمال المادية لمجرد أن القواعد التنظيمية قد تضمنت شروطا واضحة لم تترك للاداره حرية في التقدير.
والقول بغير ذلك يــؤدي إلـــي إشاعة عدم الاستقرار بتمكين الاداره مـــن الرجوع في القرارات المبنية علـــي سـلطه مقيـده أو"القرارات التنظيمية" كما يســميها الأستاذ عبده محرم ولهذا فقد انتهي لأمر بالأستاذ عبد محرم إلـــي المناداة بضرورة وضع قاعدة عامة من مقتضيات استقرار الأوضاع المادية بعد فتره مـن الزمن شانها في ذلك شان القرارات الإدارية. (3)

ويري الدكتور سليمان الطماوي, أن لابد مــــن أن تزول كل فكره بنيت أو ألحقت مــــن قريب أو بعيد بفكرة السلطة المقيدة أو التقديرية في مجال السحب فالقرار المعيب أيا كانت حرية الاداره في إصداره يجب أن يستقر بمرور مــدد التقاضي, وهو ما يسير عليه مجلس الدولة الفرنسي .(4)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)(2)(3)(4) مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203الي 207
(18)

إذا كانت سلطة الاداره فــــي التصديق علي القرار الإداري هـــي سلطة تقديرية , فهل يجوز للاداره في هذه الحالة سحب القرار الصادر بالتصديق فـــي حدود السلطة التقديرية المخولة لها ......؟
يذكر المستشار حمدي ياسين عكاشة, فـي الإجابة علــي هــذا السؤال انه وفقا للمبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري جـــاءت المحكمة الإدارية العليا لتؤكد انــــــه مادامت الجهة الاداريه قد استنفذت سلطتها التقديرية وصدر قراراها صحيحا دون أن ينطوي علي ثمة غش فانه لا يجوز لها سحبة بأي حال من الأحوال .(1)

*ولكن هل يجوز للاداره سحب قرراها السليم إذا أخطأت في تقدير ظروف إصدارة؟

أجابت محكمة القضاء الإداري علــــي ذلك في حكمها الصادر في 1/3/1954 والذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثر الجزاء فــي التخطي في الترقية فان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا ما اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قرار الترقية فانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لــه ولم يجز له بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلــي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره"(2)
ويتبين لنا من هذا الحكم إن محكمة القضاء الإداري, قـد أرست مبدأ مؤداه انه لا يجوز للاداره سحب قراراتها السليمة بحجة أنها قد أخطأت فــي تقديرها لظروف إصدارها, لأنها كانت تملك السلطة التقدير والوقت الكافي لدراسة القرار قبل إصدارة .

الفرع الثالث
مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد
من الجزاء الصادر به القرار

كما نعلم إن قانون التأديب لا يعرف مبدأ لا جريمة إلا بنص, لذلك فان السلطة الإدارية والتي لها اختصاص تأديبي, لهــا سلطه تقديرية فــي اختيار الجزاء الذي تراه مناسبا للمخالفة التي تم ارتكابها بواسطة احد عمالها .

هذه السلطة التقديرية التي تتمتع بها الاداره فـي مجال اختيار الجزاء المناسب للخطأ المرتكب, قد تم التأكيد عليها بواسطة القضاء الإداري وفي هذا المضمار أكد مجلس الدولة الفرنسي في حكمة الصادر فـي 11/7/1984 علي أن الجزاء الذي تراه السلطة الإدارية مناسبا للعقاب علـي مخالفة تــم ارتكابها من قبل احد موظفيها, لا يمكن أن يكون محل منازعه أمام القضاء .(3)
ـــــــــــــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 958
(2) )الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص 951
(3)راجع قضاء التأديب للدكتور حمدي عمر والدكتور مجدي شعيب ص 178
(19)
السؤال الذي يطرح نفسه ألان هل يجوز للاداره إن تسحب قرارها التأديبي الصادر عن سلطه تقديريه لتوقيع جزاء اشـد علي الموظف المخالف . أجابت محكمة القضاء الإداري المصرية فـي حكمها الصادر في 29/6/1968 علـي ذلك بالنفي حيث قضت بالتالي "أن
المستفاد من الأوراق أن القرار رقــم 225 لسنه 1965 بمجازاة المدعي بخصم خمسة عشـر يومـا مـن مرتبة قــد صدر من نائب مدير المؤسسة للشئون المالية في حدود الاختصاص الذي فوضه فيه رئيس مجلس الاداره, وإذ صدر هذا القرار من رئيس مختص بإصداره وبما له من سلطه تقديرية في تحديد الجزاء المناسب لما سبت فـي حق المدعي من مخالفات, ودون أن يشوب هذا التقدير غلو فــي الشدة أو إفراط في اللين فان القرار المذكور يكون سليما ومطابقا للقانون ومــن غير الجائز سـحبة إذ إن مشروعية سحب القرارات التأديبية, تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه من تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سـحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ويعقب سيادة المستشار حمدي ياسين عكاشة علي هذا الحكم بقولة "قام الحكم المتقدم علـي أساس استنفاذ الرئيس الإداري لسلطة التقديرية فـي تحديد الجزاء المناسب للذنب وبالتالي فان صدوره صحيحا يمنع الجهة الإدارية مــن سحبة لتوقيع جزاء اشد ويصدق ذلك المبدأ علي حالة سـحب القرار الإداري لتوقيع جزاء اخف إذ يمتنع عليها ذلك إعمالا لمبدأ استنفاذ السلطة التقديرية لجهة الاداره بإصدار قرارها المطابق لحكم القانون".(1)

ويــــري الدكتور حسني درويش أن الجزاء التأديبي الـــذي يقوم علـــي ســـبب صحيح ومستخلص مـــن أصول ثابتة بالأوراق, ومـع مراعاة مبــدأ التناسب بين العقوبة التأديبية والذنب الإداري وبصـرف النظر عما إذا كانت هذه العقوبة قـد رتبت للغير مزايا أواوضاعا قانونيا أو لم يترتب عليها شيء مــن ذلك يمتنع علي الجهة الاداريه أن تنال منها بالسحب والإلغاء.(2)

وسوف نتعرض لهذا الموضوع بالتفصيل فــي المطلب الأول مـــن المبحث الثاني عـــن طريق عرض أحكام القضاء المصري والفرنسي وما يجب الأخذ به في هذا المجال.







ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 629 والحكم مشار إليه في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص324
(2) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص327
(20)

المطلب الثاني
سحب القرارات الإدارية المعيبة بعدم المشروعية

يجب قبل التعرض لموضوع سحب القرارات الإدارية المعيبة بعيب بعــدم المشروعية ,التعرف علي مسألة أولية مهمة وهــــي متي يكون القرار غير مشروع أو ما هـــو القرار غير المشروع.
القرار غير المشروع هو ذلك القرار المعيب بعيب مـن العيوب التي يترتب عليها الحكم بإلغائه عن طريق القضاء , وهــي عيــوب الاختصاص والشـكل والمحل وعـيب الانحراف بالسلطة وهي العيوب المعروفة بأوجه الطعن في القرارات الاداريه غير المشروعة.(1)

ذكرنا فيما سبق كيفيه الوصول إلي التخلص مـــن القرارات الإدارية المعيبة, وهــي لا تخرج في مجملها عــــن احدي طرق ثلاثة, أما أن تقوم الاداره مـن تلقاء نفسها بتدارك ما أصاب قرارها مـــن عيب فتقوم بسحبة أو تعديله بما يتفق مع صحيح القانون,أو أن يتقدم
صاحب الشأن إلي الاداره عــارضا عليها وجهة نظره وموضحا لها مـا أصاب قراراها من عيب فــان استجابت إلي تظلمه فبها ونعم, أما إذا تعنت لوجه نظرها فلا يكون أمـــام ذوي الشأن إلا اللجوء للقضاء عارضا مسألته عليه مطالبا بإلغاء ذلك القرار المعيب .
يجب التعرف ثانيا علي السلطة التي تملك الحق فـــي نظر التظلم, ومــن ثم تملك سلطة ســـحب القرار المعيب ,هــــذه السـلطة إمــــا أن تكـون السـلطة مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها.

*هل يجوز للاداره سحب قراراتها المعيبة في أي وقت ودون التقيد بميعاد معين أم إن هناك ميعاد تلتزم به الاداره أثناء ممارسة سلطتها في السحب ؟.....

ذكرنا فيما سبق الخلاف الفقهي حـول الأساس القانوني لحق الجهة الاداريه فــي سحب قراراتها, وانتهينا إلــــي أن القضاء والفقه انتصر للاتجاه المنادي بضرورة تغلــيب مبـــدأ اسـتقرار الأوضاع والمراكــز القانـــونية للإفراد علـــي مبــدأ المشروعية واحترام القانون ,ويفترض هـــذا المبدأ ضرورة وضـع ميعاد لســحب القرارات المعيبة وبفوات ذلك الميعاد وتتحصن تلك القرارات مـــن السحب والإلغاء, وذلك بالفعل ما قرره كلا مـن مجلس الدولة الفرنسـي والمصري, حــيث حدد المجلس الفرنسـي ذلك الميعاد بشـهرين, وحدده المجلس المصري بستين يوم, بعدها يصبح القرار حصين ضد السحب أو الإلغاء.

الفرع الأول
سحب القرارات التي لا تولد حقوقا

اشرنا سلفا إلي أن السحب يقتصر علي القرارات الإدارية المعيبة, أما القرارات السليمة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(1) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(21)
فإنها تتمتع بالحصانة ضــد السحب , كما علمنا أن القرارات المعيبة تتحصن بانقضاء مـده معينه تعامل بعدها معاملة القرارات السليمة ويمتنع سحبها أو إلغائها, كما اشرنا فـي أكثر مــن موضع إلـــي أن القرار السليم الذي يترتب علـية حقوق للغير لا يجوز للجهة الإدارية سحبة, وإذا كان القرار الإداري معيب فان سلطة الإدارة تجاه سحبه تكون مقيدة . فبقي لنا أن نعالج الفرض الذي لا يتولد فيه عن القرار حقوق للغير ومدي سلطة الاداره تجاهه.

يجب النظر إلي مسالة سحب القرارات الإدارية التي لا يتولد عنه حقوق للغير من خلال
ضــرورة التـوفيق بين مبدأين, الأول هــو ضرورة اسـتقرار الأوضــاع والمراكز القانونية
للإفراد وذلك بتقيد ســلطة الاداره فــــي الســــحب , والثاني وهـــــو ضرورة احترام مبــدأ المشروعية عن طريق إلغاء القرارات المخالفة للقانون وذلك من خلال الفرضين التاليين :

الفرض الأول:
في حالة حدوث تعارض بينهم, وهي الحالة التي يرتب فيها القرار المعيب حقوقا للغير
,وفـي هذه الحالة فانه يجب تغليب مبــدأ استقرار الأوضاع وذلك حفاظا علي حقوق الأفراد ,وهــذا مــا قرره الفقه والقضاء ونـــص علية المشرع, بان نص علــي المدة التي بفواتها يتحصن القرار المعيب من الإلغاء .

الفرض الثاني:
يتحقق هذا الفرض في الحالة التي لا يرتب القرار فيها حقوقا أو مزايا للغير, ومن ثم لا يوجد من يتضرر من سحب ذلك القرار سواء كان معيبا أم مشروعا, وهنا يجب فـي وجهة نظري تغليب مبــــدأ المشروعية واحترام القانون علــي مبـــدأ استقرار الأوضاع فهذا مــا يقتضيه المنطق القانوني السليم.
ويعتبر المثال الحي علــــي ذلك الفرض مسالة القرارات التأديبية, واني أري أنــة يجب النظر إلي تلك المسالة من خلال التفرقة بين القرار السليم والقرار المعيب وموقف كلا مـن مجلس الدولة الفرنسي والمصري من ذلك.

أولا :
حالة صدور القرار التاديبيي سليم من الناحية القانونية , وعدم وجود مغالاة من جانب الاداره في توقيع الجزاء, فان المنطق القانوني السليم يقتضي في هذه الحالة أن تكون تلك القرارات بمناي عن السحب, سواء تولد علنها حقوق للغير, أو لم يترتب عليها حقوق أي ,انه يجب في هذه الحالة الانتصار لمبدأ احترام المشروعية , وحتى يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع علية وعبرة لغيرة من الموظفين.
إني أري انه يجب تطبيق, هـذا لان ذلك ما تقتضيه مبادئ العدالة وروح القانون خاصة إذا مـــا استشري الفساد داخل الإدارات الحكومية, فيكـون الجزاء الرادع لإعـادة الانضباط والالتزام داخل الإدارات والأجهزة الحكومية حتــــى يتحقق الصالح العام ونرقي بهذه الأمة إلي ارفع المستويات.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(22)
ثانيا :
وهي الحالة الخاصة بالقرار المعيب, أي صدور قرار إداري تأديبي مخالف للقانون, فان العدالة تقتضي إلا تتحصن تلك القرارات مــــن السحب بمرور المدة لـــما فيها مــــن إهدار لحقوق الموظف المجازي ومخالـــفة للقانون, وحتى لا يبقي الموظف تحـت رحمة السلطة الاعلي منــــه فيجب أن يكون الكل تحت رحمه القانون, وهـــذه مـن وجهة نظري من أكثر الحالات التي يجب أن تبقي تحت مظلة المشروعية طوال الوقت .

بقي لنا أن ننظر إلي موقف كلا مــــن القضاء الفرنســي والمصــري فــــي تطبيقها لتلك الفروض:
موقف القضاء الفرنسي : (1)
القاعدة الـــتي سادت القضاء الفرنســي مؤداهــا أن القرارات التأديبية لا تولد حقوقا أو مزايـــا للغير ويحق لجهة الإدارة سحبها فــــي أي وقت وهـــذا ما أشار إليه مجلس الدولة الفرنسي فـــي حكمة الصادر في 23/7/1974 حيث قضي بان القرارات التأديبية لا تنشئ حقوقا أو مزايا للغير ويجوز للاداره سحبها في أي وقت وهــــذا يعني أن القرارات التي قد يترتب عليه مزايــا أو أوضاع قانونية يجــــب أن ينطبق عـليها القواعد المقررة بخصوص سحب القرارات الإدارية .
وبذلك يكون القضاء الفرنسي قـــد فــرق بين حالتين , حالة القرارات التأديبية المنشئة حقوقا للغير والقرارات الــتي لا يتولد عنها حقوقا للغير, فالقرارات التي مـــن النوع الأول هــــــــي الــتي ينطبق عليها القواعد العامة, والــــتي تقتضي بأنه يمتنع علي جهة الاداره سحبها إذا كانت ســليمة, وإذا كانت معيبة فــــــلا يجـــوز ســحبها إلا فـــي خلال المواعيد المقررة للســحب قانونا .

موقف القضاء المصري :
الواضح مــــن الاطلاع علي أحكام القضاء الإداري المصري وأراء القســم الاسـتشاري للفتوى بمجلس الدولة, عـــدم الاستقرار علي مبدأ معين في شأن سحب القرارات التأديبية ففي الرأي الصادر مــن القسم الاستشاري للفتوى رقـم 173 لسـنه 1955 نجــدة يقرر" إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات ورؤساء المصالح
فــي فهم القانون الإداري تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مـــــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون , أما إذا قام الجزاء التأديبي عــلي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية , فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـتي شـــرعت مــــن اجـلها قواعد الســـحب والتظلم , وذلك احتـرامــــا للقرار, واســـتقرارا للأوضـاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجــــرا لمن وقع علــيه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)
وفــــي هذا المعني نجد الحكم الصادر مـــن محكمة القضاء الإداري في 29يونيو1968
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص321
(2)مشار إلي الفتوى في المرجع السابق للدكتور حسني درويش في هامش ص 324
(23)
يقرر إن مشروعية سحب القرارات التأديبية , تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه مـــن تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علــي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ومما سبق يتضح إن القضاء, فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة مقررا أنه فــي الحالة الأولي لا يجوز ســحب القرار لصـدوره مطابقا للقانون, أما فـــي الحالة الثانية نجدة يعطي الحق للجهة الإدارية في سحب القرار ودون التقيد بالمدة .

فـي حين نجد الرأي رقم 416 لسنه 1957 الصادر من القسم الاستشاري للفتوى يسلك
مسلكا أخر وذلك حين يقول" لما كان الأصل في القرارات التأديبية أنها لا تنشئ مـــزايا أو
مراكز أو أوضاعا بالنسبة للإفراد فـــانه يجوز سحبها في أي وقت دون التقيد بميعاد معين إلا إذا ترتب علي هذه القرارات فـــي حالات استثنائية نادرة ميزة أو مركز لأحد الإفراد فـلا يجوز سحب القرار التأديبي إلا خلال معاد رفع دعوي الإلغاء "(1)

بالإضافة إلــــي أن هنــــاك أحكام تجمع بين المبادئ السابقة ففي حكم لمحكمة القضاء الإداري صادر فــــي 10/4/1955 يقرر"إن القرارات الفردية لا تنشئ مزايا أو مراكز أو أوضاعا قانونية بالنسبة للغير, يكون مـــن حق الجهة الاداريه سحبها فــــي أي وقت, لان القيود التي تفرض علي جهة الاداره في سحب القرارات الفردية إنما تكون فـي حالة ما إذا أنشأت هــذه القرارات مزايا أو أوضاعا أو مراكز قانونية لمصلحة فرد من الإفراد لا يكون مــن المناسب حرمانه منها, ولا شبهة فــي إن القرار الصادر بتوقيع جزاء علي موظف لم تتعلق به مصلحة لأحـــد الإفراد كما انه لم تتولد عنه لجهة الاداره مركز ذاتي يمتنع عليها بوجوده سحبه إذا رأت عـــــدم مشروعيته ورأت مـــــن المصلحة عـدم إقرار ما وقع علي الموظف مـــــن ظلم, إذ ليس بسائغ القول بان جهة الاداره ترتب لــها مركز ذاتي في علي عقوبة وقعت بغير سبب قانوني, ومــــن ثم يجوز للاداره سحبها في أي وقت ودون التقيد بميعاد"(2)
فهذا الحكم كما هو واضح, يتفق مع مبادئ القانون ومجريات الأمور لأنة تناول فـي أول الأمر التفرقة فيما بين القرارات التي تولــــد حقوقا وتلك التي لا تولـــد حقوقا ثـم فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة حين ذكر عبارة ( إذا رأت عــــدم مشروعيته ) وكلمة (ظلم) مقررا بذلك التفرقة في السحب بين مجموعة من القرارات :
1- عدم جواز سحب القرارات السليمة التي يتولد عنها حقوق للغير
2- ضرورة التقيد بالميعاد المحدد للسحب إذا كان القرار معيب وتولد عنه حقوق للغير
3- جواز سحب القرارات المعيبة التي لا يتولد عنها حقوق للغير دون التقيد بميعاد

ومن وجهة نظري فانا اتفق مـع هـــذا الحكم الأخير, واري ضرورة أن يأخذ القضاء بما قرره ذلك الحكم من تفرقة, لان ذلك يودي إلي حسن تطبيق القانون وتحقيق الصالح العام.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 322
(2)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 325
(24)
الفرع الثاني
سحب قرارات فصل الموظفين

من البديهي إن جزاء الفصل مــن الخدمة الذي توقعه الاداره علي الموظف, يعتبر مـن أكثر الجزاءات شـــدة علي الإطلاق , لذلك فلا تلجا إليه الاداره إلا إذا اقترف الموظف خطأ علي قدر كبير من الجسامة يبرر تطبيق هذا الجزاء علية لأنة يضع نهاية لحياته الوظيفية.

ذكرنا فيما سبق إن السحب يقتصر علي القرارات الاداريه المعيبة بعيب من عيوب عدم
المشروعية, أمــــــا القرارات الاداريه السليمة فالقاعدة مستقره علي انــه لا يجوز سحبها ولكن فيما يتعلق بمسالة فصل الموظفين من الخدمة فهل تنطبق عليها هذه النظرية أم أن هناك استثناءات , وان كــان هناك استثناءات ترد عليها فما هــي الاعتبارات التي أدت إلي هذه الاستثناءات وما هو موقف القضاء الفرنسي والمصري في هذا الشأن كل هذه الأسئلة سوف نجيب عليها إن شاء الله من خلال الفقرات التالية.

باستقراء الأحكام المختلفة للقضاء الفرنسي والمصري, نجـد أنها قـــد استثنت قرارات فصـل الموظفين مـــن تطبيق القواعد العامة للســحب عليها, حيث قررت انـه يجوز سحب قرارات فصــل الموظفين ســـواء كانت تلك القرارات سليمة أم معيبة, ولكـــن كــانت هناك بالتأكيد بعض التحفظات من قبل تلك الأحكام.

*موقف القضاء والفقه الفرنسي:

القاعدة مستقره في فرنسا, علـي انـــه يجوز سحب القرارات الصادرة بفصل الموظفين سواء كانت هــــذه القرارات سليمة أم معيبة ودون التقيد بميعاد, وقــــد رد الفقه والقضاء هذا الاستثناء إلي اعتبارات العدالة والشفقة بالموظف المفصول, أي قيامها علي اعتبارات إنسانية بحته.(1)
وقد قيد قضاء مجلس الدولة الفرنسي سحب قرار الفصل السليم, بالا تكون الاداره قـــد عينت فـــي وضيفة المفصول موظف آخر تعيينا سليما وذلك لان معني السحب فــــــي هذه الحالة فصل الموظف المعين بطريقة قانونية وبأداة مشروعة , ولما فـي ذلك من اضطراب وإخلال بحسن سير المرفق العام.(2)
بالإضافة إلي ما سبق فــــان القضاء الفرنسي مستقر فـي شأن عوده الموظف المفصول بطريقة غير مشروعة إلي استحقاقه تعويض عما أصابه مــــن ضرر مـــن جــراء الفصل, فالتعويض يعتبر اقل ما يجب لجبر ما أصاب ذلك الموظف من ضرر.

*موقف القضاء المصري:

باستقراء أحكام قضائنا الإداري وتحليل أحكامه, نجــد انــــه ساير قضاء مجلس الدولة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص 330
(2)في هذا المعني د. حسني درويش المرجع السابق ص 331
(25)
الفرنسي, حيث استقر علي أن قرار الفصل ســـواء اعتبر صحيح أو غــير صحيح فسحبة جائز علي أي الحالين, لأنه إذا اعتبر مخالفا للقانون فــــلا خلاف فــــي جواز سحبه إذ أن السحب يكون مقصود به مفاداة الإلغاء القضائي, أما إذا كان القرار سليما ومطابقا للقانون فسحبه جائز استثناءا, وإذ ولـــو أن السحب لا يتم أعمالا لسلطه تقديريه إلا انه من الجائز أعاده النظر في قرارات فصل الموظفين وسحبها لاعتبارات تتعلق بالعدالة, لان المفروض
أن تنقطع صله الموظف بالوظيفة بمجرد فصله وانه يجب لإعادته إلي الخدمة صدور قرار جديد بالتعين, وذلك قد يحدث جلال فتره الفصل أن تتغير شـــروط الصلاحية للتعين, وقـــد
يغدو أمر التعين مستحيلا, أو قــــد يوثر الفصل تأثيرا سيئا فـي مـده خدمه الموظف أو في اقدميته , ومـــــن جهة أخري قـــد تتغير الجهة التي تختص بالتعيين فتصبح غير تلك التي فصله الموظف , وقد لا يكون لديها الاستعداد لإصلاح الاذي الـــذي أصاب الموظف بفصله أو غير ذلك من اعتبارات العدالة التي توجب علاج هذه النتائج الضارة. (1)

ومـن القواعد التي قررها القضاء الإداري فــي هذا الشأن أن أعاده الموظف إلي عمله بعد سحب قرار الفصل لا يعتبر تعين جديد بل تصحيح لوضع خاطئ ومـن الإحكام الصادرة فــي هذا الشأن الحكم الصادر في 19/4/1954 "متي ثبت إن قرار فصل المدعي قد الغي اكتفاء بجزاء بالخصم يوقع عليه فليس هناك محل لكف المدعي عـــن مباشره عمله تنفيذا لقرار لـــم يصبح لــه وجود بعد أن سحبته الجهة التي أصدرته وبالتالي فان القرار الــــذي يقضي باعاده المدعي إلي الخدمة لا يعتبر تعيننا جديدا مادام إن فصله عن العمل قد أصبح سحبه غــــير قائم ويعتبر قرار أعاده المدعي إلي عمله تصحيحا لوضع خاطئ ترتب علـي تنفيذ قرار بالفصل غير موجود ولم تنفصل بــه علاقة المدعي بوظيفته ولا يغير مــــن هذا النظر ما نص فـي هذا القرار من أعاده المدعي في درجه اقل من درجته ولا قبوله الاعاده علي هذا الوضع "(2)
إما إذا كان أعاده المدعي إلي عمله قــــد تـــم بعد ستين يوما علي صدور قرار صحيح بالفصل يعتبر تعيينا جديدا وفـــــي هذا المعني تقول محكمة القضاء الإداري فــــــي حكمها الصــادر في 22/4/1953 "إن أعاده المدعي إلي العمل بعد مضي أكثر مــــن ستين يوما علـي صدور قـــرار فصله الــــذي صــدر صحيحا لا يعتبر بمثابة ســحب للقرار لأنه أصبح حصينتا مــن السحب بمضي ستين يوم علي تاريخ صدوره وإنما تكون إعادته إلي الخدمة تعينا جديدا"(3)

ومـــن المبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري إن ســحب قـــرار الفصل وأعــاده الـــموظف إلــــي عمله لا يترتب علــــيه المســاس براتبه ففي الحكم الصادر منهـــــا فـــي 4/6/1953 تقول" مادام إن الحكومة لـم تكن محقه فـي فصل المدعي مــن الخدمة بسبب عدم لياقته الطبية وهـي إذا استجابت إلي مظلمته وسحبت قرار الفصل واعدته إلي الخدمة فقد كان واجبا عليها تطبيقا لقرار مجلس الوزراء سالف الذكر عـــدم المساس براتبه الذي كان يتقاضاه من قبل في وظيفته الاصليه"(4)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 953
(2) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 954
(3) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(4) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(26)
وأنا لا اقر تلك التفرقة التي يأخذ بهـــا القضاء المصري, فيجب أن نطبق القواعد العامة فـــي السحب علي موضوع سحب قرار الفصل فـــلا يجب أن نغلب ذلك الأساس الذي يقول بــــه القضاء وهــــو العدالة والشفقة علي مبــــدأ المشروعية, كما يجب أن يبقي الموظف المعزول عـــبره لغيره من الموظفين حتى لا يتهاونوا فـي قيامهم بوظائفهم, وحتى لا نفتح الباب أمــــــام الرشوة والمحسوبية والتي تضر فــي النهاية بالمصلحة العامة للمجتمع كله ونكون في ذلك متفقين مع ما قال به العميد سلمان الطماوي:
" ونحن رغم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخري تتعلق بممارسـه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنمـــا تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـــــــه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك العقوبات قد قامت عليه من أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض الترخيص لفرد بفتح محل عــــام لمنحه اولويه معينه مثلا ومـــن ثم فإننا نري عدم اباحه الرجعية فـي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جـــديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك.

لذلك أري انه لابد مـــن النظر إلي المسالة نظرة موضوعية قانونية مجرده بعيدا عن اعتبارات الشفقة التي يطبقها القضاء, وذلك بتحليل المسالة عــــن طريق التميز بين ثلاثة فروض كالتالي :
الفرض الأول:صدور القرار سليما.
إذا كـــان قرار فصل الموظف سليما من الناحية القانونية, وان عقوبة الفصل متناسبة مع مـا أتاه الموظف المفصول أي ليس فيها غلو أو ظلم من جانب الإدارة, ففي هذه الحالة يجب أن يكون هــذا القرار حصينا مـن السحب (أي لا يجوز للجهة الاداريه سحبة تحت أي مسمي كان) وذلك حفاظا علي مبـدأ المشروعية واحتراما للقانون وحتى يكون ذلك الجزاء زجرا لمن وقع عليه وعبره لغيره من الموظفين.

الفرض الثاني : صدور القرار معيبا.
أما إذا صدر القرار وقـــــد شابة عيب مـــن عيوب عـــدم المشروعية, أو كانت العقوبة المطبقة مغالي فيها مـــــن قبل الاداره ولا تتناسب مع مـا أتاه الموظف مــــــن خطاء, ففي هذه الحالة يحق للجهة الاداريه سـحب قرار الفصل, وفــي أي وقت حتى لا نضر بالموظف ,لان في سحب ذلك القرار احتراما لمبدأ المشروعية أيضا.

الفرض الثالث : صدور القرار معيبا ولكن هناك من عين مكان الموظف المفصول.
فـــي هذا الفرض نواجه مشكله علي قدر مـن الاهميه , فقد يحدث أن تقوم الاداره بعد
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(27)
فصـل الموظف (بقرارهـــا المعيب) أن تقوم بتعين أخر مكانه ففي هـــــذه الحالة نكون أمــا
اعتبارين متناقضين, وكــلا منهم علي قـــــدر كبير من الاهميه, الأول هـــو أحقيه الموظف
المفصول فــــي العودة إلي وظيفته, والثاني هـــــو ضرورة الحفاظ علــــي حقوق الموظف الجديد, ولحل هذه المشكلة أري انـــــــه يجب التوفيق بيــن تلك الاعتبارات المختلفة, فـــلا يجـــب أن نضر بالموظف الجديد وما اكتسبه من مركز, بالاضافه إلـــي الحفاظ علي حقوق ذلك الموظف الذي الغي قرار فصله, وذلك يمكن أن يحدث بأحدي طريقتين :

الأولي: إذا كانت الاداره تملك وظـــائف خاليه فــي نفس مركز الوظيفة السابقة للموظف المعاد إلي عمله فعلي الاداره أن تقوم بتعينه فيها .
الثاني: إذا كانت الاداره تملك وظيفة خاليه وغير مناسبة للموظف المعاد ولكنها قد تكون مناسبة للموظف الجديد فعلي الاداره تبديل الوظيفتين بينهما.

الفرع الثالث
سحب القرارات الاداريه لاعتبارات الملاءمه

قبل الخوض في الحديث عـــن مدي سلطه الجهة الاداريه فـــي سحب ما يصدر عنها من قـــراراتها لاعتبارات الملاءمه, أجــد مــن الضروري التعرض لشرح ماهية ملاءمه القرار الإداري .
ملاءمه القرار الإداري:هي كون هذا القرار مناسبا أو موافقا أو صالحا من حيث الزمان والمكان والظروف والاعتبارات المحيطة.(1)
فبحث ملائمة القرار الاداري هي إجراء موازنة بين ما يحققه القرار الإداري من منافع وما ينتج عنه مــن أضرار للتوصل إلي معرفه ما أذا كان هـذا القرار يحقق الصالح العام أم لا, وبمعني أخـــر إذا كانت المنافع التي تترتب مـــن جراء تنفيذ القرار تفوق الأضرار التي يمكـــن إن تترتب عليه فيكون هــــذا القرار ملائما لمقتضيات الصالح العام, أمــــا إذا كانت الأضرار المترتبة علي تنفيذ القرار تفــوق منافعه فهنا يكون القرار غـــير ملائم لمقتضيات الصالح العام.

ننتقل الآن للاجا به علي سؤال مؤداه هل تملك الجهة الاداريه سحب قراراتها محتجة في ذلك بأنها ( أي القرارات الاداريه) غير ملاءمه ؟....
من خلال الاضطلاع علي أحكام كل مـــن القضاء الفرنسي والمصري في هـذا الشأن نجد أن القاعدة مستقره علي انـــه, لا يجوز للاداره ســحب مـــا يصدر عنها مـن قرارات بحجه أنـــها معيبة بعيب عــــدم الملاءمه , وان ســلطه الاداره مقتصرة علــــي ســحب القرارات المخالفة للقانون أي المعيبة بعيب عــدم المشروعية, وتكن مقيده في ممارسه هذه السلطة بالقيـــود التي يفرضها القانون بشأن المواعيد. كما أن الفقــه الفرنسـي والمصري يكونون شـبـه إجماع, علي انــه لا يجوز للاداره سحب قراراتها لأنها غير ملاءمه مؤيدين بذلك مـا عليه القضاء .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)الاتجاهات الحديثة للقضاء الاداري في الرقابة علي ملائمة قرارات نزع الملكية للمنفعة ألعامه للدكتور محمد صلاح عبد البديع ص22
(28)
*من أحكام القضاء الفرنسي في هذا الشأن:
1-حكم مجلس الدولة الصادر في 12/2/1971 والذي قضي "بــأن استناد جهة الاداره
في إصدار قرار الســـحب علي اعتبارات الملاءمه فان القرار الساحب يكون قـد شابة عيب تجاوز السلطة"(1)
2-وفي حكم أخر قضي المجلس "بأنه لا يجوز لجهة الاداره ســـحب قرارها استنادا علي خطأ في التقدير"(2)

*ومن أحكام القضاء المصري:
1-الحكم الصادر فــي 1/3/1954 والذي جاء فيه "أن القرار الإداري المطابـق للقانون ليس لجهة الاداره سحبه بحجه أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره وان سلطه السحب لا تكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون "(3)
2-وكذلك الحكم الذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثــر الجزاء فــي التخطي فــــي الترقية فــــان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا مـا اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قـرار الترقية فــــانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لـه ولم يجز لــه بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهـة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــــــي تقدير الظروف الـــتي أدت إلي إصداره"
3-والحكم الصادر في 25/6/1974 والــذي قالت فـيه "أن الاداره وهـي بصدد استعمال اختصاص تقديري لا يمكن أن يكون مبرر لها بسحب القرار"(4)

رغـم توافر هذا الإجماع مـــن قبل القضاء والفقه المصري والفرنسي إلا أن هنـاك أراء خالفته, ويري أصحاب تلك الآراء انــه يجــوز للاداره أن تسـحب قراراتها الاداريه المعيبة بعيب عدم الملاءمه.

يري الدكتور حسني درويش عبد الحميد "أن للاداره سـحب هذا النوع من القرارات إذا اتضح لها أنها أخطأت فـي تقدير مناسبة إصدارها , ولا غرابة في ذلك فالاداره التي منحت سلطه تقديريه في إصدار القرار يجب إن تكون لها نفس السلطة في سحبة والقيد الذي يرد عليها في هذه الحالة هــــو إلا تتعسف فــــــي استعمال السلطة وتميل مع الهوى في سحب قراراتها, وان يتم السحب خلال المدة المقررة قانونا, والتي بفواتها يتحصن القرار ســواء أكان القرار غير مشروع أم غير ملائم, وللقضاء مراقبه تصرفات الاداره إذا شابها تعسـف أو انحراف, كما أن الاداره في هذا الخصوص ملزمه بتسبيب قرارات السحب "(5)

كما يري الدكتور كامل ليلة "أن للاداره الحق فــي سحب قراراتها غير الملاءمه بشرط إلا يكون فــي ذلك تعسف وإساءة استخدام سلطتها ويمكن أن يكون الفرد الذي يضار مـــن جراء السحب في هـــذه الحالة حق التعويض عن الحقوق التي اكتسبها والتي ألغيت بسبب السحب وهذا يعتبر قيدا علي الاداره وضمانا كافيا فــــي مواجهتها ويمكن فوق ذلك الطعن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)(2)(3) (4) الأحكام مشار إليها في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 347&348&349
(5)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص351
(29)
في القرار الساحب إذا شابه عيب الانحراف بالسلطة".(1)

*رأي في هذا الشأن:
انـه يجب إعطاء الاداره الحق فــــي ســـحب قراراتها إذا كانت غير ملاءمه, وذلك لان
القضاء المصري لا يمــلك أن يراقب ملاءمه القرارات الاداريه, فهو حتى الآن يقف عــــند حــــدود المشـروعية علـي عكس نظريه الفرنســي, الـذي بـــدا يراقب الملاءمه إلي جانب المشــروعية, والقول بغير ذلك يودي إلـــــي خروج تلك القرارات مـــــن الرقابـة الاداريـه والقضائية, فتصبح حصينة مـن الإلغاء والسحب رغم ما بها من عيوب وهذا بالتأكيد ليس في صالح الصالح العام, فيجب إعطاء الاداره هذا الحق حتى يحين الوقت الذي يتبني فيــه القضاء المصري بحث ملائمة القرارات الإدارية كما فعل نظيرة الفرنسي, وحتى لا تصبح هناك قرارات إداريه بمنآي عن الرقابة بدعوي أن كل من الاداره والقضاء لا يملكان إلغاء القرار الاداري غير الملائم .

فلا يجوز أن تكون هناك قـــرارات إدارية حصينة من الإلغاء طبقا لنص المادة 68 مـن الدستور المصري "ويحظر النص فـــي القوانين علي تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابه القضاء"(2)

ويجب أن تكون الاداره أثناء ممارستها لتلك السلطة مقيده بثلاث قيــود, الأول ألا يشوب قرارها الســاحب اساءه استعمال السلطة كقيد أول, وان يكون السـحب هنا فـي حدود المدة المقررة للسحب, وان يكون هــدف الاداره مـــن السحب هـــو تحقيق احترام القانون ومبدأ المشروعية والمصلحة العامة.















ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص350
(2)الجامع لأهم القوانين المصرية للأستاذ .عبدالعزيز الدريين المحامي ص15
(30)
المبحث الثالث
آثار سحب القرار الإداري


السحب كالإلغاء القضائي يعدم القرار منذ ولادته, ولما كـان السحب يرجع إلي مخالفة القرار المسحوب للقانون, فانه يأخذ فــي العمل احدي صورتين إمـــــا السحب الكلي والذي يتناول القرار جميعه إذا ما كان القرار غــير قابل للتجزئة والسحب الجــزئي إذا كان القرار قابلا للتجزئة ولــــم يخالف القانون إلا جزئيا فحينئذ يجوز إن يــــرد السحب علــــي الجزء المخالف للقانون .
والأصل أن يتم السحب صراحة أي بصدور قرار ساحب مــن مصدر القرار المسحوب أو من رئيسه, ولكن لما كان القرار الإداري هـــو مجرد إفصاح عـــن إرادة الاداره دون حاجه لان تفرغ هـــذه الإرادة في صوره معينه, فان السحب قد يتم فـي صوره ضمنيه بان يصدر من الجهة التي تملك السحب ما يدل علي عدولها عن قراراها السابق .

سنتناول فـــي هـــذا الفصل إن شاء الله الحديث عـــن الآثار المترتبة عـن سحب الاداره لقراراتها وذلك في ثلاث مباحث كالتالي:

المطلب الأول
زوال القرار المسحوب وآثاره القانونية بأثر رجعي

من المسلم به أن السحب يؤدي إلي زوال القرار الإداري وكل مــا يترتب علية مــن أثار وذلك بأثر رجعي, فالسحب يهـــدد القرار المعيب منذ صدوره ويمحو أثارة, وهـــو في ذلك يتفق مع الإلغاء القضائي , كــــما يترتب علي القرار الساحب تجــريد القرار المسحوب من قوته القانونية مــــن وقت صدوره ومحو أثــاره التي تولدت عــنه, ومقتضي الأثر الرجعي للسحب هــــو أن تتدخل الاداره بقرار أخر جديد لسحب القرار السابق الذي ولد معيبا مـــن وقت صدوره .(1)
وفـــي هـذا المعني تقول المحكمة الاداريه العليا في حكمها الصادر في 2/1/1966 "إن السحب الإداري والإلغاء القضائي كليهما جــــزاء لمخلفة مبدأ المشروعية يؤدي إلي إنهاء القرار بأثر رجعي اعتبارا من تاريخ صدوره".(2)
وتقول محكمة القضاء الإداري فـــي حكمها الصادر فــي 8/3/1955"أن مقتضي الحكم الصادر بالإلغاء –وهـــي ذات مقتضيات السحب- إرجاع الحال إلي ما كان علية قبـل صدور
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ
(1)راجع في هذا المعني كل من المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص489 والمرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1029 ومبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص 207
(2)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1030
(31)
القرار الملغي, علي أن تمتنع الاداره عـــن اتخاذ أي إجراء تنفيذي ينبني علــية ترتيب اثر لهذا القرار بعد إلغائه- أو بعد سحبه- وان تتخذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مـــؤدي الحكم مع تطبيق نتائجه القانونية, علي أساس افتراض عــــدم صدور القرار الملغي من بادئ الأمر, وتسوية الحالة علي هذا الوضع, ومن ثم تسترد سلطتها في هذه الحدود في الإفصاح عــن إرادتها لإحداث مراكز قانونية حسبما لا يتعارض مع هذا الحكم".(1)

إذا كان السحب, بمعناه السابق يتمثل في إعدام القرار بأثر رجعي, يختلف عن التصرف الإنشائي الذي تجريـه الاداره, ويتضمن تعديلا في المراكز القانونية القائمة, والتي تقتضي تدخل الاداره لإحداث ذلك الأثر, أو كما تقول محكمه القضاء الإداري في حكمها الصادر في 15/6/1950 "انه ليس كل إلغاء أو عـــدول مـــن جانب الحكومة عــن قراراتها الإدارية النهائية بعد فوات مواعيد الطعن فيها بالإلغاء يعتبر سحبا غــير جائز قانونا, إذ عدم جواز السحب مقصور علي تلك الحالات التي لا يجد فيها لأصحاب الشأن في تلك القرارات مراكز قانونية جــديدة تقتضي تعديلا فـــي حالاتهم بما يطابق القانون, ففــي تلك الحالات لا يجوز للحكومة أن تنقض قراراتها السابقة بعد فوات مواعيد الطعن فيها بالإلغاء, لما في ذلك من إخلال بالحقوق المكتسبة لأصحاب الشأن فيها- مما يجـــد مخالفة قانونية- أمــــا إذا ترتبت لهؤلاء مراكز قانونية جــديدة تقتضي علي حسب القانون تعديل مـــا كسبوه منها بمقتضي قرارات إدارية سابقة, فــــان ذلك لا يعد سحبا لتلك القرارات, وإنما هــــــو تصرف إنشائي تجربه الحكومة في ضوء الوقائع الجديدة في ضوء القانون"(2)

















ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــ
(1) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1030
(2)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 490
(32)


المطلب الثاني
أعاده الأوضاع إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار

مـــن المسلم بــه أن سحب القرار الإداري كما ذكرنـــا, يؤدي إلي إعدام القرار بالنسبة للمستقبل والماضي أي إلغـــاء القـــرار بأثر رجعي, بحيث يصبح وكأنــــه لم يوجد إطلاقا, ويستتبع هذا بالضرورة إلي تدخل الاداره لتنفيذ القرار الساحب, وذلك باعاده الأوضاع إلي ما كانت علية قبل صدور القرار الملغي, مهما طالت الفترة فيما بين صدور القرار وصدور القرار الساحب أو حكم الإلغاء, فلا يجب إن يضار ذوي الشأن مــن بطء إجراءات التقاضي أو طول فتره السحب.(1)
ومما لاشك فيه أن إعمال هــــذه القاعدة كثيرا مـــا يتسبب عنها مضايقات شديدة لجهة الاداره , فإنهـــــا مضطرة لإعادة النظر فــــي كثير مــن القرارات التي صدرت مستندة إلي القرارات الملغية وأيضا إعادة النظر في جميع الآثار التي ترتبي في الماضي, والتي تستند إلـي القرار الملغي, و للاداره في هـــذا السبيل إن تصدر قرارات ذات اثـر رجعي لان تغدو ضرورية لتنفيذ الحكم الصادر بالإلغاء أو القرار الساحب. (2)

ومن المبادئ التي قررتها محكمة القضاء الإداري فـي هــــذا الشأن, إن الجهة الاداريه تتحمل بالتزامين حيال القــــرار الساحب أو حكم الإلغاء, أولهما سلبي بالامتناع عن ترتيب
أي اثر للقرار المسحوب, وثانيهما ايجابي باتخاذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مـؤدي الحكم أو
القرار الساحب وفي هذا المعني تقول محكمة القضاء الإداري في احد إحكامها "إن القاعدة في تنفيذ أحكام الإلغاء تقضي بتحمل الجهة الاداريه بالتزامين: احدهما سلبي بالامتناع عن اتخاذ أي إجراء تنفيذي يترتب علية حــــدوث اثر للقرار بعــد إلغائه, وثانيها ايجابي باتخاذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مــــــؤدي الحكم مــــع تطبيق نتائجه القانونية وذلك علــي أساس افتراض عدم صدور القرار الملغي ابتداء".(3)

ومما سبق يتضح لنا أن هناك اثرين للسحب, الأول هــو الأثر الهادم, والثاني هــو الأثر البناء .

أولا: الآثار الهادمة للقرار الساحب.
فالقرار الساحب يجــرد القرار المسحوب مـــن قوته القانونية مـــن وقت صدوره ومحو أثاره التي تولدت بصدوره, أو بمعني أخر, هــــو إلغاء القرار المعيب بأثر رجــعي , والأثر الرجعي في هـــــذا الشأن معناه تدخل الاداره بقرار جديد لسحب قرار سابق ولــد معيبا من وقت صدوره.
ويـــري الدكتور حسـني درويش إن الرجعية فـــي شـان سحب القرارات الاداريه غيــر المشروعة قـد تبدو غير مقبولة ولا تتفق مع منطق الأمور, ومثال ذلك سحب قرار الصادر
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)(2)راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص 492&493
(3)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للدكتور حسني درويش في هامش ص493
(33)
بتعين مـــوظف, يقتضي الأثـــر الرجعي للسـحب اعتبـــار الإعمال الصادرة منـه معـــدومة لصدورها من غير مختص, ومع ذلك تبقي في الحدود التي تقتضيها نظرية الموظف الفعلي أو الواقعي(1)

ثانيا: الآثار البناءة للقرار الساحب.
إن القرار الساحب لا يستهدف إلغاء القرار المسحوب بأثـــر رجعي فحسب, وإنما يتعين بحكم اللزوم إعادة الحال إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار المسحوب. وبالتالي فان جهة الاداره تلتزم بإصدار كافه القرارات التي يقتضيها تحقيق أعاده الحال إلي مــــا كانت عليه, فإذا القرار المسحوب قـــــرار إداري صادر بفصل موظف فــــانه يتعين علي الاداره إصدار القرار باعاده الموظف إلــي عمله كما لو كانت خدمته مستمرة وترتيب كــــــافه الآثار التي تنجم عن ذلك.(2)
وفـي هذا المعني تقول المحكمة الاداريه العليا في حكمها الصادر في 30/1/1960 "إن سحب القرار الصادر بإلغاء التــرقية يترتب عليه عـــودة الحال إلي مـا كانت عليه, فيصبح القرار الأصلي بالترقية قائما منذ تاريخ صدوره"

*ما هو جزاء القرار الإداري الصادر بترتيب أثار مخالفة لإعادة الحال إلي ما كانت علية ؟

تجيب محكمة القضاء الإداري علي هـــذا التساؤل فـــي حكمها الصادر في 7/1/1953 "إذا كـــان القرار الساحب قـــــرارا صحيحا فان من مقتضاه اعتبار القرار المسحوب فـــي خصوص فصل المدعي فصل المدعي كــــان لم يكــن ويعتبر كــأن خدمة الموظف لم تنقطع فيكون القرار الصادر بعد ذلك بتعينه في الخدمة تعيننا جديدا هـو قرار باطل, ومن ثم يتعين إلغاؤه باعتبار المدعي مــا زال في الخدمة ولم يفصل منها مع مـا يترتب علي ذلك من أثار مالية وفي تحديد وضعه في الاقدميه بين اقرانة".(3)

ونخلص من كـــل ما تقدم إلي أن السحب يزيل القرار المسحوب من الوجود بأثر رجعي, ويعتبر كان لم يكن, كما يعـــود الحال إلي مــا كان علية قبل صدور ذلك القرار المسحوب , وعلي الجهة الاداريه إصدار كافة القرارات واتخاذ ما يلزم مــن الإجراءات الكفيلة بتحقيق هذه الغاية.






ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ
(1)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 495
(2)راجع المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1033
(3)الحكم مشار إلية في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1034
(34)

المطلب الثالث
ما مدي شرعيه
القرارات المبنية علي قرارات معيبة تحصنت بفوات
المواعيد المقررة للسحب قانونا...

تعرفنا في المطلب السابق علي أن القرار الساحب يترتب عليه زوال القرار المسحوب واثارة بالإضافة إلي إعادة الأوضاع إلي مــــا كانت عليه قبل صدور ذلك القرار وفي هـــذا المطلب نتعرض إلـي الايجابة علي سؤال مؤداه, هــل ينقلب القرار غير المشروع الـذي لا يجـــوز سحبه إلــي قرار سليم بمرور مـــدد الطعن القضائي, وما مـــدي شرعية القرارات المعيبة التي تحصنت بفوات مواعيد التظلم منها أو الطعن عليها, وما هـــــي الآثار الــــتي يمكن أن تترتب علي تلك القرارات, وهل يجوز للجهة الاداريه إصدار قرارات جديدة مبنية علي تلك القرارات المعيبة .

من المسلم به فقهيا وقضائيا أن القرارات الاداريه غــير المشروعة التي تحصنت بفوات مواعيد سحبها أو الطعن عليها بالإلغاء لا تصبح قرارات مشـروعة وكـــما علمنا سابقا أن الدافع وراء ضرورة تحصن تلك القرارات كان هــــــو ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد وتغليب القضاء والفقه لهذا المبدأ علي مـبدأ المشروعية واحترام القانون لذلك فلا يمكن التحدي بان فوات المدة المقررة قانونا للتخلص من ذلك القرار المعيب تقلب ذلك القرار المعيب إلي قرار مشروع .

إن الفقه والقضاء متفق علي إن مـرور المدة التي يجوز خلالها طلب إلغاء القــرار غير المشروع, لا يحول دون طلب التعويضات المترتبة علي تنفيذ القرار,وبالتالي فان استقرار الأمر الإداري في مثل هذه الحالة لا يحجب عدم المشروعية تماما (1)

ولكن الخلاف يدق حــول مــدي جواز إصدار قرارات جديدة مبنية علي القرارات المعيبة التي تحصنت بفوات مواعيد السحب....(2)
ويمكن إجمال ذلك الخلاف بين اتجاهين كالتالي:
الاتجاه الأول: يري أن استقرار القرار الإداري غير المشروع لا يصلح أساسا إلا لترتيب الآثار المباشرة للقرار فقط دون الآثار غير المباشرة.
الاتجاه الثاني: فـيري إن القرار الإداري غـــير المشروع يصلح أساسا لإصدار القرارات التي تترتب عليه كما لو كان سليما.

وفيما يلي نعرض لكل اتجاه علي حــده مدعما بمبادئ محكمه القضاء الإداري والمحكمة الاداريه العليا.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)راجع د. سليمان الطماوي النظرية العامة للقرارات الاداريه ص 771
(2)راجع هذا الخلاف في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1023
(35)

*الاتجاه الأول

يتجه البعض من الفقه وأحكام القضاء إلي بـــان استقرار الأمر الإداري غير المشروع بفوات مواعـــيد الطعن لا يصلح أسـاسا إلا لترتيب الآثار المباشرة للقرار فحسب أما الآثار غير المباشرة فلا يجـوز ترتيبها علي القرارات غير المشروعة ولو كانت قد استقرت ولقد أكد هــــــذا الاتجاه بعض فتأوي مجلس الدولة ومنهـــــــا الفتوى رقـــم 246 الصادرة في 6/3/1966 ونصها:
"إن تحصن القرار الخاطئ لا يعني تحولـه إلي قرار صحيح مــــن جميع الوجوه, إذ أن القرارات غـــــــير المشوبة بعيب مخالفة القانون الـــتي يحصـن بفوات ميعاد الطعن فيهــا بالإلغاء لا تنتج غير الآثار الـــتي تنشا عنهـا مباشرة, وبصفة تلقائية دون حاجه إلي تدخل جديد مــن جانب السلطة الاداريه في صورة تصرف إداري جديد, ومن ثم لا يجوز اتخاذها أسـاســا لقــــــرار إداري أو إدخالها كعنصر, لان تحصينها لا يسـبغ عليها المشروعية ولا تطهرها مـن العيوب التي شابتها مما يلزم الجهة الاداريه بالاعتداد, لان القول بذلك معناه, إلزام الاداره باحترام الخطأ, الأمر الذي يتنافي مع حسن سير الاداره ومبدأ المشروعية(1)
ومــــن أحكام محكمة القضاء الإداري المؤيـــدة لــهذا الاتجاه الحكم الصادر فـي جلسه 17/6/1961 والذي جاء فيه:
"أما إذا تحصنت القرارات بفوات ميعاد المطالبة بالإلغاء, فإنها لا تنتج غير الآثار التي تنشأ عنهـــا مباشرة وبصفة تلقائية, أي دون حــــاجه إلي تدخل جديد مــــن جانب السلطة الاداريه في صورة قرار إداري جديد, ومــــن ثم لا يجوز اتخاذها أساسا لقرار إداري أخر, أو إدخالها كعنصر مـــن عناصره لان تحصنها لا يسبغ عليها المشروعية, ولا يطهرها من العيوب الـــتي شابتها بحيث تكون الجهة الاداريه ملزمه بوجوب الاعتداد بهــذه القرارات, لان القول بغير ذلك معناه إلزامها باحترام الخطأ الأمـــر الذي يتنافي مع حسن سير الاداره ومبدأ المشروعية.(2)

ويري سيادة المستشار حمدي ياسين عكاشة مؤيدا بذلك الدكتور سليمان الطماوي انــه لا يمكننا الدفاع عـــن هذا الاتجاه, ذلك أن تحصن القرار الإداري غير المشروع يقتضي أن يعامل القرار غــير المشروع معامله القرار السليم في كـــل ما لم يرد به نص مخالف, وإلا لما كــان لتحصنه نتيجة , ذلك إن دواعي الاستقرار هي الحجة الرئيسية لتحصن القرارات الفردية غير المشروعة بصرف النظر عن العيب الذي شاب القرار بعد مرور وقت معقول, وان تعامل الاداره الأفراد علي هــــــذا الأساس, وعلـــــي ذلك نري أن القـرار الفردي غير المشروع يصلح هنا أساسا لإصدار كافه القرارات التي تترتب عليه كما لو كان سليما وهو ما يتفق مع ما قال به أنصار الاتجاه الثاني.(3)

كما يقول الدكتور سليمان الطماوي إن نظريه تحصين القرارات الاداريـه المعيبة بفوات المدة تفد أساسها لو قصرناها علي الآثار المباشرة هــــــذا فضلا عـــن صعوبة التميز بين
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)الفتوى مشار إليها في المرجع السابق لمستشار حمدي عكاشة ص 1025
(2) الحكم مشار إليه في المرجع السابق لمستشار حمدي عكاشة ص 1025
(2)راجع المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1026
(36)
الآثار المباشرة وغير المباشرة ولــــــهذا فان القرار غـير المشروع, الذي يتحصن بمرور مدد التقاضي دون أن يسحب إداريا أو يلغي قضائيا, ينتج كافه الآثار التي مــن شانها التي تترتب علية لو كان سليما, سواء أكانت تلك الآثار مباشرة أو غـــير مباشره ولا يخرج من ذلك إلا نتائج محدودة رتبها المشرع أو القضاء وأهمها:
(1) انه يجوز طلب التعويض عن القرار المعيب رغم تحصنه لان دعــوي التعويض مدتها أطول من مدة دعوي الإلغاء.
(2)إن اللوائح(القرارات التنظيمية)رغــم تحصنها يمكن شل أثارها بأحد أسلوبين:
- الطعن بعدم شرعيتها إذا أرادت الاداره تطبيقها علي الإفراد لان الدفع بعد الشرعية لا يسقط بالتقادم
- يمكن طلب إلغاء القرارات الاداريه الفردية الــــتي تصدر تطبيقا للائـحة المعيبة بالغرم من تحصنها, وذلك استنادا إلي ما في الائحه من عيوب.(1)

*الاتجاه الثاني

يري أنصار هـــذا الاتجاه وهــم الغالبية مـــن الفقه وأحكام القضاء انه يجوز أن تصدر الجهة الاداريه قرارات إداريـــه آخري استنادا إلـــي القرار الإداري المعيب الــــذي تحصن بفوات مـــــواعيد السحب, وان ذلك نتيجة منطقية لاستقرار القرار الإداري المعيب فقـرار التعين غير المشروع إذا مـــــا تحصن واستقر كــان أساسا صالحا ليس فقط لترتيب الآثار المباشرة للتعين مـن تسلم العمل وتقاضي الراتب المقرر لوظيفته وإنما أيضا لترتيب الآثار غـــــير المباشرة الخاصة بحياة الموظف كـــالقرارات الصادرة بالترقــية وبمنــح المكافآت وخلافة.(2)

وقد اصدر القسم الاستشاري لمجلس الدولة الفتوى 749 لسنه 31/10/1959 وكـان نصها :
"لما كان هــذا الميعاد قد انقضي دون سحب القرار أو طلب إلغائه فـــــانه يصبح ممتنع الإلغاء أو السحب ويكون شانه شـان القرار الصحيح قانونا وتترتب عليه كـــافة أثاره وفي مقدمتها تسوية معاشه علي النحو الذي تضمنه القرار"(3)

وكذلك الفتوى الصادرة في 16/3/1966 والتي ورد فيها:
"إن القرارات التي صدرت بضم مـدد بحث سابقة في الاقدميه في وظيفة باحث علي خلاف أحكام القانون تعتبر مخالفة للقانون,ويجوز سحبها في أي وقت دون التقيد بميعاد الستين يوما, إذ أنها مـن قبيل قرارات التسوية التي لا تتمتع بالحصانة بمضي ذلك الميعاد, إلا انه بالنسبة إلـــي قرارات الترقية إلـــي وظيفة أستاذ باحث مساعد التي صدرت بالاستناد إلــي قرارات ضم مـــــدد البحث المخالفة للقانون فإنها تعتبر بدورها مخالفة للقانون, ومـــن ثم تعتبر بـــــاطله, إلا أنها تتحصن بانقضاء ميعاد الستين يوما, بحكم كونهــــا قرارات إدارية
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص212
(2)راجع المرج السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1026
(3)الفتوى مشار إليها في السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1027
(37)
صادرة بالترقية لا قرارات تسوية, ولا يجوز بعـــد انقضاء هذا الميعاد سحبها حتى ولو تم سحب قرارات ضم مدد البحث التي بنيت عليها"(1)

وفي هذا المعني نجد حكم المحكمة الاداريه العليا الصادر فــي 1966 والذي تصوغ فيه المحكمة هذه القاعدة في ألفاظ واضحة حيث تقول:
"إن القرار الداري المعيب, متى كان من شأنه إن يولد حقوقا بالمعني الواسع, فان حـق الاداره فـــي سحبه يقوم فـي الفترة التي يكــــون فـــيها مهددا بالإلغاء القضائي, وانقضاء ميعاد الطعن بالإلغاء معناه صيرورة القرار الإداري محـــل الطعن حصينا ضد الإلغاء, وهو مـا يجعله في حكم القرار المشروع, مما يجعله لنفس السبب مصدرا يعتد به شرعا لمراكز قانونيه صحيحة, ولحقوق مكتسبه لـــــــذوي المصلحة فيه, بحيث لا يكون مـــــن المقبول والحالة هــذه أن يباح للاداره اغتصاب هذه الحقوق بأي شكل كان, وذلك مهما يكن القرار مصدر هــــــذه الحقوق خاطئا أو مخالفا للقانون, مـــا لم تصل المخالفة للقواعد التشريعية بالقرار الإداري إلي حد الانعدام, ممــــــــا يفقده صفة القرار الإداري, ويهبط بـه إلي مجرد الأعمال المادية التي لا تتمتع بشيء من الحصانة "(2)

ويقول العميد سليمان الطماوي تعليقا من سيادته علي هذا الاتجاه "لقد كان من الممكن اعتبار المبدأ السابق مــن قبيل المسلمات القضائية لو لا أننا وجدنا حكما للمحكمة الاداريه العليا وفتوى للقسم الاستشاري تورد قيـــدا علي ذلك المبدأ مــن مقتضاه إن القرار المعيب الذي يتحصن بفوات الميعاد لا يترتب علية إلا الآثار المباشرة دون الآثار غير المباشرة"

وأنا من جانبي أؤيد ما ذهب إليه المستشار حمدي ياسين عكاشة في إن هذا الاتجاه هو الأولي بالإتباع لأنه يتفق مـــع الـواقع ويتسق مــع العقل والمنطق ويــــدعم فكره استقرار المراكز القانونية للإفراد وبالتالي يـــدعم فكره انتظام حسـن سير المرفق العام دون عرقلة أو إضراب.












ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)الفتوى مشار إليها في المرجع السابق للدكتور سلمان الطماوي ص 210
(2) الفتوى مشار إليها في المرجع السابق للدكتور سلمان الطماوي ص 209
(38)
﴿ الخــــــــــاتمة ﴾

تناولنا فـي الصفحات السابقة موضوع "سحب القرارات الاداريه", وذلك مـن خلال دراسـة وتحليل أراء الفقهاء وأحكام محكمة القضاء الإداري والمحكمة الاداريه العليا , وذلك من اجل إبراز أهمية ذلك الموضوع في مجال القانون العام.

فتعرضنا في بداية البحث للتعرف علي مـاهية سحب القرارات الاداريه, وعرفنا سحب القرار الإداري بأنه " قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافة أثارة بالنسبة للماضي والمستقبل ". ورأينـا أن الحكمة الاساسيه مـن منح المشرع للجـهة الاداريه مصدره القرار الحق في سحب هذا القرار , هـي الوصول إلي احترام القانون وذلك من خلال التوفيق بين اعتبارين متناقضين:
الأول: تمكين الجهة الاداريه مـن إصلاح ما ينطوي عليه قراراها من مخالفه قانونيه.
الثاني: ويتمثل فـي وجوب اسـتقرار الأوضاع القانونية المترتبة علـي القرار الإداري,
والسحب بهـذه الصورة يحفظ لمبدأ المشروعية قوته وفاعليته بإذلالـه القرارات الـتي تصدر بالمخالفة له وتدفع الأفراد ألي احترامه.

ثم انتقلنا فيما بعد لتحديد الطبيعة القانونية للقـرار الساحب, وانتهينا إلي أن القرار الساحب ما هـو إلا قرار إداري يخضع لما تخضع له القرارات الاداريه من أحكام , كما يجـوز للجهة الإدارية سحبه, وهو في ذلك يختلف عن الأحكام القضائية "الحكم الصادر فــي دعوي الإلغاء" , لان تلك الأخيـرة تتمتع بحجية الشيء المحكوم فيه.

ثم انتقلنا بالحديث إلـي تحـديد الأساس القانوني لحق الجهة الإدارية في سحب ما يصدر عنها مـن قرارات , ووجدنا أن هناك نظريتان تتنازعان في تحديد ذلك الأساس, وارينا إن النظريـة الأولي كانت نظريه المصلحة الاجتماعية, والنظرية الثانية تلك التي نادي بهـا العميد ديجي, وهي ضرورة احترام مبدأ المشروعية, وانتهينا إلـي القضاء عمل علي التوفيق فيما بين النظريتين وذلك من خلال تحديد مـده بعدها يتحصن القرار الإداري غير المشروع من الإلغاء.
وبعد ذلك وجدنا انــه استكمالا للتعرف علي ماهية سحب القرارات الاداريه , يجب التفرقة بين كل من السحب ودعوي الإلغاء, وإظهار أوجه الاختلاف بين كل منهم.

وعندما انتقانا لدراسة سلطة الجهة الاداريه فـي سحب ما يصدر عنها من قرارات فرقنا فيمــا بين القرارات المشروعة , والقرارات غير المشروعة, ورائينا إن الفقـه والقضاء فــي كلا من مصر وفرنسا, مستقر علي انه لا يجوز سحب للاداره قراراتها المشروعة, وان هـذه القاعدة مبنية علي قاعدة أخري مؤداها عـدم رجعية القرارات
ــــــــــــــــــــ
(39)
الاداريه, أما بالنسبة للقرارات غير المشروعة, فـان سلطة الإدارة فـي سحبها مقيدة بمدة الستين يوما, وهــي المدة التي يجوز فيها لصاحب الشأن الطعن بالإلغاء, والتي بعدهـا يصبح القرار الإداري حصيننا مـن الإلغاء والسحب, ويعامـل معاملة القرارات السليمة.

وفي نهاية البحث تعرضنا بالحديث عن الآثار المترتبة علي سحب القرارات الاداريه "القرار الساحب", وانتهينا إلي انــه بمجرد سحب القرار الإداري يزول الوجود المادي
والقانوني لهذا القرار, وتزول كافة أثاره القانونية بأثر رجعي, كما انه يجب علي الجهة الاداريه أن تعيد الأوضاع إلي ما كانت علية قبل صدور ذلك القرار المسحوب.

وأخيرا أود أن أقـوم بسـرد النتائج المترتبة علي سـحب القرارات الاداريه والتي استخلصنها من بحثنا هذا وهي كالأتي :

أولا: يترتب عل،ي سحب القرارات الاداريه, إلغاء كـافة الآثار الناشئة عنه, سواء تلك التي ترتبت فــي الماضي, أو التي يمكن أن تترتب في المستقبل, بالإضافة إلي التزام الاداره باعاده الحال إلي ما كان عليه قبل صدور القرار.

ثانيا: قــد يكون سحب القرار كاملا, أي يشمل جميع بنوده , إذا كان القرار غير قابل للتجزئة, وقد يكون السحب جزئيا, أي يشمل بعض بنوده دون البعض الأخر , وذلك إذا كانت المخالفة تمس بعض بنوده فقط, وكان القرار قابلا للتجزئة.

ثالثا: الأصل أن تقوم الاداره بسـحب القرار الإداري غير المشروع سحبا صريحا , أي بصدور قـرار إداري صريح بالسحب سواء مـن السلطة مصدرة القرار أو من السلطة الرئاسية بالنسبة لها, إلا انه من الجائز إن يتم السحب بطريقة ضمنية.

رابعا: لا يجوز أن يؤدي سحب القرارات الاداريه غـير المشروعة إلي توقف أو إعاقة السير المنتظم للمرافق العامة باطراد بأي حال مـن الأحوال , فإذا وقع بين سحب قرار إداري غير مشروع وبين مبـدأ انتظام وحسن سير المرافق العامة , فان الأولوية لذلك المبدأ الأخير.

خامسا: يعتبر سحب القرار الإداري قــرارا إداريا جديدا , وهو في ذلك يخضع لكل ما تخضع له القرارات الاداريه من قواعد وأحكام , بما فيها قابليته للتظلم منه والطعن فيه قضائيا.

سادسا: أن انقضاء المدة القانونية علي القرار غــير المشروع دون سحبة إداريا, أو إلغائه قضائيا, وبالتالي تحصنه لا يؤدي إلي إغلاق الباب نهائيا فـي وجه المضرورين
ــــــــــــــــــ
(40)
من القرار لعلاج ما أصابهم مــن ضرر, ولكن يظل إمامهم أكثر من طريق وذلك مثل حقهم في طلب التعويض.(1)

وأخيرا فـانه نظرا لأهمية هذا الموضوع, فاني أهيب بالمشرع بان يقوم بتقنينه في صوره نظرية متكاملة, مستعينا فــي ذلك بمـا استقر عليه العمل, ومستهديا بإحكام المحاكم الاداريه, وأراء الفقهاء, وبما يتماشى وظروف الاداره في بلدنا, وذلك من اجل الارتقاء بمستوي الاداره العامة, وحسن سير المرافق العمة, التي هي شريان الحياة في هذا العصر.




























ـــــــــــــــــ
(1)راجع النتائج في المرجع السابق للدكتور احمد حافظ نجم ص 55&56&57&58
(41)
﴿ أسماء المراجع ﴾

(1)القانون الإداري (النشاط الإداري) الدكتور/عبد العظيم عبد الســلام عبدالحميد
والدكتور/عبد الرؤوف هاشم محمد طبعة 2003 الناشر مكتبة الرواد
(2)الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في الرقابة علي ملاءمه قرارات نزع المـلكية للمنفعة العامة للدكتور/محمد صلاح عبد البديع السيد طبعة 2006 الناشر دار النهضة العربية
(3) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد الناشر دار الفكر العربي
(4)القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار/حمدي ياسين عكاشة طبعه 1987 الناشر منشأ المعارف بالإسكندرية
(5) قضاء التأديب للدكتور حمدي عمر والدكتور مجدي شعيب طبعة 2004
(6)النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي الطبعة الرابعة 1976 الناشر دار الفكر العربي
(7)الوجيز في القانون الإداري دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي طبعه 1979 الناشر دار الفكر العربي
(8)مبادئ القانون الإداري دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي الطبعة الثالثة 1979 الناشر دار الفكر العربي
(9)القانون الإداري دارسة مقارنة لتنظيم نشاط الاداره العامة – أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي1981
(10)القضاء الإداري " مبدأ المشروعية-دعوي الإلغاء " للدكتور عبد الرؤوف هاشم محمد والدكتور مدحت احمد يوسف غنايم طبعة 2004
(11)الجامع لأهم القوانين المصرية للأستاذ عبدالعزيز الدريني المحامي ومقرر اللجنة الثاقيه بنقابة الإسكندرية طبعة 2005



تم بحمد الله















بسم الله الرحمن الرحيم
﴿ ربنا لا تؤاخزنا إن نسينا أو أخطأنا*ربنا ولا تحمل علينا
إصرا كما حملته علي الذين من قبلنا*ربنا ولا تحملنا ما
لا طاقة لنا به*واعف عنا واغفر لنا وارحمنا أنت مولنا
فنصرنا علي القوم الكافرين ﴾
صدق الله العظيم




سحب القرار الإداري
خطه البحث
*مبحث تمهيدي......
ـــــــــــــــــــــــ
*المبحث الأول/
ماهية سحب القرار الإداري
-المطلب الأول: تعريف سحب القرار الإداري
-المطلب الثاني: طبيعة قرار السحب
-المطلب الثالث: الأساس القانوني لحق الاداره في السحب
-المطلب الرابع: التفرقة بين سحب القرار الإداري وإلغائه
ــــــــــــــــــــــ
*المبحث الثاني/
أنواع القرارات الاداريه من حيث مدي جواز سحبها
-المطلب الأول: مدي سحب القرارات الاداريه المشروعة
الفرع الأول: مدي جواز سحب الجهة الاداري للقرار الإداري السليم
الفرع الثاني: مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه
تقديريه للاداره
الفرع الثالث: مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد من
الجزاء الصادر به القرار
-المطلب الثاني: سحب القرارات الاداري المعيبة بعدم المشروعية
الفرع الأول: سحب القرارات التي لا تولد حقوقا
الفرع الثاني: سحب قرارات فصل الموظفين
الفرع الثالث:سحب القرارات الاداريه لاعتبارات الملاءمه
ــــــــــــــــــــ
*المبحث الثالث/
آثار سحب القرار الإداري
-المطلب الأول: زوال القرار المسحوب وآثاره القانونية بأثر رجعي
-المطلب الثاني: أعاده الأوضاع إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار
-المطلب الثالث:ما مدي شرعيه القرارات المبنية علي قرارات معيبة تحصنت بفوات
المواعيد المقررة للسحب قانونا
ـــــــــــــــــــــــ
*الخـــاتمة...........
*أسماء المراجع.........

امين83
2011-07-09, 15:47
شكرا اخي محمد نعم التركيز على الرقابة على اعمال الادارة موضوع هام جدا و الغالب تكون الاسئلة على هدا الاساس او الاطار الرقابي الي عدم اهمال كل الدعاوى القضائية الادارية و اجراءاتها -الالغاء- التعويض -دعوى تجاوز السلطة و هده الاخيرة كانت موضوع في ماجيستير بن عكنون سنة 2007 على ما اتذكر

ما رائكم اخواتي في تجليل نظرية سحب القارارت الادارية و التميز بين السحب و الالغاء

هذه مشاركتي و طيب الله اوقاتكم

سحب القرار الإداري
مبحث تمهيدي
إن القرارات الاداريه وبصفه عامه, تعتبر أكثر مرونـة واقل استقرارا من الأعمال القانونية في مجال القانون الخاص , ومـن المسلم به في فقه القانون العام الحديث أن
القرارات الاداريه تخضع لقواعـد مغايره تماما عــن تلك التي يعرفها القانون الخاص, وان هذه القواعد تستجيب بمرونـة لمقتضيات حسن سير المرافق العامة ذلك أن المرفق العام الذي ترجعه إليه غالبيه قواعد القانون الإداري الحديثة , يخضع لثلاث أسس عامه هي :
دوام سيره بانتظام واطراد , وقابليته للتغير والتبديل في كـل وقت , ومساواة المنتفعين أمامه. ومـن هذه الأسس الثلاثة اشتقت معظم أسس وقواعد القانون الإداري الحـديث, ومنها القواعد المتعلقة بامتيازات السلطة الاداريه (1)

وتعد القرارات الاداريه من أهم مظاهر ألامتيازات التي تتمتع بها الســلطة الإدارية والتي تستمدها من القانون العام وأيضا وسيلتها المفضلة فـي القيام بوظائفهـا المتعددة والمتجددة في الوقت الحاضر لما تحققه مـن سرعه وفاعليه في العمل الإداري, وامكانيه البت من جانبها وحدها في أمر مـن الأمور, دون حاجه إلي الحصول علي رضــا ذوي الشأن,أو حتى معاونتهم وذلك بإنشاء حقوق للإفراد أو التزامات عليهم, هذا بالاضــافه إلي قدره الاداره علي تنفيذها تنفيذا مباشرا وبالقوة الجبرية.(2)

يمكن تعريف القرار الإداري بأنه (( إفصاح الإدارة في الشكل الذي يتطلبه القانـون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطه عامــه, بمقتضي القوانين واللوائح وذلك بقصد إحداث مركز قانوني متى كان جائزا وممكنا قانونا ابتغاء تحقيق مصلحه عامه)).

أن القانون الإداري يعترف للاداره العــامة, بســلطة تقديريه أو بقدر مـن حرية
التصرف في مباشره معظم اختصاصاتها ومسئوليتها القانونية - باعتبارها الامينه عـلي المصلحة العامة - مثل هذه السلطة أو هـذا القدر من حرية التصرف يعد بمثابة الشرط الأول لحياة وبقاء كـل أداره, خاصة بعد تعاظم الـدور الذي أصبحت تضطلع به الاداريه العامة في الوقت الراهن, نتيجة تشعب وتداخل مجالات ومسئوليات الدولة الحديثة (3)
ـــــــــــــــــــــ
(1) النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للأستاذ الدكتور / سليمان محمد الطماوي ا الطبعة الرابعة ص656&257
(2)القانون الإداري (النشاط الإداري) الدكتور/عبد العظيم عبد السلام عبدا لحميد والدكتور عبدلرؤؤف هاشم محمد
(3)الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في الرقابة علي ملاءمه قرارات نزع الملكية للمنفعة العامة للدكتور/محمد صلاح عبد البديع السيد
(1)

وتطبيقا من المشرع لهذه السلطة التقديرية التي منحها للاداره , فقد أعطاها الحق في
سحب بعض ما تصدره مـن القرارات , إذا كانت هذه القرارات غـير مشروعه قانونا أو
كانت قرارات غـير ملائمة ابتغاء للصالح العام وحسن سير المرافق العامـة , وللتخفيف
من عـلي عاتق القضاء ,الذي يسهر علـي رقابه مشروعيه القـرارات الاداريه بالإلغاء والتعويض , فمنح الاداره سلطه سحب قراراتها ليقلل بذلك من حالات اللجوء للقضاء من اجل الطعن في هذه القرارات.

ويمكن التظلم من القرارات الاداريه المعيبة, ويكون المتظلم هنا بالخيار سواء بالتظلم
إلي من اصدر القرار المعيب أو إلي رئيسه الاعلي. ويسـمي التظلم الأول بالتظلم الولائي أما التظلم الثاني بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر كما انـه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا للوصول
بـها إلي القضاء , ويعتبر القرار الصادر في التظلم قرارا إداريا تفصح به الجهة الإدارية عن إرادتها الملزمة, والدليل علي ذلك انه يجوز للمضرور من هذا القرار اللجوء للقضاء للطعن فيه بالإلغاء , كما يجوز للجهة مصدره القرار(الجهة الاداري) سحب هذا القرار.

ومما لا خلاف , عليه انه يجوز للجهة الاداريه سحب القرارات الاداريه المعيبة بعيب عدم المشروعية, وذلك مثل القرارات الاداريه التي لا تولد حقوقا أو لاعتبارات عـــدم الملائمة,أما بالنسبة للقرارات الاداريه المشروعة هل يجوز للجهة الاداريه مصدره القرار
إن تســحب هذا القرار المشروع,استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي ونظيره المصري عـلي انه لا يجوز سحب القرار الإداري السليم , إلا وفقا للحدود المقررة في القانون في
هذا الشأن, وهذه القاعدة مبنية علي أسـاس عدم رجعيه القرارات الإدارية.

ونظرا لأهمية موضوع سحب القرارات الإدارية غير المشـروعة , فقد صيغت فـي صوره نظريه متكاملة ذات قواعـد وشـروط , صاغها مجلس الدولة الفرنسي , ونقلها عنه مجلس الدولة المصري.(1)

ويري الدكتور احمد حافظ نجم أن سـحب القرار الإداري غيـر المشروع يعتبر نوعا من الجزاء الذي توقعه الإدارة علـي نفســها بنفسها نتيجة إصدار قرار غير مشروع، توفر بــه علي نفسها تلقي ذلك العقاب مـن القاضي الإداري, فيما لو طعن احد الإفراد إمامه بعدم مشروعيه ذلك القرار , بما يجعله قاضيا بإلغائه لا محالة.(2)

وإذا كان كل من سحب القرار الإداري وإلغائه, يؤديان إلي نتيجة واحده وهي التخلص من القرار المعيـب, إلا أن أسباب سحب القرار الإداري أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء, فهي علاوة علـي احتوائها علي الأسباب التقليدية للطعن بالإلغاء , فإنها تتضمن السحب
لاعتبارات الملائمة ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة, بالاضافه إلي أن اللجوء إلي طريق
ـــــــــــــــ
(1)(2)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي ص51
(2)
التظلم من القرار الإداري المعيب توصلا إلي سحبه, هـو طري سـهل وميســور علي
المضرور من هذا القرار , لأنه يوفر عليه مؤنـه اللجوء للقضاء. (1)

وتتمثل الحكمة الاساسيه من منح المشرع للجهة الاداريه مصدره القرار الحق فــي
سحب هذا القرار , هي الوصول إلي احترام القانون وذلك من خلال التوفيق بين اعتبارين متناقضين.
الأول: تمكين الجهة الاداريه مـن إصلاح ما ينطوي عليه قراراها مــن مخالفه قانونيه
الثاني: ويتمثل فـي وجوب اسـتقرار الأوضاع القانونية المترتبة علـي القرار الإداري,
والسحب بهـذه الصورة يحفظ لمبدأ المشروعية قوته وفاعليته بإذلالـه القرارات الـتي تصدر بالمخالفة له وتدفع الأفراد ألي احترامه. (2)


ومن هذا المنطلق سوف نقسم هذا البحث إلي ثلاث فصول, نتحدث فـي الفصل الأول منـها عن ماهية سـحب القرار الإداري وذلك مـن حيث تعريفه وبيان طبيعته القانونية
والأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه في سحب قراراتها ثم نعقد مقارنة سـريعة بين كلا من السحب والإلغاء، وفي الفصل الثاني نتعرض بالحديث عن أنواع القرارات الاداريه مـن حيث مـدي جواز سحبها ونفرق في هذا الشأن بـين القرارات الاداريه المشروعة ومدي جواز سـحبها والاستثناءات التي ترد عليهـا والقرارات الاداريه غير المشروعة، أما في الفصل الثالث فنتعرض فيه للآثار التي تترتب علي سحب القرار الإداري.
















ـــــــــــــــــــ
(1) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص293
(3)
المبحث الأول
ماهية سحب القرار الإداري

نتناول في هذا الفصل الحديث عن تعريف سحب القرارات الاداريه, ثم نتناول بعد ذلك طبيعة قرار السحب, بالاضافه إلي الحديث حول الأسـاس القانوني لحق الجهة الاداريه
في سحب ما يصدر عنها من قرارات , وأخيرا نتعرض بشيء مـن الإيجاز إلي التفرقة فيما بين سحب القرار الإداري وإلغاءه.

المطلب الأول
تعريف سحب القرار الإداري

اختلف الفقه الفرنسي والمصري, حول تعريف سحب القرار الإداري, وذلك الاختلاف يرجع إلي اختلاف الزاوية التي ينظر كل منهم إلي موضوع سحب القرار الإداري منها , فمنهم مــن ينظر إلي السحب مـن زاوية السلطة التي أصدره القرار بغض النظر عن طبيعة القرار نفسه, في حين ينظر جانب أخـر عند تعريفه لسحب القرار الإداري إلـي الطبيعة القانونية للسحب بجانب السلطة مصدره القرار.

يعرف الأستاذ دلوبادير سحب القرار الإداري: بأنه محو القرارات المعيبة بأثر رجعي
عن طريق مصدرها.(1) يعيب هذا التعريف انه ينكر ما للسلطة الرئاسية من حق سحب القرارات المعيبة التي تصدر مـن السلطة الادني , فهو يقصر الحق في السـحب علي السلطة مصدره القرار أي ما يعرف بالتظلم ألولائي فقط, وهذا هو الاتجاه الغالب فــي الفقه والقضاء الفرنسي, ويري الأستاذ حسني درويش عبد الحميد, تعليقا من سـيادته انه يمكن تحليل هذا الموقف إلي أن الفقهاء يعتبرون إن السـحب , أذا صدر من جانب
السلطة الرئاسية يعتبر إبطالا وليس سحبا .
في حين يتجه الفقه الفرنسي المعاصر إلي تعريف السـحب بأنه إعدام للقرار ومحو آثاره بأثر رجعي عن طريق مصدره أو من السلطة الرئاسية(2)

أما بالنسبة لتعريف سـحب القرار الإداري في الفقه المصري , ذهـب الفقيه الكبير سليمان الطماوي إلي أن السحب هو إلغاء بأثر رجعي(3). ويمتاز هذا التعريف بالسهولة
واليسر , فهو يبين إن السـحب ينطوي علي شقين, الأول هو الإلغاء أي إنهاء الوجود المادي والقانوني للقرار المسحوب , والشق الثاني يبين أن القرار المســحوب ينتهي وتنتهي كل أثاره سواء بالنسبة للمستقبل وكذلك الماضي, فيعيد الأوضاع إلـي ما كانت
ـــــــــــــــ
(1)(2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد
(3)د.سلمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري 1974 ص 378
(4)
عليه قبل صدور القرار .

يعرف الدكتور عبد القادر خليل (1)سحب القرار الإداري بأنه هو عمليه قانونيه تمكن السـلطة الاداريه من أعاده النظر في القرار الذي أصدرته بالنسبة للماضي والمستقبل بأثر رجعي.

ويعرف الدكتور حسني درويش عبد الحميد السحب بأنه رجوع الاداره سواء مصدره القرار الإداري آو السلطة الرئاسـية في قرار أصدرته بالمخالفة للقانون ويكون السحب
بأثر رجعي.(2)

ويعرفه الدكتور احمد حافظ نجم / بانـه إلغاء القرار بأثر رجعي منذ تاريخ صدوره وبالتالي إلغاء كافه الآثار التي ترتبت علي صدوره في الماضي أو التي يمكن إن تترتب مستقبلا علي صدوره . أي إن سحب القرار الإداري يؤدي إلـي اعتبار ذلك القرار كأن لم يصدر أصلا . (3)

وأنا من جانبي أري أن سحب القرار الإداري ((هو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره بالنسبة للماضي و المستقبل)).

ويتضح لنا إن كل التعريفات السابقة, تتفق فـي مضمونها علي مجموعة من النقاط, وان اختلفت أحيانا في ألفاظها فالعبرة كما تقول المحكمة الاداريه العليا بالمعاني وليست بالألفاظ والمباني وهذه النقاط هي:.
1- إن السحب هو محو للقرار الإداري.
2- انه لابد وان يترتب علي السحب إلغاء الآثار المترتبة علــي القرار فيما يتعلق بالماضي, وكذلك التي يمكن أن تترتب في المستقبل.
3- إن السحب يعيد الأوضاع إلي ما كانت علية.









ـــــــــــــــــ
(1) (2) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص295
(3)القانون الإداري دراسة مقارنه لتنظيم ونشاط الإدارة العامة الجزء الثاني أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي 1981 ص44&54
(5)
المطلب الثاني
طبيعة قرار السحب

من الأمور المسلم بها قانونا, أن المشرع قـد أعطي الجهة الاداريه مصدره القرار الحق في ســحب هذا القرار طبقا للإجراءات والقواعد التي يحددها القانون فـي هذا الشأن, إذا رأت أن هــذا القرار مخالف للقانون أو انه غير ملائم للظروف التي صدر
فـي ظلها, وذلك يعتبر تطبيقا لمبدأ الســلطة التقديرية التي منحها المشـرع للإدارة وتحقيقا لمبدأ المشروعية .

وإمعانا من المشرع في السـمو بمبدأ المشروعية , والحفاظ علـي حقوق الأفراد
والوقوف أمام طغيان الاداره وجموحها الذي يتزايد , فقد أعطي لكل ذي شأن الحق في
الطعن في القرارات الاداريه المعيبة , وحدد المشرع طرق هذا الطعن في طريقتين هما
التظلم الإداري والطعن القضائي.
أولا التظلم الإداري:
كما ذكرنا فيما سبق أن هذا الطريق طريق سـهل وميسور علي المضرور , ويكون لذوي الشأن في هذا النوع من التظلم, أن يتقدم بتظلمه للجهة مصدرة القرار أو للسلطة
الرئاسية, ويسمي النوع الأول بالتظلم ألولائي, والنوع الثاني بالتظلم الرئاسي.
ثانيا الطعن القضائي:
هذا هو الطريق الثاني إمام ذوي الشــأن, وهو اللجوء للقضاء طالبا الحكم بإهدار القرار وأثاره القانونية من وقت نشأته وزوال أثاره بأثر رجعي , ويـعيب هذا الطريق
انه وعر المسك شدد الوطأة, ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(1)

ويتضح مما تقدم أن لصاحب الشــأن, الحق في الاختيار فيما بين الطريق القضائي والطريق الإداري(وذلك فيما عدا حالات التظلم الإجباري) كما أن صاحب الشأن لا يحرم من حقه في التظلم الإداري أذا هـو ولج الطريق القضائي, فإذا اختار صاحب الشـأن طريق التظلم ولم يفلح في الحصول علي حقه وطرحت الاداره وجهة نظره واعتبرت أن قرارها متسق مع صحيح القانون, فان له الحق في ولوج الطريق القضائي طالبا الحكم له في مسألته. (2)

ويعتبر القرار الصادر في التظلم, قرارا إداريا تفصح به الجهة الاداريه عـن إرادتها الملزمة في رفض تظلم ذوي الشأن, ويترتب علي ذلك أن لذوي الشأن الحق في الطعن في هذا القرار أمام القضاء, كما يحق للجهة مصدره القرار أو للسـلطة الرئاسية حـق سحبه.

ــــــــــــــــــــــ
(1)(2)في المعني انظر نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص298&299
(6)

وتأكيدا للطابع الإداري للقرار الساحب , قد استقر القضاء الإداري المصري في شأن القرار التأديبي انه ليس حكما قضائيا بل هو قرار إداري يخضع لما تخضع له القرارات
الاداريه من أحكام , وذلك علي الرغم مـن أن الإجراءات التأديبية تسـير علـي غرار الإجراءات المتبعة أمام المحاكم القضائية.

ويتضح لنا مما سبق أن طبيعة القرار الساحب هي طبيعة إداريه , فقرار السحب ما هو إلا قرار إداري يخضع وبصفة عامه إلي ما تخضع له القرارات الاداريه مـن أحكام وهذا ما استقر عليه الفقه في كلا من فرنسا ومصر, وذلك علي خلاف الأحكام القضائية
فهي تتمتع بحجية الشيء المقضي فيه , والتي لا يجوز الطعن فيها إلا وفقا للطرق التي حددها القانون للطعن في الأحكام القضائية.

وفـي هذا المعني يقول العميد سليمان الطماوي (( إن السحب الإداري يتم بقـرار إداري يخضع لكافه القواعد والأحكام المنظمة للقرارات الاداريه . فالقرار المسحوب إذا كان سليما لا يجوز الرجوع فيه إلا وفقا للحدود المقررة في هذا الخصوص, فإذا كـان غير مشروع فانه لا يمكن الرجوع فيه إلا في جلال مدد الطعن )).(1)

وفي هذا المعني يقول احد أحكام القضاء الإداري ( الحكم القضائي هو الذي تصدره المحكمة بمقتضي وظيفتها القضائية ويحسم علي أساس قاعدة قانونيه خصومه قضائية تقوم بين خصمين وتتعلق بمركز قانوني خاص أو عام, ولا ينشئ الحكم مركزا قانونيـا جديدا, وإنما يقرر فـي قوه الحقيقة القانونية وجـود حق لأي من الخصمين أو عـدم وجوده, فيعتبر عنوان الحقيقة فيما قضي به متى حاز قوه الشئ المقضي به. (2)

وكما هو ظاهر فالحكم القضائي هو الذي يكتسـب حجية الشئ المقضي به , وهذه صفه جوهريه تتصل بالإحكام القضائية وحدها أما قرارات السحب الصادرة مـن الاداره فهي قرارات إداريه وليست قرارات قضائية ويرجع ذلك إلي التباين في وظيفة كل مـن القرار الإداري والحكم القضائي. (3)

ونخلص من ذلك كله إلي أن قرارات السحب, سواء كانت صادره من السلطة مصدره القرار أو من السلطة الرئاسية لها, ما هـي إلا قرارات إداريه يجوز الرجوع فيها جلال المدة المقررة للسحب قانونا, وانه يلزم لصحتها الأركان المقررة قانونا لصحة القرارات الاداريه, من حيث الاختصاص والسبب والشكل والغاية والمحل.



ــــــــــــــــــ
(1)الوجيز في القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي طبعه 1974 ص782
(2)أحكام القضاء الإداري (الدائرة الاستئناف) ق562 جلسه 12/3/1980
(3) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد ص301
(7)
المطلب الثالث
الأساس القانوني لحق الاداره في السحب


من المسلم بــه إن المشرع لم يمنح الجهة الاداريه الحق فــي سحب ما تصدره مــن قرارات, إلا من اجل منحها فرصه لتصحيح الأوضاع المخالفة للقانون ورد تصرفاتها إلي نطاق المشروعية وتحقيق الصالح العام.

ولكن ما هو ذلك الأساس القانوني, الذي يعطي الحق للجهة الاداريه في ســـحب بعض ما تصدره من قرارات, هل هـــو تحقيق مبدأ المشروعية أم تحقيق الصالح العام أم الرغبة فـــي ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, اختلف الآراء الفقهية التي قيل بها لتبرير حــق الاداره في سحب قراراتها المعيبة فردوها إلي عــــده نظريات وذلك علي النحو التالي:
*النظرية الأولي : نظرية المصلحة الاجتماعية .
إن المستقر في القضاء الإداري أن سحب القرارات, قــد شــرع لتمكين الجهة الإدارية مـــن تصحيح خطاء وقعت فيه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون , أما إذا قام القرار الإداري عــــلي أسس صحيحة مستوفيا شروطه القانونية فانه يمتنع علي جهة الاداره سحبه, لانتفاء العلة التي مـــــن اجلها شرعه قواعد السحب وذلك احتراما للقرار واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للصالح العـــــام , وقــــد اجمع الفقه المصري والفرنسي علي أن القرار المعيب يتحصن من السحب والإلغاء, بمرور مدد الطعن القضائي دون الطعن عليه بالإلغاء حيث يصبح القرار في هذه الحالة مشروعا.(1)

ويــري الدكتور عبد القادر خليل, أن المصــلحة العامة هـــــي الأســاس القانوني لحق الاداره فــــــي سحب قراراتها الاداريه, فالمصلحة العامة هدف عام يجب أن تسعي الاداره إلي تحقيقه أثناء مباشره ســـــلطتها وإدارتها للمرافق العامـــة, فان تجاوزته فان تصرفها يـوصم بـــعيب بالانحراف. (2)

فأصحاب هذه النظرية, يذهبون إلي أن الأساس الذي من اجله منحت الاداره الحق فــي سحب قراراتها, هو ضرورة استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد لان في ذلك وبلا شك تحقيقا للصالح العـــام (أو المصلحة الاجتماعية للإفراد) فهم يغلبون مبــــدأ اســتقرار الحقوق والمراكز القانونية علــي, مبدأ المشروعية واحترام القانون لان فـــــــي مراعاتها ضمان حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

*النظرية الثانية : نظريه احترام مبدأ المشروعية
يتزعم هذا الاتجاه العميد ديجي(3) فيذهب سيادته إلي أن الأساس القانوني لحق الاداره في سحب قراراتها المعيبة هـــو مبدأ المشروعية . وعلي هـذا المبدأ يجب علي الاداره أن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)(2)(3)انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص304&305&306
(8)
تلتزم فـــي إصدار قراراتها باحترام مبدأ المشروعية , وان يكون هــــذا المبدأ هو المهيمن
علي كافه تصرفاتها, فإذا هـــي خالفته بالخروج عليه وجب عليها الرجوع فـــــي قراراتها المخالفة للقانون , ولا تثريب عليها إن هي عادت إلي حظيرة القانون في أي وقت.
ويقول العميد ديجي أن هذا المبدأ ليس له , ولا يمكن أن يكون له , ولا يجب أن يكون له , أي استثناء وانطلاقا مــن هذا المبدأ , فلجهة الاداره حـــق الرجوع فــــي قراراتها أو تصحيح الأخطاء القانونية التي تقع فيها في كل وقت وانه ليس لأحد أن يشكو مـن سحبها لقراراتها الاداريه لان هذه السلطة إذا تقررت فـهي مقرره لمصلحه الأفراد , وانه إذا اضر هذا السحب بأحد فيكفي أن يقرر له الحق في التعويض.

وانتهي العميد ديجي إلـــي أن مبدأ المشروعية يجب أن يكون هـو الاعلي ومـن ثم له الاولويه والغلبة دائما, علـــــي مبدأ المساس بالمراكز الفردية المكتسبة كلما حدث تعارض بينهما وحجته فـــــي ذلك , إن القرار الباطل لا يولد حقوقا , وبناء علـــي ذلك يري إمكان سحب القرار الباطل فـــــي كل وقت, تحقيقا لمبدأ المشروعية والقول بغير ذلك يعرض مبدأ المشروعية للخطر, وهو ما لا يمكن التسليم به.

وفي رأيي, إن ما نادي به العميد ديجي لا يمكن التسليم بـه في كافه جوانبه, لأنه يغالي في الدفاع عن مبدأ المشروعية ويجعله اعــلي مـــــن اعتبارات ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد, فهو يري أن مــــن حق الجهة الاداريه الحق في السحب في أي وقت وغير مقيده بمده معينه مدام أن القرار معيب. فهذا أن كان من شانه أن يودي إلــــــي احترام مبدأ المشروعية, إلا انـــــه سوف يودي إلــــي زعزعه استقرار المراكز والأوضاع القانونية للإفراد, ويؤدي إلي الإضرار بالصالح العام في النهاية.

*الأساس المقترح :
في رأيي انه لا يمكن التسليم بأي نظريه مــــن هذه النظريات السابقة منفردة, لان كل منها يدافع عن جانب دون الوضع في الاعتبار الجانب الأخر, فالرأي الأول يدافع عــن مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية, وتغليبه عـلي مبدأ المشــــروعية واحتـرام القانون أما الرأي الثاني فيدافع بقوه عــــن مبدأ المشروعية واحترام القانون, وإهدار مبدأ استقرار الأوضاع إذا تعارض مع المشروعية .

وانـــه يكون من الأفضل الجمع بين المعيارين السابقين, ومحاولة التوفيق فيما بينهم كأســـــاس قانوني سليم لحق الجهة الاداريه فــــي سحب قراراتها المعيبة, فيكون الأساس كالأتي (( ضرورة استقرار المراكز والحقوق القانونية للإفراد مــع الوضع فــــي الاعتبار ضرورة العمل علي احترام مبدأ المشروعية)).
ومن أحكام قضائنا الإداري والذي يؤيد هذه الوجهة من النظر (( من المقرر في قضاء هـــذه المحكمة بان سحب القرارات الاداريه لا يجوز حصوله بعد انقضاء ستين يوما علي صدورها , ولا اعتبار لما تدفع بـــــه الحكومة من أن المسالة لا تعدو أن تكون خطا وقعت فيه عند حساب مدة خدمه المدعي بسبب عدم دقه الموظفين المختصين , فلما استبان لها
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(9)
هذا الخطاء أصلحته ورده الأمر إلي نصابه الصحيح أخذا بالقاعدة الاصليه , إن الخطاء لا يجوز إغفاله والإبقاء عليه وهــــو لا يكسب احـــــد حقا ويضفي عليه مركزا قانونيا جدير بالاحترام , لأنه يقابل هذه القاعدة قاعدة أصليه أخري , هي أحق بالرعاية وأولي بالتقديم ومـــــن مقتضاها كفاله الاستقرار وتوفير الطمانينه لحفظ المراكز القانونية وجعلها بمناي عــــن الزعزعة والاضطراب ولو كانت مشوبة بعد فوات الوقت الذي عينه القانون للطعن عليها من جانب ذي الشأن عن طريق دعوا الإلغاء........)) (1)

وفـــــي حكم آخر لقضائنا الإداري "إذا تحقق بناء علي القرار مــــراكز قانونية فردية تستلزم صالح العمل واستقرار انتظام العاملين وحســن ســير المرافق العامة التي تتولاها الإدارة , إن تستقر تلك المراكز القانونية وتتحصن مـــا دامت قد فاتت علـي الاداره فرصه تصحيحها خلال مده الطعن القضائي" (2)

وفـــي حكم أخر " مـــــن المبادئ المقررة انه لا يجوز لجهة الاداره سحب قرار إداري أصدرته فـــي حدود اختصاصها أو العدول عنه متي ترتب علــــي هذا القرار حق للغير إذا مضـــت المواعيد المقررة للطعن فيــه بالإلغاء إذا بمضي هـــــذه المواعيد يكتســب القرار الإداري حصانه لا يجوز بعدها سحبة أو إلغاؤه لأي سبب كان ولـــــــو كان خطا أو مخالفا للقانون.(3)

ومن استقراء الإحكام السابقة, يتبين لنا بوضوح إن القضاء مستقر علـــي مبدأ ضرورة اســتقرار الأوضاع والمركز القانونية للإفراد, مع الوضع في الاعتبار ضرورة عدم إهمال مبدأ المشروعية واحترام القانون , فوضع ميعاد للطعن فـــــي القرار المعيب أو التظلم منة يعتبر بلا شك توفيق بين الاعتبارات المختلفة .












ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1) (2)القضاء الإداري ق356 ل 7 جلسه 25/5/1954 س8 ص1483 ومشار إلي هذا الحكم في مؤلف الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق في هامش ص 310
(3)القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي ياسين عكاشة ص 950
(10)
المطلب الرابع
التفرقة بين السحب والإلغاء

سوف نتناول فــي هذا المبحث التفرقة فيما بين دعوي الإلغاء, والقرار الســـاحب وذلك في النقاط التالية :
أولا : من حيث التعريف:
*سحب القرار الإداري ((هـو قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافه آثاره, بالنسبة للمستقبل والماضي )) ومــن التعريف يتبين لنا أن الجهة التي تملك سحب القرار الإداري, هي الجهة الاداريه سواء مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها .
أما دعوي الإلغاء (( هـي الدعوي التي يرفعها صاحب الشأن أمام القضاء الإداري المختص, للمطالبة بإلغاء قرار إداري نهائي صـدر مخلفا للقانون)) (1) ومـن التعريف يتبين لنا إن الإلغاء هي دعوي قضائية, يرفعها ذوي الشأن للإلغاء القرار الإداري.

ثانيا: من حيث الطبيعة القانونية:
*بالنسبة لقرار السحب فتعرفنا فيما سبق علي انه قرار إداري, يخضع لما تخضع لـــه تلك القرارات من أحكام, فيجوز للجهة الاداريه سحبه ونحيل إلي ما سبق.
*إما دعوي الإلغاء, فـــهي دعوي قضائية موضوعية تنصب علي القرار الإداري ذاته للمطالبة بإلغائه لعدم مشروعيته , والحكم الصادر فيها حكما قضائيا يتمتع بمـــا تتمتع بــه الإحكام من حجية الشيء المقضي فيه, فلا يجوز الرجوع فيه.

ثالثا :من حيث شروط قبول التظلم أو الطعن:
*بالنسبة لقرار السحب , فيشترط لقبول التظلم المقدم مــن ذوي الشأن أن يكون القرار المراد سحبه مشوبا بعيب عــــــدم المشروعية, وان يتم إجراء السحب في الميعاد المقرر لذلك قانونا .
*أما دعوي الإلغاء , فيشترط لقبولها أن يكون محل الإلغاء قرارا إداريا نهائيا وان يتـم رفع الدعوي فــــي الميعاد المحدد لذلك قانونا وان تتوافر مصلحه مباشره يقرهـا القانون لرافع الدعوي.(2)

رابعا: من حيث أسباب التظلم أو الطعن :
*بالنسبة لقرار السحب, فأسباب سحب القرار الإداري, أوسع من أسباب الطعن بالإلغاء فهي علاوة علي احتوائها علــي الأســـباب التقليدية للطعن بالإلغاء, فإنها تتضمن السـحب لاعتبارات الملائمة, ووفقا لمقتضيات المصلحة العامة .
*أما أســباب الطعن بالإلغاء, فهي مقصورة علــي عيوب الاختصاص والشــكل والمحل وعيب الانحراف بالسلطة .(3)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)(2) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص238&251
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(11)
خامسا: من حيث المواعيد:
*بالنسبة لقرار السحب , للاداره إن تسحب القرار المعيب جلال ستين يوما مـن تاريخ صدوره , وفـــي حالة رفع دعوي الإلغاء فيكون للاداره الحق فــي أن تسحب القرار ما لم يصدر حكم في الدعوي ,ولكن حق الاداره في هذه الحالة الاخيره يتقيد بطلبات الخصم في الدعوي أي بالقدر الذي تملكه المحكمة "أي مجلس الدولة". (1)
*أما دعوي الإلغاء , تنص المادة 24 مــن قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنه 1972 في فقرتها الأولي علي إن " ميعاد رفع الدعوي إمـــام المحكمة فيما يتعلق بطلبات الإلغاء ستون يوما مــــن تاريخ نشر القرار الإداري المطعون فيـه في الجريدة الرسمية أو فـــــي النشرات التي تصدرها المصالح العامة أو إعلان صاحب الشأن به".(2)

سادسا: من حيث طريقة رفع التظلم:
*بالنسبة لقرار السحب , وهنا يكون ذوي الشأن بالخيار بين إن يقدم تظلمه إلـي الجهة مصدره القرار ويسمي التظلم فــــي هذه الحالة بالتظلم ألولائي, وإما أن يتقدم بتظلمه إلـــي الجــــهة الرئاسية للجهة مصدره القرار ويســمي التظلم هنا بالتظلم الرئاسي, ويمتاز هـذا الطريق بالسهولة واليسر, كما انه يحقق مبدأ المشروعية بالاضافه إلي انه يحسم المراكز القانونية وهي في مهدها تفاديا, للوصول بها إلي القضاء .
*أما دعوي الإلغاء , حددت المادة 25 مــــن قانون مجلس الدولة طريقة رفع الدعوي وهـــي "يقدم الطالب إلي قلم كتاب المحكمة المختصة بعريضة موقعة مـــــن محامي مقيد بجدول المحامين المقبولين أما تلك المحكمة, وتتضمن العريضة عـــــــــدا البيانات العامة المتعلقة باسم الطالب ومـــــن يوجه إليهم الطلب وصفاتهم ومحال إقامتهم موضوع الطلب وتاريخ التظلم مـــــن القرار إن كان مما يجب التظلم منة ونتيجة التظلم وبيان بالمستندات المؤيدة للطلب ويرفق بالعريضة صوره أو ملخص من القرار المطعون فيه, ويعيب هـذا الطريق انه وعر المسك شدد الوطأة ويتميز باجراته المعقدة وأطاله أمد التقاضي.(3)











ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)مبادئ القانون الإداري دراسة مقارنه الكتاب الثالث أموال الاداره العامة وامتيازاتها للدكتور سليمان الطماوي ص 194
(2) (3) القضاء الإداري "مبدأ المشروعية—دعوي الإلغاء" للدكتور عبد الرؤوف هاشم بسيوني والدكتور مدحت احمد غنايم طبعه 2004 ص303 & ص407
(12)

المبحث الثاني
أنواع القرارات الاداريه من حيث
مدي جواز سحبها

مـن المسلم به في القانون الإداري, أن الجهة الإدارية تملك الحق فــي سحب ما يصدر عنها من قرارات, ولكن المشكلة التي تطرح نفسها علي بساط البحث هـي أي نوع مــــــن القرارات تملك الاداره سحبها, فالقرارات الصادرة مـن الاداره كما نعلم ليسـت علـــي نفس الشاكلة فهناك القرارات السليمة, وهــــي التي صدرت متفقة مـــــع أحكام القانون, وهناك القرارات المعيبة, والتي أصابها عيب مــــن عيوب عــدم المشــروعية , فهل تملك الجهة الإدارية سحب كل مـــا يصدر عنها من قرارات , أم أن هناك قرارات إداريه لا تملك الجهة الاداريه سحبها وان كان الأمر كذلك فما هو السبب من منعها .

ومـــن هذا المنطلق سوف نقسم هذا الفصل إلي مبحثين, نتحدث فــي الأول عـــن نهاية القرارات الاداريه السليمة, ثم نتقل للحديث عن نهاية القرارات الإدارية المعيبة, وذلك فـي المبحث الثاني .

المطلب الأول
سحب القرارات الاداريه المشروعة

ســـوف نسرد الحديث فـــي هــذا المبحث, عن القرارات الإدارية السليمة ومدي جواز ســحبها وذلك مــن خلال ثلاث فروع , نجيب فـي الفرع الأول عـن سؤال مؤداه هل يجوز سحب القرار الإداري الســـليم , وفــي الفرع الثاني نتحدث عــن مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه تقديريه للاداره, وفي الفرع الثالث نتحدث عـن مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد من الجزاء الصادر به القرار.

الفرع الأول
مدي جواز سحب الجهة الإداري للقرار الإداري السليم

*هل يجوز سحب القرار الإداري السليم؟...
القاعدة العامة هـي عـــدم رجعية القرارات الإدارية , فالأصل إن آثار القرار الإداري السليم تمتد إلي المستقبل ولا تنصرف إلـــي الماضي . وذلك حماية للمراكز القانونية التي كانت قائمة قبل صدور القرار.(1)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــ
(1)د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص45
(13)
وذهب العميد سليمان الطماوي فــي تأصيل هذه القاعدة إلي القول." أن القرار الإداري السليم لا يمكن ســـحبه تأسيسا علي مبدأ عدم رجعيه القرارات الاداريه , وذلك أن القرار
الساحب فيما لو أبيح له ســحب القرارات الاداريه السليمة سيكون رجعيا مـــن حيث اعدم
أثار القرار المسحوب مـن تاريخ صدور هذا القرار الأخير , وليس هناك مـن سبب معقول لتحريم الرجعية في حالة القرارات التي تنشئ أو تعدل مراكز قانونية , وإباحتها بالنسبة إلي القرارات التي تلغي مراكز قانونية ".(1)

تقول محكمة القضاء الإداري في احد إحكاما(2) " من حيث أن سحب القرارات الاداريه
قد شـرع لتمكين جهة الإدارة مـــن تصحيح خطا وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار
المراد سحبه صدر مخالفا للقانون . أمــــا إذا قـــام القرار الإداري علـي أســـــس صحيحة
مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي جهة الإدارة سـحبه لانتفاء العلة التي شرعت مـــــن اجلها قواعد السحب , وذلك احتراما للقرار واســتقرارا للأوضاع تحقيقا للمصلحـة العامة "

ونخلص مما سبق, إلــي أن الفقه والقضاء مستقر فـي مصر وفرنسا علي انه لا يجوز ســحب القرارات الإدارية السليمة, وذلك تأسيسا علـي مبدأ عـدم رجعيه القرارات الإدارية وضرورة اســتقرار الأوضاع والمراكز القانونية الناشـئة عــن تـلك القرارات . ولكن هناك استثناءات أجازها الفقه والقضاء في هذا الشأن .
أول هــذه الاستثناءات هــي جواز سحب القرارات التأديبية , فلجهة الاداره الحق فــي سـحبها فـــي أي وقت علي أسـاس أنها لا تولد حقوق أو مزايا للغير ولا للاداره , إلا فــي حالات استثنائية نادرة وفي هذه الحالة تتقيد سلطة الاداره في مباشره سلطتها في السحب بالمواعيد المقررة قانونا في هذا الخصوص.
وثاني هذه الاسـتثناءات هــي القرارات المتعلقة بقرارات فصل الموظفين , فقد اســتقر القضاء الإداري في شانها علي حق الجهة الاداريه فـــي سحبها في أي وقت, تأسيسا علي إن مثل هذه القرارات لا تولد حقوقا أو مزايا للغير .(3)

ويعلق الدكتور سلمان الطماوي علي هذه الاستثناء بقوله " ونحن رغــــم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هــذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عـــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخـــــري تتعلق بممارســه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنما تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك
العقوبات قد قامت عليه مـــــن أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنه للدكتور سلمان الطماوي ص659
(2)المستشار حمدي ياسين عكاشة الرجع السابق ص951&952
(3) انظر الدكتور حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص321
(14)
الترخيص لفرد بفتح محل عــام لمنحه اولويه معينه مثلا ..ومـــن ثم فإننا نري عـدم أباحه
الرجعية فــــي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك"(1)

وأنا من جانبي أوفق الدكتور/ سليمان الطماوي علـي هـــذا الرأي العظيم الــذي يقاوم الرشوة المحسوبية, ويودي إلي حســن تسيير المرافق العامة والارتقاء بالصالح العام إلي اعلي المستويات .

وتأيدا لهذا الرأي أفــتت الجمعية العمومية للقسـم الاسـتشـاري بمجلس الدولـة فـــــي 19يونيه 1955 الفتوى رقم 173 بأنـه لا يجوز ســحب القرارات التأديبية الصـادرة مــن الرؤساء بقولها "إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات
ورؤساء المصالح - فــي فهم القانون الإداري- تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون, أما إذا قام الجزاء التأديبي عـلـــــي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية, فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـــتي شـــرعت مـــن اجلها قواعد الســحب والتظلم , وذلك احتــراما للقرار , واستقرارا للأوضاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع عليه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)

كما انه يجوز سحب القرار الإداري السليم في حاله أخري , وهي الحالة التي لا يترتب فيها علي القرار الإداري أي حقوق مكتسبه للإفراد . ففــي هــذه الحالة لا يتوقع أن يصاب الإفراد بأي ضرر مـــن جراء سحب القرار . فتنتفي بالتالي العلة مـن عــدم أجازه السحب.

*هل يجوز إلغاء القرارات الإدارية السليمة بالنسبة إلي المستقبل ؟
للايجابية علي هـذا السـؤال يجب أن نفرق بين نوعين مــن القرارات, وهي القرارات التنظيمية (اللوائح) والقرارات الفردية علي النحو التالي.

أولا: القرارات التنظيمية اللوائح : (3)
من المسلم به في القانون الإداري, إن جهة الاداره تتمتع بالحق فـــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية , وذلك دون التقيد بميعاد , فقد استقر الفقه والقضاء في فرنسا ومصر علي تأكيد تلك القاعدة . باعتبار أن القرارات التنظيمية لا تكســب حقوقا شخصية للإفراد,
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(1)راجع الدكتور سليمان الطماوي المرجع السابق ص 662&663
(2) مشار إليه في المرجع السابق للدكتور سليمان الطماوي هامش ص 663
(3) راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47 وفي هذا المعني راجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص186 والوجيز في القانون الإداري لدكتور سلمان الطماوي ص 621 و نهاية القرار الإداري عن طريق غير القضاء للدكتور حسني درويش عبد الحميد ص 352 وما بعدها
(15)

بـــل تنشئ مراكز قانونيه عـــــامة موضوعيه مجردة , ولا يجوز لشاغلي هــــذه المــراكز الاحتجاج فــــــي مواجهة الاداره بنشوء حـــق مكتسب لهم مــــن تلك القرارات, فالحقوق
المكتسبة لا تنشأ مــن اللوائح بصوره مباشره, وان كان مـن الممكن أن تنشأ من القرارات الفردية الصادرة تطبيقا لتلك اللوائح .

ثانيا: القرارات الفردية :
القاعدة التي يسير عليها مجلس الدولة الفرنسي , والتي ننادي مجلسنا بالأخذ بهـــا, انـــه لا يجوز إلغاء قرار فردي سليم , متي أنشاء حقــا مكتسبا لفرد مـن الأفراد , إلا وفقا للأوضاع التـــي يقررها القانون , ذلك أن المراكز الخاصة التــي تنشا عـــن تلك القرارات الفرديـــة , تطبيقا لقواعد تنظيمية سليمة لا يمكن المساس بهــا أو تعديلها إلا برضاء من نشأت لصالحهم , لهذا فــــان القرارات اللائحية لا يمكن أن تنال مــــن القرارات والمراكز الفردية , لان لكل منها حياته المستقلة . لهذا يقرر الفقهاء أن احترام المراكز الخاصة من الأسس التي تقوم عليها الدولة القانونية كالمشروعية سواء بسواء.(1)
ولكن الصعوبة كلهـا تكمن فـــي تحـديــد مــــدي انطباق هذه القاعدة المسلم بـها فـــي موضوعين, هما القرار الفردي الذي يولــــد حقا, ومــدي جمود أو حصانة هــذه القرارات الفردية التي تولد حقا, وسوف نتناول هذين الموضوعين فيما يلي.

(أ)القرار الفردي الذي يولد حقا:
من السلم به فــي هذا الشأن, أن معظم القرارات الفردية سواء كانت شخصية (ذاتية) أو شرطية يتولد عنها(بالمعني الواسع) حقــوق للأفراد , وبالتــالي لا يمكن إلغاؤها . ولا يخرج مــــن هذا القبيل إلا أنواع خاصة مـــن القرارات مثل القرارات الولائية, وهـي التي تخول الفرد مجــرد رخصة أو تسـامح والقرارات الوقتية, وهــــي التي لا تنشئ إلا وضعا مؤقتا وكذلك ما جري عليه العمل باستمرار فـي أحكام مجلس الدولة المصري, من أن قيد الموظف علي درجة اعلي لا يعدو أن يكون إجراءا تمهيديا للترقية يجوز العدول عنه ولا يكسب حقا (2)
(ب)مدي جمود أو حصانة القرارات الفردية التي تولد حقا:
علمنا سابقا أن من المبادئ الراسخة في مجال سحب القرارات الإدارية, مبدأ ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للأفراد ولكن هذا لا يعني أن تكون حصانة القرارات الفرديـة والمراكز الخاصة مطلقا, لـــهذا فان المقصود بحصانه هــــذه القرارات والمراكز الفردية , انه لا يمكن المساس بها إلا عــــــن طريق قرار فردي مضاد, والذي يصدر وفقا للإجراءات التي نص عليها القانون, وفي الحالات التي سمح بها . (3)

فالطرق المعتاد لنهاية القرار الإداري السليم , هو طريق الإلغـاء أي الانتهاء بالنسبة للمستقبل فقــط . ويمكن حصـر الحالات التي يمكن للاداره العامــــة فيها أن تقوم بإلغــــاء القرارات الاداريه الفردية في ثلاث حالات :
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــ
(1)راجع د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص622
(2)(3) في هذا المعني راجع الدكتور سليمان الطماوي مبادئ القانون الإداري ص 187&188&189&190 والدكتور احمد حافظ نجم المرجع السابق ص 47&48&49
(16)
1-عدم نشوء حقوق مكتسبه للإفراد نتيجة لصدور القرار الإداري
2-القرارات الاداريه ذات الطابع المؤقت بطبيعتها أو بنص القانون
3-إصدار قرار إداري مضاد في الحدود وبالشروط التي رسمها القانون(1)
وأمـا بالنسبة للقرارات التنظيمية, فقـد أعطي القانون للاداره الحق فــي تعديل أو إلغاء قراراتها التنظيمية فـــي أي وقــت, ودون التقيد بمعاد وهـــذه القاعدة مســتقره لدي الفقه والقضاء , وذلك نظرا لطبيعة هذه القرارات.

الفرع الثاني
مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه
تقديريه للاداره

وضع مجلس الدولة المصري قاعدة في هذه الجزئية, مؤداها أن الاداره إذا مارست اختصاصا حــدده القانون بدرجه لا تترك لها أي حرية في التقدير, فانه يكون لها أن ترجع في قراراتها كلما أخطأت في تطبيق القانون, ودون التقيد بالمدة المحددة قانون للسحب, وعلي العكس من ذلك, إذا مارست الاداره اختصاصا تقديريا فانه لا يجوز لها أن ترجع في قرارها المعيب إلا خلال المدة .(2)
ومـن أحكام مجلس الدولة المصري في هذا الخصوص الحكم الصادر في 3/4/1951 ونصه "ومـــن حيث انه لا وجه للتحدي بأنة ليس للاداره حق سحب قراراتها الفردية بعد اكتسابها الحصانة من الطعن عليها بالإلغاء بعـد ستين يوما من تاريخ صدورها لان القرار الصادر بالإعفاء مـــن الخدمة العسكرية نتيجة دفع البدل قبل بلوغ سن الإلزام قرار إداري مبني علي سلطة مقيده يجوز سحبها في أي وقت".(3)

وأيضا الحكم الصادر في 2/6/1953 والذي ينص علي "انه أن كانت المادة 49 مــن لائحة البعثات تنص علي عدم مجاوزة سن الطالب عن 28 فـي أكتوبر الحالي إلا أن للجنة البعثات حق الاستثناء في ذلك وقد أعملت اللجنة فعلا حقها فــي الاستثناء باختيار المدعي بقرارها رغم كبر سنه ومن ثم لا يجوز لها أن تسحب القرار أو تعدل فيه طالما انـه لم يجد من الأسباب الجوهرية ما يدعو إلي العدول عن هذا الاختيار"(4)
وفي هذا الحكم اشترطه محكمة القضاء الإداري انـــه لابد مـــن توافر أسباب جوهريه حــتى يتسنى للجهة الإدارية ســحب قراراتها المبنية علي سلطه تقديرية والعدول عنها .

ويـري الأستاذ الكبير ســلمان الطماوي أن فكره السلطة المقيدة والسلطة التقديرية التي هــي دعامة من دعامات القانون العام الحديث, لا علاقة لها إطلاقا بفكرة السحب, وقد قيل بهـــا لبيان مدي حريــة الاداره في مواجهة القضاء والأفراد كما سنري, أمـا فكرة السحب فإنها تشمل القرارات الاداريه بنوعيها ســواء كانت عناصر التقدير فيها غالبه أو معدومة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ
(1)راجع د. احمد حافظ نجم المرجع السابق ص50
(2)في هذا المعني د. سليمان الطماوي الوجيز في القانون الإداري ص629
(3)الحكم مشار إليه في مرجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203
(4)الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص957
(17)
بل لعل الطائفة الأخيرة من القرارات هي التي تكون معظم مجال فكرة السحب.ولهذا وجدنا قضاء مجلس الدولة المصري مـــع تمســكه بجوهر قضائه السابق , قـــد بدأ يبرره بفكره أخري غير فكره القرارات المبنية علي السلطة التقديرية والسلطة المقيدة . (1)
ولقد تناول هذه الفكرة المرحوم الأستاذ عبده محرم وكيل مجلس الدولة وصاغها علي النحو التالي : هنــاك مــن القواعد التنظيمية مـــا ينشئ مراكز قانونيه ويحدد بدقه شروط الانتفاع بهذه المراكز , ولكنـه يعلق ذلك علي صدور قرار من الاداره ويكون تدخل الاداره هنــا ضروريا لتفهم حكم القاعدة وضبـط حدودهـــا ومراميها , وتفســير الغامض منها أو لأســـباب أخري يــري المشرع معها إلا ينشـــا المركز أو الوضـع الفردي مباشــرة نتيجة للقاعدة , بـــل للقرار التنظيمي الذي يصــدر تطبيقا لهــا وقد أطلق عليها تسمية القرارات الفردية التنظيمية .
وهناك قواعد تنظيميه أخري تنشئ مراكز دون تعليق ذلك علي صدور قرار فردي من الاداره, ويكون عمل الاداره مقصور علي مجرد تنفيذ الوضع أو المركز الفردي الذي انشأ القاعدة القانونية مباشرة أو"علي تسجيله وشهرة" وأطلق عليها القرارات التنفيذية, وان هـــذه القرارات التنفيذية ليست قرارات إدارية بــل إعمال مـاديه, لان العمل الإداري هــــو تصرف قانوني مـــن جانب واحد أي عمل إداري تتجه فيه الاداره لترتيب اثـر قانوني هــو في الإعمال الاداريه إنشاء وضع أو مركز , وفي الأعمال المدنية إنشاء حـق والعمل الذي يكون مقصور الأثر علي تنفيذ وضع نشا عـــن قاعدة قانونية مباشره ولا ينشئه ولا يعتبر عملا قانونيا....(2)

ويعلق العميد سليمان الطماوي علــــي هذه الفكرة قائلا "ونــحن لا نقر هــــذا التبرير الجديد, الذي هو في حقيقته رجوع إلي فكرة السلطة المقيدة والسلطة التقديرية, فالقواعد التنظيمية ليست معده لإنشاء الحقوق, وهـــذه الحقوق تنشئها القرارات الفردية , ومــا لم تتضمن القواعد التنظيمية أسماء مــــن تطبق عليهم , فهي فـي حاجه دائما باستمرار إلي تدخل الاداره بقرارات فرديه لتحديـــد مـــن تنطبق عليهم القرارات التنظيمية ولا يمكن إن نهبط بعمل الاداره في هذه الحالة إلي حــد الأعمال المادية لمجرد أن القواعد التنظيمية قد تضمنت شروطا واضحة لم تترك للاداره حرية في التقدير.
والقول بغير ذلك يــؤدي إلـــي إشاعة عدم الاستقرار بتمكين الاداره مـــن الرجوع في القرارات المبنية علـــي سـلطه مقيـده أو"القرارات التنظيمية" كما يســميها الأستاذ عبده محرم ولهذا فقد انتهي لأمر بالأستاذ عبد محرم إلـــي المناداة بضرورة وضع قاعدة عامة من مقتضيات استقرار الأوضاع المادية بعد فتره مـن الزمن شانها في ذلك شان القرارات الإدارية. (3)

ويري الدكتور سليمان الطماوي, أن لابد مــــن أن تزول كل فكره بنيت أو ألحقت مــــن قريب أو بعيد بفكرة السلطة المقيدة أو التقديرية في مجال السحب فالقرار المعيب أيا كانت حرية الاداره في إصداره يجب أن يستقر بمرور مــدد التقاضي, وهو ما يسير عليه مجلس الدولة الفرنسي .(4)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)(2)(3)(4) مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص203الي 207
(18)

إذا كانت سلطة الاداره فــــي التصديق علي القرار الإداري هـــي سلطة تقديرية , فهل يجوز للاداره في هذه الحالة سحب القرار الصادر بالتصديق فـــي حدود السلطة التقديرية المخولة لها ......؟
يذكر المستشار حمدي ياسين عكاشة, فـي الإجابة علــي هــذا السؤال انه وفقا للمبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري جـــاءت المحكمة الإدارية العليا لتؤكد انــــــه مادامت الجهة الاداريه قد استنفذت سلطتها التقديرية وصدر قراراها صحيحا دون أن ينطوي علي ثمة غش فانه لا يجوز لها سحبة بأي حال من الأحوال .(1)

*ولكن هل يجوز للاداره سحب قرراها السليم إذا أخطأت في تقدير ظروف إصدارة؟

أجابت محكمة القضاء الإداري علــــي ذلك في حكمها الصادر في 1/3/1954 والذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثر الجزاء فــي التخطي في الترقية فان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا ما اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قرار الترقية فانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لــه ولم يجز له بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلــي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره"(2)
ويتبين لنا من هذا الحكم إن محكمة القضاء الإداري, قـد أرست مبدأ مؤداه انه لا يجوز للاداره سحب قراراتها السليمة بحجة أنها قد أخطأت فــي تقديرها لظروف إصدارها, لأنها كانت تملك السلطة التقدير والوقت الكافي لدراسة القرار قبل إصدارة .

الفرع الثالث
مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد
من الجزاء الصادر به القرار

كما نعلم إن قانون التأديب لا يعرف مبدأ لا جريمة إلا بنص, لذلك فان السلطة الإدارية والتي لها اختصاص تأديبي, لهــا سلطه تقديرية فــي اختيار الجزاء الذي تراه مناسبا للمخالفة التي تم ارتكابها بواسطة احد عمالها .

هذه السلطة التقديرية التي تتمتع بها الاداره فـي مجال اختيار الجزاء المناسب للخطأ المرتكب, قد تم التأكيد عليها بواسطة القضاء الإداري وفي هذا المضمار أكد مجلس الدولة الفرنسي في حكمة الصادر فـي 11/7/1984 علي أن الجزاء الذي تراه السلطة الإدارية مناسبا للعقاب علـي مخالفة تــم ارتكابها من قبل احد موظفيها, لا يمكن أن يكون محل منازعه أمام القضاء .(3)
ـــــــــــــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 958
(2) )الحكم مشار إليه في مرجع القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار حمدي عكاشة ص 951
(3)راجع قضاء التأديب للدكتور حمدي عمر والدكتور مجدي شعيب ص 178
(19)
السؤال الذي يطرح نفسه ألان هل يجوز للاداره إن تسحب قرارها التأديبي الصادر عن سلطه تقديريه لتوقيع جزاء اشـد علي الموظف المخالف . أجابت محكمة القضاء الإداري المصرية فـي حكمها الصادر في 29/6/1968 علـي ذلك بالنفي حيث قضت بالتالي "أن
المستفاد من الأوراق أن القرار رقــم 225 لسنه 1965 بمجازاة المدعي بخصم خمسة عشـر يومـا مـن مرتبة قــد صدر من نائب مدير المؤسسة للشئون المالية في حدود الاختصاص الذي فوضه فيه رئيس مجلس الاداره, وإذ صدر هذا القرار من رئيس مختص بإصداره وبما له من سلطه تقديرية في تحديد الجزاء المناسب لما سبت فـي حق المدعي من مخالفات, ودون أن يشوب هذا التقدير غلو فــي الشدة أو إفراط في اللين فان القرار المذكور يكون سليما ومطابقا للقانون ومــن غير الجائز سـحبة إذ إن مشروعية سحب القرارات التأديبية, تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه من تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سـحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ويعقب سيادة المستشار حمدي ياسين عكاشة علي هذا الحكم بقولة "قام الحكم المتقدم علـي أساس استنفاذ الرئيس الإداري لسلطة التقديرية فـي تحديد الجزاء المناسب للذنب وبالتالي فان صدوره صحيحا يمنع الجهة الإدارية مــن سحبة لتوقيع جزاء اشد ويصدق ذلك المبدأ علي حالة سـحب القرار الإداري لتوقيع جزاء اخف إذ يمتنع عليها ذلك إعمالا لمبدأ استنفاذ السلطة التقديرية لجهة الاداره بإصدار قرارها المطابق لحكم القانون".(1)

ويــــري الدكتور حسني درويش أن الجزاء التأديبي الـــذي يقوم علـــي ســـبب صحيح ومستخلص مـــن أصول ثابتة بالأوراق, ومـع مراعاة مبــدأ التناسب بين العقوبة التأديبية والذنب الإداري وبصـرف النظر عما إذا كانت هذه العقوبة قـد رتبت للغير مزايا أواوضاعا قانونيا أو لم يترتب عليها شيء مــن ذلك يمتنع علي الجهة الاداريه أن تنال منها بالسحب والإلغاء.(2)

وسوف نتعرض لهذا الموضوع بالتفصيل فــي المطلب الأول مـــن المبحث الثاني عـــن طريق عرض أحكام القضاء المصري والفرنسي وما يجب الأخذ به في هذا المجال.







ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)راجع المستشار حمدي عكاشة المرجع السابق ص 629 والحكم مشار إليه في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص324
(2) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص327
(20)

المطلب الثاني
سحب القرارات الإدارية المعيبة بعدم المشروعية

يجب قبل التعرض لموضوع سحب القرارات الإدارية المعيبة بعيب بعــدم المشروعية ,التعرف علي مسألة أولية مهمة وهــــي متي يكون القرار غير مشروع أو ما هـــو القرار غير المشروع.
القرار غير المشروع هو ذلك القرار المعيب بعيب مـن العيوب التي يترتب عليها الحكم بإلغائه عن طريق القضاء , وهــي عيــوب الاختصاص والشـكل والمحل وعـيب الانحراف بالسلطة وهي العيوب المعروفة بأوجه الطعن في القرارات الاداريه غير المشروعة.(1)

ذكرنا فيما سبق كيفيه الوصول إلي التخلص مـــن القرارات الإدارية المعيبة, وهــي لا تخرج في مجملها عــــن احدي طرق ثلاثة, أما أن تقوم الاداره مـن تلقاء نفسها بتدارك ما أصاب قرارها مـــن عيب فتقوم بسحبة أو تعديله بما يتفق مع صحيح القانون,أو أن يتقدم
صاحب الشأن إلي الاداره عــارضا عليها وجهة نظره وموضحا لها مـا أصاب قراراها من عيب فــان استجابت إلي تظلمه فبها ونعم, أما إذا تعنت لوجه نظرها فلا يكون أمـــام ذوي الشأن إلا اللجوء للقضاء عارضا مسألته عليه مطالبا بإلغاء ذلك القرار المعيب .
يجب التعرف ثانيا علي السلطة التي تملك الحق فـــي نظر التظلم, ومــن ثم تملك سلطة ســـحب القرار المعيب ,هــــذه السـلطة إمــــا أن تكـون السـلطة مصدره القرار أو السلطة الرئاسية لها.

*هل يجوز للاداره سحب قراراتها المعيبة في أي وقت ودون التقيد بميعاد معين أم إن هناك ميعاد تلتزم به الاداره أثناء ممارسة سلطتها في السحب ؟.....

ذكرنا فيما سبق الخلاف الفقهي حـول الأساس القانوني لحق الجهة الاداريه فــي سحب قراراتها, وانتهينا إلــــي أن القضاء والفقه انتصر للاتجاه المنادي بضرورة تغلــيب مبـــدأ اسـتقرار الأوضاع والمراكــز القانـــونية للإفراد علـــي مبــدأ المشروعية واحترام القانون ,ويفترض هـــذا المبدأ ضرورة وضـع ميعاد لســحب القرارات المعيبة وبفوات ذلك الميعاد وتتحصن تلك القرارات مـــن السحب والإلغاء, وذلك بالفعل ما قرره كلا مـن مجلس الدولة الفرنسـي والمصري, حــيث حدد المجلس الفرنسـي ذلك الميعاد بشـهرين, وحدده المجلس المصري بستين يوم, بعدها يصبح القرار حصين ضد السحب أو الإلغاء.

الفرع الأول
سحب القرارات التي لا تولد حقوقا

اشرنا سلفا إلي أن السحب يقتصر علي القرارات الإدارية المعيبة, أما القرارات السليمة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(1) راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص314
(21)
فإنها تتمتع بالحصانة ضــد السحب , كما علمنا أن القرارات المعيبة تتحصن بانقضاء مـده معينه تعامل بعدها معاملة القرارات السليمة ويمتنع سحبها أو إلغائها, كما اشرنا فـي أكثر مــن موضع إلـــي أن القرار السليم الذي يترتب علـية حقوق للغير لا يجوز للجهة الإدارية سحبة, وإذا كان القرار الإداري معيب فان سلطة الإدارة تجاه سحبه تكون مقيدة . فبقي لنا أن نعالج الفرض الذي لا يتولد فيه عن القرار حقوق للغير ومدي سلطة الاداره تجاهه.

يجب النظر إلي مسالة سحب القرارات الإدارية التي لا يتولد عنه حقوق للغير من خلال
ضــرورة التـوفيق بين مبدأين, الأول هــو ضرورة اسـتقرار الأوضــاع والمراكز القانونية
للإفراد وذلك بتقيد ســلطة الاداره فــــي الســــحب , والثاني وهـــــو ضرورة احترام مبــدأ المشروعية عن طريق إلغاء القرارات المخالفة للقانون وذلك من خلال الفرضين التاليين :

الفرض الأول:
في حالة حدوث تعارض بينهم, وهي الحالة التي يرتب فيها القرار المعيب حقوقا للغير
,وفـي هذه الحالة فانه يجب تغليب مبــدأ استقرار الأوضاع وذلك حفاظا علي حقوق الأفراد ,وهــذا مــا قرره الفقه والقضاء ونـــص علية المشرع, بان نص علــي المدة التي بفواتها يتحصن القرار المعيب من الإلغاء .

الفرض الثاني:
يتحقق هذا الفرض في الحالة التي لا يرتب القرار فيها حقوقا أو مزايا للغير, ومن ثم لا يوجد من يتضرر من سحب ذلك القرار سواء كان معيبا أم مشروعا, وهنا يجب فـي وجهة نظري تغليب مبــــدأ المشروعية واحترام القانون علــي مبـــدأ استقرار الأوضاع فهذا مــا يقتضيه المنطق القانوني السليم.
ويعتبر المثال الحي علــــي ذلك الفرض مسالة القرارات التأديبية, واني أري أنــة يجب النظر إلي تلك المسالة من خلال التفرقة بين القرار السليم والقرار المعيب وموقف كلا مـن مجلس الدولة الفرنسي والمصري من ذلك.

أولا :
حالة صدور القرار التاديبيي سليم من الناحية القانونية , وعدم وجود مغالاة من جانب الاداره في توقيع الجزاء, فان المنطق القانوني السليم يقتضي في هذه الحالة أن تكون تلك القرارات بمناي عن السحب, سواء تولد علنها حقوق للغير, أو لم يترتب عليها حقوق أي ,انه يجب في هذه الحالة الانتصار لمبدأ احترام المشروعية , وحتى يكون الجزاء التأديبي زجرا لمن وقع علية وعبرة لغيرة من الموظفين.
إني أري انه يجب تطبيق, هـذا لان ذلك ما تقتضيه مبادئ العدالة وروح القانون خاصة إذا مـــا استشري الفساد داخل الإدارات الحكومية, فيكـون الجزاء الرادع لإعـادة الانضباط والالتزام داخل الإدارات والأجهزة الحكومية حتــــى يتحقق الصالح العام ونرقي بهذه الأمة إلي ارفع المستويات.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــ
(22)
ثانيا :
وهي الحالة الخاصة بالقرار المعيب, أي صدور قرار إداري تأديبي مخالف للقانون, فان العدالة تقتضي إلا تتحصن تلك القرارات مــــن السحب بمرور المدة لـــما فيها مــــن إهدار لحقوق الموظف المجازي ومخالـــفة للقانون, وحتى لا يبقي الموظف تحـت رحمة السلطة الاعلي منــــه فيجب أن يكون الكل تحت رحمه القانون, وهـــذه مـن وجهة نظري من أكثر الحالات التي يجب أن تبقي تحت مظلة المشروعية طوال الوقت .

بقي لنا أن ننظر إلي موقف كلا مــــن القضاء الفرنســي والمصــري فــــي تطبيقها لتلك الفروض:
موقف القضاء الفرنسي : (1)
القاعدة الـــتي سادت القضاء الفرنســي مؤداهــا أن القرارات التأديبية لا تولد حقوقا أو مزايـــا للغير ويحق لجهة الإدارة سحبها فــــي أي وقت وهـــذا ما أشار إليه مجلس الدولة الفرنسي فـــي حكمة الصادر في 23/7/1974 حيث قضي بان القرارات التأديبية لا تنشئ حقوقا أو مزايا للغير ويجوز للاداره سحبها في أي وقت وهــــذا يعني أن القرارات التي قد يترتب عليه مزايــا أو أوضاع قانونية يجــــب أن ينطبق عـليها القواعد المقررة بخصوص سحب القرارات الإدارية .
وبذلك يكون القضاء الفرنسي قـــد فــرق بين حالتين , حالة القرارات التأديبية المنشئة حقوقا للغير والقرارات الــتي لا يتولد عنها حقوقا للغير, فالقرارات التي مـــن النوع الأول هــــــــي الــتي ينطبق عليها القواعد العامة, والــــتي تقتضي بأنه يمتنع علي جهة الاداره سحبها إذا كانت ســليمة, وإذا كانت معيبة فــــــلا يجـــوز ســحبها إلا فـــي خلال المواعيد المقررة للســحب قانونا .

موقف القضاء المصري :
الواضح مــــن الاطلاع علي أحكام القضاء الإداري المصري وأراء القســم الاسـتشاري للفتوى بمجلس الدولة, عـــدم الاستقرار علي مبدأ معين في شأن سحب القرارات التأديبية ففي الرأي الصادر مــن القسم الاستشاري للفتوى رقـم 173 لسـنه 1955 نجــدة يقرر" إن مشروعيه سـحب القرارات التاديبيه التي تصدر من وكلاء الوزارات ورؤساء المصالح
فــي فهم القانون الإداري تقوم أسـاسـا علي تمكين جهة الاداره مـــــن تصحيح خطا وقعت فيـــه, ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد ســحبه قــــد صـدر مخالفا للقانون , أما إذا قام الجزاء التأديبي عــلي أســباب صحيحة مسـتوفيا شرائطه القانونية , فانه يمتنع علي جهة الاداره أن تنال منه سواء بالسحب أو الإلغاء أو التعديل لانتفاء العلة الـتي شـــرعت مــــن اجـلها قواعد الســـحب والتظلم , وذلك احتـرامــــا للقرار, واســـتقرارا للأوضـاع وتحقيقا للمصلحة العامة الــــتي تتطلب أن يكون الجزاء التأديبي زجــــرا لمن وقع علــيه , وعبره لغيره من الموظفين".(2)
وفــــي هذا المعني نجد الحكم الصادر مـــن محكمة القضاء الإداري في 29يونيو1968
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص321
(2)مشار إلي الفتوى في المرجع السابق للدكتور حسني درويش في هامش ص 324
(23)
يقرر إن مشروعية سحب القرارات التأديبية , تقوم أساسا علـي تمكين الجهة الاداريه مـــن تصحيح خطأ وقعت فيـه ويقتضي ذلك أن يكون القرار المراد سحبه قد صدر مخالفا للقانون أما إذا قام الجزاء علــي سبب صحيح مستوفيا شرائطه القانونية فانه يمتنع علــي الجهة الإدارية سحبه لتوقيع جزاء اشد منه ".
ومما سبق يتضح إن القضاء, فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة مقررا أنه فــي الحالة الأولي لا يجوز ســحب القرار لصـدوره مطابقا للقانون, أما فـــي الحالة الثانية نجدة يعطي الحق للجهة الإدارية في سحب القرار ودون التقيد بالمدة .

فـي حين نجد الرأي رقم 416 لسنه 1957 الصادر من القسم الاستشاري للفتوى يسلك
مسلكا أخر وذلك حين يقول" لما كان الأصل في القرارات التأديبية أنها لا تنشئ مـــزايا أو
مراكز أو أوضاعا بالنسبة للإفراد فـــانه يجوز سحبها في أي وقت دون التقيد بميعاد معين إلا إذا ترتب علي هذه القرارات فـــي حالات استثنائية نادرة ميزة أو مركز لأحد الإفراد فـلا يجوز سحب القرار التأديبي إلا خلال معاد رفع دعوي الإلغاء "(1)

بالإضافة إلــــي أن هنــــاك أحكام تجمع بين المبادئ السابقة ففي حكم لمحكمة القضاء الإداري صادر فــــي 10/4/1955 يقرر"إن القرارات الفردية لا تنشئ مزايا أو مراكز أو أوضاعا قانونية بالنسبة للغير, يكون مـــن حق الجهة الاداريه سحبها فــــي أي وقت, لان القيود التي تفرض علي جهة الاداره في سحب القرارات الفردية إنما تكون فـي حالة ما إذا أنشأت هــذه القرارات مزايا أو أوضاعا أو مراكز قانونية لمصلحة فرد من الإفراد لا يكون مــن المناسب حرمانه منها, ولا شبهة فــي إن القرار الصادر بتوقيع جزاء علي موظف لم تتعلق به مصلحة لأحـــد الإفراد كما انه لم تتولد عنه لجهة الاداره مركز ذاتي يمتنع عليها بوجوده سحبه إذا رأت عـــــدم مشروعيته ورأت مـــــن المصلحة عـدم إقرار ما وقع علي الموظف مـــــن ظلم, إذ ليس بسائغ القول بان جهة الاداره ترتب لــها مركز ذاتي في علي عقوبة وقعت بغير سبب قانوني, ومــــن ثم يجوز للاداره سحبها في أي وقت ودون التقيد بميعاد"(2)
فهذا الحكم كما هو واضح, يتفق مع مبادئ القانون ومجريات الأمور لأنة تناول فـي أول الأمر التفرقة فيما بين القرارات التي تولــــد حقوقا وتلك التي لا تولـــد حقوقا ثـم فرق بين القرارات السليمة والقرارات المعيبة حين ذكر عبارة ( إذا رأت عــــدم مشروعيته ) وكلمة (ظلم) مقررا بذلك التفرقة في السحب بين مجموعة من القرارات :
1- عدم جواز سحب القرارات السليمة التي يتولد عنها حقوق للغير
2- ضرورة التقيد بالميعاد المحدد للسحب إذا كان القرار معيب وتولد عنه حقوق للغير
3- جواز سحب القرارات المعيبة التي لا يتولد عنها حقوق للغير دون التقيد بميعاد

ومن وجهة نظري فانا اتفق مـع هـــذا الحكم الأخير, واري ضرورة أن يأخذ القضاء بما قرره ذلك الحكم من تفرقة, لان ذلك يودي إلي حسن تطبيق القانون وتحقيق الصالح العام.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 322
(2)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 325
(24)
الفرع الثاني
سحب قرارات فصل الموظفين

من البديهي إن جزاء الفصل مــن الخدمة الذي توقعه الاداره علي الموظف, يعتبر مـن أكثر الجزاءات شـــدة علي الإطلاق , لذلك فلا تلجا إليه الاداره إلا إذا اقترف الموظف خطأ علي قدر كبير من الجسامة يبرر تطبيق هذا الجزاء علية لأنة يضع نهاية لحياته الوظيفية.

ذكرنا فيما سبق إن السحب يقتصر علي القرارات الاداريه المعيبة بعيب من عيوب عدم
المشروعية, أمــــــا القرارات الاداريه السليمة فالقاعدة مستقره علي انــه لا يجوز سحبها ولكن فيما يتعلق بمسالة فصل الموظفين من الخدمة فهل تنطبق عليها هذه النظرية أم أن هناك استثناءات , وان كــان هناك استثناءات ترد عليها فما هــي الاعتبارات التي أدت إلي هذه الاستثناءات وما هو موقف القضاء الفرنسي والمصري في هذا الشأن كل هذه الأسئلة سوف نجيب عليها إن شاء الله من خلال الفقرات التالية.

باستقراء الأحكام المختلفة للقضاء الفرنسي والمصري, نجـد أنها قـــد استثنت قرارات فصـل الموظفين مـــن تطبيق القواعد العامة للســحب عليها, حيث قررت انـه يجوز سحب قرارات فصــل الموظفين ســـواء كانت تلك القرارات سليمة أم معيبة, ولكـــن كــانت هناك بالتأكيد بعض التحفظات من قبل تلك الأحكام.

*موقف القضاء والفقه الفرنسي:

القاعدة مستقره في فرنسا, علـي انـــه يجوز سحب القرارات الصادرة بفصل الموظفين سواء كانت هــــذه القرارات سليمة أم معيبة ودون التقيد بميعاد, وقــــد رد الفقه والقضاء هذا الاستثناء إلي اعتبارات العدالة والشفقة بالموظف المفصول, أي قيامها علي اعتبارات إنسانية بحته.(1)
وقد قيد قضاء مجلس الدولة الفرنسي سحب قرار الفصل السليم, بالا تكون الاداره قـــد عينت فـــي وضيفة المفصول موظف آخر تعيينا سليما وذلك لان معني السحب فــــــي هذه الحالة فصل الموظف المعين بطريقة قانونية وبأداة مشروعة , ولما فـي ذلك من اضطراب وإخلال بحسن سير المرفق العام.(2)
بالإضافة إلي ما سبق فــــان القضاء الفرنسي مستقر فـي شأن عوده الموظف المفصول بطريقة غير مشروعة إلي استحقاقه تعويض عما أصابه مــــن ضرر مـــن جــراء الفصل, فالتعويض يعتبر اقل ما يجب لجبر ما أصاب ذلك الموظف من ضرر.

*موقف القضاء المصري:

باستقراء أحكام قضائنا الإداري وتحليل أحكامه, نجــد انــــه ساير قضاء مجلس الدولة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع د.حسني درويش المرجع السابق ص 330
(2)في هذا المعني د. حسني درويش المرجع السابق ص 331
(25)
الفرنسي, حيث استقر علي أن قرار الفصل ســـواء اعتبر صحيح أو غــير صحيح فسحبة جائز علي أي الحالين, لأنه إذا اعتبر مخالفا للقانون فــــلا خلاف فــــي جواز سحبه إذ أن السحب يكون مقصود به مفاداة الإلغاء القضائي, أما إذا كان القرار سليما ومطابقا للقانون فسحبه جائز استثناءا, وإذ ولـــو أن السحب لا يتم أعمالا لسلطه تقديريه إلا انه من الجائز أعاده النظر في قرارات فصل الموظفين وسحبها لاعتبارات تتعلق بالعدالة, لان المفروض
أن تنقطع صله الموظف بالوظيفة بمجرد فصله وانه يجب لإعادته إلي الخدمة صدور قرار جديد بالتعين, وذلك قد يحدث جلال فتره الفصل أن تتغير شـــروط الصلاحية للتعين, وقـــد
يغدو أمر التعين مستحيلا, أو قــــد يوثر الفصل تأثيرا سيئا فـي مـده خدمه الموظف أو في اقدميته , ومـــــن جهة أخري قـــد تتغير الجهة التي تختص بالتعيين فتصبح غير تلك التي فصله الموظف , وقد لا يكون لديها الاستعداد لإصلاح الاذي الـــذي أصاب الموظف بفصله أو غير ذلك من اعتبارات العدالة التي توجب علاج هذه النتائج الضارة. (1)

ومـن القواعد التي قررها القضاء الإداري فــي هذا الشأن أن أعاده الموظف إلي عمله بعد سحب قرار الفصل لا يعتبر تعين جديد بل تصحيح لوضع خاطئ ومـن الإحكام الصادرة فــي هذا الشأن الحكم الصادر في 19/4/1954 "متي ثبت إن قرار فصل المدعي قد الغي اكتفاء بجزاء بالخصم يوقع عليه فليس هناك محل لكف المدعي عـــن مباشره عمله تنفيذا لقرار لـــم يصبح لــه وجود بعد أن سحبته الجهة التي أصدرته وبالتالي فان القرار الــــذي يقضي باعاده المدعي إلي الخدمة لا يعتبر تعيننا جديدا مادام إن فصله عن العمل قد أصبح سحبه غــــير قائم ويعتبر قرار أعاده المدعي إلي عمله تصحيحا لوضع خاطئ ترتب علـي تنفيذ قرار بالفصل غير موجود ولم تنفصل بــه علاقة المدعي بوظيفته ولا يغير مــــن هذا النظر ما نص فـي هذا القرار من أعاده المدعي في درجه اقل من درجته ولا قبوله الاعاده علي هذا الوضع "(2)
إما إذا كان أعاده المدعي إلي عمله قــــد تـــم بعد ستين يوما علي صدور قرار صحيح بالفصل يعتبر تعيينا جديدا وفـــــي هذا المعني تقول محكمة القضاء الإداري فــــــي حكمها الصــادر في 22/4/1953 "إن أعاده المدعي إلي العمل بعد مضي أكثر مــــن ستين يوما علـي صدور قـــرار فصله الــــذي صــدر صحيحا لا يعتبر بمثابة ســحب للقرار لأنه أصبح حصينتا مــن السحب بمضي ستين يوم علي تاريخ صدوره وإنما تكون إعادته إلي الخدمة تعينا جديدا"(3)

ومـــن المبادئ التي قررتها محكمه القضاء الإداري إن ســحب قـــرار الفصل وأعــاده الـــموظف إلــــي عمله لا يترتب علــــيه المســاس براتبه ففي الحكم الصادر منهـــــا فـــي 4/6/1953 تقول" مادام إن الحكومة لـم تكن محقه فـي فصل المدعي مــن الخدمة بسبب عدم لياقته الطبية وهـي إذا استجابت إلي مظلمته وسحبت قرار الفصل واعدته إلي الخدمة فقد كان واجبا عليها تطبيقا لقرار مجلس الوزراء سالف الذكر عـــدم المساس براتبه الذي كان يتقاضاه من قبل في وظيفته الاصليه"(4)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــ
(1)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 953
(2) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 954
(3) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(4) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 955
(26)
وأنا لا اقر تلك التفرقة التي يأخذ بهـــا القضاء المصري, فيجب أن نطبق القواعد العامة فـــي السحب علي موضوع سحب قرار الفصل فـــلا يجب أن نغلب ذلك الأساس الذي يقول بــــه القضاء وهــــو العدالة والشفقة علي مبــــدأ المشروعية, كما يجب أن يبقي الموظف المعزول عـــبره لغيره من الموظفين حتى لا يتهاونوا فـي قيامهم بوظائفهم, وحتى لا نفتح الباب أمــــــام الرشوة والمحسوبية والتي تضر فــي النهاية بالمصلحة العامة للمجتمع كله ونكون في ذلك متفقين مع ما قال به العميد سلمان الطماوي:
" ونحن رغم تسلمنا بنبل الاعتبارات التي يصدر عنها هذا النظر , فإننا لا نحبذ التوسع في سحب القرارات التي من هذا النوع , فلقد رأينا إن فكره عــدم رجعيه القرارات الاداريه لا تسـتند إلـي مجرد فكرة احترام الحقوق المكتســبة والمراكز الشخصية , بـل تقوم علــي اعتبارات أخري تتعلق بممارسـه الاختصاصات الاداريه فــي حدود القانون , وان ممارسه لاختصاص إنمـــا تكون بالنسبة إلي المستقبل . ولو فتحنا هذا الباب علي مصراعيه , فإننا نخشى المحسـوبية بان يجئ فـــي أي وقت من الأوقات رئيس إداري أو هيئه إداريه تكون لـــــــه وجهة نظـر معينه, فتسحب مثلا العقوبات الموقعة علـي موظف لمجرد تمكينه مــن الترقية رغم ما تكون تلك العقوبات قد قامت عليه من أسباب تبررها . أو إن تسحب الاداره القرار الصادر برفض الترخيص لفرد بفتح محل عــــام لمنحه اولويه معينه مثلا ومـــن ثم فإننا نري عدم اباحه الرجعية فـي هـــذه الحالات إلا فـــــي أضيق الحدود , ويكفي لإصلاح الآثار الـتي تترتب علـــي القرار المراد سـحبه إصدار قرار جـــديد وفقا للأوضاع القانونية السليمة وبأثر مبتدأ في الحالات التي يجوز فيها ذلك.

لذلك أري انه لابد مـــن النظر إلي المسالة نظرة موضوعية قانونية مجرده بعيدا عن اعتبارات الشفقة التي يطبقها القضاء, وذلك بتحليل المسالة عــــن طريق التميز بين ثلاثة فروض كالتالي :
الفرض الأول:صدور القرار سليما.
إذا كـــان قرار فصل الموظف سليما من الناحية القانونية, وان عقوبة الفصل متناسبة مع مـا أتاه الموظف المفصول أي ليس فيها غلو أو ظلم من جانب الإدارة, ففي هذه الحالة يجب أن يكون هــذا القرار حصينا مـن السحب (أي لا يجوز للجهة الاداريه سحبة تحت أي مسمي كان) وذلك حفاظا علي مبـدأ المشروعية واحتراما للقانون وحتى يكون ذلك الجزاء زجرا لمن وقع عليه وعبره لغيره من الموظفين.

الفرض الثاني : صدور القرار معيبا.
أما إذا صدر القرار وقـــــد شابة عيب مـــن عيوب عـــدم المشروعية, أو كانت العقوبة المطبقة مغالي فيها مـــــن قبل الاداره ولا تتناسب مع مـا أتاه الموظف مــــــن خطاء, ففي هذه الحالة يحق للجهة الاداريه سـحب قرار الفصل, وفــي أي وقت حتى لا نضر بالموظف ,لان في سحب ذلك القرار احتراما لمبدأ المشروعية أيضا.

الفرض الثالث : صدور القرار معيبا ولكن هناك من عين مكان الموظف المفصول.
فـــي هذا الفرض نواجه مشكله علي قدر مـن الاهميه , فقد يحدث أن تقوم الاداره بعد
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(27)
فصـل الموظف (بقرارهـــا المعيب) أن تقوم بتعين أخر مكانه ففي هـــــذه الحالة نكون أمــا
اعتبارين متناقضين, وكــلا منهم علي قـــــدر كبير من الاهميه, الأول هـــو أحقيه الموظف
المفصول فــــي العودة إلي وظيفته, والثاني هـــــو ضرورة الحفاظ علــــي حقوق الموظف الجديد, ولحل هذه المشكلة أري انـــــــه يجب التوفيق بيــن تلك الاعتبارات المختلفة, فـــلا يجـــب أن نضر بالموظف الجديد وما اكتسبه من مركز, بالاضافه إلـــي الحفاظ علي حقوق ذلك الموظف الذي الغي قرار فصله, وذلك يمكن أن يحدث بأحدي طريقتين :

الأولي: إذا كانت الاداره تملك وظـــائف خاليه فــي نفس مركز الوظيفة السابقة للموظف المعاد إلي عمله فعلي الاداره أن تقوم بتعينه فيها .
الثاني: إذا كانت الاداره تملك وظيفة خاليه وغير مناسبة للموظف المعاد ولكنها قد تكون مناسبة للموظف الجديد فعلي الاداره تبديل الوظيفتين بينهما.

الفرع الثالث
سحب القرارات الاداريه لاعتبارات الملاءمه

قبل الخوض في الحديث عـــن مدي سلطه الجهة الاداريه فـــي سحب ما يصدر عنها من قـــراراتها لاعتبارات الملاءمه, أجــد مــن الضروري التعرض لشرح ماهية ملاءمه القرار الإداري .
ملاءمه القرار الإداري:هي كون هذا القرار مناسبا أو موافقا أو صالحا من حيث الزمان والمكان والظروف والاعتبارات المحيطة.(1)
فبحث ملائمة القرار الاداري هي إجراء موازنة بين ما يحققه القرار الإداري من منافع وما ينتج عنه مــن أضرار للتوصل إلي معرفه ما أذا كان هـذا القرار يحقق الصالح العام أم لا, وبمعني أخـــر إذا كانت المنافع التي تترتب مـــن جراء تنفيذ القرار تفوق الأضرار التي يمكـــن إن تترتب عليه فيكون هــــذا القرار ملائما لمقتضيات الصالح العام, أمــــا إذا كانت الأضرار المترتبة علي تنفيذ القرار تفــوق منافعه فهنا يكون القرار غـــير ملائم لمقتضيات الصالح العام.

ننتقل الآن للاجا به علي سؤال مؤداه هل تملك الجهة الاداريه سحب قراراتها محتجة في ذلك بأنها ( أي القرارات الاداريه) غير ملاءمه ؟....
من خلال الاضطلاع علي أحكام كل مـــن القضاء الفرنسي والمصري في هـذا الشأن نجد أن القاعدة مستقره علي انـــه, لا يجوز للاداره ســحب مـــا يصدر عنها مـن قرارات بحجه أنـــها معيبة بعيب عــــدم الملاءمه , وان ســلطه الاداره مقتصرة علــــي ســحب القرارات المخالفة للقانون أي المعيبة بعيب عــدم المشروعية, وتكن مقيده في ممارسه هذه السلطة بالقيـــود التي يفرضها القانون بشأن المواعيد. كما أن الفقــه الفرنسـي والمصري يكونون شـبـه إجماع, علي انــه لا يجوز للاداره سحب قراراتها لأنها غير ملاءمه مؤيدين بذلك مـا عليه القضاء .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)الاتجاهات الحديثة للقضاء الاداري في الرقابة علي ملائمة قرارات نزع الملكية للمنفعة ألعامه للدكتور محمد صلاح عبد البديع ص22
(28)
*من أحكام القضاء الفرنسي في هذا الشأن:
1-حكم مجلس الدولة الصادر في 12/2/1971 والذي قضي "بــأن استناد جهة الاداره
في إصدار قرار الســـحب علي اعتبارات الملاءمه فان القرار الساحب يكون قـد شابة عيب تجاوز السلطة"(1)
2-وفي حكم أخر قضي المجلس "بأنه لا يجوز لجهة الاداره ســـحب قرارها استنادا علي خطأ في التقدير"(2)

*ومن أحكام القضاء المصري:
1-الحكم الصادر فــي 1/3/1954 والذي جاء فيه "أن القرار الإداري المطابـق للقانون ليس لجهة الاداره سحبه بحجه أنها أخطأت فــي تقدير الظروف التي أدت إلي إصداره وان سلطه السحب لا تكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون "(3)
2-وكذلك الحكم الذي قضت فيــــه "للوزير تقدير اثــر الجزاء فــي التخطي فــــي الترقية فــــان رأي إن للتخطي محلا اصدر به قرارا فإذا مـا اصدر قرار بترقية الموظف دون نظر للجزاءات السابقة علي قـرار الترقية فــــانه يكون قــد استنفذ السلطة المخولة لـه ولم يجز لــه بعد ذلك سحب قرار الترقية استنادا إلي هــذه الجزاءات السابقة إذا إن السحب لا يكون إلا بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون وليس لجهـة الاداره إن تسحب قرارا مطابقا للقانون بحجة أنها أخطأت فــــــي تقدير الظروف الـــتي أدت إلي إصداره"
3-والحكم الصادر في 25/6/1974 والــذي قالت فـيه "أن الاداره وهـي بصدد استعمال اختصاص تقديري لا يمكن أن يكون مبرر لها بسحب القرار"(4)

رغـم توافر هذا الإجماع مـــن قبل القضاء والفقه المصري والفرنسي إلا أن هنـاك أراء خالفته, ويري أصحاب تلك الآراء انــه يجــوز للاداره أن تسـحب قراراتها الاداريه المعيبة بعيب عدم الملاءمه.

يري الدكتور حسني درويش عبد الحميد "أن للاداره سـحب هذا النوع من القرارات إذا اتضح لها أنها أخطأت فـي تقدير مناسبة إصدارها , ولا غرابة في ذلك فالاداره التي منحت سلطه تقديريه في إصدار القرار يجب إن تكون لها نفس السلطة في سحبة والقيد الذي يرد عليها في هذه الحالة هــــو إلا تتعسف فــــــي استعمال السلطة وتميل مع الهوى في سحب قراراتها, وان يتم السحب خلال المدة المقررة قانونا, والتي بفواتها يتحصن القرار ســواء أكان القرار غير مشروع أم غير ملائم, وللقضاء مراقبه تصرفات الاداره إذا شابها تعسـف أو انحراف, كما أن الاداره في هذا الخصوص ملزمه بتسبيب قرارات السحب "(5)

كما يري الدكتور كامل ليلة "أن للاداره الحق فــي سحب قراراتها غير الملاءمه بشرط إلا يكون فــي ذلك تعسف وإساءة استخدام سلطتها ويمكن أن يكون الفرد الذي يضار مـــن جراء السحب في هـــذه الحالة حق التعويض عن الحقوق التي اكتسبها والتي ألغيت بسبب السحب وهذا يعتبر قيدا علي الاداره وضمانا كافيا فــــي مواجهتها ويمكن فوق ذلك الطعن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)(2)(3) (4) الأحكام مشار إليها في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص 347&348&349
(5)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص351
(29)
في القرار الساحب إذا شابه عيب الانحراف بالسلطة".(1)

*رأي في هذا الشأن:
انـه يجب إعطاء الاداره الحق فــــي ســـحب قراراتها إذا كانت غير ملاءمه, وذلك لان
القضاء المصري لا يمــلك أن يراقب ملاءمه القرارات الاداريه, فهو حتى الآن يقف عــــند حــــدود المشـروعية علـي عكس نظريه الفرنســي, الـذي بـــدا يراقب الملاءمه إلي جانب المشــروعية, والقول بغير ذلك يودي إلـــــي خروج تلك القرارات مـــــن الرقابـة الاداريـه والقضائية, فتصبح حصينة مـن الإلغاء والسحب رغم ما بها من عيوب وهذا بالتأكيد ليس في صالح الصالح العام, فيجب إعطاء الاداره هذا الحق حتى يحين الوقت الذي يتبني فيــه القضاء المصري بحث ملائمة القرارات الإدارية كما فعل نظيرة الفرنسي, وحتى لا تصبح هناك قرارات إداريه بمنآي عن الرقابة بدعوي أن كل من الاداره والقضاء لا يملكان إلغاء القرار الاداري غير الملائم .

فلا يجوز أن تكون هناك قـــرارات إدارية حصينة من الإلغاء طبقا لنص المادة 68 مـن الدستور المصري "ويحظر النص فـــي القوانين علي تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابه القضاء"(2)

ويجب أن تكون الاداره أثناء ممارستها لتلك السلطة مقيده بثلاث قيــود, الأول ألا يشوب قرارها الســاحب اساءه استعمال السلطة كقيد أول, وان يكون السـحب هنا فـي حدود المدة المقررة للسحب, وان يكون هــدف الاداره مـــن السحب هـــو تحقيق احترام القانون ومبدأ المشروعية والمصلحة العامة.















ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)الرأي مذكور في المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص350
(2)الجامع لأهم القوانين المصرية للأستاذ .عبدالعزيز الدريين المحامي ص15
(30)
المبحث الثالث
آثار سحب القرار الإداري


السحب كالإلغاء القضائي يعدم القرار منذ ولادته, ولما كـان السحب يرجع إلي مخالفة القرار المسحوب للقانون, فانه يأخذ فــي العمل احدي صورتين إمـــــا السحب الكلي والذي يتناول القرار جميعه إذا ما كان القرار غــير قابل للتجزئة والسحب الجــزئي إذا كان القرار قابلا للتجزئة ولــــم يخالف القانون إلا جزئيا فحينئذ يجوز إن يــــرد السحب علــــي الجزء المخالف للقانون .
والأصل أن يتم السحب صراحة أي بصدور قرار ساحب مــن مصدر القرار المسحوب أو من رئيسه, ولكن لما كان القرار الإداري هـــو مجرد إفصاح عـــن إرادة الاداره دون حاجه لان تفرغ هـــذه الإرادة في صوره معينه, فان السحب قد يتم فـي صوره ضمنيه بان يصدر من الجهة التي تملك السحب ما يدل علي عدولها عن قراراها السابق .

سنتناول فـــي هـــذا الفصل إن شاء الله الحديث عـــن الآثار المترتبة عـن سحب الاداره لقراراتها وذلك في ثلاث مباحث كالتالي:

المطلب الأول
زوال القرار المسحوب وآثاره القانونية بأثر رجعي

من المسلم به أن السحب يؤدي إلي زوال القرار الإداري وكل مــا يترتب علية مــن أثار وذلك بأثر رجعي, فالسحب يهـــدد القرار المعيب منذ صدوره ويمحو أثارة, وهـــو في ذلك يتفق مع الإلغاء القضائي , كــــما يترتب علي القرار الساحب تجــريد القرار المسحوب من قوته القانونية مــــن وقت صدوره ومحو أثــاره التي تولدت عــنه, ومقتضي الأثر الرجعي للسحب هــــو أن تتدخل الاداره بقرار أخر جديد لسحب القرار السابق الذي ولد معيبا مـــن وقت صدوره .(1)
وفـــي هـذا المعني تقول المحكمة الاداريه العليا في حكمها الصادر في 2/1/1966 "إن السحب الإداري والإلغاء القضائي كليهما جــــزاء لمخلفة مبدأ المشروعية يؤدي إلي إنهاء القرار بأثر رجعي اعتبارا من تاريخ صدوره".(2)
وتقول محكمة القضاء الإداري فـــي حكمها الصادر فــي 8/3/1955"أن مقتضي الحكم الصادر بالإلغاء –وهـــي ذات مقتضيات السحب- إرجاع الحال إلي ما كان علية قبـل صدور
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ
(1)راجع في هذا المعني كل من المرجع السابق للدكتور حسني درويش ص489 والمرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1029 ومبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص 207
(2)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1030
(31)
القرار الملغي, علي أن تمتنع الاداره عـــن اتخاذ أي إجراء تنفيذي ينبني علــية ترتيب اثر لهذا القرار بعد إلغائه- أو بعد سحبه- وان تتخذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مـــؤدي الحكم مع تطبيق نتائجه القانونية, علي أساس افتراض عــــدم صدور القرار الملغي من بادئ الأمر, وتسوية الحالة علي هذا الوضع, ومن ثم تسترد سلطتها في هذه الحدود في الإفصاح عــن إرادتها لإحداث مراكز قانونية حسبما لا يتعارض مع هذا الحكم".(1)

إذا كان السحب, بمعناه السابق يتمثل في إعدام القرار بأثر رجعي, يختلف عن التصرف الإنشائي الذي تجريـه الاداره, ويتضمن تعديلا في المراكز القانونية القائمة, والتي تقتضي تدخل الاداره لإحداث ذلك الأثر, أو كما تقول محكمه القضاء الإداري في حكمها الصادر في 15/6/1950 "انه ليس كل إلغاء أو عـــدول مـــن جانب الحكومة عــن قراراتها الإدارية النهائية بعد فوات مواعيد الطعن فيها بالإلغاء يعتبر سحبا غــير جائز قانونا, إذ عدم جواز السحب مقصور علي تلك الحالات التي لا يجد فيها لأصحاب الشأن في تلك القرارات مراكز قانونية جــديدة تقتضي تعديلا فـــي حالاتهم بما يطابق القانون, ففــي تلك الحالات لا يجوز للحكومة أن تنقض قراراتها السابقة بعد فوات مواعيد الطعن فيها بالإلغاء, لما في ذلك من إخلال بالحقوق المكتسبة لأصحاب الشأن فيها- مما يجـــد مخالفة قانونية- أمــــا إذا ترتبت لهؤلاء مراكز قانونية جــديدة تقتضي علي حسب القانون تعديل مـــا كسبوه منها بمقتضي قرارات إدارية سابقة, فــــان ذلك لا يعد سحبا لتلك القرارات, وإنما هــــــو تصرف إنشائي تجربه الحكومة في ضوء الوقائع الجديدة في ضوء القانون"(2)

















ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــ
(1) الحكم مشار إليه في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1030
(2)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 490
(32)


المطلب الثاني
أعاده الأوضاع إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار

مـــن المسلم بــه أن سحب القرار الإداري كما ذكرنـــا, يؤدي إلي إعدام القرار بالنسبة للمستقبل والماضي أي إلغـــاء القـــرار بأثر رجعي, بحيث يصبح وكأنــــه لم يوجد إطلاقا, ويستتبع هذا بالضرورة إلي تدخل الاداره لتنفيذ القرار الساحب, وذلك باعاده الأوضاع إلي ما كانت علية قبل صدور القرار الملغي, مهما طالت الفترة فيما بين صدور القرار وصدور القرار الساحب أو حكم الإلغاء, فلا يجب إن يضار ذوي الشأن مــن بطء إجراءات التقاضي أو طول فتره السحب.(1)
ومما لاشك فيه أن إعمال هــــذه القاعدة كثيرا مـــا يتسبب عنها مضايقات شديدة لجهة الاداره , فإنهـــــا مضطرة لإعادة النظر فــــي كثير مــن القرارات التي صدرت مستندة إلي القرارات الملغية وأيضا إعادة النظر في جميع الآثار التي ترتبي في الماضي, والتي تستند إلـي القرار الملغي, و للاداره في هـــذا السبيل إن تصدر قرارات ذات اثـر رجعي لان تغدو ضرورية لتنفيذ الحكم الصادر بالإلغاء أو القرار الساحب. (2)

ومن المبادئ التي قررتها محكمة القضاء الإداري فـي هــــذا الشأن, إن الجهة الاداريه تتحمل بالتزامين حيال القــــرار الساحب أو حكم الإلغاء, أولهما سلبي بالامتناع عن ترتيب
أي اثر للقرار المسحوب, وثانيهما ايجابي باتخاذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مـؤدي الحكم أو
القرار الساحب وفي هذا المعني تقول محكمة القضاء الإداري في احد إحكامها "إن القاعدة في تنفيذ أحكام الإلغاء تقضي بتحمل الجهة الاداريه بالتزامين: احدهما سلبي بالامتناع عن اتخاذ أي إجراء تنفيذي يترتب علية حــــدوث اثر للقرار بعــد إلغائه, وثانيها ايجابي باتخاذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ مــــــؤدي الحكم مــــع تطبيق نتائجه القانونية وذلك علــي أساس افتراض عدم صدور القرار الملغي ابتداء".(3)

ومما سبق يتضح لنا أن هناك اثرين للسحب, الأول هــو الأثر الهادم, والثاني هــو الأثر البناء .

أولا: الآثار الهادمة للقرار الساحب.
فالقرار الساحب يجــرد القرار المسحوب مـــن قوته القانونية مـــن وقت صدوره ومحو أثاره التي تولدت بصدوره, أو بمعني أخر, هــــو إلغاء القرار المعيب بأثر رجــعي , والأثر الرجعي في هـــــذا الشأن معناه تدخل الاداره بقرار جديد لسحب قرار سابق ولــد معيبا من وقت صدوره.
ويـــري الدكتور حسـني درويش إن الرجعية فـــي شـان سحب القرارات الاداريه غيــر المشروعة قـد تبدو غير مقبولة ولا تتفق مع منطق الأمور, ومثال ذلك سحب قرار الصادر
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)(2)راجع د. حسني درويش عبد الحميد المرجع السابق ص 492&493
(3)الحكم مشار إليه في المرجع السابق للدكتور حسني درويش في هامش ص493
(33)
بتعين مـــوظف, يقتضي الأثـــر الرجعي للسـحب اعتبـــار الإعمال الصادرة منـه معـــدومة لصدورها من غير مختص, ومع ذلك تبقي في الحدود التي تقتضيها نظرية الموظف الفعلي أو الواقعي(1)

ثانيا: الآثار البناءة للقرار الساحب.
إن القرار الساحب لا يستهدف إلغاء القرار المسحوب بأثـــر رجعي فحسب, وإنما يتعين بحكم اللزوم إعادة الحال إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار المسحوب. وبالتالي فان جهة الاداره تلتزم بإصدار كافه القرارات التي يقتضيها تحقيق أعاده الحال إلي مــــا كانت عليه, فإذا القرار المسحوب قـــــرار إداري صادر بفصل موظف فــــانه يتعين علي الاداره إصدار القرار باعاده الموظف إلــي عمله كما لو كانت خدمته مستمرة وترتيب كــــــافه الآثار التي تنجم عن ذلك.(2)
وفـي هذا المعني تقول المحكمة الاداريه العليا في حكمها الصادر في 30/1/1960 "إن سحب القرار الصادر بإلغاء التــرقية يترتب عليه عـــودة الحال إلي مـا كانت عليه, فيصبح القرار الأصلي بالترقية قائما منذ تاريخ صدوره"

*ما هو جزاء القرار الإداري الصادر بترتيب أثار مخالفة لإعادة الحال إلي ما كانت علية ؟

تجيب محكمة القضاء الإداري علي هـــذا التساؤل فـــي حكمها الصادر في 7/1/1953 "إذا كـــان القرار الساحب قـــــرارا صحيحا فان من مقتضاه اعتبار القرار المسحوب فـــي خصوص فصل المدعي فصل المدعي كــــان لم يكــن ويعتبر كــأن خدمة الموظف لم تنقطع فيكون القرار الصادر بعد ذلك بتعينه في الخدمة تعيننا جديدا هـو قرار باطل, ومن ثم يتعين إلغاؤه باعتبار المدعي مــا زال في الخدمة ولم يفصل منها مع مـا يترتب علي ذلك من أثار مالية وفي تحديد وضعه في الاقدميه بين اقرانة".(3)

ونخلص من كـــل ما تقدم إلي أن السحب يزيل القرار المسحوب من الوجود بأثر رجعي, ويعتبر كان لم يكن, كما يعـــود الحال إلي مــا كان علية قبل صدور ذلك القرار المسحوب , وعلي الجهة الاداريه إصدار كافة القرارات واتخاذ ما يلزم مــن الإجراءات الكفيلة بتحقيق هذه الغاية.






ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ
(1)راجع د. حسني درويش المرجع السابق ص 495
(2)راجع المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1033
(3)الحكم مشار إلية في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1034
(34)

المطلب الثالث
ما مدي شرعيه
القرارات المبنية علي قرارات معيبة تحصنت بفوات
المواعيد المقررة للسحب قانونا...

تعرفنا في المطلب السابق علي أن القرار الساحب يترتب عليه زوال القرار المسحوب واثارة بالإضافة إلي إعادة الأوضاع إلي مــــا كانت عليه قبل صدور ذلك القرار وفي هـــذا المطلب نتعرض إلـي الايجابة علي سؤال مؤداه, هــل ينقلب القرار غير المشروع الـذي لا يجـــوز سحبه إلــي قرار سليم بمرور مـــدد الطعن القضائي, وما مـــدي شرعية القرارات المعيبة التي تحصنت بفوات مواعيد التظلم منها أو الطعن عليها, وما هـــــي الآثار الــــتي يمكن أن تترتب علي تلك القرارات, وهل يجوز للجهة الاداريه إصدار قرارات جديدة مبنية علي تلك القرارات المعيبة .

من المسلم به فقهيا وقضائيا أن القرارات الاداريه غــير المشروعة التي تحصنت بفوات مواعيد سحبها أو الطعن عليها بالإلغاء لا تصبح قرارات مشـروعة وكـــما علمنا سابقا أن الدافع وراء ضرورة تحصن تلك القرارات كان هــــــو ضرورة استقرار الأوضاع والمراكز القانونية للإفراد وتغليب القضاء والفقه لهذا المبدأ علي مـبدأ المشروعية واحترام القانون لذلك فلا يمكن التحدي بان فوات المدة المقررة قانونا للتخلص من ذلك القرار المعيب تقلب ذلك القرار المعيب إلي قرار مشروع .

إن الفقه والقضاء متفق علي إن مـرور المدة التي يجوز خلالها طلب إلغاء القــرار غير المشروع, لا يحول دون طلب التعويضات المترتبة علي تنفيذ القرار,وبالتالي فان استقرار الأمر الإداري في مثل هذه الحالة لا يحجب عدم المشروعية تماما (1)

ولكن الخلاف يدق حــول مــدي جواز إصدار قرارات جديدة مبنية علي القرارات المعيبة التي تحصنت بفوات مواعيد السحب....(2)
ويمكن إجمال ذلك الخلاف بين اتجاهين كالتالي:
الاتجاه الأول: يري أن استقرار القرار الإداري غير المشروع لا يصلح أساسا إلا لترتيب الآثار المباشرة للقرار فقط دون الآثار غير المباشرة.
الاتجاه الثاني: فـيري إن القرار الإداري غـــير المشروع يصلح أساسا لإصدار القرارات التي تترتب عليه كما لو كان سليما.

وفيما يلي نعرض لكل اتجاه علي حــده مدعما بمبادئ محكمه القضاء الإداري والمحكمة الاداريه العليا.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــ
(1)راجع د. سليمان الطماوي النظرية العامة للقرارات الاداريه ص 771
(2)راجع هذا الخلاف في المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1023
(35)

*الاتجاه الأول

يتجه البعض من الفقه وأحكام القضاء إلي بـــان استقرار الأمر الإداري غير المشروع بفوات مواعـــيد الطعن لا يصلح أسـاسا إلا لترتيب الآثار المباشرة للقرار فحسب أما الآثار غير المباشرة فلا يجـوز ترتيبها علي القرارات غير المشروعة ولو كانت قد استقرت ولقد أكد هــــــذا الاتجاه بعض فتأوي مجلس الدولة ومنهـــــــا الفتوى رقـــم 246 الصادرة في 6/3/1966 ونصها:
"إن تحصن القرار الخاطئ لا يعني تحولـه إلي قرار صحيح مــــن جميع الوجوه, إذ أن القرارات غـــــــير المشوبة بعيب مخالفة القانون الـــتي يحصـن بفوات ميعاد الطعن فيهــا بالإلغاء لا تنتج غير الآثار الـــتي تنشا عنهـا مباشرة, وبصفة تلقائية دون حاجه إلي تدخل جديد مــن جانب السلطة الاداريه في صورة تصرف إداري جديد, ومن ثم لا يجوز اتخاذها أسـاســا لقــــــرار إداري أو إدخالها كعنصر, لان تحصينها لا يسـبغ عليها المشروعية ولا تطهرها مـن العيوب التي شابتها مما يلزم الجهة الاداريه بالاعتداد, لان القول بذلك معناه, إلزام الاداره باحترام الخطأ, الأمر الذي يتنافي مع حسن سير الاداره ومبدأ المشروعية(1)
ومــــن أحكام محكمة القضاء الإداري المؤيـــدة لــهذا الاتجاه الحكم الصادر فـي جلسه 17/6/1961 والذي جاء فيه:
"أما إذا تحصنت القرارات بفوات ميعاد المطالبة بالإلغاء, فإنها لا تنتج غير الآثار التي تنشأ عنهـــا مباشرة وبصفة تلقائية, أي دون حــــاجه إلي تدخل جديد مــــن جانب السلطة الاداريه في صورة قرار إداري جديد, ومــــن ثم لا يجوز اتخاذها أساسا لقرار إداري أخر, أو إدخالها كعنصر مـــن عناصره لان تحصنها لا يسبغ عليها المشروعية, ولا يطهرها من العيوب الـــتي شابتها بحيث تكون الجهة الاداريه ملزمه بوجوب الاعتداد بهــذه القرارات, لان القول بغير ذلك معناه إلزامها باحترام الخطأ الأمـــر الذي يتنافي مع حسن سير الاداره ومبدأ المشروعية.(2)

ويري سيادة المستشار حمدي ياسين عكاشة مؤيدا بذلك الدكتور سليمان الطماوي انــه لا يمكننا الدفاع عـــن هذا الاتجاه, ذلك أن تحصن القرار الإداري غير المشروع يقتضي أن يعامل القرار غــير المشروع معامله القرار السليم في كـــل ما لم يرد به نص مخالف, وإلا لما كــان لتحصنه نتيجة , ذلك إن دواعي الاستقرار هي الحجة الرئيسية لتحصن القرارات الفردية غير المشروعة بصرف النظر عن العيب الذي شاب القرار بعد مرور وقت معقول, وان تعامل الاداره الأفراد علي هــــــذا الأساس, وعلـــــي ذلك نري أن القـرار الفردي غير المشروع يصلح هنا أساسا لإصدار كافه القرارات التي تترتب عليه كما لو كان سليما وهو ما يتفق مع ما قال به أنصار الاتجاه الثاني.(3)

كما يقول الدكتور سليمان الطماوي إن نظريه تحصين القرارات الاداريـه المعيبة بفوات المدة تفد أساسها لو قصرناها علي الآثار المباشرة هــــــذا فضلا عـــن صعوبة التميز بين
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــ
(1)الفتوى مشار إليها في المرجع السابق لمستشار حمدي عكاشة ص 1025
(2) الحكم مشار إليه في المرجع السابق لمستشار حمدي عكاشة ص 1025
(2)راجع المرجع السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1026
(36)
الآثار المباشرة وغير المباشرة ولــــــهذا فان القرار غـير المشروع, الذي يتحصن بمرور مدد التقاضي دون أن يسحب إداريا أو يلغي قضائيا, ينتج كافه الآثار التي مــن شانها التي تترتب علية لو كان سليما, سواء أكانت تلك الآثار مباشرة أو غـــير مباشره ولا يخرج من ذلك إلا نتائج محدودة رتبها المشرع أو القضاء وأهمها:
(1) انه يجوز طلب التعويض عن القرار المعيب رغم تحصنه لان دعــوي التعويض مدتها أطول من مدة دعوي الإلغاء.
(2)إن اللوائح(القرارات التنظيمية)رغــم تحصنها يمكن شل أثارها بأحد أسلوبين:
- الطعن بعدم شرعيتها إذا أرادت الاداره تطبيقها علي الإفراد لان الدفع بعد الشرعية لا يسقط بالتقادم
- يمكن طلب إلغاء القرارات الاداريه الفردية الــــتي تصدر تطبيقا للائـحة المعيبة بالغرم من تحصنها, وذلك استنادا إلي ما في الائحه من عيوب.(1)

*الاتجاه الثاني

يري أنصار هـــذا الاتجاه وهــم الغالبية مـــن الفقه وأحكام القضاء انه يجوز أن تصدر الجهة الاداريه قرارات إداريـــه آخري استنادا إلـــي القرار الإداري المعيب الــــذي تحصن بفوات مـــــواعيد السحب, وان ذلك نتيجة منطقية لاستقرار القرار الإداري المعيب فقـرار التعين غير المشروع إذا مـــــا تحصن واستقر كــان أساسا صالحا ليس فقط لترتيب الآثار المباشرة للتعين مـن تسلم العمل وتقاضي الراتب المقرر لوظيفته وإنما أيضا لترتيب الآثار غـــــير المباشرة الخاصة بحياة الموظف كـــالقرارات الصادرة بالترقــية وبمنــح المكافآت وخلافة.(2)

وقد اصدر القسم الاستشاري لمجلس الدولة الفتوى 749 لسنه 31/10/1959 وكـان نصها :
"لما كان هــذا الميعاد قد انقضي دون سحب القرار أو طلب إلغائه فـــــانه يصبح ممتنع الإلغاء أو السحب ويكون شانه شـان القرار الصحيح قانونا وتترتب عليه كـــافة أثاره وفي مقدمتها تسوية معاشه علي النحو الذي تضمنه القرار"(3)

وكذلك الفتوى الصادرة في 16/3/1966 والتي ورد فيها:
"إن القرارات التي صدرت بضم مـدد بحث سابقة في الاقدميه في وظيفة باحث علي خلاف أحكام القانون تعتبر مخالفة للقانون,ويجوز سحبها في أي وقت دون التقيد بميعاد الستين يوما, إذ أنها مـن قبيل قرارات التسوية التي لا تتمتع بالحصانة بمضي ذلك الميعاد, إلا انه بالنسبة إلـــي قرارات الترقية إلـــي وظيفة أستاذ باحث مساعد التي صدرت بالاستناد إلــي قرارات ضم مـــــدد البحث المخالفة للقانون فإنها تعتبر بدورها مخالفة للقانون, ومـــن ثم تعتبر بـــــاطله, إلا أنها تتحصن بانقضاء ميعاد الستين يوما, بحكم كونهــــا قرارات إدارية
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)راجع مبادئ القانون الإداري للدكتور سليمان الطماوي ص212
(2)راجع المرج السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1026
(3)الفتوى مشار إليها في السابق للمستشار حمدي عكاشة ص 1027
(37)
صادرة بالترقية لا قرارات تسوية, ولا يجوز بعـــد انقضاء هذا الميعاد سحبها حتى ولو تم سحب قرارات ضم مدد البحث التي بنيت عليها"(1)

وفي هذا المعني نجد حكم المحكمة الاداريه العليا الصادر فــي 1966 والذي تصوغ فيه المحكمة هذه القاعدة في ألفاظ واضحة حيث تقول:
"إن القرار الداري المعيب, متى كان من شأنه إن يولد حقوقا بالمعني الواسع, فان حـق الاداره فـــي سحبه يقوم فـي الفترة التي يكــــون فـــيها مهددا بالإلغاء القضائي, وانقضاء ميعاد الطعن بالإلغاء معناه صيرورة القرار الإداري محـــل الطعن حصينا ضد الإلغاء, وهو مـا يجعله في حكم القرار المشروع, مما يجعله لنفس السبب مصدرا يعتد به شرعا لمراكز قانونيه صحيحة, ولحقوق مكتسبه لـــــــذوي المصلحة فيه, بحيث لا يكون مـــــن المقبول والحالة هــذه أن يباح للاداره اغتصاب هذه الحقوق بأي شكل كان, وذلك مهما يكن القرار مصدر هــــــذه الحقوق خاطئا أو مخالفا للقانون, مـــا لم تصل المخالفة للقواعد التشريعية بالقرار الإداري إلي حد الانعدام, ممــــــــا يفقده صفة القرار الإداري, ويهبط بـه إلي مجرد الأعمال المادية التي لا تتمتع بشيء من الحصانة "(2)

ويقول العميد سليمان الطماوي تعليقا من سيادته علي هذا الاتجاه "لقد كان من الممكن اعتبار المبدأ السابق مــن قبيل المسلمات القضائية لو لا أننا وجدنا حكما للمحكمة الاداريه العليا وفتوى للقسم الاستشاري تورد قيـــدا علي ذلك المبدأ مــن مقتضاه إن القرار المعيب الذي يتحصن بفوات الميعاد لا يترتب علية إلا الآثار المباشرة دون الآثار غير المباشرة"

وأنا من جانبي أؤيد ما ذهب إليه المستشار حمدي ياسين عكاشة في إن هذا الاتجاه هو الأولي بالإتباع لأنه يتفق مـــع الـواقع ويتسق مــع العقل والمنطق ويــــدعم فكره استقرار المراكز القانونية للإفراد وبالتالي يـــدعم فكره انتظام حسـن سير المرفق العام دون عرقلة أو إضراب.












ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1)الفتوى مشار إليها في المرجع السابق للدكتور سلمان الطماوي ص 210
(2) الفتوى مشار إليها في المرجع السابق للدكتور سلمان الطماوي ص 209
(38)
﴿ الخــــــــــاتمة ﴾

تناولنا فـي الصفحات السابقة موضوع "سحب القرارات الاداريه", وذلك مـن خلال دراسـة وتحليل أراء الفقهاء وأحكام محكمة القضاء الإداري والمحكمة الاداريه العليا , وذلك من اجل إبراز أهمية ذلك الموضوع في مجال القانون العام.

فتعرضنا في بداية البحث للتعرف علي مـاهية سحب القرارات الاداريه, وعرفنا سحب القرار الإداري بأنه " قيام الجهة الاداريه بمحو القرار الإداري وإلغاء كافة أثارة بالنسبة للماضي والمستقبل ". ورأينـا أن الحكمة الاساسيه مـن منح المشرع للجـهة الاداريه مصدره القرار الحق في سحب هذا القرار , هـي الوصول إلي احترام القانون وذلك من خلال التوفيق بين اعتبارين متناقضين:
الأول: تمكين الجهة الاداريه مـن إصلاح ما ينطوي عليه قراراها من مخالفه قانونيه.
الثاني: ويتمثل فـي وجوب اسـتقرار الأوضاع القانونية المترتبة علـي القرار الإداري,
والسحب بهـذه الصورة يحفظ لمبدأ المشروعية قوته وفاعليته بإذلالـه القرارات الـتي تصدر بالمخالفة له وتدفع الأفراد ألي احترامه.

ثم انتقلنا فيما بعد لتحديد الطبيعة القانونية للقـرار الساحب, وانتهينا إلي أن القرار الساحب ما هـو إلا قرار إداري يخضع لما تخضع له القرارات الاداريه من أحكام , كما يجـوز للجهة الإدارية سحبه, وهو في ذلك يختلف عن الأحكام القضائية "الحكم الصادر فــي دعوي الإلغاء" , لان تلك الأخيـرة تتمتع بحجية الشيء المحكوم فيه.

ثم انتقلنا بالحديث إلـي تحـديد الأساس القانوني لحق الجهة الإدارية في سحب ما يصدر عنها مـن قرارات , ووجدنا أن هناك نظريتان تتنازعان في تحديد ذلك الأساس, وارينا إن النظريـة الأولي كانت نظريه المصلحة الاجتماعية, والنظرية الثانية تلك التي نادي بهـا العميد ديجي, وهي ضرورة احترام مبدأ المشروعية, وانتهينا إلـي القضاء عمل علي التوفيق فيما بين النظريتين وذلك من خلال تحديد مـده بعدها يتحصن القرار الإداري غير المشروع من الإلغاء.
وبعد ذلك وجدنا انــه استكمالا للتعرف علي ماهية سحب القرارات الاداريه , يجب التفرقة بين كل من السحب ودعوي الإلغاء, وإظهار أوجه الاختلاف بين كل منهم.

وعندما انتقانا لدراسة سلطة الجهة الاداريه فـي سحب ما يصدر عنها من قرارات فرقنا فيمــا بين القرارات المشروعة , والقرارات غير المشروعة, ورائينا إن الفقـه والقضاء فــي كلا من مصر وفرنسا, مستقر علي انه لا يجوز سحب للاداره قراراتها المشروعة, وان هـذه القاعدة مبنية علي قاعدة أخري مؤداها عـدم رجعية القرارات
ــــــــــــــــــــ
(39)
الاداريه, أما بالنسبة للقرارات غير المشروعة, فـان سلطة الإدارة فـي سحبها مقيدة بمدة الستين يوما, وهــي المدة التي يجوز فيها لصاحب الشأن الطعن بالإلغاء, والتي بعدهـا يصبح القرار الإداري حصيننا مـن الإلغاء والسحب, ويعامـل معاملة القرارات السليمة.

وفي نهاية البحث تعرضنا بالحديث عن الآثار المترتبة علي سحب القرارات الاداريه "القرار الساحب", وانتهينا إلي انــه بمجرد سحب القرار الإداري يزول الوجود المادي
والقانوني لهذا القرار, وتزول كافة أثاره القانونية بأثر رجعي, كما انه يجب علي الجهة الاداريه أن تعيد الأوضاع إلي ما كانت علية قبل صدور ذلك القرار المسحوب.

وأخيرا أود أن أقـوم بسـرد النتائج المترتبة علي سـحب القرارات الاداريه والتي استخلصنها من بحثنا هذا وهي كالأتي :

أولا: يترتب عل،ي سحب القرارات الاداريه, إلغاء كـافة الآثار الناشئة عنه, سواء تلك التي ترتبت فــي الماضي, أو التي يمكن أن تترتب في المستقبل, بالإضافة إلي التزام الاداره باعاده الحال إلي ما كان عليه قبل صدور القرار.

ثانيا: قــد يكون سحب القرار كاملا, أي يشمل جميع بنوده , إذا كان القرار غير قابل للتجزئة, وقد يكون السحب جزئيا, أي يشمل بعض بنوده دون البعض الأخر , وذلك إذا كانت المخالفة تمس بعض بنوده فقط, وكان القرار قابلا للتجزئة.

ثالثا: الأصل أن تقوم الاداره بسـحب القرار الإداري غير المشروع سحبا صريحا , أي بصدور قـرار إداري صريح بالسحب سواء مـن السلطة مصدرة القرار أو من السلطة الرئاسية بالنسبة لها, إلا انه من الجائز إن يتم السحب بطريقة ضمنية.

رابعا: لا يجوز أن يؤدي سحب القرارات الاداريه غـير المشروعة إلي توقف أو إعاقة السير المنتظم للمرافق العامة باطراد بأي حال مـن الأحوال , فإذا وقع بين سحب قرار إداري غير مشروع وبين مبـدأ انتظام وحسن سير المرافق العامة , فان الأولوية لذلك المبدأ الأخير.

خامسا: يعتبر سحب القرار الإداري قــرارا إداريا جديدا , وهو في ذلك يخضع لكل ما تخضع له القرارات الاداريه من قواعد وأحكام , بما فيها قابليته للتظلم منه والطعن فيه قضائيا.

سادسا: أن انقضاء المدة القانونية علي القرار غــير المشروع دون سحبة إداريا, أو إلغائه قضائيا, وبالتالي تحصنه لا يؤدي إلي إغلاق الباب نهائيا فـي وجه المضرورين
ــــــــــــــــــ
(40)
من القرار لعلاج ما أصابهم مــن ضرر, ولكن يظل إمامهم أكثر من طريق وذلك مثل حقهم في طلب التعويض.(1)

وأخيرا فـانه نظرا لأهمية هذا الموضوع, فاني أهيب بالمشرع بان يقوم بتقنينه في صوره نظرية متكاملة, مستعينا فــي ذلك بمـا استقر عليه العمل, ومستهديا بإحكام المحاكم الاداريه, وأراء الفقهاء, وبما يتماشى وظروف الاداره في بلدنا, وذلك من اجل الارتقاء بمستوي الاداره العامة, وحسن سير المرافق العمة, التي هي شريان الحياة في هذا العصر.




























ـــــــــــــــــ
(1)راجع النتائج في المرجع السابق للدكتور احمد حافظ نجم ص 55&56&57&58
(41)
﴿ أسماء المراجع ﴾

(1)القانون الإداري (النشاط الإداري) الدكتور/عبد العظيم عبد الســلام عبدالحميد
والدكتور/عبد الرؤوف هاشم محمد طبعة 2003 الناشر مكتبة الرواد
(2)الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في الرقابة علي ملاءمه قرارات نزع المـلكية للمنفعة العامة للدكتور/محمد صلاح عبد البديع السيد طبعة 2006 الناشر دار النهضة العربية
(3) نهاية القرار الإداري عن غير طريق القضاء للدكتور/حسني درويش عبد الحميد الناشر دار الفكر العربي
(4)القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة للمستشار/حمدي ياسين عكاشة طبعه 1987 الناشر منشأ المعارف بالإسكندرية
(5) قضاء التأديب للدكتور حمدي عمر والدكتور مجدي شعيب طبعة 2004
(6)النظرية العامة للقرارات الاداريه دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي الطبعة الرابعة 1976 الناشر دار الفكر العربي
(7)الوجيز في القانون الإداري دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي طبعه 1979 الناشر دار الفكر العربي
(8)مبادئ القانون الإداري دراسة مقارنة للدكتور سليمان الطماوي الطبعة الثالثة 1979 الناشر دار الفكر العربي
(9)القانون الإداري دارسة مقارنة لتنظيم نشاط الاداره العامة – أساليب الاداره العامة ووسائلها وامتيازاتها للدكتور احمد حافظ نجم الطبعة الأولي1981
(10)القضاء الإداري " مبدأ المشروعية-دعوي الإلغاء " للدكتور عبد الرؤوف هاشم محمد والدكتور مدحت احمد يوسف غنايم طبعة 2004
(11)الجامع لأهم القوانين المصرية للأستاذ عبدالعزيز الدريني المحامي ومقرر اللجنة الثاقيه بنقابة الإسكندرية طبعة 2005



تم بحمد الله















بسم الله الرحمن الرحيم
﴿ ربنا لا تؤاخزنا إن نسينا أو أخطأنا*ربنا ولا تحمل علينا
إصرا كما حملته علي الذين من قبلنا*ربنا ولا تحملنا ما
لا طاقة لنا به*واعف عنا واغفر لنا وارحمنا أنت مولنا
فنصرنا علي القوم الكافرين ﴾
صدق الله العظيم




سحب القرار الإداري
خطه البحث
*مبحث تمهيدي......
ـــــــــــــــــــــــ
*المبحث الأول/
ماهية سحب القرار الإداري
-المطلب الأول: تعريف سحب القرار الإداري
-المطلب الثاني: طبيعة قرار السحب
-المطلب الثالث: الأساس القانوني لحق الاداره في السحب
-المطلب الرابع: التفرقة بين سحب القرار الإداري وإلغائه
ــــــــــــــــــــــ
*المبحث الثاني/
أنواع القرارات الاداريه من حيث مدي جواز سحبها
-المطلب الأول: مدي سحب القرارات الاداريه المشروعة
الفرع الأول: مدي جواز سحب الجهة الاداري للقرار الإداري السليم
الفرع الثاني: مدي جواز سحب القرار الإداري السليم المبني علي سلطه
تقديريه للاداره
الفرع الثالث: مدي جواز سحب القرار التأديبي السليم لتوقيع جزاء اشد من
الجزاء الصادر به القرار
-المطلب الثاني: سحب القرارات الاداري المعيبة بعدم المشروعية
الفرع الأول: سحب القرارات التي لا تولد حقوقا
الفرع الثاني: سحب قرارات فصل الموظفين
الفرع الثالث:سحب القرارات الاداريه لاعتبارات الملاءمه
ــــــــــــــــــــ
*المبحث الثالث/
آثار سحب القرار الإداري
-المطلب الأول: زوال القرار المسحوب وآثاره القانونية بأثر رجعي
-المطلب الثاني: أعاده الأوضاع إلي ما كانت عليه قبل صدور القرار
-المطلب الثالث:ما مدي شرعيه القرارات المبنية علي قرارات معيبة تحصنت بفوات
المواعيد المقررة للسحب قانونا
ـــــــــــــــــــــــ
*الخـــاتمة...........
*أسماء المراجع.........
شكرا موضوع قيم
فيما يتعلق با السحب و الالغاء فقد راجعته في يومين الماضيين كما انه موضوع حساس يتعلق با السحب و الالغاء القرارات الادارية و خاصة التمييز بين القرارات الادارية المشروعة و الغير مشروعة و القررارات المرتبة لأثر قانوني و حقوق شخصية ...و كما أن الألغاء يترتب على التصرفات الحاضر و المستقبل على عكس السحب الذي ثار با شأنه جدل حول سحب القرار الأداري و الذين يكون قد اثر حقوقا للغير و يكون ماسا مباشرة با حقوق و من منظور عدم رجعية القوانين.... لان السحب يكون للقرار ماضي لكن تجدر الأشارة الى أن دخول القرار حيز التنفيذ و سحبه هو من يأثر في المراكز القانونية ....العبرة با قوة التنفيذية للقرار الاداري ..أضافة ألى المواعيد و الأجل ..المترتبة على سحب القرار ...
الله يوفقنا لما يحب و يرضاه

maouia
2011-07-09, 21:41
نعم المادة القانونية التي يثار عليها الاشكال في الفرق بين السحب والالغاء و الاثار القانونية بالنسبة للمراكز القانونية قبل وبعد السحب و كذلك فبل وبعد الالغاء
نتلرك هدا النقاش لللايم الاخيرة لان هو ما يهمنا في الدراسة القانونية لهذا الموضوع
الله يوفقنا اجمعين
طيب الله اوقاتكم

koukoubahi
2011-07-09, 21:50
machkouuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuur

امين83
2011-07-10, 01:30
السلام عليكم
الوصاية الإدارية


أطلق جانب من الفقه على الرقابة التي تمارسها السلطات المركزية على الهيئات اللامركزية مصطلح الوصاية الإدارية إلا إن هذا المصطلح منتقد عند جانب آخر من الفقهاء ويرون أن يستبدل بمصطلح الرقابة الإدارية و ذلك لوجود اختلاف بين المراد بالوصاية في القانون الخاص ، وبين الوصاية الإدارية في القانون العام، فالأولى تتعلق بحماية الأفراد ناقصي الأهلية أما الوصايا الإدارية فتترتب على الهيئات المحلية، وهذه الهيئات تتمتع بأهلية كاملة بصفتها شخصية معنوية معتبرة .
و نرى إزاء هذا الاختلاف البين أن مصطلح الرقابة الإدارية هو الأجدر على وصف العلاقة بين السلطة المركزية والهيئات المحلية ، فهو وسيلة فنية تقوم على أساس و في إطار مبدأ وحدة الدولة الدستورية و السياسية و من ثم يتحتم وجود نظام الرقابة الوصائية الإدارية التي تمارسها الإدارة المركزية في حدود القانون فقط و ذلك من أجل الحفاظ على وحدة الدولة الدستورية و السياسية من مخاطر الخروج عنها و تعريض كيان الدولة للإنهيار .
فإذا كان النظام الإداري اللامركزي يقوم على أساس تفرغ الهيئات الإدارية اللامركزية بتسيير الشؤون اليومية اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية للمواطنين كما يحقق المصلحة العامة في كافة المجالات و من ثم كان حتما و جود نظام الرقابة الإدارية الوصائية من أجل ضمان الحفاظ على شرعية أعمال و تصرفات الأجهزة و السلطات الإدارية اللامركزية و عدم خروجها و تناقضها مع المصلحة العليا للدولة و مقتضيات المرافق السيادية ، كما تستهدف الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و السلطات الإدارية المركزية ضمان الحفاظ على إقامت و تحقيق التوازن و التوفيق بين المصلحة العامة الوطنية و بين المصالح العامة الجهوية و المحلية على أن لا يؤدي ذلك إلى إعطاء أي إستقلال ذاتي للجماعات المحلية .
التمييز بين الوصاية الإدارية والسلطة الرئاسية
الرقابة الإدارية في النظام اللامركزي تختلف عن السلطة الرئاسية التي تعتبر أحد عناصر المركزية الإدارية , فالسلطة الرئاسية كما سبقت الإشارة علاقة التبعية والتدرج الرئاسي بين الموظف ورئيسه . أما في النظام اللامركزي فإن الموظفين في الدوائر والهيئات المحلية لا يدينون بالطاعة لأوامر السلطة المركزية على خلاف الأمر في السلطة الرئاسية ، لأن هذه الهيئات تتمتع بشخصية معنوية تجعلها بمنأى عن الخضوع التام لتوجيهات السلطة المركزية ، ولكنها لا تتخلى عن الرقابة اللاحقة التي تمارسها على أعمال الهيئات المحلية .
ولا يمكن اعتبار هذا الاستقلال منحه من الهيئات المركزية بل هو استقلال مصدره القانون أو الدستور ويقود هذا الاستقلال إلى أعضاء الرئيس الذي يملك الوصايا من المسؤولية المترتبة من جراء تنفيذ المرؤوس لتوجيهاته إلا المرؤوس لتوجيهاته غلا في الأحوال التي يحددها القانون.
كما تختلف ( الوصاية الإدارية ) عن السلطة الرئاسية في أنه لا يجوز للسلطة المركزية تعديل القرارات التي تصدرها الهيئات المحلية وكل ما تملكه توافق عليها بحالتها أو ترفضها.
فإن حاولت السلطة المركزية فرض رئاستها على المرافق اللامركزية بالتعرض لقراراتها بالتعديل أو إلغائها في غير الحدود القانونية كان لهذه الأخيرة الاعتراض على ذلك .
وفي ذلك ورد في حكم لمحكمة القضاء الإداري المصري " إن من المسلم به فقهاً وقضاء إن علاقة الحكومة المركزية بالمجالس البلدية والقروية إن هي إلا وصاية إدارية وليست سلطة رئاسية ، وبناء على ذلك فإن الأصل إن وزير الشؤون البلدية والقروية لا يملك بالنسبة لقرارات هذا المجلس سوى التصديق عليها كما هي ، أو عدم التصديق عليها كما هي ، دون أن يكون له حق تعديل هذه القرارات".
وأخيراً فإن سلطة الوصايا تملك الحلول محل الوحدات المحلية عندما تهمل الأخيرة في ممارسة اختصاصاتها أو تخل بالتزاماتها فترفض اتخاذ إجراء معين كان الواجب عليها طبقاً للقوانين واللوائح ، حتى لا يتعطل سير المرافق العامة تحل السلطة المركزية محل الوحدات اللامركزية لتتخذ الإجراء المطلوب وذلك باسم الوحدات اللامركزية ولحسابها.
لخطورة هذه السلطة وحتى لا تتعسف السلطة المركزية في ممارسة حق الحلول ، درج القضاء على القول بضرورة وجود نص قانوني صريح يلزم الوحدة اللامركزية بالقيام بالعمل أو بإجراء التصرف وامتناعها عن ذلك ، وقيام السلطة الوصايا بتوجيه إنذار مكتوب إلى الوحدة اللامركزية الممتنعة تدعوها إلى وجوب القيام بالعمل أو الإجراء الذي يفرضه القانون
طبيعة نظام الرقابة الإدارية الوصائية :
تتميز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة مشروعية فقط ، أي أن تحديد نطاق هذه الرقابة و أهدافها و وسائلها و إجراءاتها و السلطات الإدارية المختصة من القيام بها لابد أن يتم بواسطة القوانين و النصوص التي تتمثل في النظام الإداري لاسيما التشريعات المنشئة و المنظمة للهيئات و الوحدات الإدارية اللامركزية الإقليمية مثل قانون البلدية و قانون الولاية و ذلك تطبيقا لقاعدة " لا وصاية إلا بنص " .
إن السلطات الإدارية المركزية التي تختص في الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية لا بد أن تكون محددة على سبيل الحصر في القانون ، و هكذا تحدد التشريعات المتعلقة بتنظيم العلاقة بين السلطات الإدارية المركزية و السلطات اللامركزية في النظام الإداري الجزائري تحددها و تحصرها في رئيس الجمهورية ، الوةزراء كل في حدود إختصاص وزارته ، و الولاة، كما أن الإمتيازات و وسائل الرقابة الإدارية الوصائية محددة على سبيل الحصر في القوانين المنشئة لهذه الهيئات فلا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تستخدم و سائل أخرى للرقابة غير تلك الوسائل المحددة في القوانين.
إن معنى الرقابة الوصائية هخي رقابة شرعية فقط عكس الرقابة الإدارية الرئاسية التي هي رقابة فعلية ، كما تمتاز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة إستثنائية تمارس في حدود النص القانوني فقط لأن الهيئات اللامركزية مستقلة عن السلطات المركزية و ذلك عن طريق منحها الشخصية القانونية و ينتج من هذه الميزة للرقابة الإدارية الوصائية النتائج التالية :
- عدم جواز التوسع في تفسير النصوص القانونية المنظمة للرقابة الإدارية الوصائية .
- عدم جواز تدخل السلطات الإدارية المركزية في شؤون الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية .
- عدم جواز حلول السلطات الإدارية المركزية الوصية محل السلطات اللامركزية في القيام بأعمالها و لذلك لا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تعدل بالزيادة أو بالنقصان في القرارات أو التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية وقت التصديق عليها في الحالات التي يشترط ضرورة الحصول على مصادقة السلطات الإدارية المركزية .
إن نفاذ و سريان القرارت الإدارية و العقود الإدارية و كافة التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية المختصةن أو بطلانها يكون من تاريخ إصدارها من هذه السلطات الإدارية اللامركزية لا من تاريخ المصادقة عليها .
مظاهر سلطات و إمتيازات رقابة الوصاية الإدارية :
تتمتع السلطات الإدارية المركزية الوصائية ببعض الإمتيازات منها :
- قد تكون هذه الرقابة على اشخاص بعض الأعضاء القائمين بإدارة الإدارة اللامركزية مثل تعيين بعض أعضائها أو نقلهم و الرقابة على أعمالهم و أبرز مثال على ذلك في النظام الإداري الجزائري هو مركز الوالي و المديرين التنفيذيين على مستوى الولاية .
- حق السلطات الإدارية المركزية في دعوة المجالس الشعبية المسيرة للهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية إلى دورات إستثنائية غير عادية .
- حق سلطة الإدارة المركزية الوطنية في حل المجالس الشعبية المنتخبة المكونة لهيئة و إدارة المؤسسات اللامركزية و ذلك في حدود القانون فقط .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في تقرير و صرف إعتمادات مالية لصالح الهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية في حالة عجزها عن تغطية نفقاتها اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية . - حق و سلطة الإدارة المركزية في الإطلاع الدائم و المستمر على أعمال و تصرفات المؤسسات الإدارية اللامركزية بإنتظام كما يجب عليها رفع محاضر جلساتها و مداولاتها إلى السلطات المركزية للإطلاع عليها .
الله يوفـــــقنا

maouia
2011-07-10, 15:41
هدا الموضوع انا اشك فيه ان يكون موضوع الرقابة الوصائية و التي تعتبير من ادوات الرقابة على اعمال لسلطات اللامركزية على الادارة المكزية

شكرلا محمد 900 ساحضر لك اسئلة في هدا الموضوع

طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-11, 00:53
السلام عليكم
هل كل شيئ واضح ؟...
فيما يخص القانون الأداري و المنازعات الأدارية ......تبقى المرافق العامة كثيرا ما تطرح على شكل اسئلة مباشرة أو قضية ......فقد طرحت في مسابقة المتصرفين الاداريين السنة الماضية ...(مبدأالمساواة امام المرافق العامة )....و في مسابقة ادارة مركزية السنة الماضية ...و كان السؤال (الادارة الجوارية و دورها في الحياة الادارية ) و بمعنى المرافق العامة ....لذا لابد من التركيز كذلك على المرافق العامة ....
الله يوفقنا

امين83
2011-07-11, 01:10
السلام عليكم
النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
يقصد بالنظام القانوني للمرفق العام مجموعة المبادئ و القواعد و الأحكام القانونية التي تتعلق بكيفية تنظيم و تسيير و مراقبة المرفق العام.

أنماط النظم القانونية التي تحكم و تحدد المرافق العامة

يتكون النظام القانوني للمرافق العامة من ثلاث فئات من النظم القانونية و هي على التوالي:
النظام القانوني العام للمرافق العامة
يشمل هذا النظام المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تطبق على جميع أنواع المرافق العامة.
النظام القانوني الخاص للمرافق العامة
هو النظام القانوني الذي يشتمل على مجموعة القواعد و الأحكام و المبادئ و الأساليب القانونية التي تتعلق بنوع معين من المرافق العامة مثل: النظام القانوني الخاص بالمرافق العامة الاقتصادية أو الإدارية أو المهنية. (7)
النظام القانوني الأخص للمرافق العامة

يقصد به مجموعة الأحكام و الأساليب القانونية الخاصة بكل مرفق على حدى و الذي يوجد عادة في القانون أو القرار الإداري المنشئ و المنظم لمرفق معين، كما أنه يتضمن أحكام
و أساليب قانونية تحدد أهداف و وظائف المرفق العام .
و توضيحا لذلك فإن النظام الإداري الجزائري اعتمد على هذه الأنماط الثلاثة من خلال:
أولا:المرسوم رقم 84/12 المؤرخ في:22/01/1984 و المتضمن تنظيم و تشكيل الحكومة بكل وزاراتها.
ثانيا: المرسوم رقم 86/57 المؤرخ في:25/03/1986 و المعدل للمرسوم رقم 85/119 المؤرخ في:21/05/1985 المتضمن تحديد المهام العامة لهياكل الإدارة المركزية في الوزارات المختلطة .
ثالثا: المراسيم الخاصة بتحديد هياكل و مهام كل وزارة.
و عليه فإن المرسوم رقم 84/12 يمثل النظام القانوني العام لكل وزارات الحكومة مجتمعة

و داخل هذا النظام العام نجد نظاما خاصا يوضح القواعد القانونية التي تنظم المرافق المختلطة كالنظام القانوني الخاص بتنظيم و تسيير مستشفى الأحداث باعتباره مرفق مختلط بين وزارة الصحة و وزارة الحماية الاجتماعية.
و إلى جانب هذا النظام الخاص هناك نظاما أخص حيث يندرج ضمنه المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تنظم المرافق التي أنشأتها كل وزارة كالمستشفيات و المراكز الصحية التابعة لوزارة الصحة.
السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
قبل الحديث عن السلطة التي يعود لها الاختصاص في إنشاء و تنظيم المرافق العامة لابد من معرفة ماذا نعني بعملية تنظيم المرافق العامة ؟
مفهوم عملية تنظيم المرافق العامة
نتيجة للاختلاف الفقهي في القانون الإداري حول تحديد مفهوم تنظيم المرفق العام ظهر مفهومان :
أولا: مـفـهـوم واسـع
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن عملية التنظيم تشمل إنشاء المرفق العام،وظائفه،أهدافه
إدارته و تسييره،الهيئات التي تختص بالتسيير،...
ثانيا: مـفـهـوم ضـيـق
يرى أصحاب هذا الاتجاه أن عملية تنظيم المرفق العام تكون محصورة فقط في الإدارة
و التسيير الداخلي للمرفق العام،و لا تتعداه إلى تحديد الوظائف و الأهداف و الرقابة على المرفق إضافة إلى تعديله.
السلطة التي تختص بإنشاء و تنظيم المرفق العام
تتأرجح سلطة تنظيم المرافق العامة في القانون المقارن بين السلطة التشريعية و السلطة التنفيذية.
و عليه فقد انقسم فقه القانون الدستوري و القانون العام في تحديد أي السلطتين أولى بعملية تنظيم المرافق العامة.
· فبالنسبة لفقه القانون العام،يتجه إلى أن السلطة التشريعية هي صاحبة الاختصاص
و حجتهم في ذلك أن هذه السلطة هي التي تحقق الحماية القانونية للحقوق و الحريات الاقتصادية لمواطني الدولة.
و بالتالي مادامت هذه السلطة هي من يوافق على اعتمادات و موارد المرافق العامة أي على نفقات و إيرادات المرفق فهي الأولى بتنظيمه و إنشائه.
· أما بالنسبة لفقه القانون الدستوري،فيرى ضرورة إسناد عملية تنظيم المرفق العام
للسلطة التنفيذية و تبرير ذلك يعتمد على مبدأ الاختصاص لأن السلطة التنفيذية تضطلع بعملية تنظيم المرافق العامة انطلاقا من اللوائح التنظيمية التي تقوم بإصدارها.
و في ما يتعلق بالجزائر فإن السلطة التنفيذية هي التي تتولى إنشاء و تنظيم المرافق العامة أي أن الدولة في حد ذاتها هي التي تقوم بهذا الإنشاء و التنظيم من منطلق أن إنشاء المرافق العامة يدخل في إطار صلاحيات الدولة التي يخولها لها الدستور.
و ترتيبا على ذلك فقد تم إنشاء العديد من المرافق العامة عن طريق مراسيم و أوامر هذا على الصعيد الوطني،أما على المستوى المحلي فإن الجماعات المحلية تقوم بإنشاء المرافق العامة حسب النصوص الواردة في قانوني الولاية و البلدية ،كما أشرنا إلى ذلك سابقا في أنواع المرافق.
المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة
حتى يحقق المرفق العام المصلحة العامة لجميع المنتفعين فقد أنشأ له الفقه أسس و مبادئ أجمع عليها الفقهاء و استقرت في أحكام القضاء و لمعرفة هذه المبادئ نوضحها حسب
ما يلي :
مبدأ انتظام سير المرفق العام
يقضي هذا المبدأ بحتمية استمرار المرافق العامة بشكل منتظم طالما أنه يقدم خدمات للمواطنين تعتبر أساسية لإشباع حاجات عامة لا يمكن بأي حال من الأحوال الاستغناء عنها.
و من هذا المنطلق فأي توقف أو أي خلل في سير المرافق العامة يؤدي إلى شلل الحياة العامة في الدولة .
إن هذا المبدأ القانوني مبدأ أصيل من الواجب تطبيقه سواء نصت عليه النصوص القانونية
و التنظيمية أو لم تنص .
و ترتيبا على ذلك فإن الإدارة لا تقوم ببيع المرافق العامة أو التخلي عنها نهائيا .
إن مبدأ استمرارية المرفق العام يوجب على السلطة العامة تأمين و احترام المرفق العام سواء في مجال الموظفين العموميين حيث تمنع القوانين إضرابهم عن العمل أو توجب تأمين أو انتداب موظف يحل محل الموظف الذي ينقطع عن عمله لسبب من الأسباب،أو في مجال العقود الإدارية حيث تجيز السلطة العامة لنفسها فسخ العقد إذا أصبح تنفيذه مستحيلا بسبب القوة القاهرة أو في مجالات تقضي بعدم جواز التصرف بالأملاك العامة . (9)
إن النتيجة التي يمكن التوصل إليها مما سبق ذكره أن القانون يوجب على السلطة الإدارية المختصة حماية المرفق العام من أجل تحقيق المصلحة العامة و بالتالي فهذا الهدف يحتاج إلى مبدأ الاستمرارية .
و إذا رجعنا للنظام القانوني الجزائري نجد أن دستور 76 و تحديدا في المادة 61 قد نص على ما يلي:
( في القطاع الخاص حق الإضراب معترف به و ينظم القانون ممارسته.) يتضح من خلال هذا النص أن الإضراب غير مسموح به بالنسبة للقطاع العام حفاظا على دوام سير المرافق العامة، و تبقى ممارسته بالنسبة للقطاع الخاص متوقفة على التنظيم القانوني له.
أي أنه لا يتجاوز مدة زمنية محدودة ( لا يكون مفتوحا) و يكون بترخيص مسبق من طرف السلطة العامة .
أما في دستور 96 فقد جاء نص المادة 57 على النحو التالي:
( الحق في الإضراب معترف به،و يمارس في إطار القانون.يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق،أو يجعل حدودا لممارسته في ميادين الدفاع الوطني و الأمن،أو في جميع الخدمات أو الأعمال العمومية ذات المنفعة الحيوية للمجتمع.)
هذا بالنسبة لفكرة الإضراب وضرورة إخضاع هذا الأخير لقيود قانونية حتى يستمر المرفق العام في تأدية خدماته،أما فيما يتعلق بالاستقالة فإن الموظف العام لا ينقطع نهائيا عن العمل بصفة عفوية بل يجب عليه تنظيم هذه الاستقالة وفقا لإجراءات قانونية تضمن له التخلي عن وظيفته دون إحداث خلل في المرفق العام.
مبدأ المساواة أمام المرفق العام
يسمح هذا المبدأ بإعطاء الطابع السيادي للمرفق العام و هو يؤدي إلى احترام وظيفة المرافق العامة التي تقدم خدمات عامة يتساوى في الحصول عليها جميع المنتفعين من هذه المرافق إذا توفرت فيهم الشروط المطلوب توفرها للحصول على خدمات و سلع المرافق العامة و الانتفاع بها .
فهذا المبدأ يكفل لجميع المواطنين الراغبين في الانتفاع بالمرفق العام على قدم المساواة دون تمييز أو تفرقة .
يعرف هذا المبدأ بمبدأ مجانية المرفق العام،على أنه لا يقصد بلفظ المجانية المعنى الحرفي للكلمة بل المقصود بها أن يتساوى جميع المواطنين في الانتفاع بالمرفق العام.
إذن هذا المبدأ لا يتنافى بأن تقوم الدولة بفرض رسوم مقابل الحصول على خدمات من المرفق العام،أو بفرض شروط عامة للوظائف العامة .
لكن لا يجوز للإدارة أن تفرق بين الأفراد الراغبين في الاستفادة من خدمات المرفق العام ما دامت قد توفرت فيهم الشروط القانونية و بالتالي فالمساواة أمام المرفق العام تقتضي ألا تتأثر الإدارة بالاتجاه السياسي أو الاجتماعي للمنتفعين من المرفق العام .
و نشير هنا إلى أن تحقيق مبدأ المساواة أمام المرفق العام يوجب على الإدارة فرض رسوم موحدة لجميع المنتفعين .
غير أن الفقه أورد على هذه القاعدة العامة (قاعدة المساواة) بعض الاستثناءات نذكر أهمها:
· إعفاء العاجزين و المسنين من دفع الرسوم كاملة،أو إعفاء الطلبة الممتازين من دفع المصروفات الجامعية مثلا.
· الاستثناءات المتأتية من ممارسة الإدارة العامة لسلطتها التقديرية حيث تتوفر في مجموعة من الأفراد نفس الشروط للانتفاع بالمرفق العام،لكن الإدارة تفضل البعض على البعض الآخر. مثل:تفضيل الرجال في بعض الوظائف على النساء. (10)
إن النتيجة التي يمكن أن نتوصل لها هي أن مبدأ المساواة يعني أن إنشاء المرفق العام

لا يهدف إلى الربح بل إن القانون يمنع الإدارة بأن تقوم بتحصيل الأرباح نتيجة تنظيمها للمرافق العامة .
و عليه فإن الإدارة العامة تخضع لرقابة القضاء في عملية تطبيق مبدأ المساواة أمام المرافق العامة،مما يعني أن عدم التزام الإدارة بتطبيق هذا المبدأ يعرض المرفق العام الذي لم يسير وفق هذا المبدأ لعملية الإلغاء.
قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير
يعتبر هذا المبدأ من المبادئ العامة و المسلم بها من جانب الفقه و القضاء،فهو بمنح للسلطة الإدارية حق تعديل النظام القانوني الذي يحكم المرافق العامة بما يتناسب مع التطورات التي تمس النشاطات المختلفة للمرافق العامة .
إذن هذا المبدأ يتضمن تنظيم و تسيير المرافق العامة في الدولة حسب العوامل و العناصر الملائمة للواقع و التكيف مع الظروف و المعطيات الطارئة و المستجدة و بالتالي فالمرفق العام يتغير في الزمان و المكان لأن المرفق الذي يعبر عن نشاط عام في الماضي قد لا يعبر عنه في الحاضر .
و مثال ذلك : التجارة الخارجية في الجزائر كانت بموجب دستور 76 تعبر عن مرفق عام لكن بعد دستور 89 لم تعد محتكرة من طرف الدولة،حيث أصبحت عمليات التصدير و الاستيراد تنظم بمشاريع خاصة .
و فيما يتعلق بالمرافق العامة التي تسير عن طريق عقود الامتياز فإن للإدارة الحق في أن تتدخل أيضا في هذه العقود لتعديلها حسب ما يتفق مع الظروف المستجدة من أجل تحقيق المصلحة العامة.
غير أن هذا التعديل يمنح للمتعاقد حق مطالبة السلطة العامة بالتعويض من أجل إعادة التوازن المالي للعقد.


يبدو المرفق العام من المواضيع الأساسية في القانون الإداري حيث أنه أخذ كمعيار لتحديد مفهوم هذا الأخير .
و عليه فإن المرفق العام يعتبر نواة القانون الإداري من الجانب القانوني.
إن ما يمكن أن نستخلصه مما سبق أنه لا يمكن أن يكون للمرفق العام مفهوم جامع و مانع
و بشكل مجرد و حيادي إلا في ضوء الأهداف و الغايات الإدارية،الاجتماعية،و الاقتصادية التي تحدد له مسبقا.
مع ضرورة تعيين الجهة التي تختص بإنشائه و هي كما سبقت الإشارة إليه تأرجحت في الفقه بين السلطتين التشريعية و التنفيذية و قد تكون إلى هذه الأخيرة أقرب باعتبار أن إنشاء المرافق العامة يدخل في الإطار التنظيمي من جهة وتحقيق المصلحة العامة يتطلب سرعة الإنشاء و التنظيم من جهة ثانية.
إضافة إلى ذلك فإن سياسة الدولة هي التي تبني المرافق العامة لكن من المنطلق القانوني نجد أن المرافق العامة تنشأ تلقائيا بالاعتماد على ما يحتاجه الأفراد في المجتمع.
بغض النظر و دون الدخول في الجدل الفقهي حول أي السلطتين أولى بإنشاء المرافق العامة التشريعية أم التنفيذية، فإن تسيير هذه المرافق يحتاج إلى أساليب و طرق تم حصرها
فيما يلي:
· أسلوب الإدارة المباشرة.
· أسلوب الامتياز.
· عن طريق المؤسسة العامة.
إن كل مرفق عام يقوم على ثلاثة مبادئ أساسية تتمثل في:
· مبدأ انتظام سير المرفق العام (مبدأ الاستمرارية ).
· مبدأ المساواة أمام المرافق العامة (مبدأ المجانية ).
· قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير( مبدأ التكيف ).
و نشير في الأخير إلى أن مفهوم المرفق العام في الجزائر و في المرحلة ما بين 62 إلى 88 يكاد يكون غير واضح و غامض إلى حد ما .
لكن ابتداء من سنة 88 بدأت تتضح معالمه بعض الشيء، غير أنه و بتدخل الدولة و ظهور مرافق صناعية و تجارية أصبح من الصعب تحديد مفهومه مما أدى إلى أن اتجهت بعض الآراء في الجزائر إلى ضرورة تعريف دور الدولة حتى يتضح مفهوم المرفق العام.

مفهوم المرفق العام في الجزائر
قبل الحديث عن وضعية المرفق العام في الجزائر نتوقف بشيء من الإيجاز عند أساس فكرة المرفق العام في القانون المقارن .
إن الحديث عن مفهوم المرفق العام في فرنسا على وجه التحديد يقودنا إلى الحديث عن ثلاثية من المفاهيم تشمل الجوانب الثلاثة التالية:
الجانب القانوني .
الجانب المؤسساتي.
الجانب الإيديولوجي.
إذن مفهوم المرفق العام يشمل التعريف القانوني له و الإيديولوجي إضافة إلى التعريف المؤسساتي.
1/ التعريف القانوني: باعتبار أن المرفق العام هو نظام قانوني يتمثل في مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم مصلحة عامة و تحتاج هذه القواعد إلى أسس و مبادئ فقهية يقوم عليها كل مرفق عام.
2/ التعريف الإيديولوجي: كون المرفق العام يعبر عن فلسفة إيديولوجية للمجتمع داخل
الدولة.
3/ التعريف المؤسساتي: انطلاقا من أن المرفق العام ما هو إلا مؤسسة تعبر عن مصلحة عامة و بما أن الدولة تحتكر القطاع العام فهي ترى أن المرافق العامة هي مجرد مؤسسات عامة تمارس نشاطا إداريا.
لـكن: في الجزائر عرف المرفق العام انطلاقا من المفهومين المؤسساتي و الإيديولوجي فقط
و هذا ما دعا الأستاذ امين بوسماح إلى القول بأن هناك كسوف للمرفق العام من حيث المفهوم .
و تجدر الإشارة هنا أن في الفترة ما بين 62 إلى 89 انحصر مفهوم المرفق العام في الجانب الإيديولوجي فقط الذي يمثل الاشتراكية .
و ترتيبا على ذلك فإن مفهوم المرفق العام في الجزائر اختلف على ما هو عليه في القانون المقارن نتيجة أسباب متعددة يأتي في مقدمتها الغياب التام للدراسات الفقهية لهذا الموضوع بشكل خاص و لموضوع القانون الإداري عموما،لكن هذا الغياب لم يكن من فراغ بل يعود إلى أسباب سياسية بالدرجة الأولى و أسباب تاريخية بالدرجة الثانية .
إن ما يجب التركيز عليه في هذا السياق أن المرفق العام في الجزائر مر بثلاث مراحل أساسية هي:
1/ مرحلة تقلبات المرفق العام في الجزائر .
2/ مرحلة الكسوف الطويل للمرفق العام .
3/ مرحلة رد الاعتبار للمرفق العام .


مراحل تطور المرفق العام في الجزائر:
أولا: مرحلة تقلبات المرفق العام
في إطار موضوع المنازعات الإدارية فإن القاضي الإداري الجزائري يأخذ بمعيار السلطة العامة .
و ليس معيار المرفق العام و هذا ما كرسته المادة 7 من قانون الإجراءات المدنية.
إذن يكون القاضي الإداري مختصا في النزاع إذا كانت المؤسسة ذات الصبغة الإدارية طرفا في النزاع اعتمادا على هذا الطرح نجد أن معيار المرفق العام كان مستبعد تماما من مجال المنازعات الإدارية .
إلى جانب ذلك فإن تسيير المرافق العامة كان يعتمد على مفهوم المؤسسات العامة ابتداء من سنة 1962 .
و بالتالي فإن ما ميز هذه المرحلة أن المرفق العام لم يعرف انطلاقا من جوانبه الثلاثة المذكورة سابقا، يضاف إلى ذلك إبعاد الفقه الجزائري في هذه الفترة لفكرة المرفق العام و عدم الخوض فيها.
و الأهم من هذا و ذاك أن المشرع الجزائري لم يعرف المرفق العام بوضوح بل أنه جعل القاضي الإداري يختص بالفصل في النزاع في حالة ما إذا كانت المؤسسة الإدارية طرفا في هذا النزاع مما يعني استبعاد فكرة الأخذ بالنشاط الإداري الذي تقوم به هذه المؤسسة الإدارية العامة و التي بدورها تعبر عن مفهوم المرفق العام في هذه الفترة.
ثانيا: مرحلة الكسوف الطويل للمرفق العام
تبلورت فكرة كسوف المرافق العامة في الجزائر ابتداء من سنوات السبعينات حيث تم التخلي عن مفهوم المؤسسة العامة ليحل محله مفهوم الشركات الوطنية مما أدى إلى تراجع المرفق العام أمام هذا التحول الجديد .
حيث ظهر المرفق العام من جانبه الإيديولوجي فقط نتيجة تبني النظام للاشتراكية .

ثالثا: مرحلة رد الاعتبار للمرفق العام
برزت هذه المرحلة لما ظهر في الجزائر مبدأ الديمقراطية في إطار النظام اللبرالي بشكل واضح و جلي، و في هذه الفترة تأرجح المرفق العام بين مفهوم المؤسسة العامة و مفهوم المؤسسات ذات الطابع الصناعي و التجاري بعد صدور القانون التوجيهي للمؤسسات الاقتصادية في سنة 1988 .
و نشير هنا إلى أنه في إطار سياسة الخوصصة تخلت الدولة عن المرافق الصناعية
و التجارية لصالح المؤسسات الخاصة .
......
الله يوفقنا

امين83
2011-07-11, 15:14
السلام عليكم

هل من اسئلة فيما يخص القانون الأداري و المنازعات الادارية ......و هذا حتى ندخل للمقياس الموالي ...القانون الدستوري و القانون الدولي .....لأن هذان المقياسان غالبا يكون مع المنازعات الأدارية ....
الله يوفقنا

امين83
2011-07-12, 00:02
السلام عليكم
كيف هي أحوال المراجعة ......؟
:):):)

tair
2011-07-12, 00:32
أخي هل هنا شروط للالتحاق ب مسابقة الماجستير

JIMI17
2011-07-12, 00:55
والله يا أخي الفاضل محمد 900 قد ساهمت معي في التحضير لهذا المقياس بارك الله فيك.أرجو منك أن تتكرم علينا بمجموعة من أسئلة الماجيستار لسنوات الماضية حول هذا المقياس و شكرا.

maouia
2011-07-12, 01:12
مهلا اخي الكريم محمد و ماذا عن الدعاوى القضائية في مجال النازاعات الادارية
و المسؤولية الادارية عن الحطاء الشخصي و الخطاء المرفقى

على ما اظن اننا لم نكمل بعد المنازاعات الادارية بعد

اما الدوليى و الدستوري فهو شان اخر
طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-12, 02:06
مهلا اخي الكريم محمد و ماذا عن الدعاوى القضائية في مجال النازاعات الادارية
و المسؤولية الادارية عن الحطاء الشخصي و الخطاء المرفقى

على ما اظن اننا لم نكمل بعد المنازاعات الادارية بعد

اما الدوليى و الدستوري فهو شان اخر
طيب الله اوقاتكم
السلام عليكم
حسنا الاخ maouia ..
الدعاوى القضائية في مجال المنازعات تتعلق با مجموعة من الاجراءت المتبعة امام القضاء الأداري المختص (القانون الجديد الاجدراءات المدنية و الادارية) وهذا با النظر في القضايا ذات الطابع الاداري و صفة الاطراف ...لذا فا المنازعة هي دعوى أمام القضاء للوضع حد لأنحراف الأدارة عن مهامها أو مخالفتها القواعد الجوهرية للقانوناو عدم مشروعية قراراتها ..و هذا ما يسمى با الجانب المرضي للأدارة
أما عن المسؤولية الأدارية فقد نبدأبا :

تعريف المسؤولية الإدارية.

- تعريفهــا لغــــة.

إن كلمة مسؤولية يقصد بها لغة، قيام شخص طبيعي ما بأفعال أو تصرفات يكون مسؤولا عن نتائجها.

تعريفهــا إصطلاحــــــا.

أما إصطلاحا فهي تعني (( تلك التقنية القانونية التي تتكون أساسا من تداخل إرادي ينقل بمقتضاه عبئ الضرر الذي وقع على شخص مباشر بفعل قوانين الطبيعة أو البيولوجيا أو السيكولوجيا أو القوانين الإجتماعية إلى شخص آخر ينظر إليه على أنه هو الشخص الذي يجب أن يتحمل العبئ)).

....م : و يختلف مفهوم المسؤولية، حسب مجالها أو إطارها فقد تكون :
أ) : مسؤولية أذبية نتيجة مخالفة واجب أذبي لا يدخل نطاق القانــــــــون.

ب) : مسؤولية قانونية نتيجة مخالفة إلتزام قانوني.

و عليه فإن المسؤولية هي الإلتزام الذي يقع نهائيا على عاتق شخص بتعويض ضرر أصاب شخص آخر، عملا بالمادة 124 من القانون المدني الجزائري .
.
- مراحـل المسؤولية الإدارية.

- مرحلـة عدم مسؤوليــة الإدارة.

لم تكن المسؤولية الإدارية معترف بها في جميع البلدان في كافة الأنظمة القانونية القديمة، فكانت المحاكم ترفض الإعتراف بمسؤولية الدولة عن الأضرار الناجمة عن نشاطها بإعتبار أن الملك لا يخطئ حسب القاعدة القديمة : " الملك لا يسيء صنيعا "

Le roi ne peut mal faire و بالإنتقال من النظام الملكي إلى النظام الجمهوري لم يغير ذلك من عدم الإعتراف بالمسؤولية الإدارية حيث أن العصمة من الخطأ الملكي قد إنتقل إلى البرلمان الذي يجوز السيادة، و بذلك الشكل إذا تجسد ت فكرة لا مسؤولية الدولة و أضيف أيضا، بأن القواعد الموجودة التي تحكم المسؤولية الخاصة لا يمكن تطبيقها على الدولة. أما التصريخ بمسؤولية المتبوع على أخطاء تابعيهم الذي يوجد سنده القانوني الوحيد في القانون المدن(1)، فلم يجد قبولا من الجميع و خاصة من طرف مجلس الدولة بإعتبارات الدولة هي المتبوع و الأعوان الذين يعملون لحسابها هم التابعون. بذلك نستنتج مسؤولية الدولة عن أعمال الأعوان العموميون

و كانت النتيجة أن الدولة لا تصلح الأضرار الناجمة عن نشاطها.

مرحلـة مسؤوليـة الإدارة.

إن الثغرة الأولى في عقيدة مسؤولية الإدارة، جاءت مع إعتراف بعض القوانين الخصوصية على الحق في التعويضات، و منها الإعلان عن حقوق الإنسان في سنة 1789 و الذي نص في مادته 17:

" إن الملكية هي حق لا ينتهك و مقدس و ليس لأحد أن يحرم منه إلا إذا دعت لذلك طبعا ضرورة عامة، مثبتة قانونا و ذلك على شرط تعويض عادل و مسبق، و بذلك فالحق بالتعويض كان مطروحا."

و جاء قانون 28 بلفيوز الذي كرس بصورة عارضة مشكلة التعويض في حالة الأضرار الناجمة عن الأشغال العمومية مع منح الإختصاص لمجالس المحافظات في حالة الشكاوى المقدمة ضد متعهد في الأشغال العامة، و بتنظيمه لهذا النوع من المنازعات و ضبطه لكيفيات التعويض، و وضع الأسس التي ستمر عليها فيما بعد مسؤولية الدولة بفعل الأشغال العامة.

فالأضرار الناجمة عن الأشغال العامة و نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، تشكل إذا الحالتين الوحيدتين اللتين أصبح التعويض فيها منصوصا عليه قانونا و منظما لمصلحة الأشخاص المعنيين.

و بعد إحترام طويل لمبدأ عدم مسؤولية الدولة و قع تطور في تكريس هذه المسؤولية، حيث جاء هذا التطور مع التنازع حول الإختصاص بين المحاكم القضائية و المحاكم الإدارية. فالمحاكم القضائية كانت صاحبة الإختصاص في أي نشاط للدولة عندما يسبب ضررا بتطبيق قواعد القانون المدني، و جاء مجلس الدولة لإستبعاد كل إختصاص قضائي في مواجهة الإدارة حيث إرتأت محكمة النقض بأن مبادئ القانون المدني تطبق على الإدارة العمومية، بسبب الأضرار التي يسببها أعوانها و تابعيها خلال قيامهم بوظائفهم.

و طالب مجلس الدولة بإختصاصه مرتكزا على أن كل دين على الدولة يسوى إداريا، ويكون بمقتضاه كل شكوى رامية إلى تبيان مديونية الدولة بما فيها المطالبة بتعويض في حالة خروج المسؤولية عن نطاق القاضي القضائي و تعود إلى مجلس الدولة.

و قد أعلنت محكمة التنازع بأن المسؤولية التي يمكن أن تقع على عاتق الدولة عن الأضرار التي أصابت الآخرين من فعل أشخاص تستخدمهم في المرفق العام، لا يمكن أن تحكمها المبادئ الواردة في القانون المدني و الخاصة بالعلاقات بين الأفراد، و بذلك تكون قد قبلت بمبدأ المسؤولية الإدارية الناتجة عن سير مرفق عام. و لكن بإستبعاد قواعد القانون الخاص يمكن إدراك مدى أهمية هذا الإعلان الذي يضع حدا للإعتقاد البدائي بعدم مسؤولية الإدارة و ليحول هذا النقاش إلى أساس هذه المسؤولية.
أســس المسؤولية الإدارية.

تقوم المرافق و الإدارات العامة (الأشخاص المعنوية العامة)

بأنشطتها بواسطة افراد (أشخاص طبيعية) عاملين و موظفين بها.

و قد يترتب عن أعمال و أنشطة الإدارة العامة أضرارا للغير فمن يتحمل مسؤولية التعويض و على أي أساس تقوم المسؤولية الإدارية؟

على أساس الخطأ أم على أساس المخاطر؟.

مسؤوليـة الإدارة على أساس الخطأ.

لجبر الأضرار الناجمة عن أعمال الإدارة العامة يمكن تصور ثلاث حلول :

الحل الأول : الخطأ الشخصي (Faute personnelle)

عن إرتكاب أحد الأعوان العموميين خطأ شخصيا يضر بالغير فعليه تحمل المسؤولية عن جبر الضرر،تأسيسا على الخطأ الشخصي و على المضرور ملاحقته، أما القاضي المختص بالمواد للمطالبة بالتعويض أو أي عقوبة أخرى طبقا لقواعد القانون المدني أو القانون الجنائي، فإن له أن يميزبين ثلاث صور من الخطأ.

أولا: الخطأ العمد.

و هو الخطأ الذي يقوم به العون العمومي أثناء قيامه بمهنته منتجا للضرر و مثال ذلك : قام أحد مرممي الطرق المكلف بالسهر على حالة الطرق بقطع الأشجار العائدة لأحد الجوار بسبب عداء شخصي

و دون أن تستدعي مصلحة المرفق ذلك.

ثانيا: الخطأ الجسيم غيرالعمد.

والخطأ الجسيم غير العمد من شأنه أن يؤدي مسؤولية العون الشخصية أمام القاضي العادي، و يعرف هذا الخطأ على أنه غلطة فادحة مرتكبة من طرف العون و مستوحاة من مصلحة المرفق و ليس لها باعث شخصي، و مثاله أشعر محافظ الشرطة بخطر و قوع جريمة قتل وإمتنع عن إتخاد التدابير اللازمة لتجنب حصولها، و يعد إرتكاب الجريمة خطأ جسيما غير عمد يؤدي مسؤولية محافظ الشرطة مسؤولية شخصية.

ثالثا: الجرم الجنائي للعون العمومي.

قد يحدث أن العون العمومي خلال ممارسته لوظائفه يرتكب خطأ يشكل عادة جرما جنائيا تعاقب عليه المحاكم الرادعة حسب قواعد قانون العقوبات، و مثال ذلك رئيس البلدية المكلف بإجراء جمع الأموال، يلزم أحد المواطنين بدفع المال بتهديده بالموت بواسطة السلاح، فهنا يرتكب جرم يعاقب عليه قانون العقوبات و يتحمل جميع العواقب بما فيها التعويض، إلا أنه يمكن إشراك الإدارة بتحمل المسؤولية في الجرم الجنائي المتصل بممارسة الوظائف.

الحل الثاني : الخطأ المرفقي أو المصلحي.

و هو أن تتحمل الإدارة العامة المسؤولية تأسيسا على فكرة الخطأ المرفقي أو المصلحيFaute de service) ) و قد يضهر لنا هذا الخطأ بأساليب متنوعة، فيمكن أن يكمن الخطأ المرفقي في التنظيم السيئ للمرفق العام مثلا القانون البلدي ينص على إلزام البلديات بتنظيم مرفق مكافحة الحريق و عدم و جوده يلزم مسؤولية البلدية أو الدولة.

كما يمكن أن يكمن الخطأ المرفقي في التسيير السيئ للمرفق و الناتج عن عدم الكفاءة أو عدم التمكن للأعوان العموميين أو عدم تسيير المرفق أو الجمود الإداري. و حالات الخطأ المرفقي أو المصلحي لها صورا متنوعة

وهي :

تتوزع المسؤولية بين الموظف العام و الإدارة العامة.

قد يكون الضرر الواقع على الشخص مصدره أو سببه في صورتين : خطأ الإدارة و خطأ العون الشخصي، وبالتالي يكون الجمع بين خطأين لإرتباط الخطأ المرفقي باخطأ الشخصي كمصدر للضرر و مثال ذلك : دخل المدعي إلى مكتب البريد لقبض حوالة و عند خروجه لاحظ أن الباب المخصص لذلك مغلق، فلجأ إلى الخروج من الباب المخصص للموظفين فأمسك به من طرف المستخدمين الذين ألقوا به خارجا بقسوة مسببين له كسورا. و بناءا على دعوى من المضرور، إرتأى القاضي بأن الحادث ناتج عن خطأ بين متميزين.

1 – خطأ مصلحي ناتج عن تسيير المرفق بشكل سيئ لغلق مكتب

البريد قبل الوقت المحدد و هذا هو مصدر الضرر.

2 – خطأ شخصي لأعوان البريد الذين عاملوا المضرور بقسوة عوض

دعوته إلى الخروج من المكتب بهدوء.

و عليه فإن إدارة البريد مدانة من جهة و الأعوان من جهة أخرى.

معايير التمييز بين الخطأ الشخصي و الخطأ المرفقي(المصلحي):

أولا :معيا ر النزوا ت الشخصية :

و مفاده أن الخطأ الشخصي يكشف عن العون و عن نيته في الأدى، و هو يبين أن نشاط العون يمليه هدف شخصي غير و ظيفي.

أما الخطأ المرفقي تسأل عنه الإدارة العامة و يرتكبه الموظف كإنسان معرض للخطأ و الصواب.

ثانيا : معيا رالغاية أو الهد ف :

و مؤداه أن الخطأ يعتبر شخصيا و يسأل عنه الموظف في حالة سعيه إلى تحقيق أغراض شخصية مالية إنتقامية ...إلخ.

ثالثا : معيار الإنفصال عن الوظيفة :

حيث يعتبر التصرف الصادر عن الموظف و المرتكب لضرر للغير خطأ شخصيا إذا ما أمكن فصله عن إلتزاماته و واجباته الوظيفية

و خارج مهامه.

* فإن المسؤولية الإدارية تقوم على تمييز واضح.

- إذا كان الخطأ مرفقي فالإدارة هي التي تتحمل المسؤولية و تجيب

على ذلك أمام القاضي المختص بالنظر في المواد الإدارية، إلا إذا وجد إستثناء تشريعي(إختصاص الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي

- الغرفة المحلية).

- إذا كان هناك خطأ شخصي فالعون العمومي يتحمل المسؤولية

و يجيب عن ذلك أمام القاضي المختص بالنظر في المواد العادية

(مدني أو جنائي).

المسؤوليـة الإدارية على أساس المخاطر.



إذا كانت القاعدة العامة أن مسؤولية الإدارة تقوم على أساس الخطأ المرفقي، فإنه يمكن أيضا و في حالات عديدة أن تقوم تلك المسؤولية على أ ساس فكرة " المخاطر – Risques "

أي بدون إثبات خطأ الإدارة حيث يكفي لتعويض المضرور أن يقيم و يثبت العلاقة السببية بين نشاط الإدارة و الضرر الذي أ صابه.

والحقيقة أن مختلف الحالات التي يعتد بها بالمخاطر كسبب و أساس للمسؤولية الإدارية، إنما يسودها الطابع الإستثنائي و غير الإعتيادي أو الطبيعي تتمثل أهم تطبيقات نظرية المخاطر في العديد من المجالات الرئيسية و الحالات التي كرسها القضاء الإداري (الفرنسي) قبل أن ينتقل المشرع لاحقا و يسن قواعد للعديد من تلك الحالات، حيث يمكن ذكرها.

المسؤولية بسبب الأشغال العمومية :

الأشغال العمومية هي الأعمال المتعلقة بالأملاك العامة العقارية من حيث إنشائها، أو ترميمها أو صيانتها (شق طريق، بناء سد، ترميم بناية)، و أن منازعات الأشغال العمومية هي الميدان الأول الممنوح للمحاكم الإدارية و نظرا للمخاطر الناجمة عن تلك الأشغال العامة فإن مسؤولية الإدارة تقوم خاصة بالنسبة للغير بدون حاجة لإثباته لخطأ الإدارة.

و الأشغال العمومية بسبب أهميتها و كترتها تؤدي إلى أضرار بالأموال و الأشخاص و يمكن أن تنتج هذه الأضرار: إما عند تنفيذها أو بعد بناء المنشآت العمومية و إذا أضفنا نظرية الخطأ فإن التعويض غير ممكن، إلا إذا أثبت المضرور خطأ الإدارة إلا أنه قد يحدث أن الضرر قائم بينما لا يبدو أي خطأ مصلحي : مثال : لإنجاز سكة حديدية تم حفر نفق أدى إلى تلويث أحد الينابيع و هنا يوجد ضرر فعلا، لأن شخصا ما قد حرم من الماء و مع ذلك فإن تنفيذ الشغل العمومي قد تم بدون خطأ، فقدرالخطأ الناشئ يقدم الأساس و إمكانية التعويض (مجلس الدولة).

و مع ذلك فإن المشكلة مطروحة بخصوص معرفة فيما إذا كانت المسؤولية بفعل الأشغال العمومية واجبة الإستناد على المخاطر فقط، أم على الخطأ أيضا. إن التأسيس على المخاطر هو بداهة أكثر نفعا للمضرور الذي ليس عليه سوى إقامة العلاقة بين الضرر و إنجاز الشغل العمومي، أو وجود مشروع عمومي. و لكن بما أنه يوجد تعايش بين المسؤوليات عن المخاطر و عن الخطأ فمن الملائم تحديد مجال تطبيق أي منهما. أراد بعض الفقهاء التمييز بين الأضرار الواقعة على الأموال

و الأضرار الواقعة على الأشخاص و ذلك بإستعمال نظام المخاطر بالنسبة للأولى، و نظام الخطأ بالنسبة للثانية، و تبنى البعض الآخر التمييز بين الأضرار الدائمة و الأضرار العارضة بتطبيق نظام المخاطر بالنسبة للأولى و الخطأ بالنسبة للثانية.

الأضرار الواقعة على المشاركين :

قبل أن يتدخل المشرع في العديد من الأنظمة،كان قضاء مجلس الدولة الفرنسي قد أقر حق الأشخاص المشاركين و العاملين بالمشروعات و المرافق العامة في التعويض عن الأضرار التي تحيط بهم أثناء العمل، أو دون أي خطأ من طرف الإدارة سواء كانوا العاملين دائمين أو مؤقتين أو حتى متطوعين.

إن المشاركين بالأشغال العمومية هم الذين ينفدونها أو يشاركون في التنفيد خصوصا المقاولون و مستخدموهم.

إن تعويض الأضرار التي يتحملها هؤلاء يؤسس على الخطأ و ليس على المخاطر الناشئة و هذا هو الحل الذي إتبعته المحاكم الجزائرية منذ الإستقلال و مثال ذلك قضية 16 أكتوبر 1964 .

بشأن حادث وقع أثناء أشغال قامت بها شركة الكهرباء

والغازالجزائرفي ذلك الوقت إعتبرالقاضي أن الشركة غير مسؤولة في مواجهة العمال الذين كانوا حين و قوع الحادث، و الذين يشاركون في أشغال الصيانة للمنشآت المذكورة إلا إذا كان الحادث قد نتج عن خطأ ينسب لتلك المؤسسة العمومية.

الأضرار الواقعة على المرتفقين :

إن تكييف ضرر المرتفق ليس دائما من الأمور السهلة. فالمييز بين المرتفق و الغير هو الذي يستفيد من الأشغال العامة أو الذي يستعمل الإنشاء العمومي. مثل مفترق الطرق، الجامعة أو المستشفى و بخصوص مرفق الكهرباء و الغاز فهو عبارة عن مشترك في وضعية خاصة. فهو مرتفق عندما يقع الحادث، حيث تمديد الغاز و الكهرباء له بشكل خاص، يكون من الغير. و فضلا عن ذلك فإن المرتفق هو الذي يستعمل بصورة عادية الإنشاءات العمومية أي في ظروف مطابقة لما أعدت له. و قد أتاحت هذه النقطة المجال لترددات قضائية.

كم إن صيانة الطرق أثارت منازعات عديدة و خصوصا مع تواجد عوائق أدت إلى حوادث خطرة.

مثال : كانت إحدى الشاحنات الصغيرة تسير في بن عكنون على مرتفعات الجزائر فصدمت شجرة بسقفها و سقطت على الطريق مؤدية لموت أحد المارة، و قد بنيت المحكمة الإدارية أن إنتقاء الإشارة يشابه إنتقاء الصيانة العادية.

الأضرار الواقعة على الغير :

من المغري هنا إعطاء تعريف سلبي بالقول بأن الغير هو ليس بمرتفق و لا مشارك : فهو غريب عن الأشغال و الإنشاءات العمومية، و إن صعوبة حصر فكرة المرتفق أحيانا ترتد على فكرة الغير، مع أن الفرق هام على مستوى أساس المسؤولية فالغير يحصل على تعويض دون حاجة تقديم إثبات سوى إظهار العلاقة السببية بين الضرر الحاصل والأشغال العمومية أو الإنشاءات العمومية، و هذه القاعدة تعد مصدر إيحاء للقضاء(المحكمة الإدارية للجزائر العاصمة 11 ديسمبر 64).

للمدعي أن يطلب التعويض عن الأضرار التي لحقت بعمارته بسبب الأشغال العمومية، و بإستبعاد التعويض لأن المدعي كان قد بنى بصورة غير مشروعة، فالقاضي يحكم في هده الحالة بمسؤولية الإدارة قبل الغير.

الأشياء و الأنشطة الخطرة :

إن بعض الإنشاءات أو بعض الأنشطة يمكن أن تشكل خطرا جديا. و الأمر يتعلق هنا بالمعنى الحقيقي للمصطلح، و الذي يجد مجالين لتطبيقه و جود إنشاءات عمومية مشكلة مخاطر إستثنائية للجوار،

وإستعمال بعض الأسلحة الخطرة من قبل مصالح الشرطة

(الضبط الإداري).

لهذا فهذه الأنشطة من شأنها أن ينجم عنها أضرار دون خطأ الإدارة.

المساس بمبدأ المساواة أمام الأعباء العامة :

إن مسؤولية الإدارة الناجمة عن تصرفاتها المشروعة، بموجب ما تصدر من تنظيمات و لوائح عامة و التي من شأنها أن تلحق أضرارا على الأشخاص، قد تكون جسيمة و ضمان إحترام مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة.

أي عدم تحمل المضرور لوحده أثارالنشاط الإداري ما دامت عامة الجمهور و المواطنين تستفيد. لهدا توجد حالات ينتج عن نشاط الإدارة فيها ضرر دون الإستناد إلى خطأ أو مخاطر. و قد ينتج عن النشاط تحميل شخص معين عبئا ماليا مع إستفادة الأغلبية منه، فهو يقطع إذا مساواة الجميع أمام الأعباء العامة، و يمكن أن نستنتج ذلك في الحالات الثلاث التالية :

- الإدارة تلجأ إلى إستعمال تعاون أسخاص خارجيين إما بطلبهم أو

بعرض مساعدتهم المجانية.

- الإدارة ترفض تقديم مساعدة للقوة العمومية لضمان تنفيد قرار قضائي.

- قانون أو لائحة مشروعة تؤدي حين تطبيقها إلى بروز أعباء خاصة على شخص معين أو بضعة أشخاص.

الأنظمة التشريعية الخاصة :

يمكن للمشرع أن ينص بموجب ما يصدر من قوانين على مسؤولية الإدارة بتعويض المضرورين من أنشطة بعض أعضاء الهيئات و المؤسسات الإدارية العامة.

و يتدخل المشرع أحيانا لتأسيس الحق في التعويض حينما يتم التعرض لبعض الأضرار. و هذا هو الوضع بالنسبة لمسؤولية البلديات المنصوص عليها في القانون البلدي، و مسؤولية الدولة بفعل المعلمين و القضاة والسيارات الإدارية. و هناك حالات تلزم فيها مسؤولية البلديات وهي الأضرارالتي يسببها المنتخبون المحليون.

و الأضرارالناجمة عن الإضطرابات والتجمعات حيث تنص المادة 145 من القانون البلدي على ما يلي :

" إن البلدية مسؤولة عن الأخطاء التي يرتكبها رئيس المجلس الشعبي البلدي و المنتخبون البلديون و موظفو البلدية أثناء غيابهم بوظائفهم أو بمناسبتها".

و كذلك هناك مسؤولية بفعل المعلمين و المربيين و القضاة حيث تتحمل الدولة مسؤولية التعويض عن الأضرارالناجمة طبقا للمادة 135 من القانون المدني التي جاء فيها...

" كما أن المعلمين و المؤدبين و أرباب الحرف مسؤولون عن الضرر الذي يسببه تلاميذهم و المتمرنون في الوقت الذي يكونون فيه تمت رقابتهم، غير أن مسؤولية الدولة تحل محل مسؤولية المعلمين و المربين".

- شروط المسؤولية الإدارية لتعويض الضرر.

لكي تكون الإدارة مسؤولة بصورة فعلية و ملزمة فإنه لا يكفي و جود ضرر فقط و إنما يكون الضررملم لخصائص و أن ينسب إلى شخص هو طرف في الخصومة لكي يوجد التعويض.

الضــــــــــــــرر.

إن الحق في التعويض مرتبط بوجود ضررأكيد مباشر مشروع ..إلخ.

أولا :الضرر الأكيد : إن وجود الضرر هو الذي يشترط الحق في التعويض (1) إلا أن الخاصية المؤكدة له لا معنى بأن الضرر حالي بالضرورة لأن الضرر المستقبلي قابل للتعويض حتى وإن كان من الصعب وضع فاصل بينهما، فإن القاضي يفصل بين ما هو مستقبل و ما هو محتمل، و مثال ذلك قرار المجلس الأعلى 21 ماي 1971 المجلة الجزائرية 72 يطالب الآباء بنسب أبنائهم لحادث في مؤسسة تعليمية. فهذا يحرم الآباء من مساعدة مستقبلية عن أبنائهم و يترتب عنها ضرر مؤكد رغم أنه غير حال. 13

ثانيا :الضرر المباشر :
إن المسؤولية عن الضرر ليست مثار شك إلا إذا كان نشاط الإدارة هو السبب المباشر. مثال ذلك صدورقرار عن المحكمة الإدارية للجزائر نشر بالمجلة الجزائرية 1966. الشركة المدعية تطلب تعويض عن الضرر بسبب أشغال البناء (2) فالقيام بهذه الأشغال و المدة الطويلة بشكل غير مألوف لها قد يترتب عنها :

1 – إنخفاض في إيجارات المساكن .

2 – إستحالة الدخول إلى مرآب للشركة.

و قد أجابت المحكمة الإدارية :

بخصوص الحالة الأولى فإنه من غير التابث أن الضرر المثار إليه يمكن نسبه إلى الأشغال محل النزاع ،لأنه آنذاك و غداة الإستقلال حصل إنخفاض عام في جميع الإنجازات و من الصعب إثبات علاقة مباشرة بين الأشغال و الضرر المسند إليه.

أما الحالة الثانية هناك بالفعل علاقة مباشرة مع الأشغال مما يترتب عنها حق التعويض.

ثالثا : الضرر المتعلق بحق أو مصلحة مشروعة :

لكي يقبل القاضي المسؤولية فإنه يشترط و جود حق مغبون، مثال في حالة و فاة المضروريمكن تعويض الخلف الدين بإمكانهم إثبات حق مغبون. هم الدين يمكنهم المطالبة بإلتزام فدائي لهذا الحق البالغ الشدة. أثارهذا النوع من الحق كثيرا من النقد و خاصة لأنه يؤدي إلى خلط الحق بالتعويض مع الإلتزام فدائي. و هذا التطور أدى لعدم إشتراط الإعتداء على حق بل على مصلحة محمية قانونا.

رابعا : الضرر يقيم بالمال :

لكي يتم التعويض يشكل نقدي يجب أن يكون الضرر قابلا للتقييم بالنقود و هنا نميز بين :

الضرر المادي : و هو متعلق بالدمة المالية على الإعتداء الموجه للمال مثل ضررواقع على منقول أو عقار أو الإعتداء المادي على شخص ما.

فجميع هذه الأضرار يمكن تقسيمها مثل: إتلاف مال، الحرمان من الكسب.

الضرر المعنوي :مثل فقدان أحد الأعضاء يؤدي إلى عدم القدرة على العمل و إلى ضرر جمالي. هذا النوع من الضرر يمكن تقييمه بالمال. و من الأضرار المعنوية التي لا تقبل التعويض يمكن ذكر :

الضرر الجمالي الذي تم إصلاحه إذا كانت له درجة معينة من الخطورة و يختلف تقدير القاضي حسب شخص المضرور

(الرجل – المرأة).

الألم الجسمي :الذي لم يتم تعويضه في البداية لصعوبة تقييمه بالمال يمكن تعويضه لا حقا عندما يكتسي طابع حادا و إستثنائيا.

المس بالشرف : الذي يشمل جميع أنواع الضرر المتعلق بالسمعة المهنية و النية و الشرف...إلخ و الملاحظ أن القاضي يفرض له تعويض رمزي.

الضرر المعنوي : مثال ذلك حكم المجلس الأعلى الذي أشار صراحة إلى الإضطرابات النفسية التي تعرضت لها الأم بسبب و فاة و لدها في مصارعة أثناء التدريب على الجيدو في المدرسة. و قيم مبلغ التعويض لكل من الأبوين و المستحق على الدولة التي حلت محل المعلم.

امسا : الضرر الخاص :

إن الطبيعة الخاصة للضرر تكمن في إجابته لفرد واحد أو لعدد محدود جدا من الأفراد. فإذا كان الضرر مدى واسع، فإنه شكل عبأ عاما يتحمله الجميع، مانعا لحق التعويض كالمثال السابق المتعلق بالأشغال العمومية، فالضرر الأول ليس ثابتا و هو بالتالي لا يكسي طابع غير عادي من شأنه منح الحق في التعويض على العكس الضرر الثاني ثابت يكتسي طبعة خاصة مبرر للتعويض.

- نسب الضرر.

إن المضرور لا يمكنه الحصول على تعويض إذا كان الفعل الضار ثانويا على شخص عام. فيجب إذا التفريق بين الإدارات المختلفة و التعرف على الشخص العام المراد إحالته في الدعوى، فضلا على ذلك قد يحدث أن تكون مسؤولية الشخص العام مخففة أو معفاة بفصل تدخل معطيات خارجة عن الإدارة.

الشخص العام المسؤول : إن طلب التعويض يجب أن يدخل شخص عام معينا و إلا فإن العريضة يرفضها القاضي. و نلاحظ أن إشتراط التظلم الإداري المسبق في الجزائر يلزم المدعي بالبحث عن الشخص المسؤول قبل اللجوء إلى القضاء.

و قد يثار هنا مشكلة الإزدواج الوظيفي، حيث يتدخل بعض الأعوان بإسم الشخص العام، و تارة بإسم شخص آخر. مثال ذلك شب حريق دمر معمل النجارة العائد لمالك الذي رفع دعوة ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي نفسه عونا للبلدية، و الدولة لعدم إتخاد الإجراءات للحماية ضد الحريق. فالمدعي مصيب في تعرفه بهذا الشكل لأن القاضي أبعد مسؤولية البلدية لأنها قامت بكل جهودها إخماد الحريق و من جانب آخر إعترف بمسؤولية الدولة لأن رئيس المجلس الشعبي البلدي مكلف بنشر و تعديد قرارات الدولة خاصة المرسوم الذي يمنع بيع الألعاب النارية. فالدولة يحكم عليها بدفع جزء من التعويض.
تعاون إثنين أوعدة أشخاصا عامين : إستطاعة الأشخاص العامة التعاون في نفس النشاط لأن القانون ينص على ذلك أو بإتفاقهم وهكذا ينتج عن ذلك تداخل في المسؤولية مثال في مجال التعليم إذا وقع ضرر ناتج عن إنتقاء المراقبة للمعلم الدولة هي التي تسأل في هذه الحالة إذا نتج الضرر عن عدم الصيانة للأماكن المدرسية المسؤولية تعود على الجماعات المحلية المكلفة بالصيانة: البلدية للتعليم الإبتدائي و الولاية للتعليم الثانوي.

- ممارسة الوصايا الإدارية : يمكن أن تثير مشكلا إسناديا يثر التساؤل إذا كانت الأشخاص العامة خاضعة لرقابة الوصايا.

في ميدان الأشغال العمومية : قد يصعب تحديد المسؤولية لوجود عدة قابلين لإدخالهم في خصومة. كالمقاول المسؤول عن المشروع و صاحب الإمتياز و المستعمل.

- المسؤول عن المشروع هو الشخص العام الذي يتم العمل لحسابه من حيث المبدأ و هو مسؤول عن جميع الأضرارالمرتبطة بالمشروع.

أما المقاول مسؤول عن الأضرار المتصلة بتنفيذ الأشغال.

- صاحب الإمتياز هو الذي تكلفه الإدارة بإنجاز عمل يتقاضى أجر عنه بإستلام المشروع المنجز في الوقت المحدد.

حالات الإعفاء : إن الشخص العام الذي يطلب منه التعويض قد يوجد في وضعية تخفف عنه المسؤولية أو تعفيه منها تماما :

خطأ المضرور :يكون خطأ المضرور هو السبب الوحيد المقرر. فإن الإدارة لا علاقة لها و لا تتحمل النتائج مثال عبور أحد الأشخاص إحدى الجسور رغم و جود الإشارة بوجود خطر. فالمسؤولية تقع على المضرور فقط.

بفعل الغير : قد ينتج الضرر عن كل مشترك للإدارة حسب القضاء الكلاسيكي، إلا بنسبة تأثير خطئها في تحقيق الضرر، و حل كهذا منازع فيه و الفصل فيه يكون في إطارالقانون المدني الذي يقبل تضامن الفاعلين الشركاء، و يصطد م هذا الحل بإعتراضات تستوجب إستبعاد من القاضي الجزائي: المضرور يرفع دعوتين منفصلتين، واحدة أمام المجالس التي تنظر في المواد الإدارية للحصول على تعويض من الإدارة، و دعوى أخرى أمام القضاء العادي للحصول على التعويض.

القوة القاهرة : و هي المعروفة في القانون المدني و يترتب عنها الإعفاء الكلي إذا كانت هي وحدها مصدر الضرر. و لكن إذا ساعد فعل الإدارة على ذلك فيكون الإعفاء جزئي. مثال ذلك إنتقاء الصيانة قد ضاعف من عواقب القضاء المكون للقوة القاهرة، و قدر المسؤولية المترتبة عن خطأ الإدارة بالربح.

الحالة الطارئة : تكون عن سبب مجهول، والحالة الطارئة لا يمكن فصلها عن نشاط الإدارة، فهي لا تثير الخلاف حول إسنادية الضرر.

و تختلف أثارها بإختلاف أساس المسؤولية :

- فتكون الحالة الطارئة سببا حين تقوم المسؤولية على الخطأ و هذا أمر

منطقي حيث أن الضرر و قع نتيجة لحادث طارئ و ليس لخطأ الإدارة.

و مقابل ذلك نجد أن الحالة الطارئة ليس لها تأثير على المسؤولية بسبب المخاطر.

التعويـــض : عندما يقرر القاضي مسؤولية شخص عام، يجب عليه تحديد التقسيم و تقديرالتعويض.

1 – إن التقسيم يكون حسب حجامة الضرر الحاصل. و المبدأ الأساسي هو

أن التعويض يكون كاملا.

2 – القاضي ملزم بطلب المضرور و لا يعطيه بأكثر مما طلب.

3 – يتم التعويض بالعملة الوطنية.


- النصوص القانونية المتعلقة بقيام المسؤولية

- المسؤولية المدنية.

لقد تطرق المشرع الجزائري إلى موضوع قيام المسؤولية المدنية على النحو التالي :

أ) – المسؤولية عن الأعمال الشخصية :

و هي ما نصت عليه المواد الآتية :

– م124 من القانون المدني الجزائري المتعلقة بتعويض الضرر.

– م126 تعدد المسؤولين عن الضرر.

– م127 إذا كان الضرر مفاجئ كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة.

– م128 حدوث الضرر حيث أن الفاعل في حالة الدفاع الشرعي.

ب) – المسؤولية عن عمل الغير :

و هي ما نصت عليه المواد الآتية :

– م134 وجوب قانوني رقابة قصر أو شخص بسبب حالته العقلية.

– م136 مسؤولية المتبوع الذي يحدثه تابعه.

ج) – المسؤولية الناشئة عن الأشياء :

– م138 ق.م.ج : على من يتولى حراسة الشئ و كذلك التسيير

و الرقابة.

– م139 ق.م.ج حارس الحيوان.

المسؤولية الجزائية

كما أن المشرع الجزائري تطرق إلى قيام المسؤولية في قانون العقوبات كالتالي :

أ) – الإختلاس و الغدر :

لقد نصت المادة 119 من قانون العقوبات على من يرتكب جريمة إختلاس أو تبديد الأموال العمومية و كذلك العقوبة المقررة لها.

ب) – الرشوة و إستغلال النفوذ :

وهي ما نصت عليه المادة 126 من قانون العقوبات الجزائري.

19

ج) – إساءة إستعمال السلطة :

و هو ما جاء في فحوى المادة 135 من ق.ع.ج.

و كذا المادة 138 ق.ع.ج التي تناولت جريمة إستعمال السلطة ضد الشئ العمومي.


- قيام المسؤولية في التشريع الفرعي لتسيير

المؤسسات العمومية.

توقيف الموظف المتابع جزائيا عملا بالمرسوم التنفيذي 85/59 المؤرخ في : 23/03/1985، حيث نصت المادة 131 منه عن توقيف الموظف في حالة إرتكابه خطأ جسيما يمس السير الحسن للمؤسسة

و الله ولي التوفيق .

امين83
2011-07-12, 02:52
أخي هل هنا شروط للالتحاق ب مسابقة الماجستير
السلام عليكم
لسي هناك شروط اخي ...
طلب خطي
02 صورتان
شهادة الليسانس
كشف النقاط 4 سنوات
02 ظرفان بريديان
نسخة من بطاقة التعريف الوطنية
..................................
أحيانا ..
مثلماطلب في السنة الماضية ..في جامعة سيدي بلعباس
شهادة السوابق العدلية
نسخة من شهادة الجنسية ...
اما الشروط فقد تجدها في جامعة وهران ففي السنة الماضية أشترطو للذين اتمو دراستهم الجامعية من 2007 -2008-2009-2010...فقط
و الله ولي التوفيق

امين83
2011-07-12, 02:58
والله يا أخي الفاضل محمد 900 قد ساهمت معي في التحضير لهذا المقياس بارك الله فيك.أرجو منك أن تتكرم علينا بمجموعة من أسئلة الماجيستار لسنوات الماضية حول هذا المقياس و شكرا.
السلام عليكم
و االه يا اخي jimi 17 نظرا لكثرة المسابقات التي اجريتها في الاداري و المسابقات المتصرفين و المفتشين فاني بذلك لا اتذكر با الكامل ..كل الاسئلة .....ألا بعض منها ..
2006 صفقات العمومية و القانون الدستوري في جامعة تلمسان
2006 القانون العام ...الاداري + الدستوري با جامعة سيدي بلعباس .
2007 او 2008 على ما اذكر ....رقابة القضاء الاداري على القررارات الادارية جامعة تلمسان .
2010 القانون العام ...القانون الاداري رقابة + القانون الدولي العام المعاهدات و التصيق عليها من قبل رئيس الجمهورية جامعة سيدي بلعباس
و الله ولي التوفيق

maouia
2011-07-12, 12:59
السلام عليكم
اقترخ بعض الاسئلة للنقاش و ذلك عن طريق طرح الاشكالية و الخطة اي الاجابة النموذجية ثم الخاتمة و بعض التوصيات او الاراء في المادة القانونية

1 تكلم عن ملامح النظام الدستوري الجزائري .....................دستوري
2 تكلم عن خق التعديل وفق النظام الجزائري
3اللجنة متساوية الاعضاء و نظام الذهاب و الاياب
4 القانون العضوي في الجزائر

و الله ولي التوفيق
طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-13, 23:15
السلام عليكم
اخواني لقد تم أعلامي من صديقي الاستاذ في الجامعة عن تعليق مقاييس المسابقة الخاصة با الماجستير سيدي بلعباس 2011
1- تتعلق با المنازعات .................القانون الاداري و القانون الدولي
2-المنازعات الجمركية .................الجنائي و الاجراءات الجزائية .
اما مدرسة دكتوراه فا الله اعلم .....غدا انشاء الله سوف اذهب الى الجامعة شخصيا لأرا الاعلان .
وفقنا الله و اياكم

tair
2011-07-14, 00:02
شكرا أخي الكريم يعني لا دخل للمعدل أو بأن الطالب منا لو نجح في الشامل أو الاستدراك

امين83
2011-07-16, 00:17
السلام عليكم
اخواني اخواتي امس كنت شخصيا في كلية الحقوق و أليكم ..
مدرسة دكتوراه 80 منصب المقياس القانون الاداري و القانون الجنائي تاريخ الاجراء 11/10/2011
المنازعات الادارية 15 منصب المقياس القانون الأداري و القانون الدولي 12/10/2011
المنازعات الجمركية 15 منصب القانون الجزائي و القانون الاجراءات الجزائية.13/10/2011
تاريخ الايداع أبتداءمن 15 سبتمبر الى غاية10/05/ 2011
الملف
1- طلب خطي + رقم الهاتف
2- نسخة من شهادة الميلاد الاصلية
3- نسخة من الباكالوريا
-4 شهادة الليسانس
5- 02 صور شمسية
6- كشف النقاط السنوات الاربعة
7- شهادة الجنسية الاصلية
8- ظرفين بريديين f 16 عليهما العنوان و الطابع البريدي

............................
طلب بسيط من فضلكم
أدعو لنا با النجاح و التوفيق لنا و لكل المغبونيين في مسابقة الماجستير أو مسابقة التوظيف انشاء الله
الله يوفقنا اجمعين يا رب

امين83
2011-07-18, 19:44
شكرا أخي الكريم يعني لا دخل للمعدل أو بأن الطالب منا لو نجح في الشامل أو الاستدراك


نعم أخي تفوت المسابقة الماجستير بشكل عادي .....
و فقنا الله و أياكم

امين83
2011-07-18, 19:48
السلام عليكم
اقترخ بعض الاسئلة للنقاش و ذلك عن طريق طرح الاشكالية و الخطة اي الاجابة النموذجية ثم الخاتمة و بعض التوصيات او الاراء في المادة القانونية

1 تكلم عن ملامح النظام الدستوري الجزائري .....................دستوري
2 تكلم عن خق التعديل وفق النظام الجزائري
3اللجنة متساوية الاعضاء و نظام الذهاب و الاياب
4 القانون العضوي في الجزائر

و الله ولي التوفيق
طيب الله اوقاتكم

نعم الأخ maouia لا تشغل بالك با القانون الدستوري لأن أغلب مسابقات القانون الأداري و المنازعات تتعلق فقط با القانون الأداري و القانون الدولي العام فا غالبا ما يتم طرح القانون الدستوري لان في المقايس السابقة و حت هذه السنة هناك فقط الاداري و الدولي فيما يخص المنازعات ...
و فقك الله ....

امين83
2011-07-18, 19:54
لقد تطرقنا ألى القانون الاداري و المنازعات ...من خصائص القانون الاداري و القرار الاداري و الاجراءات الادارية و المرافق العمومية و الظروف الاستثنائية و المركزية و اللامركزية الولاية و البلدية و السحب و الالغاء الاداري نفاد القرار الاداري الشخصية الاعتبارية مبدأ المشروعية ...ألخ
فهل هناك نقطة لم نتطرق أليها اخواني فذكرونا فانما الدكرى تنفع المؤمنين ... و هدا حتى نمر للمقياس الثاني الا و هو القانون الدولي العام ... من خلال دراسة القوانين الدوليةو المعاهدات و المصادقة و المنظمات الدولية .....
لذا اخواني .... فهل نمدد فترة المراجعة في المنازعات ام نمر للقانون الدولي العام ..؟

نورسين.داية
2011-07-19, 08:38
و الله تتبعت التحليل و المواضبع المطروحة و اعجبني كييرا طرحكما و تمنيت المشاركة معكما في هده المراجعة ، لكن لو سمحتم تريثا قبل التوجه الى القانون الدستوري فلي مجموعة من الأسئلة تأرقني دوما في مواحهة أسئلة الماجستير و كوني هذه السنة أعمد الى التحضير للقانون الإداري و صدقوني كنت أستصعبه لكن بعد دراسته إكتشفت مدى أهميته و ما يتططلبه من تركيز و دقة في التحضير ، لكن بتحليلكما طرحتما الجانب النظري دون التطبيقي لماجستير القانون الإداري
بمعنى أبحث على منهجية الإجابة ، و لو فكرة بحكم أنني هذا العام لأول مرة سوف أجتاز مسابقة الماجستير في القانون الإداري ، بحكم تفضيلي لقانون الأعمال في السنوات الماضية : إدن سؤالي كالتالي :
يطرح كثيرا في تتبعي لأسئلة الماجستير الخاصة بالقانون الإداري و الدستوري و لاحظت طرح نفس السؤال في التخصصين و هو مسألة مبدأ المشروعية ، عكيف نفرق بين السؤالين في المقياسين ، صراحتا حاولت و حاولت و لم أتمكن من إيجاد الإجابة و خصوصا أن معظم الكتب تتحدث عن مبدأ المشروعية بمعلمات ضئيلة جدا فلم أستطع وضع مفارقة لا في الطرح و في التمييز
و في الخير اتمنى أن لا أكون قد أثقلت عليكما في الأسئلة و الإنشغال كما اتمنى أن يلقى إنشغالي الإجابة من قبلكما أخواي خصوصا مسئلة المنهجية فلي تخوف كبير جدا منها
بارك الله فيكنا و جازاكما الله خيرا

la sage
2011-07-19, 12:01
السلام عليكم
وسائل الادارة ..القرار الاداري ..ماهيته أنواعه أٍركانه تنفيذه و نهايته....
1- القرار الاداري : رغم انه وسيلة شائعة من وسائل الادارة ألا اه لم يحضى با تعريفات الفقه الفرنسي duggil ( القرار هو كل عمل قانون انفرادي يصدر بغرض أوقصد تغيير و تعديل قصد احداث أثر ..في حين ان الفقيه bonar يرى ان القرار الاداري هو كل عمل أرادي انفرادي يحدث تغييرا في الاوضاع القانونية القائمة ...أضافة الى هذا يتدخل الفقيه ريفيرو ..ان القرار هو العمل الذي بمقتضاه تستعمل الادارة سلطة التغييرالانفرادي للاوضاع القانونية كما ذهب مجلس الدولة المصري عل تعريف القرار الاداري على انه سلطة افصاح الادارة عن أرادتها و الملتزمة بما لهامن سلطة و امتيازات با بأصدارالقوانين و اللوائح قصد احداث أثر قانوني معين متى كان ذلك ممكنا و جائزا و كان الباعث أبقاء المصلحة العامة ...
اما التعريف الشامل للقرار الاداري ..: القرار الاداري هو كل عمل قانوني أنفرادي صادر عن جهة تتمتع با امتيازات السلطة العامة و هذا قصد أحداث أثر فانوني..
ألى حد الان هل هناك نقاش أو أسئلة أو أضافات حول القرار الأداري فبل التطرق ..ألى..
2- الاركان .: السبب .الاختصاص الشكل المحل و الغاية ..
الفقيه DUGUITوليس duggil.

sofia 05
2011-07-19, 13:39
أين هي مسابقات ماجستير الغرب و متى يتم الإعلان النهائي للجامعات بتاريخ الإمتحان طبعا ...............ننتظر إجاباتكم يفارغ الصبر بارك الله فيكم

sofia 05
2011-07-19, 13:40
و ماذا عن قانون البلدية الجديد .............؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟

امين83
2011-07-19, 14:38
و الله تتبعت التحليل و المواضبع المطروحة و اعجبني كييرا طرحكما و تمنيت المشاركة معكما في هده المراجعة ، لكن لو سمحتم تريثا قبل التوجه الى القانون الدستوري فلي مجموعة من الأسئلة تأرقني دوما في مواحهة أسئلة الماجستير و كوني هذه السنة أعمد الى التحضير للقانون الإداري و صدقوني كنت أستصعبه لكن بعد دراسته إكتشفت مدى أهميته و ما يتططلبه من تركيز و دقة في التحضير ، لكن بتحليلكما طرحتما الجانب النظري دون التطبيقي لماجستير القانون الإداري
بمعنى أبحث على منهجية الإجابة ، و لو فكرة بحكم أنني هذا العام لأول مرة سوف أجتاز مسابقة الماجستير في القانون الإداري ، بحكم تفضيلي لقانون الأعمال في السنوات الماضية : إدن سؤالي كالتالي :
يطرح كثيرا في تتبعي لأسئلة الماجستير الخاصة بالقانون الإداري و الدستوري و لاحظت طرح نفس السؤال في التخصصين و هو مسألة مبدأ المشروعية ، عكيف نفرق بين السؤالين في المقياسين ، صراحتا حاولت و حاولت و لم أتمكن من إيجاد الإجابة و خصوصا أن معظم الكتب تتحدث عن مبدأ المشروعية بمعلمات ضئيلة جدا فلم أستطع وضع مفارقة لا في الطرح و في التمييز
و في الخير اتمنى أن لا أكون قد أثقلت عليكما في الأسئلة و الإنشغال كما اتمنى أن يلقى إنشغالي الإجابة من قبلكما أخواي خصوصا مسئلة المنهجية فلي تخوف كبير جدا منها
بارك الله فيكنا و جازاكما الله خيرا
السلام عليكم
المشروعية هي صفة تطلق على سلطة يعتقد الافراد بانه تتطابق و الصور التي كونها في المجتمع فهي تتمثل في تطابق السلطة و مصدؤها و تنظيمها مع ما يعتقد الأفراد انهاأ صلح في الميدان.و المشروعية تمنح للسلطات صلاحية أعطء الاوامر و فرض الطاعة و دلك لن يكون الا ادا قامت هذه الاخيرة وفقا للقاعدة القانونية مبدئية يامن بها الشعب فا المشروعية هي تقبل الشعب اسلوب الحكم .... و الشرعية هو تطابق العمل مع القانون و الدستور فا الشرعية مرتبطة با القانون الوضعي ....... الدكتور سعيد بوشعير جزء الاول ص 88
اما المشروعية في القانون الاداري فهي :
السمة البارزة للدولة الحديثة أنها دولة قانونية تسعى إلى فرض حكم القانون على جميع الأفراد في سلوكهم ونشاطهم، وكذلك فرضه على كل هيئات الدولة المركزية و المحلية وسائر المرافق العامة. ومن هنا تبرز العلاقة بين مفهوم الدولة القانونية و مبدأ المشروعية ، ذلك أن إلزام الحكام و المحكومين بالخضوع لقواعد القانون، و تحكم هذا الأخير في تنظيم و ضبط سائر التصرفات و النشاطات، لهو مظهر يؤكد قانونية الدولة أو وجود ما يسمى بدولة القانون .
ويقصد بمبدأ المشروعية الخضوع التام للقانون سواء من جانب الأفراد أو من جانب الدولة. و هو ما يعبر عنه بخضوع الحاكمين و المحكومين للقانون و سيادة هذا الأخير و علو أحكامه و قواعده فوق كل إرادة سواء إرادة الحاكم أو المحكوم.[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
إذ لا يكفي أن يخضع الأفراد و حدهم للقانون في علاقاتهم الخاصة، بل من الضروري أن تخضع له أيضا الهيئات الحاكمة في الدولة على نحو تكون تصرفات هذه الهيئات و أعمالها و علاقاتها المختلفة متفقة مع أحكام القانون و ضمن إطاره.
وإذا كانت دراسات تاريخ القانون قد أثبتت أن الأفراد منذ قيام الدولة، و من قديم الزمان يخضعون للقانون على الوضع الغالب، بحكم تبعيتهم لسلطة تملك أمرهم، و توقع عليهم الجزاء عند المخالفة ، غير أن خضوع الهيئة الحاكمة للقانون لم يكن أمرا مسلما به في العصور القديمة، و التي أعفت الدولة نفسها من الخضوع للقانون محاولة فرضه بالنسبة للأفراد [2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn2).
ويعد مبدأ المشروعية أحد أهم مبادئ القانون على الإطلاق، لما له من أثر على صعيد علم القانون ككل بمختلف فروعه و أقسامه العامة و الخاصة . وكلما ظهر مبدأ المشروعية و بدت آثاره و معالمه و نتائجه كلما اختفت مظاهر الدولة البوليسية.
ذلك أن مبدأ المشروعية يمثل الضابط العام للدولة في علاقاتها المختلفة مع الأفراد. فلا يجوز لها طبقا لهذا المبدأ أن تأتي سلوكا مخالفا للقانون بإصدار قرار غير مشروع.وإن بادرت إلى فعله تعين على القضاء بعد رفع الأمر إليه التصريح بإلغاء هذا القرار محافظة على دولة القانون.

و يمثل مبدأ المشروعية من جهة أخرى صمام آمان بالنسبة للحقوق و حريات الأفراد. و هو الحصن الذي يكفل صيانتها و حمايتها من كل اعتداء . فلو أخذنا على سبيل المثال حق الملكية و هو حق من حقوق الإنسان كفله الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في المادة17 منه. و ثبته العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية. و هو حق ثابت أيضا في دساتير الدول على اختلاف نظامها السياسي، و مكرس في القوانين المدنية ، فإن الاعتداء على هذا الحق بمباشرة إجراء نزع الملكية للمنفعة العامة من قبل أحد الجهات الإدارية المخولة و دون مراعاة جوانب إجرائية ، فإن قرار النزع على النحو صدر مخالفا لما قرره القانون، بما يصح معه نعته بالقرار الغير مشروع . ومآل القرار الغير مشروع هو البطلان و الإلغاء إما من جانب سلطة إدارية أو سلطة قضائية.
ومن هنا تبين لنا أنه لولا مبدأ المشروعية لضاع حق الملكية، بل و كل حق أي كانت طبيعته.لذلك ذهب الفقه في فرنسا إلى إبراز دور القاضي الإداري في الربط بين القرار المطعون فيه، وبين القواعد القانونية باعتباره الحارس الأمين لقواعد القانون من أن تنتهك نتيجة عمل من أعمال الإدارة.[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
و لا يكفل مبدأ المشروعية حماية حقوق الأفراد فقط ، بل يحمي أيضا و يصون حرياتهم. ذلك أن السلطة الإدارية إن كان معترف لها في كل الأنظمة القانونية باتخاذ إجراءات الضبط للمحافظة على النظام العام ، فإن ممارسة هذه السلطة مقيد بمراعاة مبدأ المشروعية . فلا يجوز للسلطة الإدارية اتخاذ إجراءات الضبط خارج إطار و دواعي النظام العام. فإن ثبت ذلك تعين النطق بإلغاء القرار الإداري، إما من جانب القضاء بعد رفع الأمر إليه، أو من جانب السلطة الإدارية ( الولائية أو الرئاسية) .

امين83
2011-07-19, 14:39
و ماذا عن قانون البلدية الجديد .............؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟
مازال لم يصادق عليه.....

امين83
2011-07-19, 14:42
أين هي مسابقات ماجستير الغرب و متى يتم الإعلان النهائي للجامعات بتاريخ الإمتحان طبعا ...............ننتظر إجاباتكم يفارغ الصبر بارك الله فيكم
ماجستير تجدها في الموقع www.cruo_oran.dz أما الاعلان عنها فمازال ....حت سبتمر أين يتم دف الملفات الترشح ...لكن هده الاعلانات حاليا لأعلام با مضمون المسابقات المفتوحة و تكين الملف فقط ....

امين83
2011-07-19, 15:13
أين هي مسابقات ماجستير الغرب و متى يتم الإعلان النهائي للجامعات بتاريخ الإمتحان طبعا ...............ننتظر إجاباتكم يفارغ الصبر بارك الله فيكم
أليك الرابط (http://cruo.enset-oran.dz/IMG/pdf/Resultat_final_de_PG_au_titre_de_l_annee_2011-2012.pdf).........

مريومة 3433
2011-07-19, 21:40
ارجو من الاخوة الكرام من لديه معلومات كافية و شلفية عن قانون البلدية و الولاية فلا يبخله عليا

نورسين.داية
2011-07-20, 08:13
السلام عليكم
المشروعية هي صفة تطلق على سلطة يعتقد الافراد بانه تتطابق و الصور التي كونها في المجتمع فهي تتمثل في تطابق السلطة و مصدؤها و تنظيمها مع ما يعتقد الأفراد انهاأ صلح في الميدان.و المشروعية تمنح للسلطات صلاحية أعطء الاوامر و فرض الطاعة و دلك لن يكون الا ادا قامت هذه الاخيرة وفقا للقاعدة القانونية مبدئية يامن بها الشعب فا المشروعية هي تقبل الشعب اسلوب الحكم .... و الشرعية هو تطابق العمل مع القانون و الدستور فا الشرعية مرتبطة با القانون الوضعي ....... الدكتور سعيد بوشعير جزء الاول ص 88
اما المشروعية في القانون الاداري فهي :
السمة البارزة للدولة الحديثة أنها دولة قانونية تسعى إلى فرض حكم القانون على جميع الأفراد في سلوكهم ونشاطهم، وكذلك فرضه على كل هيئات الدولة المركزية و المحلية وسائر المرافق العامة. ومن هنا تبرز العلاقة بين مفهوم الدولة القانونية و مبدأ المشروعية ، ذلك أن إلزام الحكام و المحكومين بالخضوع لقواعد القانون، و تحكم هذا الأخير في تنظيم و ضبط سائر التصرفات و النشاطات، لهو مظهر يؤكد قانونية الدولة أو وجود ما يسمى بدولة القانون .
ويقصد بمبدأ المشروعية الخضوع التام للقانون سواء من جانب الأفراد أو من جانب الدولة. و هو ما يعبر عنه بخضوع الحاكمين و المحكومين للقانون و سيادة هذا الأخير و علو أحكامه و قواعده فوق كل إرادة سواء إرادة الحاكم أو المحكوم.[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
إذ لا يكفي أن يخضع الأفراد و حدهم للقانون في علاقاتهم الخاصة، بل من الضروري أن تخضع له أيضا الهيئات الحاكمة في الدولة على نحو تكون تصرفات هذه الهيئات و أعمالها و علاقاتها المختلفة متفقة مع أحكام القانون و ضمن إطاره.
وإذا كانت دراسات تاريخ القانون قد أثبتت أن الأفراد منذ قيام الدولة، و من قديم الزمان يخضعون للقانون على الوضع الغالب، بحكم تبعيتهم لسلطة تملك أمرهم، و توقع عليهم الجزاء عند المخالفة ، غير أن خضوع الهيئة الحاكمة للقانون لم يكن أمرا مسلما به في العصور القديمة، و التي أعفت الدولة نفسها من الخضوع للقانون محاولة فرضه بالنسبة للأفراد [2] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn2).
ويعد مبدأ المشروعية أحد أهم مبادئ القانون على الإطلاق، لما له من أثر على صعيد علم القانون ككل بمختلف فروعه و أقسامه العامة و الخاصة . وكلما ظهر مبدأ المشروعية و بدت آثاره و معالمه و نتائجه كلما اختفت مظاهر الدولة البوليسية.
ذلك أن مبدأ المشروعية يمثل الضابط العام للدولة في علاقاتها المختلفة مع الأفراد. فلا يجوز لها طبقا لهذا المبدأ أن تأتي سلوكا مخالفا للقانون بإصدار قرار غير مشروع.وإن بادرت إلى فعله تعين على القضاء بعد رفع الأمر إليه التصريح بإلغاء هذا القرار محافظة على دولة القانون.

و يمثل مبدأ المشروعية من جهة أخرى صمام آمان بالنسبة للحقوق و حريات الأفراد. و هو الحصن الذي يكفل صيانتها و حمايتها من كل اعتداء . فلو أخذنا على سبيل المثال حق الملكية و هو حق من حقوق الإنسان كفله الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في المادة17 منه. و ثبته العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية. و هو حق ثابت أيضا في دساتير الدول على اختلاف نظامها السياسي، و مكرس في القوانين المدنية ، فإن الاعتداء على هذا الحق بمباشرة إجراء نزع الملكية للمنفعة العامة من قبل أحد الجهات الإدارية المخولة و دون مراعاة جوانب إجرائية ، فإن قرار النزع على النحو صدر مخالفا لما قرره القانون، بما يصح معه نعته بالقرار الغير مشروع . ومآل القرار الغير مشروع هو البطلان و الإلغاء إما من جانب سلطة إدارية أو سلطة قضائية.
ومن هنا تبين لنا أنه لولا مبدأ المشروعية لضاع حق الملكية، بل و كل حق أي كانت طبيعته.لذلك ذهب الفقه في فرنسا إلى إبراز دور القاضي الإداري في الربط بين القرار المطعون فيه، وبين القواعد القانونية باعتباره الحارس الأمين لقواعد القانون من أن تنتهك نتيجة عمل من أعمال الإدارة.[1] (http://www.djelfa.info/vb/#_ftn1)
و لا يكفل مبدأ المشروعية حماية حقوق الأفراد فقط ، بل يحمي أيضا و يصون حرياتهم. ذلك أن السلطة الإدارية إن كان معترف لها في كل الأنظمة القانونية باتخاذ إجراءات الضبط للمحافظة على النظام العام ، فإن ممارسة هذه السلطة مقيد بمراعاة مبدأ المشروعية . فلا يجوز للسلطة الإدارية اتخاذ إجراءات الضبط خارج إطار و دواعي النظام العام. فإن ثبت ذلك تعين النطق بإلغاء القرار الإداري، إما من جانب القضاء بعد رفع الأمر إليه، أو من جانب السلطة الإدارية ( الولائية أو الرئاسية) .

بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على التحليل المفصل ، لكن توصلت الى نتيجة أن غاية طرح موضوع مبدأ المشروعية هو تحليل موضوع الضيط الإداري أليس كدلك ، أنا هذا ما توصلت إليه من خلال تحليلك من خلال ، حماية حريات و حقوق المواطنين ،و ما تطرقت إليه مسألة حقوق الإنسان و هي الواردة فعلا في ميثاق المم المتحدة ،و هذا بالضبط ماهو معالج في موضوع الضبط الإداري
أما مرجعي الدي أراجع به هده الأيام هو محمد الصغير بعلي ، صراحتا طريقته جميلة جدا و بسيطة في المعالجة و حتى مفهومة و مبسطة لكن مشكلته أنه يتوقف عند الضبط الإداري معناه ينقصه القرار الإداري و الصفقات العمومية
كدلك اردت لو لديك معلومة حول مواضيع التي سوف يعدل فيها قانون البلدية و لو فكرة فقط ،حتى تكون لدي فكرة على الأقل ، و أخشى ان تكون موضوع الماجستير في تلمسان ،لأنه بحكم العادة دائما التعديلات الجديدة تكون محل نقاش و أنا ليس لدي أي فكرة عن موضوع التعديل
و أعود الى مسألة مبدأ الشرعية ، سأزيد و اثقل عليك لو تقترح خطة البحث في مسألة مبدأ الشرعية في القانون الإداري ؟؟؟؟؟
كما أريد لو تعطيني رؤوس أقلام فقط لو سمحت عن الموضوع المقصود بالنسبة لطرح مبدأ الشرعية في القانون الدستوري يعني كيف يعالج الموضوع و ماهي النقاط المطلوب معالجتها .....................................
بارك الله فيك أحي و جازاك الله خيرا على العمل المبدول أنت و الأخ ماوية بارك الله فيكما

امين83
2011-07-21, 01:07
بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على التحليل المفصل ، لكن توصلت الى نتيجة أن غاية طرح موضوع مبدأ المشروعية هو تحليل موضوع الضيط الإداري أليس كدلك ، أنا هذا ما توصلت إليه من خلال تحليلك من خلال ، حماية حريات و حقوق المواطنين ،و ما تطرقت إليه مسألة حقوق الإنسان و هي الواردة فعلا في ميثاق المم المتحدة ،و هذا بالضبط ماهو معالج في موضوع الضبط الإداري
أما مرجعي الدي أراجع به هده الأيام هو محمد الصغير بعلي ، صراحتا طريقته جميلة جدا و بسيطة في المعالجة و حتى مفهومة و مبسطة لكن مشكلته أنه يتوقف عند الضبط الإداري معناه ينقصه القرار الإداري و الصفقات العمومية
كدلك اردت لو لديك معلومة حول مواضيع التي سوف يعدل فيها قانون البلدية و لو فكرة فقط ،حتى تكون لدي فكرة على الأقل ، و أخشى ان تكون موضوع الماجستير في تلمسان ،لأنه بحكم العادة دائما التعديلات الجديدة تكون محل نقاش و أنا ليس لدي أي فكرة عن موضوع التعديل
و أعود الى مسألة مبدأ الشرعية ، سأزيد و اثقل عليك لو تقترح خطة البحث في مسألة مبدأ الشرعية في القانون الإداري ؟؟؟؟؟
كما أريد لو تعطيني رؤوس أقلام فقط لو سمحت عن الموضوع المقصود بالنسبة لطرح مبدأ الشرعية في القانون الدستوري يعني كيف يعالج الموضوع و ماهي النقاط المطلوب معالجتها .....................................
بارك الله فيك أحي و جازاك الله خيرا على العمل المبدول أنت و الأخ ماوية بارك الله فيكما
شكرا الأخت
1- با النسبة للمواضيع التي سوف تعدل في قانون البلدية فا الله أعلم فا السلطة التشريعية ..على علم ..فا حسب رأيي الشخصي و على حساب ما يقال با ن في القانون الجديد ستمنح صلاحيات كبيرة لكل من الولاية و خاصة البلدية ...فربما تكوت في صلاحيات رئيس المجلس الشعبي الوطني الرقابة تعيينات منح صلاحية أصدار القرار ات التنظيمية و الفردية الميزانية البلدية ......
2- مبدأ الشرعية في القانون الدستوري :
يعتبر العمل شرعيا أدا كان مطابقا للدستور .... هنا شرط العمل القانوني أو الأداري كما أن الشرعية مرتبطة با القانون الوضعي
ظهور مبدأ الشرعية :
أ/ الرأي الفقهي يقول أنه ظهر في الدول الليبرالية بحيت عارضت الشعوب أوروبا الحكم و طالبت با الحرية فظهرت القوانين لحماية الأفراد ...و هدا القول يتنافى و الحقائق التارخية التي تنص على أن الشرعية ظهرت في الأسلام قبل الليبرالية .
ب/ مبدأ الشرعية في الدول الأشتراكية فا الشرعية تكون أساس لخدمة مشروع النظام و في النظام الدي تريد أقامته و هو الأشتراكية فا النصوص الموضوعة من قبل السلطة العليا الممثلة للشعب و التي تعد مصدر للشرعية لدا الشرعية في هذه الدول تخضع لفكرة أو لمبدأالحتمية الاشتراكية و التي لا تشكل الا بنية الفوقية الزائلة مع الدولة
لدا يتضح لنا أن الشرعية الدستورية و المشروعية الدستورية تحملان مفهومين مختلفين 1 ترمز ألى الاتر المقيد المرتبط با النظام الدستوري و احترام مظمونه بواسطة السلطات العمومية تحت طائلة العقوبات في حين أن المشروعية هي صفة ترتبط بسلطة حيث الاديولوجية و المصادر التفكير و المرجعية تشكل موضوع الدي تؤمن به الجماعة أو على الاقل أغلبيتها .
كما أن هناك أختلاف بين الشرعية و المشروعية من حيث التناسق و الاختلاف و مواجهة المفهومين و بهدا فأن الشرعية الدستورية تعني لنا المفهوم القانوني الدقيق الدي لا يقبل الاختلاف في حين أن المشروعية غير دقيق فهو داتي يمكن الاختفاء وراءه
أما المشروعية في الجزائر فيقوم على اساس المشروعية الثوريت فهده المشروعية تقيم الشرعية الدستورية و القانونية فهي مصدر الشرعية و تفسيرا لها و المشروعية تتناسب مع نوع السلط الغالبة و هي السلطة التورية كا أنها تدعمت با النصوص الحزبية و القانونية و أضفى عليها الشعب الشرعية .....
أما الخطة فغالبا ماتكون في شكل مقارنة بين الشرعية و المشروعية الدستورية ...أو خطة في شكل مباحث مفهوم الشرعية ..لغتا ، قانونا ظهور الشرعية 1اعصر الأسلام 2- ظهور الشرعية في عهد الدولةالليبرالية 3- ظهور الشرعية أثناء ظهور الاشتراكية .....ألخ
و الله ولي التوفيق

نورسين.داية
2011-07-21, 09:07
شكرا الأخت
1- با النسبة للمواضيع التي سوف تعدل في قانون البلدية فا الله أعلم فا السلطة التشريعية ..على علم ..فا حسب رأيي الشخصي و على حساب ما يقال با ن في القانون الجديد ستمنح صلاحيات كبيرة لكل من الولاية و خاصة البلدية ...فربما تكوت في صلاحيات رئيس المجلس الشعبي الوطني الرقابة تعيينات منح صلاحية أصدار القرار ات التنظيمية و الفردية الميزانية البلدية ......
2- مبدأ الشرعية في القانون الدستوري :
يعتبر العمل شرعيا أدا كان مطابقا للدستور .... هنا شرط العمل القانوني أو الأداري كما أن الشرعية مرتبطة با القانون الوضعي
ظهور مبدأ الشرعية :
أ/ الرأي الفقهي يقول أنه ظهر في الدول الليبرالية بحيت عارضت الشعوب أوروبا الحكم و طالبت با الحرية فظهرت القوانين لحماية الأفراد ...و هدا القول يتنافى و الحقائق التارخية التي تنص على أن الشرعية ظهرت في الأسلام قبل الليبرالية .
ب/ مبدأ الشرعية في الدول الأشتراكية فا الشرعية تكون أساس لخدمة مشروع النظام و في النظام الدي تريد أقامته و هو الأشتراكية فا النصوص الموضوعة من قبل السلطة العليا الممثلة للشعب و التي تعد مصدر للشرعية لدا الشرعية في هذه الدول تخضع لفكرة أو لمبدأالحتمية الاشتراكية و التي لا تشكل الا بنية الفوقية الزائلة مع الدولة
لدا يتضح لنا أن الشرعية الدستورية و المشروعية الدستورية تحملان مفهومين مختلفين 1 ترمز ألى الاتر المقيد المرتبط با النظام الدستوري و احترام مظمونه بواسطة السلطات العمومية تحت طائلة العقوبات في حين أن المشروعية هي صفة ترتبط بسلطة حيث الاديولوجية و المصادر التفكير و المرجعية تشكل موضوع الدي تؤمن به الجماعة أو على الاقل أغلبيتها .
كما أن هناك أختلاف بين الشرعية و المشروعية من حيث التناسق و الاختلاف و مواجهة المفهومين و بهدا فأن الشرعية الدستورية تعني لنا المفهوم القانوني الدقيق الدي لا يقبل الاختلاف في حين أن المشروعية غير دقيق فهو داتي يمكن الاختفاء وراءه
أما المشروعية في الجزائر فيقوم على اساس المشروعية الثوريت فهده المشروعية تقيم الشرعية الدستورية و القانونية فهي مصدر الشرعية و تفسيرا لها و المشروعية تتناسب مع نوع السلط الغالبة و هي السلطة التورية كا أنها تدعمت با النصوص الحزبية و القانونية و أضفى عليها الشعب الشرعية .....
أما الخطة فغالبا ماتكون في شكل مقارنة بين الشرعية و المشروعية الدستورية ...أو خطة في شكل مباحث مفهوم الشرعية ..لغتا ، قانونا ظهور الشرعية 1اعصر الأسلام 2- ظهور الشرعية في عهد الدولةالليبرالية 3- ظهور الشرعية أثناء ظهور الاشتراكية .....ألخ
و الله ولي التوفيق

بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا على الشرح ، و لكن لم تجب على سؤالي في ما يخص إقتراحي في الإجابة على سؤال الضبط الإداري كونه إجابة سؤال مبدأ الشرعية ،و الله هذا السؤال أتعبني كثيرا في عملية البحث عن الإجابة بالرغم من اني طرحث هذا السؤال سابقا في المنتدى و لم اجد الإجابة ...............عموما انتظر إجابتك بفارغ الصبر بالرك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على الشرح
ثانيا : في قضية القانون الدستوري : يظهر لي من خلال إجابتك وكانك سوف تقسم الموضوع الى مبحثين :
المبحث الأول : تعالج فيه التطور التاريخي عبر النظمة السياسية لمبدأ اللشرعية
و في المبحث الثاني : سوف تعالج فيه مبدا الشرعية في القانون الجزائري
بالرغم من ان النقاط التي طرحتها غير واضحة تماما ، و غن كنت قد اخطأت في تحليل إجابتك فارجو ان تصحح لي بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا
أنتظر إجابتك أخي بفارغ الصبر بارك الله فيك و جازاك الله خيرا لن انسى لك هذا الجميل ....ز

maouia
2011-07-21, 09:55
شكرا اختي الكريمو سؤال قيم و لكن اول و لكي تعكم الفائدة لبد التفرقة بين المشروعية و الشرعية و اساسهما الاداري او الدستوري

وايكم هذا الموضوع و لكن لبد النقاش
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته


يميّز الفقه بين فكرة الشرعية و المشروعية على النحو الآتي :
ذهب بعض الفقهاء إلى القول بأنه لا يوجد فرق بين مصطلحي الشرعية و المشروعية و أنهما يدلان على معنى : <ضرورة إحترام القواعد القانونية بأن تكون جميع تصرفات السلطات العامة في الدولة متفقة و أحكام القانون بمدلوله العام>.
لكن أغلبية الفقه يميّز بين المفهومين كالآتي :
الشرعية : légalité يقصد بها السلطة أو الحكومة التي تستند في وجودها إلى القواعد المحددة في الدستور أو في النظام القانوني، فإذا وجدت سلطة أو حكومة دون أن تعتمد على السند الدستوري أو القانوني فإنها تسمى سلطة أو حكومة فعلية أو واقعية، و بالتالي فهي لا تتمتع بصفة الشرعية.
و نشير إلى أنه ليس هناك ترابط بين صفة الشرعية و الواقعية أو الفعلية للحكومة و بين مضمون نشاطها و أهدافها التي تسعى إلى تحقيقها و إنما العبرة من إستنادها في وجودها إلى سند قانوني لممارسة السلطة فإذا وجد هذا السند القانوني كانت حكومة أو سلطة شرعية أو قانونية أما إذا إنعدم السند القانوني فإنها تكون حكومة فعلية.

المشروعية : رغم صعوبة وجود معيار موضوعي واحد لتعريفها غير أنه في الغالب يقصد بالسلطة أو الحكومة التي تتمتع بصفة المشروعية تارة تلك السلطة التي تتفق تصرفاتها و نشاطاتها مع مقتضيات تحقيق العدالة، و تارة أخرى يقصد بها السلطة التي تستند إلى رضا الشعب، و من ثم يمكن القول أن سلطة الحاكم المطلق أو المستبد غير مشروعة و إن إستندت إلى نص الدستور القائم أي حتى و لو كانت سلطة قانونية، و على العكس تكون سلطة الحكومة الثورية مشروعة و لو قامت على أنقاض حكومة قانونية كانت تستند إلى أحكام الدستور.
و مثال التفرقة بين الحكومة أو السلطة التي تأتي عقب ثورة شعبية فهي تكون حكومة غير شرعية لكنها تتصف بالمشروعية لأن عملها يتقبله الشعب أما السلطة الإنقلابية فهي غير شرعية لأنها لم لم تستند في وجودها إلى سند قانوني و كذلك فإنها غير مشروعة لأن عملها لا يرضى به الشعب.
إذا لا يمكن القول بأن هناك :
* سلطة تتمتع بالشرعية و المشروعية، و * سلطة شرعية لكنها لا تتمتع بالمشروعية و هناك * سلطة غير شرعية و لكنها تتمتع بالمشروعية (السلطة الثورية) و هناك * سلطة غير شرعية و لا تتمتع بالمشروعية في نفس الوقت (الحكومات الإنقلابية).
الفرق بين الشرعية و المشروعية
أصدقائي
لكل من الشرعية والمشروعية معاني ومدلول أحدهما بداية لعمل والاخر وقت العمل ضمن الضوابط ةالبرامج والقانون والدستور فنجد ان .
مفهوم الشرعية هو الذي يدور حول فكرة الطاعة الساسية اي حول الاسس التي على أساسها يتقبل أفراد المجتمع النظام السياسي ويخضعون له طواعية.

أما مفهوم المشروعية فهو بمعنى خضوع نشاط السلطات الادارية ونشاط المواطنين للقانون الوضعي .
أي أن الشرعية مفهوم سياسي بينما المشروعية مفهوم قانوني


طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-07-21, 10:19
من خلال النقاش و التحليل لمفهوم الشرعية فهناك عدة مفاهيم و تعبر اسانيد ومبادئ مفتعلة و ذلك لاضفاء التبرير القانوني للفعل ’’’’

ارهقني مفهوم الشرعية ........... ما الفرق بين
1الشرعية الثورية 2 الشرعية الدستورية 3 الشرعية الدينبة 4 الشرعية الوطنية
عندما نكون امام نظام حكم للدولة المدنية فهل يعقل ان مبداء الشرعية يستند على كل هذه الشرعيات
كل ينظر لشرعيته و على مقاسه

و يبقي السوءال المطروع اي الشرعية نعتمد لتكون اساس النظام ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

طيب الله اوقاتكم

نورسين.داية
2011-07-21, 13:14
شكرا اختي الكريمو سؤال قيم و لكن اول و لكي تعكم الفائدة لبد التفرقة بين المشروعية و الشرعية و اساسهما الاداري او الدستوري

وايكم هذا الموضوع و لكن لبد النقاش
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته


يميّز الفقه بين فكرة الشرعية و المشروعية على النحو الآتي :
ذهب بعض الفقهاء إلى القول بأنه لا يوجد فرق بين مصطلحي الشرعية و المشروعية و أنهما يدلان على معنى : <ضرورة إحترام القواعد القانونية بأن تكون جميع تصرفات السلطات العامة في الدولة متفقة و أحكام القانون بمدلوله العام>.
لكن أغلبية الفقه يميّز بين المفهومين كالآتي :
الشرعية : Légalité يقصد بها السلطة أو الحكومة التي تستند في وجودها إلى القواعد المحددة في الدستور أو في النظام القانوني، فإذا وجدت سلطة أو حكومة دون أن تعتمد على السند الدستوري أو القانوني فإنها تسمى سلطة أو حكومة فعلية أو واقعية، و بالتالي فهي لا تتمتع بصفة الشرعية.
و نشير إلى أنه ليس هناك ترابط بين صفة الشرعية و الواقعية أو الفعلية للحكومة و بين مضمون نشاطها و أهدافها التي تسعى إلى تحقيقها و إنما العبرة من إستنادها في وجودها إلى سند قانوني لممارسة السلطة فإذا وجد هذا السند القانوني كانت حكومة أو سلطة شرعية أو قانونية أما إذا إنعدم السند القانوني فإنها تكون حكومة فعلية.

المشروعية : رغم صعوبة وجود معيار موضوعي واحد لتعريفها غير أنه في الغالب يقصد بالسلطة أو الحكومة التي تتمتع بصفة المشروعية تارة تلك السلطة التي تتفق تصرفاتها و نشاطاتها مع مقتضيات تحقيق العدالة، و تارة أخرى يقصد بها السلطة التي تستند إلى رضا الشعب، و من ثم يمكن القول أن سلطة الحاكم المطلق أو المستبد غير مشروعة و إن إستندت إلى نص الدستور القائم أي حتى و لو كانت سلطة قانونية، و على العكس تكون سلطة الحكومة الثورية مشروعة و لو قامت على أنقاض حكومة قانونية كانت تستند إلى أحكام الدستور.
و مثال التفرقة بين الحكومة أو السلطة التي تأتي عقب ثورة شعبية فهي تكون حكومة غير شرعية لكنها تتصف بالمشروعية لأن عملها يتقبله الشعب أما السلطة الإنقلابية فهي غير شرعية لأنها لم لم تستند في وجودها إلى سند قانوني و كذلك فإنها غير مشروعة لأن عملها لا يرضى به الشعب.
إذا لا يمكن القول بأن هناك :
* سلطة تتمتع بالشرعية و المشروعية، و * سلطة شرعية لكنها لا تتمتع بالمشروعية و هناك * سلطة غير شرعية و لكنها تتمتع بالمشروعية (السلطة الثورية) و هناك * سلطة غير شرعية و لا تتمتع بالمشروعية في نفس الوقت (الحكومات الإنقلابية).
الفرق بين الشرعية و المشروعية
أصدقائي
لكل من الشرعية والمشروعية معاني ومدلول أحدهما بداية لعمل والاخر وقت العمل ضمن الضوابط ةالبرامج والقانون والدستور فنجد ان .
مفهوم الشرعية هو الذي يدور حول فكرة الطاعة الساسية اي حول الاسس التي على أساسها يتقبل أفراد المجتمع النظام السياسي ويخضعون له طواعية.

أما مفهوم المشروعية فهو بمعنى خضوع نشاط السلطات الادارية ونشاط المواطنين للقانون الوضعي .
أي أن الشرعية مفهوم سياسي بينما المشروعية مفهوم قانوني


طيب الله اوقاتكم

بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على الشرح و التبسيط لكن الإشكالتي ليس في المعنى العام للمفهومين بقدر ما هي في النقاط المطلوب طرحها و التعرض لها في مناقسة الموضوع و الخطة في سؤال : مبدأ الشرعية حلل و ناقش في حال طرح في مسابقة الماجستير ، فأنا لا اطلب الخطة لأنها بالنسبة لي ليست إشكال ، لأني لو عرفت النقاط الأساسية التي تشكل محاور لخطة البحث ، عليها سوف أحل أشكاليتي في موضوع مبدأ الشرعية ، فلو سمحت أنا أبحت عن النقاط الرئيسية التي أعالج بها سؤال مبدأ الشرعية حلل و ناقش ؟؟؟؟ و الله انا حتى الإشكالية لم اعرف صياغتها لأني لا اعلم المطلوب معالجته بالضبط ,
أظن ان هنا سؤالي واضح ... .................. بارك الله فيك أحي و جازاك الله خيرا على المجهود المبدول

maouia
2011-07-21, 13:55
اخي الكريمة انا اعلم ماذا تريدين من تحليل مبداء المشروعية و للعلم هوموضوع طويل في البحث سواءا في الادار ي او الدستوري او الجنائي لذا عليكي دراسة هدا المبدلء من حيث التعريفات و التطور التاريخي و الاصول و الاساسات و من ثم توضيف هذه المعلومات في نص السؤال و على سبيل المثال هناك سؤال يناقش مبداء الشرعية في القانون الجنائي الجزائري
اليكي هذا البحث و عليكي المقارنة و الله يوفق الجميع
هذا رائ انا و الاختلاف لا يفسد للود قضية و اظن ان الاخ محمد900 يمكن ا يتدخل لاثراء الموضوع

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون- ( الثلاثاء 13 أكتوبر2009).
تخصص القانون الجنائي( المرتبة 14 ب11.5 أصبحت المرتبة 15 بعد وضع متفوقة الدفعة في الرتبة الأولى).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.



مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.

طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-21, 15:07
بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا على الشرح ، و لكن لم تجب على سؤالي في ما يخص إقتراحي في الإجابة على سؤال الضبط الإداري كونه إجابة سؤال مبدأ الشرعية ،و الله هذا السؤال أتعبني كثيرا في عملية البحث عن الإجابة بالرغم من اني طرحث هذا السؤال سابقا في المنتدى و لم اجد الإجابة ...............عموما انتظر إجابتك بفارغ الصبر بالرك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على الشرح
ثانيا : في قضية القانون الدستوري : يظهر لي من خلال إجابتك وكانك سوف تقسم الموضوع الى مبحثين :
المبحث الأول : تعالج فيه التطور التاريخي عبر النظمة السياسية لمبدأ اللشرعية
و في المبحث الثاني : سوف تعالج فيه مبدا الشرعية في القانون الجزائري
بالرغم من ان النقاط التي طرحتها غير واضحة تماما ، و غن كنت قد اخطأت في تحليل إجابتك فارجو ان تصحح لي بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا
أنتظر إجابتك أخي بفارغ الصبر بارك الله فيك و جازاك الله خيرا لن انسى لك هذا الجميل ....ز
السلام عليكم
1-الشرعية و المشروعية في الظبط الاداري تدخل في حدود سلطات الضبط الاداري ،تخضع سلطة الضبط الاداري لمبدأ المشروعية الدي يستدعي أن تكون الادارة خاضعة في جميع تصرفاتها لأحكام و مبادئ القانون و الا كانت تصرفتها باطلة و غير مشروعة و تتمثل رقابة القضاء على سلطات الادارة فيما يلي أهداف الضبط الاداري و هو تقيد المشرع الادارة با الهدف المقرر من المشرع و الدي منح الادارة سلطات و صلاحيات ...مقابل دالك أن لا تتخطى الادارة الهدف المتمتل في حماية النضام العام فتكون قد أخترقت أحكام القانون..سواء كان عاما أم خاصا فأد استخدمت أغراض بعيدة عن الهدف المنشود لدا فا الرعية و المشروعية رغم أختلاف المفهو أل أنهما عنصران مكملان فا نسنطيع القول بان الشرعية تطبيق لمبدأ المشروعية فعند تطبيق قاعدة قانونية او دستورية على المحك او في حالتها الواقعية و على اتم وجه و التقيد با احكام القانون دون انتهاكه و دو ن انتهاك الحقوق و الحريات العامة للافراد هنا تنبثق ما يسمى الشرعية ..
.وسائل الضبط الاداري يجب على الادارة ان خلال الوسائل التي تستعملها سلطات الضبط الاداري مشروعة و هده القيود استقر عليها القضاء على ضرورة اتباعها حتى لا يترتب عنها تعطيل و مساس با الحقوق و الحريات العامة و افضاء الشرعية على االتصرفات الادارية
2- أما فيما يخص السؤال المتعلق با الخطة فا سؤال :
مبدأ الشرعية حلل و ناقش ؟
هدا سؤال تحليلي مباشر الواجب أتباع الخطة التي قدمها الأخ maouia في تدخله ........
مقدمة
المبحث الاول : مفهوم الشرعية و مصادرها
المطلب الاول : مفهوم الشرعية
المطلب الثاني مصادرها
المبحث التاني : تطبيق لمبدأشرعية
المطلب الاول من حيث وسائل الادارة
المطلب الثاني من حيث تصرفاتها

المبحت الثالث : صورها و ظماناتها
المطلب الاول : صورها
المطلب الثاني: ظماناتها
الخاتمة
و الله ولي التوفيق

امين83
2011-07-21, 15:18
اخي الكريمة انا اعلم ماذا تريدين من تحليل مبداء المشروعية و للعلم هوموضوع طويل في البحث سواءا في الادار ي او الدستوري او الجنائي لذا عليكي دراسة هدا المبدلء من حيث التعريفات و التطور التاريخي و الاصول و الاساسات و من ثم توضيف هذه المعلومات في نص السؤال و على سبيل المثال هناك سؤال يناقش مبداء الشرعية في القانون الجنائي الجزائري
اليكي هذا البحث و عليكي المقارنة و الله يوفق الجميع
هذا رائ انا و الاختلاف لا يفسد للود قضية و اظن ان الاخ محمد900 يمكن ا يتدخل لاثراء الموضوع

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون- ( الثلاثاء 13 أكتوبر2009).
تخصص القانون الجنائي( المرتبة 14 ب11.5 أصبحت المرتبة 15 بعد وضع متفوقة الدفعة في الرتبة الأولى).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.



مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.

طيب الله اوقاتكم
شكرا الاخ maouia ..في حين ان علاقة الشرغية في القانون الجنائي مهمة جدا بحيث أن في مسابقة الماجستير هناك مقياس حول القانون الاداري و القانون الجنائي ....فهناك علاقة بين الشرعية الجنائية و الشرعية الادارية ...و كلاهما يتفقان في تطبيق و تكريس لمبدأ المشروعية و الخضوع لأحكام القانون .......

نورسين.داية
2011-07-21, 18:09
اخي الكريمة انا اعلم ماذا تريدين من تحليل مبداء المشروعية و للعلم هوموضوع طويل في البحث سواءا في الادار ي او الدستوري او الجنائي لذا عليكي دراسة هدا المبدلء من حيث التعريفات و التطور التاريخي و الاصول و الاساسات و من ثم توضيف هذه المعلومات في نص السؤال و على سبيل المثال هناك سؤال يناقش مبداء الشرعية في القانون الجنائي الجزائري
اليكي هذا البحث و عليكي المقارنة و الله يوفق الجميع
هذا رائ انا و الاختلاف لا يفسد للود قضية و اظن ان الاخ محمد900 يمكن ا يتدخل لاثراء الموضوع

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون- ( الثلاثاء 13 أكتوبر2009).
تخصص القانون الجنائي( المرتبة 14 ب11.5 أصبحت المرتبة 15 بعد وضع متفوقة الدفعة في الرتبة الأولى).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.



مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.

طيب الله اوقاتكم

شكرا اخي و بارك الله فيك و جازاك الله خيرا و منكم نستفيد طبعا شكرا جزيلا

نورسين.داية
2011-07-21, 18:15
السلام عليكم
1-الشرعية و المشروعية في الظبط الاداري تدخل في حدود سلطات الضبط الاداري ،تخضع سلطة الضبط الاداري لمبدأ المشروعية الدي يستدعي أن تكون الادارة خاضعة في جميع تصرفاتها لأحكام و مبادئ القانون و الا كانت تصرفتها باطلة و غير مشروعة و تتمثل رقابة القضاء على سلطات الادارة فيما يلي أهداف الضبط الاداري و هو تقيد المشرع الادارة با الهدف المقرر من المشرع و الدي منح الادارة سلطات و صلاحيات ...مقابل دالك أن لا تتخطى الادارة الهدف المتمتل في حماية النضام العام فتكون قد أخترقت أحكام القانون..سواء كان عاما أم خاصا فأد استخدمت أغراض بعيدة عن الهدف المنشود لدا فا الرعية و المشروعية رغم أختلاف المفهو أل أنهما عنصران مكملان فا نسنطيع القول بان الشرعية تطبيق لمبدأ المشروعية فعند تطبيق قاعدة قانونية او دستورية على المحك او في حالتها الواقعية و على اتم وجه و التقيد با احكام القانون دون انتهاكه و دو ن انتهاك الحقوق و الحريات العامة للافراد هنا تنبثق ما يسمى الشرعية ..
.وسائل الضبط الاداري يجب على الادارة ان خلال الوسائل التي تستعملها سلطات الضبط الاداري مشروعة و هده القيود استقر عليها القضاء على ضرورة اتباعها حتى لا يترتب عنها تعطيل و مساس با الحقوق و الحريات العامة و افضاء الشرعية على االتصرفات الادارية
2- أما فيما يخص السؤال المتعلق با الخطة فا سؤال :
مبدأ الشرعية حلل و ناقش ؟
هدا سؤال تحليلي مباشر الواجب أتباع الخطة التي قدمها الأخ maouia في تدخله ........
مقدمة
المبحث الاول : مفهوم الشرعية و مصادرها
المطلب الاول : مفهوم الشرعية
المطلب الثاني مصادرها
المبحث التاني : تطبيق لمبدأشرعية
المطلب الاول من حيث وسائل الادارة
المطلب الثاني من حيث تصرفاتها

المبحت الثالث : صورها و ظماناتها
المطلب الاول : صورها
المطلب الثاني: ظماناتها
الخاتمة
و الله ولي التوفيق


بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا ، وصلت المعلومة بارك الله فيك، لكن لي نقد بالنسبة للخطة التي وضعتها
بهذا الشكل فما لما كنا في في المرحلة الجامعية كانو ينتقدوننا على اساس التكرار في العبارات المستعملة بين عنوان المبحث و عنوان المطلب
و سوف اعطيك مثال نستطيع ان نسمي المبحث الأول بماهية مبدأ الشرعية عوض المفهوم و المصادر ثم نعيد و نكرر المطلب الأول بالمفهوم و المطلب الثاني بالمصادر ، إذ كان أساتذتنا في الجامعة دائما يرفضون هذا النوع من الخطط في البحوث التطبيقية ، و انا صراحتا أستعمل هذا الأسلوب في مسابقة الماجستير بمعنى اني لا أكرر نفس العبارة المستعملة في المبحث و المطلب و إنما في المبحث أشير الى ما سوف اعالجه بإستعمال عبارة مرادفة لمضمون المطالب ، فما رأيك أنت في ذلك و كدلك الأخ ماوية إن شاء إبداء رأيه طبها و بكل سرور
أعلم أني أكثرت الأسئلة لكن تحملوني قليلا فقط بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا

امين83
2011-07-21, 18:38
بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا ، وصلت المعلومة بارك الله فيك، لكن لي نقد بالنسبة للخطة التي وضعتها
بهذا الشكل فما لما كنا في في المرحلة الجامعية كانو ينتقدوننا على اساس التكرار في العبارات المستعملة بين عنوان المبحث و عنوان المطلب
و سوف اعطيك مثال نستطيع ان نسمي المبحث الأول بماهية مبدأ الشرعية عوض المفهوم و المصادر ثم نعيد و نكرر المطلب الأول بالمفهوم و المطلب الثاني بالمصادر ، إذ كان أساتذتنا في الجامعة دائما يرفضون هذا النوع من الخطط في البحوث التطبيقية ، و انا صراحتا أستعمل هذا الأسلوب في مسابقة الماجستير بمعنى اني لا أكرر نفس العبارة المستعملة في المبحث و المطلب و إنما في المبحث أشير الى ما سوف اعالجه بإستعمال عبارة مرادفة لمضمون المطالب ، فما رأيك أنت في ذلك و كدلك الأخ ماوية إن شاء إبداء رأيه طبها و بكل سرور
أعلم أني أكثرت الأسئلة لكن تحملوني قليلا فقط بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا
السلام عليكم الأخت
في حين أن السؤال سهل و بسيط ليس فيه بشيئ كثير فقط مبدأ الشرعية ....حلل و ناقش فقط مفهوم أو تعريف + خصائص أ ن وجدت أو أثار ....ألخ في حين أن المبحث الأول فيه عنصرين .فيجب تقسيم العنصرين و تحليل كل عنصر و تحديد مفهومهما ....لأنه يختلف عن باقي الاسئلة الأخلرى المطروحة التي غالبا ماتكون في شكل مقالة أو مقارنة ...أو سؤال تحليلي معقد الذي يتطلب خطة دقيقة ...في حين أن مبدأ الشرعية ..سؤال مباشر ...
كما أن هناك أمثلة في دليل القضاء لكيفية التعامل مع أسئلة الأمتحانات ....و طريقة صياغة التحليل و أعداد الخطة ...
كما أنك لا تثقلين علينا أبدا بل نحن هنا زملاء في المنتدى لنتعاون لتحقيق النتيجة ألا وهي النجاح في الماجستير أو مسابقة التوظيف أن شاء الله.....
الله يوفقنا

امين83
2011-07-21, 18:44
أظن أننا ألممنا بجميع العناصر المتعلقة با القانون الاداري و المنازعات ....
فهل هناك موضوع لم نتطرق أليه؟
أو لا بأس أدا كان موضوع لم يفهم فا لنتطرق اليه
الله بوفقنا

نورسين.داية
2011-07-21, 19:37
السلام عليكم الأخت
في حين أن السؤال سهل و بسيط ليس فيه بشيئ كثير فقط مبدأ الشرعية ....حلل و ناقش فقط مفهوم أو تعريف + خصائص أ ن وجدت أو أثار ....ألخ في حين أن المبحث الأول فيه عنصرين .فيجب تقسيم العنصرين و تحليل كل عنصر و تحديد مفهومهما ....لأنه يختلف عن باقي الاسئلة الأخلرى المطروحة التي غالبا ماتكون في شكل مقالة أو مقارنة ...أو سؤال تحليلي معقد الذي يتطلب خطة دقيقة ...في حين أن مبدأ الشرعية ..سؤال مباشر ...
كما أن هناك أمثلة في دليل القضاء لكيفية التعامل مع أسئلة الأمتحانات ....و طريقة صياغة التحليل و أعداد الخطة ...
كما أنك لا تثقلين علينا أبدا بل نحن هنا زملاء في المنتدى لنتعاون لتحقيق النتيجة ألا وهي النجاح في الماجستير أو مسابقة التوظيف أن شاء الله.....
الله يوفقنا


بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا على الشرح و الصبر معي بارك الله فيك أخي

نورسين.داية
2011-07-21, 19:39
أظن أننا ألممنا بجميع العناصر المتعلقة با القانون الاداري و المنازعات ....
فهل هناك موضوع لم نتطرق أليه؟
أو لا بأس أدا كان موضوع لم يفهم فا لنتطرق اليه
الله بوفقنا

يقي لي قضية الصفقات العمومية هل لديك فكرة عن كيفية طرح السؤال فيها و عادة ما هو اهم موضوع يناقش فيها ؟؟؟؟؟؟ بارك الله فيك
إضافة الى مسألة القوانين الجديدة المعدلة للقانون 02_250

walid autre mon
2011-07-22, 01:43
أهلا أخي محمد 900
فيما يخص مدرسة الدكتوراه 80 منصب المقايسس
قانون اداري و قانون جنائي .
لقد قال لي صديق سوف يمتحنزن في المنازعات الادارية يعني اللي درسناها في السنة 3 . من فضلك تأكد لي و راسلني غن طرسق رسالة خاصة
و في ما يخص الجنائي هل الجنائي العام ام الخاص


و في قانون المنازعات المقاييس اداري و دولي
تحقق لي كذلك ان كان اداري تاع سنة 2 ام منازعات تاع سنة 3

انتظر جوابك بفارغ الصبر عن طريق رسالة خاصة
ربي يحفظك و ينجحك انشاء الله تقبل تحياتي

.................وليد...............

نورسين.داية
2011-07-22, 17:38
السلان عليكم
إذن سؤالي كاتالي و الله ممكن قد يبدو للبعض أنه غبي لكن حيرني و أخلط لي معلوماتي في قضية الضبط الإداري ، و كما تعلم اخي أعتمد كتاب نمحمد الصغير بعلي
في موضوع حدود الضبط الإداري ، حيث تعرض الى مسألة إمكانية الطعن في القرارات الصادرة عن هيئات الضيظ الإداري أمام القضاء الإداري هنا كل شيئ عادي
لكنه تطرق الى إمكانية الطعن في قرارات هيئات الضبط الإداري أمام القضاء العادي ثم حدد القاضي المدني حيث إعتمد نص المادة 22 من الدستور و المادة 47 من القانون المدني و المادة 107 و 135 من قانون العقوبات
فسؤالي كاتالي : هل للمتضرر حرية رفع الدعوى التعويض إما أمام القضاء الإداري أو القضاء المدني بغض النظر عن نص المادة 7 مكرر من قانون الإجراءات المدنية أم ماذا
صراحتا إختلطت معلوماتي في هذه النقطو بالذات ، فهل هناك من مساعد أو مصحح ، بارك الله فيكم
و الله أحتاج مساعدتكم و لتقريب المعلومة مرجعي محمد الصغير بلعي ، القانون الإداري ص 287 و 288 .بارك الله فيكم إخوتي و جازاكم الله خيرا
أنتظر إجاباتكم بفارغ الصبر

sheherazed
2011-07-22, 19:29
بارك الله في الجميع وخاصة في الاخ صاحب الموضوع والله فكرة رائعة أن يجتهد الجميع من أجل النجاح وان شاء الله تعم الافادة والفرحة


راح نخرج شويا على الموضوع لاني عندي سؤال يتعلق بالولايات المشاركة بمدرسة الدكتوراه وادا كانت ولاية تلمسان من ضمنهم ولا لا وادا كان لا ادا نقدر نشارك فالمسابقة على الرغم من أني من تلمسان؟

الله يخليكم محتاجة اجابتكم

امين83
2011-07-22, 21:08
يقي لي قضية الصفقات العمومية هل لديك فكرة عن كيفية طرح السؤال فيها و عادة ما هو اهم موضوع يناقش فيها ؟؟؟؟؟؟ بارك الله فيك
إضافة الى مسألة القوانين الجديدة المعدلة للقانون 02_250
السلام عليكم
لابد ان تطالعي قانون الصفقات العمومية مع التركيز عل النقاط الحساسة التي ممكن ان تطرح على شكل أسئلة ...
مثل متى تعتبر صفقة و متى تعتبر اتفاق اي convention فالاولى عندما يتجاووز سعر المالي 800 مليون أما أقل او تساوي 800 مليون تسمى convention مادة 6 من ق ص ع ....و الفرق بينهما ان الصفقة تخضع للرقابة وتاشيرة من قبل اللجنة الولائية للصفقات العمومية المتواجدة في الولاية أما الثانية فهي بين الأدارة او المصلحة المتعاقدة و المتعاقد ...و كدلك كيفية أبرام الصفقات ...مادة 28 ق ص ع مزايدة ، مناقصة محدودة او مفتوحة ، مسابقة ..... ...كدلك الفسخ
و المهم جد جدا هو رقابـــــــــة ، الرقابة الداخلية م 120و الخارجية م126ورقابة الوصاية ..127م
و اختصاص لجنة صفقات العمومية .....
أليك الرابط للقانون الصفقات العمومية 7 أكتوبر 2010
http://www.joradp.dz/FTP/Jo-Arabe/2010/A2010058.zip

امين83
2011-07-22, 21:26
بارك الله في الجميع وخاصة في الاخ صاحب الموضوع والله فكرة رائعة أن يجتهد الجميع من أجل النجاح وان شاء الله تعم الافادة والفرحة


راح نخرج شويا على الموضوع لاني عندي سؤال يتعلق بالولايات المشاركة بمدرسة الدكتوراه وادا كانت ولاية تلمسان من ضمنهم ولا لا وادا كان لا ادا نقدر نشارك فالمسابقة على الرغم من أني من تلمسان؟

الله يخليكم محتاجة اجابتكم
السلام عليكم
يحق لك الأخت المشاركة في مدرسة دكتوراه بشكل عادي و خاصة و أن تيارت و سعيدة معسكر و عين تموشنت و البيض سيشاركون فكيف لولاية تلمسان قريبة من سيدي بلعباس أنها لاتشارك ؟؟........عندما يحين موعد دفع الملفات أدفي ملفك با شكل عادي ...و تنجحين با أذن الله
و السؤال المحير أن طلبة سيدي بلعباس عند أجراءهم للمسابقة في الولايات المجاورة فغالبا ما ينجحون بل من المستحيلات في جين أن النتائج الناجحين ولايات المجاورة في ولاية سيدي بلعباس تجد 4 أو 5 ناجحين...مرة في احدى الدورات في 10 مناصب نجح 2 من سيدي بلعباس ....
كما ان الشروط التعجيزية تجدونها في جامعة وهران مثلما حدث السنة الماضية .قبل مشاركة المترشحين الدين أتموا دراستهم من 2007 و2008 و2009 2010 فقط...ألخ رغم الطعن أمام وزارة التعليم العالي ورغم دلك ضربت عرض الحائط....عميد يتمتع با سلطة وزير ....
الله يوفقنا أجمعين

sheherazed
2011-07-22, 21:42
السلام عليكم
يحق لك الأخت المشاركة في مدرسة دكتوراه بشكل عادي و خاصة و أن تيارت و سعيدة معسكر و عين تموشنت و البيض سيشاركون فكيف لولاية تلمسان قريبة من سيدي بلعباس أنها لاتشارك ؟؟........عندما يحين موعد دفع الملفات أدفي ملفك با شكل عادي ...و تنجحين با أذن الله
و السؤال المحير أن طلبة سيدي بلعباس عند أجراءهم للمسابقة في الولايات المجاورة فغالبا ما ينجحون بل من المستحيلات في جين أن النتائج الناجحين ولايات المجاورة في ولاية سيدي بلعباس تجد 4 أو 5 ناجحين...مرة في احدى الدورات في 10 مناصب نجح 2 من سيدي بلعباس ....
كما ان الشروط التعجيزية تجدونها في جامعة وهران مثلما حدث السنة الماضية .قبل مشاركة المترشحين الدين أتموا دراستهم من 2007 و2008 و2009 2010 فقط...ألخ رغم الطعن أمام وزارة التعليم العالي ورغم دلك ضربت عرض الحائط....عميد يتمتع با سلطة وزير ....
الله يوفقنا أجمعين



بارك الله فيك أخي محمد وربي يفرحك كيما فرحتني


والله غير عندك الحق رانا فبلاد الظلم والفساد مالا نتوقعوا أي حاجة وما علينا غير نوكلوا ربي على من ظلمنا وضيعلنا جهدنا ووقتنا




يعطيك الصحة وربي يوفقك وينجحك

امين83
2011-07-22, 21:48
السلان عليكم
إذن سؤالي كاتالي و الله ممكن قد يبدو للبعض أنه غبي لكن حيرني و أخلط لي معلوماتي في قضية الضبط الإداري ، و كما تعلم اخي أعتمد كتاب نمحمد الصغير بعلي
في موضوع حدود الضبط الإداري ، حيث تعرض الى مسألة إمكانية الطعن في القرارات الصادرة عن هيئات الضيظ الإداري أمام القضاء الإداري هنا كل شيئ عادي
لكنه تطرق الى إمكانية الطعن في قرارات هيئات الضبط الإداري أمام القضاء العادي ثم حدد القاضي المدني حيث إعتمد نص المادة 22 من الدستور و المادة 47 من القانون المدني و المادة 107 و 135 من قانون العقوبات
فسؤالي كاتالي : هل للمتضرر حرية رفع الدعوى التعويض إما أمام القضاء الإداري أو القضاء المدني بغض النظر عن نص المادة 7 مكرر من قانون الإجراءات المدنية أم ماذا
صراحتا إختلطت معلوماتي في هذه النقطو بالذات ، فهل هناك من مساعد أو مصحح ، بارك الله فيكم
و الله أحتاج مساعدتكم و لتقريب المعلومة مرجعي محمد الصغير بلعي ، القانون الإداري ص 287 و 288 .بارك الله فيكم إخوتي و جازاكم الله خيرا
أنتظر إجاباتكم بفارغ الصبر
السلام عليكم
الأخت أنظري للمادة 804 من قانون الأجراءات المدنية و الادارية الجديد الفقرة 7 .....الأختصاص الاقليمي للمحاكم الادارية ....(في مادة تعويض الضرر عن كل جناية أو جنحة أو فعل تقصيري ......

امين83
2011-07-22, 21:53
بارك الله فيك أخي محمد وربي يفرحك كيما فرحتني


والله غير عندك الحق رانا فبلاد الظلم والفساد مالا نتوقعوا أي حاجة وما علينا غير نوكلوا ربي على من ظلمنا وضيعلنا جهدنا ووقتنا





يعطيك الصحة وربي يوفقك وينجحك
شكر ا الأخت :)
و أمين يا رب لنا و لكل من يتعب و يكد با عرق الجبين ....

امين83
2011-07-22, 21:58
أهلا أخي محمد 900
فيما يخص مدرسة الدكتوراه 80 منصب المقايسس
قانون اداري و قانون جنائي .
لقد قال لي صديق سوف يمتحنزن في المنازعات الادارية يعني اللي درسناها في السنة 3 . من فضلك تأكد لي و راسلني غن طرسق رسالة خاصة
و في ما يخص الجنائي هل الجنائي العام ام الخاص


و في قانون المنازعات المقاييس اداري و دولي
تحقق لي كذلك ان كان اداري تاع سنة 2 ام منازعات تاع سنة 3

انتظر جوابك بفارغ الصبر عن طريق رسالة خاصة
ربي يحفظك و ينجحك انشاء الله تقبل تحياتي

.................وليد...............
السلام عليكم الاخ
المنازعات الادارية سنة الثالتة مفروغ منه أما الجنائي سنة الثانية ...لكم من الاحسن ألقي نظرة على مواضيع الحساسة سنة الثالثة ...لانه احيانا يقولك بان الاداري سنة الثانية و في المسابقة تجد مبدأالمشروعية و هو موضوع لسنة الثالتة ...و هدا ما حدث معي ....

رابح خالد
2011-07-23, 01:00
اخي محمد لدي استفسار بخصوص العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع صناعي وتجاري هل هي عقود ادارية تخضع لاختصاص القاضي الاداري علما ان هذا النوع من المؤسسات غير مدرج ضمن احكام المادة 800 من قانون الاجراءلت المدنية و الادارية

رابح خالد
2011-07-23, 01:33
كذالك اخي محمد هناك اشكال اخر يتعلق بالمزايدة العامة ماهو القانون الذي يحكمها علما ان المرسوم 10- 236 يحكم المناقصات فقط كذالك اخي محمد عندما تريد الادارة ابرام عقد القرض العام او عقد الامتياز فاي اسلوب تستعمل لان هذين العقدين غير مدرجين ضمن العقود الاربعة المحددة في المرسوم الذكور اعلاه

maouia
2011-07-23, 02:24
[QUOTE=رابح خالد;6730085]اخي محمد لدي استفسار بخصوص العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع صناعي وتجاري هل هي عقود ادارية تخضع لاختصاص القاضي الاداري علما ان هذا النوع من المؤسسات غير مدرج ضمن احكام المادة 800 من قانون الاجراءلت المدنية و الاداh/k h

اظن اخي الكريم انها خارج الاختصاص و بالرجوع الى الاجراءات الجزائية نجد ان المشرع اعطاها معاملة عادية و تدرج ضمن القضاء العادي و ليس القضاء الاداري
و بالرجوع الى التفسير الضيق لنص المادة 800 نجد ان هذه الجهة خارج الاختصاص
و اليك هذا التحليل

ان لمجلس الدولة اختصاصات قضائية و استشارية
بالنسبة للاختصاصات القضائية فهو يفصل في المنازاعات بصفته قاضي اول و اخر درجة .
وكقاضي استئناف .
وكقاضي نقض .
بالنسبة للاختصاص الاول فكما سبق واشرتي فهو يختص بحسب المادة 9 من القانون 98-01 بالفصل في الطعون بالالغاء ضد القرارات التنظيمية او الفردية الصادرة عن السلطات الادارية المركزية كالوزارة مثلا و القرارات الصادرة عن الهيئات العمومية الوطنية كالمجلس الاعلى للوظيفة العامة و المجلس الوطني الاقتصادي و الاجتماعي و المجلس الاعلى للاعلام .
وكذا الفصل في الطعون بالالغاء ضد قرارات المنظمات المهنية الوطنية كمنظمة المحامين و منظمة الاطباء و المهندسين
ولمعرفة طبيعة هذه الهيئات لنميز فيما اذا كانت تدخل ضمن اختصاص مجلس الدولة ام لا نرجع الى النصوص القانونية المنشاة لهذه الاجهزة و التي برجوعنا اليها سنجد طبيعتها هل هي مؤسسات عمومية وطنية ام منظمات مهنية او لها طبيعة اخرى الامر الذي يجعلها تخرج من نطاق اختصاص مجلس الدولة و القضاء الاداري بصفة عامة على اعتبار ان المشرع قد نظم هذه الاخيرة وحدد طبيعتها و اختصاصاتها و الجهات المختصة بنظر منازعاتها .
ارجو ان اكون قد وفقت في ايصال الفكرة

طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-07-23, 02:34
ملخــص الــدعـاوى الإداريــــــــــة وآليات رفعها

مقدمة:

لقد وضع المشرع نظام القضاء المزدوج بمقتضى الدستور،وفصل بين القضاء العادي والقضاء الاداري وانشأ مجلس الدولة ومحاكم ادارية ومحكمة التنازع
فكان من الاجدر اصدار تشريعات تناسب هذا التغيير .
ترفع الدعوى امام المحكمة الادارية بعريضة مكتوبة موقع عليها من الخصم او محامي
مقيد من نقابة المحامين وتودع لدى قسم كتابة الضبط .
وتتضمن العريضة اسم ولقب مقدم العريضة و موطنه و مهنته ولقب خصمه ومحل موطنه وملخص الموضوع و المستندات المؤيدة له ، واذا تعلق الامر بدعوى الالغاء
وجب ان ترفع العريضة با لقرار المطعون ضده ومذكرات الادارة.
فماهي انواع الدعاوى التي ترفع امام المحاكم الادارية ؟.اضافة الى هذا ما المقصود بدعوى التعويض و ماهي الشروط الشكلية و الموضوعية لهذه الدعوى؟

المبحث الأول: أنواع الدعاوي أمام مجلس الدولة
المطلب الأول: دعوى الإلغاء
استنادا إلى المادة 143 من الدستور و التي تنص على مايلي ( ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات الإدارية ) القانون الجزائري يسمح بالطعن بإلغاء القرارات الإدارية الصادرة عن مختلف السلطات الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية
-و يرفعها أصحاب الصفة امام القاضي الإداري اما محكمة إدارية واما مجلس الدولة ، مطالبين إياه بإلغاء قرار إداري اما جزئيا او كليا بدعوى عدم المشروعية.
شروط قبول دعوى الإلغاء:
1 / محل طعن دعوى الإلغاء:
يكون الطعن بالإلغاء أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي على قرار صادر عن إحدى الادارات اللامركزية المحلية( البلدية/ الولاية) أو المرفقية ( المؤسسات العمومية المحلية ذات الصبغة الادارية دون المؤسسات أو الهيئات الوطنية) حيث أصبح الاختصاص القضائي لمنازعاتها معقود لمجلس الدولة طبقا للمادة 9 من القانون العضوي 98/01 .
-مع الاشارة هنا الى أن القرارات الصادرة عن الولايات يعود الاختصاص بالنظر في منازعاتها المتعلقة بإلغائها أو تفسيرها أو فحص مشروعيتها إلى الغرف الجهوية القائمة بكل من المجالس القضائية التالية : الجزائر، وهران ، قسنطينة، بشار، ورقلة، حسب اختصاصها المحلي.
2/الطاعن:
يشترط في دعاوي الالغاء المرفوعة امام الغرفة الادارية (المحلية،الجهوية) ان تتوفر في الطاعن المواصفات المطلوبة ترفع أي طعن قضائي طبقا للاحكام المادة 13ق ام حسب ما بين من قبل بشان دعوة الالغاء المرفوعة امام مجلس الدولة(1)
_________________________
(1)_ محمد صغير باعلي ص121



3/الميعاد:
وخلافا لمعاد رفع دعوى الالغاء امام مجلس الدولة فان المشرع لم يتعرف الى حالة سكوت الادارة (القرار الضمني او السلبي) كان تسكت الادارة ولا ترد على طلب رخصة ما مثل رخصة البناء ولذلك فان البعض يدعوا الى الاخد بما هو سائد امام الدولة (او الغرفة الادارية سابقا ) أي اعتبار سكوت الادارة لمدة شهرين بمثابة قرار ضمني.
4/الإجراءات و الأشكال:
لقبول دعوى الالغاء امام الغرف الادارية يجب ان تكون العريضة:
أ- مكتوبة: وتتضمن ملخص الموضوع و موقع عليها من الطاعن اذا كان شخصا طبيعيا او الممثل القانوني اذا كان شخصا معنويا كما هو الحال في الطعن بالاغاء وامام مجلس الدولة.
ب-مرفقة: - بالقرار الاداري المطعون فيه الالغاء .
- ينسخ بعدد الخصوم.
المطلب الثاني: دعوى التفسير
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98-01 السالف الذكر على ان يختص مجلس الدولة ابتدائيا و نهائيا '' الطعون الخاصة بتفسير القرارات التي تكون نزاعاتها من اختصاص مجلس الدولة ''.
شروط قبول دعوى التفسير:
لا تقبل دعوى التفسير امام مجلس الدولة الا بتوفر مجموعة من الشروط ذات طابع قضائي وقانوني والمتمثلة فيمايلي:
1/ محل الطعن:
القاعدة ان دعوى التفسير التي ترفع امام مجلس الدولة انما تنصب فقط على القرارات الواردة بالفقرة الاولى من المادة التاسعة من القانون العضوي 98-01 سابقا، فقرة 103 دون سواها من الفقرات الأخرى الصادرة عن غير الجهات الواردة بتلك الفقرة والتي يعود الاختصاص بها حيث التفسير الى الغرف الإدارية ( المحاكم الايدارية )


طبقا لأحكام المادة 827 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية وفي فرنسا فان مجلس الدولة ينظر اضافة لذلك دعاوي التفسير المتعلقة بالقرارات و الأحكام الصادرة عن المحاكم الايدارية ، وقد يسايره مجلس الدولة الجزائري في ذلك من خلال بعض قراراته (فهرس 37 صادر بتاريخ 31/02/2000 ) وعليه فانه يخرج من دائرة هذه الدعوى تفسير الصفقات العمومية او أي تصرفات اخرى خلافا لما هو سائد في مجلس الدولة فرنسي.
2/الغموض والابهام:
يشترط في القرار المطعون فيه ان يكون غامضا ومبهما الا ان القرارات الواضحة لا تقبل الطعن فيها بالتفسير .
3/ وجود نزاع جدي قائم وحال:
يجب ان يترتب على غموض القرار نزاع جدي بين الطرفين او اكثر على ان يكون قائما ولم يتم فضه بصورة ودية مثلا .
4/الطاعن:
يشترط في الطاعن في دعوى التفسير ما يشترط عموما في أي دعوى الالغاء سابقا فقرة 110ومابعدها طبقا للمادة 13ق ا م الصفة والاهلية والمصلحة .
5/الميعاد :
خلافا لدعوة الالغاء امام مجلس الدولة (سابقا فقرة 117) لا يستفيد رفع دعوى التفسير بمدة معينة استنادا للقانون العضوي 98-01 اللذين لا يشترطان ميعاد.
من حيث التحريك:
تتحرك وترفع دعوى التفسير بطريقتين:
أ- الطريق المباشر:يمكن لمن له صفة والمصلحة كما هو الحال في جميع الدعاوي القضائية (العادية والادارية) ان يرفع دعوى لتفسير القرار الايداري امام مجلس الدولة مباشرة وابتداء.
_____________________
الدكتور محمد صغير باعلي ص 124/125/

ب- الطريق الغير مباشر (الاحالة): وهي الطريقة السائدة في تحريك دعوى التفسير حيث تقوم جهة القضاء العادي في حالة الدفع بالغموض والابهام في قرار اداري مرتبط وحيوي ومهم بالنسبة للدعوى الاصلية .(المدنية او التجارية) المطروحة امامها،بمطالبة الاطراف بالحالة الامر على مجلس الدولة ( القضاء الاداري) وحينئذ يتوقف النظر والفصل في الدعوى الاصلية الى حين اعطاء المعنى الحقيقي والواضح للقرار المطعون فيه بالتفسير.(1) ج- من حيث سلطة القاضي: تتقيد وتتحدد سلطة مجلس الدولة في دعوى التفسير باءطاء المعنى الحقيقي و الصحيح للقرار المطعون فيه ، يرفع الغموض والابهام عنه ،طبقا للقواعد التقنية و الفنية السائد في مجال تفسير القانون وهو ما يقتضي الالمام بعلم مصطلحات القانون ،وما يرتبط به من علم اللغة . – تتم عملية التفسير ،بموجب عمل قضائي (قرار مجلس الدولة) خائز لقوة الشيئ المقضي به،يبلغ لرافع الدعوى في حالة الطعن المباشر و الى الجهة القضائية في حالة الاحالة ، لتستأنف و تواصل عملية النظر و الفصل في القضية الاصلية ،مع الالتزام بلخضوع لقرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار محل الاحالة(2).
المطلب الثالث:دعوى تقرير وفحص المشروعية
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98/01 السالف الذكرعلى ان يختص مجلس الدولة ابتدئيا ونهائيا الطعون الخاصة بتقدير مدى شرعية القرارت التي تكون نزاعاتهامن اختصاص مجلس الولة).
اولا:من حيث الموضوع:
- يطلب في دعوى تقدير و فحص المشروعية من القاضي الاداري(مجلس الدولة)،

______________________
نفس المرجع ص 126
- الفصل في مدى مشروعية او عدم مشروعية القرار الإداري المطعون فيه،أي مامدى صحة أركان القرار الإداري :من سبب ،و اختصاص ،ومحل وشكل وإجراءات وهدف ومدى سلامتها و خلوها من العيوب، كما رأينا في موضوع أوجه وأسباب الالغاء
ثانيا:من حيث تحريك الدعوى:
تتحرك دعوى تقدير و فحص المشروعية القرارات الادارية المطعون فيها ابتدائيا امام مجلس الدولة ،باطريقين نفسيهما المتعلقين بدعى التفسير الدعوى المباشرة والاحالة القضائية.
و بالنسبة للاحالة القضائية ، فلقاعدة انه يحظر على الهيآت القضائية الفاصلة في المواد المدنية ،تقدير مشروعية قرار اداري اثناء دعوى تدخل في اختصاصها ، مما يقضي احالة الامر على القضاء الاداري المختص .
اما بانسبة للمحاكم الجزائية ، فاءنها تتمتع عموما بهذا الحق اعمالا لقاعدة قاضي الدعوى الرئيسية هو قاضي الطلب الفرعي ،كما يستشف خاصة من المادة 459 ق/ع
ثالثا من حيث سلطة القاضي:
لا يتمتع القاضي المختص بهذا الصدد بأية صلطة في الغاء القرار ، كما هو الحال في دعوى الالغاء ولا بتحديدمعنى واضحا للقرار الغامض كما هو الحال في دعوى الفسير وانما تتمثل سلطته بعد معاينة و فحص القرار من حيث الاركان التي يقوم عليها، في التصريح بمشروعية القرار المطعون فيه ،اذا كانت اركانه مطابقة وموافقة للنظام القانوني السائد،او العكس اذا كانت مشوبة بعيب من العيوب.
ويكون ذلك بقرار او عمل قضائي حائز لقوة الشيئ المقضي به يلزم القاضي العادي(1)



_____________________________
(1)نفس المرجع ص130


المبحث الثاني:دعوى التعويض
المطلب الاول:مفهوم دعوى التعويض
دعوى التعويض هي الدعوى التي يرفعها احد الاشخاص الى القضاء للمطالبة بجبر ما اصابه من ضررنتيجة تصرف الادارة .والواقع ان دعوى التعويض اهم صورة منصور دعوى القضاء الكامل التي تتسع فيها سلطة القاضي الاداري لتشمل
- تعويض الضرر الناشئ عن تصرفات الادارة
-الغاء بعض القرارات الدارية كتلك التي وقعت الادارة بمقتضاها جزاءات على المتعاقد رافع الدعوى.
-الغاء بعض التصرفات القانونية التي لا يصدق عليها وصف القرار الاداري كما في حالة ابطال الانتخابات المحلية او العقود الادارية.
-و تبدأ اهمية التعويض بكفل الحماية التي يضعها قصات الالغاء على حقوق الافراد باءعدام القرارات الادارية الغير مشروعة وذالك عن طريق جبر الضرر الذي يصيب الافراد في فترة ما بين صدور القرار و الالغاء .
حالات اللجوء الى دعوى التعويض:
- كما أن باب الطعن بالإلغاء قد ينغلق ويظل طريق الطعن بالتعويض مفتوحا وذلك في الاحوال الآتية :
- انقضاء ميعاد دعوى الالغاء
- تحصين القرار الاداري ضد دعوى الالغاء بالنص على عدم جواز الطعن فيه بالالغاء
- دعوى الالغاء لا تكون مجيدة اذا نفذ القرار فورا واستحالة تنفيذه كما في حالة صدور قرار بحرمان طالب من دخول الامتحان.
- دعوى الالغاء يراقب من خلالها القضاء مشروعية قرارات الادارة فقط دون أعمالها المادية أما هذه الاخيرة فيراقبها القضاء عن طريق دعوى التعويض.(1)
______________________
(1) طاهري حسين، القانون الاداري و المؤسسات الادارية ص 185
المطلب الثاني: شروط دعوى التعويض
1/ القرار السابق
تشترط الفقرة الاولى من المادة 169 مكرر من ق.ا.م ان تنصب دعوى التعويض على قرار إداري. ومن المعلوم ان الادارة العامة التي قيامها بنشاطاتها الادارية و مهامها تلجا الى القيام بالعديد من التصرفات و الاعمال الادارية التي ترد اساسا الى اعمال مادية واخرى قانونية.
أولا: الاعمال المادية
الاعمال المادية هي التي تقوم بها الادارة اما بصفة ادارية تنفيذ العمل تشريعي (قانوني) او عمل اداري ( قرار او عقد اداري ) او ذلك التي تصدر عنها بصفة غير ادارية.
أ- اعمال الادارة المادية الارادية:
هي الاعمال وةالتصرفات الصادرة عمدا عن الادارة لكن دون ان يكون قصدها احداث مركز قانوني جديد (حقوق او التزامات).
ب- أعمال الادارة المادية غير الإدارية:
هي الأعمال التي تقع من الإدارة نتيجة خطأ أو إهمال مثل حوادث السيارات الادارية ، كما أن الفقه و القضاء الاداريين ينهيان إلى إعتبارها مجرد أعمال مادية تلك الأعمال القانونية الادارية المشوبة بعيب عدم الاختصاص الجسيم أو ما يسمى باغتصاب السلطة.
ثانيا: الاعمال القانونية
كما تقوم الادارة ايضا بأعمال أخرى ذات أثر قانوني هي الأعمال القانونية التي تتجه و تفصح فيها الادارة عن إراداتها و نيتها في ترتيب أثر قانوني سواء بانشاء مركز قانوني جديد تماما أو تعديل مركز قانوني قائم او إلغاء مركز قانوني قائم وتقوم الإدارة العامة بأعمالها الإدارية القانونية.
أ- تارة استنادا الى توافق إرادتين ( العقود الإدارية ) كما هو الحال في العلاقات الخاصة بين الأفراد بالنسبة الى العقود التي يبرمونها في الإطار القانوني المدني والتجاري رغم اختلاف أسس وقواعد النظام القانوني للعقود الإدارية عن نظام العقود الخاصة كما هو


وارد في المرسوم الرئاسي02-250 المعدل والمتمم.(1)
ب- وتارة اخرى تقوم بها الادارة العامة بإراداتها المنفردة (القرارات الادارية) وذلك بمالها من امتيازات السلطة العامة.
ومن ثم فانه يجب على الشخص المتضرر من أنشطة وأعمال الادارة العامة أن يلجأ في البداية الى مطالبة تلك الإدارة بالتعويض عن الأضرار التي لحقت به من جزاء تصرفاتها مما يقتضي تحديد موقفها من خلال ما يعرف بالقرار السابق المتضمن إما الموافقة على إصلاح وجبر الضرر الحاصل من خلال قبول التعويض عنه ،أو رفض ذلك ويعود أصل هذا الشرط في النظام الفرنسي. الى مرحلة الوزير القاضي ، إذا كان الامر يستلزم اللجوء إلى الطعن أمام الإدارة قبل اللجوء إلى مجلس الدولة .
-و منذ قضية كادو سنة 1989 لم يعد مجلس الدولة الفرنسي ملتزما بذلك إلا أن التعود وظهور بعض المبررات و الاسس العملية و المنطقية و القانونية دعت المشرع الفرنسي لاحقا وخاصة بموجب المادة الاولى من المرسوم المؤرخ 11-01-1956 إلى النص على شرط القرار السابق لقبول دعوى التعويض على الرغم من بعض أوجه الشبه بين القرار السابق و الطعن الاداري السابق ( حيث ينعقد الاختصاص بكليهما الى جهةإدارية وليس الى جهة قضائية ) فإن القرار السابق كشرط لدعوى التعويض يختلف عن الطعن أو التظلم الاداري من حيث أن :1- التنظيم الاداري هو شرط إلزامي لقبول دعوى الالغاء أمام مجلس الدولة ، دون دعاوى الالغاء المرفوعة أمام الغرف الادارية بالمجالس القضائية وذلك بعد تعديل قانون الاجراءات المدنية سنة1990، بينما يبقى شرط القرار الاداري السابق متعلق فقط بدعوى التعويض .
2-التنظيم الاداري ينصب على تصرف و عمل قانوني هو القرار الإداري محل الطعن في دعوى الإلغاء ،خلافا للقرار السابق الذي يتعلق دوما بعمل مادي قامت به الإدارة ورتب ضررا إذ ( لا فائدة من تطبيق فكرة القرار الإداري السابق على القرارات الادارية )(2)
_______________________
(1) نفس المرجع السابق ص 186


ثالثا: الأجل : إن تعديل المادة 169 من ق ا ج م ،بموجب القانون 90-23 كان يهدف إلى إلغاء شرط الطعن الإداري السابق قبل رفع الدعوى أمام المجالس القضائية (الغرف الإدارية )- وإستبداله بالمصالحةأ مام القضاء .
-يشترط لقبول دعوى التعويض أن ترفع تحت طائلة رفضها شكلا أمام الغرفة الادارية بالمجلس القضائي خلال مدة 4 أشهر تحسب إما :من إعلان القرار الإداري أي من تاريخ التبليغ إذا كان القرار فرديا،و من تاريخ النشر إذا كان تنظيميا ،و ذلك في حالة الضرر الناجم عن عمل إداري قانوني ،أما بالنسبة للضرر الإداري المادي فإن التساؤل يثور حول بداية حساب ميعاد 4 أشهر في حالة الأعمال الإدارية المادية الأمر الذي يطرح علامات التعجب و الحيرة أمام سكوت النص.
- ومهما يكن فإن شرط ميعد رفع دعوى التعويض يبقى من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه .و لا يجوز الإتفاق على مخالفته من جهة كما يخضع من جهة أخرى مبدئيا الى نفس القواعد و الأحكام المتعلقة بكيفية حسابه إو متداده في دعوى الإلغاء


ماخوذ من المتدي من مشاركة عبدالرحيم75
مشرف منتديات التعليم المتوسط امانة علمية

طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-07-23, 12:55
عندي سؤال
هل تم المصادقة على قانون البلدية وولاية الجديد على مستوى البلرمان

امين83
2011-07-23, 14:22
[QUOTE=رابح خالد;6730085]اخي محمد لدي استفسار بخصوص العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع صناعي وتجاري هل هي عقود ادارية تخضع لاختصاص القاضي الاداري علما ان هذا النوع من المؤسسات غير مدرج ضمن احكام المادة 800 من قانون الاجراءلت المدنية و الاداh/k h

اظن اخي الكريم انها خارج الاختصاص و بالرجوع الى الاجراءات الجزائية نجد ان المشرع اعطاها معاملة عادية و تدرج ضمن القضاء العادي و ليس القضاء الاداري
و بالرجوع الى التفسير الضيق لنص المادة 800 نجد ان هذه الجهة خارج الاختصاص
و اليك هذا التحليل

ان لمجلس الدولة اختصاصات قضائية و استشارية
بالنسبة للاختصاصات القضائية فهو يفصل في المنازاعات بصفته قاضي اول و اخر درجة .
وكقاضي استئناف .
وكقاضي نقض .
بالنسبة للاختصاص الاول فكما سبق واشرتي فهو يختص بحسب المادة 9 من القانون 98-01 بالفصل في الطعون بالالغاء ضد القرارات التنظيمية او الفردية الصادرة عن السلطات الادارية المركزية كالوزارة مثلا و القرارات الصادرة عن الهيئات العمومية الوطنية كالمجلس الاعلى للوظيفة العامة و المجلس الوطني الاقتصادي و الاجتماعي و المجلس الاعلى للاعلام .
وكذا الفصل في الطعون بالالغاء ضد قرارات المنظمات المهنية الوطنية كمنظمة المحامين و منظمة الاطباء و المهندسين
ولمعرفة طبيعة هذه الهيئات لنميز فيما اذا كانت تدخل ضمن اختصاص مجلس الدولة ام لا نرجع الى النصوص القانونية المنشاة لهذه الاجهزة و التي برجوعنا اليها سنجد طبيعتها هل هي مؤسسات عمومية وطنية ام منظمات مهنية او لها طبيعة اخرى الامر الذي يجعلها تخرج من نطاق اختصاص مجلس الدولة و القضاء الاداري بصفة عامة على اعتبار ان المشرع قد نظم هذه الاخيرة وحدد طبيعتها و اختصاصاتها و الجهات المختصة بنظر منازعاتها .
ارجو ان اكون قد وفقت في ايصال الفكرة

طيب الله اوقاتكم
السلام عليكم الأخ maouia
با النسبة لسؤالك 1 حول المؤسسلت الأقتصادية و الصناعية ...
ا لمادّة : 2 لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على : قانون الصفقات العمومية
الصفقات محل نفقات :
- الإدارات العمومية
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات
- البلديات
- المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري و
- مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية
الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي
والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي
والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي
والتقني وا لمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي
والتجاري والمؤسسات العمومية الاقتصادية و عندما
تكلف بإنجاز عملية ولة كليا أو جزئيا و المساهمة
مؤقتة أو نهائية من الدولة .

اما الاختصاص نص المادة 946 من قانون الاجراءات المدنية و الادارية الجديد ....

امين83
2011-07-23, 14:34
كذالك اخي محمد هناك اشكال اخر يتعلق بالمزايدة العامة ماهو القانون الذي يحكمها علما ان المرسوم 10- 236 يحكم المناقصات فقط كذالك اخي محمد عندما تريد الادارة ابرام عقد القرض العام او عقد الامتياز فاي اسلوب تستعمل لان هذين العقدين غير مدرجين ضمن العقود الاربعة المحددة في المرسوم الذكور اعلاه
با النسبة لسؤالك 1 حول المؤسسلت الأقتصادية و الصناعية ...
ا لمادّة : 2 لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على : قانون الصفقات العمومية
الصفقات محل نفقات :
- الإدارات العمومية
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات
- البلديات
- المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري و
- مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية
الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي
والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي
والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي
والتقني وا لمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي
والتجاري والمؤسسات العمومية الاقتصادية و عندما
تكلف بإنجاز عملية ولة كليا أو جزئيا و المساهمة
مؤقتة أو نهائية من الدولة .
كما أن قانون الاجراءات المدنية و الادارية الجديد لم ينص عللى الاختصاص في المادة 800 بل في المادة 946....
الله يوفقنا

maouia
2011-07-23, 15:07
با النسبة لسؤالك 1 حول المؤسسلت الأقتصادية و الصناعية ...
ا لمادّة : 2 لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على : قانون الصفقات العمومية
الصفقات محل نفقات :
- الإدارات العمومية
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات
- البلديات
- المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري و
- مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية
الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي
والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي
والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي
والتقني وا لمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي
والتجاري والمؤسسات العمومية الاقتصادية و عندما
تكلف بإنجاز عملية ولة كليا أو جزئيا و المساهمة
مؤقتة أو نهائية من الدولة .
كما أن قانون الاجراءات المدنية و الادارية الجديد لم ينص عللى الاختصاص في المادة 800 بل في المادة 946....
الله يوفقنا





شكرا على التوضيع يعني لازم الرجوع الى المادة 946 للحصول على الاجابة شكرا اخ محمد900


و الاشكال هو بخصوص المرسوم يطبق في مجال الصفقات العمومية فقط و تكون احدى هذه الهيئات طرف في النزاع

اما اذا اصدرت هذه الهيئات قرار و ابرمت عقد اخر هل يكون في اختصاص القضاء الاداري ’’’’’’’’’’’’’’’??????????

هناك الاصل و الاستثناء في لغة القانون ارجو التوضيخ اكثر لتعم القائدة و ينتهي اللبس ومن خلال كل ذلك يتبين النقص في المعالجة و الوصول الى النقد لان اى قانون او اجراء ينعدم للشمولية وعدم الكمال

طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-23, 15:11
ملخــص الــدعـاوى الإداريــــــــــة وآليات رفعها

مقدمة:

لقد وضع المشرع نظام القضاء المزدوج بمقتضى الدستور،وفصل بين القضاء العادي والقضاء الاداري وانشأ مجلس الدولة ومحاكم ادارية ومحكمة التنازع
فكان من الاجدر اصدار تشريعات تناسب هذا التغيير .
ترفع الدعوى امام المحكمة الادارية بعريضة مكتوبة موقع عليها من الخصم او محامي
مقيد من نقابة المحامين وتودع لدى قسم كتابة الضبط .
وتتضمن العريضة اسم ولقب مقدم العريضة و موطنه و مهنته ولقب خصمه ومحل موطنه وملخص الموضوع و المستندات المؤيدة له ، واذا تعلق الامر بدعوى الالغاء
وجب ان ترفع العريضة با لقرار المطعون ضده ومذكرات الادارة.
فماهي انواع الدعاوى التي ترفع امام المحاكم الادارية ؟.اضافة الى هذا ما المقصود بدعوى التعويض و ماهي الشروط الشكلية و الموضوعية لهذه الدعوى؟

المبحث الأول: أنواع الدعاوي أمام مجلس الدولة
المطلب الأول: دعوى الإلغاء
استنادا إلى المادة 143 من الدستور و التي تنص على مايلي ( ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات الإدارية ) القانون الجزائري يسمح بالطعن بإلغاء القرارات الإدارية الصادرة عن مختلف السلطات الإدارية أمام الهيئات القضائية الإدارية
-و يرفعها أصحاب الصفة امام القاضي الإداري اما محكمة إدارية واما مجلس الدولة ، مطالبين إياه بإلغاء قرار إداري اما جزئيا او كليا بدعوى عدم المشروعية.
شروط قبول دعوى الإلغاء:
1 / محل طعن دعوى الإلغاء:
يكون الطعن بالإلغاء أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي على قرار صادر عن إحدى الادارات اللامركزية المحلية( البلدية/ الولاية) أو المرفقية ( المؤسسات العمومية المحلية ذات الصبغة الادارية دون المؤسسات أو الهيئات الوطنية) حيث أصبح الاختصاص القضائي لمنازعاتها معقود لمجلس الدولة طبقا للمادة 9 من القانون العضوي 98/01 .
-مع الاشارة هنا الى أن القرارات الصادرة عن الولايات يعود الاختصاص بالنظر في منازعاتها المتعلقة بإلغائها أو تفسيرها أو فحص مشروعيتها إلى الغرف الجهوية القائمة بكل من المجالس القضائية التالية : الجزائر، وهران ، قسنطينة، بشار، ورقلة، حسب اختصاصها المحلي.
2/الطاعن:
يشترط في دعاوي الالغاء المرفوعة امام الغرفة الادارية (المحلية،الجهوية) ان تتوفر في الطاعن المواصفات المطلوبة ترفع أي طعن قضائي طبقا للاحكام المادة 13ق ام حسب ما بين من قبل بشان دعوة الالغاء المرفوعة امام مجلس الدولة(1)
_________________________
(1)_ محمد صغير باعلي ص121



3/الميعاد:
وخلافا لمعاد رفع دعوى الالغاء امام مجلس الدولة فان المشرع لم يتعرف الى حالة سكوت الادارة (القرار الضمني او السلبي) كان تسكت الادارة ولا ترد على طلب رخصة ما مثل رخصة البناء ولذلك فان البعض يدعوا الى الاخد بما هو سائد امام الدولة (او الغرفة الادارية سابقا ) أي اعتبار سكوت الادارة لمدة شهرين بمثابة قرار ضمني.
4/الإجراءات و الأشكال:
لقبول دعوى الالغاء امام الغرف الادارية يجب ان تكون العريضة:
أ- مكتوبة: وتتضمن ملخص الموضوع و موقع عليها من الطاعن اذا كان شخصا طبيعيا او الممثل القانوني اذا كان شخصا معنويا كما هو الحال في الطعن بالاغاء وامام مجلس الدولة.
ب-مرفقة: - بالقرار الاداري المطعون فيه الالغاء .
- ينسخ بعدد الخصوم.
المطلب الثاني: دعوى التفسير
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98-01 السالف الذكر على ان يختص مجلس الدولة ابتدائيا و نهائيا '' الطعون الخاصة بتفسير القرارات التي تكون نزاعاتها من اختصاص مجلس الدولة ''.
شروط قبول دعوى التفسير:
لا تقبل دعوى التفسير امام مجلس الدولة الا بتوفر مجموعة من الشروط ذات طابع قضائي وقانوني والمتمثلة فيمايلي:
1/ محل الطعن:
القاعدة ان دعوى التفسير التي ترفع امام مجلس الدولة انما تنصب فقط على القرارات الواردة بالفقرة الاولى من المادة التاسعة من القانون العضوي 98-01 سابقا، فقرة 103 دون سواها من الفقرات الأخرى الصادرة عن غير الجهات الواردة بتلك الفقرة والتي يعود الاختصاص بها حيث التفسير الى الغرف الإدارية ( المحاكم الايدارية )


طبقا لأحكام المادة 827 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية وفي فرنسا فان مجلس الدولة ينظر اضافة لذلك دعاوي التفسير المتعلقة بالقرارات و الأحكام الصادرة عن المحاكم الايدارية ، وقد يسايره مجلس الدولة الجزائري في ذلك من خلال بعض قراراته (فهرس 37 صادر بتاريخ 31/02/2000 ) وعليه فانه يخرج من دائرة هذه الدعوى تفسير الصفقات العمومية او أي تصرفات اخرى خلافا لما هو سائد في مجلس الدولة فرنسي.
2/الغموض والابهام:
يشترط في القرار المطعون فيه ان يكون غامضا ومبهما الا ان القرارات الواضحة لا تقبل الطعن فيها بالتفسير .
3/ وجود نزاع جدي قائم وحال:
يجب ان يترتب على غموض القرار نزاع جدي بين الطرفين او اكثر على ان يكون قائما ولم يتم فضه بصورة ودية مثلا .
4/الطاعن:
يشترط في الطاعن في دعوى التفسير ما يشترط عموما في أي دعوى الالغاء سابقا فقرة 110ومابعدها طبقا للمادة 13ق ا م الصفة والاهلية والمصلحة .
5/الميعاد :
خلافا لدعوة الالغاء امام مجلس الدولة (سابقا فقرة 117) لا يستفيد رفع دعوى التفسير بمدة معينة استنادا للقانون العضوي 98-01 اللذين لا يشترطان ميعاد.
من حيث التحريك:
تتحرك وترفع دعوى التفسير بطريقتين:
أ- الطريق المباشر:يمكن لمن له صفة والمصلحة كما هو الحال في جميع الدعاوي القضائية (العادية والادارية) ان يرفع دعوى لتفسير القرار الايداري امام مجلس الدولة مباشرة وابتداء.
_____________________
الدكتور محمد صغير باعلي ص 124/125/

ب- الطريق الغير مباشر (الاحالة): وهي الطريقة السائدة في تحريك دعوى التفسير حيث تقوم جهة القضاء العادي في حالة الدفع بالغموض والابهام في قرار اداري مرتبط وحيوي ومهم بالنسبة للدعوى الاصلية .(المدنية او التجارية) المطروحة امامها،بمطالبة الاطراف بالحالة الامر على مجلس الدولة ( القضاء الاداري) وحينئذ يتوقف النظر والفصل في الدعوى الاصلية الى حين اعطاء المعنى الحقيقي والواضح للقرار المطعون فيه بالتفسير.(1) ج- من حيث سلطة القاضي: تتقيد وتتحدد سلطة مجلس الدولة في دعوى التفسير باءطاء المعنى الحقيقي و الصحيح للقرار المطعون فيه ، يرفع الغموض والابهام عنه ،طبقا للقواعد التقنية و الفنية السائد في مجال تفسير القانون وهو ما يقتضي الالمام بعلم مصطلحات القانون ،وما يرتبط به من علم اللغة . – تتم عملية التفسير ،بموجب عمل قضائي (قرار مجلس الدولة) خائز لقوة الشيئ المقضي به،يبلغ لرافع الدعوى في حالة الطعن المباشر و الى الجهة القضائية في حالة الاحالة ، لتستأنف و تواصل عملية النظر و الفصل في القضية الاصلية ،مع الالتزام بلخضوع لقرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار مجلس الدولة بشأن تفسير قرار محل الاحالة(2).
المطلب الثالث:دعوى تقرير وفحص المشروعية
تنص الفقرة الثانية من المادة 09 من القانون العضوي 98/01 السالف الذكرعلى ان يختص مجلس الدولة ابتدئيا ونهائيا الطعون الخاصة بتقدير مدى شرعية القرارت التي تكون نزاعاتهامن اختصاص مجلس الولة).
اولا:من حيث الموضوع:
- يطلب في دعوى تقدير و فحص المشروعية من القاضي الاداري(مجلس الدولة)،

______________________
نفس المرجع ص 126
- الفصل في مدى مشروعية او عدم مشروعية القرار الإداري المطعون فيه،أي مامدى صحة أركان القرار الإداري :من سبب ،و اختصاص ،ومحل وشكل وإجراءات وهدف ومدى سلامتها و خلوها من العيوب، كما رأينا في موضوع أوجه وأسباب الالغاء
ثانيا:من حيث تحريك الدعوى:
تتحرك دعوى تقدير و فحص المشروعية القرارات الادارية المطعون فيها ابتدائيا امام مجلس الدولة ،باطريقين نفسيهما المتعلقين بدعى التفسير الدعوى المباشرة والاحالة القضائية.
و بالنسبة للاحالة القضائية ، فلقاعدة انه يحظر على الهيآت القضائية الفاصلة في المواد المدنية ،تقدير مشروعية قرار اداري اثناء دعوى تدخل في اختصاصها ، مما يقضي احالة الامر على القضاء الاداري المختص .
اما بانسبة للمحاكم الجزائية ، فاءنها تتمتع عموما بهذا الحق اعمالا لقاعدة قاضي الدعوى الرئيسية هو قاضي الطلب الفرعي ،كما يستشف خاصة من المادة 459 ق/ع
ثالثا من حيث سلطة القاضي:
لا يتمتع القاضي المختص بهذا الصدد بأية صلطة في الغاء القرار ، كما هو الحال في دعوى الالغاء ولا بتحديدمعنى واضحا للقرار الغامض كما هو الحال في دعوى الفسير وانما تتمثل سلطته بعد معاينة و فحص القرار من حيث الاركان التي يقوم عليها، في التصريح بمشروعية القرار المطعون فيه ،اذا كانت اركانه مطابقة وموافقة للنظام القانوني السائد،او العكس اذا كانت مشوبة بعيب من العيوب.
ويكون ذلك بقرار او عمل قضائي حائز لقوة الشيئ المقضي به يلزم القاضي العادي(1)



_____________________________
(1)نفس المرجع ص130


المبحث الثاني:دعوى التعويض
المطلب الاول:مفهوم دعوى التعويض
دعوى التعويض هي الدعوى التي يرفعها احد الاشخاص الى القضاء للمطالبة بجبر ما اصابه من ضررنتيجة تصرف الادارة .والواقع ان دعوى التعويض اهم صورة منصور دعوى القضاء الكامل التي تتسع فيها سلطة القاضي الاداري لتشمل
- تعويض الضرر الناشئ عن تصرفات الادارة
-الغاء بعض القرارات الدارية كتلك التي وقعت الادارة بمقتضاها جزاءات على المتعاقد رافع الدعوى.
-الغاء بعض التصرفات القانونية التي لا يصدق عليها وصف القرار الاداري كما في حالة ابطال الانتخابات المحلية او العقود الادارية.
-و تبدأ اهمية التعويض بكفل الحماية التي يضعها قصات الالغاء على حقوق الافراد باءعدام القرارات الادارية الغير مشروعة وذالك عن طريق جبر الضرر الذي يصيب الافراد في فترة ما بين صدور القرار و الالغاء .
حالات اللجوء الى دعوى التعويض:
- كما أن باب الطعن بالإلغاء قد ينغلق ويظل طريق الطعن بالتعويض مفتوحا وذلك في الاحوال الآتية :
- انقضاء ميعاد دعوى الالغاء
- تحصين القرار الاداري ضد دعوى الالغاء بالنص على عدم جواز الطعن فيه بالالغاء
- دعوى الالغاء لا تكون مجيدة اذا نفذ القرار فورا واستحالة تنفيذه كما في حالة صدور قرار بحرمان طالب من دخول الامتحان.
- دعوى الالغاء يراقب من خلالها القضاء مشروعية قرارات الادارة فقط دون أعمالها المادية أما هذه الاخيرة فيراقبها القضاء عن طريق دعوى التعويض.(1)
______________________
(1) طاهري حسين، القانون الاداري و المؤسسات الادارية ص 185
المطلب الثاني: شروط دعوى التعويض
1/ القرار السابق
تشترط الفقرة الاولى من المادة 169 مكرر من ق.ا.م ان تنصب دعوى التعويض على قرار إداري. ومن المعلوم ان الادارة العامة التي قيامها بنشاطاتها الادارية و مهامها تلجا الى القيام بالعديد من التصرفات و الاعمال الادارية التي ترد اساسا الى اعمال مادية واخرى قانونية.
أولا: الاعمال المادية
الاعمال المادية هي التي تقوم بها الادارة اما بصفة ادارية تنفيذ العمل تشريعي (قانوني) او عمل اداري ( قرار او عقد اداري ) او ذلك التي تصدر عنها بصفة غير ادارية.
أ- اعمال الادارة المادية الارادية:
هي الاعمال وةالتصرفات الصادرة عمدا عن الادارة لكن دون ان يكون قصدها احداث مركز قانوني جديد (حقوق او التزامات).
ب- أعمال الادارة المادية غير الإدارية:
هي الأعمال التي تقع من الإدارة نتيجة خطأ أو إهمال مثل حوادث السيارات الادارية ، كما أن الفقه و القضاء الاداريين ينهيان إلى إعتبارها مجرد أعمال مادية تلك الأعمال القانونية الادارية المشوبة بعيب عدم الاختصاص الجسيم أو ما يسمى باغتصاب السلطة.
ثانيا: الاعمال القانونية
كما تقوم الادارة ايضا بأعمال أخرى ذات أثر قانوني هي الأعمال القانونية التي تتجه و تفصح فيها الادارة عن إراداتها و نيتها في ترتيب أثر قانوني سواء بانشاء مركز قانوني جديد تماما أو تعديل مركز قانوني قائم او إلغاء مركز قانوني قائم وتقوم الإدارة العامة بأعمالها الإدارية القانونية.
أ- تارة استنادا الى توافق إرادتين ( العقود الإدارية ) كما هو الحال في العلاقات الخاصة بين الأفراد بالنسبة الى العقود التي يبرمونها في الإطار القانوني المدني والتجاري رغم اختلاف أسس وقواعد النظام القانوني للعقود الإدارية عن نظام العقود الخاصة كما هو


وارد في المرسوم الرئاسي02-250 المعدل والمتمم.(1)
ب- وتارة اخرى تقوم بها الادارة العامة بإراداتها المنفردة (القرارات الادارية) وذلك بمالها من امتيازات السلطة العامة.
ومن ثم فانه يجب على الشخص المتضرر من أنشطة وأعمال الادارة العامة أن يلجأ في البداية الى مطالبة تلك الإدارة بالتعويض عن الأضرار التي لحقت به من جزاء تصرفاتها مما يقتضي تحديد موقفها من خلال ما يعرف بالقرار السابق المتضمن إما الموافقة على إصلاح وجبر الضرر الحاصل من خلال قبول التعويض عنه ،أو رفض ذلك ويعود أصل هذا الشرط في النظام الفرنسي. الى مرحلة الوزير القاضي ، إذا كان الامر يستلزم اللجوء إلى الطعن أمام الإدارة قبل اللجوء إلى مجلس الدولة .
-و منذ قضية كادو سنة 1989 لم يعد مجلس الدولة الفرنسي ملتزما بذلك إلا أن التعود وظهور بعض المبررات و الاسس العملية و المنطقية و القانونية دعت المشرع الفرنسي لاحقا وخاصة بموجب المادة الاولى من المرسوم المؤرخ 11-01-1956 إلى النص على شرط القرار السابق لقبول دعوى التعويض على الرغم من بعض أوجه الشبه بين القرار السابق و الطعن الاداري السابق ( حيث ينعقد الاختصاص بكليهما الى جهةإدارية وليس الى جهة قضائية ) فإن القرار السابق كشرط لدعوى التعويض يختلف عن الطعن أو التظلم الاداري من حيث أن :1- التنظيم الاداري هو شرط إلزامي لقبول دعوى الالغاء أمام مجلس الدولة ، دون دعاوى الالغاء المرفوعة أمام الغرف الادارية بالمجالس القضائية وذلك بعد تعديل قانون الاجراءات المدنية سنة1990، بينما يبقى شرط القرار الاداري السابق متعلق فقط بدعوى التعويض .
2-التنظيم الاداري ينصب على تصرف و عمل قانوني هو القرار الإداري محل الطعن في دعوى الإلغاء ،خلافا للقرار السابق الذي يتعلق دوما بعمل مادي قامت به الإدارة ورتب ضررا إذ ( لا فائدة من تطبيق فكرة القرار الإداري السابق على القرارات الادارية )(2)
_______________________
(1) نفس المرجع السابق ص 186


ثالثا: الأجل : إن تعديل المادة 169 من ق ا ج م ،بموجب القانون 90-23 كان يهدف إلى إلغاء شرط الطعن الإداري السابق قبل رفع الدعوى أمام المجالس القضائية (الغرف الإدارية )- وإستبداله بالمصالحةأ مام القضاء .
-يشترط لقبول دعوى التعويض أن ترفع تحت طائلة رفضها شكلا أمام الغرفة الادارية بالمجلس القضائي خلال مدة 4 أشهر تحسب إما :من إعلان القرار الإداري أي من تاريخ التبليغ إذا كان القرار فرديا،و من تاريخ النشر إذا كان تنظيميا ،و ذلك في حالة الضرر الناجم عن عمل إداري قانوني ،أما بالنسبة للضرر الإداري المادي فإن التساؤل يثور حول بداية حساب ميعاد 4 أشهر في حالة الأعمال الإدارية المادية الأمر الذي يطرح علامات التعجب و الحيرة أمام سكوت النص.
- ومهما يكن فإن شرط ميعد رفع دعوى التعويض يبقى من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه .و لا يجوز الإتفاق على مخالفته من جهة كما يخضع من جهة أخرى مبدئيا الى نفس القواعد و الأحكام المتعلقة بكيفية حسابه إو متداده في دعوى الإلغاء


ماخوذ من المتدي من مشاركة عبدالرحيم75
مشرف منتديات التعليم المتوسط امانة علمية

طيب الله اوقاتكم
نعم الاخ maouia
فيما يخص مجلس الدولة كل مايتعلق با الأختصاص و الميعاد و الاجراءات الادارية تجده في قانون الجديد للأجراءات المدنية والادارية لكن هناك بعض النقاط لانه معقد و مبهم .لابد من التمعن فيها با دقة. حتى يتسنى لك تفسيرها ...في المادة 901 ....يختص با الفصل في القرارات الصادرة عن الهياة المركزية و .فقرة الثانية ..( كما يختص با الفصل بموجب نصوص خاصة .....)

maouia
2011-07-23, 15:20
نعم الاخ maouia
فيما يخص مجلس الدولة كل مايتعلق با الأختصاص و الميعاد و الاجراءات الادارية تجده في قانون الجديد للأجراءات المدنية والادارية لكن هناك بعض النقاط لانه معقد و مبهم .لابد من التمعن فيها با دقة. حتى يتسنى لك تفسيرها ...في المادة 901 ....يختص با الفصل في القرارات الصادرة عن الهياة المركزية و .فقرة الثانية ..( كما يختص با الفصل بموجب نصوص خاصة .....)

نعم اخي محمد الاشكال في النصوص الخاصة ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

الله يجيب الخير
هنا تكمن الدراسات القانونية و الثغرات خصوصا في الاختصاص لانه يمكن ان يحكم بعدم الاختصاص و الوصول التنازع الاختصاص دون اى جدوى

طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-23, 15:25
نعم اخي محمد الاشكال في النصوص الخاصة ’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’

الله يجيب الخير
هنا تكمن الدراسات القانونية و الثغرات خصوصا في الاختصاص لانه يمكن ان يحكم بعدم الاختصاص و الوصول التنازع الاختصاص دون اى جدوى

طيب الله اوقاتكم
فيما يخص الاختصاص تقيد با جانب العام .....لان هناك كثير من الثغرات ....

امين83
2011-07-23, 18:42
السلام عليكم
المادة 903 ق أ م أ .....يختص مجلس الدولة با النظر في الطعون با النقض في القرارات الصادرة با أخر درجة عن الجيهات القضائية الأدارية .....يختص م د كدلك في الطعون با النقض المخولة له با لنصوص الخاصة ....
مارأيكم في هده المادة ؟

نورسين.داية
2011-07-23, 19:14
السلام عليكم
لابد ان تطالعي قانون الصفقات العمومية مع التركيز عل النقاط الحساسة التي ممكن ان تطرح على شكل أسئلة ...
مثل متى تعتبر صفقة و متى تعتبر اتفاق اي convention فالاولى عندما يتجاووز سعر المالي 800 مليون أما أقل او تساوي 800 مليون تسمى convention مادة 6 من ق ص ع ....و الفرق بينهما ان الصفقة تخضع للرقابة وتاشيرة من قبل اللجنة الولائية للصفقات العمومية المتواجدة في الولاية أما الثانية فهي بين الأدارة او المصلحة المتعاقدة و المتعاقد ...و كدلك كيفية أبرام الصفقات ...مادة 28 ق ص ع مزايدة ، مناقصة محدودة او مفتوحة ، مسابقة ..... ...كدلك الفسخ
و المهم جد جدا هو رقابـــــــــة ، الرقابة الداخلية م 120و الخارجية م126ورقابة الوصاية ..127م
و اختصاص لجنة صفقات العمومية .....
أليك الرابط للقانون الصفقات العمومية 7 أكتوبر 2010
http://www.joradp.dz/ftp/jo-arabe/2010/a2010058.zip


بارك الله فيك اخي و جازاك الله خيرا

نورسين.داية
2011-07-23, 19:15
السلام عليكم
الأخت أنظري للمادة 804 من قانون الأجراءات المدنية و الادارية الجديد الفقرة 7 .....الأختصاص الاقليمي للمحاكم الادارية ....(في مادة تعويض الضرر عن كل جناية أو جنحة أو فعل تقصيري ......

بارك اللخ فيك اخي و جازاك الله خيرا على الرد و المجهود

رابح خالد
2011-07-23, 19:29
عفوا اخي محمد لكن اختصاص الماحكم الادارية جاءت به المواد 800 801 وليست المادة 946 التي تتحدث عن الاستعجال في الصفقات العمومية وسؤالي كان واضح هل العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري هي عقود ادارية تخضع لاختصاص القاضي الاداري اضافة الى سؤال اخر هل هناك فرق بين العقد الادري و الصفقة العمومية

"راجية الجنة"
2011-07-23, 21:18
عفوا اخي محمد لكن اختصاص الماحكم الادارية جاءت به المواد 800 801 وليست المادة 946 التي تتحدث عن الاستعجال في الصفقات العمومية وسؤالي كان واضح هل العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري هي عقود ادارية تخضع لاختصاص القاضي الاداري اضافة الى سؤال اخر هل هناك فرق بين العقد الادري و الصفقة العمومية

السلام عليكم
نص المادة 800 واضحة بخصوص اختصاصاهما فيما يخص العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية دات الطابع الصناعي والتجاري

لاحظوا معي نص المادة 800" المحاكم الادارية هي جهات الولاية العامة في المنزعات الادارية
تختص بالفصل في اول درجة بحكم قابل للاستئناف في جميع القضايا التي تكون الدولة او الولاية او البلدية او احدى المؤسسات العمومية دات الصبغة الادارية طرفا فيها "

لاحظوا معي الجملة الاحمراء المسطر عليها قال المشرع دات الصبغة الادارية

وكما تعلمون المؤسسات العمومية منقسمة حسب اختصاص الموضوعي الى م عامة دات الصبغة الادارية و م عامة دات صيغة تجارية وصناعية وهذه الاخيرة حسب مادة 800 المنازعات التي تخصها هي من اختصاص القضاء العادي حسب نص مادة 800

"راجية الجنة"
2011-07-23, 21:39
السلام عليكم
بعد الجولةالتي قمت بها في 10 صفحات الماضية احييكم على المجهودات الجبارة وكانت رائعة جدا وساتفدت منها كثيرا وهي بالنسبة لي فلاشات لاني لم اتطرق اليها بعد

ولكنكم لم تتضرق الى عدت نقاط وقد تكون فخ هذاالعام في ماجستار اداري (تنظظيم اداري ) وهي :
اسس القانون الاداري
مصادر القانون الاداري
خصائص القانون الاداري عامة وفي الجزائر خاصة
نشاة وتطور القانون الاداري
نظرية التنظيم الاداري
موقف الفقه والتشريع من الشخص المعنوي
نتائج الاعتراف بالشخص المعنوي
انواع الشخص المعنوي


فضلا منكم مناقشة هذه النقاط المهمة والتي تعتبر مفاهيم عامة في الاقنون الاداري

منتظرة تفاعلكم
وعليكم السلام

نسيم الروح و العقل
2011-07-23, 22:33
السلام عليكم
بعد الجولةالتي قمت بها في 10 صفحات الماضية احييكم على المجهودات الجبارة وكانت رائعة جدا وساتفدت منها كثيرا وهي بالنسبة لي فلاشات لاني لم اتطرق اليها بعد

ولكنكم لم تتضرق الى عدت نقاط وقد تكون فخ هذاالعام في ماجستار اداري (تنظظيم اداري ) وهي :
اسس القانون الاداري
مصادر القانون الاداري
خصائص القانون الاداري عامة وفي الجزائر خاصة
نشاة وتطور القانون الاداري
نظرية التنظيم الاداري
موقف الفقه والتشريع من الشخص المعنوي
نتائج الاعتراف بالشخص المعنوي
انواع الشخص المعنوي


فضلا منكم مناقشة هذه النقاط المهمة والتي تعتبر مفاهيم عامة في الاقنون الاداري

منتظرة تفاعلكم
وعليكم السلام
ممكن يكون تعليق على المادة 153 ’ 152 من الدستور لانها تتناول الاختصاص القضائى و اربطيها بالقوانين العضوية و ق ا م ا و عندهل تكوني سهلتي على روحك اكثر.

maouia
2011-07-24, 14:01
السلام عليكم
نص المادة 800 واضحة بخصوص اختصاصاهما فيما يخص العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية دات الطابع الصناعي والتجاري

لاحظوا معي نص المادة 800" المحاكم الادارية هي جهات الولاية العامة في المنزعات الادارية
تختص بالفصل في اول درجة بحكم قابل للاستئناف في جميع القضايا التي تكون الدولة او الولاية او البلدية او احدى المؤسسات العمومية دات الصبغة الادارية طرفا فيها "

لاحظوا معي الجملة الاحمراء المسطر عليها قال المشرع دات الصبغة الادارية

وكما تعلمون المؤسسات العمومية منقسمة حسب اختصاص الموضوعي الى م عامة دات الصبغة الادارية و م عامة دات صيغة تجارية وصناعية وهذه الاخيرة حسب مادة 800 المنازعات التي تخصها هي من اختصاص القضاء العادي حسب نص مادة 800



سؤال من فضلك و لكل المتواجدين في هذه الصفحة

هل تعتبر شركة سونالغاز من وا لمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي
والتجاري والمؤسسات العمومية الاقتصادي

وهل تستطيع هذه الشركة اصدار قرار مادي لنزع ملكية للمنفعة الغامة
و اذا كان الامر كدلك من اعطاها صفة السلطة العامة
بمعني اخر ماهية الاسس القانونية التي يمكن الاعتماد عليها للوصول الى مرتبة السلطة العامة

و بالرجوع الى التعريفات العديدة للقرار الاداري و هو عمل قانوني يصدر من سلطة مختصة تتمتع يامتيازات السلطة العامة ...............


ارجو الاجابة
طيب الله اوقاتم

"راجية الجنة"
2011-07-24, 15:23
سؤال من فضلك و لكل المتواجدين في هذه الصفحة

هل تعتبر شركة سونالغاز من وا لمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي
والتجاري والمؤسسات العمومية الاقتصادي
ممكن ان نعرف المؤسسة ان كانت تجارية تصناعية او ادارية من خلال قانونها الاساسي وفي العادة يكون المادة 1 منه
وهل تستطيع هذه الشركة اصدار قرار مادي لنزع ملكية للمنفعة الغامة
ممكن احد يساعدك بهذاالسؤال
و اذا كان الامر كدلك من اعطاها صفة السلطة العامة
المشرع هو الذي يعطيها صفة السلطة العامة
بمعني اخر ماهية الاسس القانونية التي يمكن الاعتماد عليها للوصول الى مرتبة السلطة العامة
اسس قانونية هي
الغرض من المؤسسة هو مصلحة عامة
و بالرجوع الى التعريفات العديدة للقرار الاداري و هو عمل قانوني يصدر من سلطة مختصة تتمتع يامتيازات السلطة العامة ...............


ارجو الاجابة
طيب الله اوقاتم


الاجابة فوق

نرجوا اثراءهذهالنقطة اكثر لانها مهمة
وعليكم السلام

"راجية الجنة"
2011-07-24, 18:35
السلام عليكم

اليكم هذه الاشكالية
اختلف الفقهاء حول تنفيد الموؤوسين لاوامر رئيسهم الغير مشروعة وكذلك اختلف التشريع و يوجد نص قانوني واضح بهذاالشان حتى ان النص الوحيد مادة 129 مدني جزائري بالرغم من محاولة التوضيح هذه الاشكالية وتحديد موقف التشريع الا انها تبقى غامضة
حلل وناقش

وجدة هذا الموضوع حين راجعت موضوع السلطةالرئاسية كاحد اركان المركزية واردت ان اتناقش فيه معكم

فارجوا منكم ان لا تخيبوا ظني بكم

وعليكم السلام

aissa2008
2011-07-24, 18:53
مشكورة الاخت هناك رايان على حد علمي لاني حتى الان لم اراجع القانون الاداري الا ما علق بذهني من السنة الماضيـ’ة فهناك:

رأي أول يؤيد مبدأ الاستمرارية اي تطبيق القرارات غير المشروعة مع تحمل الرئيس لها

وراي يؤيد المشروعية اي وجوب المطابقة للقانون

وبخصوص المادة التي اوردتها فهناك اختلاف بين دكاترة القانون حول مفهومها ان لم اكن مخطئا فالدكتور الصغير بعلي قد اختلف في تفسيره مع ما اورده الدكتور عوابدي عمار خاصة في لفظة المادة الاخيرة '' متى كانت اطاعة هذه الاوامر واجبة عليهم ))



اخوك علي الجزائري

maouia
2011-07-24, 19:08
جيد هذا ما كنت اود ان اقوله للاخت و خاصة الخلاف في تخليل هذه المادة و ممكن نتناقش في هدا الموضوع و انا و الله اشك فيه كثيرا كان من ظمن اسئلة ف ي ماجيستير باتنة ان لم تخن الذاكرة

طيب الله اوقاتكم

yasser1
2011-07-24, 19:24
السلام عليكم
الاشكال التي تبقى المادة 129 من القانون المدني هو -- متى تكون اوامر الرئيس واجبة الاتباع من طرف المرؤوس--

"راجية الجنة"
2011-07-24, 21:18
السلام عليكم

بارك الله فيكم على التفاعل حول المادة

راني راجعتها اليوم وقلت نطرها كاشكال ونضع النقاط المهمة فيها ونديرولها خطة

شكورة الاخت هناك رايان على حد علمي لاني حتى الان لم اراجع القانون الاداري الا ما علق بذهني من السنة الماضيـ’ة فهناك:

رأي أول يؤيد مبدأ الاستمرارية اي تطبيق القرارات غير المشروعة مع تحمل الرئيس لها

وراي يؤيد المشروعية اي وجوب المطابقة للقانون

وبخصوص المادة التي اوردتها فهناك اختلاف بين دكاترة القانون حول مفهومها ان لم اكن مخطئا فالدكتور الصغير بعلي قد اختلف في تفسيره مع ما اورده الدكتور عوابدي عمار خاصة في لفظة المادة الاخيرة '' متى كانت اطاعة هذه الاوامر واجبة عليهم ))



اخوك علي الجزائري

اخي علي اصبت فيما قلت ولكن اخطأة بخصوص الدكاترة
فدكتور بعلي محمد الصغير حللها على اساسا ان المادة تحث على تنفيد الاوامر الغير مشروعة ويعتبر هذا من قبيل الخطأ المرفقي
اما الاستاذ عمار بوضياف اختلف مع عمار عوابدي في تحليل عبارة "متى كانت هذه الاوامر واجبة عليهم "
حيث فسرها الدكتور عمار عوابدي على اساسا ان المادة اعطت اولولية للطاعة على مبدا المشروعية (تطبيق القانون )
اما دكتور بوضياف عمار فسرها على اساس ان اولوية للمبدا المشورعية (تطبيق القانون ) عن مبدأ الطاعة وفسر العبارة اعلاه ان المشرع قصد تنفيد الاوامر المشروعة فقط

وبيقى الجدال مفتوح في ظل موض النص القانوني


جيد هذا ما كنت اود ان اقوله للاخت و خاصة الخلاف في تخليل هذه المادة و ممكن نتناقش في هدا الموضوع و انا و الله اشك فيه كثيرا كان من ظمن اسئلة ف ي ماجيستير باتنة ان لم تخن الذاكرة

طيب الله اوقاتكم

نعم يااخي هي مشكوك فيها كثرا لانها محور جدل فقهي وتشريعي

نتظر تحليلك

السلام عليكم
الاشكال التي تبقى المادة 129 من القانون المدني هو -- متى تكون اوامر الرئيس واجبة الاتباع من طرف المرؤوس--

ويمكن ان تكون الاكالية كالتالي
ماهو اساس القانوني لواجب الطاعة الاوامر الغير مشروعة ؟


شكرا لكم جميعا اثلجتم قلبي في هذا النقاش ومزال لديا الكثير من الاشكاليات التي اشك فيها لما اكون بصدد المراجعة
بارك الله فيكم ووفقكم الله واياكم

وعليكم السلام

امين83
2011-07-24, 23:52
السلام عليكم
أخواني أخواتي أنني أشك كثيرا في بعض المواضيح الحساسة التي أغلب الظن تطرح في مسابقة المتعلقة باالقانون الاداري ...لابد ان نركز كثيرا عليها ..ألأو هي
1- الضبط الاداري
2- الوصاية الادارية
3-المسؤولية الادارية
4- رقابة القاضي الاداري على مشروعية القرار الاداري في الظروف العادية و الاستثنائية
5-السلطة الرئاسية
6- المرافق العامة ( طرحت كثيرا مرة السابقة في مسابقة المجستير و المسابقات التوظيف )
7- المركزية و اللامركزية
8- و الدعوى الادارية
9- القرار ا لاداري
و أحيانا تكون أسئلة لم تكن في الحسبان أو قد لا نعيرها أهتمام مثل نشأة القانون الاداري ( مسابقة مفتشي الوظيف العمومي ديشمبر 2010 و مصادره .الفرق بين التفويض الاختصاص و التوقيع و الحلول مسابقة القضاء 2011 ..أو قضية حول نزع الملكية ....أو نظرية الموظف الفعلي.......طرق تسيير المرافق العامة ...
لابد من مواجهة القانون الاداري با أكمله و التطرق لكل صغير و كبيرة و أأكد لكم أنشاء الله با أذن الله سوف نـــــــــــــنجــــح
الله يوفقنا

maouia
2011-07-25, 01:55
السلام عليكم
أخواني أخواتي أنني أشك كثيرا في بعض المواضيح الحساسة التي أغلب الظن تطرح في مسابقة المتعلقة باالقانون الاداري ...لابد ان نركز كثيرا عليها ..ألأو هي
1- الضبط الاداري
2- الوصاية الادارية
3-المسؤولية الادارية
4- رقابة القاضي الاداري على مشروعية القرار الاداري في الظروف العادية و الاستثنائية
5-السلطة الرئاسية
6- المرافق العامة ( طرحت كثيرا مرة السابقة في مسابقة المجستير و المسابقات التوظيف )
7- المركزية و اللامركزية
8- و الدعوى الادارية
9- القرار ا لاداري
و أحيانا تكون أسئلة لم تكن في الحسبان أو قد لا نعيرها أهتمام مثل نشأة القانون الاداري ( مسابقة مفتشي الوظيف العمومي ديشمبر 2010 و مصادره .الفرق بين التفويض الاختصاص و التوقيع و الحلول مسابقة القضاء 2011 ..أو قضية حول نزع الملكية ....أو نظرية الموظف الفعلي.......طرق تسيير المرافق العامة ...
لابد من مواجهة القانون الاداري با أكمله و التطرق لكل صغير و كبيرة و أأكد لكم أنشاء الله با أذن الله سوف نـــــــــــــنجــــح
الله يوفقنا


شكرا اخ محمد900 و نتمني النجاح لكل الاصدفاء انشاءالله و الله الموفق

نساءلكم الدعاء خصوصا في شهر رمضان المعظم
طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-07-25, 11:35
السلام عليكم
أخواني أخواتي أنني أشك كثيرا في بعض المواضيح الحساسة التي أغلب الظن تطرح في مسابقة المتعلقة باالقانون الاداري ...لابد ان نركز كثيرا عليها ..ألأو هي
1- الضبط الاداري
2- الوصاية الادارية
3-المسؤولية الادارية
4- رقابة القاضي الاداري على مشروعية القرار الاداري في الظروف العادية و الاستثنائية
5-السلطة الرئاسية
6- المرافق العامة ( طرحت كثيرا مرة السابقة في مسابقة المجستير و المسابقات التوظيف )
7- المركزية و اللامركزية
8- و الدعوى الادارية
9- القرار ا لاداري
و أحيانا تكون أسئلة لم تكن في الحسبان أو قد لا نعيرها أهتمام مثل نشأة القانون الاداري ( مسابقة مفتشي الوظيف العمومي ديشمبر 2010 و مصادره .الفرق بين التفويض الاختصاص و التوقيع و الحلول مسابقة القضاء 2011 ..أو قضية حول نزع الملكية ....أو نظرية الموظف الفعلي.......طرق تسيير المرافق العامة ...
لابد من مواجهة القانون الاداري با أكمله و التطرق لكل صغير و كبيرة و أأكد لكم أنشاء الله با أذن الله سوف نـــــــــــــنجــــح
الله يوفقنا

بارك الله فيك على القائمة
ومعظم هذه المواضيع لم نتطرق اليها كثيرا وباسهاب في هذه الصفحة اتمنى منكم ان ناخد كل موضوع على حدى ونفصل فيه جيدا
ثم بعدها ندخل بحول الله القانون الدستوري

ولكن قبل ذلك لنكمل اشكالية المطورحة حلو المادة 129 مدني

"راجية الجنة"
2011-07-25, 19:47
السلام عليكم

اشكالية جديدة

ماهي الفكرة المعتمد عليها في نظام عدم التركيز الاداري ؟؟؟؟
نرجواالتفاعل الجيد لانها اشكالية مهمة وغامضة

maouia
2011-07-25, 23:23
الوصاية الإدارية
أطلق جانب من الفقه على الرقابة التي تمارسها السلطات المركزية على الهيئات اللامركزية مصطلح الوصاية الإدارية إلا إن هذا المصطلح منتقد عند جانب آخر من الفقهاء ويرون أن يستبدل بمصطلح الرقابة الإدارية و ذلك لوجود اختلاف بين المراد بالوصاية في القانون الخاص ، وبين الوصاية الإدارية في القانون العام، فالأولى تتعلق بحماية الأفراد ناقصي الأهلية أما الوصايا الإدارية فتترتب على الهيئات المحلية، وهذه الهيئات تتمتع بأهلية كاملة بصفتها شخصية معنوية معتبرة .
و نرى إزاء هذا الاختلاف البين أن مصطلح الرقابة الإدارية هو الأجدر على وصف العلاقة بين السلطة المركزية والهيئات المحلية ، فهو وسيلة فنية تقوم على أساس و في إطار مبدأ وحدة الدولة الدستورية و السياسية و من ثم يتحتم وجود نظام الرقابة الوصائية الإدارية التي تمارسها الإدارة المركزية في حدود القانون فقط و ذلك من أجل الحفاظ على وحدة الدولة الدستورية و السياسية من مخاطر الخروج عنها و تعريض كيان الدولة للإنهيار .
فإذا كان النظام الإداري اللامركزي يقوم على أساس تفرغ الهيئات الإدارية اللامركزية بتسيير الشؤون اليومية اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية للمواطنين كما يحقق المصلحة العامة في كافة المجالات و من ثم كان حتما و جود نظام الرقابة الإدارية الوصائية من أجل ضمان الحفاظ على شرعية أعمال و تصرفات الأجهزة و السلطات الإدارية اللامركزية و عدم خروجها و تناقضها مع المصلحة العليا للدولة و مقتضيات المرافق السيادية ، كما تستهدف الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و السلطات الإدارية المركزية ضمان الحفاظ على إقامت و تحقيق التوازن و التوفيق بين المصلحة العامة الوطنية و بين المصالح العامة الجهوية و المحلية على أن لا يؤدي ذلك إلى إعطاء أي إستقلال ذاتي للجماعات المحلية .
التمييز بين الوصاية الإدارية والسلطة الرئاسية
الرقابة الإدارية في النظام اللامركزي تختلف عن السلطة الرئاسية التي تعتبر أحد عناصر المركزية الإدارية , فالسلطة الرئاسية كما سبقت الإشارة علاقة التبعية والتدرج الرئاسي بين الموظف ورئيسه . أما في النظام اللامركزي فإن الموظفين في الدوائر والهيئات المحلية لا يدينون بالطاعة لأوامر السلطة المركزية على خلاف الأمر في السلطة الرئاسية ، لأن هذه الهيئات تتمتع بشخصية معنوية تجعلها بمنأى عن الخضوع التام لتوجيهات السلطة المركزية ، ولكنها لا تتخلى عن الرقابة اللاحقة التي تمارسها على أعمال الهيئات المحلية .
ولا يمكن اعتبار هذا الاستقلال منحه من الهيئات المركزية بل هو استقلال مصدره القانون أو الدستور ويقود هذا الاستقلال إلى أعضاء الرئيس الذي يملك الوصايا من المسؤولية المترتبة من جراء تنفيذ المرؤوس لتوجيهاته إلا المرؤوس لتوجيهاته غلا في الأحوال التي يحددها القانون.
كما تختلف ( الوصاية الإدارية ) عن السلطة الرئاسية في أنه لا يجوز للسلطة المركزية تعديل القرارات التي تصدرها الهيئات المحلية وكل ما تملكه توافق عليها بحالتها أو ترفضها.
فإن حاولت السلطة المركزية فرض رئاستها على المرافق اللامركزية بالتعرض لقراراتها بالتعديل أو إلغائها في غير الحدود القانونية كان لهذه الأخيرة الاعتراض على ذلك .
وفي ذلك ورد في حكم لمحكمة القضاء الإداري المصري " إن من المسلم به فقهاً وقضاء إن علاقة الحكومة المركزية بالمجالس البلدية والقروية إن هي إلا وصاية إدارية وليست سلطة رئاسية ، وبناء على ذلك فإن الأصل إن وزير الشؤون البلدية والقروية لا يملك بالنسبة لقرارات هذا المجلس سوى التصديق عليها كما هي ، أو عدم التصديق عليها كما هي ، دون أن يكون له حق تعديل هذه القرارات".
وأخيراً فإن سلطة الوصايا تملك الحلول محل الوحدات المحلية عندما تهمل الأخيرة في ممارسة اختصاصاتها أو تخل بالتزاماتها فترفض اتخاذ إجراء معين كان الواجب عليها طبقاً للقوانين واللوائح ، حتى لا يتعطل سير المرافق العامة تحل السلطة المركزية محل الوحدات اللامركزية لتتخذ الإجراء المطلوب وذلك باسم الوحدات اللامركزية ولحسابها.
لخطورة هذه السلطة وحتى لا تتعسف السلطة المركزية في ممارسة حق الحلول ، درج القضاء على القول بضرورة وجود نص قانوني صريح يلزم الوحدة اللامركزية بالقيام بالعمل أو بإجراء التصرف وامتناعها عن ذلك ، وقيام السلطة الوصايا بتوجيه إنذار مكتوب إلى الوحدة اللامركزية الممتنعة تدعوها إلى وجوب القيام بالعمل أو الإجراء الذي يفرضه القانون
طبيعة نظام الرقابة الإدارية الوصائية :
تتميز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة مشروعية فقط ، أي أن تحديد نطاق هذه الرقابة و أهدافها و وسائلها و إجراءاتها و السلطات الإدارية المختصة من القيام بها لابد أن يتم بواسطة القوانين و النصوص التي تتمثل في النظام الإداري لاسيما التشريعات المنشئة و المنظمة للهيئات و الوحدات الإدارية اللامركزية الإقليمية مثل قانون البلدية و قانون الولاية و ذلك تطبيقا لقاعدة " لا وصاية إلا بنص " .
إن السلطات الإدارية المركزية التي تختص في الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية لا بد أن تكون محددة على سبيل الحصر في القانون ، و هكذا تحدد التشريعات المتعلقة بتنظيم العلاقة بين السلطات الإدارية المركزية و السلطات اللامركزية في النظام الإداري الجزائري تحددها و تحصرها في رئيس الجمهورية ، الوةزراء كل في حدود إختصاص وزارته ، و الولاة، كما أن الإمتيازات و وسائل الرقابة الإدارية الوصائية محددة على سبيل الحصر في القوانين المنشئة لهذه الهيئات فلا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تستخدم و سائل أخرى للرقابة غير تلك الوسائل المحددة في القوانين.
إن معنى الرقابة الوصائية هخي رقابة شرعية فقط عكس الرقابة الإدارية الرئاسية التي هي رقابة فعلية ، كما تمتاز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة إستثنائية تمارس في حدود النص القانوني فقط لأن الهيئات اللامركزية مستقلة عن السلطات المركزية و ذلك عن طريق منحها الشخصية القانونية و ينتج من هذه الميزة للرقابة الإدارية الوصائية النتائج التالية :
- عدم جواز التوسع في تفسير النصوص القانونية المنظمة للرقابة الإدارية الوصائية .
- عدم جواز تدخل السلطات الإدارية المركزية في شؤون الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية .
- عدم جواز حلول السلطات الإدارية المركزية الوصية محل السلطات اللامركزية في القيام بأعمالها و لذلك لا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تعدل بالزيادة أو بالنقصان في القرارات أو التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية وقت التصديق عليها في الحالات التي يشترط ضرورة الحصول على مصادقة السلطات الإدارية المركزية .
إن نفاذ و سريان القرارت الإدارية و العقود الإدارية و كافة التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية المختصةن أو بطلانها يكون من تاريخ إصدارها من هذه السلطات الإدارية اللامركزية لا من تاريخ المصادقة عليها .
مظاهر سلطات و إمتيازات رقابة الوصاية الإدارية :
تتمتع السلطات الإدارية المركزية الوصائية ببعض الإمتيازات منها :
- قد تكون هذه الرقابة على اشخاص بعض الأعضاء القائمين بإدارة الإدارة اللامركزية مثل تعيين بعض أعضائها أو نقلهم و الرقابة على أعمالهم و أبرز مثال على ذلك في النظام الإداري الجزائري هو مركز الوالي و المديرين التنفيذيين على مستوى الولاية .
- حق السلطات الإدارية المركزية في دعوة المجالس الشعبية المسيرة للهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية إلى دورات إستثنائية غير عادية .
- حق سلطة الإدارة المركزية الوطنية في حل المجالس الشعبية المنتخبة المكونة لهيئة و إدارة المؤسسات اللامركزية و ذلك في حدود القانون فقط .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في تقرير و صرف إعتمادات مالية لصالح الهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية في حالة عجزها عن تغطية نفقاتها اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في الإطلاع الدائم و المستمر على أعمال و تصرفات المؤسسات الإدارية اللامركزية بإنتظام كما يجب عليها رفع محاضر جلساتها و مداولاتها إلى السلطات المركزية للإطلاع عليها .

امين83
2011-07-25, 23:37
السلام عليكم

اشكالية جديدة

ماهي الفكرة المعتمد عليها في نظام عدم التركيز الاداري ؟؟؟؟
نرجواالتفاعل الجيد لانها اشكالية مهمة وغامضة
السلام عليكم
مبدأ عدم التركيز الإداري(la déconcentration)
وهذا الأسلوب يعد نظاما وسطا بين نظام المركزية الإدارية (la centralisation وهو النظام الذي يوحِّد كافة السلطات بيد السلطة المركزية في الدولة أي رئيس الدولة ورئيس الحكومة والوزراء) ونظام اللامركزية الإدارية الآتي شرحه أدناه، وهذا النظام لا يعني أن السلطة المركزية تتخلى عن سلطة اتخاذ القرار، بل يعني تعيين ممثلين لها على المستوى المحلي (المقاطعات، الأقاليم، البلديات، الولايات..) لا يتصرفون بكيفية تجعل منهم هيئات مستقلة عن السلطة المركزية في العاصمة (كما هو الحال في الجزائر بالنسبة للوالي ورئيس المجلس التنفيذي الولائي ورئيس الدائرة والمديريات الممثلة للوزارات على المستوى المحلي) بل يتصرفون كأنهم ناطقون رسميون باسم السلطة المركزية التي تعيّنهم كممثلين لها، ويطبقون الأوامر الصادرة عن السلطة المركزية ويتخذون أوامر تحت رقابتها وفقا لنظام التدرج التسلسلي والرقابة الرئاسية، فهم غير منتخبون من قِبَل المواطنين في هذه الأقاليم، وهذه التبعية الرئاسية هي التي تمنع الحاكم الإقليمي من أن يكون عونا لا مركزيا، فهذا الأسلوب يشكِّل الأداة التقنية والفنية المفضّلة لتدعيم وحدة الدولة، بضمان وجود ارتباط عضوي ووظيفي بين الهيئات المُعيّنة والسلطة المركزية.
و لابد من التفرقة بين عدم التركيز الاداري و اللمركزية الادارية ......
2/مبدأ اللامركزية الإدارية (la décentralisation):
ويعتبر هذا النظام خطوة هامة نحو إقحام المواطنين –على المستوى المحلي- في تسيير شؤونهم اليومية، عن طريق انتخاب الإدارات المحلية( المجلس الشعبي البلدي والمجلس الشعبي الولائي)، تنص المادة 16 من دستور 1996 على مايلي:"يمثِّل المجلس المنتخب قاعدة اللامركزية ومكان مشاركة المواطنين في تسيير الشؤون العمومية"، وما يميّز هذا النظام هو الاعتراف لهذه الوحدات الإدارية الإقليمية بالشخصية المعنوية (مما يعني تمتعها بذمة مالية مستقلة، وأهلية التقاضي، والتمثيل القانوني...) مما يميزها عن الإدارة المركزية، بمنحها سلطات مستقلة ذات طابع إداري (لا سياسي كما هو الحال في الدولة الفدرالية التي توجد فيها اللامركزية السياسية) وهو ما معناه أن هذه الاستقلالية لا تمس بوحدة الدولة البسيطة كونها لا تتقاسم معها السيادة. بل ترتبط اللامركزية كنظام إداري بالنظام السياسي، مع التذكير أن هذه الهيئات المحلية تخضع للرقابة الوصائية من الجهاز المركزي تأخذ العديد من الصور الله) غير أن هذه الرقابة أقل حدّة من الرقابة التسلسلية......
و الله ولي التوفيق

امين83
2011-07-25, 23:45
الوصاية الإدارية
أطلق جانب من الفقه على الرقابة التي تمارسها السلطات المركزية على الهيئات اللامركزية مصطلح الوصاية الإدارية إلا إن هذا المصطلح منتقد عند جانب آخر من الفقهاء ويرون أن يستبدل بمصطلح الرقابة الإدارية و ذلك لوجود اختلاف بين المراد بالوصاية في القانون الخاص ، وبين الوصاية الإدارية في القانون العام، فالأولى تتعلق بحماية الأفراد ناقصي الأهلية أما الوصايا الإدارية فتترتب على الهيئات المحلية، وهذه الهيئات تتمتع بأهلية كاملة بصفتها شخصية معنوية معتبرة .
و نرى إزاء هذا الاختلاف البين أن مصطلح الرقابة الإدارية هو الأجدر على وصف العلاقة بين السلطة المركزية والهيئات المحلية ، فهو وسيلة فنية تقوم على أساس و في إطار مبدأ وحدة الدولة الدستورية و السياسية و من ثم يتحتم وجود نظام الرقابة الوصائية الإدارية التي تمارسها الإدارة المركزية في حدود القانون فقط و ذلك من أجل الحفاظ على وحدة الدولة الدستورية و السياسية من مخاطر الخروج عنها و تعريض كيان الدولة للإنهيار .
فإذا كان النظام الإداري اللامركزي يقوم على أساس تفرغ الهيئات الإدارية اللامركزية بتسيير الشؤون اليومية اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية للمواطنين كما يحقق المصلحة العامة في كافة المجالات و من ثم كان حتما و جود نظام الرقابة الإدارية الوصائية من أجل ضمان الحفاظ على شرعية أعمال و تصرفات الأجهزة و السلطات الإدارية اللامركزية و عدم خروجها و تناقضها مع المصلحة العليا للدولة و مقتضيات المرافق السيادية ، كما تستهدف الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و السلطات الإدارية المركزية ضمان الحفاظ على إقامت و تحقيق التوازن و التوفيق بين المصلحة العامة الوطنية و بين المصالح العامة الجهوية و المحلية على أن لا يؤدي ذلك إلى إعطاء أي إستقلال ذاتي للجماعات المحلية .
التمييز بين الوصاية الإدارية والسلطة الرئاسية
الرقابة الإدارية في النظام اللامركزي تختلف عن السلطة الرئاسية التي تعتبر أحد عناصر المركزية الإدارية , فالسلطة الرئاسية كما سبقت الإشارة علاقة التبعية والتدرج الرئاسي بين الموظف ورئيسه . أما في النظام اللامركزي فإن الموظفين في الدوائر والهيئات المحلية لا يدينون بالطاعة لأوامر السلطة المركزية على خلاف الأمر في السلطة الرئاسية ، لأن هذه الهيئات تتمتع بشخصية معنوية تجعلها بمنأى عن الخضوع التام لتوجيهات السلطة المركزية ، ولكنها لا تتخلى عن الرقابة اللاحقة التي تمارسها على أعمال الهيئات المحلية .
ولا يمكن اعتبار هذا الاستقلال منحه من الهيئات المركزية بل هو استقلال مصدره القانون أو الدستور ويقود هذا الاستقلال إلى أعضاء الرئيس الذي يملك الوصايا من المسؤولية المترتبة من جراء تنفيذ المرؤوس لتوجيهاته إلا المرؤوس لتوجيهاته غلا في الأحوال التي يحددها القانون.
كما تختلف ( الوصاية الإدارية ) عن السلطة الرئاسية في أنه لا يجوز للسلطة المركزية تعديل القرارات التي تصدرها الهيئات المحلية وكل ما تملكه توافق عليها بحالتها أو ترفضها.
فإن حاولت السلطة المركزية فرض رئاستها على المرافق اللامركزية بالتعرض لقراراتها بالتعديل أو إلغائها في غير الحدود القانونية كان لهذه الأخيرة الاعتراض على ذلك .
وفي ذلك ورد في حكم لمحكمة القضاء الإداري المصري " إن من المسلم به فقهاً وقضاء إن علاقة الحكومة المركزية بالمجالس البلدية والقروية إن هي إلا وصاية إدارية وليست سلطة رئاسية ، وبناء على ذلك فإن الأصل إن وزير الشؤون البلدية والقروية لا يملك بالنسبة لقرارات هذا المجلس سوى التصديق عليها كما هي ، أو عدم التصديق عليها كما هي ، دون أن يكون له حق تعديل هذه القرارات".
وأخيراً فإن سلطة الوصايا تملك الحلول محل الوحدات المحلية عندما تهمل الأخيرة في ممارسة اختصاصاتها أو تخل بالتزاماتها فترفض اتخاذ إجراء معين كان الواجب عليها طبقاً للقوانين واللوائح ، حتى لا يتعطل سير المرافق العامة تحل السلطة المركزية محل الوحدات اللامركزية لتتخذ الإجراء المطلوب وذلك باسم الوحدات اللامركزية ولحسابها.
لخطورة هذه السلطة وحتى لا تتعسف السلطة المركزية في ممارسة حق الحلول ، درج القضاء على القول بضرورة وجود نص قانوني صريح يلزم الوحدة اللامركزية بالقيام بالعمل أو بإجراء التصرف وامتناعها عن ذلك ، وقيام السلطة الوصايا بتوجيه إنذار مكتوب إلى الوحدة اللامركزية الممتنعة تدعوها إلى وجوب القيام بالعمل أو الإجراء الذي يفرضه القانون
طبيعة نظام الرقابة الإدارية الوصائية :
تتميز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة مشروعية فقط ، أي أن تحديد نطاق هذه الرقابة و أهدافها و وسائلها و إجراءاتها و السلطات الإدارية المختصة من القيام بها لابد أن يتم بواسطة القوانين و النصوص التي تتمثل في النظام الإداري لاسيما التشريعات المنشئة و المنظمة للهيئات و الوحدات الإدارية اللامركزية الإقليمية مثل قانون البلدية و قانون الولاية و ذلك تطبيقا لقاعدة " لا وصاية إلا بنص " .
إن السلطات الإدارية المركزية التي تختص في الرقابة الإدارية الوصائية على الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية لا بد أن تكون محددة على سبيل الحصر في القانون ، و هكذا تحدد التشريعات المتعلقة بتنظيم العلاقة بين السلطات الإدارية المركزية و السلطات اللامركزية في النظام الإداري الجزائري تحددها و تحصرها في رئيس الجمهورية ، الوةزراء كل في حدود إختصاص وزارته ، و الولاة، كما أن الإمتيازات و وسائل الرقابة الإدارية الوصائية محددة على سبيل الحصر في القوانين المنشئة لهذه الهيئات فلا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تستخدم و سائل أخرى للرقابة غير تلك الوسائل المحددة في القوانين.
إن معنى الرقابة الوصائية هخي رقابة شرعية فقط عكس الرقابة الإدارية الرئاسية التي هي رقابة فعلية ، كما تمتاز الرقابة الإدارية الوصائية بأنها رقابة إستثنائية تمارس في حدود النص القانوني فقط لأن الهيئات اللامركزية مستقلة عن السلطات المركزية و ذلك عن طريق منحها الشخصية القانونية و ينتج من هذه الميزة للرقابة الإدارية الوصائية النتائج التالية :
- عدم جواز التوسع في تفسير النصوص القانونية المنظمة للرقابة الإدارية الوصائية .
- عدم جواز تدخل السلطات الإدارية المركزية في شؤون الهيئات و المؤسسات الإدارية المركزية .
- عدم جواز حلول السلطات الإدارية المركزية الوصية محل السلطات اللامركزية في القيام بأعمالها و لذلك لا يجوز للسلطات الإدارية المركزية الوصية أن تعدل بالزيادة أو بالنقصان في القرارات أو التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية وقت التصديق عليها في الحالات التي يشترط ضرورة الحصول على مصادقة السلطات الإدارية المركزية .
إن نفاذ و سريان القرارت الإدارية و العقود الإدارية و كافة التصرفات القانونية الصادرة من السلطات الإدارية اللامركزية المختصةن أو بطلانها يكون من تاريخ إصدارها من هذه السلطات الإدارية اللامركزية لا من تاريخ المصادقة عليها .
مظاهر سلطات و إمتيازات رقابة الوصاية الإدارية :
تتمتع السلطات الإدارية المركزية الوصائية ببعض الإمتيازات منها :
- قد تكون هذه الرقابة على اشخاص بعض الأعضاء القائمين بإدارة الإدارة اللامركزية مثل تعيين بعض أعضائها أو نقلهم و الرقابة على أعمالهم و أبرز مثال على ذلك في النظام الإداري الجزائري هو مركز الوالي و المديرين التنفيذيين على مستوى الولاية .
- حق السلطات الإدارية المركزية في دعوة المجالس الشعبية المسيرة للهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية إلى دورات إستثنائية غير عادية .
- حق سلطة الإدارة المركزية الوطنية في حل المجالس الشعبية المنتخبة المكونة لهيئة و إدارة المؤسسات اللامركزية و ذلك في حدود القانون فقط .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في تقرير و صرف إعتمادات مالية لصالح الهيئات و المؤسسات الإدارية اللامركزية في حالة عجزها عن تغطية نفقاتها اللازمة لإشباع الحاجات العامة المحلية .
- حق و سلطة الإدارة المركزية في الإطلاع الدائم و المستمر على أعمال و تصرفات المؤسسات الإدارية اللامركزية بإنتظام كما يجب عليها رفع محاضر جلساتها و مداولاتها إلى السلطات المركزية للإطلاع عليها .
با الفعل الاخ maouia الوصاية موضوع لابد منه
لكن حتى نكون فكرة عامة و بسيطة حتى يتسنى لنا الفهم ...
هي أن عدم التركيز الاداري هي تلك التفويضات للاختصاصات التي تمنحها السلطة المركزية للممثليها في باقي أقاليم الدولة مع ترك حرية التصرف و التسيير لمؤسسات الدولة لكن شرط المشروعية ودون خروج عن نطاق القانون مع أحتفاظ السلطة الوصية و هي السلطة المركزية با سلطة الأشراف و الرقابة على حسن تطبيق القانون و سير مصالح الدولة في المنطقة ....

maouia
2011-07-26, 02:44
با الفعل الاخ maouia الوصاية موضوع لابد منه
لكن حتى نكون فكرة عامة و بسيطة حتى يتسنى لنا الفهم ...
هي أن عدم التركيز الاداري هي تلك التفويضات للاختصاصات التي تمنحها السلطة المركزية للممثليها في باقي أقاليم الدولة مع ترك حرية التصرف و التسيير لمؤسسات الدولة لكن شرط المشروعية ودون خروج عن نطاق القانون مع أحتفاظ السلطة الوصية و هي السلطة المركزية با سلطة الأشراف و الرقابة على حسن تطبيق القانون و سير مصالح الدولة في المنطقة ....


السلام عليكم
اخي محمد 900 الا ترى وبعد قراءات عديدة ان قانون البلدية الجديد ومن خلال بعض الاراء انع اعطى صلاحيات اكثر للكاتب العام بالاضافة الى انشاء منصب جديد يسمى المراقب المالى على مستوى البلديات انه تجسيد ل ...مبدأ عدم التركيز الإداري(la déconcentration

و الرجوع الى نظام المركزية الادارية وانا تعمدت التفرقة بين الرقابة الوصائية و السلطة الرئاسية

و الموضوع قابل للنقاش
طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-07-26, 11:39
السلام عليكم
اخي محمد 900 الا ترى وبعد قراءات عديدة ان قانون البلدية الجديد ومن خلال بعض الاراء انع اعطى صلاحيات اكثر للكاتب العام بالاضافة الى انشاء منصب جديد يسمى المراقب المالى على مستوى البلديات انه تجسيد ل ...مبدأ عدم التركيز الإداري(la déconcentration

و الرجوع الى نظام المركزية الادارية وانا تعمدت التفرقة بين الرقابة الوصائية و السلطة الرئاسية

و الموضوع قابل للنقاش
طيب الله اوقاتكم

شكرا لك على طرح نقطة تعديل قانون البلدية

هل تم لمصادقةعليه وان كان كذلك ارجوا منك ان تضع لي نص قانون البلدية وجزاك الله خيرا

اسعد الله اوقاتكم
وعليكم السلام

maouia
2011-07-26, 14:23
لم يتم التصديق عليه بعد مشروع قانون فقط
وان كان عندك اي معلومات لا تبخلي علينا شكرا
طيب الله اوقاتكم

yasser1
2011-07-26, 14:44
إسمحوا لي إخوتي الاعضاء أن أتقدم بطلبي هذا و المتمثل في الحصول على أسئلة الدورات السابقة لمسابقات الماجستر
لا يهم المكان ولا المقياس. حتى استفيد منها و زملائي و ربما مرتادي منتدانا الغالي .
لذلك أطلب كل من لديه أسئلة طرحت في مسابفات الماجستار ( خاصة الاداري)ان يتفضل بها في هذه الصفحة مع جزيل الشكر و الامتنان.

"راجية الجنة"
2011-07-26, 15:17
لم يتم التصديق عليه بعد مشروع قانون فقط
وان كان عندك اي معلومات لا تبخلي علينا شكرا
طيب الله اوقاتكم

السلام عليكم
براكالله فيك
في الحقيقة ليس لديا اي معلومة
جاري البحث عن بعض المقالات حول الموضوع

امين83
2011-07-26, 19:39
السلام عليكم
الأخ maouia و راية الجنة......
قانون البلدية مشروع فقط لم يتم المصادقة عليه الى حين صدوره في الجريدة الرسمية في حال مصادقة عليه سوف يظهر و نضعه في هذه الصفحة للمنتدى و نتناقش فيه .....كل ما اردت قوله ان لا تشغلو بالكم با التعديل ألى غاية يتم صدور التعديل و ركزو على الحاضر الا و هو قانون البلدية 08/90 و الولاية 09/90......
الله يوفقنا اجمعين

امين83
2011-07-26, 19:49
السلام عليكم
جاتكم با موضوع و هو الرقابة الادارية ....
ماهية الرقابة الإدارية
سواء أخذت الدولة بالنظام المركزي أم بالنظام اللا مركزي فلابد لها أن تباشر نوعاً من الرقابة على الهيئات الإدارية الأخرى، وهذا ما يسمونه بالرقابة الإدارية. ولقد جرى العرف في فرنسا مثلا على استعمال اصطلاح الوصاية الإدارية بدلاً من استعمال اصطلاح الرقابة الإدارية، والحقيقة أن هنالك فرقاً بين الرقابة والوصاية، لأن الوصاية تقع على القاصر الذي لا يملك إجراء التصرفات القانونية، بينما الرقابة التي تباشرها الدولة إنما تقع على هيئات إدارية تملك إجراء بعض التصرفات القانونية. والبعض الآخر يقتضي نفاده إجازة الرقيب أي الدولة ومن هنا يظهر أن الرقابة الإدارية لا تشبه الوصاية وإذا أردنا أن نجد لها شبيهاً في القانون الخاص فأنها تبدو وكأنها تشبه (القوامه) التي تكون (للقيم) على القاصر المأذون له بالتجارة.
وكذلك يختلف الغرض المقصود من الرقابة في القانون الإداري عن الغرض المقصود من الوصاية في القانون الخاص، ذلك أن الوصاية يقصد بها حماية القاصر نفسه بينما الرقابة الإدارية يقصد بها حماية الدولة ضد إساءة الهيئات المحلية لاستعمالها لاختصاصاتها كما يقصد بها حماية الأفراد ضد تعسف أو كل تعسف ترتكبه الهيئات المذكورة.
ثم أن هذه الرقابة ضرورة لأزمة لإرشاد الهيئات المستقلة إدارياً وبالأخص حين تبدأ خطواتها الأولى. وبعد فأن هذه الرقابة التي للدولة على الهيئات التي تتمتع بشبه استقلال يوجد الصلة بين السلطة المركزية وبينها.
تلك الصلة التي هي أمر لازم من أجل الإبقاء على وحدة الإدارة. والحقيقة أنه إذا انعدمت هذه الرقابة الإدارية للسلطة المركزية على الهيئات اللامركزية المنتشرة في الأقاليم فأنه يخشى أن تتحول الدولة إلى مجموعة إدارات متعددة. وقد تصبح متناثرة، الأمر الذي لا يتفق مع سلامة النظام الفيدرالي للدولة ووجوب العمل على إبقاء الروابط بين أجزائها.
وعلى ذلك فإن استعمال الفقه الفرنسي اصطلاح الوصاية الإدارية بدل الرقابة الإدارية لا يوجد من الناحية الفقهية ما يبرره.
وعلى كل حال فرقابة الدولة- على الأشخاص- الإدارية المستقلة استقلالاً ذاتياً أمر واقع في كل الدولة التي تأخذ بالنظام اللا مركزي، لأنه مهما طبق النظام اللا مركزي يغلو فلا يمكن أن يجول بخاطر أشد أنصاره (القضاء على المركزية الإدارية كلياً).
فحتى في الدول ذات النظام اللا مركزي القاعدة التي تحكم نظامها الإداري هي المركزية. أما اللامركزية فتكون مجرد استثناء.
هذا وتباشر هذه الرقابة من قبل أجهزة السلطة التنفيذية سواء أكانت رقابة رئاسية يباشرها الرؤساء على مرؤوسيهم كرقابة الوزير على أعمال وزارته من المصالح والهيئات التابعة لها بوصفه الرئيس الأعلى أم رقابة إدارية تباشرها الحكومة أو السلطة المركزية على الأشخاص الإدارية اللامركزية سواء أكانت هيئات محلية أو مصلحية.
ويظل الأمر خاضع في ما يتعلق (بالرقابة الإدارية) بحسب أسلوب التنظيم الإداري السائد في الدولة. وعليه أخيراً يمكننا القول أن الرقابة الإدارية هي الصلة الواصلة بين السلطة المركزية والهيئات اللامركزية أو المصلحية والتي تعد أمراً لازماً من أجل البقاء على وحدة الإدارة داخل الدولة.
ففي النظام اللا مركزي الإداري نستطيع أن نحدد الوسائل التي تمارسها السلطة المركزية على الهيئات اللامركزية المحلية أو المصلحية في الشكل التالي:
الإشراف التشريعي: فهي تبدأ بهذا الإشراف التشريعي الذي للدولة على إنشاء الأشخاص ذات الاستقلال المحلي أو المصلحي أي الأشخاص اللامركزية وكذلك في حق الدولة بالاعتراف لها بالشخصية المعنوية فهي لا تتمتع بهذه الشخصية إلا بأذن الدولة، وهذا الأذن يعتبر منشئ لا مقرراً لتلك الشخصية المعنوية. وهذا الأمر يعتبر قائماً سواء أخذنا بتلك النظرية التي تعتبر الشخصية المعنوية حقيقة أم بتلك التي تعتبرها مجرد مجازاً.
وبعد فرقابة الدولة على هذه الأشخاص تظهر أيضاً جلية وواضحة إذا لاحظنا أن الدولة هي التي تحدد اختصاصات هذه الأشخاص اللامركزية. وهي أيضاً التي تبين كيفية مباشرتها لهذه الاختصاصات وتبدو أيضاً هذه الرقابة بما تضعه الدولة من قواعد تبين كيفية تشكيل الأشخاص اللامركزية.
أما في النظام المركزي الإداري الذي من أهم سماته (التبعية والسلطة الرئاسية) نستطيع أن نقول إن وسائل الرقابة الرئاسية التي يباشرها الرؤساء على المرؤوسين كل بحسب منصبه وصولاً إلى قمة الهرم أو السلم الإداري الذي يأتي على قمته الوزير المختص في العاصمة هي كما يلي:
1- الإشراف.
2- التفتيش.
3- المتابعة.
4- فحص التقارير الإدارية.
5- الشكاوي.
6- إجراء التحريات الإدارية.
7- الإشراف في مجال العلوم الإدارية.
أما بالنسبة للإشراف فيمكن أن يقسم إلى ثلاثة مستويات متدرجة وهي المستويات العليا ثم الوسط ثم الدنيا.. والمستويات العليا تتحقق من خلال إشراف الجهات الإدارية العليا كإشراف الوزراء والهيئات العامة. بينما تتحقق رقابة المستويات الوسطى من خلال إشراف رؤساء المصالح والإدارات والأقسام المختلفة في حين تتحقق رقابة المستويات الدنيا من خلال إشراف الرؤساء المباشرين على مرؤوسيهم، وينصرف مفهوم التفتيش في مجال العلوم الإدارية إلى التفتيش الإداري دون غيره من أنواع التفتيش الأخرى ويقصد بهذه الوسيلة من الرقابة، فحص سلامة الأعمال المشمولة بالتفتيش من الناحية الشكلية والموضوعية وفقاً للبرامج المعدة. مع إفراغ نتائج التفتيش في تقارير خاصة. ترفع إلى الجهات المختصة، أما المتابعة. فيراد بها الإطلاع الدائم المستمر على كيفية سير العمل ومديات التقدم الحاصل وفق الأهداف المرسومة وهذا يتطلب من جهات المتابعة الحصول على البيانات والمعلومات لأداء مهمتها بصفة دورية منتظمة لتستطيع اكتشاف الأخطاء حال حصولها والعمل على عدم تكرارها.
أما بالنسبة لإجراء التحريات الإدارية والشكاوى، فأنها بحاجة إلى بحث مستقل وذلك لارتباطها القوي في معالجة قضايا الفساد الإداري.
وأخيراً الإشراف في مجال العلوم الإدارية فيقصد به ملاحقة جهود العاملين لتوجيهها الوجه السليمة عن طريق الأوامر والتعليمات.
هذا ويقرر بعض الفقهاء بأن الرقابة الإدارية ليست على درجة واحدة من القوة في جميع الحالات وإنما يختلف مداها بحسب أسلوب التنظيم الإداري السائد في الدولة، إذ تكون الرقابة الإدارية قوية وذات مدى واسع أو متسع في ظل النظام المركزي ولكنها تضعف ويضعف نطاقها بالنسبة للنظام اللا مركزي. وعلة ذلك ترجع إلى أن الهيئات وموظفي الجهاز الإداري في النظام المركزي يخضعون لقاعدة التبعية التدريجية (السلطة الرئاسية).
أما في الحالة الثانية فهيئات الإدارة اللامركزية تتمتع باستقلال في مباشرة اختصاصاتها المخولة لها قانوناً في مواجهة الإدارة المركزية بمعنى أن الهيئات اللامركزية لا ترتبط بالجهات المركزية بعلاقة التبعية الإدارية التدريجية ومن ثم فلا تخضع لها خضوعاً رأسياً على نحو ما معروف في المركزية الإدارية.

صور الرقابة الإدارية
نلاحظ في ما يتعلق بصور الرقابة الإدارية في (النظام المركزي) الذي من أهم سماته السلطة الرئاسية أنها على صورتين عند بعض الفقهاء وهي (الأولى تلقائية، والثانية بناء على تظلم).
والرقابة التلقائية تجريها الإدارة من تلقاء نفسها كما ذكرنا وهي بصدد بحث ومراجعة أعمالها فرجل الإدارة الذي يقوم بالتصرف قد يراجع نفسه وقد يكتشف خطأ في تصرفه فيقوم بنفسه على إلغائه أو تعديله أو استبداله بتصرف آخر يراه سليماً وقد يقوم بهذه المهمة الرئيس الإداري عندما يراقب أعمال مرؤوسيه ويتابعها بناءً على السلطة الرئاسية المقررة له في مواجهة الموظفين الذين يعملون في نطاق أدارته، فالرئيس الإداري من حقه أن يراجع أعمال المرؤوسين إذا ما أكتشف خطأ قانونياً أو قدر من التصرف الذي اتخذه المرؤوس غير ملائم بسبب الظروف والأوضاع المحيطة به كأن يصدر المحافظ مثلاً، قراراً يتعلق بمسألة من مسائل الضبط الإداري إلا أن الوزير وهو رئيسه الإداري لا يرى داع لإصدار مثل هذا القرار فيقوم بإلغاء ذلك القرار أو تعديله جزئياً، وقد يرى من المناسب اتخاذ قراراً من قبله مباشر ليحل محله، أي القرار المتخذ من قبل المحافظ، إذا ما تأكد له عدم ملاءمة ذلك القرار.
أما الرقابة بناء على تظلم. فيجب أن نبين قبل الولوج في هذه الرقابة من أن هذا التظلم يطلق عليه اصطلاح (التظلم القضائي) الذي يقدمه الأفراد إلى القضاء بشكل دعوى هذا وأن الرقابة بناءً على تظلم من ذي الشأن نستطيع أن نصفها إلى ثلاثة صور أيضاً وهي:

أولاً: الرقابة الولائية:
تنهض هذه الرقابة نتيجة طلب يتقدم به أحد الأفراد إلى السلطة أو الجهة الإدارية التي أصدرت القرار طالباً منها أعادة النظر فيه بسحبه أو إلغائه أو تعديله.

ثانياً: الرقابة الرئاسية:
في هذه الصورة من الرقابة يتقدم أحد الأفراد لا إلى الجهة التي أصدرت القرار وإنما إلى السلطة الرئاسية لها، أي إلى رئيس الموظف الذي أصدر القرار أو رئاسة الهيئة أو الجهة التي صدر عنها القرار، طالباً منها أن تستعمل سلطتها الرئاسية هذه بإلغاء القرار أو تعديله أو سحبه. والأساس الذي تقوم عليه هذه الرقابة هو أن السلطات الإدارية في كل دولة متدرجة والسلطات العليا هي التي ترسم الاتجاهات والقواعد التي يجب السير على هداها تاركة للموظفين التابعين تنفيذها، ويتولى الرئيس الإطلاع على ما يصدر عنها، وله صلاحية إلغاء أو تعديل ما يراه مخالف للقانون أو غير ملائم، وبناء على ما تقدم يستثنى من الرقابة الإدارية قرارات من كان في القمة من سلم التدرج الرئاسي، كالوزراء.

ثالثاً: الرقابة بواسطة لجنة إدارية:
بموجب هذه الرقابة يعهد إلى لجنة مشكلة خصيصاً لهذا الغرض برقابة أعمال الإدارة وتعديل أو إلغاء ما يكون منها مخالف للقانون أو غير ملائم، أما تأليف اللجنة فيكون من عدد معين من الموظفين يتصفون بقدر كافي من الدراية والخبرة التي بها يتمكنون من الفصل فيما يعرض من تظلمات وتحقق هذه الطريقة للأفراد بعض الضمانات التي لا تتوافر في الطريقتين السابقتين وربما في هذه الطريقة بعد إجراء بعض التعديل عليها أهمية في معالجة الفساد الإداري.
وتعد هذه الطريقة حلقة الاتصال بين نظام الإدارة القاضية ونظام المحاكم بمعناها الفني، وتقوم اللجنة الإدارية التي قدم لها التظلم بفحصه والتصرف على ضوء ما يكتشف عن ذلك الفحص وعلى أساس ما تقتنع به وفي سبيل قيام الإدارة بهذه المهمة قد تقوم على تعديل تصرفها حتى تتفادى ما به من خطأ وقد تجد الإدارة سبيل تصحيح تصرفها لا يكون إلا بإلغائه أو سعيه وقد تتخذ بعد ذلك تصرفاً جديداً يحل محل التصرف الملغي أو المسحوب.
وكما ذكرنا سابقاً أن مباشرة الإدارة لهذا النوع من الرقابة (سواء من تلقاء نفسها أو بناء على تظلم) إنما يهدف في الواقع إلى تحقيق مصلحة الإدارة نفسها، فأن من شأن حرص الإدارة على سلامة تصرفاتها انتظام سير المرافق العامة بصورة تؤدي على تمكنها من تحقيق النفع العام وهو الهدف الأساس للنشاط الإداري كما أن الرقابة الذاتية التي تزاولها الإدارة على نفسها تهدف أيضاً إلى احترام مبدأ (المشروعية) وهذا يؤدي بذاته إلى ضمان تنفيذ القوانين أو القرارات التنظيمية والتزام بدقة بالحدود المطلوبة لتنفيذها.
وأخيراً نقول، أما في ما يتعلق بالرقابة الإدارية في (النظام اللا مركزي الإداري أنها أيضاً تتخذ صورتين هما:
أ- الرقابة الإدارية على الهيئات اللامركزية الإدارية.
ب- الرقابة الإدارية على أعمال الهيئات اللامركزية الإدارية.
و الله ولي التوفيق

"راجية الجنة"
2011-07-26, 21:36
بارك الله فيك على مقال الرقابة الادارية

وعن التوضيح بخثصوصو قانون البلدية والولاية

"راجية الجنة"
2011-07-26, 21:42
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن

هيدوك نزيم
2011-07-26, 22:44
والله فكرة جيدة فنفيد ونستفيد

maouia
2011-07-26, 22:58
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن

اظن انه لازم
لان
وإن أهم خصائص اللامركزية الإدارية الموسعة تتلخص بالآتي : - حرية الإختيار في إنتخاب الممثلين لممارسة صلاحياتهم . المساءلة والمحاسبة من قِبل .

طيب الله اوقاتكم

yasser1
2011-07-26, 23:47
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن

السلام عليكم
أوّد أن أجيب على هذه الإشكالية لكن بأسلوب مباشر .
إذا قلنا أنّ الإجابة هي "لا" فأعتقد أنّ هذا الخيار يؤدي بنا للقول أنّ من يٌعهد لهم إدارة و تسيير المصالح المحلية هم أشخاص معينون . و هذا يجعلنا أمام تناقض مع أهم أركان النظام اللامركزي ألا و هو الإستقلالية.
ولذلك أعتقد أن الاجابة على الاشكالية هي نعم .

bouabdellah42
2011-07-26, 23:56
اظن انه لازم
لان
وإن أهم خصائص اللامركزية الإدارية الموسعة تتلخص بالآتي : - حرية الإختيار في إنتخاب الممثلين لممارسة صلاحياتهم . المساءلة والمحاسبة من قِبل .

طيب الله اوقاتكم

وماذا عن المصالح المرفقية المحلية؟

bouabdellah42
2011-07-27, 00:21
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن

سأحاول توضيح على قدر علمي

المقومات والاركان التي تقوم عليها اللامركزية الادارية هي:
1- وجود مصالح محلية متميزة عن المصالح الوطنية.
2- انشاء وقيام اجهزة محلية منتخبة ومستقلة.
3- الخضوع للرقابة الادارية ( الوصاية).
اشكال اللامركزية الادارية:
1- اللامركزية الاقليمية.
2- اللامركزية المرفقية: وهذه هي التي لا نجد فيها الانتخاب في أغلب الاحيان اعضاء منتخبين،كما أن القول أن الانتخاب هو السيمة الاساسية لكنا أمام اللامركزية السياسية .
واللامركزية المرفقية تتمثل في منح مرفق عام معين الشخصية المعنوية ليصبح مستقلا عن السلطة المركزية في اداء في وظيفته ونشاطه كالصحة التعليم النقل فالمركزية المرفقية او الاقليمية ترتكز على الاختصاص الموضوعي والوظيفي دون الاهتمام بالنطاق والمجال اقليميا كان او وطنيا او محليا .
وعلى الرغم من عدم التوافر التام لجميع اركان اللامركزية في شكل اللامركزية المرفقية الا انها تبقى صورة واضحة للامركزية الادارية.
واعذروني فانا لست مختص في الاداري
ما اريد ان انبهكم اليه انا هذا الموضوع اذا كان سؤال ماجيستير فهو يعني اركان اللامركزية وتقيمها وبيان انواعها وتكون وفق خطة محكمة والله الموفق للجميع وننتظر ردودكم

bouabdellah42
2011-07-27, 00:35
السلام عليكم
أوّد أن أجيب على هذه الإشكالية لكن بأسلوب مباشر .
إذا قلنا أنّ الإجابة هي "لا" فأعتقد أنّ هذا الخيار يؤدي بنا للقول أنّ من يٌعهد لهم إدارة و تسيير المصالح المحلية هم أشخاص معينون . و هذا يجعلنا أمام تناقض مع أهم أركان النظام اللامركزي ألا و هو الإستقلالية.
ولذلك أعتقد أن الاجابة على الاشكالية هي نعم .

نعم اخي فالاستقلالية ركن من اركان قيام اللامركزية الادارية لو نظرنا الى الهيئات المنتخبة المحلية نجد اعضاء منتخبين لكن الاستقلالية لا تكون الا في حدود المصالح المتميزة وكيفية ادارتها لأنها لو كانت استقلالية مطلقة لأصبحت لامركزية سياسية وليست ادارية، لذلك هي تخضع لرقابة الو صاية الادارية تختلف في جوهرها عن السلطة الرئاسية في ظل النظام المركزي.
ومظاهر هذه الرقابة الادارية تنصب على :
1- على هيئات ومجالس الادارة اللامركزية في حد ذاتها.
2- او على الاشخاص او الاعضاء في تلك الهيئات.
3- او على الاعمال والتصرفات الصادرة عن الادارة اللامركزية.
وبالنسبة للهيئات التي لا تتكون من اعضاء منتخبين فهي مستقلة في حدود موضوع والوظيفة التي انشئت من أجلها

yasser1
2011-07-27, 01:04
شكرا أخي الكريم bouabdellah42 على توضيحك .
و أتمنى من الإخوة أن يفيدونا بتدخلاتهم . و إن أمكن وضع خطة لهاذا السؤال بإعتباره مطروح في مسابقة ماجستار .

امين83
2011-07-27, 01:11
نعم اخي فالاستقلالية ركن من اركان قيام اللامركزية الادارية لو نظرنا الى الهيئات المنتخبة المحلية نجد اعضاء منتخبين لكن الاستقلالية لا تكون الا في حدود المصالح المتميزة وكيفية ادارتها لأنها لو كانت استقلالية مطلقة لأصبحت لامركزية سياسية وليست ادارية، لذلك هي تخضع لرقابة الو صاية الادارية تختلف في جوهرها عن السلطة الرئاسية في ظل النظام المركزي.
ومظاهر هذه الرقابة الادارية تنصب على :
1- على هيئات ومجالس الادارة اللامركزية في حد ذاتها.
2- او على الاشخاص او الاعضاء في تلك الهيئات.
3- او على الاعمال والتصرفات الصادرة عن الادارة اللامركزية.
وبالنسبة للهيئات التي لا تتكون من اعضاء منتخبين فهي مستقلة في حدود موضوع والوظيفة التي انشئت من أجلها
السلام عليكم
شكرا اخي .....أردت فقط اضافة صغيرة هي ان مضمون الرقابة الادارية للهيأت المركزية على الهياة المحلية .تكمل كيفية أنشاء المجالس المنتخبة مادة 75 من قانون الانتخابات ...و الاعمال و الأعضاء ...ألخ لابد من توفر عنصر هام جدا هو مشروعية الأعمال و التصرفات الصادرة و وجوب خضوعها لأحكام الدستور و القانون ... كما لا ننسى ان المادة الاولى 1 من قانون البلديةتنص على ان البلدية تنشأبا قانون صادر عن السلطة التشريعية و المادة 1 من قانون الولاية تنص على أن تنشأ كذلك با قانون صادر عن و السلطة التشريعية و كذلك التعديل الذي يبمسهما ...من الاسم أو الاقليم .... لذا ف نشأة الهيأة اللامركزية من السلطة الوصية ..لذا فهي رقابة سيادة و بسطها رغم الاستقلالية التصرف في التسيير ... فا الغاية هي مشروعية و حسن سير مصالح في كل أقليم الدولة ...

bouabdellah42
2011-07-27, 01:16
السلام عليكم
لقد جمعت لكم بعض الاسئلة التي طرحت من قبل
مسابقة ماجستير ورقله 2008 حقوق
التداول على السلطة في الجزائر - حلل وناقش
مسابقة ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام
الدولة والمؤسسات العومية
السؤال: تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجيستير تلمسان
انقسم الفقه حول حالة الضرورة فمنهم من يراها انها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للاباحة حلل وناقش؟
ماجيستير تلمسان 2009 قانون الادارة المحلية المادة الدستوري
السؤال: تعد عمليى تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع، غير ان هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ظل احكام الدستور الجزائري الحالي.
اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية
-مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات و هي التي تحكم قواعد الاثبات في المواد الجنائية .
وضح ذلك؟
-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي .تنافر ام تناسق؟
أسئلة الماجستير في القانون العقاري - 2008-2009 - جامعة سعد دحلب البليدة
- قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها. حلل وناقش؟
أسئلة الدكتوراه المركز الجامعي العربي بن مهيدي تخصص القانون الدولي الجنائي 2008
الأسئلة :
ـ أجب عن أحد السؤالين التاليين:
السؤال الأول:
للمسؤولية الدولية نطاق قانوني:
في ظل هذا أجب عما يلي:
ـ ما هي في رأي الفقه والممارسات الدولية النظريات التي تحكمها؟
ـ كيف يمكن التعبير عنها في ظل القانون الدولي العام مبرزا في ذلك
الشروط والأركان؟
ـ أذكر حالات إعفاء الدولة من المسؤولية الدولية .
السؤال الثاني:
تابع القضاء الفرنسي في المدة الأخيرة أحد أعضاء البعثة الدبلوماسية
الجزائرية جزائيا ، وصرحت الخارجية الفرنسية بعدم وجود أي مانع قانوني لذلك.
على ضوء دراستك لأحكام القانون الدولي العام ، ما مدى صحة الإدعاءات الفرنسية؟
بن عكنون:
مسؤولية وعقود 2006: لتوازن العقدي
قانون الأعمال:2005 (نجحت فيه) اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري )بمناسبة تعديل القانون التجاري)
قانون الأعمال2004: علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار)
قانون الأعمال2003: طبيعة عقد الشركة
مسؤولية وعقود2003:الشكلية
2) البليدة:
قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واتثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
باتنة :عقاري1-النظام العام
2-القوة الملزمة للعقد+امتحان مصطلحات فرنسية
بسكرة2006:
العقد شربعة المتعاقدين . علق
تلمسان:
2005: القانون الخاص:سؤالين (دفعتنا)
1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006:
1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية)
سيدي بلعباس:قانون الأعمال2005:
1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي
مستغانم: 2005قانون العمل
يقال أن قانون العمل حام .علق
القانون العام والقانون الدولي
بن عكنون:2004 كيف النظام الدستوري الجزائري؟
. تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر
بن عكنون :2004 المنظمات غير الحكومية
بن عكنون 2003 الفرد في القانون الدولي
بن عكنون 2005: جنائي: جريمة تبييض الأموال
اسئلة ماجستير في القانون الجنائي لسنة2006/2007 جامعة سيدي بلعباس
1- مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات, و هي التي تحكم قاعد الاثبات في المواد الجنائية.
وضح ذلك
2-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي تنافر ام تناسق؟
*سؤال الماجيستير الخاص بالملكية الفكرية لسنة 2002 ببن عكنون الجزائر العاصمة هو:
ماهي الطبيعة القانونية لحقوق المؤلف؟
وفي سنة 2004
الحقوق المعنوية للمؤلف؟
سؤال مسابقة ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟؟
* سؤال ماجستير قانون عام في مادة القانون الدولي العام جامعة تلمسان 2003
تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟؟
* اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية هي:
- سؤال خاص بمسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال
- ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟؟
* اسئلة مسابقة ماجستير لجامعة البليدة العام الماضي 2006 في القانون الدولي كانت
تعد المعاهدات الدولية اداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال ابرامها. فهل يكون الامر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟
* مسابقة ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام./الدولة والمؤسسات العومية
السؤال: تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
- سؤال الماجستير في المركز الجامعي أم البواقي 2006
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
* ماجستير القانون الخاص كلية الحقوق
جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟
- سؤال الماجستير الخاص بجامعة باتنة الخاص بالقانون الدولي،
العام 2006
ناقش و حلل المادة 38 من قانون محكمة العدل الدولية ؟؟
كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / دستوري
السؤال:يعتبر قانون العقوبات كدستور للحريات حلل و ناقش ذلك على ضوء الأحكام المتعلقة بالإستدلال والتحقيق ؟؟
كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / قانون الأعمال
السؤال كان كالأتي:الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش
سؤال مسابقة الماجستير في القانون الدستوري جامعة محمد خيضر ببسكرة 2007
-أجب على السؤال التالي:
صور الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة في ظل التعديل الدستوري الجزائري لسنة 1996.
ننتظر منكم الدعاء بالخير

امين83
2011-07-27, 01:22
السلام عليكم
لقد جمعت لكم بعض الاسئلة التي طرحت من قبل
مسابقة ماجستير ورقله 2008 حقوق
التداول على السلطة في الجزائر - حلل وناقش
مسابقة ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام
الدولة والمؤسسات العومية
السؤال: تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجيستير تلمسان
انقسم الفقه حول حالة الضرورة فمنهم من يراها انها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للاباحة حلل وناقش؟
ماجيستير تلمسان 2009 قانون الادارة المحلية المادة الدستوري
السؤال: تعد عمليى تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع، غير ان هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ظل احكام الدستور الجزائري الحالي.
اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية
-مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات و هي التي تحكم قواعد الاثبات في المواد الجنائية .
وضح ذلك؟
-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي .تنافر ام تناسق؟
أسئلة الماجستير في القانون العقاري - 2008-2009 - جامعة سعد دحلب البليدة
- قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها. حلل وناقش؟
أسئلة الدكتوراه المركز الجامعي العربي بن مهيدي تخصص القانون الدولي الجنائي 2008
الأسئلة :
ـ أجب عن أحد السؤالين التاليين:
السؤال الأول:
للمسؤولية الدولية نطاق قانوني:
في ظل هذا أجب عما يلي:
ـ ما هي في رأي الفقه والممارسات الدولية النظريات التي تحكمها؟
ـ كيف يمكن التعبير عنها في ظل القانون الدولي العام مبرزا في ذلك
الشروط والأركان؟
ـ أذكر حالات إعفاء الدولة من المسؤولية الدولية .
السؤال الثاني:
تابع القضاء الفرنسي في المدة الأخيرة أحد أعضاء البعثة الدبلوماسية
الجزائرية جزائيا ، وصرحت الخارجية الفرنسية بعدم وجود أي مانع قانوني لذلك.
على ضوء دراستك لأحكام القانون الدولي العام ، ما مدى صحة الإدعاءات الفرنسية؟
بن عكنون:
مسؤولية وعقود 2006: لتوازن العقدي
قانون الأعمال:2005 (نجحت فيه) اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري )بمناسبة تعديل القانون التجاري)
قانون الأعمال2004: علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار)
قانون الأعمال2003: طبيعة عقد الشركة
مسؤولية وعقود2003:الشكلية
2) البليدة:
قانون الأعمال2005:القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها
القانون العقاري2004:مبدأ الرضائية واتثناءاتها
القانون العقاري2003: علق على المادة 124 من القانون المدني
باتنة :عقاري1-النظام العام
2-القوة الملزمة للعقد+امتحان مصطلحات فرنسية
بسكرة2006:
العقد شربعة المتعاقدين . علق
تلمسان:
2005: القانون الخاص:سؤالين (دفعتنا)
1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها
2006:
1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية)
سيدي بلعباس:قانون الأعمال2005:
1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي
مستغانم: 2005قانون العمل
يقال أن قانون العمل حام .علق
القانون العام والقانون الدولي
بن عكنون:2004 كيف النظام الدستوري الجزائري؟
. تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر
بن عكنون :2004 المنظمات غير الحكومية
بن عكنون 2003 الفرد في القانون الدولي
بن عكنون 2005: جنائي: جريمة تبييض الأموال
اسئلة ماجستير في القانون الجنائي لسنة2006/2007 جامعة سيدي بلعباس
1- مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات, و هي التي تحكم قاعد الاثبات في المواد الجنائية.
وضح ذلك
2-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي تنافر ام تناسق؟
*سؤال الماجيستير الخاص بالملكية الفكرية لسنة 2002 ببن عكنون الجزائر العاصمة هو:
ماهي الطبيعة القانونية لحقوق المؤلف؟
وفي سنة 2004
الحقوق المعنوية للمؤلف؟
سؤال مسابقة ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟؟
* سؤال ماجستير قانون عام في مادة القانون الدولي العام جامعة تلمسان 2003
تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟؟
* اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية هي:
- سؤال خاص بمسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال
- ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟؟
* اسئلة مسابقة ماجستير لجامعة البليدة العام الماضي 2006 في القانون الدولي كانت
تعد المعاهدات الدولية اداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال ابرامها. فهل يكون الامر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟
* مسابقة ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام./الدولة والمؤسسات العومية
السؤال: تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
- سؤال الماجستير في المركز الجامعي أم البواقي 2006
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
* ماجستير القانون الخاص كلية الحقوق
جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟
- سؤال الماجستير الخاص بجامعة باتنة الخاص بالقانون الدولي،
العام 2006
ناقش و حلل المادة 38 من قانون محكمة العدل الدولية ؟؟
كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / دستوري
السؤال:يعتبر قانون العقوبات كدستور للحريات حلل و ناقش ذلك على ضوء الأحكام المتعلقة بالإستدلال والتحقيق ؟؟
كلية الحقوق بن عكنون في 3 أكتوبر2007 / قانون الأعمال
السؤال كان كالأتي:الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش
سؤال مسابقة الماجستير في القانون الدستوري جامعة محمد خيضر ببسكرة 2007
-أجب على السؤال التالي:
صور الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة في ظل التعديل الدستوري الجزائري لسنة 1996.
ننتظر منكم الدعاء بالخير
بــــار ك اللــــه فيــــــك أخــــــي ....:19:

bouabdellah42
2011-07-27, 01:27
إسمحوا لي إخوتي الاعضاء أن أتقدم بطلبي هذا و المتمثل في الحصول على أسئلة الدورات السابقة لمسابقات الماجستر
لا يهم المكان ولا المقياس. حتى استفيد منها و زملائي و ربما مرتادي منتدانا الغالي .
لذلك أطلب كل من لديه أسئلة طرحت في مسابفات الماجستار ( خاصة الاداري)ان يتفضل بها في هذه الصفحة مع جزيل الشكر و الامتنان.
الاخ يسر اظن أن ماجستير اداري هذه السنة يكون له علاقة بالتعديل فعليك الاطلاع على مشروع التعديل وتستنبط ما أريد أن يعدل لأنه بنسبة كبيرة سوف يكون موضوع السؤال ويتناول أحد جوانب الادارة المحلية او كلها و / أو مع في القوانين الجزائرية،واتمنى لك التوفيق بإذن الله.
سؤال في القانون الإداري من جامعة قسنطينة
إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها
ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام - الدولة والمؤسسات العومية
السؤال:
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟

امين83
2011-07-27, 01:28
ما يهمنا في الأسئلة سابقة الذكر للأخ بوعبد الله بارك الله فيه هي الاسئلة المتعلقة با الأداري لأننا نحضر لأجتياز في التخصص الاداري ...
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2- إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
السؤال الاول ...الأختصاص النوعي للقاضي الاداري في المنازعات الادارية ..مع الاجراءات ...
السؤال الثاني اللامركزية الادارية و عدم التركيز الاداري و المصالح المختلفة عن المصالح المركزية ......
و المجال مفتوح للنقاش ...و لأيجاد الحلول ..

yasser1
2011-07-27, 01:29
بارك الله فيك أخي الكريم و إنشاء الله تكون في ميزام حسناتك و يحقق الله لك طموحاتك .
لا ريب أنها ستكون مفيدة جدا للذين يريدون التحضير للماجستار بعدما تعطيهم فكرة على طبيعة و نوعية الاسئلة المطروحة .

bouabdellah42
2011-07-27, 01:38
ما يهمنا في الأسئلة سابقة الذكر للأخ بوعبد الله بارك الله فيه هي الاسئلة المتعلقة با الأداري لأننا نحضر لأجتياز في التخصص الاداري ...
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2- إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟

سلام عليكم
أخي محمد أعذرني فأنا أردت أن أثري النقاش فقط لتحفيز الزملاء في الصفحة،وبالنسبة لي فأنا أحضر للجنائي رغم أني أحب الاداري، فالإداري من وجهة نظري لا يقبل الخطأ ولو كان بسيط وليس فيه مجال كبير للتوسع او اضافة افكار وهذا ما لا أحسنه ههههههههه

yasser1
2011-07-27, 01:40
الاخ يسر اظن أن ماجستير اداري هذه السنة يكون له علاقة بالتعديل فعليك الاطلاع على مشروع التعديل وتستنبط ما أريد أن يعدل لأنه بنسبة كبيرة سوف يكون موضوع السؤال ويتناول أحد جوانب الادارة المحلية او كلها و / أو مع في القوانين الجزائرية،واتمنى لك التوفيق بإذن الله.
سؤال في القانون الإداري من جامعة قسنطينة
إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها
ماجستير بن عكنون الجزائر أكتوبر 2006 في القانون العام - الدولة والمؤسسات العومية
السؤال:
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟

1000 شكر لك اخ بوعبدالله . والله توقعك هذا تقريبا هو نفس توقع استاذ مختص في الاداري بجامعة قسنطينة عند سؤالي له في هذا الموضو ع . .
مع الملاحظ اني أجد صعوبة في إجاد مشروع التعديل .
و أنا ايضا أتمنى لك كل التوفيق والتفوق بإذن الله

bouabdellah42
2011-07-27, 01:42
تلمسان القانون الاداري
مدى سلطة الادارة في سحب القرارات الادارية في عدم الملائمة.

امين83
2011-07-27, 01:44
سلام عليكم
أخي محمد أعذرني فأنا أردت أن أثري النقاش فقط لتحفيز الزملاء في الصفحة،وبالنسبة لي فأنا أحضر للجنائي رغم أني أحب الاداري، فالإداري من وجهة نظري لا يقبل الخطأ ولو كان بسيط وليس فيه مجال كبير للتوسع او اضافة افكار وهذا ما لا أحسنه ههههههههه
لا بأس أخي بوعبد الله مرحبا بك في أي وقت فقد افدتنا با سؤالين في الاداري .... الله يجازيك و الله يوفقك في الجنائي أن شاء الله ..ألا أنني أغلب مسابقات الماجستير ..ندخل غير في الاداري ...
وفقنا الله

bouabdellah42
2011-07-27, 01:46
جامعة الجزائر : العلوم السياسية والعلاقات الدولية
تخصص ادارة الجماعات المحلية:
تنص المادة 14 من دستور 96 على ان (( تقوم الدولة على مبادئ التنظيم الديمقراطي والعدالة الاجتماعية والمجلس المنتخب هو الاطار الذي يعبر فيه الشعب عن ارادته ويراقب عمل السلطات العمومية))
- حلل هذه المادة مع التركيز على دور المجالس المحلية المنتخبة في مراقبة عمل السلطات العمومية.

bouabdellah42
2011-07-27, 01:49
جامعة تيزي وزو: 2009/2010
المنازعات الادارية والاداري
المنازعات الادارية ..............حلل وناقش
وأنصحكم بإجتياز مسابقة الماجستير في تيزي وزو فهناك لا يظلم احد

bouabdellah42
2011-07-27, 01:56
بن عكنون 2009/2010
الدولة والمؤسسات العمومية
المسؤولية السياسية للحكومة في ظل التعديلات الجديدة
عليكم أن تتوقعو سؤال كهذا والله الموفق

امين83
2011-07-27, 01:58
جامعة تيزي وزو: 2009/2010
المنازعات الادارية والاداري
المنازعات الادارية ..............حلل وناقش
وأنصحكم بإجتياز مسابقة الماجستير في تيزي وزو فهناك لا يظلم احد
هذا سؤال لمن أراد النجاح
لو تعلم الأخ بوعبد الله لو طرح هذا السؤال في سيدي بلعباس ...نأكد لك النجاح با أذن الله أما تيزي وزو معروفة با مصداقيتها .....لكن بعد المسافة حوالي 700 كلم ..

امين83
2011-07-27, 02:03
بن عكنون 2009/2010
الدولة والمؤسسات العمومية
المسؤولية السياسية للحكومة في ظل التعديلات الجديدة
عليكم أن تتوقعو سؤال كهذا والله الموفق
الاخ بوعبد الله
الله يجعلها في ميزان حسناتك فلو تعلم بأنك تفيد جميع الأعضاء القائمين على تحضير لمسابقة القانون الاداري التخصص الاداري في هذه الصفحة با هذه الأسئلة المتوقعة ...فدمت وفيا للمنتدى و صفخة تحضير ماجستار اداري .
الله يوفقنا أجمعين

maouia
2011-07-27, 03:03
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن

شكرا لكم وخاصة محمد900 و راجية الجنة و الاخ bouabdellah42 وانا احضر لمجموعة من الاسئلة لكي اطرحها للنقاش مح وضع خطط للحل و الله الموفق و انشاءالله النجاح للجميع
كان للاخ محمد بعض المواضيع التي اشك فيها و منها المسؤولية الادارية و الرقابة الادارية + عدم التركيز الاداري و الرقابة الوصائية دون ان ننسى نظرية سحب القراات الادارية بجميع اصنافها و الالغاء و لقد قدمت بحث في المنتدي للدكتور الطماوي و اظن انه مرجع كبير في المنازعات الادارية و يعد من فقهاء القانون الاداري على المستوى العالم العربي بالاضافة الى الدكتور عمار بوضياف و عمار عوابدي و الناصر لباد و محمد الصغير بعلي

مراجعة كانت الاخت راجية الجنة طرخت سؤال حوال اللامركزية الادارية و سئلت عن امكانية ان تكون في المجال المجالس المتخبية فقط اريد الاشارة الى انها من امكانياتين هما النظرية الفرنسية و النظرية الانجلوسكسونيا هناك فرق بينهما و انصح بالرجوع الى محاظرات الدكتور عمار عوبدي في هذا المجال و اظن ان الاخت كانت تريد ان تخيلنا الى النظرتين في مبحثين اثنين و للطريقة الاكاديمية للتخليل
و طيب الله اوقاتكم

امين83
2011-07-27, 15:02
هناك اشكاليةاخرى وتتمثل في

الفرق بين اللا مركزية وعدم التركيز الاداري

اشكالية هل يجب ان تتوفر اعضاء منتخبين من اجل القول ان هذاالنظام الاداري هو نظام لا مركزي ؟؟؟


نرجوا دعم النقاش والخروج بخطة مناسبة احسن واحسن
السلام عليكم
فيما يخص الخطة تكون حسب صياغة السؤال المطروح .......لذا لابد من أمثلة حول الأسئلة السابقة ...كما أن أسئلة المتصرفين الاداريين مهمة جدا و قيمة ( سأبحث عن أسئلة ) لأنها تعطينا نظرة حول كيفية صياغةالاسئلة و الخطة و الجواب التي تليق با السؤال المطروح و للألمام با العناصر الاساسية التي يحتاجها السؤال فقط دون الخروج عن الموضوع .. كما أن المنهجية تختلف حسب كل مصصح فمنهم من يفضل طريقة الاكاديمية و هي طريقة المباحث ..مبحث 1 و مصلبين و مبحث 2 و مطلبين ... و منهم من يفضل مقدمة خطة مشروحة مع الاعتماد عل تحديد العناصر ..1 ثم 2.ثم 3....
الله يوفقنا

"راجية الجنة"
2011-07-27, 15:42
السلام عليكم
الشكر كل الشكر لكم على اثراء كل مواضيع الحساساة في القانون الاداري

بخصوص الانتخاب كفكرة في اللامكزية
صحيح مااردته هو الجانب الفقهي + التشريعي لكي تكون خطة كاملة واجابة كاملة فمارايكم ؟؟؟

إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها

استعضيا علياالرد على هذاالسؤال فهل من منور مع اني اكملت النظام اللامركزي الااني لم انتبه لهذه النقطة نرجوا منكم المساعدة فضلا

"راجية الجنة"
2011-07-27, 15:48
بحث في المنتدي للدكتور الطماوي و اظن انه مرجع كبير في المنازعات

ممكن تقدملي منتدى الدكتور الطماوي


الاخ يسر

اريد منك ان تزودنا بمشروع قانون البلدية ولك اجرها راني نحوس عليه وملقيتوش ممكنتقلي كفاش جبتيه ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟

"راجية الجنة"
2011-07-27, 15:51
ما يهمنا في الأسئلة سابقة الذكر للأخ بوعبد الله بارك الله فيه هي الاسئلة المتعلقة با الأداري لأننا نحضر لأجتياز في التخصص الاداري ...
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2- إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
السؤال الاول ...الأختصاص النوعي للقاضي الاداري في المنازعات الادارية ..مع الاجراءات ...
السؤال الثاني اللامركزية الادارية و عدم التركيز الاداري و المصالح المختلفة عن المصالح المركزية ......
و المجال مفتوح للنقاش ...و لأيجاد الحلول ..

السؤال الاول واضح كل الوضوح والحمد الله
ولكن الثاني
اعطيت اجابة مبهمة يعني نتكلموا عن اللامركزية + لما نكلمواعليها نتكلموا عن اركانها وصورها ومزيايها وناخد على سبيل المثال النظام الجزائري ؟؟؟

"راجية الجنة"
2011-07-27, 15:56
السلام عليكم
أوّد أن أجيب على هذه الإشكالية لكن بأسلوب مباشر .
إذا قلنا أنّ الإجابة هي "لا" فأعتقد أنّ هذا الخيار يؤدي بنا للقول أنّ من يٌعهد لهم إدارة و تسيير المصالح المحلية هم أشخاص معينون . و هذا يجعلنا أمام تناقض مع أهم أركان النظام اللامركزي ألا و هو الإستقلالية.
ولذلك أعتقد أن الاجابة على الاشكالية هي نعم .
جيد اخي ولكن اخفيك شرا انني لديا منظرو اخر
اريد ان تكون خطة متكاملة تتكلم عن الجامبالفقهي للفكرة والجانب التشريعي فمارايك ؟؟؟

maouia
2011-07-27, 16:22
2- إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
من خلال السؤال ممكن و الله اعلم انه يريد ابراز حدود تطبيق اللامركزية الادارية في التشريع الجزائري لان هناك نضام مركزي و له خصاءصه و مفاوماته و هناك نظام لامركزي وهو ايضا له مفوماته و خصائصة .
و الفاصل او حدود الامركزية الادارية في التشريع الجزائري هو نظام عدم التركيز وهو النقطة الواجبة المناقشة في هذا السؤال في المبحث الثاني
اما المبخث الاول فيمكن لنا التطلرق الى النظام الامركزي في الجزائر مع ابراز النظرية الفرنسية و النظرية الانجلوسكسونية في التخليل
لقد ذكرني هذا السؤال بسؤال العام الماضي في جامعة بلغباس و كان على النحو التالي تكلم عن حدود اختصاص القاضي الاداري ’’’’’’’

ومن خلال اظن و الله اعلم ان السؤال يريد تحليل نظام عدم التركز الاداري و ذلك لاعطاء صلاحيات و اومجال للسلطة المركزية في النضام اللامركزي مثال سلكات الوالى عل السلطات االلامركزية
هذا رائ و سامحوني الا غلطت يا اخوان
طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-07-27, 20:44
2- إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
من خلال السؤال ممكن و الله اعلم انه يريد ابراز حدود تطبيق اللامركزية الادارية في التشريع الجزائري لان هناك نضام مركزي و له خصاءصه و مفاوماته و هناك نظام لامركزي وهو ايضا له مفوماته و خصائصة .
و الفاصل او حدود الامركزية الادارية في التشريع الجزائري هو نظام عدم التركيز وهو النقطة الواجبة المناقشة في هذا السؤال في المبحث الثاني
اما المبخث الاول فيمكن لنا التطلرق الى النظام الامركزي في الجزائر مع ابراز النظرية الفرنسية و النظرية الانجلوسكسونية في التخليل
لقد ذكرني هذا السؤال بسؤال العام الماضي في جامعة بلغباس و كان على النحو التالي تكلم عن حدود اختصاص القاضي الاداري ’’’’’’’

ومن خلال اظن و الله اعلم ان السؤال يريد تحليل نظام عدم التركز الاداري و ذلك لاعطاء صلاحيات و اومجال للسلطة المركزية في النضام اللامركزي مثال سلكات الوالى عل السلطات االلامركزية
هذا رائ و سامحوني الا غلطت يا اخوان
طيب الله اوقاتكم


تحليل في محله

ارى ان المغى من السؤال هو التحدث عن اللا مركزية الادارية في مبحثين

المبحث الاول نتكلم عن الاحكام العامة لللامركزية
المبحث الثاني نتكلم عن نمودج الجزائري مع تحديد حدودها

والله اعلم

اظنها خطة مهيش مليحة ياريت واحد يفيدنا

yasser1
2011-07-27, 21:13
ممكن تقدملي منتدى الدكتور الطماوي


الاخ يسر

اريد منك ان تزودنا بمشروع قانون البلدية ولك اجرها راني نحوس عليه وملقيتوش ممكنتقلي كفاش جبتيه ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟

أنا جد آسف أختي راجية الجنة فأنا أيضا أجد صعوبة في إيجاد هذا المشروع و كل ما أعرفه هو أنّه مكون من 385 مادة باضافة 277 مادة جديدة بعدما كانت 158 في قانون 1990. لكني مازلت أبحث و عند ايجاده ان شاء الله أكيد سأضعه في هذه الصفحة .

aissa2008
2011-07-27, 21:17
بالنسبة للسؤال الذي اورده الاخوة اعلاه حول تطبيق اللامركزية الادارية

فعلى حد فهمي للموضوع فالمراد من وراء ذلك دراسة قانوني البلدية والولاية ياعتبارهما اساسا للامركزية الادارية اضافة الى صور اللامركزية المرفقية ، يعني باختصار هل نظمها المشرع في نصوص الدستور والقانون بصورة تفي بالغرض المطلوب من وراء اللامركزية الادارية

والله اعلم

yasser1
2011-07-27, 21:36
جيد اخي ولكن اخفيك شرا انني لديا منظرو اخر
اريد ان تكون خطة متكاملة تتكلم عن الجامبالفقهي للفكرة والجانب التشريعي فمارايك ؟؟؟

و هو كذلك . أختي الكريمة . إلا أنني أتأسف لأنّ لديّ أسلوب علمي و دائما ما أجيب على الأسئلة بطريقة مباشرة تحليلية قصيرة . وهذا سبب لانضمامي لهذه الصفحة لأتعلم منكم كيفية وضع خطة و معرفة الهدف الذي وضع من أجله السؤال و نية واضعه. و الحمدلله فإني أستفيد كثيرا خاصة مع تدخلات زملائي الأعزاء -- محمد 900 و bouabdellah42 و aissa2008 و maouia -- جزاكم الله خيرا .

"راجية الجنة"
2011-07-27, 21:44
أنا جد آسف أختي راجية الجنة فأنا أيضا أجد صعوبة في إيجاد هذا المشروع و كل ما أعرفه هو أنّه مكون من 385 مادة باضافة 277 مادة جديدة بعدما كانت 158 في قانون 1990. لكني مازلت أبحث و عند ايجاده ان شاء الله أكيد سأضعه في هذه الصفحة .

بارك الله فيك انا ياض لديا الا هذه المعلومات البسيطة
ربي يفرج علينا



بالنسبة للسؤال الذي اورده الاخوة اعلاه حول تطبيق اللامركزية الادارية

فعلى حد فهمي للموضوع فالمراد من وراء ذلك دراسة قانوني البلدية والولاية ياعتبارهما اساسا للامركزية الادارية اضافة الى صور اللامركزية المرفقية ، يعني باختصار هل نظمها المشرع في نصوص الدستور والقانون بصورة تفي بالغرض المطلوب من وراء اللامركزية الادارية

والله اعلم

هذا ما كنت بصدد قوله مند قليل حتى يكون الموضوع شاملا للسؤال


و هو كذلك . أختي الكريمة . إلا أنني أتأسف لأنّ لديّ أسلوب علمي و دائما ما أجيب على الأسئلة بطريقة مباشرة تحليلية قصيرة . وهذا سبب لانضمامي لهذه الصفحة لأتعلم منكم كيفية وضع خطة و معرفة الهدف الذي وضع من أجله السؤال و نية واضعه. و الحمدلله فإني أستفيد كثيرا خاصة مع تدخلات زملائي الأعزاء -- محمد 900 و bouabdellah42 و aissa2008 و maouia -- جزاكم الله خيرا .

كيفيت وضع خطة هو اولا قرأت السؤال جيدا على اقل 3 مرات ثم تحاول استخلاص نقطين اساسيتين او 3 نقاط حسب السؤال من السؤال وتكل هديتن النقطتين او 3 مبحث الاول والمبحث الثاني ومبحث 3

المنهجيةهي قضيت تركيز فقط في سالؤال لهذا يتم التنقيط اكثر شيء في ماجستار على المنهجية لانهم بالعمد يضعون سؤال مخلط وغير مباشر لتصعب علينا وضع خطة

رانا مع بعض هنا في الصفحة نتعلموا باذن الله
تحياتي

وفقك الله

"راجية الجنة"
2011-07-27, 21:48
إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها

سؤال هذا راني فهمتوا مي كون يجبوهولي في الماجستار ناكدلكم راني منجاوبش كما يجب الحال

نتكلم على اللا مركزية ونركزو على قانون بلدية وولاية

امين83
2011-07-28, 00:17
السلام عليكم
هذا ما كنت أبحث عنه فقد توصلنا ألى حوصلة معرفة أن لم أقل التامة و لا ينقصنا الأن سوى تتمة ما بدأنا وهو المفتاح و هو المنهجية الاجابة على الأسئلة ..و كيفية صياغتها ......فقلت لما لا نستعين من منهجية تحليل الأسئلة و المقالات ....من دليل القضاء ...فلدي دليل القضاء 2009 و 2010 و 2011.......... مشكلنا أنها في تنظيم عناصر الأجابة ...
الله يوفقنا اجمعين

امين83
2011-07-28, 00:37
بالنسبة للسؤال الذي اورده الاخوة اعلاه حول تطبيق اللامركزية الادارية

فعلى حد فهمي للموضوع فالمراد من وراء ذلك دراسة قانوني البلدية والولاية ياعتبارهما اساسا للامركزية الادارية اضافة الى صور اللامركزية المرفقية ، يعني باختصار هل نظمها المشرع في نصوص الدستور والقانون بصورة تفي بالغرض المطلوب من وراء اللامركزية الادارية

والله اعلم
نعم الأخ aissa ..
عندي نفس الرؤية فا اللامركزية مقترنة با البلدية و الولاية و حرية التصرف و التسيير و وأختصاصات الأعضاء المنتخبين با النسبة للبلدية و ممثل الدولة و مندوب الحكومة و هو الوالي و خاصة أن الولاية تتمتع با الشخصية الأعتبارية أي لها ذمة مالية و حق التقاضي سواء مدعية أو مدعى عليها ....أما عدم التركيز الاداري ....هو تلك التفويضات للأختصاصات التي عوض أن تباشرها السلطات الوصية أو المركزية فقد يتم نقل أختصاصاتهم الى معاونيهم على مستوى الأقاليم الدولة أما با نص أو تفويض مثل وزارة و المديرية الولائية و المدير هو الهياة التنفيذية الممثلة للوزارة على مستوى الولاية تجسيد سياسة و برامج التنموية المسطرة من قبل الدولة ..مثل البلدية أو الولاية نجد جميع الهيأة التنفيدية أو مديريات تقوم با دراسة المشاريع و الانجازات عن طريق فيام با الدراسات أبرام الصفقات العمومية ....مع المؤسسات و كل حسب قطاعه سواء تعلق الامر با افتناء تحهيزات عمومية او البناء و التعمير أو ربط الكهرباء و الغاز و الماء ....ألخ انصح با مراجعة قانون الصفقات العمومية ......
الله يوفقنا

نورسين.داية
2011-07-28, 07:47
نعم الأخ aissa ..
عندي نفس الرؤية فا اللامركزية مقترنة با البلدية و الولاية و حرية التصرف و التسيير و وأختصاصات الأعضاء المنتخبين با النسبة للبلدية و ممثل الدولة و مندوب الحكومة و هو الوالي و خاصة أن الولاية تتمتع با الشخصية الأعتبارية أي لها ذمة مالية و حق التقاضي سواء مدعية أو مدعى عليها ....أما عدم التركيز الاداري ....هو تلك التفويضات للأختصاصات التي عوض أن تباشرها السلطات الوصية أو المركزية فقد يتم نقل أختصاصاتهم الى معاونيهم على مستوى الأقاليم الدولة أما با نص أو تفويض مثل وزارة و المديرية الولائية و المدير هو الهياة التنفيذية الممثلة للوزارة على مستوى الولاية تجسيد سياسة و برامج التنموية المسطرة من قبل الدولة ..مثل البلدية أو الولاية نجد جميع الهيأة التنفيدية أو مديريات تقوم با دراسة المشاريع و الانجازات عن طريق فيام با الدراسات أبرام الصفقات العمومية ....مع المؤسسات و كل حسب قطاعه سواء تعلق الامر با افتناء تحهيزات عمومية او البناء و التعمير أو ربط الكهرباء و الغاز و الماء ....ألخ انصح با مراجعة قانون الصفقات العمومية ......
الله يوفقنا
ما معناه على حسب معالجتك تتم الإجابة على هذا النوع من الأسئلة بالتركيز على طبيعة توزيع الإختصاص(النظام) أم تحديد سلطات كل جهة بلدية ،ولاية ، مرفق عام و كيف يتم إدخال المرفق العام في الخطة أعتقد أنها سوف تكون طويلة و تعبة إلا إذا تم التعرض لنقطة معينة فقط في المرفق العام ؟؟؟؟؟؟؟؟؟
انتظر ردك أخي بارك الله فيك

امين83
2011-07-28, 14:34
ما معناه على حسب معالجتك تتم الإجابة على هذا النوع من الأسئلة بالتركيز على طبيعة توزيع الإختصاص(النظام) أم تحديد سلطات كل جهة بلدية ،ولاية ، مرفق عام و كيف يتم إدخال المرفق العام في الخطة أعتقد أنها سوف تكون طويلة و تعبة إلا إذا تم التعرض لنقطة معينة فقط في المرفق العام ؟؟؟؟؟؟؟؟؟
انتظر ردك أخي بارك الله فيك
نعم الأخت أسماء ...
المرفق العام حتى تدعمي معلوماتك فقط و يسهل عليكم فهم النقطة دون أدخال المرفق العام لأنه موضوع أخر ....كما أعتقد أن الخطة ..غالبا تكون قصيرة أي مبحثين ....نقدر و نعمل خطة على الشكل الاتي ...
المقدمة
المبحث الاول : المركزية
المطلب الاول : التركيز الاداري
المطلب الثاني : عدم التركيز الاداري
المبحث الثاني : اللامركزية
المطلب الأول : الولاية
المطلب الثاني البلدية

الخاتمة
و لمن أراد أضافة فروع ....أختصاصات رئيس المجلس ش ب أو أختصاصات الوالي ....أو أدخل نقطة تخص الخطة مع أحترام التوازن طبعا ...
الله يوفقنا

"راجية الجنة"
2011-07-28, 15:38
نعم الأخت أسماء ...
المرفق العام حتى تدعمي معلوماتك فقط و يسهل عليكم فهم النقطة دون أدخال المرفق العام لأنه موضوع أخر ....كما أعتقد أن الخطة ..غالبا تكون قصيرة أي مبحثين ....نقدر و نعمل خطة على الشكل الاتي ...
المقدمة
المبحث الاول : المركزية
المطلب الاول : التركيز الاداري
المطلب الثاني : عدم التركيز الاداري
المبحث الثاني : اللامركزية
المطلب الأول : الولاية
المطلب الثاني البلدية

الخاتمة
و لمن أراد أضافة فروع ....أختصاصات رئيس المجلس ش ب أو أختصاصات الوالي ....أو أدخل نقطة تخص الخطة مع أحترام التوازن طبعا ...
الله يوفقنا

هذه الخطة لاي سؤال ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟

نورسين.داية
2011-07-28, 18:42
نعم الأخت أسماء ...
المرفق العام حتى تدعمي معلوماتك فقط و يسهل عليكم فهم النقطة دون أدخال المرفق العام لأنه موضوع أخر ....كما أعتقد أن الخطة ..غالبا تكون قصيرة أي مبحثين ....نقدر و نعمل خطة على الشكل الاتي ...
المقدمة
المبحث الاول : المركزية
المطلب الاول : التركيز الاداري
المطلب الثاني : عدم التركيز الاداري
المبحث الثاني : اللامركزية
المطلب الأول : الولاية
المطلب الثاني البلدية

الخاتمة
و لمن أراد أضافة فروع ....أختصاصات رئيس المجلس ش ب أو أختصاصات الوالي ....أو أدخل نقطة تخص الخطة مع أحترام التوازن طبعا ...
الله يوفقنا
بارك الله فيك أخي و جازاك الله خيرا أخي

bouabdellah42
2011-07-28, 19:14
نعم الأخت أسماء ...
المرفق العام حتى تدعمي معلوماتك فقط و يسهل عليكم فهم النقطة دون أدخال المرفق العام لأنه موضوع أخر ....كما أعتقد أن الخطة ..غالبا تكون قصيرة أي مبحثين ....نقدر و نعمل خطة على الشكل الاتي ...
المقدمة
المبحث الاول : المركزية
المطلب الاول : التركيز الاداري
المطلب الثاني : عدم التركيز الاداري
المبحث الثاني : اللامركزية
المطلب الأول : الولاية
المطلب الثاني البلدية

الخاتمة
و لمن أراد أضافة فروع ....أختصاصات رئيس المجلس ش ب أو أختصاصات الوالي ....أو أدخل نقطة تخص الخطة مع أحترام التوازن طبعا ...
الله يوفقنا

بارك الله فيك
لكن هذه الخطة خرجت عن موضوع كل تساؤل قد طرح هنا من قبل

maouia
2011-07-28, 21:47
المرفق العام

من طرف موجاج مهدي في الخميس يناير 27, 2011 10:50 pm


مـقـدمـة
المبحث الأول: الـمرفـق العـام
المطلب الأول: تعريف المرفق العام و عناصره
المطلب الثاني: أنواع المرافق العامة
المطلب الثالث: طرق إدارة المرافق العامة
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
المطلب الأول: أنماط النظم القانونية للمرافق العامة
المطلب الثاني: السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
المطلب الثالث: المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة
خـاتـمـة

مـقـدمـة
يظهر النشاط الإداري في صورتين أساسيتين:
أولا: أنه يظهر في الإطار القانوني للدولة بهدف تحقيق مصلحة عامة ضمن إطار تنفيذ
مهمة مرفق عام.
ثانيا: أنه يظهر في حدود ممارسة السلطة لتحقيق النظام و هو ما يسمى بالضبط الإداري.
و في محاولة لربط المواضيع ، كنا في السداسي الأول لما حاولنا أن نعطي مفهوما للقانون الإداري قد اعتمدنا على معيارين هما:
1/ معيار السلطة العامة.
2/ معيار المرفق العام.
و من خلال هذه الدراسة توصلنا إلى العلاقة التالية:
وجود مرفق عام يعني وجود قانون إداري يعني وجود قاضي إداري.

و بالتالي فتحديد مفهوم المرفق العام يعني تحديد مفهوم القانون الإداري
إذن المشكل المطروح هو: ما هو المرفق العام؟ ما هي أنواعه ؟ و هل يوجد نظام قانوني يحدد لنا فكرة المرفق العام في الجزائر ؟

الـمـبـحـث الأول: الـمـرفـق الـعـام
تتجه محاولات تعريف المرفق العام في اتجاهين أساسيين،اتجاه يركز تعريفه للمرفق العام على الجانب العضوي أو الشكلي،و الاتجاه الثاني يركز على الجانب المادي أو الموضوعي و هناك اتجاه ثالث يجمع بين الجانبين العضوي و المادي لفكرة المرفق العام .
الفرع الأول: تعريف المرفق العام
أولا: المعيار العضوي
ينظر هذا المعيار للمرفق العام على أساس أنه منظمة أو جهاز إداري عام،أي أن هذا الاتجاه يرى بأن المرفق العام ما هو إلا مؤسسة عامة أو إدارة محددة.

مثل: إدارة الصحة، فهي تمثل مرفق عام هو الصحة العمومية.
و من التعاريف التي ترتكز على الجانب الشكلي، التعريف التالي:( المرفق العام هو منظمة عامة من السلطات و الاختصاصات،التي تكفل القيام بخدمة معينة تسديها للجمهور على نحو منتظم و مطرد.)
يتضح من خلال هذا التعريف أن المرفق العام جهاز مرتبط بالإدارة العامة و يتمتع بأساليب السلطة العامة .
ثانيا: المعيار المادي
يعرف هذا المعيار المرفق العام باعتباره نشاط عام يستهدف تحقيق أهداف عامة.
و على هذا الأساس المعيار المادي يعرف المرفق العام انطلاقا من فكرة النشاط بخلاف المعيار العضوي الذي يعرفه انطلاقا من فكرة المؤسسة.
و من أهم التعاريف التي تركز على الجانب المادي للمرفق العام،تعريف leon duguit
الذي يعرف المرفق العام بأنه:( كل نشاط يجب أن يكلفه و ينظمه و يتولاه الحكام لأن الاضطلاع بهذا النشاط لا غنى عنه لتحقيق التضامن الاجتماعي و لتطوره،و أنه بحيث لا يمكن تحقيقه على أكمل وجه إلا عن طريق تدخل السلطة الحاكمة.)
و يأتي تعريف الأستاذ andre de lambadere
على أن المرفق العام:( نشاط تباشره سلطة عامة بقصد الوفاء بحاجة ذات نفع عام.)
نلاحظ أن هذا التعريف جمع بين الجانبين المادي و العضوي.
أما الفقيه رولان فيذكر في تعريفه للمرفق العام بأنه:( مشروع ذو نفع عام،خاضع للهيمنة أو الإدارة العليا للحكام،الذي يهدف إلى إشباع حاجات عامة للجمهور بسبب عدم كفاية أو عدم وجود مشروعات خاصة تحقق هذه الأغراض ،و يخضع لحد أدنى من القواعد الخاصة أي لنظام قانوني خاص و استثنائي.)





الفرع الثاني: عناصر المرفق العام
اعتمادا على التعاريف السابقة يمكن أن نستخلص الأركان التي يقوم عليها المرفق العام و هي بمثابة العناصر المميزة له عن غيره من الأجهزة و المؤسسات الإدارية العامة و الخاصة،و تتمثل هذه الأركان في ما يلي:
أولا: المرفق العام مشروع عام
و نعني به أن المرفق العام هو نشاط منظم و متناسق تمارسه مجموعة بشرية قيادية،توجيهية
إدارية و تنفيذية بوسائل مادية و فنية و قانونية لتحقيق غرض محدد.
ثانـيـا: المرفق العام مشروع ذو نفع عام
الهدف الأساسي من وجود المرفق العام هو تحقيق المصلحة العامة عن طريق إشباع الحاجات العامة سواء كانت مادية أو معنوية لمواطني الدولة.
و هذه المصلحة العامة تكون متلائمة مع الطبيعة الاجتماعية،الاقتصادية،و السياسية السائدة في كل مجتمع و دولة.
ثالـثـا: المرفق العام مرتبط بالدولة و الإدارة العامة
حتى يكتسب أي جهاز إداري صفة مرفق عام لا بد و أن يرتبط بالدولة و الإدارة العامة من أنه عضو في هذه الإدارة و ذلك حسب الوظيفة التي يؤديها،و هذا الارتباط لا يكون إلا وفقا للعنصرين السابقين و بالتالي نجد المرفق العام ما هو إلا أداة في يد الدولة لتحقيق النفع العام
و على هذا الأساس يكون ارتباط المرفق العام مجرد خضوعه للسلطة المختصة من حيث الإنشاء،التنظيم،التسيير،و الرقابة.
رابـعـا: المرفق العام هو مشروع يخضع لقانون خاص و استثنائي
المقصود بالنظام الاستثنائي هو الأحكام و المبادئ القانونية التي تختلف عن تلك التي تحكم
و تنظم القانون العادي.
و نشير في هذا السياق إلى أن النظام الاستثنائي الخاص الذي يحكم المرافق العامة له دور أساسي في تحديد مفهوم القانون الإداري كونه مستقل و مختلف تماما عن قواعد القانون العادي.
الـمطـلـب الـثـانـي: أنـواع الـمـرافق الـعـامـة
تتعدد أنواع المرافق العامة بتعدد تقسيماتها الفقهية و هذا بالنظر لطبيعة المرفق في حد ذاته
و هذه التقسيمات هي:
الفرع الأول: تقسيم المرافق العامة وفقا لأنشطتها
أولا: المرافق العامة الإدارية
و هي المرافق التي تمارس النشاط الإداري انطلاقا من كونه وظيفة إدارية بحتة.
و تدخل فيها المرافق التقليدية التي تعد أساسا لمفهوم القانون الإداري،و تنصب على وظائف الدولة الأساسية في حماية الأمن الداخلي و الخارجي.
يخضع هذا النوع من المرافق لقواعد القانون العام،ومن أمثلتها:مرفق العدالة،مرفق الصحة
مرفق التعليم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الاجتماعية
هي مجموعة المرافق العامة التي تمارس نشاطا اجتماعيا من أجل تحقيق أهداف اجتماعية
و من أمثلتها: مرفق الضمان الاجتماعي،مرفق التأمينات،...
لكن يخضع هذا النوع من المرافق لقواعد القانون الإداري و القانون الخاص.
ثـالـثـا: المرافق العامة الاقتصادية
يقصد بها المرافق التي تزاول نشاطا اقتصاديا بهدف تحقيق أهداف اقتصادية لإشباع حاجات عامة صناعية،تجارية،مالية،زراعية.
و تخضع هذه المرافق لقواعد القانون الإداري و القانون الخاص ( القانون التجاري و قانون العمل).و من أمثلتها مرفق النقل بأنواعه،البري،البحري،الجوي،و بواسطة السكك الحديدية.
رابـعـا: المرافق العامة المهنية أو النقابية
تتولى هذه المرافق توجيه النشاط المهني بواسطة هيئات يخولها القانون بعض امتيازات السلطة العامة كنقابات المهن الزراعية و نقابة المهندسين و نقابة الأطباء،و غرف التجارة
و غيرها...حيث تلزم القوانين المشتغلين بإحدى هذه المهن أن يشتركوا في عضويتها،و أن يخضعوا لسلطتها .
و كمثال على هذا النوع من المرافق نذكر:نقابة المحامين،نقابة الأطباء،...
تخضع هذه المرافق لمزيج من قواعد القانون الإداري و القانون الخاص.
الفرع الثاني: تقسيم المرافق العامة وفقا لمداها الإقليمي
أولا: مرافق عامة وطنية
و هي المرافق التي تنشأ لتحقيق أهداف على المستوى الوطني و مثالها مرفق الشرطة
مرفق الجمارك،مرفق القضاء،...
بالنسبة لهذا النوع من المرافق تعتبر الدولة مسؤولة عن تعويض الأضرار التي قد تحدث للأفراد نتيجة ممارستها المباشرة لهذا النشاط.
ثـانـيـا: مرافق عامة محلية (ولائية و بلدية)
قانون الولاية و البلدية يسمح بإنشاء مرفق عامة كمرافق حماية الغابات،كما يسمح بإنشاء مرافق ذات طابع اقتصادي،كالمؤسسات،الشركات،الوحدات الإنتاجية،...و يكون ذلك بموافقة الوالي و المصادقة عنها.
الفرع الثاني: تقسيم المرافق العامة وفقا لأسلوب إنشائها
أولا: المرافق العامة التي تنشئها الدولة بإرادتها الصريحة
و هي المرافق الاختيارية التي تتمتع السلطة الإدارية المختصة بحرية التصرف بصدد إنشائها من أجل القيام بنشاط محدد و يتم ذلك بتدخل السلطة التشريعية.
و من الأمثلة عليها مرفق المواصلات،مرفق المناجم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الإجبارية
يشمل هذا النوع من المرافق تلك التي تلتزم الدولة بإنشائها وجوبا،أي لا تحتاج لأداة تشريعية لممارستها باعتبار أنها تدخل في إطار الوظيفة الطبيعية للدولة.
و مثالها،مرفق الدفاع الوطني،مرفق العدالة،...
لـكـن ، هناك من الفقهاء من يعرف المرافق العامة الإجبارية على أنها: الأنشطة
أو المشاريع التي يسندها القانون إلى شخص لا مركزي بشكل إلزامي حيث تفقد الإدارة المحلية مثلا حريتها في الاختيار،و تكون ملزمة بتنفيذ القانون و الاضطلاع بمهام المرفق العام.
الـمطـلـب الـثـالـث: طـرق إدارة الـمرفـق الـعـام
تبعا للنشاط الذي يؤديه المرفق العام يتضح الأسلوب الذي يسير به هذا المرفق و بالتالي هناك عدة طرق و أساليب لتسيير المرافق العامة،خاصة بعد انتقال دور الدولة من دولة حارسة إلى دولة متدخلة،مما سمح بإنشاء عدة مرافق عامة .
و تمحورت هذه الأساليب حول ما يلي:
• الامـتـيـاز( الالتزام)
• المؤسسة العامة
• الإدارة المباشرة
و هناك بعض الفقهاء من يضيف أسلوب الشركات التي تساهم فيها الدولة.
لكن سنركز في الشرح على الأساليب الثلاثة الأولى باعتبارها العناصر المشتركة بين أغلبية الفقهاء.
الفرع الأول: أسلوب الامـتـيـاز
في هذا الأسلوب تقوم الإدارة بمنح امتياز تسيير المرافق العامة لأحد الأشخاص سواء كان شخص طبيعي أو معنوي،لمدة زمنية محددة بغرض تحقيق الأهداف التي أنشئ من أجلها المرفق العام.
و في هذه الحالة تكون الإدارة قد تخلت عن تسيير المرفق فقط بسبب اتساع نشاطها و كثرة أعبائها،و يتم ذلك بواسطة عقد الامتياز .
الفرع الثاني: تسيير المرفق العام عن طريق المؤسسة العامة
إذا رجعنا إلى تعريف المرفق العام حسب المعيار العضوي نجد أنه عبارة عن مؤسسة عامة و هذه الأخيرة ما هي إلا شخص عام يتمتع بالشخصية المعنوية تقوم الدولة بإنشائه لإدارة المرفق العام،و بالتالي يصبح هذا الشخص المعنوي العام متمتعا بالاستقلال و ذمة مالية خاصة به،كما يكون له حق التقاضي.
نشير في الأخير إلى أن هذه المميزات تعرضنا لها في إطار موضوع التنظيم الإداري
و تحديدا في إطار شرح ما يسمى باللامركزية المرفقية .
الفرع الثالث: أسلوب الإدارة المباشرة
هو أسلوب الاستغلال المباشر و يسمى أيضا بنظام الحصر،و يعد هذا الأسلوب من الأساليب التقليدية حيث تستخدم الإدارة العامة عمالها و أموالها لتسيير المرفق و استغلاله مباشرة
و ترتيبا على ذلك فالعمال هم موظفون عموميين و الأموال هي أموال عامة تخضع لقواعد ميزانية الدولة العامة.
إن أسلوب التسيير أو الاستغلال المباشر للمرفق العام يعكس احتكار السلطة العامة عن طريق الإدارة لجميع النشاطات المختلفة،وقد ظهرت عدة نظريات تختص بهذاالأسلوب منها:
نظرية الموظف الفعلي و نظرية الموظف العام،...
• فبالنسبة لنظرية الموظف الفعلي، فقد ظهرت في القانون الإداري الفرنسي و ذلك بعد
صدور قرار مجلس الدولة.
حيث أنه في فترة الاجتياح الألماني لفرنسا تعطلت كل مرافق بلدية باريس مما دفع ببعض المواطنين إلى تشكيل لجنة تقوم بمهمة تسيير البلدية .
لـكـن و بعد استئناف المسار الانتخابي رفع المنتخبون دعوى أمام مجلس الدولة بحجة أن هذه اللجنة المشكلة من المواطنين قامت باتخاذ قرارات في غياب المنتخبين مع العلم أنها (اللجنة) غير مختصة بهذه الوظيفة.
غير أن مجلس الدولة في قراره المتخذ اعتبر القرارات الصادرة غير معيبة بعدم الاختصاص بسبب وجود الدولة في تلك الفترة تحت ظرف استثنائي، مما يعني أن مجلس الدولة اعتبر المواطنين مختصين فعليا و ليس قانونيا، و لهذا الاختصاص الفعلي شروط تتمثل في وجود ظروف استثنائية و النية الحسنة و هذه الشروط تدخل في إطار السلطة التقديرية لمجلس الدولة.
• أما بالنسبة لنظرية الموظف العام، فهي كما سبقت الإشارة إليه في بداية هذا الفرع أن الموظف الذي تعينه الإدارة لتسيير المرفق مباشرة يسمى الموظف العام و يخضع في الجزائر لقانون الوظيف العمومي.
و تجدرالإشارة في الأخير أن أسلوب الإدارة المباشرة تعرض للعديد من الانتقادات منها:
أنه أسلوب ينشأ عنه في المرافق الاقتصادية مثلا، العراقيل و التعقيدات الإدارية التي تحول دون تحقيق الأهداف الاقتصادية.
يزيد من أعباء الإنفاق المالي و الذي يترتب في الذمة المالية للجماعات المحلية مما يثقل كاهلها.
يجعل من الجماعات المحلية منهمكة في مهام التسيير و التدخل في بعض الأحيان في مجالات ليست من صلاحياتها.
يجعل كل من الدولة و الجماعات المحلية طرفا في الكثير من المنازعات و القضايا نتيجة التدخل في جميع الميادين و على جميع المستويات.
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
يقصد بالنظام القانوني للمرفق العام مجموعة المبادئ و القواعد و الأحكام القانونية التي تتعلق بكيفية تنظيم و تسيير و مراقبة المرفق العام.
المطلب الأول: أنماط النظم القانونية التي تحكم و تحدد المرافق العامة
يتكون النظام القانوني للمرافق العامة من ثلاث فئات من النظم القانونية و هي على التوالي:
الفرع الأول: النظام القانوني العام للمرافق العامة
يشمل هذا النظام المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تطبق على جميع أنواع المرافق العامة.


الفرع الثاني: النظام القانوني الخاص للمرافق العامة
هو النظام القانوني الذي يشتمل على مجموعة القواعد و الأحكام و المبادئ و الأساليب القانونية التي تتعلق بنوع معين من المرافق العامة مثل: النظام القانوني الخاص بالمرافق العامة الاقتصادية أو الإدارية أو المهنية .
الفرع الثالث: النظام القانوني الأخص للمرافق العامة
يقصد به مجموعة الأحكام و الأساليب القانونية الخاصة بكل مرفق على حدى و الذي يوجد عادة في القانون أو القرار الإداري المنشئ و المنظم لمرفق معين، كما أنه يتضمن أحكام
و أساليب قانونية تحدد أهداف و وظائف المرفق العام .
و توضيحا لذلك فإن النظام الإداري الجزائري اعتمد على هذه الأنماط الثلاثة من خلال:
أولا: المرسوم رقم 84/12 المؤرخ في:22/01/1984 و المتضمن تنظيم و تشكيل الحكومة بكل وزاراتها.
ثانيا: المرسوم رقم 86/57 المؤرخ في:25/03/1986 و المعدل للمرسوم رقم 85/119 المؤرخ في:21/05/1985 المتضمن تحديد المهام العامة لهياكل الإدارة المركزية في الوزارات المختلطة .
ثالثا: المراسيم الخاصة بتحديد هياكل و مهام كل وزارة .
و عليه فإن المرسوم رقم 84/12 يمثل النظام القانوني العام لكل وزارات الحكومة مجتمعة
و داخل هذا النظام العام نجد نظاما خاصا يوضح القواعد القانونية التي تنظم المرافق المختلطة كالنظام القانوني الخاص بتنظيم و تسيير مستشفى الأحداث باعتباره مرفق مختلط بين وزارة الصحة و وزارة الحماية الاجتماعية.
و إلى جانب هذا النظام الخاص هناك نظاما أخص حيث يندرج ضمنه المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تنظم المرافق التي أنشأتها كل وزارة كالمستشفيات و المراكز الصحية التابعة لوزارة الصحة.


المطلب الثاني: السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
قبل الحديث عن السلطة التي يعود لها الاختصاص في إنشاء و تنظيم المرافق العامة لابد من معرفة ماذا نعني بعملية تنظيم المرافق العامة ؟
الفرع الأول: مفهوم عملية تنظيم المرافق العامة
نتيجة للاختلاف الفقهي في القانون الإداري حول تحديد مفهوم تنظيم المرفق العام ظهر مفهومان :
أولا: مـفـهـوم واسـع
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن عملية التنظيم تشمل إنشاء المرفق العام،وظائفه،أهدافه
إدارته و تسييره،الهيئات التي تختص بالتسيير،...
ثانيا: مـفـهـوم ضـيـق
يرى أصحاب هذا الاتجاه أن عملية تنظيم المرفق العام تكون محصورة فقط في الإدارة
و التسيير الداخلي للمرفق العام،و لا تتعداه إلى تحديد الوظائف و الأهداف و الرقابة على المرفق إضافة إلى تعديله.
الفرع الثاني: السلطة التي تختص بإنشاء و تنظيم المرفق العام
تتأرجح سلطة تنظيم المرافق العامة في القانون المقارن بين السلطة التشريعية و السلطة التنفيذية.
و عليه فقد انقسم فقه القانون الدستوري و القانون العام في تحديد أي السلطتين أولى بعملية تنظيم المرافق العامة.
• فبالنسبة لفقه القانون العام،يتجه إلى أن السلطة التشريعية هي صاحبة الاختصاص
و حجتهم في ذلك أن هذه السلطة هي التي تحقق الحماية القانونية للحقوق و الحريات الاقتصادية لمواطني الدولة.
و بالتالي مادامت هذه السلطة هي من يوافق على اعتمادات و موارد المرافق العامة أي على نفقات و إيرادات المرفق فهي الأولى بتنظيمه و إنشائه.
• أما بالنسبة لفقه القانون الدستوري،فيرى ضرورة إسناد عملية تنظيم المرفق العام

للسلطة التنفيذية و تبرير ذلك يعتمد على مبدأ الاختصاص لأن السلطة التنفيذية تضطلع بعملية تنظيم المرافق العامة انطلاقا من اللوائح التنظيمية التي تقوم بإصدارها.
و في ما يتعلق بالجزائر فإن السلطة التنفيذية هي التي تتولى إنشاء و تنظيم المرافق العامة أي أن الدولة في حد ذاتها هي التي تقوم بهذا الإنشاء و التنظيم من منطلق أن إنشاء المرافق العامة يدخل في إطار صلاحيات الدولة التي يخولها لها الدستور.
و ترتيبا على ذلك فقد تم إنشاء العديد من المرافق العامة عن طريق مراسيم و أوامر هذا على الصعيد الوطني،أما على المستوى المحلي فإن الجماعات المحلية تقوم بإنشاء المرافق العامة حسب النصوص الواردة في قانوني الولاية و البلدية ،كما أشرنا إلى ذلك سابقا في أنواع المرافق.
المطلب الثالث: المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة
حتى يحقق المرفق العام المصلحة العامة لجميع المنتفعين فقد أنشأ له الفقه أسس و مبادئ أجمع عليها الفقهاء و استقرت في أحكام القضاء و لمعرفة هذه المبادئ نوضحها حسب
ما يلي :
الفرع الأول: مبدأ انتظام سير المرفق العام
يقضي هذا المبدأ بحتمية استمرار المرافق العامة بشكل منتظم طالما أنه يقدم خدمات للمواطنين تعتبر أساسية لإشباع حاجات عامة لا يمكن بأي حال من الأحوال الاستغناء عنها.
و من هذا المنطلق فأي توقف أو أي خلل في سير المرافق العامة يؤدي إلى شلل الحياة العامة في الدولة .
إن هذا المبدأ القانوني مبدأ أصيل من الواجب تطبيقه سواء نصت عليه النصوص القانونية
و التنظيمية أو لم تنص .
و ترتيبا على ذلك فإن الإدارة لا تقوم ببيع المرافق العامة أو التخلي عنها نهائيا .
إن مبدأ استمرارية المرفق العام يوجب على السلطة العامة تأمين و احترام المرفق العام سواء في مجال الموظفين العموميين حيث تمنع القوانين إضرابهم عن العمل أو توجب تأمين أو انتداب موظف يحل محل الموظف الذي ينقطع عن عمله لسبب من الأسباب،أو في مجال العقود الإدارية حيث تجيز السلطة العامة لنفسها فسخ العقد إذا أصبح تنفيذه مستحيلا بسبب القوة القاهرة أو في مجالات تقضي بعدم جواز التصرف بالأملاك العامة .
إن النتيجة التي يمكن التوصل إليها مما سبق ذكره أن القانون يوجب على السلطة الإدارية المختصة حماية المرفق العام من أجل تحقيق المصلحة العامة و بالتالي فهذا الهدف يحتاج إلى مبدأ الاستمرارية .
و إذا رجعنا للنظام القانوني الجزائري نجد أن دستور 76 و تحديدا في المادة 61 قد نص على ما يلي:
( في القطاع الخاص حق الإضراب معترف به و ينظم القانون ممارسته.) يتضح من خلال هذا النص أن الإضراب غير مسموح به بالنسبة للقطاع العام حفاظا على دوام سير المرافق العامة، و تبقى ممارسته بالنسبة للقطاع الخاص متوقفة على التنظيم القانوني له.
أي أنه لا يتجاوز مدة زمنية محدودة ( لا يكون مفتوحا) و يكون بترخيص مسبق من طرف السلطة العامة .
أما في دستور 96 فقد جاء نص المادة 57 على النحو التالي:
( الحق في الإضراب معترف به،و يمارس في إطار القانون.يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق،أو يجعل حدودا لممارسته في ميادين الدفاع الوطني و الأمن،أو في جميع الخدمات أو الأعمال العمومية ذات المنفعة الحيوية للمجتمع.)
هذا بالنسبة لفكرة الإضراب وضرورة إخضاع هذا الأخير لقيود قانونية حتى يستمر المرفق العام في تأدية خدماته،أما فيما يتعلق بالاستقالة فإن الموظف العام لا ينقطع نهائيا عن العمل بصفة عفوية بل يجب عليه تنظيم هذه الاستقالة وفقا لإجراءات قانونية تضمن له التخلي عن وظيفته دون إحداث خلل في المرفق العام.
الفرع الثاني: مبدأ المساواة أمام المرفق العام
يسمح هذا المبدأ بإعطاء الطابع السيادي للمرفق العام و هو يؤدي إلى احترام وظيفة المرافق العامة التي تقدم خدمات عامة يتساوى في الحصول عليها جميع المنتفعين من هذه المرافق إذا توفرت فيهم الشروط المطلوب توفرها للحصول على خدمات و سلع المرافق العامة و الانتفاع بها .
فهذا المبدأ يكفل لجميع المواطنين الراغبين في الانتفاع بالمرفق العام على قدم المساواة دون تمييز أو تفرقة .
يعرف هذا المبدأ بمبدأ مجانية المرفق العام،على أنه لا يقصد بلفظ المجانية المعنى الحرفي للكلمة بل المقصود بها أن يتساوى جميع المواطنين في الانتفاع بالمرفق العام.
إذن هذا المبدأ لا يتنافى بأن تقوم الدولة بفرض رسوم مقابل الحصول على خدمات من المرفق العام،أو بفرض شروط عامة للوظائف العامة .

لكن لا يجوز للإدارة أن تفرق بين الأفراد الراغبين في الاستفادة من خدمات المرفق العام ما دامت قد توفرت فيهم الشروط القانونية و بالتالي فالمساواة أمام المرفق العام تقتضي ألا تتأثر الإدارة بالاتجاه السياسي أو الاجتماعي للمنتفعين من المرفق العام .
و نشير هنا إلى أن تحقيق مبدأ المساواة أمام المرفق العام يوجب على الإدارة فرض رسوم موحدة لجميع المنتفعين .
غير أن الفقه أورد على هذه القاعدة العامة (قاعدة المساواة) بعض الاستثناءات نذكر أهمها:
• إعفاء العاجزين و المسنين من دفع الرسوم كاملة،أو إعفاء الطلبة الممتازين من دفع المصروفات الجامعية مثلا.
• الاستثناءات المتأتية من ممارسة الإدارة العامة لسلطتها التقديرية حيث تتوفر في مجموعة من الأفراد نفس الشروط للانتفاع بالمرفق العام،لكن الإدارة تفضل البعض على البعض الآخر. مثل:تفضيل الرجال في بعض الوظائف على النساء .
إن النتيجة التي يمكن أن نتوصل لها هي أن مبدأ المساواة يعني أن إنشاء المرفق العام
لا يهدف إلى الربح بل إن القانون يمنع الإدارة بأن تقوم بتحصيل الأرباح نتيجة تنظيمها للمرافق العامة .
و عليه فإن الإدارة العامة تخضع لرقابة القضاء في عملية تطبيق مبدأ المساواة أمام المرافق العامة،مما يعني أن عدم التزام الإدارة بتطبيق هذا المبدأ يعرض المرفق العام الذي لم يسير وفق هذا المبدأ لعملية الإلغاء.

الفرع الثالث: قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير
يعتبر هذا المبدأ من المبادئ العامة و المسلم بها من جانب الفقه و القضاء،فهو بمنح للسلطة الإدارية حق تعديل النظام القانوني الذي يحكم المرافق العامة بما يتناسب مع التطورات التي تمس النشاطات المختلفة للمرافق العامة .
إذن هذا المبدأ يتضمن تنظيم و تسيير المرافق العامة في الدولة حسب العوامل و العناصر الملائمة للواقع و التكيف مع الظروف و المعطيات الطارئة و المستجدة و بالتالي فالمرفق العام يتغير في الزمان و المكان لأن المرفق الذي يعبر عن نشاط عام في الماضي قد لا يعبر عنه في الحاضر .
و مثال ذلك : التجارة الخارجية في الجزائر كانت بموجب دستور 76 تعبر عن مرفق عام لكن بعد دستور 89 لم تعد محتكرة من طرف الدولة،حيث أصبحت عمليات التصدير و الاستيراد تنظم بمشاريع خاصة .
و فيما يتعلق بالمرافق العامة التي تسير عن طريق عقود الامتياز فإن للإدارة الحق في أن تتدخل أيضا في هذه العقود لتعديلها حسب ما يتفق مع الظروف المستجدة من أجل تحقيق المصلحة العامة.
غير أن هذا التعديل يمنح للمتعاقد حق مطالبة السلطة العامة بالتعويض من أجل إعادة التوازن المالي للعقد.



خـاتـمـة
يبدو المرفق العام من المواضيع الأساسية في القانون الإداري حيث أنه أخذ كمعيار لتحديد مفهوم هذا الأخير .
و عليه فإن المرفق العام يعتبر نواة القانون الإداري من الجانب القانوني.
إن ما يمكن أن نستخلصه مما سبق أنه لا يمكن أن يكون للمرفق العام مفهوم جامع و مانع
و بشكل مجرد و حيادي إلا في ضوء الأهداف و الغايات الإدارية،الاجتماعية،و الاقتصادية التي تحدد له مسبقا.
مع ضرورة تعيين الجهة التي تختص بإنشائه و هي كما سبقت الإشارة إليه تأرجحت في الفقه بين السلطتين التشريعية و التنفيذية و قد تكون إلى هذه الأخيرة أقرب باعتبار أن إنشاء المرافق العامة يدخل في الإطار التنظيمي من جهة وتحقيق المصلحة العامة يتطلب سرعة الإنشاء و التنظيم من جهة ثانية.
إضافة إلى ذلك فإن سياسة الدولة هي التي تبني المرافق العامة لكن من المنطلق القانوني نجد أن المرافق العامة تنشأ تلقائيا بالاعتماد على ما يحتاجه الأفراد في المجتمع.
بغض النظر و دون الدخول في الجدل الفقهي حول أي السلطتين أولى بإنشاء المرافق العامة التشريعية أم التنفيذية، فإن تسيير هذه المرافق يحتاج إلى أساليب و طرق تم حصرها

فيما يلي:
• أسلوب الإدارة المباشرة.
• أسلوب الامتياز.
• عن طريق المؤسسة العامة.
إن كل مرفق عام يقوم على ثلاثة مبادئ أساسية تتمثل في:
• مبدأ انتظام سير المرفق العام (مبدأ الاستمرارية ).
• مبدأ المساواة أمام المرافق العامة (مبدأ المجانية ).
• قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير( مبدأ التكيف ).
و نشير في الأخير إلى أن مفهوم المرفق العام في الجزائر و في المرحلة ما بين 62 إلى 88 يكاد يكون غير واضح و غامض إلى حد ما .
لكن ابتداء من سنة 88 بدأت تتضح معالمه بعض الشيء، غير أنه و بتدخل الدولة و ظهور مرافق صناعية و تجارية أصبح من الصعب تحديد مفهومه مما أدى إلى أن اتجهت بعض الآراء في الجزائر إلى ضرورة تعريف دور الدولة حتى يتضح مفهوم المرفق العام.

"راجية الجنة"
2011-07-30, 16:18
السلام عليكم

فضلا اخوتي عندي ليكم طلب ارجو ان اجده عندكم

وهي صلاحيات الادارية لرئيس الجمهورية حسب تعديل 2008 لانه تم التعديل بشكل واسع في صلاحياتها وتقريبا حسب القراة التقنية للتعديل
يكاد يصبح النظام رئاسي


ارجوا منكم المساعة قريبا

ولكم ني جزيل الشكر

امين83
2011-07-30, 16:46
السلام عليكم

فضلا اخوتي عندي ليكم طلب ارجو ان اجده عندكم

وهي صلاحيات الادارية لرئيس الجمهورية حسب تعديل 2008 لانه تم التعديل بشكل واسع في صلاحياتها وتقريبا حسب القراة التقنية للتعديل
يكاد يصبح النظام رئاسي


ارجوا منكم المساعة قريبا

ولكم ني جزيل الشكر
السلام عليكم
هناك عدة مواد محددة في الدستور حسب التعديل 2008 ...
1- يخص مادة 77 الفقرة 6 ... يمكن رئيس الجمهورية أن يفوض جزءا من صلاحياته للوزير الأول لرئاسة اجتماعات الحكومة، مع مراعاة أحكام المادة 87 من الدستور و الفقرة 7 يمكنه أن يعين نائبا أو عدة نواب للوزير الأول بغرض مساعدة الوزير الأول في ممارسة وظائفه، وينهي مهامهم،....
م79... يعين رئيس الجمهورية أعضاء الحكومة بعد استشارة الوزير الأول....
هذه بعض الصلاحيات الادارية الجديدة من خلال مقارنة لصلاحيات في دستور 1996 و تعديل 2008 ...و أليك الرابط التعديل الأخير 2008 ...
http://www.joradp.dz/HAR/Index.htm
أضغطي في الجهة اليمنى على الدستور ...
الله يوفقنا

امين83
2011-07-30, 16:53
المرفق العام

من طرف موجاج مهدي في الخميس يناير 27, 2011 10:50 pm


مـقـدمـة
المبحث الأول: الـمرفـق العـام
المطلب الأول: تعريف المرفق العام و عناصره
المطلب الثاني: أنواع المرافق العامة
المطلب الثالث: طرق إدارة المرافق العامة
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
المطلب الأول: أنماط النظم القانونية للمرافق العامة
المطلب الثاني: السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
المطلب الثالث: المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة
خـاتـمـة

مـقـدمـة
يظهر النشاط الإداري في صورتين أساسيتين:
أولا: أنه يظهر في الإطار القانوني للدولة بهدف تحقيق مصلحة عامة ضمن إطار تنفيذ
مهمة مرفق عام.
ثانيا: أنه يظهر في حدود ممارسة السلطة لتحقيق النظام و هو ما يسمى بالضبط الإداري.
و في محاولة لربط المواضيع ، كنا في السداسي الأول لما حاولنا أن نعطي مفهوما للقانون الإداري قد اعتمدنا على معيارين هما:
1/ معيار السلطة العامة.
2/ معيار المرفق العام.
و من خلال هذه الدراسة توصلنا إلى العلاقة التالية:
وجود مرفق عام يعني وجود قانون إداري يعني وجود قاضي إداري.

و بالتالي فتحديد مفهوم المرفق العام يعني تحديد مفهوم القانون الإداري
إذن المشكل المطروح هو: ما هو المرفق العام؟ ما هي أنواعه ؟ و هل يوجد نظام قانوني يحدد لنا فكرة المرفق العام في الجزائر ؟

الـمـبـحـث الأول: الـمـرفـق الـعـام
تتجه محاولات تعريف المرفق العام في اتجاهين أساسيين،اتجاه يركز تعريفه للمرفق العام على الجانب العضوي أو الشكلي،و الاتجاه الثاني يركز على الجانب المادي أو الموضوعي و هناك اتجاه ثالث يجمع بين الجانبين العضوي و المادي لفكرة المرفق العام .
الفرع الأول: تعريف المرفق العام
أولا: المعيار العضوي
ينظر هذا المعيار للمرفق العام على أساس أنه منظمة أو جهاز إداري عام،أي أن هذا الاتجاه يرى بأن المرفق العام ما هو إلا مؤسسة عامة أو إدارة محددة.

مثل: إدارة الصحة، فهي تمثل مرفق عام هو الصحة العمومية.
و من التعاريف التي ترتكز على الجانب الشكلي، التعريف التالي:( المرفق العام هو منظمة عامة من السلطات و الاختصاصات،التي تكفل القيام بخدمة معينة تسديها للجمهور على نحو منتظم و مطرد.)
يتضح من خلال هذا التعريف أن المرفق العام جهاز مرتبط بالإدارة العامة و يتمتع بأساليب السلطة العامة .
ثانيا: المعيار المادي
يعرف هذا المعيار المرفق العام باعتباره نشاط عام يستهدف تحقيق أهداف عامة.
و على هذا الأساس المعيار المادي يعرف المرفق العام انطلاقا من فكرة النشاط بخلاف المعيار العضوي الذي يعرفه انطلاقا من فكرة المؤسسة.
و من أهم التعاريف التي تركز على الجانب المادي للمرفق العام،تعريف leon duguit
الذي يعرف المرفق العام بأنه:( كل نشاط يجب أن يكلفه و ينظمه و يتولاه الحكام لأن الاضطلاع بهذا النشاط لا غنى عنه لتحقيق التضامن الاجتماعي و لتطوره،و أنه بحيث لا يمكن تحقيقه على أكمل وجه إلا عن طريق تدخل السلطة الحاكمة.)
و يأتي تعريف الأستاذ andre de lambadere
على أن المرفق العام:( نشاط تباشره سلطة عامة بقصد الوفاء بحاجة ذات نفع عام.)
نلاحظ أن هذا التعريف جمع بين الجانبين المادي و العضوي.
أما الفقيه رولان فيذكر في تعريفه للمرفق العام بأنه:( مشروع ذو نفع عام،خاضع للهيمنة أو الإدارة العليا للحكام،الذي يهدف إلى إشباع حاجات عامة للجمهور بسبب عدم كفاية أو عدم وجود مشروعات خاصة تحقق هذه الأغراض ،و يخضع لحد أدنى من القواعد الخاصة أي لنظام قانوني خاص و استثنائي.)





الفرع الثاني: عناصر المرفق العام
اعتمادا على التعاريف السابقة يمكن أن نستخلص الأركان التي يقوم عليها المرفق العام و هي بمثابة العناصر المميزة له عن غيره من الأجهزة و المؤسسات الإدارية العامة و الخاصة،و تتمثل هذه الأركان في ما يلي:
أولا: المرفق العام مشروع عام
و نعني به أن المرفق العام هو نشاط منظم و متناسق تمارسه مجموعة بشرية قيادية،توجيهية
إدارية و تنفيذية بوسائل مادية و فنية و قانونية لتحقيق غرض محدد.
ثانـيـا: المرفق العام مشروع ذو نفع عام
الهدف الأساسي من وجود المرفق العام هو تحقيق المصلحة العامة عن طريق إشباع الحاجات العامة سواء كانت مادية أو معنوية لمواطني الدولة.
و هذه المصلحة العامة تكون متلائمة مع الطبيعة الاجتماعية،الاقتصادية،و السياسية السائدة في كل مجتمع و دولة.
ثالـثـا: المرفق العام مرتبط بالدولة و الإدارة العامة
حتى يكتسب أي جهاز إداري صفة مرفق عام لا بد و أن يرتبط بالدولة و الإدارة العامة من أنه عضو في هذه الإدارة و ذلك حسب الوظيفة التي يؤديها،و هذا الارتباط لا يكون إلا وفقا للعنصرين السابقين و بالتالي نجد المرفق العام ما هو إلا أداة في يد الدولة لتحقيق النفع العام
و على هذا الأساس يكون ارتباط المرفق العام مجرد خضوعه للسلطة المختصة من حيث الإنشاء،التنظيم،التسيير،و الرقابة.
رابـعـا: المرفق العام هو مشروع يخضع لقانون خاص و استثنائي
المقصود بالنظام الاستثنائي هو الأحكام و المبادئ القانونية التي تختلف عن تلك التي تحكم
و تنظم القانون العادي.
و نشير في هذا السياق إلى أن النظام الاستثنائي الخاص الذي يحكم المرافق العامة له دور أساسي في تحديد مفهوم القانون الإداري كونه مستقل و مختلف تماما عن قواعد القانون العادي.
الـمطـلـب الـثـانـي: أنـواع الـمـرافق الـعـامـة
تتعدد أنواع المرافق العامة بتعدد تقسيماتها الفقهية و هذا بالنظر لطبيعة المرفق في حد ذاته
و هذه التقسيمات هي:
الفرع الأول: تقسيم المرافق العامة وفقا لأنشطتها
أولا: المرافق العامة الإدارية
و هي المرافق التي تمارس النشاط الإداري انطلاقا من كونه وظيفة إدارية بحتة.
و تدخل فيها المرافق التقليدية التي تعد أساسا لمفهوم القانون الإداري،و تنصب على وظائف الدولة الأساسية في حماية الأمن الداخلي و الخارجي.
يخضع هذا النوع من المرافق لقواعد القانون العام،ومن أمثلتها:مرفق العدالة،مرفق الصحة
مرفق التعليم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الاجتماعية
هي مجموعة المرافق العامة التي تمارس نشاطا اجتماعيا من أجل تحقيق أهداف اجتماعية
و من أمثلتها: مرفق الضمان الاجتماعي،مرفق التأمينات،...
لكن يخضع هذا النوع من المرافق لقواعد القانون الإداري و القانون الخاص.
ثـالـثـا: المرافق العامة الاقتصادية
يقصد بها المرافق التي تزاول نشاطا اقتصاديا بهدف تحقيق أهداف اقتصادية لإشباع حاجات عامة صناعية،تجارية،مالية،زراعية.
و تخضع هذه المرافق لقواعد القانون الإداري و القانون الخاص ( القانون التجاري و قانون العمل).و من أمثلتها مرفق النقل بأنواعه،البري،البحري،الجوي،و بواسطة السكك الحديدية.
رابـعـا: المرافق العامة المهنية أو النقابية
تتولى هذه المرافق توجيه النشاط المهني بواسطة هيئات يخولها القانون بعض امتيازات السلطة العامة كنقابات المهن الزراعية و نقابة المهندسين و نقابة الأطباء،و غرف التجارة
و غيرها...حيث تلزم القوانين المشتغلين بإحدى هذه المهن أن يشتركوا في عضويتها،و أن يخضعوا لسلطتها .
و كمثال على هذا النوع من المرافق نذكر:نقابة المحامين،نقابة الأطباء،...
تخضع هذه المرافق لمزيج من قواعد القانون الإداري و القانون الخاص.
الفرع الثاني: تقسيم المرافق العامة وفقا لمداها الإقليمي
أولا: مرافق عامة وطنية
و هي المرافق التي تنشأ لتحقيق أهداف على المستوى الوطني و مثالها مرفق الشرطة
مرفق الجمارك،مرفق القضاء،...
بالنسبة لهذا النوع من المرافق تعتبر الدولة مسؤولة عن تعويض الأضرار التي قد تحدث للأفراد نتيجة ممارستها المباشرة لهذا النشاط.
ثـانـيـا: مرافق عامة محلية (ولائية و بلدية)
قانون الولاية و البلدية يسمح بإنشاء مرفق عامة كمرافق حماية الغابات،كما يسمح بإنشاء مرافق ذات طابع اقتصادي،كالمؤسسات،الشركات،الوحدات الإنتاجية،...و يكون ذلك بموافقة الوالي و المصادقة عنها.
الفرع الثاني: تقسيم المرافق العامة وفقا لأسلوب إنشائها
أولا: المرافق العامة التي تنشئها الدولة بإرادتها الصريحة
و هي المرافق الاختيارية التي تتمتع السلطة الإدارية المختصة بحرية التصرف بصدد إنشائها من أجل القيام بنشاط محدد و يتم ذلك بتدخل السلطة التشريعية.
و من الأمثلة عليها مرفق المواصلات،مرفق المناجم،...
ثـانـيـا: المرافق العامة الإجبارية
يشمل هذا النوع من المرافق تلك التي تلتزم الدولة بإنشائها وجوبا،أي لا تحتاج لأداة تشريعية لممارستها باعتبار أنها تدخل في إطار الوظيفة الطبيعية للدولة.
و مثالها،مرفق الدفاع الوطني،مرفق العدالة،...
لـكـن ، هناك من الفقهاء من يعرف المرافق العامة الإجبارية على أنها: الأنشطة
أو المشاريع التي يسندها القانون إلى شخص لا مركزي بشكل إلزامي حيث تفقد الإدارة المحلية مثلا حريتها في الاختيار،و تكون ملزمة بتنفيذ القانون و الاضطلاع بمهام المرفق العام.
الـمطـلـب الـثـالـث: طـرق إدارة الـمرفـق الـعـام
تبعا للنشاط الذي يؤديه المرفق العام يتضح الأسلوب الذي يسير به هذا المرفق و بالتالي هناك عدة طرق و أساليب لتسيير المرافق العامة،خاصة بعد انتقال دور الدولة من دولة حارسة إلى دولة متدخلة،مما سمح بإنشاء عدة مرافق عامة .
و تمحورت هذه الأساليب حول ما يلي:
• الامـتـيـاز( الالتزام)
• المؤسسة العامة
• الإدارة المباشرة
و هناك بعض الفقهاء من يضيف أسلوب الشركات التي تساهم فيها الدولة.
لكن سنركز في الشرح على الأساليب الثلاثة الأولى باعتبارها العناصر المشتركة بين أغلبية الفقهاء.
الفرع الأول: أسلوب الامـتـيـاز
في هذا الأسلوب تقوم الإدارة بمنح امتياز تسيير المرافق العامة لأحد الأشخاص سواء كان شخص طبيعي أو معنوي،لمدة زمنية محددة بغرض تحقيق الأهداف التي أنشئ من أجلها المرفق العام.
و في هذه الحالة تكون الإدارة قد تخلت عن تسيير المرفق فقط بسبب اتساع نشاطها و كثرة أعبائها،و يتم ذلك بواسطة عقد الامتياز .
الفرع الثاني: تسيير المرفق العام عن طريق المؤسسة العامة
إذا رجعنا إلى تعريف المرفق العام حسب المعيار العضوي نجد أنه عبارة عن مؤسسة عامة و هذه الأخيرة ما هي إلا شخص عام يتمتع بالشخصية المعنوية تقوم الدولة بإنشائه لإدارة المرفق العام،و بالتالي يصبح هذا الشخص المعنوي العام متمتعا بالاستقلال و ذمة مالية خاصة به،كما يكون له حق التقاضي.
نشير في الأخير إلى أن هذه المميزات تعرضنا لها في إطار موضوع التنظيم الإداري
و تحديدا في إطار شرح ما يسمى باللامركزية المرفقية .
الفرع الثالث: أسلوب الإدارة المباشرة
هو أسلوب الاستغلال المباشر و يسمى أيضا بنظام الحصر،و يعد هذا الأسلوب من الأساليب التقليدية حيث تستخدم الإدارة العامة عمالها و أموالها لتسيير المرفق و استغلاله مباشرة
و ترتيبا على ذلك فالعمال هم موظفون عموميين و الأموال هي أموال عامة تخضع لقواعد ميزانية الدولة العامة.
إن أسلوب التسيير أو الاستغلال المباشر للمرفق العام يعكس احتكار السلطة العامة عن طريق الإدارة لجميع النشاطات المختلفة،وقد ظهرت عدة نظريات تختص بهذاالأسلوب منها:
نظرية الموظف الفعلي و نظرية الموظف العام،...
• فبالنسبة لنظرية الموظف الفعلي، فقد ظهرت في القانون الإداري الفرنسي و ذلك بعد
صدور قرار مجلس الدولة.
حيث أنه في فترة الاجتياح الألماني لفرنسا تعطلت كل مرافق بلدية باريس مما دفع ببعض المواطنين إلى تشكيل لجنة تقوم بمهمة تسيير البلدية .
لـكـن و بعد استئناف المسار الانتخابي رفع المنتخبون دعوى أمام مجلس الدولة بحجة أن هذه اللجنة المشكلة من المواطنين قامت باتخاذ قرارات في غياب المنتخبين مع العلم أنها (اللجنة) غير مختصة بهذه الوظيفة.
غير أن مجلس الدولة في قراره المتخذ اعتبر القرارات الصادرة غير معيبة بعدم الاختصاص بسبب وجود الدولة في تلك الفترة تحت ظرف استثنائي، مما يعني أن مجلس الدولة اعتبر المواطنين مختصين فعليا و ليس قانونيا، و لهذا الاختصاص الفعلي شروط تتمثل في وجود ظروف استثنائية و النية الحسنة و هذه الشروط تدخل في إطار السلطة التقديرية لمجلس الدولة.
• أما بالنسبة لنظرية الموظف العام، فهي كما سبقت الإشارة إليه في بداية هذا الفرع أن الموظف الذي تعينه الإدارة لتسيير المرفق مباشرة يسمى الموظف العام و يخضع في الجزائر لقانون الوظيف العمومي.
و تجدرالإشارة في الأخير أن أسلوب الإدارة المباشرة تعرض للعديد من الانتقادات منها:
أنه أسلوب ينشأ عنه في المرافق الاقتصادية مثلا، العراقيل و التعقيدات الإدارية التي تحول دون تحقيق الأهداف الاقتصادية.
يزيد من أعباء الإنفاق المالي و الذي يترتب في الذمة المالية للجماعات المحلية مما يثقل كاهلها.
يجعل من الجماعات المحلية منهمكة في مهام التسيير و التدخل في بعض الأحيان في مجالات ليست من صلاحياتها.
يجعل كل من الدولة و الجماعات المحلية طرفا في الكثير من المنازعات و القضايا نتيجة التدخل في جميع الميادين و على جميع المستويات.
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة في الجزائر
يقصد بالنظام القانوني للمرفق العام مجموعة المبادئ و القواعد و الأحكام القانونية التي تتعلق بكيفية تنظيم و تسيير و مراقبة المرفق العام.
المطلب الأول: أنماط النظم القانونية التي تحكم و تحدد المرافق العامة
يتكون النظام القانوني للمرافق العامة من ثلاث فئات من النظم القانونية و هي على التوالي:
الفرع الأول: النظام القانوني العام للمرافق العامة
يشمل هذا النظام المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تطبق على جميع أنواع المرافق العامة.


الفرع الثاني: النظام القانوني الخاص للمرافق العامة
هو النظام القانوني الذي يشتمل على مجموعة القواعد و الأحكام و المبادئ و الأساليب القانونية التي تتعلق بنوع معين من المرافق العامة مثل: النظام القانوني الخاص بالمرافق العامة الاقتصادية أو الإدارية أو المهنية .
الفرع الثالث: النظام القانوني الأخص للمرافق العامة
يقصد به مجموعة الأحكام و الأساليب القانونية الخاصة بكل مرفق على حدى و الذي يوجد عادة في القانون أو القرار الإداري المنشئ و المنظم لمرفق معين، كما أنه يتضمن أحكام
و أساليب قانونية تحدد أهداف و وظائف المرفق العام .
و توضيحا لذلك فإن النظام الإداري الجزائري اعتمد على هذه الأنماط الثلاثة من خلال:
أولا: المرسوم رقم 84/12 المؤرخ في:22/01/1984 و المتضمن تنظيم و تشكيل الحكومة بكل وزاراتها.
ثانيا: المرسوم رقم 86/57 المؤرخ في:25/03/1986 و المعدل للمرسوم رقم 85/119 المؤرخ في:21/05/1985 المتضمن تحديد المهام العامة لهياكل الإدارة المركزية في الوزارات المختلطة .
ثالثا: المراسيم الخاصة بتحديد هياكل و مهام كل وزارة .
و عليه فإن المرسوم رقم 84/12 يمثل النظام القانوني العام لكل وزارات الحكومة مجتمعة
و داخل هذا النظام العام نجد نظاما خاصا يوضح القواعد القانونية التي تنظم المرافق المختلطة كالنظام القانوني الخاص بتنظيم و تسيير مستشفى الأحداث باعتباره مرفق مختلط بين وزارة الصحة و وزارة الحماية الاجتماعية.
و إلى جانب هذا النظام الخاص هناك نظاما أخص حيث يندرج ضمنه المبادئ و القواعد القانونية التي تحكم و تنظم المرافق التي أنشأتها كل وزارة كالمستشفيات و المراكز الصحية التابعة لوزارة الصحة.


المطلب الثاني: السلطة المختصة بعملية تنظيم المرافق العامة
قبل الحديث عن السلطة التي يعود لها الاختصاص في إنشاء و تنظيم المرافق العامة لابد من معرفة ماذا نعني بعملية تنظيم المرافق العامة ؟
الفرع الأول: مفهوم عملية تنظيم المرافق العامة
نتيجة للاختلاف الفقهي في القانون الإداري حول تحديد مفهوم تنظيم المرفق العام ظهر مفهومان :
أولا: مـفـهـوم واسـع
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن عملية التنظيم تشمل إنشاء المرفق العام،وظائفه،أهدافه
إدارته و تسييره،الهيئات التي تختص بالتسيير،...
ثانيا: مـفـهـوم ضـيـق
يرى أصحاب هذا الاتجاه أن عملية تنظيم المرفق العام تكون محصورة فقط في الإدارة
و التسيير الداخلي للمرفق العام،و لا تتعداه إلى تحديد الوظائف و الأهداف و الرقابة على المرفق إضافة إلى تعديله.
الفرع الثاني: السلطة التي تختص بإنشاء و تنظيم المرفق العام
تتأرجح سلطة تنظيم المرافق العامة في القانون المقارن بين السلطة التشريعية و السلطة التنفيذية.
و عليه فقد انقسم فقه القانون الدستوري و القانون العام في تحديد أي السلطتين أولى بعملية تنظيم المرافق العامة.
• فبالنسبة لفقه القانون العام،يتجه إلى أن السلطة التشريعية هي صاحبة الاختصاص
و حجتهم في ذلك أن هذه السلطة هي التي تحقق الحماية القانونية للحقوق و الحريات الاقتصادية لمواطني الدولة.
و بالتالي مادامت هذه السلطة هي من يوافق على اعتمادات و موارد المرافق العامة أي على نفقات و إيرادات المرفق فهي الأولى بتنظيمه و إنشائه.
• أما بالنسبة لفقه القانون الدستوري،فيرى ضرورة إسناد عملية تنظيم المرفق العام

للسلطة التنفيذية و تبرير ذلك يعتمد على مبدأ الاختصاص لأن السلطة التنفيذية تضطلع بعملية تنظيم المرافق العامة انطلاقا من اللوائح التنظيمية التي تقوم بإصدارها.
و في ما يتعلق بالجزائر فإن السلطة التنفيذية هي التي تتولى إنشاء و تنظيم المرافق العامة أي أن الدولة في حد ذاتها هي التي تقوم بهذا الإنشاء و التنظيم من منطلق أن إنشاء المرافق العامة يدخل في إطار صلاحيات الدولة التي يخولها لها الدستور.
و ترتيبا على ذلك فقد تم إنشاء العديد من المرافق العامة عن طريق مراسيم و أوامر هذا على الصعيد الوطني،أما على المستوى المحلي فإن الجماعات المحلية تقوم بإنشاء المرافق العامة حسب النصوص الواردة في قانوني الولاية و البلدية ،كما أشرنا إلى ذلك سابقا في أنواع المرافق.
المطلب الثالث: المبادئ القانونية التي تحكم و تنظم المرافق العامة
حتى يحقق المرفق العام المصلحة العامة لجميع المنتفعين فقد أنشأ له الفقه أسس و مبادئ أجمع عليها الفقهاء و استقرت في أحكام القضاء و لمعرفة هذه المبادئ نوضحها حسب
ما يلي :
الفرع الأول: مبدأ انتظام سير المرفق العام
يقضي هذا المبدأ بحتمية استمرار المرافق العامة بشكل منتظم طالما أنه يقدم خدمات للمواطنين تعتبر أساسية لإشباع حاجات عامة لا يمكن بأي حال من الأحوال الاستغناء عنها.
و من هذا المنطلق فأي توقف أو أي خلل في سير المرافق العامة يؤدي إلى شلل الحياة العامة في الدولة .
إن هذا المبدأ القانوني مبدأ أصيل من الواجب تطبيقه سواء نصت عليه النصوص القانونية
و التنظيمية أو لم تنص .
و ترتيبا على ذلك فإن الإدارة لا تقوم ببيع المرافق العامة أو التخلي عنها نهائيا .
إن مبدأ استمرارية المرفق العام يوجب على السلطة العامة تأمين و احترام المرفق العام سواء في مجال الموظفين العموميين حيث تمنع القوانين إضرابهم عن العمل أو توجب تأمين أو انتداب موظف يحل محل الموظف الذي ينقطع عن عمله لسبب من الأسباب،أو في مجال العقود الإدارية حيث تجيز السلطة العامة لنفسها فسخ العقد إذا أصبح تنفيذه مستحيلا بسبب القوة القاهرة أو في مجالات تقضي بعدم جواز التصرف بالأملاك العامة .
إن النتيجة التي يمكن التوصل إليها مما سبق ذكره أن القانون يوجب على السلطة الإدارية المختصة حماية المرفق العام من أجل تحقيق المصلحة العامة و بالتالي فهذا الهدف يحتاج إلى مبدأ الاستمرارية .
و إذا رجعنا للنظام القانوني الجزائري نجد أن دستور 76 و تحديدا في المادة 61 قد نص على ما يلي:
( في القطاع الخاص حق الإضراب معترف به و ينظم القانون ممارسته.) يتضح من خلال هذا النص أن الإضراب غير مسموح به بالنسبة للقطاع العام حفاظا على دوام سير المرافق العامة، و تبقى ممارسته بالنسبة للقطاع الخاص متوقفة على التنظيم القانوني له.
أي أنه لا يتجاوز مدة زمنية محدودة ( لا يكون مفتوحا) و يكون بترخيص مسبق من طرف السلطة العامة .
أما في دستور 96 فقد جاء نص المادة 57 على النحو التالي:
( الحق في الإضراب معترف به،و يمارس في إطار القانون.يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق،أو يجعل حدودا لممارسته في ميادين الدفاع الوطني و الأمن،أو في جميع الخدمات أو الأعمال العمومية ذات المنفعة الحيوية للمجتمع.)
هذا بالنسبة لفكرة الإضراب وضرورة إخضاع هذا الأخير لقيود قانونية حتى يستمر المرفق العام في تأدية خدماته،أما فيما يتعلق بالاستقالة فإن الموظف العام لا ينقطع نهائيا عن العمل بصفة عفوية بل يجب عليه تنظيم هذه الاستقالة وفقا لإجراءات قانونية تضمن له التخلي عن وظيفته دون إحداث خلل في المرفق العام.
الفرع الثاني: مبدأ المساواة أمام المرفق العام
يسمح هذا المبدأ بإعطاء الطابع السيادي للمرفق العام و هو يؤدي إلى احترام وظيفة المرافق العامة التي تقدم خدمات عامة يتساوى في الحصول عليها جميع المنتفعين من هذه المرافق إذا توفرت فيهم الشروط المطلوب توفرها للحصول على خدمات و سلع المرافق العامة و الانتفاع بها .
فهذا المبدأ يكفل لجميع المواطنين الراغبين في الانتفاع بالمرفق العام على قدم المساواة دون تمييز أو تفرقة .
يعرف هذا المبدأ بمبدأ مجانية المرفق العام،على أنه لا يقصد بلفظ المجانية المعنى الحرفي للكلمة بل المقصود بها أن يتساوى جميع المواطنين في الانتفاع بالمرفق العام.
إذن هذا المبدأ لا يتنافى بأن تقوم الدولة بفرض رسوم مقابل الحصول على خدمات من المرفق العام،أو بفرض شروط عامة للوظائف العامة .

لكن لا يجوز للإدارة أن تفرق بين الأفراد الراغبين في الاستفادة من خدمات المرفق العام ما دامت قد توفرت فيهم الشروط القانونية و بالتالي فالمساواة أمام المرفق العام تقتضي ألا تتأثر الإدارة بالاتجاه السياسي أو الاجتماعي للمنتفعين من المرفق العام .
و نشير هنا إلى أن تحقيق مبدأ المساواة أمام المرفق العام يوجب على الإدارة فرض رسوم موحدة لجميع المنتفعين .
غير أن الفقه أورد على هذه القاعدة العامة (قاعدة المساواة) بعض الاستثناءات نذكر أهمها:
• إعفاء العاجزين و المسنين من دفع الرسوم كاملة،أو إعفاء الطلبة الممتازين من دفع المصروفات الجامعية مثلا.
• الاستثناءات المتأتية من ممارسة الإدارة العامة لسلطتها التقديرية حيث تتوفر في مجموعة من الأفراد نفس الشروط للانتفاع بالمرفق العام،لكن الإدارة تفضل البعض على البعض الآخر. مثل:تفضيل الرجال في بعض الوظائف على النساء .
إن النتيجة التي يمكن أن نتوصل لها هي أن مبدأ المساواة يعني أن إنشاء المرفق العام
لا يهدف إلى الربح بل إن القانون يمنع الإدارة بأن تقوم بتحصيل الأرباح نتيجة تنظيمها للمرافق العامة .
و عليه فإن الإدارة العامة تخضع لرقابة القضاء في عملية تطبيق مبدأ المساواة أمام المرافق العامة،مما يعني أن عدم التزام الإدارة بتطبيق هذا المبدأ يعرض المرفق العام الذي لم يسير وفق هذا المبدأ لعملية الإلغاء.

الفرع الثالث: قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير
يعتبر هذا المبدأ من المبادئ العامة و المسلم بها من جانب الفقه و القضاء،فهو بمنح للسلطة الإدارية حق تعديل النظام القانوني الذي يحكم المرافق العامة بما يتناسب مع التطورات التي تمس النشاطات المختلفة للمرافق العامة .
إذن هذا المبدأ يتضمن تنظيم و تسيير المرافق العامة في الدولة حسب العوامل و العناصر الملائمة للواقع و التكيف مع الظروف و المعطيات الطارئة و المستجدة و بالتالي فالمرفق العام يتغير في الزمان و المكان لأن المرفق الذي يعبر عن نشاط عام في الماضي قد لا يعبر عنه في الحاضر .
و مثال ذلك : التجارة الخارجية في الجزائر كانت بموجب دستور 76 تعبر عن مرفق عام لكن بعد دستور 89 لم تعد محتكرة من طرف الدولة،حيث أصبحت عمليات التصدير و الاستيراد تنظم بمشاريع خاصة .
و فيما يتعلق بالمرافق العامة التي تسير عن طريق عقود الامتياز فإن للإدارة الحق في أن تتدخل أيضا في هذه العقود لتعديلها حسب ما يتفق مع الظروف المستجدة من أجل تحقيق المصلحة العامة.
غير أن هذا التعديل يمنح للمتعاقد حق مطالبة السلطة العامة بالتعويض من أجل إعادة التوازن المالي للعقد.



خـاتـمـة
يبدو المرفق العام من المواضيع الأساسية في القانون الإداري حيث أنه أخذ كمعيار لتحديد مفهوم هذا الأخير .
و عليه فإن المرفق العام يعتبر نواة القانون الإداري من الجانب القانوني.
إن ما يمكن أن نستخلصه مما سبق أنه لا يمكن أن يكون للمرفق العام مفهوم جامع و مانع
و بشكل مجرد و حيادي إلا في ضوء الأهداف و الغايات الإدارية،الاجتماعية،و الاقتصادية التي تحدد له مسبقا.
مع ضرورة تعيين الجهة التي تختص بإنشائه و هي كما سبقت الإشارة إليه تأرجحت في الفقه بين السلطتين التشريعية و التنفيذية و قد تكون إلى هذه الأخيرة أقرب باعتبار أن إنشاء المرافق العامة يدخل في الإطار التنظيمي من جهة وتحقيق المصلحة العامة يتطلب سرعة الإنشاء و التنظيم من جهة ثانية.
إضافة إلى ذلك فإن سياسة الدولة هي التي تبني المرافق العامة لكن من المنطلق القانوني نجد أن المرافق العامة تنشأ تلقائيا بالاعتماد على ما يحتاجه الأفراد في المجتمع.
بغض النظر و دون الدخول في الجدل الفقهي حول أي السلطتين أولى بإنشاء المرافق العامة التشريعية أم التنفيذية، فإن تسيير هذه المرافق يحتاج إلى أساليب و طرق تم حصرها

فيما يلي:
• أسلوب الإدارة المباشرة.
• أسلوب الامتياز.
• عن طريق المؤسسة العامة.
إن كل مرفق عام يقوم على ثلاثة مبادئ أساسية تتمثل في:
• مبدأ انتظام سير المرفق العام (مبدأ الاستمرارية ).
• مبدأ المساواة أمام المرافق العامة (مبدأ المجانية ).
• قابلية المرفق العام للتعديل و التغيير( مبدأ التكيف ).
و نشير في الأخير إلى أن مفهوم المرفق العام في الجزائر و في المرحلة ما بين 62 إلى 88 يكاد يكون غير واضح و غامض إلى حد ما .
لكن ابتداء من سنة 88 بدأت تتضح معالمه بعض الشيء، غير أنه و بتدخل الدولة و ظهور مرافق صناعية و تجارية أصبح من الصعب تحديد مفهومه مما أدى إلى أن اتجهت بعض الآراء في الجزائر إلى ضرورة تعريف دور الدولة حتى يتضح مفهوم المرفق العام.
نعم الاخ maouia ..
لاحظت كثيرا من خلال المسابقات ان موضوع المرفق العام يطرح كثيرا ..فا السنة الماضية طرح ...في مديرية الادارة المحلية ....مبدأ المساواة أمام المرافق العامة .هذا في القانون الاداري و طرح كذلك السنة الماضية ...في مسابقة مفتش الوظيف العمومي في بومرداس ...و كان السؤالا في الثقافة العامة ..وهو تقريب الادارة الجوارية من المواطن .... ...

"راجية الجنة"
2011-07-30, 17:24
السلام عليكم
هناك عدة مواد محددة في الدستور حسب التعديل 2008 ...
1- يخص مادة 77 الفقرة 6 ... يمكن رئيس الجمهورية أن يفوض جزءا من صلاحياته للوزير الأول لرئاسة اجتماعات الحكومة، مع مراعاة أحكام المادة 87 من الدستور و الفقرة 7 يمكنه أن يعين نائبا أو عدة نواب للوزير الأول بغرض مساعدة الوزير الأول في ممارسة وظائفه، وينهي مهامهم،....
م79... يعين رئيس الجمهورية أعضاء الحكومة بعد استشارة الوزير الأول....
هذه بعض الصلاحيات الادارية الجديدة من خلال مقارنة لصلاحيات في دستور 1996 و تعديل 2008 ...و أليك الرابط التعديل الأخير 2008 ...
http://www.joradp.dz/har/index.htm
أضغطي في الجهة اليمنى على الدستور ...
الله يوفقنا

شكرا لك الدستور اكيد عندي والا كفاش راح نراجع

قصدي اريد مقالة او مذكرة تخرج تتكلم عن هذا الموضوع لكي اتوسع اكثر

امين83
2011-07-31, 01:16
السلام عليكم
اليكم ما وجدت .......مخطط
أنقر في الاسفل الصورة
لكن أنقلها ألى word و كبر الصورة أوأنقر عليها با الجهة اليمنى للفارة و أختار تحميل با idm فوق مكتب ...حتى تتضح الصورة
الله يوفقنا

امين83
2011-07-31, 01:58
السلام عليكم
اليكم ما وجدت.......
مذكرة تخرج لأحدى طالبين با المدرسة العليا للقضاء ....
أختصاص القاضي الاداري با تفسير المعاهدات الدولية ..
عصفورين با حجر أختصاص القاضي الاداري و تفسير المعاهدات الدولية في القانون الدولي ..


المقدمة

اكتسبت دراسة المعاهدات الدولية اليوم أهمية كبيرة قصد الوصول إلى حلول المشاكل التي ظهرت حتميا بعد أن فرضت المعاهدات نفسها وبقوة بين حيثيات التنظيم القانوني على مستوى المجتمع الدولي.
ولقد ظهر الدور البارز لمعاهدات في تنظيم الحياة الدولية من أجل الوصول إلى تعايش سلمي يجمع الأمم عن طريق تعاون تفتحت أفاقه وتعددت وجهاته في جميع الميادين فأصبحت المعاهدات وضرورتها في نمو العلاقات الدولية والتعايش السلمي أمر من المسلمات ، فهي نقطة توازن بين مصالحنا ومصالح غيرنا ، ننطلق إليها ابتداء من مرضاة مصالحنا ، وفي إطارها نقبل التعامل مع الغير تقييدا للسيادة .
ولقد أخذت المعاهدات مبكرا مكانا في النظم القانونية الداخلية كأحد مصادرها ، وفي النطاق الذي يتفق فيه الأطراف السيادة المطلقة على سحبه من سلطان الإدارة المنفردة ، لذا كان لها قوة القانون بل و سمتعليه ، وفي كل الأحوال ترتبط بشروط وإجراءات التصديق والنفاذ المقررة دستوريا وبالتالي تصبح واجبة النشر للنفاذ في مواجهة المخاطبين بأحكامها ، واجبة التطبيق بذاتها متى استوفت الإجراءات المقررة فيلتزم القاضي بتطبيقها من تلقاء نفسه .

جاءت المعاهدة الدولية إذن: لتجاوز عناصر النظام القانوني الداخلي والتعامل معها ضد مركز قوة القانون، ومن ثمة كان لابد لمشاكل التعارض والتنازع بين المعاهدة والقانون الداخلي أن تفرض نفسها.
فمشاكل التفسير لا تظهر بالتحديد إلا بمناسبة تطبيق المعاهدة، والتفسير نفسه لن يصبح مشكلة دولية إلا إذا غاب الحل الدولي ، والاختصاص الداخلي بذلك لن يكون قضائيا إلا إذا كان النظام الداخلي للدولة قد نزعه من يد سلطات الحكومة .
ويقصد بتفسير المعاهدة بيان حقيقة معاني النصوص أو تحديد مدلولاتها تحديدا دقيقا لغايات تطبيق حكم القانون على الوقائع والأوضاع التي تنشأ في ظل سريان المعاهدة ، ذلك أن واضعي نصوص المعاهدةلا يمكنهم بأي حال من الأحوال أن يستشرفوا الجوانب كافة أو أن يتنبؤوا بما سوف يحدث عند تطبيق المعاهدة ، ولو كان بمقدورهم ذلك لتوصلوا إلى صياغة نصوص المعاهدة على قدر من التفصيل والوضوح الذي تنتفي معه الحاجة إلى التفسير، فالمعاهدات إذن: قد تتضمن نصوصا تكون بحاجة إلى توضيح أو تعليق وهذا نتيجة قصور عبارة النص عن المعنى الذي قصدته بالفعل الأطراف المتعاقدة أو لتناقضه مع نص آخر، وتفسير ذلك ليس دائما بالأمر اليسير ، لأنه يؤدي كثيرا إلى إثارة الخلافات بين الدول المتعاقدة لذلك يجب على الدول معالجة هذا التفسير بدقة وحذر شديدين وذلك لتحديد الجهة المختصة وكيفية وضع هذا التفسير ومن هذا المنطلق نجد أنفسنا أمام العديد من التساؤلات :
- فما هي جهات الدولة المختصة قانونا بوضع التفسير؟
- هل السلطات الحكومية أم السلطة القضائية ؟
- وما مدى اختصاص القاضي الإداري بالتفسير؟
- وما هي طريقة وكيفية هذا التفسير؟
- وما هي المبادئ التي يسير على ضوئها ؟
للإجابة على هذه التساؤلات سوف نتناول هذا الموضوع في ثلاث فصول وفـق الخطة التاليـة :



الفصل الاول : موقع المعاهدات الدولية المصادق عليها في القوانين
الجــزائريــــة
المبحث الأول : العلاقة بين الدستور والمعاهدة الدولية
المطلب الأول : مكانة الدستور في التشريع الداخلي
المطلب الثاني: موقف المجلس الدستوري من حجية المعاهدة الدولية
المبحث الثاني : العلاقة بين المعاهدة الدولية والقانون الوطني
المطلب الأول: إجراءات ومراحل إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني
المطلب الثاني: واقع إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

الفصــل الثاني : السلطــة المختصــة بالتفسيـــر
المبحث الأول : اختصاص السلطة التنفيذية"الاختصاص الحكومي"
المطلب الأول: تخلي القضاء عن مهمة تفسير المعاهدة الدولية
المطلب الثاني: الاختصاص الحكومي بالتفسير
المطلب الثالث: مبـررات المذهـب التقليـــــــدي
المبحث الثاني : اختصاص القضاء الإداري " مجلس الدولة الفرنسي"
المطلب الأول: الانتقادات الموجهة للمذهب التقليدي
المطلب الثاني: حـــــكم G.I.S.T.I"


المبحث الثالث : تطبيقات التفسير في القانون الجزائري
المطلب الأول: في الدساتير الجزائرية
المطلب الثاني: في المراسيم الجزائرية
المطلب الثالث: خلاصة التجربة الجزائرية

الفصــــــل الثالث : كيــفيـة التفـسيــــــــــــــــــر

المبحـث الأول : وسائـــل التفسيـــــر
المطلـب الأول: الطريقـــــة الشخصيــــــة ( حسن النية )
المطلـب الثانـي: الطريقـــــــة الموضوعيـــــــة ( الغرض )
المبحـث الثانــي : القواعـــــــد التــي تحكـــم التفسيـــــــــــــر
المطلـب الأول: القاعـــــدة العامــــــة
المطلــب الثانـي: القواعـــد المكملـــة
خاتمــــــــــة

الفصل الأول: المعاهدات الدوليـة المصـادق عليها
في القوانين الدولية

إن الطبيعة الخاصة للمعاهدة الدولية قد فرضت نفسها بحكم أن صياغتها عمل سيادات متعددة ، متساوية، ومتكافئة، ، والتزام الدولة يقوم في ذاته بمجرد التوقيع عليها ، فلا يحق لأي دولة بمفردها التعديل في صياغتها بعد ذلك وهي بصدد تطبيقها ومن هنا نتساءل عن وضعها في النظام القانوني الداخلي.

المبحث الأول : العلاقة بين الدستور والمعاهدة الدولية

إن المعاهدات التي تقوم الدولة بإبرامها في مجال علاقتها الدولية تصبح جزء من قانونها الداخلي ، بحيث يتعين على جميع سلطات الدولة أن تطبق المعاهدة ، غير انه يطرح الإشكال بالنسبة لحالة التعارض التي قد تقع بين المعاهدة والقانون الداخلي ،هل تعتبر المعاهدة جزء من القانون الداخلي وتسمو على جميع القوانين الداخلية بما فيها الدستور ام انها تعتبر جزء من القانون الداخلي باعتبارها قانونا عاديا لا يسمو على الدستور.

المطلب الأول: مكانة الدستور في التشريع الوطني

الدستور هو القانون الأسمى في الدولة ، وهو الذي يضفي الشرعية على ممارسات السلطة ويكفل الحماية القانونية ورقابة عمل السلطات العمومية ، وتبعا لذلك لا يجوز لأي نص قانوني آخر أن يخالف أحكامه ، ولكن الوتيرة التي سار بها التطور العالمي في كل المجالات وبروز ظاهرة العولمة التي طالت جميع المجالات السياسية ، الاقتصادية ، الثقافية ، والمؤسساتية ، أدى إلى إضعاف مكانة التشريعات الوطنية وفتح المجال أمام اجتهادات دولية بواسطة أجهزة متخصصة استطاعت فرز أفكار متميزة شملت مختلف المجالات ومست حتى تلك التي كانت تعتبرها الدول من صميم سيادتها وهو ما أدى إلى عرضها في كثير من الأحيان بواسطة أجهزة الأمم المتحدة والمنظمات الإقليمية والجهوية في شكل اتفاقيات أو معاهدات ليتم الانخراط فيها
بالنسبة للنظام الجزائري(1) ـ ونظرا لمكانة الدستور في التشريع الوطني ـ فإن مسألة مكانة المعاهدات
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ أحمد إسكندري ـ د/ محمد ناصر بوغزالة ـ " محاضرات في القانون الدولي العام"، الطبعة الأولى ، دار الفجر للنشر والتوزيع، مصر 1998


الدولية وكيفية التعامل معـها عرفت تطورا عبر الدساتير انطلاقا من دستور سنة 1963 الـذي لم يتضمن أحكامـا تتعلـق بمكانـة المعاهدات ضمن القانون الداخلي ، كمـا أنه لم يضع أحكامـا تتعلـق بالتعارض بين القانون الداخلي والمعـاهدات الدوليـة وهذا علـى خلاف الامــر63/96 المتضمـن قانـون الجنسية الجزائريةالذي أكـد سمو
المعاهدات على القانون الداخلي في مادته الأولى ، أما دستور سنة 1976 فقد أعطى للمعاهدات الدولية نفس المكانة التي يتمتع بها القانون العادي ، بحيث تمر بنفس المراحل التي يمر بها القانون ، وعلى الرغم من ذلك فقد بقي التعارض مع قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 الذي كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية في مادته 37 ، بحيث تحتل المعاهدة نفس المكانة التي يحتلها القانون(1) ، أما دستور 1989 فقد نص في المادة123 منه كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية على القانون الداخلي بحيث تنص على ان:"المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور تسمو على القانون".
وكذلك الأمر بالنسبة لدستور 1996 الذي تضمن ذات المضمون واعترف بسمو المعاهدات الدولية على القوانين العادية ، بحيث تحتل المعاهدة مكانة وسطا بين الدستور والقوانين العادية وقد نظم في مادتيه 131 و 132 إجراءات إدراج المعاهدات الدولية في التشريع الوطني التي تمر بالمراحل التالية :
1- إبرام المعاهدة (المادة 77 فقرة 9 ).
2- الموافقة الصريحة لغرفتي البرلمان (المادة 131 ) وفي حالة التعارض يؤول الأمر إلى اللجنة المتساوية الأعضاء بين غرفتي البرلمان ( المادة 120/3 من الدستور).
3- دستورية المعاهدة عن طريق إخطار المجلس الدستوري ( المادة 165 )
4- مصادقة رئيس الجمهورية ( المادة 77 فقرة 09 ).

المطلب الثاني:موقف المجلس الدستوري والقضاء من حجية المعاهدات

إن المجلس الدستوري اعتبر في قراره الصادر في 20/08/1989 أن أية اتفاقية دولية بعد المصادقة عليها ونشرها تدرج في القانون الوطني وتكتسب بمقتضى المادة 132 من الدستور سلطة السمو على القوانين الداخلية ، وتخول لكل مواطن أن يتذرع بها أمام الجهات القضائية واعتمدت المحكمة
ـــــــــــــــــــــــ
(1)ـ كما أن هناك تعارض مع المادة 21 من القانون المدني الصادر بموجب الأمر 75/ 58 المؤرخ في 26/09/1975 المعدل و المتمم ، والتي تنص على مايلي " لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك ،في قانون خاص او معاهدة دوليــة نافذة في الجزائر "



العليا هذا المبدأ في قرارها بإعفاء مواطن مصري من دفع الكفالة المقررة للأجنبي أمام المحكمة الجزائرية تطبيقا للاتفاقية الجزائرية المصرية المبرمة في 29/02/1964 دون الحاجة الى نص داخلي (قرار 15/07/1998)
ويذهب القضاء الجزائري إلى تطبيق أحكام العقد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الذي انضمت إليه الجزائر بالمرسوم الرئاسي 89/08 المؤرخ في 25/04/1989 القاضي بأنه لا يجوز حصر أي إنسان لمجرد عجزه عن الوفاء بالتزام تعاقدي، كما تم تأكيــد مبدأ السمو أيضا في القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 22/02/2000 تحت رقم 167921 حول القضية المتعلقة بمصادرة وسائل النقل المستعملة في نقل المخدرات ، والذي جاء فيه :" من الثابت قانونا أن مصادرة السيارة التي استعملت كوسيلة نقل المخدرات واجبة بحكم القانون ، كما أن مصير المبالغ المالية المتحصل عليها من المتاجرة غير المشروعة في المخدرات يعد إجراء قانونيا في حــد ذاته حتى ولو لم يذكر قضاة الموضوع النص القانوني واجب التطبيــق علما أن الجزائر صادقت على اتفاقيــة الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع بالمخدرات والمؤثرات العقليــة الموافق عليها بفيينا في 20/12/1988 والتي تسمح لكـل طرف أن يتخـذ من التدابيـر للتمكين من مصادرة التحصيلات من الجرائم المنصوص عليها بالمادة الأولى للفقرة الثالثـة (1)
هذا وقـد تمت المصادقة على الاتفاقية بموجب المرسـوم الرئاسي رقم 95/41 المؤرخ فـي 28/01/1995 وإن كان القرار لا يتعلق بسمو المعاهدة على القانون الداخلي على أساس عدم وجود نص في التشريع الجزائري ، فإنه يتعلق بتطبيق المعاهدة الدولية من طرف القاضي الجزائري ، أي يعترف لها بقوة القانون ، بحيث يفهم من ذلك أنه حتى وإن وجد نص من القانون الجزائري فإنه تطبيقا للمادة 132 من الدستور فإن المعاهدة تكتسب قوة أعلى من القانون العادي (2)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)- اتفاقية فينا : وقع عليها في فينا خلال المؤتمر الذي عقد لهذا الغرض في 23 ماي 1969 وبدأ سريانها في 27 جانفي 1980 ، وذلك في إطار خطة تقنين القانون الدولي العام التي وضعتها لجنة القانون الدولي -إحدى هيئات الأمم المتحدة –أنشأتها الجمعية العامة بغرض تطوير وتقنين القانـون الدولي –وقد حددت آنذاك قائمة الولايات التي تضمنتها هذه الخطة وكان في مقدمتها قانون المعاهدات. د. إبراهيم شحاتة : مشروع لجنة القانون الدولي بشأن المعاهدات المحلية المصرية للقانون الدولي
(2) د/ أحمد إسكندري ـ د/ محمد ناصر بوغزالة ـ المرجع السابق ـ ص57

المبحث الثاني :العلاقة بين المعاهدة والقانون الوطني


إن العلاقة بين المعاهدة والتشريع هي علاقة تكامل ، ويتمثل هذا التكامل في الإحالات التي تعني أن اللجوء إلى التشريع في المجالات التي تحيل فيها المعاهدة أو الاتفاقية على التشريع الوطني أمر ضروري ، غير انه يتعين التدقيق في كافة المعاهدات التي صادقت عليها الدولة، التي تترك المجال للتشريع الوطني أو تلك المعاهدات التي تتعارض مع القوانين والتي تتطلب تعديلها.
ويتضح أن آلية تكييف التشريع الوطني عبر الاتفاقيات والمعاهدات سواء كانت ثنائية أو متعددة الأطراف قد تحتاج إلى نصوص قانونية قارة أو تطبق مباشرة.

المطلب الأول:إجراءات ومراحل إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

إن إدراج المعاهدات الدولية في التشريع الوطني يمر عبر مراحل وفق إجراءات محددة :
1- مرحلة إعداد وتحضير المعاهدات الدولية : إذ تقوم الدبلوماسية بالتنسيق مع القطاعات المعنية بدور أساسي خلال هذه المرحلة حسب ما تقتضيه المصلحة الوطنية ، وفي حالة وجود تعارض تلجأ إلى تسجيل حق التحفظ على النص أو الفقرة ولا تلتزم بما تحفظت عليه .
2- مرحلة صياغة المعاهدات والاتفاقيات الدولية باللغات المعتمدة من قبل الأمم المتحدة: حيث يتم إعداد النصوص بلغة البلد (العربية) وتكون اللغة العربية حجية في التفسير.
3- مرحلة التوقيع على المعاهدات والاتفاقيات الدولية والتي هي مخولة إلى "رئيس الجمهورية" أو "رئيس المحكمة" أو "وزير الدولة ووزير الشؤون الخارجية" أو لكل سلطة أخرى بموجب رسالة تفويض تمنح من قبل وزارة الخارجية
4- ـ مرحلة المصادقة: تحال المعاهدات والاتفاقيات الثنائية والمتعددة الأطراف من طرف وزارة الشؤون الخارجية على الأمانة العامة للمحكمة التي تتولى عرضها على البرلمان للمصادقة عليها وفقا للمادة 131 من الدستور مباشرة إلى السيد رئيس الجمهورية الذي يصادق عليها وفقا للمادة 77 من الدستور.
5- دور المجلس الدستوري في النظر في دستورية المعاهدات : لرئيس الجمهورية ان يخطر المجلس الدستوري حول دستورية المعاهدات.
ـمرحلة النشر والإخطار: تنشر المعاهدات والاتفاقيات المصادق عليها في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية وتتكفل وزارة الشؤون الخارجية بإبلاغ الجهات الدولية والوطنية المعنية .

المطلب الثاني :واقع إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

إذا استكملت المعاهـدة الدوليـة مراحل تكوينها في القانون الدولي وتوفرت فيها الشروط اللازمـة لاعتبارها مصدرا من مصادر القانون الداخلي فهي تسري في مواجهة جميع الأطراف ،وتلتزم المحاكم الوطنية بتطبيـق أحكامها بنفس المستوى الذي تلتزم فيه بتطبيق أحكـام القانون الداخلي ، وبالتالي فيجب على القاضي الوطني تطبيق أحكام تلك المعاهدة تلقائيـا كلما كان ذلك ضروريا لحل النزاع المعروض عليه ،على أن يكون تطبيق المعاهدة بأثر فوري مثل القانون الداخلي وليس بأثر رجعي.
وتطبيق القاضي للمعاهدة الدولية قد لا يثيـر مشاكل إذا كانت نصوصها لا تتعـارض مع القوانين الداخلية وإذا كان هناك تعارض يجب على القاضي أن يفك التعارض وذلك بعد التأكد من توفر شروط المعاهدة من جميع النواحي الشكلية والموضوعية(2)
ولذلكتسعى الجزائر للانضمام والمصادقة على كل الاتفاقيات الدولية المرتبطة بمصالحها ، وعملا بمبدأ سمو المعاهدات الدولية على القانون المكرس في المادة 132 من دستور 1996 وكذا المادة 27 من اتفاقية فيينا(1) لقانون المعاهدات لسنة 1969 والمصادق عليها من قبل الجزائر في 13 أكتوبر 1987 فقد بادرت الجزائر إلى إدخال تغييرات جذرية على المنظومة التشريعية الوطنية بشكل يتلاءم مع حاجات المجتمع ويراعي التوجهات الجديدة على المستوى العالمي سواء بتعديل قوانينها أو بإصدار قوانين جديدة.

ــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمال عبد الناصر مانع ـ القانون الدولي العام ـ المدخل والمصادر ـ دار العلوم للنشر والتوزيع ـ ص156
(2) د/ علي عبد القادر القهوجي ـ المعاهدات الدولية أمام القاضي الجنائي ـ الدار الجامعية للطباعة والنشرـ بيروت ـ ص65

لفصل الثاني: السلطـة المختصـة بالتفسيـر

إن المحاولات قائمة دائما على الصعيد الدولي لإيجاد المسائل التي تكفل انتشار أسلوب التفسير المشترك لتطبيق التفسير المنفرد باعتبار أن وحدة التفسير ضامنة لوحدة تطبيق المعاهدة لدى كافة أطرافها ، والتفسير لن يصبح مشكلة داخلية إلا إذا غاب الحل الدولي فمهما كانت قدرات واضعي المعاهدة إلا أنها تستدعي ضرورة التدخل لتفسيرها ، هذه الحاجة للتفسير لا تقتصر فقط على الوضع في القانون الداخلي وإنما تشمل أيضا مجال القانون الدولي ،لان أهمية التفسير تلعب دورا كبيرا في المجال الدولي عن مجال القانون الداخلي ، وهذا بسبب ما يكشف القانون الدولي وقواعده من قصور لحداثة النسبية ومن غموض لتعدد أطراف واضعيه ، ناهيك عن دور الوقائع والأحداث الدولية وما تستدعيه من ضرورة البحث عن تفسير يحكمها.(1)
وتتعدد الجهات المختصة بالتفسير تعددا نوعيا ، فقد تكون الجهة المختصة بالتفسير جهة وطنية ، تتمثل إما في جهة قضائية وإما في جهة إدارية ، كما قد يكون التفسير من جهة دولية تتمثل إما في جهة قضائية دولية وأما تتمثل في منظمة دولية أو جهاز من أجهزتها، وما يهمنا نحن في هذا البحث هو مدى اختصاص القاضي الإداري .

المبحث الأول: اختصاص السلطة التنفيذية ( الاختصاص الحكومي)

إن حكومات الدول–السلطة التنفيذية- الأطراف في المعاهدات تملك صلاحية التفسير ، وذلك في غياب السلطة القضائيـة الدولية وينصب تفسـيرها على ما يكون غامضا أو مشكوكا في معناه من نصوص المعاهدات والتفسير هنا عادة يكون بالاتفاق بين هذه الحكومات الموقعة على المعاهدة (2)، وذلك بإجراء مفوضات تتبع عادة بالاتفاق أو تبادل خطابات أو تصريحات مشتركة لكليهما أو تحرير بروتوكول خاص، وان تعذر كل ذلك تكون حينئذ لكل دولة الحق في تفسير نصوص المعاهدات بنفسها ، لكن هذا التفسير لا يلزم بقية الدول الأطراف فيها ، غير أن هذا – أي عدم الاتفاق – يمكن إن يؤدي إلى نشوء نزاعات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد المجذوب ـ القانون الدولي العام ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ2003 ـ ص 567
(2) المادة 22 من المرسوم رقم 05/76 المؤرخ في 26/02/2005 المتضمن التصديق على الاتفاق البحري بين الجزائر وفرنسا الموقع بباريس في 27/01/2004 تنص " كل خلاف ينشأ حول تفسير أو تطبيق هذا الاتفاق يتم تسويته من قبل اللجنة البحرية المشتركة ، فإذا تعذر ذلك فيسوى عبر القناة الدبلوماسية "


وكان هذا الاتجاه التقليدي السائد متركزا على أسس قانونية وسياسية في قضاء مجلس الدولة الفرنسي لأكثـر من نصف قـرن عكس مجلس الدولة المصري الذي لم يوجد أي صدى لهذا المبدأ في أحكامه إلا القليل جدا منها،ويتردد موقف القضاء في الأردن بين حقه في التفسير أو منحه للسلطة التنفيذية.(1)

المطلب الأول: تخلي القضاء عن مهمة التفسير

حيث تأكد من خلاله أن المحاكم الوطنية تختص بتطبيق المعاهدات دون أن تكون لها صلاحية تفسيرها حيث يجب على القاضي الوطني – ومنه القاضي الإداري – أن يوقف الفصل في الدعوى ثم يطلب من الحكومة –السلطة التنفيذية –تفسير المعاهدة ، ومن ثم عليه أن يلتزم باحترام التفسير الذي يصدر عن الحكومة بمفردها أو بناء على اتفاقها مع الدول الأخرى الأطراف في المعاهدة ،حيث أن القضاء الفرنسي كان يرفض فكرة التعرض للمعاهدات بالتفسير التزاما دقيقا منه بمبدأ الفصل بين السلطات بينما تمنح الولايات المتحدة الأمريكية للمحاكم هذا الحق رغم فصل دستورها لمبدأ فصل السلطات فصلا تاما أما المحاكم المصرية فقد درجت على تفسير المعاهدات غير السياسية أي التي تتصل بمسائل مالية أو بحقوق الأطراف(2)

ولذا نجد أن بعض المحاكم الفرنسية قد أيدت هذا الاتجاه الذي يعتبر تفسير المعاهدات خارجا عن اختصاص القضاء ، وذلك على أساس أن المعاهدة عمل حكومي أو بالأحرى عمل من أعمال السيادة التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على ما تملك من سلطة تقديرية وان هذه الأعمال لا تخضع بطبيعتها للرقابة القضائية ، بالإضافة إلى كل هذا فإن هذا الاتجاه يستند إلى مبدأ الفصل بين السلطات (3).

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــ
(1) الدكتور رشيد عارف السيد ـ القانون الدولي العام في ثوبه الجديد ـ الطبعة الاولى2001 ـ دائرة المكتبة الوطنيةـ عمان ـالأردن ص 98
(2) الدكتور محمد إسماعيل علــي ـ مبادئ القانون الدولي العــام ــ توزيع دار الكتــاب الحديث 1983 ـ1984 الصفحة 288
(3) الدكتور محمد المجذوب ـ المرجـــع الســـابق ـ ص571.

وكمثال على ذلك سوف نتناول قضاء مجلس الدولة الفرنسي وذلك لنقارن بينه وبين القانون الجزائري.
حيث انه بعد مرحلة من التردد حول الاستبعاد الكامل لتفسير المعاهدات الدوليةمن طرف مجلس الدولة الفرنسي ويعود ذلك- كما قلنا سابقا- لطبيعة سياسية بحتة ، وظل التفسير مستبعدا من نطاقها إذ اعتمد على فكرتين أساسيتين وهما فكرة الأعمال المنفصلة والمسائل الأولية ، برزت الفكرة الأولى عند الأعمال المتصلة بالمعاهدة عن المنفصلة عنها حيث إن المعاهدات ذاتها وما يلحق بها من شروط صحتها وإجراءات إبرامها وكذا نفاذها من مفاوضات وتوقيع وتصديق، كل هذه الأعمال تعد من الأعمال الوظيفية السياسية للحكومة، أما من حيث القرارات والإجراءات التي يتخذ تطبيقها للمعاهدة، فما يتعلق بالمعاهدة مباشرة يكون له نفس حكمها أي يخرج عن ولاية القضاء و لا يتعلق مباشرة بعلاقة الدولة بغيرها من الدول بحيث يعتبر من أعمال الإدارة العادية أي تنفيذه داخلي فقط ، فيدخل في نطاق الاختصاص القضائي ، إذن نستخلص أن إجراءات تنفيذ المعاهدة تدخل في نطاق الاختصاص القضائي لا الحكومي إذا توفرت ثلاثة شروط وهي:(1)
ـ أن يكون الإجراء متعلقا بعلاقة الدولة بمواطنين وعلى إقليمها فقط .
ـ ألا ينعكس بأي حال على دولة أجنبية أو على رعاياها.
ـ ألا ينتج عنها تقرير مركز غير قانوني يمكن أن تسأل عنه هيئات أجنبية من وجهة نظر القانون الوطني. ولهذا نجد أن مجلس الدولة قد قسم ما يتصل بتطبيق المعاهدات من أعمال ذات الصفة الإدارية البحتة التي تقوم بها السلطات الإدارية الوطنية تحت ولاية أو اختصاص القاضي الإداري وبالتالي يكون قبول الدعوى من هذه الناحية صحيحا .
غير أن مسار مجلس الدولة الفرنسي- بناء على ما سبق - لم يكن ثابتا بل كان متغيرا وذلك راجع إلى قيام القاضي كل مرة بالبحث عما إذا كانت المنازعة المطروحة أمامه على اتصال مباشر بالعلاقة بين الدولة وغيرها من الدول أم هو من العمل الإداري العادي للسلطات الإدارية الامرالذي جعل مهمة القاضي صعبة خاصة في بداية تطبيقه وذلك لتداخلهما وعدم وضوح حدودهما ، فكانت أحكام المجلس متقلبة ومترددة بين قبول الاختصاص لولاية القضاء أو الحكومة .
وهذا ما جعل اللجوء إلى الفكرة الثابتة المتمثلة في فكرة المسائل الأولية التي ظهرت لإبقاء الدعاوى المتعلقة بالأعمال الإدارية المتصلة بتطبيق المعاهدة في ولاية المجلس وذلك بواسطة الإحالة إلى الجهة المختصة بالتفسير وإيقاف الفصل في الدعوى إلى حين فصلها في ذلك ، ويتطلب إعمال هذا النظام (فكرة المسائل الأولية ) اجتماع شروط هي :

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ
(1) الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط ـ مدى اختصاص القاضي الإداري بتفسير المعاهدات الدولية ـ الدار الجامعية بيروت ـ لبنان ـ طبعة 1994 ـ ص26

1ـ أن تعترض القاضي صعوبة حقيقية من تحديد معنى النص وذلك لشك فيه أو غموض.
2ـ ألا يكون قاضي النزاع (الأصلي) مختصا بالفصل في المسألة الأولية وتثار المسألة الأولية إما عن طريق القاضي من تلقاء نفسه أي يقدر الإحالة من عدمها أو عن طريق الأطراف.
إلا أن الإحالة للتفسير وضعت لها قيود لا يجب على القاضي أن يتعداها ، أي يمنع على القاضي بحكم كونه قاضيا وطنيا وليس دوليا من طلب التفسير من السلطات الحكومية للدولة الأخرى وذلك بهدف مقارنته بالتفسير المقدم من حكومته كما يجب أن يكون الحكم بالإحالة وإيقاف الفصل غير موقف لتنفيذ القرار المطعون فيه.
أما شروط الإحالة فتمثلت فيما يلي(1):
1- أن يتعلق التفسير بمعاهدة دولية
2- عدم وضوح النص محل النزاع فإذا كان النص واضحا على نحو يجعله قابلا للتطبيق فورا وبذاته على وقائع النزاع يتعين على القاضي تطبيقه مباشرة بغير إحالة لآية جهة ، وبالتالي فإنه يجب أن يكون النص محل النظر غير واضح ولا يتسنى الوقوف على حقيقة معناه إلا بإزالة ما شابه من الغموض الذي يمتنع معه إمكانية تطبيقه مباشرة ، وتقدير وضوح النص من عدمه يعود إلى القاضي بناء على سلطته التقديرية .
3ـ أن يكون التفسير ضروريا لحسم النزاع : أي أن يكون تفسير نص المعاهدة الغامض مرتبطا بالضرورة بالفصل في النزاع وحاسما لتحديد الحق فيه ، أما إذا كان بإمكان القاضي الفصل في النزاع بأسانيد كافية وبدون اللجوء إلى التفسير فلا حاجة لهذا الأخير في هذه الحالة
4 ـ ألا يرضى التفسير إلى إدخال حكم جديد على الفقرة ولا يكون مقصورا إلا على استنباط غرض المعاهدة
وأهدافها من بين السطور ومعاني ألفاظها في حدود النصوص القانونية .

المطلب الثاني: الاختصاص الحكومي بالتفسيـــر

بعد تخلي مجلس الدولة كليا عن مهمة التفسير كما رأينا سابقا واعتباره من المهام المحجوزة للحكومة كان منطقيا أن يبقى الاختصاص لهذه الأخيرة مطلقا ، وأساس ذلك أن الحكومة هي صاحبة الاختصاص المطلق في كل ما يتعلق بالسياسة الخارجية والعلاقات الدولية ومن ذلك تفسير المعاهدات لأنها قريبة من الإرادة المشتركة للدولة المتعاهدة لآن الحكومة هي التي تولت مفاوضات هذه المعاهدة وبالتالي تعرف لأي غرض أبرمت ، وما هي الآثار التي أرادت ترتيبها ، فهي بذلك الأقدر بين سلطات الدولة علـى
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور محـمد فــؤاد عبــد الباسط ـ المـرجــــع السابــــق ـ ص 58 وما يليها

تفسير المعاهدة ، وقد يكون المختص فيها وزير الخارجية أو وزير الدفاع أو لجنة وزارية مشتركة ، ولكن حرصت الحكومات على جعل وزير الخارجية هو المختص الوحيد بتفسير المعاهدات الدولية بكل موضوعاتها وليس فقط المتعلق بوزارته ، وذلك لضمان وحدة الرأي الحكومي ، لان وزير الخارجية –بطبيعة عمله –هو المختص بإجراء المشاورات مع الدول الموقعة على هذه المعاهدة ، وذلك للوصول إلى تفسير موحد لنصوصها ليكون معبرا عن إراداتها المشتركة .
كما أنه حلقة وصل بين دولته والدول الأخرى الأطراف في المعاهدة من مفاوضات الإبرام ومتابعة تنفيذها ، مما يجعله الأكثر علما وإحاطة بحقيقة المعاهدة
وأيضا قد يكون نص المعاهدة غامضا بالرغم من الإنفاق بين الدول على المبدأ العام ، تاركين للوقت والمستقبل وللإجراءات التكميلية التكفل بإنجاح وبلورة المعاني ، فيكون وزير الخارجية هو الأقدر على متابعة هذه المستجدات ، ويتمتع في هذه الحالة الوزير والحكومة بصفة عامة بسلطة تقديرية كاملة ومطلقة في تحديد المعنى الواجب إعماله ، ويكون هذا التفسير طواعية أو بناء على طلب .
وفيما يخص عمل وزارة الخارجية عندما يصلها طلب التفسير فإن الأقسام بالوزارة تبدأ أولا بالتحقق مما إذا كان النص يشوبه فعلا الغموض ، إذ قد يكون في حقيقة الأمر واضحا ويكون اللبس في فهمه مرده فقط إلى كون القاضي لا يألف اللغة الدبلوماسية التي اعتاد عليها الدبلوماسيون ومن ثمة تخفى مدلولاتها عليه وقد يكون الأمر فقط استشارة الخبراء والمختصين بشأن بعض المسائل الفنية ، فإذا كان بالنص غموض فعلي ، تقوم هذه الأقسام بالتكفل بالأمر بوسائل عدة منها .
ـ الرجوع إلى الأعمال التحضيرية – أحكام القضاء الدولي – الاتصال المباشر بالدول الأخرى أطراف المعاهدة ـتكليف الممثلين الدبلوماسيين لدى الدول بتقصي كيفية تطبيقها للنص.
ونجد أن التفسير الوزاري من حيث إطاره الإجرائي لا يخضع لأي إطار شكلي، وإنما المرونة في هذه الخصوصية كبيرة مادام معبرا بوضوح عن وجهة النظر الرسمية كما أن للتفسير الوزاري قيمة وحصانة مطلقة فهو :
- من ناحية ؛ يقيد القاضي تقيدا كاملا في كل النزاعات وبدون ترك مجال سلطته التقديرية وذلك لسلطة الحكومة المطلقة في مسائل العلاقات الدولية
- ومن ناحية أخرى ؛ يمنع الطعن عليه باعتباره والمعاهدة سواء أي متعلقتـان بعلاقات الدولة مع غيرها فهـو محجوز بالتالي لاختصاص السلطة التنفيذيــة فقط ، أي يكتسب حصانة أعمال السيادة التي ترفعه على نظم القضاء .





المطلب الثالث :مبررات المذهب التقليدي

لم يفصل أنصار هذا المذهب في مبررات استبعاد تفسير المعاهدات الدولية من ولاية القاضي الإداري ، بل اكتفوا بوضع صيغ عامة تربط التفسير بالطابع السياسي للمعاهدة واتصالها بعلاقات الدولة بغيرها من الدول أي من أعمال السيادة ، مما أدى بالفقهاء إلى الاجتهاد والبحث والتحليل في الأسانيد والمبررات المقدمة وتم تقسيمها إلى مجموعتين :اعتبارات قانونية ، وأخرى عملية .

أولا: الاعتبارات القانونية :

يتم الانطلاق من نظرية أعمال السيادة ، فإذا اعتبرنا أن المعاهدة من أعمال السيادة فهي تخرج من ولاية القضاء كاملة ، فإذا كان القاضي لا يستطيع النظر في التفسير الوزاري (الحكومي) والتعقيب عليه فالنتيجة التي نصل إليها هي أن القاضي يستطيع إعطاء تفسير قضائي .
فأهمية وحساسية مسائل العلاقات الدولية ، تتطلب العمل على عدم إعاقة النشاط الخارجي للدولة وعدم خلق الصعوبات نتيجة تفسير المعاهدة ، فالسلطة القضائية عندما تفسر الإرادة المشتركة لأطراف المعاهدة ، إنما تتدخل بذلك في علاقات الدولة بغيرها من الدول مما يجلب للدولة مشاكل في حالة المنازعة في التفسير ، بل يمكن أن تنشأ مسؤوليتها الدولية من جراء ذلك ، كل هذا عزز من مكانة الأعمال المتعلقة بالعلاقات الدولية في نظرية أعمال السيادة ، ومن ذلك تفسير المعاهدات .(1)
وأيضا إن استبعاد الاختصاص القضائي بالتفسير يرجع إلى النظام القانوني الداخلي نفسه ، فولاية القضاء ، إنما يتحدد نطاقها بالأعمال الصادرة عن السلطات الوطنية والمتعلقة بتطبيق القانون الوطني، وبالتالي يستبعد
من نطاق هذه الولاية تطبيق قواعد القانون الدولي العام، ومنها المعاهدات وتفسيرها، فالقاضي الداخلي ليس قاضيا دوليا حتى يمكنه تطبيق القواعد الدولية.
كما أنه من حيث طبيعة المعاهدة ، ومقتضيات تطبيقها فهي من إنشاء اتفاق مشترك بين حكومتين او أكثر وتطبيقها - كي يكون موحدا- من طرف هذه الحكومات يستلزم وحدة تفسير نصوصها ، وهذا لن يتأتى إلا عن طريق التفسير الحكومي ، أي أن واضع القاعدة هوالمختص بتفسيرها ، أما ترك التفسير للقاضي فقد يؤدي إلى تضارب وتناقض التفسيرات القضائية ، وأيضا إذا تضمنت المعاهدة شرط المعاملة بالمثل فإذا اختلفت التفسيرات من دولة لأخرى ، تباين بذلك التطبيق في كل منها .
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد فـؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص95

ثانيا: الاعتبارات العملية:

تحول بين القاضي و تفسير المعاهدة بعض الاعتبارات العملية والفنية كعدم حيازته على الأعمال التحضيرية للمعاهدة على عكس الحكومة التي تحوز من خلال مراحل إجراء المفاوضات على هذه الأعمال وكل الظروف الواقعية والقانونية والدولية المحيطة بإبرام هذه المعاهدة ، ويرجع كل هذا إلى أن المفاوضات الدولية لا يعقبها في كثير من الأحيان نشر الوثائق الخاصة بها – سريتها مثلا – وبالمقابل فإن كافة المعلومات الأخرى المتعلقة بالمعاهدة تحوزها الحكومة التي شاركت في المفاوضات .

المبحث الثاني: اختصاص القضاء الإداري "مجلس الدولة الفرنسي"

ظهر هذا التحول على مستوى القضاء الفرنسي سنة 1990 بعدما سار المذهب التقليدي لفترة طويلة أين تم إقرار سمو المعاهدة على القانون التي نص عليها دستوريا، وقدأدى الفقه الناقد لهذا المذهب إلى تشجيع مجلس الدولة للتحول على هذا المذهب فيبسط سلطاته على تفسير نصوص المعاهدات مثلما هو قادر ومختص بتفسير القانون .
الاختصاص في قضاء مجلس الدولة الفرنسي
لقد عكف المجلس على توسيع اختصاصاته في مسائل المعاهدات الدولية بصفة عامة، وبالمقابل تطبيق
نظرية أعمال السيادة (1) حيث جاء هذا الانقلاب في حكم "NICOLO" بعد أن اعتنق مجلس الدولة التفسير الذي قدمه مفوض الحكومة "FRYDMAN" ومبرره أن الدستور نفسههوالذي خول بموجب المادة 55 للقاضي في إطار تطبيقه للمعاهدة أنيبحثفي مدى تطابق القانون مع أحكـام المعاهدة لإعلائها على القانون
المخالف لها، فلم يعد النظر لمشروعية الأعمال الإدارية بالمطابقة لنصوص المعاهدة حاجزا، لأن أحكام المعاهدة ستسمو في كل الأحوال، وقد بدأ الهجوم على المذهب التقليدي ينشط على كافة المستويات وفي العديد من القضايا التي طرحت على مستوى القضاء الفرنسي
وقد كانت نتيجة لتطورات سابقة حدثت على مستوى القضاء والساحة السياسية الفرنسيين كون القضاء كان في واقع الحال وبالدرجة الأولى ينظر دائما إلى تجنيب الحكومة المشاكل والصعوبات السياسية مع بقية أطراف المعاهدة وعدم شل حركتها في ممارسة نشاطها السياسي وليس إلى أسباب قانونية وهذا ما يفسر أن هناك حالات متشابهة أخذت حلولا متناقضة لان الظروف كانت تحمل الخشية من حدوث مشاكل في بعضها دون البعض الأخر ، فنجد مثلا محكمة استئناف باريس قضت في 04 جانفي 1967 في إطار تطبيق اتفاقيات


إيفيان بإيقاف الفصل لحين ورود التفسير من وزير الخارجية على أساس انه ينتظر أن تجري الحكومة الفرنسية مفاوضات بهذا الشأن مع الحكومة الجزائرية .
وبعد أن تأكد أن الحكومة الفرنسية لن تجري هذه المفاوضات ، وان المحكمة تأكدت بتاريخ 09 أكتوبر 1971 ولمجرد أن هذه المفاوضات أصبحت مستبعدة أن الأمر لم يعد يتعلق بمسائل القانون الدولي العام وانه لم يعد هناك خشية من المساس بحرية الحكومة في مجال العمل السياسي ومن ثم استردت اختصاصها في إطار المبدأ العام الذي تسير عليه المحاكم العادية في هذا الخصوص وأيدتها في ذلك محكمة النقض في حكم (agent judiciaire du trésor consor humbert) بتاريخ 27 مارس 1973 ، وكان حكم Nicolo قد لاح بمؤشرات تحمل الأمل في تحرك الأمور, وبدأ مجلس الدولة يتخلى عن إحالة التفسير إلى الحكومة وأصبح مستأثرا بهذا الاختصاص أصالة، وحتى بدون التفرقة بين منازعات المصالح العامة والمصالح الخاصة وتلت بعد ذلك الأحكام المهاجمة للمذهب التقليدي على كافة المستويات ، منها مطالبة المفوض الحكومة CENVOIS " في إحدى القضايا باستبعاد إحالة نصوص اتفاقية جنيف لعام1951 حول وضع اللاجئين إلى وزير الخارجية للتفسير على أساس أن تطبيقها وتفسيرها منوط بالقاضي نفسه، كما نادى بذلك العديد من الفقهـاء وأعضاء مجلس الدولة وشجعهم على ذلك صدور عـدة أحكام من مجلس الدستوري تؤكـد على مبدأ استقلال القضاء ولا تستطيع أية جهة سواء التشريعية أو الحكومية أو الإدارية المساس به .
و كان هذا التحول في الاختصاص من الحكومة إلى السلطة القضائية نتيجة حتمية لما يلـي :

المطلب الأول: الانتقـادات الموجهـة للمذهب التقليـدي .

01/ضعف الأسانيد:

فمن الناحية القانونية:(2) بالنسبة لمقتضى نظرية أعمال السيادة نجدها إنما تمنع فقط القاضي من النظر في إبرام وصحة المعاهدة لكنها لا تمنعه من النظر في تطبيقها وبالتالي لا تمنعه من تحديد معناها ليتسنى له إعمال أحكامها ، وأن فكرة أعمال السيادة تلحق التفسير الوزاري فإن لم يوجد هذا التفسير فلن يجد القاضي أمامه أي عمل من أعمال الحكومة يعيقه على القيام بالتفسير بنفسه.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــ
(1) دعوى مرفوعة من السيدNICOLOلإلغاء انتخابات 1989 لاختيار النواب الفرنسيين من البرلمان الأوروبي حيث شارك فيها بالانتخاب أو ترشح المواطنين الفرنسيين في أقاليم ما وراء البحار تطبقا لقانون الانتخابات ، حيث رآه البعض مخالفا لمعاهدة السوق الأوروبية المشتركة في 25 مارس 1957 يكون الأقاليم لا تعتبر أراضي أوروبيةبالمعنى الدقيق
(2) د/ محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص119

أما بالنسبة للنظام القانوني لتحديد اختصاصات القاضي الوطنية ، فإن التفسير لا يتعارض أبدا مع القانون الدولي ما دامت المنازعة لا تضع دولته في المواجهة مع دول أخرى فكل الآثار التي ترتبها منحصرة في أن التفسير لن تكون له قوة ملزمة إلا في النظام الداخلي بغير احتجاج في مواجهة الدول الأخرى ، والقانون الدولي العام نفسه لا يرفض مطلقا اختصاص القاضي الوطني بتطبيق وتفسير القواعد الدولية بدليل أن معاهدة السوق الأوروبية المشتركة في مادتها (177) سمحت صراحة للمحكمة الداخلية بتفسير نصوص المعاهدة في نطاق معين.
وبالنسبة لمبدأ الفصل بين السلطات، نجد أن قيام القاضي بتفسير المعاهدات هو من صميم الوظيفة القضائية ذاتها وذلك أن المنطق القانوني يتطلب أن يكون النزاع هو الذي ثارت مشكلة التفسير بمناسبته، وهذا طبقا لمبدأ القضاء الكامل.
كما انه ومادامت المعاهدة لها نفس قوة القانون، بل وقد تعلوه، فإن اختصاص القاضي بتفسيرها واجب مثلما هو مختص بتفسير القانون ما دام نص المعاهدة بنفس قوة النص القانوني، رغم ما يطرح من مخاطرتتعلق بمسؤولية الدولة نتيجة تفسير خاطئ من قضائها الوطني ، فإن مثل هذه المخاطر لا تختفي مع التفسير الحكومي ، فلا يوجد ما يدعو للاعتقاد بأن التفسير القضائي أكثر قابلية للأخطاء من التفسير الحكومي ، فالقاضي قادر على التفسير متى قدمت له المعلومات الكافية ، ومنها حتى رأي وزير الخارجية على سبيل الاستشارة لا على سبيل الإلزام و كذا إعمال قواعد التفسير الواردة في اتفاقية فيينا الخاصة بقانون المعاهدات.
أما من الناحية العملية: فإن عدم نشر الأعمال التحضيرية للمعاهدة ، وبالتالي عدم إمكان القاضي حيازتها ، لا يبرر استبعاد اختصاصه بالتفسير فحتى اتفاقـية فيينا الخاصة بقانــون المعاهدات لم تعطى لهذه
الأعمال التحضيرية سوء دور تكميلي أو احتياطي فقط ، وذلك لتأكيد المعنى المتحصل عليه من سلسة الوسائل الأصلية ، خاصة المعاهدات التي تبرم في إطار المنظمات الدولية فهذه الأعمال التحضيرية وكل الوثائق يستأثر
بها وزير الخارجية مستطيعالقاضيالرجوع إليه لإعطائه رأيه حول معنى النص محل النظر ولا يكون رأيه ملزما للقاضي.
إضافة إلى ما سبق، فقد وجدت معطيات جديدة تمثلت في النمو المتسارع للمنازعات الإدارية المتصلة بتطبيق المعاهدات سوء كان الاتصال جزئيا أو كليا، وذلك راجع إلى التطور الكبير والمستمر لقواعد القانون الدولي العام واتصاله بالنظم القانونية الداخلية، وكذلك وجوب الفصل في المنازعة بواسطة جهة قضائية، فإحالة القاضي أمر التفسير للحكومة فإنما يفقره حياده واستقلاله، بل هو تنازل عن اختصاص أصيل له .
وإضافة إلى ما سبق كان لحكم G.I.S.I.T وبالتحديد بمناسبة معاهدة ثنائية - اتفاقات إيفيان - وتوابعها بين فرنسا والجزائر دلالة كبيرة ودور كبير في تعزيز ما تم التطرق إليه سابقا والذي سيتم التطرق إليه لاحقا كون التقرير الذي أعده المفوض الحكومي الفرنسي Abraham آنذاك حول قضية G.I.S.T.I كان تأكيد للمراحل التي قطعها المجلس بالفعل).


المطلب الثاني: حكــــــــــم "G . I . S . T . I"

يعتبر هذا القرار خطوة أخرى في مسار استعادة القاضي الداخلي سلطته في التعامل مع المعاهدات الدولية، وتأتي بعد قرار NICOLO كإحدى النتائج المترتبة عليه(1)
حيث تتمثل وقائعه(2) في أن جمعية توعية ومساندة العمال المهاجرين قد رفعت دعوى لإلغاء منشور أصدره وزير الداخلية وزير الشؤون الاجتماعية والتكافل الوطني في 14 مارس 1986يتعلق بأوضاع انتقال وتوظيف وإقامة الرعايا الجزائريين وعائلاتهم في فرنسا.
- وقد تم إبرام اتفاق بين الدولة الفرنسية والجزائرية في 27/ ديسمبر 1968 في إطار اتفاقيات إيفيان في 19 مارس 1962 وأكمل بعد ذلك باتفاقيات منعقدة في 26 ديسمبر 1978 و 20 ديسمبر 1979 وهذا لتنظيم دخول وإقامة الجزائريين في فرنسا وبمقتضاه يمكن للعمال الجزائريين وبشروط معينة الحصول على تصريح من المكتب الوطني الجزائري للقوى العاملة بالإقامة لمدة خمس سنوات يجدد تلقائيا وبدون أن يحتج قبلهم بأوضاع التوظيف في فرنسا في الأحوال المنصوص عليها في تقنين العمل ونظرا لآن القانون العام الواجب التطبيق على الأجانب في فرنسا قد تطور لصالحهم بقانون صادر في 14 جويلية 1984 على النحو الذي جعله من
بعض النواحي أفضل مما تنظمه النصوص الخاصة بوضع الجزائريين، بعد أن كان العكس هذا الوضع السائد قبل ذلك ، وقد اتفـق الجانبان على إعادة النظر في اتفاقيـة 27 ديسمبر 1968 بهدف تقريب أحكامـها مـن
النظام العام الذي يحكم وضع الأجانب في فرنسا، وقد تمخضت المباحثات على اتفاق جديد لهذا الغرض في 22 ديسمبر 1985 أين صدر منشوروزاري قيد الدخـول إلى فرنسا والإقامة بها خلافا للاتفـاقيـة وذلـك
فيما يلي:
1- الاحتجاج بحالة التوظيف في فرنسا قبل الموطنين الجزائريين الراغبين في العمل والمتقدمين بطلبات الحصول على شهادة إقامة
2- استلزام الحصول على ترخيص عمل مؤقت بالنسبة للطلاب الراغبين في العمل بجانب الدراسة
3- استبعاد الأطفال المتجاورة عمرهم 18 سنة في التمتع بنظام التجمع العائلي وبرغم كونهم لا يزالون قصرا طبقا للقانون الجزائري
4- إمكانية رفض منح تصريح الإقامة في حالة ما إذا كان تواجد الشخص المعني في فرنسا يهدد النظام العام
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ احمـد لعـرابة ـ محاضرات في مادة "علاقة القاضي الداخلي بالقانون الدولي ـ ألقيت على طلبة المدرسة العليا للقضاء
(2) د/محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص129


وبعد صدور هذا الحكم المنشور هوجم بدعوى الإلغاء علىأساس انه قد وضع أحكاما لائحية جديدة مخالفة للاتفاقيات المنعقدة في 22 ديسمبر 1985 وكذلك إعلان المبادئ المتعلق بالتعاون الاقتصادي والمالي بين البلدين في 19 مارس 1962 ( وهو أحد أجزاء اتفاقيات ايفيان ) ولم يقتصر على المجرد تفسير هذه الاتفاقيات
وقد قضى المجلس بإلغاء النص الموجب لحصول الطلاب الراغبين العمل بجانب الدراسة على تصريح عمل مؤقت، لمخالفته الاتفاقيات المبرمة بين البلدين في 19 مارس 1962 و 27 ديسمبر 1968 والتي لم تتعرض في هذا الشأن للتعديل بالاتفاقيات اللاحقة .
وبالنسبة للنص الخاص بحق الإدارة في رفض منح تصريح إقامة لمن كانت إقامته في فرنسا مهددة للنظام العام ، فقد قضى بأن نصوص اتفاق 27 ديسمبر 1968 والبروتوكول المعدل له في 22 ديسمبر 1985 لم يتضمنا أي حكم يحرم الإدارة الفرنسية من هذا الحق بالتطبيق للنظام العام لدخول وإقامة الأجانب في فرنسا ، أي لم يكن هناك أصلا مجال لتفسير أي نص في الاتفاقية بهذا الخصوص لأنه لا يوجد أصلا نص يتعرض لذلك .
وبعدم القبول جاء أيضا قضاء المجلس فيما يتعلق بإخضاع تسليم تصريح العمل لأحكام القواعد الخاصة بعمل الأجانب المنصوص عليها في تقنين العمل ، ومنها على وجه الخصوص إمكانية الاحتجاج قبلهم بحالة التوظيف في البلاد ، ومن ناحية أخرى باعتبار أن الأطفال القصر الذين ينطبق عليهم نظام التجمع العائلي هم دون 18 سنة طبقا للقانون الفرنسي وليس 19 للذكور و 21 للإناث بموجب القانون الجزائري وذلك على أساس أن أحكام هذا المنشور في هذا الصدد ليس له طبيعة لائحية ، ولم يضم أحكاما جديدة مقتصرة في ذلك على التفسير فقط وقد كان تفسيرا سليما ، ففي الحالتين يستفاد من أوراق الدعوى أن مصدري المنشور قد فسروا تفسيرا سليما نصوص الاتفاقيات المبرمة بين البلدين في هذا الشأن .
وقد لاقى هذا الحكم ردود فعل صريحة وكان مؤشرا لتأكيد المجلس لاختصاصاته القضائية واستقلاليته في ممارستها في مواجهة الحكومة ، فالحكم عندما قرر أن مصدري المنشور المهاجم أمام المجلس قد قام بتفسير أحكام الاتفاقيات الجزائرية – الفرنسية في النقاط التي اشرنا إليها سابقا تفسيرا سليما وذلك كما يلي :
1- إن هناك مشكلة تفسير كانت قائمة في هذا الخصوص
2- إن المجلس قد سمح لنفسه بتقدير مدى صحة التفسير الوزاري ليستخلص بالتالي ما يراه هو نفسه من تفسير للنصوص محل النزاع ويبني قضاءه عليه .
3- وانه قد يكون بذلك استقر مبدأ اختصاص القاضي الإداري تفسير المعاهدات الدولية ونهاية الالتزام بإحالة مسألة التفسير إلى الحكومة وإيقاف الفصل في الدعوى لحين وروده.
4- وان مسألة تفسير المعاهدات قد خرجت من طائفة أعمال السيادة وفقدان حصانتها

وفي هذا الاتجاه الجديد تم تحديد حدود التحول الذي تمثل في أن المعاهدات التي تنظم طريقا خاصا لتفسيرها ، مثل معاهدة السوق الأوربية المشتركة حيث تختص بتفسيرها محكمة العدل الأوربية بنص المادة 177 منها فهي خارج نطاق الاتجاهات القضائية في الموضوع .
كما لا يجب النظر فيه بين طوائف المعاهدات، وفي كل الأحول فإن استشارة وزير الخارجية غير مستبعدة في ذاتها إلا أن القاضي لن يكون ملزما بإتباع تفسيره وإنما يخضعه لسلطته التقديرية وتبقى الاستشارة للتنوير وعلى سبيل الاستدلال.
فبالنتيجة وبناءا على ما سبق يجب أن يكون لهذا الحكم أهمية بالغة، فقد أخرج مسألة تفسير المعاهدات من دائرة أعمال السيادة، ولم يعد التفسير الحكومي واجب الطلب والإتباع، ولم يعد له حصانة تحميه ضد الطعن القضائي إن تجاوز حدود التفسير.(1)


المبحث الثالث:تطبيقات التفسير في القانون الجزائري:

المطـلب الأول: الدساتيـر الجـزائـرية:

هناك دساتير تجعل مهمة القاضي صعبة، حيث يجد نفسه محتارا أمام النزاعات التي ترفع إليه بخصوص الفصل بين المعاهدة والقانون، أي أنها لم تنظم العلاقة بين المعاهدة الدولية والقوانين الداخلية، كالدستور الجزائري لسنة 1963 الذي يتضمن نصين حول المعاهدات لكنه لم يتعرض في تلك النصوص إلى تحديد مكانة المعاهدات في علاقاتها مع القانون الداخلي .
فالمادة 42 تنص على أن: "يقوم رئيس الجمهورية بعد استشارة المجلس الوطني بإمضاء المعاهدات والاتفاقيات والمواثيق الدولية وبالمصادقة عليها والعمل على تنفيذها".
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــ
(1) Par l’arrêt d’assemblée GISTI . le conseil d’état se réserve cette fois d’interpréter les traités seul et
Directement, sans plus les renvoyer au ministre des affaires étrangères.
Cet arrêt a le double mérite d’offrir aux conventions internationales un traitement égal à celui des sources de droit interne et de leur garantir une interprétation uniforme. En effet, en élargissant sa compétence de l’application à l’interprétation des traités, le conseil d’état se dote sur ces actes de la pleine compétence qu’il détenait déjà sur les lois. (M.F BUFFET- TCHAKALLOF : l’interprétation des traités internationaux par le conseil d’etat.l’arrêt GISTI R.G.D.I.P 1991 , n° 1 , p109 et 110.)

أما المادة 44 منه فتنص على أنه "يقوم رئيس الجمهورية بإعلان الحرب وإبرام السلم بموافقة المجلس الوطني
فما هي مكانة المعاهدة أمام القانون الوطني عند التفسير ؟
1- سمو المعاهدات على القانون الداخلي : بالنسبة للدستور الجزائري لسنة 1963 المؤرخ في 08 أكتوبر 1963 فإن قلة الأحكام المتعلقة بالمعاهدات الدولية تجعل دور القاضي صعبا وسلبيا في حالة تنازع المعاهدة مع القانون، لأن القاضي ليس أمامه أسانيد قانونية ينطلق منها في إصدار أحكامه، وبالتالي يرتبط عمله بالواقع أكثر من القانون .
ويرى بعض الفقهاءأن الجزائر وعلى الرغم من عدم احتواء الدستور على نصوص متعلقة بمكانة المعاهدات فإن حل النزاع كان يتم وفقا للقانون الفرنسي، وما خلفته التبعية التي انعكست أثارها على المحاكم الوطنية .
ففي قانون الجنسية لسنة 1963 أكد في مادته الأولى على أن الاتفاقات والمعاهدات الدولية المصادق عليها والمنشورة، تسمو على القانون.
وأيضا المادة 21 من القانون المدني التي تنص: "لا تسري أحكام المواد السابقة، إلا حيث لا يوجد نص
على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر"،فهذان النصان يسدان الفراغ القانوني الوارد في دستور 1963.
ولعل سبب عدم إدراج نص في دستور 1963 يحدد المعاهدات، ربما يعود لتخوف السلطة الجزائرية من تأثير ذلك على المسلك الاشتراكي الذي أخذت به آنذاك وأن أغلب علاقاتها كانت مع الدول الاشتراكية وضيقة جدا مع الدول الرأسمالية .
بالإضافة إلى أن هناك من استند إلى عدة أحكام صادرة عن المجلس الأعلى بينت فيها سمو المعاهدات على القانون الداخلي كحكم الغرفة الجنائية للمجلس الأعلى بتاريخ 04 أكتوبر 1966 الذي صدر بطلب من الحكومة الفرنسية حول تسليم المجرمين .
إذن: هناك ثلاثة جوانب تم تجسيد سمو المعاهدات الدولية على القوانين الداخلية وهي على التوالي :
ـ قانون الجنسية لسنة 1963 القاضي بسمو أحكام المعاهدات الدولية على القانون الداخلي في مادته الأولى، الفقرة الثانية والتي تنص على أن: "المعاهدات والاتفاقيات الدولية المصادق عليها والمنشورة تسمو على القانون" .
ـ القانون المدني يقر صراحة بسمو أحكام المعاهدات الدولية في المادة 21 منه: "لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر" .
ـ صدور عدة أحكام عن المجلس الأعلى للقضاء تجسد سمو المعاهدات الدولية .
2- تمتع المعاهدة بنفس قوة القانون : بالنسبة لدستور 1976: (المؤرخ في 22 نوفمبر 1976)

فإن المادة 159 منه تنص على أن: "المعاهدات الدولية التي صادق عليها رئيس الجمهورية... تكتسب قوة القانون" .(1)
لقد اعتبر الأستاذ "محمد بجاوي" أن هذه المادة تعني اعتبار المعاهدة الدولية جزء من القانون الداخلي، والمعاهدة الدولية لا تتمتع بقوة القانون إلا عن طريق موافقة البرلمان والسلطة التنفيذية عليها، وتجدر الإشارة هنا أنه تكون للمعاهدة قيمة تشريعية إذا مرت على البرلمان ووافق عليه، وتكون لها قيمة تنظيمية إذا اختصت بها السلطة التنفيذية دون تدخل البرلمان ؛ فعبارة المعاهدة لها قوة القانون تعني أن الدولة تظل تطبق المعاهدة طيلة الفترة التي تبقى فيها سارية داخليا
وهناك عدة أحكام للمجلس الأعلى للقضاء أكدت فيها على أن المعاهدات المصادق عليها من قبل الجزائر وفرنسا تعد قانونا للدولتين.

3- عودة سمو المعاهدات على القانون :

ـ دستور 1989 : (المؤرخ في 23 فيفري 1989)
لقد نص هذا الدستور على علو المعاهدة هنا على القوانين العادية، لكن لا تصل إلى مرتبة الدستور، حيث نص دستور 1989 في المادة 123 منه على أن للمعاهدة الدولية مكانة أعلى من القانون.
ـ دستور 1996: (المؤرخ في 28 نوفمبر 1996)
لم يأتي بشيء جديد عن دستور 1989، حيث أبقى على سمو المعاهدة الدولية المصادق عليها من رئيس الجمهورية على القانون، في مادته 132 (2)
إن الملاحظ مما سبق أن المشرع الجزائري خلت دساتيره الثلاثة السابقة من أية إشارة إلى تعديل المعاهدة أو الانسحاب منها أو إلغاءها أو توقيف العمل بها إلا أن طريق عمل دبلوماسي معلن.

المطلب الثاني:المراسيم الجزائرية (3)

إن تفسير المعاهدات يكون بواسطة عمل قانوني سواء كان في صورة أمر أو قانون أو مرسوم أو قرار، وعادة ما يتم هذا التفسير بصورة تلقائية، ولكن يجوز أن يتم بناء على طلب الدولة المتعاقدة بحيث
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) بالرغم من نص هذه المادة إلا انه بقي التعارض مع قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 المؤرخ 15/12/1970 الصادر في الجريدة الرسمية بتاريخ 18/12/1970 المعدل والمتمم بموجب الأمر 05/ 01 المؤرخ في 27/02/ 2005 الجريدة الرسمية رقم 15 الذي كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية في مادته 37 "
(2) تنص المادة 132: المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور تسمو على القانون
(3) د/احمد لعرابة ـ محاضرات في مادة "علاقة القاضي الداخلي بالقانون الدولي ـ ألقيت على طلبة المدرسة العليا للقضاء.

تقـوم الحكومة ممثلة في وزارة الشـؤون الخارجيـة باعتبارها المكلفة بالعلاقات الخارجية بتفسيـر المعاهدات كما هو الأمر بالنسبة للمراسيم التي صدرت في الجزائر من أجل تبيان اختصاص الوزارة المكلفـة بالشؤون الخـارجية في القيام بعملية التفسير هذا الأمر الذي عرف تطـورا تشريعيا وهو ما سنبيـنه على النحو التالي: (1)
*مرسوم 77/54 الصادر بتاريخ 01/ مارس 1977 .
*مرسوم 79/249 الصادر بتاريخ 01 ديسمبر 1979.
*مرسوم 84/165 الصادر بتاريخ 14 جويلية 1984 .
*المرسوم الرئاسي 90/359 الصادر بتاريخ 10 نوفمبر 1990 .
المرسوم الرئاسي 02/403 الصادر بتاريخ 26 نوفمبر2002.
أ-مرسوم 77/54 : (2) المتضمن تحديد اختصاصات وزير الشؤون الخارجية ؛ حيث نصت المادة 09 منه على " تختص وزارة الشؤون الخارجية بتأويل(3) المعاهدات والاتفاقات والبروتوكولات والتسويات الدولية ، كما انه من اختصاصاتها وحدها ، بعد أخذ رأي الوزارات المعنية ، أن تقترح وتؤيد هذا التأويل لدى الحكومات الأجنبية والمنظمات أو الجهات القضائية ، ويحق لها أن تدلي بتأويل هذه النصوص أمام المحاكم الوطنية "
إن القاعدة العامة تقر بأنه لا محل للتفسير إذا كانت نصوص المعاهدة واضحة ، لكن يثور الإشكال في مسألة التكييف التي يلجأ إليها القاضي في القيام بالتفسير أو بإحالة الأمر إلى الحكومة .
وقد كيف أيضا المجلس الأعلى للقضاء على أن المعاهدة الواضحة لا تحتاج إلى تفسير ، في حكم له بتاريخ 21 فيفري 1967 ، وأيضا في حكم أخر حول المادة 10 من إعلان المبادئ المتعلقة بالتعاون الاقتصادي والمالي (اتفاقيات ايفيان) .
بالإضافة إلى قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 المؤرخ في 15 ديسمبر 1970 الذي نص في مادته 37 الفقرة 04، 05 على انه:"عندما يقتضي الأمر تفسير أحكام الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالجنسية بمناسبة نزاع، تطلب النيابة العامة هذا التفسير من وزارة الشؤون الخارجية... وتلتزم المحاكم بهذا التفسير "
فهذه المادة تجبر المحاكم بالالتزام الحرفي بالتفسير الصادر عن وزارة الخارجية المتعلق بالمعاهدات .



ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمال عبد الناصر مانع ـ المرجع السابق ـ ص 156 ، 157
(2) المرسوم 77/54 المؤرخ في 01/03/1977 ، الجريدة الرسمية الصادرة بتاريخ 27/ربيع الثاني 1397 هجرية
(3) لم يبين هذا المرسوم بدقة اختصاص وزارة الخارجية في القيام بعملية التفسير، وإنما نص على فكرة التأويل والتي تختلف عن التفسير، لان النص بحاجة إلى تفسير وليس إلى تأويل.

ب-مرسوم 79/249: بتاريخ 01 ديسمبر 1979 [ الجريدة الرسمية الصادرة في 11/12/1979 ]
الذي أعاد تنظيم صلاحيات وزير الشؤون الخارجية بإلغائه للمرسوم السابق الذكر، حيث نصت المادة 07 منه
على "تختص وزارة الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والبروتوكولات والتسويات الدولية وتدعم، بعد استشارة الوزارات المعنية ،تفسير الدولة الجزائرية لدى الحكومات الأجنبية وكذلك لدى المنظمات أو المحاكم الدولية والوطنية .
ما يلاحظ على هذا النص أنه إذا كان اختصاص وزارة الخارجية في تفسير المعاهدات الدولية واضحا إلا انه يبقى غير ملزم للدول الأعضاء الأخرى ، فضلا عن السعي لدى المنظمات أو المحاكم الدولية لتفسير المعاهدات يجعل التفسير يخرج من اختصاص وزارة الخارجية لأنه طبقا للقواعد المتعارف عليها أن هذا النوع من التفسير يعد من اختصاص المنظمة ذاتها .
كما أن هذا النص يتعارض مع قانون الجنسية بشأن إلزامية التفسير الذي تقدمه وزارة الشؤون الخارجية ن فإذا كان ملزما للمحاكم بشأن نزاعات الجنسية ، فإن التساؤل يثور بشأن المعاهدات الدولية الأخرى ، أم أن أي تفسير يصدر عن الحكومة يعتبر ملزما لطالبه (1)
ج-مرسوم 84/165 :بتاريخ 14 جويلية 1984 :الذي يحدد صلاحيات وزير الشؤون الخارجية وصلاحيات نائب الوزير المكلف بالتعاون الذي ينص في المادة (11) منه :"يختص وزير الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والبروتوكولات واللوائح الدولية ويدافع بعد استشارة الوزارات المعنية عن تفسير الدولة الجزائرية لدى الحكومات الأجنبية ، وعند الاقتضاء لدى المنظمات أو المحاكم الدولية أو الوطنية ."
الملاحظ على هذا المرسوم انه أضاف اختصاصا جديدا لوزارة الخارجية يتمثل في تفسير اللوائح الدولية ، غير انه لم يؤكد على الصفة الإلزامية للتفسير الذي تصدره الوزارة عن طريق استبدال عبارة تدعم بعبارة "بدافع" والدفاع ليس معناه الإلزامية .
د-المرسوم الرئاسي 90/359 بتاريخ 10 نوفمبر 1990: المحـدد لصلاحيات وزير الشــؤون الخارجـية الذي يتضـمن تنـظيما جديـدا لوزير الشؤون الخارجية فـي المادة 11 منه.
ه – المرسوم الرئاسي رقم 02/403 المؤرخ في 21 رمضان 1423 الموافق ل26 نوفمبر 2002 المحدد لصلاحيات وزارة الشؤون الخارجية : حيث منح هذا المرسوم اختصاص تفسير المعاهدات لوزير الخارجية صراحة إذ نصت المادة 17 منه على مايلي :" يختص وزير الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والاتفاقات والبروتوكولات والتنظيمات الدولية التي تكون الجزائر طرفا فيها ، ويدعم تفسير الدولة الجزائرية ويسانده لدى الحكومات الأجنبية ، وعند الاقتضاء لدى المنظمات أو المحاكم الدولية وكذا الجهات القضائية الدولية" .
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمـال عبد الناصر مانـــع ـ المرجــع السابــق ـ ص158

الشيء الجوهري الملاحظ بالرجوع إلى مختلف المراسم الجزائرية الخاصة بتفسير المعاهدات ، لا نجد فيها ولو إشارة إلى القواعد التي تعتمدها وزارة الشؤون الخارجية في التفسير.
حالة تعارض المعاهدة الدولية مع القانون الوطني عند التفسير: في حالة التعارض بين المعاهدة والقانون يحاول القاضي الوطني إيجاد الحل ، إما عن طريق التوفيق ، إذا كان ذلك ممكنا ، وان كان ذلك غير ممكن فتغليب أحدهما عن الأخر وفي هذه الحالة لا يصرح القاضي بصفة واضحة أولية المعاهدات أو أولية القانون
بل يستبعد أحدهما فقط تبعا لقاعدة الأحداث كذلك الأمر في الأحوال التي لم تنظمها المعاهدة فتبقى هنا محكومة بالقانون كحكم محكمة الاستئناف بتاريخ 29 أكتوبر 1965 حول تسليم المجرمين الذي طبقت فيه القانون بالنظر لعدم وجود معاهدة دولية تحكم ذلك الموضوع بالإضافة إلى حكم مجلس الاستئناف وهران بتاريخ 19 جانفي 1964 الذي توصل لنفس النتيجة
إذن فالقاعدة العامة التي ينبغي أن تسود في حالة التعارض هي أن يسعى المشرع إلى التوفيق بين المعاهدة والقانون، وان لا يحاول تغليب احدهما إلا إذا استلزم عليه الأمر بالفصل لأحدهما، بمقتضى نصوص قانونية تبرز مسعاه.
كما أكد الدكتور "علي علي سليمان" انطلاقا من المادة 21 من القانون المدني الجزائري بأنه إذا تعارض أحكام المعاهدة مع أحكام المواد من 10 إلى 22 (باستثناء المادة 21) فإن المعاهدة هي التي تسود .
وقد لجأ القضاء الجزائري إلى تطبيق المعاهدة في بعض الأحيان على نفس الدرجة التي يتمتع بها القانون، منها الغرفة الجنائية للمجلس الأعلى حول اتفاقية "إيفيان" الذي جاء فيه : "أصبحت اتفاقيات إيفيان المصادق عليها من فرنسا والجزائر قانونا للدولتين .

المطلب الثالث: خلاصة التجربة الجزائرية في مجال تفسير المعاهدات الدولية :

يمكن القول أخيرا أن دساتير الجزائر لم تتضمن في ديباجتها أية إشارة إلى المعاهدات الدولية وتفسيرها ، لآن هذه الدساتير أساس علاقات دولية قائمة على احترام سيادة الدول وأنظمتها الداخلية والتي تكون قائمة على إبرام المعاهدات الدولية .
كما توصلنا إلى أنه يمكن للقضاء (القاضي الإداري) طلب تفسير معاهدة دولية من وزارة الشؤون الخارجية ممثلة بالوزير ، وبقيت هذه النظرة سائدة إلى حد الآن ، حيث أن التفسير الحكومي هو القاعدة الوحيدة التي تحكم التفسير في الجزائر منذ الاستقلال وحتى يومنا هذا .




كما إن المشرع الجزائري تأثر بالتجربة الفرنسية في مجال تفسير المعاهدات ، وهذا التأثير نفسه كان نسبيا حيث لا يتعدى التفسير الحكومي فقط لآن الأنواع الأخرى من التفاسير لم يعترف بها المشرع الجزائري . حيث تجدر الإشارة إلى انه حسب الإحصائيات والدراسات القانونية ، ولا يوجد في ظل التجربة الجزائرية أية إحالة على وزارة الشؤون الخارجية لتفسير أية معاهدة دولية بل يكتفي القاضي الإداري الجزائري دائما بنظرية العمل الواضح .
بالإضافة إلى أن التجربة الفرنسية في مجال التفسير لم تأتي بين لحظة وضحاها بل جاءت في إطار عقود من الزمن مقارنة بالتجربة القصيرة جدا لمجلس الدولة للجرائر فمتابعة تطور اتجاهات مجلس الدولة الفرنسي في الموضوع تظهر أن الاختصاصات التي استبعدها من ولايته في البداية سلمت مجرد مرحلة من سياسة قضائية لا ترفض في النهاية استقبالها ، لكي لا يصطدم بالحكومة ، ويبدو بمظهر المتدخل في أعمالها فبدأ بالرفض التام للاختصاص ، وبعد فترة بدأ التحقيق من صرامة هذا الرفض بوسائل قانونية يتيحها لنفسه مثل نظرية الأعمال المنفصلة ونظرية العمل الواضح ، واندرجت خطواته في الطريق حسب ردود فعل الحكومة ، حتى إذا تحقق انه لا خشية من الصدام وأطمأن لانغلاق باب المشاكل مضى إلى إكمال الطريق فربما يبقى على مجلس الدولة الجزائري خطو إما خطوات نظيره مجلس الدولة الفرنسي او رسم خطواته الخاصة بنفسه .

الفصل الثالث: كيفــية التفســــــير


يعتمد التفسير وكيفيته على طبيعة العمل المفسر ، حيث أن المعاهدة تفسر مثلما تفسر العقود ، حيث تبحث عن النية المشتركة للأطراف ، وهذا إن كيفت عقدا كغيرها من العقود.
وكذلك تفسر مثلما تفسر القوانين، أي بوضعية بحتة وذلك من خلال الوسط الاجتماعي والقانوني المراد ترتيب آثارها فيه.
لكن حينما نجد أن المعاهدة ليست مطلقة لهذا أو ذاك ، بل لها من العقد ، وذلك باعتبارها توافق عدة إرادات، وأيضا من القانون حين تندرج فيه النظام القانوني الداخلي كأحد مصادره .
ومن ذلك وجب أن يكون لتفسير هذه المعاهدات قواعد تكون متناسبة وخصوصيات وضعها المزدوج فلا تنقطع صلتها بالعقد ، ولا تكون كلها من القانون ، حيث نجد أنها تمثل ناحية القانون غالبا ، وذلك لاكتساب هذه المعاهدات داخل النظام القانوني مكانة أدت في نهاية الأمر إلى التشبه بالقانون ، حيث نجد أن المعاهدة لا ينظر إليها مجردة وفارغة من المعنى والهدف، بل مجسدة بآثارها وأهدافها في وسط اجتماعي وقانوني معين . كذلك القانون، حيث انه عند تفسيره والبحث عن إرادة المشرع يكون ضوء وسط اجتماعي وقانوني، معين والآثار والأهداف التي يحققها.
لكن نجد أن تعدد السيادات في المعاهدة – وبالتالي تعدد الإرادات- يكون صعبا للغاية عكس السيادة والإرادة الواحدة التي يعبر عنها القانون ، كذلك نجد هناك عناصر أخرى لها الغلبة في تفسير المعاهدات وذلك بالنظر إلى طبيعتها وظروفها .
إذن: فتفسير المعاهدة هو عملية استجلاء للإرادة المشتركة لأطرافها ، والإرادة هنا هي المعلنة والظاهرة للأطراف ، ولا البواعث الشخصية التي دفعت كل واحد منها لإبرام هذه المعاهدات (قد نضع هذه البواعث الشخصية من بين الوسائل الاحتياطية للتفسيـر) ، كما هذه الإرادة هي إرادة الأطراف وقت إبرام المعاهدة .
والمبـدأ الـعـام المسلـم بـه مـن مبـادئ وقـواعـد التفسيـر ، وذلـك باستبعاد النـص الـواضـح البيـن مـن النـصـوص ، أي لا مـجـال لتفسـيـر لـمـا لا يـحـتـاج إلى تـفـسـيـر(1) (n'est par permis d'interpréter ce qui n'a pas besoin d'interprétation)ـــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1) قول الفقيه "VATTEL" وهو من أوائل رواد القانون الدولي العام.

حيث انه قد يكون التفسير ميسرا بظاهر الألفاظ والعبارات ، وقد تأخذ بمعانيها العادية والمألوفة ، ونقف عند هذا الحد من التفسير وقد يكون معسرا لغموض في النص فيتطلب جهدا لذلك تنص اتفاقية "فينا" لقانون المعاهدات على انه:"تفسر المعاهدة طبقا للمعنى العادي لألفاظ المعاهدة ..."
إذن فاتفاقية "فينا" لقانون المعاهدات في موادها من 31 الى 33 توجب وضع وصب مبادئ التفسير في صيغة شهد لها جانب كبير من الفقه بسلامة التحليل القانوني ، فجوهر هذه المبادئ والقواعد التي استوحتها من أفكار القانوني والفقيه "جروسيوس" مؤسس القانون الدولي العام ، ثم وجدت تطبيقها العملي في أحكام القضاء الدولي .
إن مدى قابلية قواعد التفسير الدولية للتطبيق داخل الدولة ذاتها أمر خاضع للنظام القانوني الداخلي لها ، فهو يحدد ما إذا كان التفسير من اختصاص حكومي أو قضائي وكذا قابلية هذه القواعد للتطبيق .
إن تفسير أية معاهدة بواسطة سلطات الدولة سواء الحكومة أو القضاء يستجيب لحاجات هذه الدولة ، بالإضافة إلى اتصالها بحاجات جميع الأطراف الموقعة عليها ، وان يكون هذا التفسير مقنعا ، فيترسخ في القواعد العرفية والدولية .
إن وحدة قواعد التفسير لدى أطراف المعاهدة يؤدي الى وحدة التفسير وعدم اختلافها ، وبالتالي عدم اختلاف تطبيقها .
وبالنسبة لقواعد اتفاقية "فيينا" على وجه الخصوص فإن الدول الموقعة عليها يجب ان تلتزم بما جاء فيها خاصة وأن الاتفاقيات لم تفعل سواء تقنين القواعد العرفية المعمول بها من قبل وفي المجال الذي سمح فيه القضاء الوطني بالرجوع إلى المبادئ العامة للقانون الدولي العام كما ان قواعدها المستوحاة من قواعد تفسير قواعد القانون الداخلي .

المبحث الأول: وسائل التفسير


وهي تلك المبادئ التي تحكم عملية التفسير في مجموع مراحلها ، وأيا كانت أدواتها ولا تجعلها تختلط سواء على مستوى النصوص العاكسة مباشرة لنوايا الأطراف ، أو على مستوى الموضوع والغاية ، فهنالك عناصر شخصية وهي وسائل نقل نوايا الأطراف وعبارات وألفاظ النصوص والأعمال التحضيرية والاتفاقيات التفسيرية ، وكذا الوثائق وسلوك الأطراف في تطبيق الاتفاقية .
أما العناصر الموضوعية فهي مادة المعاهدة وطبيعتها والغاية منها وظروف الإبرام وتطبيق .
فالطريقة الشخصية يأخذ بها أنصار الطبيعه العقدية للمعاهدة ، أما الموضوعية فيأخذ بها من يرى بان المعاهدة مستقلة عن نوايا الأطراف .

المطلب الأول : الطريقة الشخصية (حسن النية)la methode subjective

أثبتتها المادة 31 من اتفاقية "فينا" "تفسر المعاهدة بحسن النية ..."
تركز هذه الطريقة على اعتبار أن البحث عن النية الحقيقية أو المفترضة لأطراف المعاهدة يعتبر الأساس الجوهري للتفسير ، غير ان هذه الطريقة لم تلقى رواجا في الفقه والعمل الدوليين ، لما ينجر عنه من صعوبة في الوصول الى النية المشتركة للأطراف حول نص معين(1)
لكن رغم ذلك فإنها تساهم بل توجه تفسير القواعد القانونية بصفة عامة وسواء كانت قواعد داخلية أو دولية ، فهو بهذا يمتلك قيمة قانونية ، أي يقضي الالتزام بما اتفق عليه ، وعبر عنه فعلا بكل أمانة وإخلاص ، حيث انه يفترض من خلاله أن ذلك كان منطق الأطراف ونيته ، حيث قبلوا وقرروا إبرام المعاهدة ، وبغير اللجوء لمحاولة تفسيرها كل على حسب هواه ، فلا يمكن إبرام معاهدة يكون فيها للأطراف سوء نية (2).
إن لحسن النية من عدمها علامات خارجية تترجم حقيقتها كمواقف الأطراف عند إبرام المعاهدة وأثناء تطبيقها ، وحتى عند المنازعة واقتراح الحلول فالمهم إذن من الناحية القانونية هو السلوك الموضوعي المترجم بعلامات خارجية .
ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور إبراهيم محمد العناني ـ القانون الدولي العام ـ دار الفكر العربي ـ1990 ـ ص 83
(2) الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص 183



تقتضي هذه الطريقة تفسير المعاهدات حسب نية الأطراف المتعاقدة فيها ، ونلاحظ ان هذا الطريق يتفق مع مبدأ سيادة الدولة .
ومعرفة النية تكون بالرجوع إلى الأعمال التحضيرية لإبرام المعاهدة والتصرفات الأطراف عقب إبرامها وكيفية تطبيقها .

المطلب الثاني:الطريقة الوظيفية (الغرض) la methode fonctionnelle

تقوم هذه الطريقةعلى التحري عن الغرض الأساسي للمعاهدة ، وتفسير نصوصها في ضوء هذا الغرضوهو الأثر النافع للمعنى المرجح الذي استهدف من إبرام المعاهدة، حيث أنه من المسلم به أن أية قاعدة قانونية يرتكز أساسها على تطبيقها على النحو الذي يحقق غاياتها وأهدافها .
فمن المفترض أن أطراف المعاهدة قد عبّروا عن إرادتهم بعبارة تعني ما يصبون إليه من إبرام المعاهدة ووضع النصوص، لكي تطبق وبالفعالية اللازمة، فيجب أن يكون التفسير والمعنى الذي يسمح بالتطبيق الفعلي للنصوص على نحو يكفل الترتيب الآثار التي قصدها الأطراف، وبالفعالية التي قدّروها .
إذن فإن أخفق المعنى الظاهر للنص في التعبير عن إرادة الأطراف فإن البحث بوسائل التفسير المختلفة يتجه إلى المعنى الذي أراده الأطراف.
فالأثر النافع لا يعني تجاوز إرادة الأطراف، أو الخروج عن إطار عبارات النص لأن ذلك يؤدي إلى تعدي الأمر من تفسير النص إلى مراجعته، كما جاء في الرأي الاستشاري لمحكمة العدل الدولية بتاريخ 18 جويلية 1950 .
إن الملاحظ غياب مبدأ الأثر النافع في نصوص اتفاقية "فيينا"، وذلك لأنها لا تكرسه بصورة مباشرة، لكن هذا المبدأ يفرض نفسه في الواقع بالنص عليه أو بدون ذلك.
عموما تقتضي هذه الطريقة تفسير المعاهدة حسب الغرض المراد منها، أو حسب ما يتطلبها موضوعها
وعلى الرغم مما قيل من المفاضلة والمقاربة بين طرق التفسير هذه إلا أن العمل الدولي جرى على اعتبار هذه الطرق مكملة لبعضها البعض وعلى مراعاتها جميعا بقدر أو آخر في عملية التفسير ، ولهذه الطريقة أهميتها في تفسير المواثيق الدولية لتحديد اختصاصات أجهزتها حسب الغرض الذي أنشئت من أجله(1)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور جعفر عبد السلام ـ التفسير الوظيفي للمعاهدات ـ المجلة المصرية للقانون الدولي ـ المجلد26 ـ 1970 ـ القاهرة ـ ص 159 وما يليها




المبحث الثاني: قواعـــد التفـــــسير

لا يوجد في القانون الدولي أسلوب ملزم لتفسير المعاهدات ولكن الفقه والقضاء الدوليين استخلصا من القانون الداخلي مجموعة من القواعد التي يجوز أن يسترشد بها المفسر في عملية التفسير، غير انه على مستوى اتفاقيتي فيينا لقانون المعاهدات لعام 1969 و 1986 فقد نصت المواد 31، 32 ،33 على القواعد الخاصة بتفسير المعاهدات لذلك سوف نتطرق إلى هذه القواعد كمايلي (1)

المطلب الأول : القاعـــدة العامــة

لقد نصت المادة 31 من اتفاقية " فيينا" على يلي :
1ـ"تفسر المعاهدة بحسن نية طبقا للمعنى العادي لألفاظ المعاهدة في الإطار الخاص بها وفي ضوء موضوعها والغرض منها".
2ـ الإطار خاص بالمعاهدة لغرض التفسير يشمل ما يلي :
أ/ أي اتفاق يتعلق بالمعاهدة ويكون قد عقد بين الأطراف جميعا بمناسبة عقد هذه المعاهدة.
ب/ أي وثيقة صدرت عن طرف أو أكثر بمناسبة عقد المعاهدة ، وقبلتها الأطراف الأخرى كوثيقة لها صلة بالمعاهدة .
3ـ يؤخذ في الاعتبار إلى جانب الإطار الخاص بالمعاهدة :
أ/ أي اتفاق لاحق بين الأطراف بشأن تفسير المعاهدة أو تطبيق أحكامها.
ب/ أي مسلك لاحق في تطبيق المعاهدة يتفق عليه الأطراف بشأن تفسيرها.
ج/ أي قواعد في القانون الدولي لها صلة بالموضوع، ويمكن تطبيقها على الأطراف .
4ـ يعطي معنى خاص للفظ إذا ثبت أن نية الأطراف قد اتجهت إلى ذلك .
فكل ما سبق عناصر لعملية تفسير واحدة ومتكاملة، وذلك للوصول إلى تحديد المعنى العادي للنص محل التفسير، وذلك إن كان المعنى عاديا أو معنا خاصا:


ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور جمال عبد الناصر مانع ـ المرجع السابق ـ ص172


أولا : المعنى العادي :
هو ذلك المعنى الطبيعي للعبارات، أي الأكثر شيوعا واستعمالا في مجالاتها، خصوصا المصطلحات الفنية، ويفترض أن نية الأطراف كانت متجهة إليها، وأن لا يؤدي إلى نتائج غير منطقية وغير معقولة (و إلا استعملنا وسائل التفسير الأخرى) .
وتحديد المعنى تكون عبرته بوقت إبرام المعاهدة، لأن معاني العبارات تتغير وتتطور عبر الزمن .
وبالنسبة للعبارات النسبية كلفظ "ملائم"، فيجب البحث عن إرادة الأطراف وقت إبرام المعاهدة أو وقت تطبيقها.
والبحث عن المعنى العادي للألفاظ يكون في :
1-في الإطار الخاص بالمعاهدة وما في مستواه : يتكون الإطار الخاص عموما من نص المعاهدة والديباجة والملحقات .
فالنص يكون الأول، لأنه التعبير الظاهر لإرادة الأطراف، ثم تأتي العناصر الأخرى لإيضاح ما بقى غامضا منه ، ويراعي في التعامل مع النص :
ـ صياغته العامة حرفيا، والمدلولات اللغوية البحتة للألفاظ، على أن تكون غير متناقضة مع اعتبارات العدالة .
ـ كما ينظر للنصوص كاملة ومتكاملة في مجموعها، بدون عزلها عن بعضها، وذلك للأخذ بالتناسق وسياق النص وتوافق أحكامه .
ـ كما يقيد النص العام بالنص الخاص .
ـ الديباجة فهي التي توضح موضوع المعاهدة وغايتها ووضعها في النظام القانوني الدولي .
وقد استقر القضاء الدولي على اعتبارها جزء من المعاهدة ويتبعها في الإلزامية .
ـ الملحقات هي التي تفصل الأحكام والتنفيذ والمسائل الفنية، وتتمتع أيضا بنفس القوة الإلزامية للمعاهدة نفسها .
ـ أي اتفاق متعلق بالمعاهدة عقد بين الأطراف عند إبرامها .
ـ أي وثيقة صادرة عن طرف أو عدة أطراف بمناسبة عقد المعاهدة مع قبول باقي الأطراف بها .
2 -ما استوى بالإطار الخاص :
ويتكون من :
أي اتفاق لاحق بين الأطراف خاص بتفسير المعاهدة أو تطبيقها :
فالاتفاق التفسيري ينعقد مع إبرام المعاهدة أو لاحق عليها، هو جزء من المعاهدة وله قوة الإلزامية، ويطبق على المنازعات التي تثيرها النصوص محل التفسير .
أي مسلك لاحق بتطبيق المعاهدة يتفق عليها الأطراف بشأن تفسيرها :
حيث تتوافق إرادات الأطراف على تفسير معين للنص، يكون مهيمنا على التطبيق المتماثل وكانت النية متجهة إليه لحظة إبرام المعاهدة، فالتفسير في ضوء ظروف التطبيق يحقق مسايرته للتطور المستمر، ويستجيب للمتغيرات التي قد تطرأ بعد إبرام المعاهدة .
أي قواعد في القانون الدولي لها صلة بالموضوع يمكن تطبيقها على العلاقة بين الأطراف :
وهي المراكز القانونية والمصالح العامة المتمثلة في قواعد القانون الدولي ومبادئه العامة، فبالرجوع إلى هذه القواعد ذات الصلة بالمعاهدة لإلقاء الضوء على معنى ونطاق تطبيق نصوص هذه المعاهدة، نتيجة منطقية لأن الفرض أن أطراف المعاهدة لا يريدون الخروج على القواعد العامة للقانون الدولي، وإن أرادوا ذلك بنص صريح به، فإن لم يوجد هذا النص فيعتمد في التفسير على الحل أكثر توفقا من القانون الدولي(1) .
وأيضا لكون المعاهدة نفسها أحد عناصر القانون الدولي العام، والذي عبر الأطراف على إرادتهم في إطاره .
وتتجلى العلاقة بين نص المعاهدة وقواعد القانون الدولي العام أكثر في :
تضمن المعاهدة قواعد ومبادئ معينة في القانون الدولي العام، فبالتالي يقوم تفسيرها بحسب المعنى الذي تأخذه في هذا القانون .
بالإضافة إلى سكوت المعاهدة بشأن مسألة من المسائل، فيعتبر هذا السكوت إحالة ضمنية إلى قواعد القانون الدولي العام .
كذلك إذا كان النص محل التفسير معنيين معتمدين، أحدهما مستثنى من قاعدة دولية عامة، والأخر متطابق معها، فيرجح هذا الأخير عن الأول .
كما تجدر الإشارة فيما يتعلق بالنطاق الزمني لقواعد القانون الدولي العام التي نرجع إليها في التفسير .
- هل هي السائدة وقت إبرام المعاهدة أم وقت التفسير ؟ .
ظهر اتجاه بهذا وأخر بذاك، ولم تتعرض اتفاقية "فينا" لذلك، وعليه نرجع الأمر للقواعد العامة التي تتضمن على القاعدة الآمرة، أي إعمال آثارها حتى وقت التفسير، كذلك احترام النطاق الزمني إن حدده الأطراف، فإن
ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص200

لم يتوفر ما سبق (أي قواعد أمرة وإرادة الأطراف)، يحسم الأمر حسب ظروف كل حالة وطبيعة كل معاهدة وأهدافها .
3-في ضوء موضوع المعاهدة وغايتها :
إن موضوع المعاهدة والأهداف والآثار المنتظرة من إبرام المعاهدة الدولية، وأيضا المجالات والمحيط الذي أبرمت فيه ـ يظهر ذلك عادة في الديباجة ومجموع نصوصها ـ ، من شأنه أن يوضح نوايا وإرادة الأطراف واتجاهاتهم، لأن المعنى العادي لألفاظ النص ليس هو ذلك المعنى المجرد في ذاته بل ذلك يتحدد مضمونه وفق أهداف المعاهدة وموضوعها .
ثانيا : المعنى الخاص :
يكون للنص معنى خاصا إذا ثبت أن نية الأطراف قد اتجهت إلى ذلك .
ويكون هذا المعنى الخاص إذا تعلق الأمر باستثناء على القاعدة العامة (أي المعنى للفظ المألوف)
وقد يكون هذا المعنى فني له استعمال في نطاق معين لا يفهمه إلا المختصون ويستلزم معنا خاص للنص بأن يكون التعبير عنه صريحا وحاسما لا غموض فيه .

المطلـب الثانــي: الوســائل المكــــملة

نصت على ذلك المادة 33 من اتفاقية "فينا" :
"يجوز الالتجاء إلى وسائل مكملة في التفسير بما في ذلك الأعمال التحضيرية للمعاهدة والظروف الملابسة لعقدها ، وذلك لتأكيد المعنى الناتج عن تطبيق المادة 31 ، أو تحديد المعنى إذا أدى التفسير وفقا للمادة 31 الى
بقاء المعنى غامضا أو غير صحيح ، أو أدى إلى نتيجة غير منطقية أو غير معقولة .
ويطبق هذا النص بعد تطبيق القاعدة العامة أولا واستنفاذ كل وسائلها ، ثم استعمال كل الحجج والإقناع لإكمال عملية التفسير
وقد نصت اتفاقية "فيينا" على طائفتين(1) من الوسائل التكميلية هما الأعمال التحضيرية ، والظروف الملابسة لعقد المعاهدة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) ورد ذكر هاتين الطائفتين على سبيل المثال في أحد قرارات التفسير التي أصدرتها المحكمة الدستورية العليا في مصر وجاء فيها أن المحكمة وفي مجال ممارستها لاختصاصها بالنسبة للتفسير التشريعي ، إنما يقتصر ولايتها على تحديد مضمون النص القانوني محل التفسير على ضوء إرادة المشرع ، تحريا لمقاصده وهي في سبيل استلهام هذه الإرادة وكشفها لا تعزل نفسها عن التطور التاريخي للنصوص القانونية التي تفسرها تفسيرا تشريعيا ولا عن الأعمال التحضيرية الممهدة لها ، سواء كانت هذه الأعمال قد سبقتها أو عاصرتها.

أولا : الأعمال التحضيرية :
إن الأعمال التحضيرية من مفاوضات واتصالات ومذكرات وأعمال ومحاضر جلسات ومقترحات وصياغة مشاريع هامة للتعرف على النية المشتركة لأطراف المعاهدة ، إلا أنها عدت من الوسائل التكميلية وذلك لأنها تحمل بين طيّاتها نوايا متعارضة وخلافات أطراف المعاهدة ، وأيضا يشوبها التناقض والفوضى
وعدم الحسم ، بل هي التي تؤدي إلى عدم صياغة النص بطريقة واضحة ومحددة ، بل وقد تكون هذه الأعمال غامضة ومعتمدة من الأطراف وذلك بغية تحقيق نجاح ظاهري والهروب من بعض الالتزامات إلى وقت لاحق ، مما يفتح باب أمام التفسيرات والتأويلات التي قد تكون خاطئة .
بالإضافة إلى أن الوصول إلى هذه الأعمال التحضيرية صعب كليا أو جزئيا للسرية مثلا، أو انضمام دول بعد إبرام المعاهدة ودون الاشتراك في أعمالها التحضيرية.
لكل ما سبق يجب ، عند الالتجاء إلى الإعمال التحضيرية الحرص الشديد حتى ينحصر البحث في عملية تفسير ما جاء بالنص بذاته بغير تعديل أو تأويل خاطئ و بما يعكس إرادة الأطراف الحقيقية ، واستبعادها إن لزم الأمر عند تعارضها مع النص تكون صالحة لاستخلاص معنى محدد وواضح وذلك بأن تتسم بالجدية والانتظام وتناسق الأفكار .
ثانيا :الظروف الملابسة لعقد المعاهدة :
وذلك لان المعاهدة تتصل اتصالا وثيقا بالحياة الدولية، كما انه لا تنفصل عن الظروف الواقعية والتاريخية والسياسية و الإيديولوجية والاقتصادية التي أحاطت و لازمت إبرامها.
لكن هذه العناصر التكميلية السابقة للتفسير غير مذكورة على سبيل الحصر، بل يمكن اللجوء إلى عناصر مختلفة أخرى منها:
ـ القياس (1).
ـ مفهوم المخالفة .
ـ قاعدة من باب أولى.
ـ إعمال النص خير من إهماله .
ـ ما جرى عليه تطبيق المعاهدات الأخرى ، وما استقر من عرف دولي في مجال هذه المعاهدة .
ـ تفسير النص على النحو الذي يكون أكثر تحقيقا لحقوق والتزامات الأطراف أو لصالح الطرف الواقععليه الالتزام
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) من تطبيقات إعمال القياس كوسيلة لتفسير المعاهدات قضية السفينة Wimbledon التي عرضت على محكمة العدل الدولية ففي هذه القضية دفع وكيل الحكومة الفرنسية بأن المادة 3380 من معاهدة فرساي المتعلقة بقناة كيل لا تقيم ميزة لصالح الحلفاء فحسب ، بل ما تنص عليه يعتبر قاعدة موضوعية تقرر حرية المرور لصالح كل الدول ، لكن أثناء التفسير ثبت للمحكمة أن الدفع الذي أبدته فرنسا يقوم على أساس المركز القانوني لقناة السويس وقناة بنما

وقد أخذ المحتوى السياسي لنصوص المعاهدة في الاعتبار:
ـ أحكام القضاء
ـ تفسير الفقه
ـ قواعد العدالة
ثم يأتي التفسير الموسع أو الضيق للنص ، وهذا بعد إعمال كل وسائل التفسير السابق ذكرها ، ولم تظهر إرادة الأطراف .
وقد اعتبر القضاء الدولي قاعدة التفسير الموسع والمضيق بمثابة قاعدة إضافية ، لا يلجأ إليها إلا إذا بقيت الشكوك قائمة حول معنى النص ويجب أن يكون في إطار إرادة الأطراف وموضوع المعاهدة وغايتها .
عمليا نجد أن التفسير الموسع أقل تطبيقا من التفسير الضيق وذلك مخافة الانحراف عن الأغراض الحقيقية للمعاهدة .
إن التفسير الموسع يلجأ إليه عادة في المسائل الاقتصادية والتجارية بما يفيد الأطراف ، ويكفل تطبيق النص بطريقة عادلة ، أما التفسير المضيق فيكون بعد استنفاذ كل طرق التفسير المتاحة بما فيها التفسير الموسّع ، ويتعين في التفسير الضيق ترجيح المعنى الذي يحمّل الأطراف أقل الالتزامات .

قيود التفسير الضيق : لا يلجأ إليه لمجرد تأكيد المعنى، ولا يستعمل إذا كان من شأنه تجريد المعاهدة من كل اثر ، أو ترتيب عكس ما اتجهت إليه إرادة الأطراف .
الخــاتمــــة


بعد دراستنا المتواضعة للمراحل التي مر بها التفسير ، بدءا بالاتجاه التقليدي الذي أعطى الاختصاص للحكومة متبوعا بالاتجاه الحديث والذي تمكنت فيه السلطة القضائية من انتزاع هذا الاختصاص ،ثم دراسة كيفية التفسير للمعاهدات الدولية، بمبادئه ووسائله، توصلنا إلى ان تفسير المعاهدة الدولية يثور خصوصا بمناسبة التطبيق ، بسبب إرادة الأطراف التي تتغير مع الزمن فيكون التفسير هذا للسلطة التنفيذية اذا رأت الدولة أن إسناده لغيرها يحملها مسؤولية دولية هي في غنى عنها ، وتأكيدا للنص الدستوري : سمو المعاهدة عن القانون ، وفرض مبدأ سيادة الدولة ووجودها .
غير ان تطور العلاقات الدولية وتشعبها إلى ميادين أخرى ، كالتجارة والإقتصاد جعل هذا الإسناد يتحول إلى السلطة القضائية ، أي القاضي الوطني ، وذلك لكي لا تتعطل هذه المصالح المتسمة بالسرعة في التطبيق ، بالإضافة الى مؤهلات القاضي في ميدان التفسير عن غيره في الحكومة ، بحيث انه يطبق المبادئ والوسائل الصحيحة للوصول إلى التفسير السليم للمعاهدة الدولية .
إذن :
بتطور العلاقات الدولية ، وضرورة تعاون الدول فيما بينها لتعايش سلمي وحياة أفضل ، حيث يتجلى ذلك في إبرام المعاهدات الدولية لتكون هذه العلاقات أكثر تنظيما وتترسخ بها قواعد القانون الدولي .
غير إن قصور هذه المعاهدات يؤدي الى تدخل التفسير لإكماله ، ويكون المختص به هي الحكومة او القضاء ، وكل على حسب مصالح الدولة ، فإذا كانت عامة تمس الدولة بذاتها فيجب ان تتدخل الحكومة هنا لوضع هذا التفسير ، أمام إذا كانت المصالح العائدة من المعاهدة خاصة ، تمس الأفراد لا تحمل الدولة أية مسؤولية دولية فتسند هذه المعاهدة للقاضي الوطني لتفسيرها .

وفي النهاية لا نملك سوى التسليم بسلامة وقوة الحجج المعارضة لاستبعاد التفسير الحكومي السلف بيانها ، وانه لم يبقى للتفسير القضائي سند سوى مواجهة صدمة إنكار العدالة الفعلي ، عندما تصير الحكومة عن طريق التفسير الحكومي خصما وحكما في ذات الوقت وتتحكم بذلك في وجه الفصل في الدعوى بكل المخاطر التي يتحملها هذا الوضع بالنسبة لحقوق وحريات الأفراد؛ والقضاء من ناحية لن يجد المصاعب كثيرة في عملية التفسير بحكم الأعداد المتزايدة من المعاهدات في غير الطابع السياسي مثل مجلات التعاون الاقتصادي والاجتماعي والثقافي والعلمي كما إن طابع السرية الذي يميز إعمال العاهدات السياسية البحتة سيضيق نطاقه تبعا لنوعية المعاهدات، إضافة إلى وضع قواعد موحدة للتفسير باتفاقية "فيينا" لقانون المعاهدات وإذا استعصى الأم ر على القاضي فاستشارة وزير الخارجية لم يغلق بابها.

امين83
2011-07-31, 02:10
ها قد وجدنا الحل حول الاجابة النموذجية حول طريقة صياغة الاسئلة و الخطة و طريقة الاجابة ....من خلال هذه المذكرة التي جأتكم بها أعلاه للأخوة القضاة المتخرجين جزاهم الله خيرا ..
الله يوفقنا ..

maouia
2011-07-31, 02:20
السلام عليكم
اليكم ما وجدت.......
مذكرة تخرج لأحدى طالبين با المدرسة العليا للقضاء ....
أختصاص القاضي الاداري با تفسير المعاهدات الدولية ..
عصفورين با حجر أختصاص القاضي الاداري و تفسير المعاهدات الدولية في القانون الدولي ..


المقدمة

اكتسبت دراسة المعاهدات الدولية اليوم أهمية كبيرة قصد الوصول إلى حلول المشاكل التي ظهرت حتميا بعد أن فرضت المعاهدات نفسها وبقوة بين حيثيات التنظيم القانوني على مستوى المجتمع الدولي.
ولقد ظهر الدور البارز لمعاهدات في تنظيم الحياة الدولية من أجل الوصول إلى تعايش سلمي يجمع الأمم عن طريق تعاون تفتحت أفاقه وتعددت وجهاته في جميع الميادين فأصبحت المعاهدات وضرورتها في نمو العلاقات الدولية والتعايش السلمي أمر من المسلمات ، فهي نقطة توازن بين مصالحنا ومصالح غيرنا ، ننطلق إليها ابتداء من مرضاة مصالحنا ، وفي إطارها نقبل التعامل مع الغير تقييدا للسيادة .
ولقد أخذت المعاهدات مبكرا مكانا في النظم القانونية الداخلية كأحد مصادرها ، وفي النطاق الذي يتفق فيه الأطراف السيادة المطلقة على سحبه من سلطان الإدارة المنفردة ، لذا كان لها قوة القانون بل و سمتعليه ، وفي كل الأحوال ترتبط بشروط وإجراءات التصديق والنفاذ المقررة دستوريا وبالتالي تصبح واجبة النشر للنفاذ في مواجهة المخاطبين بأحكامها ، واجبة التطبيق بذاتها متى استوفت الإجراءات المقررة فيلتزم القاضي بتطبيقها من تلقاء نفسه .

جاءت المعاهدة الدولية إذن: لتجاوز عناصر النظام القانوني الداخلي والتعامل معها ضد مركز قوة القانون، ومن ثمة كان لابد لمشاكل التعارض والتنازع بين المعاهدة والقانون الداخلي أن تفرض نفسها.
فمشاكل التفسير لا تظهر بالتحديد إلا بمناسبة تطبيق المعاهدة، والتفسير نفسه لن يصبح مشكلة دولية إلا إذا غاب الحل الدولي ، والاختصاص الداخلي بذلك لن يكون قضائيا إلا إذا كان النظام الداخلي للدولة قد نزعه من يد سلطات الحكومة .
ويقصد بتفسير المعاهدة بيان حقيقة معاني النصوص أو تحديد مدلولاتها تحديدا دقيقا لغايات تطبيق حكم القانون على الوقائع والأوضاع التي تنشأ في ظل سريان المعاهدة ، ذلك أن واضعي نصوص المعاهدةلا يمكنهم بأي حال من الأحوال أن يستشرفوا الجوانب كافة أو أن يتنبؤوا بما سوف يحدث عند تطبيق المعاهدة ، ولو كان بمقدورهم ذلك لتوصلوا إلى صياغة نصوص المعاهدة على قدر من التفصيل والوضوح الذي تنتفي معه الحاجة إلى التفسير، فالمعاهدات إذن: قد تتضمن نصوصا تكون بحاجة إلى توضيح أو تعليق وهذا نتيجة قصور عبارة النص عن المعنى الذي قصدته بالفعل الأطراف المتعاقدة أو لتناقضه مع نص آخر، وتفسير ذلك ليس دائما بالأمر اليسير ، لأنه يؤدي كثيرا إلى إثارة الخلافات بين الدول المتعاقدة لذلك يجب على الدول معالجة هذا التفسير بدقة وحذر شديدين وذلك لتحديد الجهة المختصة وكيفية وضع هذا التفسير ومن هذا المنطلق نجد أنفسنا أمام العديد من التساؤلات :
- فما هي جهات الدولة المختصة قانونا بوضع التفسير؟
- هل السلطات الحكومية أم السلطة القضائية ؟
- وما مدى اختصاص القاضي الإداري بالتفسير؟
- وما هي طريقة وكيفية هذا التفسير؟
- وما هي المبادئ التي يسير على ضوئها ؟
للإجابة على هذه التساؤلات سوف نتناول هذا الموضوع في ثلاث فصول وفـق الخطة التاليـة :



الفصل الاول : موقع المعاهدات الدولية المصادق عليها في القوانين
الجــزائريــــة
المبحث الأول : العلاقة بين الدستور والمعاهدة الدولية
المطلب الأول : مكانة الدستور في التشريع الداخلي
المطلب الثاني: موقف المجلس الدستوري من حجية المعاهدة الدولية
المبحث الثاني : العلاقة بين المعاهدة الدولية والقانون الوطني
المطلب الأول: إجراءات ومراحل إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني
المطلب الثاني: واقع إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

الفصــل الثاني : السلطــة المختصــة بالتفسيـــر
المبحث الأول : اختصاص السلطة التنفيذية"الاختصاص الحكومي"
المطلب الأول: تخلي القضاء عن مهمة تفسير المعاهدة الدولية
المطلب الثاني: الاختصاص الحكومي بالتفسير
المطلب الثالث: مبـررات المذهـب التقليـــــــدي
المبحث الثاني : اختصاص القضاء الإداري " مجلس الدولة الفرنسي"
المطلب الأول: الانتقادات الموجهة للمذهب التقليدي
المطلب الثاني: حـــــكم g.i.s.t.i"


المبحث الثالث : تطبيقات التفسير في القانون الجزائري
المطلب الأول: في الدساتير الجزائرية
المطلب الثاني: في المراسيم الجزائرية
المطلب الثالث: خلاصة التجربة الجزائرية

الفصــــــل الثالث : كيــفيـة التفـسيــــــــــــــــــر

المبحـث الأول : وسائـــل التفسيـــــر
المطلـب الأول: الطريقـــــة الشخصيــــــة ( حسن النية )
المطلـب الثانـي: الطريقـــــــة الموضوعيـــــــة ( الغرض )
المبحـث الثانــي : القواعـــــــد التــي تحكـــم التفسيـــــــــــــر
المطلـب الأول: القاعـــــدة العامــــــة
المطلــب الثانـي: القواعـــد المكملـــة
خاتمــــــــــة

الفصل الأول: المعاهدات الدوليـة المصـادق عليها
في القوانين الدولية

إن الطبيعة الخاصة للمعاهدة الدولية قد فرضت نفسها بحكم أن صياغتها عمل سيادات متعددة ، متساوية، ومتكافئة، ، والتزام الدولة يقوم في ذاته بمجرد التوقيع عليها ، فلا يحق لأي دولة بمفردها التعديل في صياغتها بعد ذلك وهي بصدد تطبيقها ومن هنا نتساءل عن وضعها في النظام القانوني الداخلي.

المبحث الأول : العلاقة بين الدستور والمعاهدة الدولية

إن المعاهدات التي تقوم الدولة بإبرامها في مجال علاقتها الدولية تصبح جزء من قانونها الداخلي ، بحيث يتعين على جميع سلطات الدولة أن تطبق المعاهدة ، غير انه يطرح الإشكال بالنسبة لحالة التعارض التي قد تقع بين المعاهدة والقانون الداخلي ،هل تعتبر المعاهدة جزء من القانون الداخلي وتسمو على جميع القوانين الداخلية بما فيها الدستور ام انها تعتبر جزء من القانون الداخلي باعتبارها قانونا عاديا لا يسمو على الدستور.

المطلب الأول: مكانة الدستور في التشريع الوطني

الدستور هو القانون الأسمى في الدولة ، وهو الذي يضفي الشرعية على ممارسات السلطة ويكفل الحماية القانونية ورقابة عمل السلطات العمومية ، وتبعا لذلك لا يجوز لأي نص قانوني آخر أن يخالف أحكامه ، ولكن الوتيرة التي سار بها التطور العالمي في كل المجالات وبروز ظاهرة العولمة التي طالت جميع المجالات السياسية ، الاقتصادية ، الثقافية ، والمؤسساتية ، أدى إلى إضعاف مكانة التشريعات الوطنية وفتح المجال أمام اجتهادات دولية بواسطة أجهزة متخصصة استطاعت فرز أفكار متميزة شملت مختلف المجالات ومست حتى تلك التي كانت تعتبرها الدول من صميم سيادتها وهو ما أدى إلى عرضها في كثير من الأحيان بواسطة أجهزة الأمم المتحدة والمنظمات الإقليمية والجهوية في شكل اتفاقيات أو معاهدات ليتم الانخراط فيها
بالنسبة للنظام الجزائري(1) ـ ونظرا لمكانة الدستور في التشريع الوطني ـ فإن مسألة مكانة المعاهدات
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ أحمد إسكندري ـ د/ محمد ناصر بوغزالة ـ " محاضرات في القانون الدولي العام"، الطبعة الأولى ، دار الفجر للنشر والتوزيع، مصر 1998


الدولية وكيفية التعامل معـها عرفت تطورا عبر الدساتير انطلاقا من دستور سنة 1963 الـذي لم يتضمن أحكامـا تتعلـق بمكانـة المعاهدات ضمن القانون الداخلي ، كمـا أنه لم يضع أحكامـا تتعلـق بالتعارض بين القانون الداخلي والمعـاهدات الدوليـة وهذا علـى خلاف الامــر63/96 المتضمـن قانـون الجنسية الجزائريةالذي أكـد سمو
المعاهدات على القانون الداخلي في مادته الأولى ، أما دستور سنة 1976 فقد أعطى للمعاهدات الدولية نفس المكانة التي يتمتع بها القانون العادي ، بحيث تمر بنفس المراحل التي يمر بها القانون ، وعلى الرغم من ذلك فقد بقي التعارض مع قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 الذي كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية في مادته 37 ، بحيث تحتل المعاهدة نفس المكانة التي يحتلها القانون(1) ، أما دستور 1989 فقد نص في المادة123 منه كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية على القانون الداخلي بحيث تنص على ان:"المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور تسمو على القانون".
وكذلك الأمر بالنسبة لدستور 1996 الذي تضمن ذات المضمون واعترف بسمو المعاهدات الدولية على القوانين العادية ، بحيث تحتل المعاهدة مكانة وسطا بين الدستور والقوانين العادية وقد نظم في مادتيه 131 و 132 إجراءات إدراج المعاهدات الدولية في التشريع الوطني التي تمر بالمراحل التالية :
1- إبرام المعاهدة (المادة 77 فقرة 9 ).
2- الموافقة الصريحة لغرفتي البرلمان (المادة 131 ) وفي حالة التعارض يؤول الأمر إلى اللجنة المتساوية الأعضاء بين غرفتي البرلمان ( المادة 120/3 من الدستور).
3- دستورية المعاهدة عن طريق إخطار المجلس الدستوري ( المادة 165 )
4- مصادقة رئيس الجمهورية ( المادة 77 فقرة 09 ).

المطلب الثاني:موقف المجلس الدستوري والقضاء من حجية المعاهدات

إن المجلس الدستوري اعتبر في قراره الصادر في 20/08/1989 أن أية اتفاقية دولية بعد المصادقة عليها ونشرها تدرج في القانون الوطني وتكتسب بمقتضى المادة 132 من الدستور سلطة السمو على القوانين الداخلية ، وتخول لكل مواطن أن يتذرع بها أمام الجهات القضائية واعتمدت المحكمة
ـــــــــــــــــــــــ
(1)ـ كما أن هناك تعارض مع المادة 21 من القانون المدني الصادر بموجب الأمر 75/ 58 المؤرخ في 26/09/1975 المعدل و المتمم ، والتي تنص على مايلي " لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك ،في قانون خاص او معاهدة دوليــة نافذة في الجزائر "



العليا هذا المبدأ في قرارها بإعفاء مواطن مصري من دفع الكفالة المقررة للأجنبي أمام المحكمة الجزائرية تطبيقا للاتفاقية الجزائرية المصرية المبرمة في 29/02/1964 دون الحاجة الى نص داخلي (قرار 15/07/1998)
ويذهب القضاء الجزائري إلى تطبيق أحكام العقد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الذي انضمت إليه الجزائر بالمرسوم الرئاسي 89/08 المؤرخ في 25/04/1989 القاضي بأنه لا يجوز حصر أي إنسان لمجرد عجزه عن الوفاء بالتزام تعاقدي، كما تم تأكيــد مبدأ السمو أيضا في القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 22/02/2000 تحت رقم 167921 حول القضية المتعلقة بمصادرة وسائل النقل المستعملة في نقل المخدرات ، والذي جاء فيه :" من الثابت قانونا أن مصادرة السيارة التي استعملت كوسيلة نقل المخدرات واجبة بحكم القانون ، كما أن مصير المبالغ المالية المتحصل عليها من المتاجرة غير المشروعة في المخدرات يعد إجراء قانونيا في حــد ذاته حتى ولو لم يذكر قضاة الموضوع النص القانوني واجب التطبيــق علما أن الجزائر صادقت على اتفاقيــة الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع بالمخدرات والمؤثرات العقليــة الموافق عليها بفيينا في 20/12/1988 والتي تسمح لكـل طرف أن يتخـذ من التدابيـر للتمكين من مصادرة التحصيلات من الجرائم المنصوص عليها بالمادة الأولى للفقرة الثالثـة (1)
هذا وقـد تمت المصادقة على الاتفاقية بموجب المرسـوم الرئاسي رقم 95/41 المؤرخ فـي 28/01/1995 وإن كان القرار لا يتعلق بسمو المعاهدة على القانون الداخلي على أساس عدم وجود نص في التشريع الجزائري ، فإنه يتعلق بتطبيق المعاهدة الدولية من طرف القاضي الجزائري ، أي يعترف لها بقوة القانون ، بحيث يفهم من ذلك أنه حتى وإن وجد نص من القانون الجزائري فإنه تطبيقا للمادة 132 من الدستور فإن المعاهدة تكتسب قوة أعلى من القانون العادي (2)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1)- اتفاقية فينا : وقع عليها في فينا خلال المؤتمر الذي عقد لهذا الغرض في 23 ماي 1969 وبدأ سريانها في 27 جانفي 1980 ، وذلك في إطار خطة تقنين القانون الدولي العام التي وضعتها لجنة القانون الدولي -إحدى هيئات الأمم المتحدة –أنشأتها الجمعية العامة بغرض تطوير وتقنين القانـون الدولي –وقد حددت آنذاك قائمة الولايات التي تضمنتها هذه الخطة وكان في مقدمتها قانون المعاهدات. د. إبراهيم شحاتة : مشروع لجنة القانون الدولي بشأن المعاهدات المحلية المصرية للقانون الدولي
(2) د/ أحمد إسكندري ـ د/ محمد ناصر بوغزالة ـ المرجع السابق ـ ص57

المبحث الثاني :العلاقة بين المعاهدة والقانون الوطني


إن العلاقة بين المعاهدة والتشريع هي علاقة تكامل ، ويتمثل هذا التكامل في الإحالات التي تعني أن اللجوء إلى التشريع في المجالات التي تحيل فيها المعاهدة أو الاتفاقية على التشريع الوطني أمر ضروري ، غير انه يتعين التدقيق في كافة المعاهدات التي صادقت عليها الدولة، التي تترك المجال للتشريع الوطني أو تلك المعاهدات التي تتعارض مع القوانين والتي تتطلب تعديلها.
ويتضح أن آلية تكييف التشريع الوطني عبر الاتفاقيات والمعاهدات سواء كانت ثنائية أو متعددة الأطراف قد تحتاج إلى نصوص قانونية قارة أو تطبق مباشرة.

المطلب الأول:إجراءات ومراحل إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

إن إدراج المعاهدات الدولية في التشريع الوطني يمر عبر مراحل وفق إجراءات محددة :
1- مرحلة إعداد وتحضير المعاهدات الدولية : إذ تقوم الدبلوماسية بالتنسيق مع القطاعات المعنية بدور أساسي خلال هذه المرحلة حسب ما تقتضيه المصلحة الوطنية ، وفي حالة وجود تعارض تلجأ إلى تسجيل حق التحفظ على النص أو الفقرة ولا تلتزم بما تحفظت عليه .
2- مرحلة صياغة المعاهدات والاتفاقيات الدولية باللغات المعتمدة من قبل الأمم المتحدة: حيث يتم إعداد النصوص بلغة البلد (العربية) وتكون اللغة العربية حجية في التفسير.
3- مرحلة التوقيع على المعاهدات والاتفاقيات الدولية والتي هي مخولة إلى "رئيس الجمهورية" أو "رئيس المحكمة" أو "وزير الدولة ووزير الشؤون الخارجية" أو لكل سلطة أخرى بموجب رسالة تفويض تمنح من قبل وزارة الخارجية
4- ـ مرحلة المصادقة: تحال المعاهدات والاتفاقيات الثنائية والمتعددة الأطراف من طرف وزارة الشؤون الخارجية على الأمانة العامة للمحكمة التي تتولى عرضها على البرلمان للمصادقة عليها وفقا للمادة 131 من الدستور مباشرة إلى السيد رئيس الجمهورية الذي يصادق عليها وفقا للمادة 77 من الدستور.
5- دور المجلس الدستوري في النظر في دستورية المعاهدات : لرئيس الجمهورية ان يخطر المجلس الدستوري حول دستورية المعاهدات.
ـمرحلة النشر والإخطار: تنشر المعاهدات والاتفاقيات المصادق عليها في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية وتتكفل وزارة الشؤون الخارجية بإبلاغ الجهات الدولية والوطنية المعنية .

المطلب الثاني :واقع إدراج المعاهدات الدولية في القانون الوطني

إذا استكملت المعاهـدة الدوليـة مراحل تكوينها في القانون الدولي وتوفرت فيها الشروط اللازمـة لاعتبارها مصدرا من مصادر القانون الداخلي فهي تسري في مواجهة جميع الأطراف ،وتلتزم المحاكم الوطنية بتطبيـق أحكامها بنفس المستوى الذي تلتزم فيه بتطبيق أحكـام القانون الداخلي ، وبالتالي فيجب على القاضي الوطني تطبيق أحكام تلك المعاهدة تلقائيـا كلما كان ذلك ضروريا لحل النزاع المعروض عليه ،على أن يكون تطبيق المعاهدة بأثر فوري مثل القانون الداخلي وليس بأثر رجعي.
وتطبيق القاضي للمعاهدة الدولية قد لا يثيـر مشاكل إذا كانت نصوصها لا تتعـارض مع القوانين الداخلية وإذا كان هناك تعارض يجب على القاضي أن يفك التعارض وذلك بعد التأكد من توفر شروط المعاهدة من جميع النواحي الشكلية والموضوعية(2)
ولذلكتسعى الجزائر للانضمام والمصادقة على كل الاتفاقيات الدولية المرتبطة بمصالحها ، وعملا بمبدأ سمو المعاهدات الدولية على القانون المكرس في المادة 132 من دستور 1996 وكذا المادة 27 من اتفاقية فيينا(1) لقانون المعاهدات لسنة 1969 والمصادق عليها من قبل الجزائر في 13 أكتوبر 1987 فقد بادرت الجزائر إلى إدخال تغييرات جذرية على المنظومة التشريعية الوطنية بشكل يتلاءم مع حاجات المجتمع ويراعي التوجهات الجديدة على المستوى العالمي سواء بتعديل قوانينها أو بإصدار قوانين جديدة.

ــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمال عبد الناصر مانع ـ القانون الدولي العام ـ المدخل والمصادر ـ دار العلوم للنشر والتوزيع ـ ص156
(2) د/ علي عبد القادر القهوجي ـ المعاهدات الدولية أمام القاضي الجنائي ـ الدار الجامعية للطباعة والنشرـ بيروت ـ ص65

لفصل الثاني: السلطـة المختصـة بالتفسيـر

إن المحاولات قائمة دائما على الصعيد الدولي لإيجاد المسائل التي تكفل انتشار أسلوب التفسير المشترك لتطبيق التفسير المنفرد باعتبار أن وحدة التفسير ضامنة لوحدة تطبيق المعاهدة لدى كافة أطرافها ، والتفسير لن يصبح مشكلة داخلية إلا إذا غاب الحل الدولي فمهما كانت قدرات واضعي المعاهدة إلا أنها تستدعي ضرورة التدخل لتفسيرها ، هذه الحاجة للتفسير لا تقتصر فقط على الوضع في القانون الداخلي وإنما تشمل أيضا مجال القانون الدولي ،لان أهمية التفسير تلعب دورا كبيرا في المجال الدولي عن مجال القانون الداخلي ، وهذا بسبب ما يكشف القانون الدولي وقواعده من قصور لحداثة النسبية ومن غموض لتعدد أطراف واضعيه ، ناهيك عن دور الوقائع والأحداث الدولية وما تستدعيه من ضرورة البحث عن تفسير يحكمها.(1)
وتتعدد الجهات المختصة بالتفسير تعددا نوعيا ، فقد تكون الجهة المختصة بالتفسير جهة وطنية ، تتمثل إما في جهة قضائية وإما في جهة إدارية ، كما قد يكون التفسير من جهة دولية تتمثل إما في جهة قضائية دولية وأما تتمثل في منظمة دولية أو جهاز من أجهزتها، وما يهمنا نحن في هذا البحث هو مدى اختصاص القاضي الإداري .

المبحث الأول: اختصاص السلطة التنفيذية ( الاختصاص الحكومي)

إن حكومات الدول–السلطة التنفيذية- الأطراف في المعاهدات تملك صلاحية التفسير ، وذلك في غياب السلطة القضائيـة الدولية وينصب تفسـيرها على ما يكون غامضا أو مشكوكا في معناه من نصوص المعاهدات والتفسير هنا عادة يكون بالاتفاق بين هذه الحكومات الموقعة على المعاهدة (2)، وذلك بإجراء مفوضات تتبع عادة بالاتفاق أو تبادل خطابات أو تصريحات مشتركة لكليهما أو تحرير بروتوكول خاص، وان تعذر كل ذلك تكون حينئذ لكل دولة الحق في تفسير نصوص المعاهدات بنفسها ، لكن هذا التفسير لا يلزم بقية الدول الأطراف فيها ، غير أن هذا – أي عدم الاتفاق – يمكن إن يؤدي إلى نشوء نزاعات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد المجذوب ـ القانون الدولي العام ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ2003 ـ ص 567
(2) المادة 22 من المرسوم رقم 05/76 المؤرخ في 26/02/2005 المتضمن التصديق على الاتفاق البحري بين الجزائر وفرنسا الموقع بباريس في 27/01/2004 تنص " كل خلاف ينشأ حول تفسير أو تطبيق هذا الاتفاق يتم تسويته من قبل اللجنة البحرية المشتركة ، فإذا تعذر ذلك فيسوى عبر القناة الدبلوماسية "


وكان هذا الاتجاه التقليدي السائد متركزا على أسس قانونية وسياسية في قضاء مجلس الدولة الفرنسي لأكثـر من نصف قـرن عكس مجلس الدولة المصري الذي لم يوجد أي صدى لهذا المبدأ في أحكامه إلا القليل جدا منها،ويتردد موقف القضاء في الأردن بين حقه في التفسير أو منحه للسلطة التنفيذية.(1)

المطلب الأول: تخلي القضاء عن مهمة التفسير

حيث تأكد من خلاله أن المحاكم الوطنية تختص بتطبيق المعاهدات دون أن تكون لها صلاحية تفسيرها حيث يجب على القاضي الوطني – ومنه القاضي الإداري – أن يوقف الفصل في الدعوى ثم يطلب من الحكومة –السلطة التنفيذية –تفسير المعاهدة ، ومن ثم عليه أن يلتزم باحترام التفسير الذي يصدر عن الحكومة بمفردها أو بناء على اتفاقها مع الدول الأخرى الأطراف في المعاهدة ،حيث أن القضاء الفرنسي كان يرفض فكرة التعرض للمعاهدات بالتفسير التزاما دقيقا منه بمبدأ الفصل بين السلطات بينما تمنح الولايات المتحدة الأمريكية للمحاكم هذا الحق رغم فصل دستورها لمبدأ فصل السلطات فصلا تاما أما المحاكم المصرية فقد درجت على تفسير المعاهدات غير السياسية أي التي تتصل بمسائل مالية أو بحقوق الأطراف(2)

ولذا نجد أن بعض المحاكم الفرنسية قد أيدت هذا الاتجاه الذي يعتبر تفسير المعاهدات خارجا عن اختصاص القضاء ، وذلك على أساس أن المعاهدة عمل حكومي أو بالأحرى عمل من أعمال السيادة التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على ما تملك من سلطة تقديرية وان هذه الأعمال لا تخضع بطبيعتها للرقابة القضائية ، بالإضافة إلى كل هذا فإن هذا الاتجاه يستند إلى مبدأ الفصل بين السلطات (3).

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــ
(1) الدكتور رشيد عارف السيد ـ القانون الدولي العام في ثوبه الجديد ـ الطبعة الاولى2001 ـ دائرة المكتبة الوطنيةـ عمان ـالأردن ص 98
(2) الدكتور محمد إسماعيل علــي ـ مبادئ القانون الدولي العــام ــ توزيع دار الكتــاب الحديث 1983 ـ1984 الصفحة 288
(3) الدكتور محمد المجذوب ـ المرجـــع الســـابق ـ ص571.

وكمثال على ذلك سوف نتناول قضاء مجلس الدولة الفرنسي وذلك لنقارن بينه وبين القانون الجزائري.
حيث انه بعد مرحلة من التردد حول الاستبعاد الكامل لتفسير المعاهدات الدوليةمن طرف مجلس الدولة الفرنسي ويعود ذلك- كما قلنا سابقا- لطبيعة سياسية بحتة ، وظل التفسير مستبعدا من نطاقها إذ اعتمد على فكرتين أساسيتين وهما فكرة الأعمال المنفصلة والمسائل الأولية ، برزت الفكرة الأولى عند الأعمال المتصلة بالمعاهدة عن المنفصلة عنها حيث إن المعاهدات ذاتها وما يلحق بها من شروط صحتها وإجراءات إبرامها وكذا نفاذها من مفاوضات وتوقيع وتصديق، كل هذه الأعمال تعد من الأعمال الوظيفية السياسية للحكومة، أما من حيث القرارات والإجراءات التي يتخذ تطبيقها للمعاهدة، فما يتعلق بالمعاهدة مباشرة يكون له نفس حكمها أي يخرج عن ولاية القضاء و لا يتعلق مباشرة بعلاقة الدولة بغيرها من الدول بحيث يعتبر من أعمال الإدارة العادية أي تنفيذه داخلي فقط ، فيدخل في نطاق الاختصاص القضائي ، إذن نستخلص أن إجراءات تنفيذ المعاهدة تدخل في نطاق الاختصاص القضائي لا الحكومي إذا توفرت ثلاثة شروط وهي:(1)
ـ أن يكون الإجراء متعلقا بعلاقة الدولة بمواطنين وعلى إقليمها فقط .
ـ ألا ينعكس بأي حال على دولة أجنبية أو على رعاياها.
ـ ألا ينتج عنها تقرير مركز غير قانوني يمكن أن تسأل عنه هيئات أجنبية من وجهة نظر القانون الوطني. ولهذا نجد أن مجلس الدولة قد قسم ما يتصل بتطبيق المعاهدات من أعمال ذات الصفة الإدارية البحتة التي تقوم بها السلطات الإدارية الوطنية تحت ولاية أو اختصاص القاضي الإداري وبالتالي يكون قبول الدعوى من هذه الناحية صحيحا .
غير أن مسار مجلس الدولة الفرنسي- بناء على ما سبق - لم يكن ثابتا بل كان متغيرا وذلك راجع إلى قيام القاضي كل مرة بالبحث عما إذا كانت المنازعة المطروحة أمامه على اتصال مباشر بالعلاقة بين الدولة وغيرها من الدول أم هو من العمل الإداري العادي للسلطات الإدارية الامرالذي جعل مهمة القاضي صعبة خاصة في بداية تطبيقه وذلك لتداخلهما وعدم وضوح حدودهما ، فكانت أحكام المجلس متقلبة ومترددة بين قبول الاختصاص لولاية القضاء أو الحكومة .
وهذا ما جعل اللجوء إلى الفكرة الثابتة المتمثلة في فكرة المسائل الأولية التي ظهرت لإبقاء الدعاوى المتعلقة بالأعمال الإدارية المتصلة بتطبيق المعاهدة في ولاية المجلس وذلك بواسطة الإحالة إلى الجهة المختصة بالتفسير وإيقاف الفصل في الدعوى إلى حين فصلها في ذلك ، ويتطلب إعمال هذا النظام (فكرة المسائل الأولية ) اجتماع شروط هي :

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــ
(1) الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط ـ مدى اختصاص القاضي الإداري بتفسير المعاهدات الدولية ـ الدار الجامعية بيروت ـ لبنان ـ طبعة 1994 ـ ص26

1ـ أن تعترض القاضي صعوبة حقيقية من تحديد معنى النص وذلك لشك فيه أو غموض.
2ـ ألا يكون قاضي النزاع (الأصلي) مختصا بالفصل في المسألة الأولية وتثار المسألة الأولية إما عن طريق القاضي من تلقاء نفسه أي يقدر الإحالة من عدمها أو عن طريق الأطراف.
إلا أن الإحالة للتفسير وضعت لها قيود لا يجب على القاضي أن يتعداها ، أي يمنع على القاضي بحكم كونه قاضيا وطنيا وليس دوليا من طلب التفسير من السلطات الحكومية للدولة الأخرى وذلك بهدف مقارنته بالتفسير المقدم من حكومته كما يجب أن يكون الحكم بالإحالة وإيقاف الفصل غير موقف لتنفيذ القرار المطعون فيه.
أما شروط الإحالة فتمثلت فيما يلي(1):
1- أن يتعلق التفسير بمعاهدة دولية
2- عدم وضوح النص محل النزاع فإذا كان النص واضحا على نحو يجعله قابلا للتطبيق فورا وبذاته على وقائع النزاع يتعين على القاضي تطبيقه مباشرة بغير إحالة لآية جهة ، وبالتالي فإنه يجب أن يكون النص محل النظر غير واضح ولا يتسنى الوقوف على حقيقة معناه إلا بإزالة ما شابه من الغموض الذي يمتنع معه إمكانية تطبيقه مباشرة ، وتقدير وضوح النص من عدمه يعود إلى القاضي بناء على سلطته التقديرية .
3ـ أن يكون التفسير ضروريا لحسم النزاع : أي أن يكون تفسير نص المعاهدة الغامض مرتبطا بالضرورة بالفصل في النزاع وحاسما لتحديد الحق فيه ، أما إذا كان بإمكان القاضي الفصل في النزاع بأسانيد كافية وبدون اللجوء إلى التفسير فلا حاجة لهذا الأخير في هذه الحالة
4 ـ ألا يرضى التفسير إلى إدخال حكم جديد على الفقرة ولا يكون مقصورا إلا على استنباط غرض المعاهدة
وأهدافها من بين السطور ومعاني ألفاظها في حدود النصوص القانونية .

المطلب الثاني: الاختصاص الحكومي بالتفسيـــر

بعد تخلي مجلس الدولة كليا عن مهمة التفسير كما رأينا سابقا واعتباره من المهام المحجوزة للحكومة كان منطقيا أن يبقى الاختصاص لهذه الأخيرة مطلقا ، وأساس ذلك أن الحكومة هي صاحبة الاختصاص المطلق في كل ما يتعلق بالسياسة الخارجية والعلاقات الدولية ومن ذلك تفسير المعاهدات لأنها قريبة من الإرادة المشتركة للدولة المتعاهدة لآن الحكومة هي التي تولت مفاوضات هذه المعاهدة وبالتالي تعرف لأي غرض أبرمت ، وما هي الآثار التي أرادت ترتيبها ، فهي بذلك الأقدر بين سلطات الدولة علـى
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور محـمد فــؤاد عبــد الباسط ـ المـرجــــع السابــــق ـ ص 58 وما يليها

تفسير المعاهدة ، وقد يكون المختص فيها وزير الخارجية أو وزير الدفاع أو لجنة وزارية مشتركة ، ولكن حرصت الحكومات على جعل وزير الخارجية هو المختص الوحيد بتفسير المعاهدات الدولية بكل موضوعاتها وليس فقط المتعلق بوزارته ، وذلك لضمان وحدة الرأي الحكومي ، لان وزير الخارجية –بطبيعة عمله –هو المختص بإجراء المشاورات مع الدول الموقعة على هذه المعاهدة ، وذلك للوصول إلى تفسير موحد لنصوصها ليكون معبرا عن إراداتها المشتركة .
كما أنه حلقة وصل بين دولته والدول الأخرى الأطراف في المعاهدة من مفاوضات الإبرام ومتابعة تنفيذها ، مما يجعله الأكثر علما وإحاطة بحقيقة المعاهدة
وأيضا قد يكون نص المعاهدة غامضا بالرغم من الإنفاق بين الدول على المبدأ العام ، تاركين للوقت والمستقبل وللإجراءات التكميلية التكفل بإنجاح وبلورة المعاني ، فيكون وزير الخارجية هو الأقدر على متابعة هذه المستجدات ، ويتمتع في هذه الحالة الوزير والحكومة بصفة عامة بسلطة تقديرية كاملة ومطلقة في تحديد المعنى الواجب إعماله ، ويكون هذا التفسير طواعية أو بناء على طلب .
وفيما يخص عمل وزارة الخارجية عندما يصلها طلب التفسير فإن الأقسام بالوزارة تبدأ أولا بالتحقق مما إذا كان النص يشوبه فعلا الغموض ، إذ قد يكون في حقيقة الأمر واضحا ويكون اللبس في فهمه مرده فقط إلى كون القاضي لا يألف اللغة الدبلوماسية التي اعتاد عليها الدبلوماسيون ومن ثمة تخفى مدلولاتها عليه وقد يكون الأمر فقط استشارة الخبراء والمختصين بشأن بعض المسائل الفنية ، فإذا كان بالنص غموض فعلي ، تقوم هذه الأقسام بالتكفل بالأمر بوسائل عدة منها .
ـ الرجوع إلى الأعمال التحضيرية – أحكام القضاء الدولي – الاتصال المباشر بالدول الأخرى أطراف المعاهدة ـتكليف الممثلين الدبلوماسيين لدى الدول بتقصي كيفية تطبيقها للنص.
ونجد أن التفسير الوزاري من حيث إطاره الإجرائي لا يخضع لأي إطار شكلي، وإنما المرونة في هذه الخصوصية كبيرة مادام معبرا بوضوح عن وجهة النظر الرسمية كما أن للتفسير الوزاري قيمة وحصانة مطلقة فهو :
- من ناحية ؛ يقيد القاضي تقيدا كاملا في كل النزاعات وبدون ترك مجال سلطته التقديرية وذلك لسلطة الحكومة المطلقة في مسائل العلاقات الدولية
- ومن ناحية أخرى ؛ يمنع الطعن عليه باعتباره والمعاهدة سواء أي متعلقتـان بعلاقات الدولة مع غيرها فهـو محجوز بالتالي لاختصاص السلطة التنفيذيــة فقط ، أي يكتسب حصانة أعمال السيادة التي ترفعه على نظم القضاء .





المطلب الثالث :مبررات المذهب التقليدي

لم يفصل أنصار هذا المذهب في مبررات استبعاد تفسير المعاهدات الدولية من ولاية القاضي الإداري ، بل اكتفوا بوضع صيغ عامة تربط التفسير بالطابع السياسي للمعاهدة واتصالها بعلاقات الدولة بغيرها من الدول أي من أعمال السيادة ، مما أدى بالفقهاء إلى الاجتهاد والبحث والتحليل في الأسانيد والمبررات المقدمة وتم تقسيمها إلى مجموعتين :اعتبارات قانونية ، وأخرى عملية .

أولا: الاعتبارات القانونية :

يتم الانطلاق من نظرية أعمال السيادة ، فإذا اعتبرنا أن المعاهدة من أعمال السيادة فهي تخرج من ولاية القضاء كاملة ، فإذا كان القاضي لا يستطيع النظر في التفسير الوزاري (الحكومي) والتعقيب عليه فالنتيجة التي نصل إليها هي أن القاضي يستطيع إعطاء تفسير قضائي .
فأهمية وحساسية مسائل العلاقات الدولية ، تتطلب العمل على عدم إعاقة النشاط الخارجي للدولة وعدم خلق الصعوبات نتيجة تفسير المعاهدة ، فالسلطة القضائية عندما تفسر الإرادة المشتركة لأطراف المعاهدة ، إنما تتدخل بذلك في علاقات الدولة بغيرها من الدول مما يجلب للدولة مشاكل في حالة المنازعة في التفسير ، بل يمكن أن تنشأ مسؤوليتها الدولية من جراء ذلك ، كل هذا عزز من مكانة الأعمال المتعلقة بالعلاقات الدولية في نظرية أعمال السيادة ، ومن ذلك تفسير المعاهدات .(1)
وأيضا إن استبعاد الاختصاص القضائي بالتفسير يرجع إلى النظام القانوني الداخلي نفسه ، فولاية القضاء ، إنما يتحدد نطاقها بالأعمال الصادرة عن السلطات الوطنية والمتعلقة بتطبيق القانون الوطني، وبالتالي يستبعد
من نطاق هذه الولاية تطبيق قواعد القانون الدولي العام، ومنها المعاهدات وتفسيرها، فالقاضي الداخلي ليس قاضيا دوليا حتى يمكنه تطبيق القواعد الدولية.
كما أنه من حيث طبيعة المعاهدة ، ومقتضيات تطبيقها فهي من إنشاء اتفاق مشترك بين حكومتين او أكثر وتطبيقها - كي يكون موحدا- من طرف هذه الحكومات يستلزم وحدة تفسير نصوصها ، وهذا لن يتأتى إلا عن طريق التفسير الحكومي ، أي أن واضع القاعدة هوالمختص بتفسيرها ، أما ترك التفسير للقاضي فقد يؤدي إلى تضارب وتناقض التفسيرات القضائية ، وأيضا إذا تضمنت المعاهدة شرط المعاملة بالمثل فإذا اختلفت التفسيرات من دولة لأخرى ، تباين بذلك التطبيق في كل منها .
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد فـؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص95

ثانيا: الاعتبارات العملية:

تحول بين القاضي و تفسير المعاهدة بعض الاعتبارات العملية والفنية كعدم حيازته على الأعمال التحضيرية للمعاهدة على عكس الحكومة التي تحوز من خلال مراحل إجراء المفاوضات على هذه الأعمال وكل الظروف الواقعية والقانونية والدولية المحيطة بإبرام هذه المعاهدة ، ويرجع كل هذا إلى أن المفاوضات الدولية لا يعقبها في كثير من الأحيان نشر الوثائق الخاصة بها – سريتها مثلا – وبالمقابل فإن كافة المعلومات الأخرى المتعلقة بالمعاهدة تحوزها الحكومة التي شاركت في المفاوضات .

المبحث الثاني: اختصاص القضاء الإداري "مجلس الدولة الفرنسي"

ظهر هذا التحول على مستوى القضاء الفرنسي سنة 1990 بعدما سار المذهب التقليدي لفترة طويلة أين تم إقرار سمو المعاهدة على القانون التي نص عليها دستوريا، وقدأدى الفقه الناقد لهذا المذهب إلى تشجيع مجلس الدولة للتحول على هذا المذهب فيبسط سلطاته على تفسير نصوص المعاهدات مثلما هو قادر ومختص بتفسير القانون .
الاختصاص في قضاء مجلس الدولة الفرنسي
لقد عكف المجلس على توسيع اختصاصاته في مسائل المعاهدات الدولية بصفة عامة، وبالمقابل تطبيق
نظرية أعمال السيادة (1) حيث جاء هذا الانقلاب في حكم "nicolo" بعد أن اعتنق مجلس الدولة التفسير الذي قدمه مفوض الحكومة "frydman" ومبرره أن الدستور نفسههوالذي خول بموجب المادة 55 للقاضي في إطار تطبيقه للمعاهدة أنيبحثفي مدى تطابق القانون مع أحكـام المعاهدة لإعلائها على القانون
المخالف لها، فلم يعد النظر لمشروعية الأعمال الإدارية بالمطابقة لنصوص المعاهدة حاجزا، لأن أحكام المعاهدة ستسمو في كل الأحوال، وقد بدأ الهجوم على المذهب التقليدي ينشط على كافة المستويات وفي العديد من القضايا التي طرحت على مستوى القضاء الفرنسي
وقد كانت نتيجة لتطورات سابقة حدثت على مستوى القضاء والساحة السياسية الفرنسيين كون القضاء كان في واقع الحال وبالدرجة الأولى ينظر دائما إلى تجنيب الحكومة المشاكل والصعوبات السياسية مع بقية أطراف المعاهدة وعدم شل حركتها في ممارسة نشاطها السياسي وليس إلى أسباب قانونية وهذا ما يفسر أن هناك حالات متشابهة أخذت حلولا متناقضة لان الظروف كانت تحمل الخشية من حدوث مشاكل في بعضها دون البعض الأخر ، فنجد مثلا محكمة استئناف باريس قضت في 04 جانفي 1967 في إطار تطبيق اتفاقيات


إيفيان بإيقاف الفصل لحين ورود التفسير من وزير الخارجية على أساس انه ينتظر أن تجري الحكومة الفرنسية مفاوضات بهذا الشأن مع الحكومة الجزائرية .
وبعد أن تأكد أن الحكومة الفرنسية لن تجري هذه المفاوضات ، وان المحكمة تأكدت بتاريخ 09 أكتوبر 1971 ولمجرد أن هذه المفاوضات أصبحت مستبعدة أن الأمر لم يعد يتعلق بمسائل القانون الدولي العام وانه لم يعد هناك خشية من المساس بحرية الحكومة في مجال العمل السياسي ومن ثم استردت اختصاصها في إطار المبدأ العام الذي تسير عليه المحاكم العادية في هذا الخصوص وأيدتها في ذلك محكمة النقض في حكم (agent judiciaire du trésor consor humbert) بتاريخ 27 مارس 1973 ، وكان حكم nicolo قد لاح بمؤشرات تحمل الأمل في تحرك الأمور, وبدأ مجلس الدولة يتخلى عن إحالة التفسير إلى الحكومة وأصبح مستأثرا بهذا الاختصاص أصالة، وحتى بدون التفرقة بين منازعات المصالح العامة والمصالح الخاصة وتلت بعد ذلك الأحكام المهاجمة للمذهب التقليدي على كافة المستويات ، منها مطالبة المفوض الحكومة cenvois " في إحدى القضايا باستبعاد إحالة نصوص اتفاقية جنيف لعام1951 حول وضع اللاجئين إلى وزير الخارجية للتفسير على أساس أن تطبيقها وتفسيرها منوط بالقاضي نفسه، كما نادى بذلك العديد من الفقهـاء وأعضاء مجلس الدولة وشجعهم على ذلك صدور عـدة أحكام من مجلس الدستوري تؤكـد على مبدأ استقلال القضاء ولا تستطيع أية جهة سواء التشريعية أو الحكومية أو الإدارية المساس به .
و كان هذا التحول في الاختصاص من الحكومة إلى السلطة القضائية نتيجة حتمية لما يلـي :

المطلب الأول: الانتقـادات الموجهـة للمذهب التقليـدي .

01/ضعف الأسانيد:

فمن الناحية القانونية:(2) بالنسبة لمقتضى نظرية أعمال السيادة نجدها إنما تمنع فقط القاضي من النظر في إبرام وصحة المعاهدة لكنها لا تمنعه من النظر في تطبيقها وبالتالي لا تمنعه من تحديد معناها ليتسنى له إعمال أحكامها ، وأن فكرة أعمال السيادة تلحق التفسير الوزاري فإن لم يوجد هذا التفسير فلن يجد القاضي أمامه أي عمل من أعمال الحكومة يعيقه على القيام بالتفسير بنفسه.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــ
(1) دعوى مرفوعة من السيدnicoloلإلغاء انتخابات 1989 لاختيار النواب الفرنسيين من البرلمان الأوروبي حيث شارك فيها بالانتخاب أو ترشح المواطنين الفرنسيين في أقاليم ما وراء البحار تطبقا لقانون الانتخابات ، حيث رآه البعض مخالفا لمعاهدة السوق الأوروبية المشتركة في 25 مارس 1957 يكون الأقاليم لا تعتبر أراضي أوروبيةبالمعنى الدقيق
(2) د/ محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص119

أما بالنسبة للنظام القانوني لتحديد اختصاصات القاضي الوطنية ، فإن التفسير لا يتعارض أبدا مع القانون الدولي ما دامت المنازعة لا تضع دولته في المواجهة مع دول أخرى فكل الآثار التي ترتبها منحصرة في أن التفسير لن تكون له قوة ملزمة إلا في النظام الداخلي بغير احتجاج في مواجهة الدول الأخرى ، والقانون الدولي العام نفسه لا يرفض مطلقا اختصاص القاضي الوطني بتطبيق وتفسير القواعد الدولية بدليل أن معاهدة السوق الأوروبية المشتركة في مادتها (177) سمحت صراحة للمحكمة الداخلية بتفسير نصوص المعاهدة في نطاق معين.
وبالنسبة لمبدأ الفصل بين السلطات، نجد أن قيام القاضي بتفسير المعاهدات هو من صميم الوظيفة القضائية ذاتها وذلك أن المنطق القانوني يتطلب أن يكون النزاع هو الذي ثارت مشكلة التفسير بمناسبته، وهذا طبقا لمبدأ القضاء الكامل.
كما انه ومادامت المعاهدة لها نفس قوة القانون، بل وقد تعلوه، فإن اختصاص القاضي بتفسيرها واجب مثلما هو مختص بتفسير القانون ما دام نص المعاهدة بنفس قوة النص القانوني، رغم ما يطرح من مخاطرتتعلق بمسؤولية الدولة نتيجة تفسير خاطئ من قضائها الوطني ، فإن مثل هذه المخاطر لا تختفي مع التفسير الحكومي ، فلا يوجد ما يدعو للاعتقاد بأن التفسير القضائي أكثر قابلية للأخطاء من التفسير الحكومي ، فالقاضي قادر على التفسير متى قدمت له المعلومات الكافية ، ومنها حتى رأي وزير الخارجية على سبيل الاستشارة لا على سبيل الإلزام و كذا إعمال قواعد التفسير الواردة في اتفاقية فيينا الخاصة بقانون المعاهدات.
أما من الناحية العملية: فإن عدم نشر الأعمال التحضيرية للمعاهدة ، وبالتالي عدم إمكان القاضي حيازتها ، لا يبرر استبعاد اختصاصه بالتفسير فحتى اتفاقـية فيينا الخاصة بقانــون المعاهدات لم تعطى لهذه
الأعمال التحضيرية سوء دور تكميلي أو احتياطي فقط ، وذلك لتأكيد المعنى المتحصل عليه من سلسة الوسائل الأصلية ، خاصة المعاهدات التي تبرم في إطار المنظمات الدولية فهذه الأعمال التحضيرية وكل الوثائق يستأثر
بها وزير الخارجية مستطيعالقاضيالرجوع إليه لإعطائه رأيه حول معنى النص محل النظر ولا يكون رأيه ملزما للقاضي.
إضافة إلى ما سبق، فقد وجدت معطيات جديدة تمثلت في النمو المتسارع للمنازعات الإدارية المتصلة بتطبيق المعاهدات سوء كان الاتصال جزئيا أو كليا، وذلك راجع إلى التطور الكبير والمستمر لقواعد القانون الدولي العام واتصاله بالنظم القانونية الداخلية، وكذلك وجوب الفصل في المنازعة بواسطة جهة قضائية، فإحالة القاضي أمر التفسير للحكومة فإنما يفقره حياده واستقلاله، بل هو تنازل عن اختصاص أصيل له .
وإضافة إلى ما سبق كان لحكم g.i.s.i.t وبالتحديد بمناسبة معاهدة ثنائية - اتفاقات إيفيان - وتوابعها بين فرنسا والجزائر دلالة كبيرة ودور كبير في تعزيز ما تم التطرق إليه سابقا والذي سيتم التطرق إليه لاحقا كون التقرير الذي أعده المفوض الحكومي الفرنسي abraham آنذاك حول قضية g.i.s.t.i كان تأكيد للمراحل التي قطعها المجلس بالفعل).


المطلب الثاني: حكــــــــــم "g . I . S . T . I"

يعتبر هذا القرار خطوة أخرى في مسار استعادة القاضي الداخلي سلطته في التعامل مع المعاهدات الدولية، وتأتي بعد قرار nicolo كإحدى النتائج المترتبة عليه(1)
حيث تتمثل وقائعه(2) في أن جمعية توعية ومساندة العمال المهاجرين قد رفعت دعوى لإلغاء منشور أصدره وزير الداخلية وزير الشؤون الاجتماعية والتكافل الوطني في 14 مارس 1986يتعلق بأوضاع انتقال وتوظيف وإقامة الرعايا الجزائريين وعائلاتهم في فرنسا.
- وقد تم إبرام اتفاق بين الدولة الفرنسية والجزائرية في 27/ ديسمبر 1968 في إطار اتفاقيات إيفيان في 19 مارس 1962 وأكمل بعد ذلك باتفاقيات منعقدة في 26 ديسمبر 1978 و 20 ديسمبر 1979 وهذا لتنظيم دخول وإقامة الجزائريين في فرنسا وبمقتضاه يمكن للعمال الجزائريين وبشروط معينة الحصول على تصريح من المكتب الوطني الجزائري للقوى العاملة بالإقامة لمدة خمس سنوات يجدد تلقائيا وبدون أن يحتج قبلهم بأوضاع التوظيف في فرنسا في الأحوال المنصوص عليها في تقنين العمل ونظرا لآن القانون العام الواجب التطبيق على الأجانب في فرنسا قد تطور لصالحهم بقانون صادر في 14 جويلية 1984 على النحو الذي جعله من
بعض النواحي أفضل مما تنظمه النصوص الخاصة بوضع الجزائريين، بعد أن كان العكس هذا الوضع السائد قبل ذلك ، وقد اتفـق الجانبان على إعادة النظر في اتفاقيـة 27 ديسمبر 1968 بهدف تقريب أحكامـها مـن
النظام العام الذي يحكم وضع الأجانب في فرنسا، وقد تمخضت المباحثات على اتفاق جديد لهذا الغرض في 22 ديسمبر 1985 أين صدر منشوروزاري قيد الدخـول إلى فرنسا والإقامة بها خلافا للاتفـاقيـة وذلـك
فيما يلي:
1- الاحتجاج بحالة التوظيف في فرنسا قبل الموطنين الجزائريين الراغبين في العمل والمتقدمين بطلبات الحصول على شهادة إقامة
2- استلزام الحصول على ترخيص عمل مؤقت بالنسبة للطلاب الراغبين في العمل بجانب الدراسة
3- استبعاد الأطفال المتجاورة عمرهم 18 سنة في التمتع بنظام التجمع العائلي وبرغم كونهم لا يزالون قصرا طبقا للقانون الجزائري
4- إمكانية رفض منح تصريح الإقامة في حالة ما إذا كان تواجد الشخص المعني في فرنسا يهدد النظام العام
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ احمـد لعـرابة ـ محاضرات في مادة "علاقة القاضي الداخلي بالقانون الدولي ـ ألقيت على طلبة المدرسة العليا للقضاء
(2) د/محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص129


وبعد صدور هذا الحكم المنشور هوجم بدعوى الإلغاء علىأساس انه قد وضع أحكاما لائحية جديدة مخالفة للاتفاقيات المنعقدة في 22 ديسمبر 1985 وكذلك إعلان المبادئ المتعلق بالتعاون الاقتصادي والمالي بين البلدين في 19 مارس 1962 ( وهو أحد أجزاء اتفاقيات ايفيان ) ولم يقتصر على المجرد تفسير هذه الاتفاقيات
وقد قضى المجلس بإلغاء النص الموجب لحصول الطلاب الراغبين العمل بجانب الدراسة على تصريح عمل مؤقت، لمخالفته الاتفاقيات المبرمة بين البلدين في 19 مارس 1962 و 27 ديسمبر 1968 والتي لم تتعرض في هذا الشأن للتعديل بالاتفاقيات اللاحقة .
وبالنسبة للنص الخاص بحق الإدارة في رفض منح تصريح إقامة لمن كانت إقامته في فرنسا مهددة للنظام العام ، فقد قضى بأن نصوص اتفاق 27 ديسمبر 1968 والبروتوكول المعدل له في 22 ديسمبر 1985 لم يتضمنا أي حكم يحرم الإدارة الفرنسية من هذا الحق بالتطبيق للنظام العام لدخول وإقامة الأجانب في فرنسا ، أي لم يكن هناك أصلا مجال لتفسير أي نص في الاتفاقية بهذا الخصوص لأنه لا يوجد أصلا نص يتعرض لذلك .
وبعدم القبول جاء أيضا قضاء المجلس فيما يتعلق بإخضاع تسليم تصريح العمل لأحكام القواعد الخاصة بعمل الأجانب المنصوص عليها في تقنين العمل ، ومنها على وجه الخصوص إمكانية الاحتجاج قبلهم بحالة التوظيف في البلاد ، ومن ناحية أخرى باعتبار أن الأطفال القصر الذين ينطبق عليهم نظام التجمع العائلي هم دون 18 سنة طبقا للقانون الفرنسي وليس 19 للذكور و 21 للإناث بموجب القانون الجزائري وذلك على أساس أن أحكام هذا المنشور في هذا الصدد ليس له طبيعة لائحية ، ولم يضم أحكاما جديدة مقتصرة في ذلك على التفسير فقط وقد كان تفسيرا سليما ، ففي الحالتين يستفاد من أوراق الدعوى أن مصدري المنشور قد فسروا تفسيرا سليما نصوص الاتفاقيات المبرمة بين البلدين في هذا الشأن .
وقد لاقى هذا الحكم ردود فعل صريحة وكان مؤشرا لتأكيد المجلس لاختصاصاته القضائية واستقلاليته في ممارستها في مواجهة الحكومة ، فالحكم عندما قرر أن مصدري المنشور المهاجم أمام المجلس قد قام بتفسير أحكام الاتفاقيات الجزائرية – الفرنسية في النقاط التي اشرنا إليها سابقا تفسيرا سليما وذلك كما يلي :
1- إن هناك مشكلة تفسير كانت قائمة في هذا الخصوص
2- إن المجلس قد سمح لنفسه بتقدير مدى صحة التفسير الوزاري ليستخلص بالتالي ما يراه هو نفسه من تفسير للنصوص محل النزاع ويبني قضاءه عليه .
3- وانه قد يكون بذلك استقر مبدأ اختصاص القاضي الإداري تفسير المعاهدات الدولية ونهاية الالتزام بإحالة مسألة التفسير إلى الحكومة وإيقاف الفصل في الدعوى لحين وروده.
4- وان مسألة تفسير المعاهدات قد خرجت من طائفة أعمال السيادة وفقدان حصانتها

وفي هذا الاتجاه الجديد تم تحديد حدود التحول الذي تمثل في أن المعاهدات التي تنظم طريقا خاصا لتفسيرها ، مثل معاهدة السوق الأوربية المشتركة حيث تختص بتفسيرها محكمة العدل الأوربية بنص المادة 177 منها فهي خارج نطاق الاتجاهات القضائية في الموضوع .
كما لا يجب النظر فيه بين طوائف المعاهدات، وفي كل الأحول فإن استشارة وزير الخارجية غير مستبعدة في ذاتها إلا أن القاضي لن يكون ملزما بإتباع تفسيره وإنما يخضعه لسلطته التقديرية وتبقى الاستشارة للتنوير وعلى سبيل الاستدلال.
فبالنتيجة وبناءا على ما سبق يجب أن يكون لهذا الحكم أهمية بالغة، فقد أخرج مسألة تفسير المعاهدات من دائرة أعمال السيادة، ولم يعد التفسير الحكومي واجب الطلب والإتباع، ولم يعد له حصانة تحميه ضد الطعن القضائي إن تجاوز حدود التفسير.(1)


المبحث الثالث:تطبيقات التفسير في القانون الجزائري:

المطـلب الأول: الدساتيـر الجـزائـرية:

هناك دساتير تجعل مهمة القاضي صعبة، حيث يجد نفسه محتارا أمام النزاعات التي ترفع إليه بخصوص الفصل بين المعاهدة والقانون، أي أنها لم تنظم العلاقة بين المعاهدة الدولية والقوانين الداخلية، كالدستور الجزائري لسنة 1963 الذي يتضمن نصين حول المعاهدات لكنه لم يتعرض في تلك النصوص إلى تحديد مكانة المعاهدات في علاقاتها مع القانون الداخلي .
فالمادة 42 تنص على أن: "يقوم رئيس الجمهورية بعد استشارة المجلس الوطني بإمضاء المعاهدات والاتفاقيات والمواثيق الدولية وبالمصادقة عليها والعمل على تنفيذها".
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــ
(1) par l’arrêt d’assemblée gisti . Le conseil d’état se réserve cette fois d’interpréter les traités seul et
directement, sans plus les renvoyer au ministre des affaires étrangères.
cet arrêt a le double mérite d’offrir aux conventions internationales un traitement égal à celui des sources de droit interne et de leur garantir une interprétation uniforme. En effet, en élargissant sa compétence de l’application à l’interprétation des traités, le conseil d’état se dote sur ces actes de la pleine compétence qu’il détenait déjà sur les lois. (m.f buffet- tchakallof : L’interprétation des traités internationaux par le conseil d’etat.l’arrêt gisti r.g.d.i.p 1991 , n° 1 , p109 et 110.)

أما المادة 44 منه فتنص على أنه "يقوم رئيس الجمهورية بإعلان الحرب وإبرام السلم بموافقة المجلس الوطني
فما هي مكانة المعاهدة أمام القانون الوطني عند التفسير ؟
1- سمو المعاهدات على القانون الداخلي : بالنسبة للدستور الجزائري لسنة 1963 المؤرخ في 08 أكتوبر 1963 فإن قلة الأحكام المتعلقة بالمعاهدات الدولية تجعل دور القاضي صعبا وسلبيا في حالة تنازع المعاهدة مع القانون، لأن القاضي ليس أمامه أسانيد قانونية ينطلق منها في إصدار أحكامه، وبالتالي يرتبط عمله بالواقع أكثر من القانون .
ويرى بعض الفقهاءأن الجزائر وعلى الرغم من عدم احتواء الدستور على نصوص متعلقة بمكانة المعاهدات فإن حل النزاع كان يتم وفقا للقانون الفرنسي، وما خلفته التبعية التي انعكست أثارها على المحاكم الوطنية .
ففي قانون الجنسية لسنة 1963 أكد في مادته الأولى على أن الاتفاقات والمعاهدات الدولية المصادق عليها والمنشورة، تسمو على القانون.
وأيضا المادة 21 من القانون المدني التي تنص: "لا تسري أحكام المواد السابقة، إلا حيث لا يوجد نص
على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر"،فهذان النصان يسدان الفراغ القانوني الوارد في دستور 1963.
ولعل سبب عدم إدراج نص في دستور 1963 يحدد المعاهدات، ربما يعود لتخوف السلطة الجزائرية من تأثير ذلك على المسلك الاشتراكي الذي أخذت به آنذاك وأن أغلب علاقاتها كانت مع الدول الاشتراكية وضيقة جدا مع الدول الرأسمالية .
بالإضافة إلى أن هناك من استند إلى عدة أحكام صادرة عن المجلس الأعلى بينت فيها سمو المعاهدات على القانون الداخلي كحكم الغرفة الجنائية للمجلس الأعلى بتاريخ 04 أكتوبر 1966 الذي صدر بطلب من الحكومة الفرنسية حول تسليم المجرمين .
إذن: هناك ثلاثة جوانب تم تجسيد سمو المعاهدات الدولية على القوانين الداخلية وهي على التوالي :
ـ قانون الجنسية لسنة 1963 القاضي بسمو أحكام المعاهدات الدولية على القانون الداخلي في مادته الأولى، الفقرة الثانية والتي تنص على أن: "المعاهدات والاتفاقيات الدولية المصادق عليها والمنشورة تسمو على القانون" .
ـ القانون المدني يقر صراحة بسمو أحكام المعاهدات الدولية في المادة 21 منه: "لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر" .
ـ صدور عدة أحكام عن المجلس الأعلى للقضاء تجسد سمو المعاهدات الدولية .
2- تمتع المعاهدة بنفس قوة القانون : بالنسبة لدستور 1976: (المؤرخ في 22 نوفمبر 1976)

فإن المادة 159 منه تنص على أن: "المعاهدات الدولية التي صادق عليها رئيس الجمهورية... تكتسب قوة القانون" .(1)
لقد اعتبر الأستاذ "محمد بجاوي" أن هذه المادة تعني اعتبار المعاهدة الدولية جزء من القانون الداخلي، والمعاهدة الدولية لا تتمتع بقوة القانون إلا عن طريق موافقة البرلمان والسلطة التنفيذية عليها، وتجدر الإشارة هنا أنه تكون للمعاهدة قيمة تشريعية إذا مرت على البرلمان ووافق عليه، وتكون لها قيمة تنظيمية إذا اختصت بها السلطة التنفيذية دون تدخل البرلمان ؛ فعبارة المعاهدة لها قوة القانون تعني أن الدولة تظل تطبق المعاهدة طيلة الفترة التي تبقى فيها سارية داخليا
وهناك عدة أحكام للمجلس الأعلى للقضاء أكدت فيها على أن المعاهدات المصادق عليها من قبل الجزائر وفرنسا تعد قانونا للدولتين.

3- عودة سمو المعاهدات على القانون :

ـ دستور 1989 : (المؤرخ في 23 فيفري 1989)
لقد نص هذا الدستور على علو المعاهدة هنا على القوانين العادية، لكن لا تصل إلى مرتبة الدستور، حيث نص دستور 1989 في المادة 123 منه على أن للمعاهدة الدولية مكانة أعلى من القانون.
ـ دستور 1996: (المؤرخ في 28 نوفمبر 1996)
لم يأتي بشيء جديد عن دستور 1989، حيث أبقى على سمو المعاهدة الدولية المصادق عليها من رئيس الجمهورية على القانون، في مادته 132 (2)
إن الملاحظ مما سبق أن المشرع الجزائري خلت دساتيره الثلاثة السابقة من أية إشارة إلى تعديل المعاهدة أو الانسحاب منها أو إلغاءها أو توقيف العمل بها إلا أن طريق عمل دبلوماسي معلن.

المطلب الثاني:المراسيم الجزائرية (3)

إن تفسير المعاهدات يكون بواسطة عمل قانوني سواء كان في صورة أمر أو قانون أو مرسوم أو قرار، وعادة ما يتم هذا التفسير بصورة تلقائية، ولكن يجوز أن يتم بناء على طلب الدولة المتعاقدة بحيث
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) بالرغم من نص هذه المادة إلا انه بقي التعارض مع قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 المؤرخ 15/12/1970 الصادر في الجريدة الرسمية بتاريخ 18/12/1970 المعدل والمتمم بموجب الأمر 05/ 01 المؤرخ في 27/02/ 2005 الجريدة الرسمية رقم 15 الذي كرس مبدأ سمو المعاهدات الدولية في مادته 37 "
(2) تنص المادة 132: المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور تسمو على القانون
(3) د/احمد لعرابة ـ محاضرات في مادة "علاقة القاضي الداخلي بالقانون الدولي ـ ألقيت على طلبة المدرسة العليا للقضاء.

تقـوم الحكومة ممثلة في وزارة الشـؤون الخارجيـة باعتبارها المكلفة بالعلاقات الخارجية بتفسيـر المعاهدات كما هو الأمر بالنسبة للمراسيم التي صدرت في الجزائر من أجل تبيان اختصاص الوزارة المكلفـة بالشؤون الخـارجية في القيام بعملية التفسير هذا الأمر الذي عرف تطـورا تشريعيا وهو ما سنبيـنه على النحو التالي: (1)
*مرسوم 77/54 الصادر بتاريخ 01/ مارس 1977 .
*مرسوم 79/249 الصادر بتاريخ 01 ديسمبر 1979.
*مرسوم 84/165 الصادر بتاريخ 14 جويلية 1984 .
*المرسوم الرئاسي 90/359 الصادر بتاريخ 10 نوفمبر 1990 .
المرسوم الرئاسي 02/403 الصادر بتاريخ 26 نوفمبر2002.
أ-مرسوم 77/54 : (2) المتضمن تحديد اختصاصات وزير الشؤون الخارجية ؛ حيث نصت المادة 09 منه على " تختص وزارة الشؤون الخارجية بتأويل(3) المعاهدات والاتفاقات والبروتوكولات والتسويات الدولية ، كما انه من اختصاصاتها وحدها ، بعد أخذ رأي الوزارات المعنية ، أن تقترح وتؤيد هذا التأويل لدى الحكومات الأجنبية والمنظمات أو الجهات القضائية ، ويحق لها أن تدلي بتأويل هذه النصوص أمام المحاكم الوطنية "
إن القاعدة العامة تقر بأنه لا محل للتفسير إذا كانت نصوص المعاهدة واضحة ، لكن يثور الإشكال في مسألة التكييف التي يلجأ إليها القاضي في القيام بالتفسير أو بإحالة الأمر إلى الحكومة .
وقد كيف أيضا المجلس الأعلى للقضاء على أن المعاهدة الواضحة لا تحتاج إلى تفسير ، في حكم له بتاريخ 21 فيفري 1967 ، وأيضا في حكم أخر حول المادة 10 من إعلان المبادئ المتعلقة بالتعاون الاقتصادي والمالي (اتفاقيات ايفيان) .
بالإضافة إلى قانون الجنسية الصادر بموجب الأمر 70/86 المؤرخ في 15 ديسمبر 1970 الذي نص في مادته 37 الفقرة 04، 05 على انه:"عندما يقتضي الأمر تفسير أحكام الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالجنسية بمناسبة نزاع، تطلب النيابة العامة هذا التفسير من وزارة الشؤون الخارجية... وتلتزم المحاكم بهذا التفسير "
فهذه المادة تجبر المحاكم بالالتزام الحرفي بالتفسير الصادر عن وزارة الخارجية المتعلق بالمعاهدات .



ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمال عبد الناصر مانع ـ المرجع السابق ـ ص 156 ، 157
(2) المرسوم 77/54 المؤرخ في 01/03/1977 ، الجريدة الرسمية الصادرة بتاريخ 27/ربيع الثاني 1397 هجرية
(3) لم يبين هذا المرسوم بدقة اختصاص وزارة الخارجية في القيام بعملية التفسير، وإنما نص على فكرة التأويل والتي تختلف عن التفسير، لان النص بحاجة إلى تفسير وليس إلى تأويل.

ب-مرسوم 79/249: بتاريخ 01 ديسمبر 1979 [ الجريدة الرسمية الصادرة في 11/12/1979 ]
الذي أعاد تنظيم صلاحيات وزير الشؤون الخارجية بإلغائه للمرسوم السابق الذكر، حيث نصت المادة 07 منه
على "تختص وزارة الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والبروتوكولات والتسويات الدولية وتدعم، بعد استشارة الوزارات المعنية ،تفسير الدولة الجزائرية لدى الحكومات الأجنبية وكذلك لدى المنظمات أو المحاكم الدولية والوطنية .
ما يلاحظ على هذا النص أنه إذا كان اختصاص وزارة الخارجية في تفسير المعاهدات الدولية واضحا إلا انه يبقى غير ملزم للدول الأعضاء الأخرى ، فضلا عن السعي لدى المنظمات أو المحاكم الدولية لتفسير المعاهدات يجعل التفسير يخرج من اختصاص وزارة الخارجية لأنه طبقا للقواعد المتعارف عليها أن هذا النوع من التفسير يعد من اختصاص المنظمة ذاتها .
كما أن هذا النص يتعارض مع قانون الجنسية بشأن إلزامية التفسير الذي تقدمه وزارة الشؤون الخارجية ن فإذا كان ملزما للمحاكم بشأن نزاعات الجنسية ، فإن التساؤل يثور بشأن المعاهدات الدولية الأخرى ، أم أن أي تفسير يصدر عن الحكومة يعتبر ملزما لطالبه (1)
ج-مرسوم 84/165 :بتاريخ 14 جويلية 1984 :الذي يحدد صلاحيات وزير الشؤون الخارجية وصلاحيات نائب الوزير المكلف بالتعاون الذي ينص في المادة (11) منه :"يختص وزير الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والبروتوكولات واللوائح الدولية ويدافع بعد استشارة الوزارات المعنية عن تفسير الدولة الجزائرية لدى الحكومات الأجنبية ، وعند الاقتضاء لدى المنظمات أو المحاكم الدولية أو الوطنية ."
الملاحظ على هذا المرسوم انه أضاف اختصاصا جديدا لوزارة الخارجية يتمثل في تفسير اللوائح الدولية ، غير انه لم يؤكد على الصفة الإلزامية للتفسير الذي تصدره الوزارة عن طريق استبدال عبارة تدعم بعبارة "بدافع" والدفاع ليس معناه الإلزامية .
د-المرسوم الرئاسي 90/359 بتاريخ 10 نوفمبر 1990: المحـدد لصلاحيات وزير الشــؤون الخارجـية الذي يتضـمن تنـظيما جديـدا لوزير الشؤون الخارجية فـي المادة 11 منه.
ه – المرسوم الرئاسي رقم 02/403 المؤرخ في 21 رمضان 1423 الموافق ل26 نوفمبر 2002 المحدد لصلاحيات وزارة الشؤون الخارجية : حيث منح هذا المرسوم اختصاص تفسير المعاهدات لوزير الخارجية صراحة إذ نصت المادة 17 منه على مايلي :" يختص وزير الشؤون الخارجية بتفسير المعاهدات والاتفاقيات والاتفاقات والبروتوكولات والتنظيمات الدولية التي تكون الجزائر طرفا فيها ، ويدعم تفسير الدولة الجزائرية ويسانده لدى الحكومات الأجنبية ، وعند الاقتضاء لدى المنظمات أو المحاكم الدولية وكذا الجهات القضائية الدولية" .
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ جمـال عبد الناصر مانـــع ـ المرجــع السابــق ـ ص158

الشيء الجوهري الملاحظ بالرجوع إلى مختلف المراسم الجزائرية الخاصة بتفسير المعاهدات ، لا نجد فيها ولو إشارة إلى القواعد التي تعتمدها وزارة الشؤون الخارجية في التفسير.
حالة تعارض المعاهدة الدولية مع القانون الوطني عند التفسير: في حالة التعارض بين المعاهدة والقانون يحاول القاضي الوطني إيجاد الحل ، إما عن طريق التوفيق ، إذا كان ذلك ممكنا ، وان كان ذلك غير ممكن فتغليب أحدهما عن الأخر وفي هذه الحالة لا يصرح القاضي بصفة واضحة أولية المعاهدات أو أولية القانون
بل يستبعد أحدهما فقط تبعا لقاعدة الأحداث كذلك الأمر في الأحوال التي لم تنظمها المعاهدة فتبقى هنا محكومة بالقانون كحكم محكمة الاستئناف بتاريخ 29 أكتوبر 1965 حول تسليم المجرمين الذي طبقت فيه القانون بالنظر لعدم وجود معاهدة دولية تحكم ذلك الموضوع بالإضافة إلى حكم مجلس الاستئناف وهران بتاريخ 19 جانفي 1964 الذي توصل لنفس النتيجة
إذن فالقاعدة العامة التي ينبغي أن تسود في حالة التعارض هي أن يسعى المشرع إلى التوفيق بين المعاهدة والقانون، وان لا يحاول تغليب احدهما إلا إذا استلزم عليه الأمر بالفصل لأحدهما، بمقتضى نصوص قانونية تبرز مسعاه.
كما أكد الدكتور "علي علي سليمان" انطلاقا من المادة 21 من القانون المدني الجزائري بأنه إذا تعارض أحكام المعاهدة مع أحكام المواد من 10 إلى 22 (باستثناء المادة 21) فإن المعاهدة هي التي تسود .
وقد لجأ القضاء الجزائري إلى تطبيق المعاهدة في بعض الأحيان على نفس الدرجة التي يتمتع بها القانون، منها الغرفة الجنائية للمجلس الأعلى حول اتفاقية "إيفيان" الذي جاء فيه : "أصبحت اتفاقيات إيفيان المصادق عليها من فرنسا والجزائر قانونا للدولتين .

المطلب الثالث: خلاصة التجربة الجزائرية في مجال تفسير المعاهدات الدولية :

يمكن القول أخيرا أن دساتير الجزائر لم تتضمن في ديباجتها أية إشارة إلى المعاهدات الدولية وتفسيرها ، لآن هذه الدساتير أساس علاقات دولية قائمة على احترام سيادة الدول وأنظمتها الداخلية والتي تكون قائمة على إبرام المعاهدات الدولية .
كما توصلنا إلى أنه يمكن للقضاء (القاضي الإداري) طلب تفسير معاهدة دولية من وزارة الشؤون الخارجية ممثلة بالوزير ، وبقيت هذه النظرة سائدة إلى حد الآن ، حيث أن التفسير الحكومي هو القاعدة الوحيدة التي تحكم التفسير في الجزائر منذ الاستقلال وحتى يومنا هذا .




كما إن المشرع الجزائري تأثر بالتجربة الفرنسية في مجال تفسير المعاهدات ، وهذا التأثير نفسه كان نسبيا حيث لا يتعدى التفسير الحكومي فقط لآن الأنواع الأخرى من التفاسير لم يعترف بها المشرع الجزائري . حيث تجدر الإشارة إلى انه حسب الإحصائيات والدراسات القانونية ، ولا يوجد في ظل التجربة الجزائرية أية إحالة على وزارة الشؤون الخارجية لتفسير أية معاهدة دولية بل يكتفي القاضي الإداري الجزائري دائما بنظرية العمل الواضح .
بالإضافة إلى أن التجربة الفرنسية في مجال التفسير لم تأتي بين لحظة وضحاها بل جاءت في إطار عقود من الزمن مقارنة بالتجربة القصيرة جدا لمجلس الدولة للجرائر فمتابعة تطور اتجاهات مجلس الدولة الفرنسي في الموضوع تظهر أن الاختصاصات التي استبعدها من ولايته في البداية سلمت مجرد مرحلة من سياسة قضائية لا ترفض في النهاية استقبالها ، لكي لا يصطدم بالحكومة ، ويبدو بمظهر المتدخل في أعمالها فبدأ بالرفض التام للاختصاص ، وبعد فترة بدأ التحقيق من صرامة هذا الرفض بوسائل قانونية يتيحها لنفسه مثل نظرية الأعمال المنفصلة ونظرية العمل الواضح ، واندرجت خطواته في الطريق حسب ردود فعل الحكومة ، حتى إذا تحقق انه لا خشية من الصدام وأطمأن لانغلاق باب المشاكل مضى إلى إكمال الطريق فربما يبقى على مجلس الدولة الجزائري خطو إما خطوات نظيره مجلس الدولة الفرنسي او رسم خطواته الخاصة بنفسه .

الفصل الثالث: كيفــية التفســــــير


يعتمد التفسير وكيفيته على طبيعة العمل المفسر ، حيث أن المعاهدة تفسر مثلما تفسر العقود ، حيث تبحث عن النية المشتركة للأطراف ، وهذا إن كيفت عقدا كغيرها من العقود.
وكذلك تفسر مثلما تفسر القوانين، أي بوضعية بحتة وذلك من خلال الوسط الاجتماعي والقانوني المراد ترتيب آثارها فيه.
لكن حينما نجد أن المعاهدة ليست مطلقة لهذا أو ذاك ، بل لها من العقد ، وذلك باعتبارها توافق عدة إرادات، وأيضا من القانون حين تندرج فيه النظام القانوني الداخلي كأحد مصادره .
ومن ذلك وجب أن يكون لتفسير هذه المعاهدات قواعد تكون متناسبة وخصوصيات وضعها المزدوج فلا تنقطع صلتها بالعقد ، ولا تكون كلها من القانون ، حيث نجد أنها تمثل ناحية القانون غالبا ، وذلك لاكتساب هذه المعاهدات داخل النظام القانوني مكانة أدت في نهاية الأمر إلى التشبه بالقانون ، حيث نجد أن المعاهدة لا ينظر إليها مجردة وفارغة من المعنى والهدف، بل مجسدة بآثارها وأهدافها في وسط اجتماعي وقانوني معين . كذلك القانون، حيث انه عند تفسيره والبحث عن إرادة المشرع يكون ضوء وسط اجتماعي وقانوني، معين والآثار والأهداف التي يحققها.
لكن نجد أن تعدد السيادات في المعاهدة – وبالتالي تعدد الإرادات- يكون صعبا للغاية عكس السيادة والإرادة الواحدة التي يعبر عنها القانون ، كذلك نجد هناك عناصر أخرى لها الغلبة في تفسير المعاهدات وذلك بالنظر إلى طبيعتها وظروفها .
إذن: فتفسير المعاهدة هو عملية استجلاء للإرادة المشتركة لأطرافها ، والإرادة هنا هي المعلنة والظاهرة للأطراف ، ولا البواعث الشخصية التي دفعت كل واحد منها لإبرام هذه المعاهدات (قد نضع هذه البواعث الشخصية من بين الوسائل الاحتياطية للتفسيـر) ، كما هذه الإرادة هي إرادة الأطراف وقت إبرام المعاهدة .
والمبـدأ الـعـام المسلـم بـه مـن مبـادئ وقـواعـد التفسيـر ، وذلـك باستبعاد النـص الـواضـح البيـن مـن النـصـوص ، أي لا مـجـال لتفسـيـر لـمـا لا يـحـتـاج إلى تـفـسـيـر(1) (n'est par permis d'interpréter ce qui n'a pas besoin d'interprétation)ـــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــ
(1) قول الفقيه "vattel" وهو من أوائل رواد القانون الدولي العام.

حيث انه قد يكون التفسير ميسرا بظاهر الألفاظ والعبارات ، وقد تأخذ بمعانيها العادية والمألوفة ، ونقف عند هذا الحد من التفسير وقد يكون معسرا لغموض في النص فيتطلب جهدا لذلك تنص اتفاقية "فينا" لقانون المعاهدات على انه:"تفسر المعاهدة طبقا للمعنى العادي لألفاظ المعاهدة ..."
إذن فاتفاقية "فينا" لقانون المعاهدات في موادها من 31 الى 33 توجب وضع وصب مبادئ التفسير في صيغة شهد لها جانب كبير من الفقه بسلامة التحليل القانوني ، فجوهر هذه المبادئ والقواعد التي استوحتها من أفكار القانوني والفقيه "جروسيوس" مؤسس القانون الدولي العام ، ثم وجدت تطبيقها العملي في أحكام القضاء الدولي .
إن مدى قابلية قواعد التفسير الدولية للتطبيق داخل الدولة ذاتها أمر خاضع للنظام القانوني الداخلي لها ، فهو يحدد ما إذا كان التفسير من اختصاص حكومي أو قضائي وكذا قابلية هذه القواعد للتطبيق .
إن تفسير أية معاهدة بواسطة سلطات الدولة سواء الحكومة أو القضاء يستجيب لحاجات هذه الدولة ، بالإضافة إلى اتصالها بحاجات جميع الأطراف الموقعة عليها ، وان يكون هذا التفسير مقنعا ، فيترسخ في القواعد العرفية والدولية .
إن وحدة قواعد التفسير لدى أطراف المعاهدة يؤدي الى وحدة التفسير وعدم اختلافها ، وبالتالي عدم اختلاف تطبيقها .
وبالنسبة لقواعد اتفاقية "فيينا" على وجه الخصوص فإن الدول الموقعة عليها يجب ان تلتزم بما جاء فيها خاصة وأن الاتفاقيات لم تفعل سواء تقنين القواعد العرفية المعمول بها من قبل وفي المجال الذي سمح فيه القضاء الوطني بالرجوع إلى المبادئ العامة للقانون الدولي العام كما ان قواعدها المستوحاة من قواعد تفسير قواعد القانون الداخلي .

المبحث الأول: وسائل التفسير


وهي تلك المبادئ التي تحكم عملية التفسير في مجموع مراحلها ، وأيا كانت أدواتها ولا تجعلها تختلط سواء على مستوى النصوص العاكسة مباشرة لنوايا الأطراف ، أو على مستوى الموضوع والغاية ، فهنالك عناصر شخصية وهي وسائل نقل نوايا الأطراف وعبارات وألفاظ النصوص والأعمال التحضيرية والاتفاقيات التفسيرية ، وكذا الوثائق وسلوك الأطراف في تطبيق الاتفاقية .
أما العناصر الموضوعية فهي مادة المعاهدة وطبيعتها والغاية منها وظروف الإبرام وتطبيق .
فالطريقة الشخصية يأخذ بها أنصار الطبيعه العقدية للمعاهدة ، أما الموضوعية فيأخذ بها من يرى بان المعاهدة مستقلة عن نوايا الأطراف .

المطلب الأول : الطريقة الشخصية (حسن النية)la methode subjective

أثبتتها المادة 31 من اتفاقية "فينا" "تفسر المعاهدة بحسن النية ..."
تركز هذه الطريقة على اعتبار أن البحث عن النية الحقيقية أو المفترضة لأطراف المعاهدة يعتبر الأساس الجوهري للتفسير ، غير ان هذه الطريقة لم تلقى رواجا في الفقه والعمل الدوليين ، لما ينجر عنه من صعوبة في الوصول الى النية المشتركة للأطراف حول نص معين(1)
لكن رغم ذلك فإنها تساهم بل توجه تفسير القواعد القانونية بصفة عامة وسواء كانت قواعد داخلية أو دولية ، فهو بهذا يمتلك قيمة قانونية ، أي يقضي الالتزام بما اتفق عليه ، وعبر عنه فعلا بكل أمانة وإخلاص ، حيث انه يفترض من خلاله أن ذلك كان منطق الأطراف ونيته ، حيث قبلوا وقرروا إبرام المعاهدة ، وبغير اللجوء لمحاولة تفسيرها كل على حسب هواه ، فلا يمكن إبرام معاهدة يكون فيها للأطراف سوء نية (2).
إن لحسن النية من عدمها علامات خارجية تترجم حقيقتها كمواقف الأطراف عند إبرام المعاهدة وأثناء تطبيقها ، وحتى عند المنازعة واقتراح الحلول فالمهم إذن من الناحية القانونية هو السلوك الموضوعي المترجم بعلامات خارجية .
ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور إبراهيم محمد العناني ـ القانون الدولي العام ـ دار الفكر العربي ـ1990 ـ ص 83
(2) الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص 183



تقتضي هذه الطريقة تفسير المعاهدات حسب نية الأطراف المتعاقدة فيها ، ونلاحظ ان هذا الطريق يتفق مع مبدأ سيادة الدولة .
ومعرفة النية تكون بالرجوع إلى الأعمال التحضيرية لإبرام المعاهدة والتصرفات الأطراف عقب إبرامها وكيفية تطبيقها .

المطلب الثاني:الطريقة الوظيفية (الغرض) la methode fonctionnelle

تقوم هذه الطريقةعلى التحري عن الغرض الأساسي للمعاهدة ، وتفسير نصوصها في ضوء هذا الغرضوهو الأثر النافع للمعنى المرجح الذي استهدف من إبرام المعاهدة، حيث أنه من المسلم به أن أية قاعدة قانونية يرتكز أساسها على تطبيقها على النحو الذي يحقق غاياتها وأهدافها .
فمن المفترض أن أطراف المعاهدة قد عبّروا عن إرادتهم بعبارة تعني ما يصبون إليه من إبرام المعاهدة ووضع النصوص، لكي تطبق وبالفعالية اللازمة، فيجب أن يكون التفسير والمعنى الذي يسمح بالتطبيق الفعلي للنصوص على نحو يكفل الترتيب الآثار التي قصدها الأطراف، وبالفعالية التي قدّروها .
إذن فإن أخفق المعنى الظاهر للنص في التعبير عن إرادة الأطراف فإن البحث بوسائل التفسير المختلفة يتجه إلى المعنى الذي أراده الأطراف.
فالأثر النافع لا يعني تجاوز إرادة الأطراف، أو الخروج عن إطار عبارات النص لأن ذلك يؤدي إلى تعدي الأمر من تفسير النص إلى مراجعته، كما جاء في الرأي الاستشاري لمحكمة العدل الدولية بتاريخ 18 جويلية 1950 .
إن الملاحظ غياب مبدأ الأثر النافع في نصوص اتفاقية "فيينا"، وذلك لأنها لا تكرسه بصورة مباشرة، لكن هذا المبدأ يفرض نفسه في الواقع بالنص عليه أو بدون ذلك.
عموما تقتضي هذه الطريقة تفسير المعاهدة حسب الغرض المراد منها، أو حسب ما يتطلبها موضوعها
وعلى الرغم مما قيل من المفاضلة والمقاربة بين طرق التفسير هذه إلا أن العمل الدولي جرى على اعتبار هذه الطرق مكملة لبعضها البعض وعلى مراعاتها جميعا بقدر أو آخر في عملية التفسير ، ولهذه الطريقة أهميتها في تفسير المواثيق الدولية لتحديد اختصاصات أجهزتها حسب الغرض الذي أنشئت من أجله(1)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور جعفر عبد السلام ـ التفسير الوظيفي للمعاهدات ـ المجلة المصرية للقانون الدولي ـ المجلد26 ـ 1970 ـ القاهرة ـ ص 159 وما يليها




المبحث الثاني: قواعـــد التفـــــسير

لا يوجد في القانون الدولي أسلوب ملزم لتفسير المعاهدات ولكن الفقه والقضاء الدوليين استخلصا من القانون الداخلي مجموعة من القواعد التي يجوز أن يسترشد بها المفسر في عملية التفسير، غير انه على مستوى اتفاقيتي فيينا لقانون المعاهدات لعام 1969 و 1986 فقد نصت المواد 31، 32 ،33 على القواعد الخاصة بتفسير المعاهدات لذلك سوف نتطرق إلى هذه القواعد كمايلي (1)

المطلب الأول : القاعـــدة العامــة

لقد نصت المادة 31 من اتفاقية " فيينا" على يلي :
1ـ"تفسر المعاهدة بحسن نية طبقا للمعنى العادي لألفاظ المعاهدة في الإطار الخاص بها وفي ضوء موضوعها والغرض منها".
2ـ الإطار خاص بالمعاهدة لغرض التفسير يشمل ما يلي :
أ/ أي اتفاق يتعلق بالمعاهدة ويكون قد عقد بين الأطراف جميعا بمناسبة عقد هذه المعاهدة.
ب/ أي وثيقة صدرت عن طرف أو أكثر بمناسبة عقد المعاهدة ، وقبلتها الأطراف الأخرى كوثيقة لها صلة بالمعاهدة .
3ـ يؤخذ في الاعتبار إلى جانب الإطار الخاص بالمعاهدة :
أ/ أي اتفاق لاحق بين الأطراف بشأن تفسير المعاهدة أو تطبيق أحكامها.
ب/ أي مسلك لاحق في تطبيق المعاهدة يتفق عليه الأطراف بشأن تفسيرها.
ج/ أي قواعد في القانون الدولي لها صلة بالموضوع، ويمكن تطبيقها على الأطراف .
4ـ يعطي معنى خاص للفظ إذا ثبت أن نية الأطراف قد اتجهت إلى ذلك .
فكل ما سبق عناصر لعملية تفسير واحدة ومتكاملة، وذلك للوصول إلى تحديد المعنى العادي للنص محل التفسير، وذلك إن كان المعنى عاديا أو معنا خاصا:


ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور جمال عبد الناصر مانع ـ المرجع السابق ـ ص172


أولا : المعنى العادي :
هو ذلك المعنى الطبيعي للعبارات، أي الأكثر شيوعا واستعمالا في مجالاتها، خصوصا المصطلحات الفنية، ويفترض أن نية الأطراف كانت متجهة إليها، وأن لا يؤدي إلى نتائج غير منطقية وغير معقولة (و إلا استعملنا وسائل التفسير الأخرى) .
وتحديد المعنى تكون عبرته بوقت إبرام المعاهدة، لأن معاني العبارات تتغير وتتطور عبر الزمن .
وبالنسبة للعبارات النسبية كلفظ "ملائم"، فيجب البحث عن إرادة الأطراف وقت إبرام المعاهدة أو وقت تطبيقها.
والبحث عن المعنى العادي للألفاظ يكون في :
1-في الإطار الخاص بالمعاهدة وما في مستواه : يتكون الإطار الخاص عموما من نص المعاهدة والديباجة والملحقات .
فالنص يكون الأول، لأنه التعبير الظاهر لإرادة الأطراف، ثم تأتي العناصر الأخرى لإيضاح ما بقى غامضا منه ، ويراعي في التعامل مع النص :
ـ صياغته العامة حرفيا، والمدلولات اللغوية البحتة للألفاظ، على أن تكون غير متناقضة مع اعتبارات العدالة .
ـ كما ينظر للنصوص كاملة ومتكاملة في مجموعها، بدون عزلها عن بعضها، وذلك للأخذ بالتناسق وسياق النص وتوافق أحكامه .
ـ كما يقيد النص العام بالنص الخاص .
ـ الديباجة فهي التي توضح موضوع المعاهدة وغايتها ووضعها في النظام القانوني الدولي .
وقد استقر القضاء الدولي على اعتبارها جزء من المعاهدة ويتبعها في الإلزامية .
ـ الملحقات هي التي تفصل الأحكام والتنفيذ والمسائل الفنية، وتتمتع أيضا بنفس القوة الإلزامية للمعاهدة نفسها .
ـ أي اتفاق متعلق بالمعاهدة عقد بين الأطراف عند إبرامها .
ـ أي وثيقة صادرة عن طرف أو عدة أطراف بمناسبة عقد المعاهدة مع قبول باقي الأطراف بها .
2 -ما استوى بالإطار الخاص :
ويتكون من :
أي اتفاق لاحق بين الأطراف خاص بتفسير المعاهدة أو تطبيقها :
فالاتفاق التفسيري ينعقد مع إبرام المعاهدة أو لاحق عليها، هو جزء من المعاهدة وله قوة الإلزامية، ويطبق على المنازعات التي تثيرها النصوص محل التفسير .
أي مسلك لاحق بتطبيق المعاهدة يتفق عليها الأطراف بشأن تفسيرها :
حيث تتوافق إرادات الأطراف على تفسير معين للنص، يكون مهيمنا على التطبيق المتماثل وكانت النية متجهة إليه لحظة إبرام المعاهدة، فالتفسير في ضوء ظروف التطبيق يحقق مسايرته للتطور المستمر، ويستجيب للمتغيرات التي قد تطرأ بعد إبرام المعاهدة .
أي قواعد في القانون الدولي لها صلة بالموضوع يمكن تطبيقها على العلاقة بين الأطراف :
وهي المراكز القانونية والمصالح العامة المتمثلة في قواعد القانون الدولي ومبادئه العامة، فبالرجوع إلى هذه القواعد ذات الصلة بالمعاهدة لإلقاء الضوء على معنى ونطاق تطبيق نصوص هذه المعاهدة، نتيجة منطقية لأن الفرض أن أطراف المعاهدة لا يريدون الخروج على القواعد العامة للقانون الدولي، وإن أرادوا ذلك بنص صريح به، فإن لم يوجد هذا النص فيعتمد في التفسير على الحل أكثر توفقا من القانون الدولي(1) .
وأيضا لكون المعاهدة نفسها أحد عناصر القانون الدولي العام، والذي عبر الأطراف على إرادتهم في إطاره .
وتتجلى العلاقة بين نص المعاهدة وقواعد القانون الدولي العام أكثر في :
تضمن المعاهدة قواعد ومبادئ معينة في القانون الدولي العام، فبالتالي يقوم تفسيرها بحسب المعنى الذي تأخذه في هذا القانون .
بالإضافة إلى سكوت المعاهدة بشأن مسألة من المسائل، فيعتبر هذا السكوت إحالة ضمنية إلى قواعد القانون الدولي العام .
كذلك إذا كان النص محل التفسير معنيين معتمدين، أحدهما مستثنى من قاعدة دولية عامة، والأخر متطابق معها، فيرجح هذا الأخير عن الأول .
كما تجدر الإشارة فيما يتعلق بالنطاق الزمني لقواعد القانون الدولي العام التي نرجع إليها في التفسير .
- هل هي السائدة وقت إبرام المعاهدة أم وقت التفسير ؟ .
ظهر اتجاه بهذا وأخر بذاك، ولم تتعرض اتفاقية "فينا" لذلك، وعليه نرجع الأمر للقواعد العامة التي تتضمن على القاعدة الآمرة، أي إعمال آثارها حتى وقت التفسير، كذلك احترام النطاق الزمني إن حدده الأطراف، فإن
ــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د/ محمد فؤاد عبد الباسط ـ المرجع السابق ـ ص200

لم يتوفر ما سبق (أي قواعد أمرة وإرادة الأطراف)، يحسم الأمر حسب ظروف كل حالة وطبيعة كل معاهدة وأهدافها .
3-في ضوء موضوع المعاهدة وغايتها :
إن موضوع المعاهدة والأهداف والآثار المنتظرة من إبرام المعاهدة الدولية، وأيضا المجالات والمحيط الذي أبرمت فيه ـ يظهر ذلك عادة في الديباجة ومجموع نصوصها ـ ، من شأنه أن يوضح نوايا وإرادة الأطراف واتجاهاتهم، لأن المعنى العادي لألفاظ النص ليس هو ذلك المعنى المجرد في ذاته بل ذلك يتحدد مضمونه وفق أهداف المعاهدة وموضوعها .
ثانيا : المعنى الخاص :
يكون للنص معنى خاصا إذا ثبت أن نية الأطراف قد اتجهت إلى ذلك .
ويكون هذا المعنى الخاص إذا تعلق الأمر باستثناء على القاعدة العامة (أي المعنى للفظ المألوف)
وقد يكون هذا المعنى فني له استعمال في نطاق معين لا يفهمه إلا المختصون ويستلزم معنا خاص للنص بأن يكون التعبير عنه صريحا وحاسما لا غموض فيه .

المطلـب الثانــي: الوســائل المكــــملة

نصت على ذلك المادة 33 من اتفاقية "فينا" :
"يجوز الالتجاء إلى وسائل مكملة في التفسير بما في ذلك الأعمال التحضيرية للمعاهدة والظروف الملابسة لعقدها ، وذلك لتأكيد المعنى الناتج عن تطبيق المادة 31 ، أو تحديد المعنى إذا أدى التفسير وفقا للمادة 31 الى
بقاء المعنى غامضا أو غير صحيح ، أو أدى إلى نتيجة غير منطقية أو غير معقولة .
ويطبق هذا النص بعد تطبيق القاعدة العامة أولا واستنفاذ كل وسائلها ، ثم استعمال كل الحجج والإقناع لإكمال عملية التفسير
وقد نصت اتفاقية "فيينا" على طائفتين(1) من الوسائل التكميلية هما الأعمال التحضيرية ، والظروف الملابسة لعقد المعاهدة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) ورد ذكر هاتين الطائفتين على سبيل المثال في أحد قرارات التفسير التي أصدرتها المحكمة الدستورية العليا في مصر وجاء فيها أن المحكمة وفي مجال ممارستها لاختصاصها بالنسبة للتفسير التشريعي ، إنما يقتصر ولايتها على تحديد مضمون النص القانوني محل التفسير على ضوء إرادة المشرع ، تحريا لمقاصده وهي في سبيل استلهام هذه الإرادة وكشفها لا تعزل نفسها عن التطور التاريخي للنصوص القانونية التي تفسرها تفسيرا تشريعيا ولا عن الأعمال التحضيرية الممهدة لها ، سواء كانت هذه الأعمال قد سبقتها أو عاصرتها.

أولا : الأعمال التحضيرية :
إن الأعمال التحضيرية من مفاوضات واتصالات ومذكرات وأعمال ومحاضر جلسات ومقترحات وصياغة مشاريع هامة للتعرف على النية المشتركة لأطراف المعاهدة ، إلا أنها عدت من الوسائل التكميلية وذلك لأنها تحمل بين طيّاتها نوايا متعارضة وخلافات أطراف المعاهدة ، وأيضا يشوبها التناقض والفوضى
وعدم الحسم ، بل هي التي تؤدي إلى عدم صياغة النص بطريقة واضحة ومحددة ، بل وقد تكون هذه الأعمال غامضة ومعتمدة من الأطراف وذلك بغية تحقيق نجاح ظاهري والهروب من بعض الالتزامات إلى وقت لاحق ، مما يفتح باب أمام التفسيرات والتأويلات التي قد تكون خاطئة .
بالإضافة إلى أن الوصول إلى هذه الأعمال التحضيرية صعب كليا أو جزئيا للسرية مثلا، أو انضمام دول بعد إبرام المعاهدة ودون الاشتراك في أعمالها التحضيرية.
لكل ما سبق يجب ، عند الالتجاء إلى الإعمال التحضيرية الحرص الشديد حتى ينحصر البحث في عملية تفسير ما جاء بالنص بذاته بغير تعديل أو تأويل خاطئ و بما يعكس إرادة الأطراف الحقيقية ، واستبعادها إن لزم الأمر عند تعارضها مع النص تكون صالحة لاستخلاص معنى محدد وواضح وذلك بأن تتسم بالجدية والانتظام وتناسق الأفكار .
ثانيا :الظروف الملابسة لعقد المعاهدة :
وذلك لان المعاهدة تتصل اتصالا وثيقا بالحياة الدولية، كما انه لا تنفصل عن الظروف الواقعية والتاريخية والسياسية و الإيديولوجية والاقتصادية التي أحاطت و لازمت إبرامها.
لكن هذه العناصر التكميلية السابقة للتفسير غير مذكورة على سبيل الحصر، بل يمكن اللجوء إلى عناصر مختلفة أخرى منها:
ـ القياس (1).
ـ مفهوم المخالفة .
ـ قاعدة من باب أولى.
ـ إعمال النص خير من إهماله .
ـ ما جرى عليه تطبيق المعاهدات الأخرى ، وما استقر من عرف دولي في مجال هذه المعاهدة .
ـ تفسير النص على النحو الذي يكون أكثر تحقيقا لحقوق والتزامات الأطراف أو لصالح الطرف الواقععليه الالتزام
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) من تطبيقات إعمال القياس كوسيلة لتفسير المعاهدات قضية السفينة wimbledon التي عرضت على محكمة العدل الدولية ففي هذه القضية دفع وكيل الحكومة الفرنسية بأن المادة 3380 من معاهدة فرساي المتعلقة بقناة كيل لا تقيم ميزة لصالح الحلفاء فحسب ، بل ما تنص عليه يعتبر قاعدة موضوعية تقرر حرية المرور لصالح كل الدول ، لكن أثناء التفسير ثبت للمحكمة أن الدفع الذي أبدته فرنسا يقوم على أساس المركز القانوني لقناة السويس وقناة بنما

وقد أخذ المحتوى السياسي لنصوص المعاهدة في الاعتبار:
ـ أحكام القضاء
ـ تفسير الفقه
ـ قواعد العدالة
ثم يأتي التفسير الموسع أو الضيق للنص ، وهذا بعد إعمال كل وسائل التفسير السابق ذكرها ، ولم تظهر إرادة الأطراف .
وقد اعتبر القضاء الدولي قاعدة التفسير الموسع والمضيق بمثابة قاعدة إضافية ، لا يلجأ إليها إلا إذا بقيت الشكوك قائمة حول معنى النص ويجب أن يكون في إطار إرادة الأطراف وموضوع المعاهدة وغايتها .
عمليا نجد أن التفسير الموسع أقل تطبيقا من التفسير الضيق وذلك مخافة الانحراف عن الأغراض الحقيقية للمعاهدة .
إن التفسير الموسع يلجأ إليه عادة في المسائل الاقتصادية والتجارية بما يفيد الأطراف ، ويكفل تطبيق النص بطريقة عادلة ، أما التفسير المضيق فيكون بعد استنفاذ كل طرق التفسير المتاحة بما فيها التفسير الموسّع ، ويتعين في التفسير الضيق ترجيح المعنى الذي يحمّل الأطراف أقل الالتزامات .

قيود التفسير الضيق : لا يلجأ إليه لمجرد تأكيد المعنى، ولا يستعمل إذا كان من شأنه تجريد المعاهدة من كل اثر ، أو ترتيب عكس ما اتجهت إليه إرادة الأطراف .
الخــاتمــــة


بعد دراستنا المتواضعة للمراحل التي مر بها التفسير ، بدءا بالاتجاه التقليدي الذي أعطى الاختصاص للحكومة متبوعا بالاتجاه الحديث والذي تمكنت فيه السلطة القضائية من انتزاع هذا الاختصاص ،ثم دراسة كيفية التفسير للمعاهدات الدولية، بمبادئه ووسائله، توصلنا إلى ان تفسير المعاهدة الدولية يثور خصوصا بمناسبة التطبيق ، بسبب إرادة الأطراف التي تتغير مع الزمن فيكون التفسير هذا للسلطة التنفيذية اذا رأت الدولة أن إسناده لغيرها يحملها مسؤولية دولية هي في غنى عنها ، وتأكيدا للنص الدستوري : سمو المعاهدة عن القانون ، وفرض مبدأ سيادة الدولة ووجودها .
غير ان تطور العلاقات الدولية وتشعبها إلى ميادين أخرى ، كالتجارة والإقتصاد جعل هذا الإسناد يتحول إلى السلطة القضائية ، أي القاضي الوطني ، وذلك لكي لا تتعطل هذه المصالح المتسمة بالسرعة في التطبيق ، بالإضافة الى مؤهلات القاضي في ميدان التفسير عن غيره في الحكومة ، بحيث انه يطبق المبادئ والوسائل الصحيحة للوصول إلى التفسير السليم للمعاهدة الدولية .
إذن :
بتطور العلاقات الدولية ، وضرورة تعاون الدول فيما بينها لتعايش سلمي وحياة أفضل ، حيث يتجلى ذلك في إبرام المعاهدات الدولية لتكون هذه العلاقات أكثر تنظيما وتترسخ بها قواعد القانون الدولي .
غير إن قصور هذه المعاهدات يؤدي الى تدخل التفسير لإكماله ، ويكون المختص به هي الحكومة او القضاء ، وكل على حسب مصالح الدولة ، فإذا كانت عامة تمس الدولة بذاتها فيجب ان تتدخل الحكومة هنا لوضع هذا التفسير ، أمام إذا كانت المصالح العائدة من المعاهدة خاصة ، تمس الأفراد لا تحمل الدولة أية مسؤولية دولية فتسند هذه المعاهدة للقاضي الوطني لتفسيرها .

وفي النهاية لا نملك سوى التسليم بسلامة وقوة الحجج المعارضة لاستبعاد التفسير الحكومي السلف بيانها ، وانه لم يبقى للتفسير القضائي سند سوى مواجهة صدمة إنكار العدالة الفعلي ، عندما تصير الحكومة عن طريق التفسير الحكومي خصما وحكما في ذات الوقت وتتحكم بذلك في وجه الفصل في الدعوى بكل المخاطر التي يتحملها هذا الوضع بالنسبة لحقوق وحريات الأفراد؛ والقضاء من ناحية لن يجد المصاعب كثيرة في عملية التفسير بحكم الأعداد المتزايدة من المعاهدات في غير الطابع السياسي مثل مجلات التعاون الاقتصادي والاجتماعي والثقافي والعلمي كما إن طابع السرية الذي يميز إعمال العاهدات السياسية البحتة سيضيق نطاقه تبعا لنوعية المعاهدات، إضافة إلى وضع قواعد موحدة للتفسير باتفاقية "فيينا" لقانون المعاهدات وإذا استعصى الأم ر على القاضي فاستشارة وزير الخارجية لم يغلق بابها.

شكرا اخي محمد و الله موضوع قيم جدا وجزاك الله خير و ربي ينجحك انشاءالله
والله ذكرني بماجيستير العام المضي في بلعباس و كان السؤال في الاداري عن حدود اختصاص القاضي الاداري اما في الدولي كان خول المعاهدات الدولية وطرق ابرامها واثارها قبل التصديق و نوعا ما كانت نفس االمواضيع كنت في القائمة الاحتياطية و لو كنت مطلع على هذا الموضوع من قبل لاكانت اجابتي اوفي و اشمل و لكن قدر الله و ما شاء فعل
شكرا اخي محمد900 اظن ان لك حدس فى الاسئلة
طيب الله اوقاتكم

walid autre mon
2011-07-31, 16:42
السلام عليكم
اخواني اخواتي
نحن الان بصدد التحضير للمماجستير الخاصة بتجريم الصفقات بجامعة سيدي بلعباس
الاحرى بنا ان نتكلم عن الصفقات الادارية و كفية ابرامها و الجرائم المتعلقة بها لان موضوع الصفقات العمومية نادرا ما يتطرق اليه في كتب القانون لانه موضوع فيه تعديلات جديدة عكس المواضيع الاخرى كالمركزية و اللامركزية التي نكاد نجدها حتى في الجرائد
شكرااااا
ارجو ان تتقبلوا رأيي
رمضان كريم

maouia
2011-07-31, 22:26
رمضان كريم للجميع و نتواصاو بالدعاء للنجاح لكل اعضاء المنتدي الكرام

وانا وعد مني انني لن انساكم في دعائي و عشمي ان لا تنسوني انتم ايضا و الله العظيم التوفيق و النجاخ بيد الله عز وجل

وطيب الله اوقاتكم

امين83
2011-08-01, 20:35
............. رمضان كريم لكل الاخوة و الاخوات ............

tair
2011-08-01, 23:37
رمضان كريم
والله أكرم

"راجية الجنة"
2011-08-02, 11:14
رمضان كريم

فضلااخوتي عندي اسفتسار

في ظل التعديل الدستور في سنة 2008
وجت اشكالية وهي
من يرأس مجلس الحكومة هل هو الوزير الاول بتفويض من رئيس الجمهورية كما ذركت ماذة 77
ام يرأسه رئيس الجمهورية نفسه وحكر له فقط

وشكا لكم

امين83
2011-08-03, 01:47
رمضان كريم

فضلااخوتي عندي اسفتسار

في ظل التعديل الدستور في سنة 2008
وجت اشكالية وهي
من يرأس مجلس الحكومة هل هو الوزير الاول بتفويض من رئيس الجمهورية كما ذركت ماذة 77
ام يرأسه رئيس الجمهورية نفسه وحكر له فقط

وشكا لكم
رمضان كريم الأخت
في حين أنني لا أراجع الدستوري بل أنني أركز على الاداري ...لكن سوف أحاول الاجابة في المادة 77 الفقرة 4 - يرأس مجلس الوزراء،.....و في الأجابة عنها في نفس المادة الفقرة - يمكن رئيس الجمهورية أن يفوض جزءا من صلاحياته للوزير الأول لرئاسة اجتماعات الحكومة، مع مراعاة أحكام المادة 87 من الدستور،
الله يوفقنا

maouia
2011-08-03, 03:27
اظن ن الجماعة راه غالبكم رمضان
اين التفاعل و المواضيع
المنازاعات الاداري و الدستور و الدولي
ياالخاوة الوقت راه قريب هيا بنا
صخ الصحور طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-08-03, 03:38
رمضان كريم

فضلااخوتي عندي اسفتسار

في ظل التعديل الدستور في سنة 2008
وجت اشكالية وهي
من يرأس مجلس الحكومة هل هو الوزير الاول بتفويض من رئيس الجمهورية كما ذركت ماذة 77
ام يرأسه رئيس الجمهورية نفسه وحكر له فقط

وشكا لكم

صخ لفطور و تقبل الله الضيام و القيام
إن رئيس الحكومة أو الوزير الأول حسب التعديل الدستوري الجديد بعد تعيينه يبدأ في اجراءات و مشاورات مع مختلف التشكيلات السياسية من أجل تشكيل حكومته و أهمها الأحزاب السياسية ذات النفوذ في البرلمان، فالبرلمان التعددي يكون مشكلا من كتل برلمانية حزبية تمتلك سلطة الموافقة على برنامج الحكومة فيما كان معمول به في دستور 1996 و الوزير الأول في التعديل الأخير يقدم مخطط عمل الحكومة و نشاطها بعد المناقشة لهذا يحرم رئيس الحكومة أو الوزير الأول من اخيار اعضاء حكومته حتى يكون هنالك تنويع في التمثيل الحزبي فيها، للحفاظ على استقرارها وديمومتها و ضمان مرور برنامجها أو مخطط عملها، فرئيس الجمهورية يعين الوزير الأول في اطار التعددية الحزبية و القيم الديمقراطية عرفيا لا دستوريا من الحزب الفائز بالأغلبية.
إن لرئيس الجمهورية سلطة تقديرية واسعة في تعيين الوزراء إلا أنه للتفسير و التوضيح أكثر نكون بصدد الحالات التالية:
الحالة الأولى: نفترض اقتران بين أغلبيتين (رئاسية، برلمانية) فبالتأكيد رئيس الجمهورية سيتمتع بحرية في انتقاء الوزراء، فتشكيلة الحكومة سيتم اختيارها بما فيها الوزير الأول وفق رغبة رئيس الجمهورية دون الآخر بالاعتبار لمسألة الحزب الفائز بالأغلبية.
الحالة الثانية: نفترض أنه لم يحصل اقتران بين الأغلبيتين فالراجح في أغلبية الأنظمة البرلمانية أن رئيس الحكومة أو الوزير الأول و الطاقم الوزاري يعين من الفاعلية البرلمانية و بالتالي تكبح من الرئاسية في هذا الصدد و بالنتيجة تولى السلطة حسب مقتضيات الأغلبية المطلقة و بالتالي يتطلب الائتلاف بين حزبين أو أكثر و بالطبع يكون رئيس الجمهورية في وضع مريح من حيث اختيار الوزير الأول و الوزراء خصوصا إذا كان حزبه داخل التكتل السياسي القائم على الائتلاف و يمكن أن يكون حزب الرئيس خارج الائتلاف و مع ذلك لرئيس الجمهورية أن يعين كما يرى الوزير الأول و أعضاء الحكومة لأن الدستور الجزائري لا يحدد بنص صريح أن يختار الطاقم الحكومي من الأغلبية البرلمانية.
و هكذا بالنتيجة يصدر المرسوم الرئاسي المتضمن تشكيل الحكومة إلا أنه و إذا كنا قد أشرنا إلى أن رئيس الحكومة يختار أعضاء الحكومة أو الوزير الأول و يقدمهم لرئيس الجمهورية لأجل تعيينهم نتساءل هل يمكن لرئيس الجمهورية أن يعترض على أحد الوزراء أو مجموعة من الوزراء؟
و قد جاء التعديل الدستوري الأخير ليزيل الغموض حول هذه المسألة و هذا حسب المادة 79 المعدلة و التي أصبح فيها تعيين الوزراء يتم من قبل رئيس الجمهورية بعد استشارة الوزير الأول و بالنتيجة فإن التعديل الدستوري اسقط للوزير الأول حق الاختيار و الاقتراح الذي كان يتمتع به رئيس الحكومة قبل التعديل و أصبح دوره مجرد دور استشاري.
و إذا كان من المعروف كقاعدة عرفية كذلك في الدستور الجزائري إن لرئيس الجمهورية حق اختيار وتعيين الوزراء أصحاب الحقائب السيادية دون العودة إلى الوزير الاول و الأمر هنا لا يقوم بصدده الاشكال إلا أن الاشكال يثور في طريقة توزيع الحقائب الوزارية بين التشكيلات السياسية الراغبة في الإنضمام الى التشكيلة الوزارية خاصة إذا كنا أمام ائتلاف حكومي بين مجموعة من الأخزاب السياسية.


طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-03, 11:08
السلام عليكم
شكرا لكم
اصبح معدل مراجعتي للمقياس الاداري مرة واحدة في اليوم نتيجة الصيام ورمضان

وتجر الاشارة الى ان السؤال ليس في القانون الدستوري انما هو في الاداري لان دخلت محور التنظيم الاداري في الجزائرية وعلى وجه التحديد المركزية الادارية

فيوجد صلاحيات كل من رئيس الجمهورية ورئيس الحكومة والتي تحكمها القانون الدستوري لان لهما طابع سياسي اكثر ماهو اداري


ولقد افدتون كثيرا بالاضافة الى مرجع الدكتور لباد في محور الوزير الاول

ويقول الدكتور ان اجتماع مجلس الحكومة هو كقاعدة عامة من وظائف رئيس الجمهورية واستثناءا يمكن لرئيس الجمهورية تفويض هذه الصلاحية كما نصت المادة 77 من الدستور في احد فقراتها

وفعلا تم تسجيد هذا من خلال اصدر المرسوم الرئاسي رقم 130/09 يفوض للوزير الاول رئاسة الاجتماعات الحكومة (ج ر رقم 25 ص5 )


حمل الصفحة من هنا
http://www.joradp.dz/JO2000/2009/025/A_Pag.htm

شكرا لكم

وصحا فطوركم

اسعد الله اوقاتكم

maouia
2011-08-03, 19:42
السلام عليكم
شكرا لكم
اصبح معدل مراجعتي للمقياس الاداري مرة واحدة في اليوم نتيجة الصيام ورمضان

وتجر الاشارة الى ان السؤال ليس في القانون الدستوري انما هو في الاداري لان دخلت محور التنظيم الاداري في الجزائرية وعلى وجه التحديد المركزية الادارية

فيوجد صلاحيات كل من رئيس الجمهورية ورئيس الحكومة والتي تحكمها القانون الدستوري لان لهما طابع سياسي اكثر ماهو اداري


ولقد افدتون كثيرا بالاضافة الى مرجع الدكتور لباد في محور الوزير الاول

ويقول الدكتور ان اجتماع مجلس الحكومة هو كقاعدة عامة من وظائف رئيس الجمهورية واستثناءا يمكن لرئيس الجمهورية تفويض هذه الصلاحية كما نصت المادة 77 من الدستور في احد فقراتها

وفعلا تم تسجيد هذا من خلال اصدر المرسوم الرئاسي رقم 130/09 يفوض للوزير الاول رئاسة الاجتماعات الحكومة (ج ر رقم 25 ص5 )


حمل الصفحة من هنا
http://www.joradp.dz/jo2000/2009/025/a_pag.htm

شكرا لكم

وصحا فطوركم

اسعد الله اوقاتكم




السلام عليكم اختنا الكريمة صح فطورك
وانتي تراجعين التنظيم الاداري و انا كذلك راني نعاود فيه و انا دخات التننظيم الاداري
قلت نساهم معاك في هدا السؤال و هو الفرق بين الرقابة الوضائية و السلطة الرئاسية ’’’’’’’

الفرق بين الرقابة الوصائية والرقابة الرئاسية

تعريف الرقابة الوصائية: يقصد بالرقابة الوصائية السلطة التي يعطيها القانون لسلطة عليا تمارسها على أعمال الأشخاص والهيئات اللامركزية حماية للمصلحة العامة. فالبلدية مثلا سلطة لا مركزية، والولاية والوزارة سلطة عليا تمارس رقابتها على هذه البلدية.

تعريف الرقابة الرئاسية: يقصد بالرقابة الرئاسية السلطة التي يمارسها الرئيس على مرؤوسيه من خلال التوجيهات والأوامر، ومثال ذلك السلطة التي يمارسها المدير على الموظفين، والسلطة التي يمارسها رئيس الجامعة على العمداء، والسلطة التي يمارسها مدير المستشفى على الموظفين فيه.

الفرق بينهما:

1/ الرقابة الوصائية يجب لممارستها أن تكون منصوص عليها قانونا لأنه لا وصاية دون نص، فرقابة الوالي أو الوزير على أعمال البلدية يجب أن تكون منصوص عليها في القانون.

أما الرقابة الرئاسية فلا تحتاج في ممارستها الى نص، فهي تلقائية انطلاقا من علاقة التبعية بين الرئيس والمرؤوس.

2/ الرقابة الرئاسية تجعل الرئيس الإداري في موقع يؤهله لإصدار الأوامر والتوجيهات لمرؤوسيه ويراقب تنفيذها.

- أما الرقابة الوصائية لا يمكن لسلطة الوصاية من حيث الأصل فرض أوامرها وتوجيهاتها لأن الهيئة المحلية أو المرفقية مستقلة.

3/ لا يملك المرؤوس في ظل السلطة الرئاسية الضعف في قرار رئيسه أمام القضاء يحكم أن الرئيس يملك التوجيه والأمر والمرؤوس عليه واجب الطاعة والتنفيذ.

- أما الرقابة الوصائية فيجوز للهيئة المحلية أن تضمن أمام الفضاء في قرار سلطة الوصاية مثلا المجلس الشعبي البلدي ضد وزير الداخلية.

4/ الرئيس الإداري في الرقابة الرئاسية مسئول عن أعمال مرؤوسيه لأنه يملك حق الرقابة والإشراف والتوجيه فيعتبر وكأنه هو الذي قام بالعمل.

أما الرقابة الوصائية فلا تتحمل سلطة الوصاية أية مسؤولية بسبب الاستقلالية التي تتمتع بها الجهة المحلية أو المرفقية.

5/ الرقابة الوصائية دائما تكون أمام سلطة عليا و سلطة دنيا تتميز بالاستقلالية وبالشخصية القانونية (أي سلطة مركزية و سلطة مركزية)، أما الرقابة الرئاسية دائما تكون أمام سلطة واحدة ولا وجود للتعدد في السلطة باعتبار أن الرئيس يوجه ويراقب مرؤوسيه مثلا الوالي في مواجهة رئيس الدائرة، رئيس الجامعة في مواجهة العمداء، الوزير في مواجهة الوالي.


طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-03, 23:52
السلام عليكم اختنا الكريمة صح فطورك
وانتي تراجعين التنظيم الاداري و انا كذلك راني نعاود فيه و انا دخات التننظيم الاداري
قلت نساهم معاك في هدا السؤال و هو الفرق بين الرقابة الوضائية و السلطة الرئاسية ’’’’’’’

الفرق بين الرقابة الوصائية والرقابة الرئاسية

تعريف الرقابة الوصائية: يقصد بالرقابة الوصائية السلطة التي يعطيها القانون لسلطة عليا تمارسها على أعمال الأشخاص والهيئات اللامركزية حماية للمصلحة العامة. فالبلدية مثلا سلطة لا مركزية، والولاية والوزارة سلطة عليا تمارس رقابتها على هذه البلدية.

تعريف الرقابة الرئاسية: يقصد بالرقابة الرئاسية السلطة التي يمارسها الرئيس على مرؤوسيه من خلال التوجيهات والأوامر، ومثال ذلك السلطة التي يمارسها المدير على الموظفين، والسلطة التي يمارسها رئيس الجامعة على العمداء، والسلطة التي يمارسها مدير المستشفى على الموظفين فيه.

الفرق بينهما:

1/ الرقابة الوصائية يجب لممارستها أن تكون منصوص عليها قانونا لأنه لا وصاية دون نص، فرقابة الوالي أو الوزير على أعمال البلدية يجب أن تكون منصوص عليها في القانون.

أما الرقابة الرئاسية فلا تحتاج في ممارستها الى نص، فهي تلقائية انطلاقا من علاقة التبعية بين الرئيس والمرؤوس.

2/ الرقابة الرئاسية تجعل الرئيس الإداري في موقع يؤهله لإصدار الأوامر والتوجيهات لمرؤوسيه ويراقب تنفيذها.

- أما الرقابة الوصائية لا يمكن لسلطة الوصاية من حيث الأصل فرض أوامرها وتوجيهاتها لأن الهيئة المحلية أو المرفقية مستقلة.

3/ لا يملك المرؤوس في ظل السلطة الرئاسية الضعف في قرار رئيسه أمام القضاء يحكم أن الرئيس يملك التوجيه والأمر والمرؤوس عليه واجب الطاعة والتنفيذ.

- أما الرقابة الوصائية فيجوز للهيئة المحلية أن تضمن أمام الفضاء في قرار سلطة الوصاية مثلا المجلس الشعبي البلدي ضد وزير الداخلية.

4/ الرئيس الإداري في الرقابة الرئاسية مسئول عن أعمال مرؤوسيه لأنه يملك حق الرقابة والإشراف والتوجيه فيعتبر وكأنه هو الذي قام بالعمل.

أما الرقابة الوصائية فلا تتحمل سلطة الوصاية أية مسؤولية بسبب الاستقلالية التي تتمتع بها الجهة المحلية أو المرفقية.

5/ الرقابة الوصائية دائما تكون أمام سلطة عليا و سلطة دنيا تتميز بالاستقلالية وبالشخصية القانونية (أي سلطة مركزية و سلطة مركزية)، أما الرقابة الرئاسية دائما تكون أمام سلطة واحدة ولا وجود للتعدد في السلطة باعتبار أن الرئيس يوجه ويراقب مرؤوسيه مثلا الوالي في مواجهة رئيس الدائرة، رئيس الجامعة في مواجهة العمداء، الوزير في مواجهة الوالي.


طيب الله اوقاتكم


وعليكم السلام

صحة فطورك وسحورك

بارك الله فيك اخي على الفرق بين الرقابة وصائية والرئاسية موضوع مهم جدا قد تكون هنالك اسئلة غير مباشرة عنه مثلا


الفرق بين سهر الادارة المركزية على حسن سير الادارة العام بين النظام المركزي ولا مركزي ؟حلل وناقش ......



وعلى فكرة بانك ذكرت الوصاية الادارية او الرقابة ادارية كما يصطلحه البعض

والتي تعد احد اهم اركان النظام اللامركزي من يمارسها وعلى من تمارس ؟؟؟؟
حسب ما درسته يمارسها ممثل الادارية المركزية المتجسدة في الوالي على المجلس الشعبي الولائي والمجلس الشعبي البلدي ورئيس البلدية


ارجو منك التوضح فيما يخص هذه النقطة

وانتظر مني خطة حول السؤال اعلاه الذي بالاحمر


اسعد الله اوقاتكم

وعليكم السلام

امين83
2011-08-04, 01:38
وعليكم السلام

صحة فطورك وسحورك

بارك الله فيك اخي على الفرق بين الرقابة وصائية والرئاسية موضوع مهم جدا قد تكون هنالك اسئلة غير مباشرة عنه مثلا


الفرق بين سهر الادارة المركزية على حسن سير الادارة العام بين النظام المركزي ولا مركزي ؟حلل وناقش ......



وعلى فكرة بانك ذكرت الوصاية الادارية او الرقابة ادارية كما يصطلحه البعض

والتي تعد احد اهم اركان النظام اللامركزي من يمارسها وعلى من تمارس ؟؟؟؟
حسب ما درسته يمارسها ممثل الادارية المركزية المتجسدة في الوالي على المجلس الشعبي الولائي والمجلس الشعبي البلدي ورئيس البلدية


ارجو منك التوضح فيما يخص هذه النقطة

وانتظر مني خطة حول السؤال اعلاه الذي بالاحمر


اسعد الله اوقاتكم

وعليكم السلام
السلام عليكم
صح فطوركم ..
في حين ان الوصاية الادارية تمارسها سلطات عليا تكون مداربها في العاصمة ...بمبدأحصرالسلطة الادارية لدكتور سليمان الطماوي .....مثال قد تسمعي أحيانا يقولون جاءت مفتشية وزارية أي inspection ministrerielle ...هذه في داتها وصاية اي رقابة على جسن سير مصالح الدولة و مرافقها و تطبيق كل القوانين و النتظيمات و وقوف عن كل اخلال با الالتزامات الادارة المحلية سواء الولاية او البلدية و ممثلين عنها سواء با صيفاتهم او بذواتهم أذ ان كل من الهياتين يتمتعان با تفويض تصرف و في تسيير شؤون الدولة في أقليم الدولة و باخذ با عين الاعتبار حكم المناطق التي تتميز با خصائص لا تتمتع بها السلطات المركزية ....كولايات التل و الصحراء ....منطقة ذات كثافة سكانية و مناطق ذات كثافة قليلة .. و ان كان قد ترتب عن تحقيق المناط با اللجنة الوزارية وجود ثغرات غير قانونية ذات طابع تاديبي او جزائي ( أختلاس اموال عمومية او تبديد أموال عمومية )او مصالح شخصية خارجة عن الهدف المناط به
فقد ترفع تقريرها الى السلطة العليا لاتخاد الاجراءات القانونية و الاداريةو تأديبية ......
أما الرقابة الرئاسية فهي رقابة عن السلم التدرجي لرئس نحو مرؤوسيه المدير و الموظف ...الوزير و مدير الولائي أي التنفيذي للولاية ..فلرئيس التعليمات و التوجيهات التي يتلقاها مباشرة مرؤوسيه و واجبة التنفيذ غير أنه تعترض مع مبدأ مشروعيتها التي تستوجب فحصها قبل تطبيقها و هذه ما تسمى با الرقابة السابقة و ألغاءها بعد تطبيقها و هذا ما يسمى با الرقابة اللاحقة ..و سلطة الرئيس :
1- الإشراف.على المرفق و الأدارة و موظفيه و اعمالهم
2- التفتيش.
3- المتابعة.
4- فحص التقارير الإدارية.
5- الشكاوي.
6- إجراء التحريات الإدارية.
7- الإشراف في مجال العلوم الإدارية...ألخ

و الله ولي التوفيق

jihano0
2011-08-04, 17:32
شكرا .....

jihano0
2011-08-04, 17:37
.................................................. ........................

امين83
2011-08-05, 02:21
السلام عليكم

فضلا اخوتي عندي ليكم طلب ارجو ان اجده عندكم

وهي صلاحيات الادارية لرئيس الجمهورية حسب تعديل 2008 لانه تم التعديل بشكل واسع في صلاحياتها وتقريبا حسب القراة التقنية للتعديل
يكاد يصبح النظام رئاسي


ارجوا منكم المساعة قريبا

ولكم ني جزيل الشكر
السلام عليكم
كنت أبحث فقد وجدت لك...هذا الموضوع ....
أ-اختصاصات و وظائف رئيس الجمهورية :
يقوم رئيس الجمهورية في النظام الدستوري الجزائري بمهام و مسؤوليات كبرى ، إذ يملك صفة و سلطة إصدار
القرارات
الإدارية التنظيمية العامة و القرارات الإدارية الفردية لما يتعلق الأمر بالوظيفة الإدارية و في جميع الموضوعات الإدارية
وذلك في نطاق الاختصاصات الإدارية المقررة له بنص الدستور و العرف الدستوري و تتمثل هذه الاختصاصات في :
-1 الوظيفة الإدارية التنظيمية :إن رئيس الجمهورية مسؤول عن القيام بالسلطة و الوظيفة التنظيمية للنظام الإدارية
الجزائري باعتباره القائد الإداري للوظيفة التنفيذية في الدولة فهو المسؤول عن إنشاء الأجهزة و المؤسسات و المرافق
الإدارية المركزية في الدولة و تحديد اختصاصاا و نظامها القانوني و تحديد علاقاا القانونية المختلفة سواء فيما بينها
أو بين المواطنين و الدولة كما يضطلع رئيس الجمهورية بإصدار القرارات التنظيمية التي يصدرها في شكل مراسيم أو
لوائح إدارية لتنفيذ القوانين .
2 سلطة و وظيفة التعيين :من اختصاصات و سلطات رئيس الجمهورية الإدارية ، سلطة التعيين للموظفين السامين
المدنيين منهم والعسكريين و ذلك بواسطة مراسيم ، فرئيس الجمهورية في النظام الجزائري هو الذي يحوز الصفة
القانونية لاستعمال سلطة تعيين كبار الموظفين.
-3 وظيفة حفظ النظام العام و الأمن العام و الصحة العامة و الآداب العامة في الدولة :وهذا الاختصاص مقرر في
النظام الجزائري مثل النظام الفرنسي بموجب العرف الدستوري فرئيس الجمهورية تبعا لذلك يحوز الصفة القانونية في
استعمال سلطة إصدار القرارات الإدارية التنظيمية المتعلقة بمرفق و وظيفة حفظ النظام العام و هي ما يعرف بالضبط
الإداري أو البوليس الإداري .
-4 وظيفة التنسيق :يعتبر رئيس الجمهورية المسؤول المختص بإقامة وتحقيق عملية تنسيق أعمال الوظيفة الإدارية على
المستوى المركزي الأعلى للإدارة العامة الجزائرية .

امين83
2011-08-05, 02:27
السلام عليكم اختنا الكريمة صح فطورك
وانتي تراجعين التنظيم الاداري و انا كذلك راني نعاود فيه و انا دخات التننظيم الاداري
قلت نساهم معاك في هدا السؤال و هو الفرق بين الرقابة الوضائية و السلطة الرئاسية ’’’’’’’

الفرق بين الرقابة الوصائية والرقابة الرئاسية

تعريف الرقابة الوصائية: يقصد بالرقابة الوصائية السلطة التي يعطيها القانون لسلطة عليا تمارسها على أعمال الأشخاص والهيئات اللامركزية حماية للمصلحة العامة. فالبلدية مثلا سلطة لا مركزية، والولاية والوزارة سلطة عليا تمارس رقابتها على هذه البلدية.

تعريف الرقابة الرئاسية: يقصد بالرقابة الرئاسية السلطة التي يمارسها الرئيس على مرؤوسيه من خلال التوجيهات والأوامر، ومثال ذلك السلطة التي يمارسها المدير على الموظفين، والسلطة التي يمارسها رئيس الجامعة على العمداء، والسلطة التي يمارسها مدير المستشفى على الموظفين فيه.

الفرق بينهما:

1/ الرقابة الوصائية يجب لممارستها أن تكون منصوص عليها قانونا لأنه لا وصاية دون نص، فرقابة الوالي أو الوزير على أعمال البلدية يجب أن تكون منصوص عليها في القانون.

أما الرقابة الرئاسية فلا تحتاج في ممارستها الى نص، فهي تلقائية انطلاقا من علاقة التبعية بين الرئيس والمرؤوس.

2/ الرقابة الرئاسية تجعل الرئيس الإداري في موقع يؤهله لإصدار الأوامر والتوجيهات لمرؤوسيه ويراقب تنفيذها.

- أما الرقابة الوصائية لا يمكن لسلطة الوصاية من حيث الأصل فرض أوامرها وتوجيهاتها لأن الهيئة المحلية أو المرفقية مستقلة.

3/ لا يملك المرؤوس في ظل السلطة الرئاسية الضعف في قرار رئيسه أمام القضاء يحكم أن الرئيس يملك التوجيه والأمر والمرؤوس عليه واجب الطاعة والتنفيذ.

- أما الرقابة الوصائية فيجوز للهيئة المحلية أن تضمن أمام الفضاء في قرار سلطة الوصاية مثلا المجلس الشعبي البلدي ضد وزير الداخلية.

4/ الرئيس الإداري في الرقابة الرئاسية مسئول عن أعمال مرؤوسيه لأنه يملك حق الرقابة والإشراف والتوجيه فيعتبر وكأنه هو الذي قام بالعمل.

أما الرقابة الوصائية فلا تتحمل سلطة الوصاية أية مسؤولية بسبب الاستقلالية التي تتمتع بها الجهة المحلية أو المرفقية.

5/ الرقابة الوصائية دائما تكون أمام سلطة عليا و سلطة دنيا تتميز بالاستقلالية وبالشخصية القانونية (أي سلطة مركزية و سلطة مركزية)، أما الرقابة الرئاسية دائما تكون أمام سلطة واحدة ولا وجود للتعدد في السلطة باعتبار أن الرئيس يوجه ويراقب مرؤوسيه مثلا الوالي في مواجهة رئيس الدائرة، رئيس الجامعة في مواجهة العمداء، الوزير في مواجهة الوالي.


طيب الله اوقاتكم

السلام عليكم الأخ maouia ....صح فطورك
كيف هي أحوال المراجعة .....انصحك با تريث يوما أو يومين حتى تستريح و لا تختلط عليك الامور ..لاني انا كذالك من كثرة المراجع و الكتب و المذكرات ..أصبح القانون الاداري اراه في المنام ..ههههههه
الله يوفقنا

maouia
2011-08-06, 04:00
السلام عليكم الأخ maouia ....صح فطورك
كيف هي أحوال المراجعة .....انصحك با تريث يوما أو يومين حتى تستريح و لا تختلط عليك الامور ..لاني انا كذالك من كثرة المراجع و الكتب و المذكرات ..أصبح القانون الاداري اراه في المنام ..ههههههه
الله يوفقنا

شكرا و صح فطورك محمد و الله التوفيق من عند الله عن تجربة
من خلال المراجعة للقانون الاداري خطر على بالي سؤال
تكلم عن حدود السلطة الرئاسية ????????? حلل و ناقش
بعبارة اخرى هناك علاقة رئاسية بين رئيس الجمهورية و الوزير الاول و لكن لا تعتبر سلطة رئاسية و انما هي سلطة سياسية
وعلى ما اظن انها تعالج في مبحثين الاول عن السلطة الرئاسة بمفهومها العام و باعتبارها اخد مضاهر المركزية الادارية
ومبحث ثاني نورد فيه الاستثناءات الواردة على هذه السلطة
و الله اعلم
و اين نحن من المنازاعات الادارية و السخب و الالغاء و التكلم عن دعوى التفسير لاني اشك فيها هذا العام

طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-06, 11:44
شكرا و صح فطورك محمد و الله التوفيق من عند الله عن تجربة
من خلال المراجعة للقانون الاداري خطر على بالي سؤال
تكلم عن حدود السلطة الرئاسية ????????? حلل و ناقش
بعبارة اخرى هناك علاقة رئاسية بين رئيس الجمهورية و الوزير الاول و لكن لا تعتبر سلطة رئاسية و انما هي سلطة سياسية
وعلى ما اظن انها تعالج في مبحثين الاول عن السلطة الرئاسة بمفهومها العام و باعتبارها اخد مضاهر المركزية الادارية
ومبحث ثاني نورد فيه الاستثناءات الواردة على هذه السلطة
و الله اعلم
و اين نحن من المنازاعات الادارية و السخب و الالغاء و التكلم عن دعوى التفسير لاني اشك فيها هذا العام

طيب الله اوقاتكم

السلام عليكم

شكرا لك على السؤال
و لكن ماهي الاستتناءات الواردة على السلطة الرئاسية ممكن تفيدنا برؤوس اقلام؟؟؟
اكيد انت تقصد العلاقة بين الوزير الاول والرئيس الجمهورية التي توصف على انها علاقة دستورية سياسية اكثر ماهي ادارية

طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-08-07, 19:40
ابسلام و صح لفطور
نعم هذا ما كنت اقصذه و هي العلاقة بين رئيس الجمهورية و الوزير الاول مع انها يمثلان السلطة المركزية السؤال الذي يطرخ هو عدم قابلية العلاقة للسلطة الرئاسية و على انها سياسة اكثر وهو تحليل فقهي اكثر منو اداري
طيب اله اوقاتكم

maouia
2011-08-07, 19:41
السلام عليكم

شكرا لك على السؤال
و لكن ماهي الاستتناءات الواردة على السلطة الرئاسية ممكن تفيدنا برؤوس اقلام؟؟؟
اكيد انت تقصد العلاقة بين الوزير الاول والرئيس الجمهورية التي توصف على انها علاقة دستورية سياسية اكثر ماهي ادارية

طيب الله اوقاتكم

السلام و صح لفطور
نعم هذا ما كنت اقصذه و هي العلاقة بين رئيس الجمهورية و الوزير الاول مع انها يمثلان السلطة المركزية السؤال الذي يطرخ هو عدم قابلية العلاقة للسلطة الرئاسية و على انها سياسة اكثر وهو تحليل فقهي اكثر منو اداري
طيب اله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-07, 23:44
السلام و صح لفطور
نعم هذا ما كنت اقصذه و هي العلاقة بين رئيس الجمهورية و الوزير الاول مع انها يمثلان السلطة المركزية السؤال الذي يطرخ هو عدم قابلية العلاقة للسلطة الرئاسية و على انها سياسة اكثر وهو تحليل فقهي اكثر منو اداري
طيب اله اوقاتكم

الله يسلمك وانت زادة طيب اخي

انت قلت بلي المبحث الاثني عنوانه استثناءات السلطة الرئاسية وكما نعلم يتوجب علينا تقسيم المبحث الى مطلبين

حسب رايك فيما يثمثلان هدين المطلبية ؟؟؟؟
وسؤالاخر ماهيالمراجع التي تعتمد عليها

طيب الله اوقاتكم

maouia
2011-08-08, 04:17
الله يسلمك وانت زادة طيب اخي

انت قلت بلي المبحث الاثني عنوانه استثناءات السلطة الرئاسية وكما نعلم يتوجب علينا تقسيم المبحث الى مطلبين

حسب رايك فيما يثمثلان هدين المطلبية ؟؟؟؟
وسؤالاخر ماهيالمراجع التي تعتمد عليها

طيب الله اوقاتكم

سلام اختي الكريمة و الله انا كذلك راني نحوس كيفاش ندير المطلبين و اذا كاش ما لقيت نقولك
اما بحصوص المرجع عمار بوضياف و اظن انه الافضل من حيث طريفة التحليل
و خاصة المرافق الغامة و الظبط الاداري
طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-08, 11:47
سلام اختي الكريمة و الله انا كذلك راني نحوس كيفاش ندير المطلبين و اذا كاش ما لقيت نقولك
اما بحصوص المرجع عمار بوضياف و اظن انه الافضل من حيث طريفة التحليل
و خاصة المرافق الغامة و الظبط الاداري
طيب الله اوقاتكم



شكرا لك اخي الفاضل جزاك الله خيرا
انا ثاني اعتمد على دكتور عمار بوضياف لانه حلل القانون الاداري فقهيا وقانونيا بخلاف المراجع الاخرى
وبخصوص الاشكالية سوف ابحث بدوري عن مطلبين وراني نقلك عليهم بحول الله يبقى المجال مفتوح للبقية لكي سامهموا معنا

ننتقل الى نقطة ثانية الا وهي

الهيئات الوطنية الاستشارية كهيكل من هياكل الادارة المركزية في الجزائر حلل وناقش

الاشكالية المطروحة هلتعد الهيئات الوطنية الاستشارية هيكل من هياكل الادارةالمركزية في الجزائر الى جانب رئاسة الجمهورية و الحكومة ؟؟؟

maouia
2011-08-08, 17:21
شكرا لك اخي الفاضل جزاك الله خيرا
انا ثاني اعتمد على دكتور عمار بوضياف لانه حلل القانون الاداري فقهيا وقانونيا بخلاف المراجع الاخرى
وبخصوص الاشكالية سوف ابحث بدوري عن مطلبين وراني نقلك عليهم بحول الله يبقى المجال مفتوح للبقية لكي سامهموا معنا

ننتقل الى نقطة ثانية الا وهي

الهيئات الوطنية الاستشارية كهيكل من هياكل الادارة المركزية في الجزائر حلل وناقش

الاشكالية المطروحة هلتعد الهيئات الوطنية الاستشارية هيكل من هياكل الادارةالمركزية في الجزائر الى جانب رئاسة الجمهورية و الحكومة ؟؟؟

سلام
نعم تعتبر الهيئات الاستشارية هيكل من هياكل الادارة المركزي و هي نوعين منها من ينشاء بمرسوم رئاسي و منا ما ينشاء بمرسوم تنفيذي و بما ان دورها يعد استشاريا فقط فان توصياتها تفتقر للالزامية و من ثم لا يترتب عليها اي رقابة و التفرقة تكون في التفرقة بين الزم و خث في القانون و الاثار المترتبة عليها
و على ما اظن انها تفرض عليها سلطة رئاسية تتمثل في سلطة التوجيه و الاشراف
و اظن ان الدوري الاستشاري يعتبر من مميزات عمل و تنظيم الهيئات الاستشارية لدى النظام المركزي بينما نجد نظام المداولات هوالنظام الذي يسير علية النظام اللامركزي

و هذا ما استنبطته في سؤال يقول فيه ان المداولة ليست رائ استشاري اشرح ????
و الله اعلم
طيب الله اوقاتكم

"راجية الجنة"
2011-08-08, 18:14
سلام
نعم تعتبر الهيئات الاستشارية هيكل من هياكل الادارة المركزي و هي نوعين منها من ينشاء بمرسوم رئاسي و منا ما ينشاء بمرسوم تنفيذي و بما ان دورها يعد استشاريا فقط فان توصياتها تفتقر للالزامية و من ثم لا يترتب عليها اي رقابة و التفرقة تكون في التفرقة بين الزم و خث في القانون و الاثار المترتبة عليها
و على ما اظن انها تفرض عليها سلطة رئاسية تتمثل في سلطة التوجيه و الاشراف
و اظن ان الدوري الاستشاري يعتبر من مميزات عمل و تنظيم الهيئات الاستشارية لدى النظام المركزي بينما نجد نظام المداولات هوالنظام الذي يسير علية النظام اللامركزي

و هذا ما استنبطته في سؤال يقول فيه ان المداولة ليست رائ استشاري اشرح ????
و الله اعلم
طيب الله اوقاتكم

طيب الله اوقاتك وشكرا لك تحليل في محله وعلى ضوءه نقسم الخطة الى

مبحث 1 ماهية الهئات الوطنية الاستضارية
مبحث 2 دور الهئيات الوطنيةالاستشارية في الادارة المركزية

maouia
2011-08-08, 18:24
طيب الله اوقاتك وشكرا لك تحليل في محله وعلى ضوءه نقسم الخطة الى

مبحث 1 ماهية الهئات الوطنية الاستضارية
مبحث 2 دور الهئيات الوطنيةالاستشارية في الادارة المركزية


سلام عليكم
ممكن و لكن اظن ان المبحث الثاني يكون وفق السؤال و عادة ما يكون استثناء او اثار قانونية او نتيجة و الله اعلم
شكرا اختي الكريمة
كنت اود التواصل معكي على *****ي او الياهو لكي يكون المناقشة اكثر مصداقية و اكثر مشروعية عل راى اهل القانون ....... للطرفة و الدعابة
و اود من الاح محمد 900 ان يتواصل معنا على ال*****ي و نفتح روم و نخصص 30 دقيقة يوميا للنقاش فقط و طريق التحليل الدعوى عامة لكل الاعضاء و الزملاء و الاخوة لكي يكون المنفعة عامة وتساوي الجمهور امام المرفق العام وهو المنتدي الجميل الغالي متندي الجلفة هههههههههه على راى اهل القانون الاداري و ان تسير هذه المراجعة مع الاصدقاء في انتظام واطراد و لا يؤول بن الامر الى تطبيق نظرية الموظف الفعلي اتامين سير هذه المراجعة التي انشاءالله تؤدي الى النجاح و عدم تخقيق الربح المادي

هل يعتبر المنتدى الجميل مرفق عام ام لا ’’’’’’’’’’’’’’???????????
طيب الله اوقاتكم
طيب الله اوقالتكم

"راجية الجنة"
2011-08-08, 19:01
سلام عليكم
ممكن و لكن اظن ان المبحث الثاني يكون وفق السؤال و عادة ما يكون استثناء او اثار قانونية او نتيجة و الله اعلم
شكرا اختي الكريمة
كنت اود التواصل معكي على *****ي او الياهو لكي يكون المناقشة اكثر مصداقية و اكثر مشروعية عل راى اهل القانون ....... للطرفة و الدعابة
و اود من الاح محمد 900 ان يتواصل معنا على ال*****ي و نفتح روم و نخصص 30 دقيقة يوميا للنقاش فقط و طريق التحليل الدعوى عامة لكل الاعضاء و الزملاء و الاخوة لكي يكون المنفعة عامة وتساوي الجمهور امام المرفق العام وهو المنتدي الجميل الغالي متندي الجلفة هههههههههه على راى اهل القانون الاداري و ان تسير هذه المراجعة مع الاصدقاء في انتظام واطراد و لا يؤول بن الامر الى تطبيق نظرية الموظف الفعلي اتامين سير هذه المراجعة التي انشاءالله تؤدي الى النجاح و عدم تخقيق الربح المادي

هل يعتبر المنتدى الجميل مرفق عام ام لا ’’’’’’’’’’’’’’???????????
طيب الله اوقاتكم
طيب الله اوقالتكم

شكرا لك اخي
سوف اعيد النظر في الخطة حتى تكون مناسبة
بخصو ص طلبك يا اخي انشئ المجموعة وراني معاكم بحول الله وحتى هذه الطريقة هنا في المنتدى راهي مليحة خلاص وديت منكم فائدة والحمد الله المناقشة معاكم هادفة راسخة في الدهن حتى لوكان يوم المسابقة ننسى نقطة معينة راح نتفكرها من المراجعة هذي
طيب الله اوقاتكم
وعليكم السلام

"راجية الجنة"
2011-08-08, 23:51
السلام عليكم
يوجد عندي حيرة في واحد المسألة
هو تركيب الوزارات ؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ حقيقتا اصبحت اسال نفسي هل المديرات التي على مستوىالولاية مثل مديرية التربية و مديرية التجارة هي مكاتب ام مديريات فرعية للزوارة المعنية ؟؟؟